efectos de las inexactitudes en las manifestaciones y
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Efectos de las inexactitudes en las Manifestaciones y Garantías en relación con las cláusulas limitativas de la responsabilidad en los contratos de
adquisición de empresas John S. Rojas Melo1
Resumen Abstract Este trabajo se propone hacer una
exposición de los efectos de las
declaraciones y garantías en el contrato
de compraventa de acciones en virtud
de la ley colombiana con el fin de hacer
un análisis de la validez de las
cláusulas que limitan la responsabilidad
que se establecen en estos contratos
basados en los criterios que registren el
principio de la autonomía de la voluntad
en los contratos. Para tal fin, se
expondrán las principales discusiones
sobre la aplicación de estas
estipulaciones según el sistema jurídico
colombiano.
Palabras claves: Declaraciones y
Garantías, Limitación a la
responsabilidad, Cláusulas limitativas
This work is proposed to make an
exhibition of the effects of the
representations and warranties in the
stock purchase agreement under the
Colombian law with the purpose of
making an analysis of the validity of
clauses limiting the liability set out in
these contracts based on the criteria that
limit the principle of free will in contracts.
For this purpose, this article will present
the main discussions on the application
of these provisions according to the
Colombian´s legal system.
Key Words: Representations and
Warranties, limitation of liability clauses,
Indemnification Limitations, Stock
1 Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especializado en Derecho Comercial de la
Universidad de los Andes, Abogado Consultor en CER Derecho & Economía, [email protected], el autor agradece a Felipe Quintero Serrano por el acompañamiento en el proceso de formación a lo largo de la maestría y por sus oportunos comentarios en la realización del presente escrito.
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de la responsabilidad, Contrato de
compraventa de acciones, Fusiones y
Adquisiciones, Debida diligencia,
Sandbagging, Buena fe, Periodo de
supervivencia
Purchase Agreement, Merger &
Acquisition, Due Diligence,
Sandbagging, Good faith, Survival
Period.
Sumario Introducción – I. LAS CUATRO ESQUINAS DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN
DE EMPRESAS – 1. Manifestaciones y Garantías – 2. Régimen de Indemnidad. –
3. Covenants (Obligaciones de Hacer o no Hacer). – 4. Condiciones Suspensivas.
– II. ANALISIS A LOS EFECTOS DE LA INEXACTITUD DE LAS DECLARACIONES
Y GARANTÍAS. –1. Principio de Buena Fe. – 1.1. Deber de Lealtad. – 1.2. Deber de
información. – 2. Vicios Ocultos/ Redhibitorios. – 3. Incumplimiento por una
Obligación de Dar. – 4. Falta de Conformidad. – III. LAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS
DE RESPONSABILIDAD. – 1. Criterios de Validez. – IV. ESTUDIO DE LAS
CLÁUSULAS DEL RÉGIMEN DE INDEMNIDAD. 1. Disminución temporal
(Survival). – 2. Limitación de la Cuantía de la Indemnización. – 2.1. Monto mínimo
individual (De minimis). – 2.2. Monto mínimo global (Basket). – 2.3. Límite a la
responsabilidad máxima del deudor (Cap) – 3. Condiciones al grado de debida
diligencia y conocimiento de las Partes (Sandbagging) – 3.1. Pro-sandbagging –
3.2. Anti-sandbagging – 4. Limitación basada en la definición de daño. –
CONCLUSIONES – Bibliografía. INTRODUCCIÓN Con la apertura económica realizada en los años noventa el país vio un incremento
de capitales extranjeros, lo que significó un aumento en las adquisiciones de
empresas en el entorno nacional, produciendo así un fenómeno de trasplante de
figuras foráneas en los contratos de adquisición de empresas. Entre ellas se
encuentran las cláusulas de declaraciones y garantías, donde las declaraciones son
aquellas afirmaciones que las partes hacen respecto del estado de la compañía que
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será enajenada y las garantías responden a la promesa de que las declaraciones
realizadas corresponden a la realidad (Ordóñez, 2013, pág. 6).
En ese orden, la aplicación de las manifestaciones y garantías trajo otras figuras
ligadas a la inobservancia de estas que generan un daño indemnizable, las cuales
suponen un efecto determinado a su incumplimiento con el pago de indemnización
que debe hacer la parte que garantizó la información insertada en el contrato. Este
efecto está delimitado por las cláusulas limitativas de la responsabilidad, siendo
estas las que restringen la responsabilidad del infractor, tal como ha sucedido en el
sistema anglosajón.
Como resultado de lo anterior, se ha presentado una proliferación de distintas
instituciones anglosajonas que han terminado apoderándose del quehacer
contractual en este ámbito, llegando a convertirse en la referencia técnica elemental
de los contratos de adquisición de empresa. Estos, sin embargo, siguen sometidos
al imperio de la ley colombiana y al control legal de las instituciones creadas para
ello. Por consiguiente, la implementación generalizada de las figuras de origen
foráneo, basadas en el principio de la autonomía de la voluntad privada, vienen
causando problemas de calificación y adaptación de ciertas figuras propias del
denominado M&A, que no tienen plena aplicación a nuestro sistema de Derecho de
obligaciones y contratos (Mercadal, 2015).
Acorde con esta problemática, este escrito pretende exponer las principales
discusiones jurídicas que se presentan con relación a la estructuración de los
contratos de compraventa de acciones, dando especial relevancia a las figuras de
las declaraciones y garantías y a las cláusulas limitativas de la responsabilidad.
De este modo, y con el propósito de puntualizar el problema que se desarrollará a
lo largo de este escrito, se proponen dos interrogantes: ¿cuál es el efecto del
incumplimiento de la cláusula de Manifestaciones y Garantías en el contrato de
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adquisición de empresas? y ¿cuál es la validez que existe sobre las cláusulas
limitativas de la responsabilidad con relación a las declaraciones y garantías?
Con miras a responder estos cuestionamientos, se optó por seguir la siguiente
estructura: en primer lugar, se realizará una contextualización del objeto del
problema, el cual se refiere a la estructuración del contrato de compraventa de
acciones. Para esto se hará una presentación de la estructura anglosajona del
contrato de estudio, la cual está compuesta por cuatro bloques contractuales, dentro
de los que se encuentran las dos figuras sometidas a estudio. De esta forma se
explicará la dinámica de la aplicación de estas figuras a partir de su causa y de sus
propósitos y, además, se indicará su importancia en el desarrollo del contrato.
En segundo lugar, se hará una presentación de las principales teorías que se han
presentado en relación con los efectos de las inexactitudes de las declaraciones y
garantías, tomando posturas doctrinales y jurisprudenciales que darán respuesta al
primer interrogante.
En tercer lugar, se presentará un análisis de la naturaleza de las cláusulas limitativas
de la responsabilidad, exponiendo los criterios de validez propuestos por la doctrina
y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dejando así insumos
importantes para el análisis de las cláusulas de indemnidad.
Finalmente, se hará un análisis a las principales cláusulas limitativas de la
responsabilidad que se utilizan en este tipo de contratos, enunciando las principales
discusiones sobre la validez de estas y dejando espacio para nuevos problemas
relacionados a su aplicación en nuestro sistema jurídico.
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I. LAS CUATRO ESQUINAS DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS
En el presente capítulo se presentarán las estructuras contractuales usadas en la
práctica jurídica en el marco de las adquisiciones de empresa, las cuales serán
explicadas desde su causa y utilidad en la estructuración de estas transacciones
económicas. De este modo, no se hará mención a estipulaciones que hacen parte
del contrato (como lo son el precio y la forma de avaluar la empresa que se
adquiere), pues el tema de estudio está enfocado en la reglamentación de los
riesgos que realizan las partes a través de las figuras jurídicas que se explicarán a
continuación.
Lo primero que hay que mencionar es que existen diversas formas de adquirir una
empresa, siendo las más usuales la adquisición de activos y la compraventa de
acciones de una sociedad que funge como la titular de la empresa. En este orden,
se encuentra que estas formas de adquisición se diferencian en: 1) la compra de
activos, separándose de forma clara los bienes que se van a adquirir, omitiendo
posibles pasivos asociados a dichos bienes y 2) la compra de una empresa por
medio de la adquisición de acciones constituye la cesión de los derechos y
obligaciones que estaban en cabeza de los accionistas de la sociedad que está
comprando, así como los activos y pasivos que se encuentren en la titularidad de la
sociedad objetivo (Carrasco, 2004).
Como se afirmó anteriormente, se denota que la adquisición de activos es el método
con el que se pueden separar pasivos de los activos sujetos a la transacción, pues
en este caso existe la facilidad de delimitar el objeto del contrato y el titular de los
bienes, de modo que este tipo de contratos no suele tener los mismos problemas
que trae la adquisición de títulos corporativos, ya que en este último se están
adquiriendo todos los derechos y obligaciones que tienen los titulares de las
acciones y, en consecuencia, de todas las posibles contingencias que pueda llegar
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a tener la empresa que está en cabeza de la sociedad. Sin embargo, dicha manera
de adquirir empresas, en su modalidad de unidad económica en marcha, es muchas
veces más directa de lo que sería una compra de activos, debido a que el único
activo que se transfieren son las acciones de la sociedad objetivo y no de activos
segregados, por lo que en teoría se tendría que tramitar menos autorizaciones de
terceros y autoridades de control, aunque vale aclarar que no siempre es así, ya
que muchas veces las adquisiciones a través de títulos corporativos pueden implicar
el mismo grado de complejidad que el de la compra de activos.
En igual sentido, la determinación del método de adquisición de una empresa se ve
supeditado a los distintos intereses de laspartes, en los que una variable que
siempre se tiene en cuenta es la que tiene que ver con las consecuencias fiscales
de la transacción, siendo la más favorable para el vendedor la venta de acciones
debido a que con esta figura se evita lo que se entendería como una doble
tributación, toda vez que, en caso de vender los activos, la empresa vendedora
tendría que pagar tributos por su venta y una vez se haga el pago de las utilidades
de la sociedad, el accionista deberá pagar nuevamente tributos sobre esos
dividendos, situación que no se presenta cuando se escoge como medio de
adquisición la compraventa de acciones, toda vez que el accionista recibe
directamente el precio pactado por la empresa enajenada (Álvarez, 2004).
Como resultado de lo anterior, la forma más común de adquirir una empresa radica
en la adquisición de la participación social de ésta. De ahí que, en nuestro
ordenamiento jurídico y en otros de corte continental, se ha optado por hacer uso
de los contratos anglosajones denominados SPA (por sus iniciales en inglés – Share
Purchase Agreement), los cuales se basan, principalmente, en el principio de la
autonomía de la voluntad privada y en la transferencia del riesgo entre las partes.
Ahora se expondrá la estructura general de los contratos de adquisición de
acciones, los cuales se basan en dos momentos importantes: 1) el de suscripción y
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2) el de cierre de la operación. En estos se evidencian distintos riesgos para las
partes ya que están regulados por las estipulaciones del contrato, y de ahí que la
estructuración de estos contratos esté dirigida a la regulación de los riesgos que el
vendedor y el comprador se van a repartir en las distintas etapas de la transacción
y, de esta manera, poder realizar la adquisición de acuerdo con los términos
definidos por ellas mismas, los cuales estarán guiados a mantener el valor y la
calidad productiva de la empresa que se va a adquirir.
Es así que, para una buena distribución del riesgo, la práctica comercial colombiana
y la de países de corriente continental se ha tomado la base de los contratos
anglosajones que basan su estructura en los siguientes pilares: 1) Manifestaciones
y Garantías, 2) Régimen de indemnidad, 3) Covenants y 4) Condiciones
Suspensivas.
1. Manifestaciones y Garantías
Empezando con las Manifestaciones y Garantías (R&W – Por sus siglas en inglés),
estas se presentan como aquellas afirmaciones que realizan las partes de forma
recíproca en temas atinentes al contrato, a sí mismas y en especial al objeto del
contrato, esto es, a la sociedad que se adquiere y la empresa que subyace a ella.
Por consiguiente, introducen información y estados de hecho al contrato en el que
se estipulan.
Sobre esta figura, Carrasco (2004) explica que cuando en el contrato se indique que
“el vendedor representa y garantiza” significa que:
“el vendedor comunica al comprador una serie de circunstancias relativas a la
empresa enajenada o a su entorno que le asegura que son ciertas. La garantía versa
sobre la veracidad, pero no se garantiza propiamente la obligación que asume el
vendedor de que tales declaraciones sean veraces”.
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Por tanto, se infiere que las declaraciones son aquellas afirmaciones que las partes
hacen respecto al estado de la compañía que será enajenada, y las garantías
responden a la promesa de que las declaraciones realizadas corresponden a la
realidad (Ordoñez, 2013, pág. 6).
Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que las declaraciones y garantías (en adelante
“R&W”) más importantes son las que constituye la parte vendedora, pues son estas
las que recaen en la compañía objetivo o activo de la compraventa (Rueda, 2014).
En ese orden, el vendedor debe esbozar su conocimiento sobre el estado de la
empresa que va a enajenar, con el fin de eliminar la asimetría de la información que
existe con el comprador, asegurando así la responsabilidad mutua sobre la
información y los estados de realidad que cada uno está declarando y que se está
incluyendo en el contrato.
En consideración a su naturaleza, al no ajustarse en la definición de obligación
prestacional, la teoría clásica de las obligaciones ha intentado equiparar este tipo
de cláusulas a la causa del negocio jurídico, basándose en lo indicado en el artículo
1524 del C.C., que determina que no puede haber una obligación si ésta no está
acompañada de una causa, lo que significa que es un elemento esencial del
contrato2. Además, de acuerdo con los efectos determinados en el art. 1741 del C.C.
y 899 del C.Com., la causa ilícita o la inexistencia de la misma constituye nulidad
absoluta y, en consecuencia, se presentará la rescisión del contrato (retrotraer los
efectos del contrato al periodo precontractual), representando así el efecto menos
deseado por las partes y, muchas veces, operativamente imposible.
Así, se resalta que la aplicación de esta concepción clásica tiene una aplicación en
el contexto de los contratos de adquisición de empresas, pues la utilización de las
2 De acuerdo con la teoría del Derecho privado colombiano, la causa es un elemento de la validez del contrato,
en la presente afirmación se hizo referencia a lo dictado en el laudo de Baclin Investment, en el que se indicó
que las R&W constituyen un elemento esencial del contrato al ser parte de la “causa” del mismo.
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R&W está guiada a determinar el interés del acreedor (comprador). Éste interés
insertado en el contrato no tiene esta única finalidad, ya que la intención
manifestada en dichas afirmaciones se utiliza para que las partes determinen la
repartición de riesgos sobre el resultado de la transacción y del negocio adquirido.
De esta forma se hace uso de la responsabilidad contractual en la que las partes,
en el uso de su voluntad, son las que establecen los efectos de las inexactitudes de
este tipo de cláusulas. Por tanto, en la concepción de distintos doctrinantes como
los profesores Juan Aguayo y Ángel Carrasco, la naturaleza de las declaraciones y
garantías consiste en obligaciones que, si bien no cumplen con los requisitos de los
deberes prestacionales, sí cumplen con su función de repartir el riesgo entre las
partes.
En consonancia con este análisis, el tribunal encargado de resolver el litigio entre
Balclin Investments S.L., Altra Inversiones Ltda. otros Vs. Jairo Gutiérrez y otros
indicó lo siguiente:
“las manifestaciones y garantías son estipulaciones accesorias a las obligaciones
principales del contrato, que se relacionan con y son consecuencia del deber
precontractual de información y constituyen como tal, manifestaciones o
compromisos de quien efectúa las declaraciones y garantías sobre hechos cuya
veracidad puede ser elemento esencial o causa determinante de un negocio (…),
su incumplimiento puede entenderse como un incumplimiento del mismo y un
desconocimiento de las causas que llevaron a su celebración, que da lugar a
generar las consecuencias jurídicas derivadas de cualquier incumplimiento
contractual.” (Balclin Investments S.L. , Altra Inversiones Ltda. otros Vs. Jairo
Gutierrez y otros., 2011, pág. 41).
De lo anterior se sustrae que la utilidad de las R&W está centrada en objetivar la
responsabilidad del incumplimiento contractual referido a las mismas, debido a que
a través de ellas desvincula el reproche subjetivo como elemento necesario de la
responsabilidad, pues en el caso de la compraventa, el vendedor responde por
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entregar la cosa conforme al contrato, lo que representa un sistema objetivo de la
responsabilidad que no está sujeto a la culpa del deudor (Aguayo, 2011, pág. 437).
Es así como las garantías, al ser de carácter convencional y estar incorporadas en
el contrato de compra de acciones, tienen un origen claramente contractual y, por
lo tanto, la conducta del deudor no es un requisito para exigirlas. En consecuencia,
cuando los hechos garantizados resultan falsos, estos dan lugar a la
responsabilidad del garante y la exigibilidad de la garantía (Durán, 2014).
Ilustrada la naturaleza y funciones principales de las R&W, ahora se presentarán
los temas más relevantes insertados en esta cláusula. Estos se basan en los
antecedentes del negocio, el conocimiento de cada una de las partes y el deber de
conocimiento del vendedor sobre el objeto de la venta, que se enlistan en las
siguientes materias:
a. La constitución y capacidad de la vendedora o adquirida: el vendedor
declara que la sociedad vendedora o la sociedad objeto fueron constituidas
en seguimiento a la ley. También se declara la capacidad del vendedor para
realizar la operación. De igual forma, este tipo de declaración puede ser
exigible al comprador con el fin de establecer su capacidad jurídica para la
suscripción y perfeccionamiento del contrato.
b. Los estados financieros: el vendedor declara que los estados financieros
de la compañía son un reflejo de la situación de la empresa que se va a
adquirir, los cuales se realizaron de acuerdo con las normas y principios de
contabilidad que establece la ley.
Esta declaración y garantía se denota como una de las más importantes,
pues en los estados financieros se está indicando el estado de los activos,
los pasivos y, en consecuencia, del patrimonio de la compañía que se va a
adquirir
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c. Los libros y documentos: el vendedor declara que todos los actos y
documentos de la sociedad objetivo se encuentran registrados y
diligenciados de la debida forma.
d. Los pasivos ocultos y contingencias: se declara la no existencia de
pasivos no relacionados en los estados financieros y de contingencias que
se puedan presentar en el futuro, entendiendo que están definidos por las
normas contables como ciertos hechos que cumplen cierta probabilidad de
acaecer en la realidad. e. Los litigios: en esta declaración se deberá entregar una lista detallada de
cada uno de los procesos judiciales y administrativos que tenga en contra o
a favor la compañía que va a ser enajenada. f. Los contratos principales: son las declaraciones relativas a los contratos
que son necesarios para el desarrollo de la actividad que realiza la empresa.
En estas manifestaciones el vendedor declara que los contratos de la
empresa objetivo no se encuentren en un estado de incumplimiento, que
sean válidos, exigibles y que no cuenten con una cuantía o un término
superior a los determinados en dichos contratos. Asimismo, se indica que no
existen contratos adicionales a los presentados por el vendedor. g. Temas laborales, tributarios y ambientales: estas declaraciones son
importantes en relación con las cuantías que pueden presentarse en estos
temas, razón por la cual la declaración del vendedor del cumplimiento de sus
obligaciones, tanto laborales como tributarias, es de vital importancia. De la misma forma sucede con las obligaciones ambientales, pues en
distintas actividades comerciales es indispensable tener una autorización o
licencia ambiental para ejercerla, por lo que una contingencia relacionada a
este tema puede representar sanciones o la imposibilidad de ejercer la
actividad comercial del negocio adquirido. No obstante, cada una de estas
declaraciones suele hacerse de forma independiente.
h. Licencias y autorizaciones administrativas: mediante la cual el vendedor
indica si la compañía tiene las licencias y autorizaciones para el desarrollo
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de la actividad económica de la empresa, que se encuentren vigentes y que
no haya razón por la cual puedan ser canceladas. i. La información suministrada: consiste en aquellas declaraciones en las
que se indica que las declaraciones y garantías contenidas en el contrato de
compraventa son veraces y carecen de errores e inexactitudes, más
conocidas como metamanifestaciones.
Finalmente, se entiende que las declaraciones que realice el vendedor no deberán
guiarse por alguna de las delimitaciones establecidas, sino que estas se deben
realizar conforme a la realidad de la empresa que se va a enajenar.
Explicado lo anterior, es importante reconocer la importancia de esta figura, la cual
refleja la columna vertebral del contrato, puesto que, en caso de no pactar este tipo
de estipulaciones, se entenderá que el objeto del mismo se limita únicamente las
acciones, por cuanto no hay una determinación clara del objeto que subyace de
éstas. Por consiguiente, la ley solo establece dos obligaciones para el vendedor: i)
el enajenante de las acciones debe sanear al comprador para que, una vez
transferidas, este último tenga dominio y posesión pacifica de las mismas y ii) el
vendedor debe responder por el pleno disfrute de los títulos de participación, es
decir, de los derechos a los que tiene por ser titular de éstos. Por lo tanto, deberá
cubrir los defectos que no fueron evidentes al momento de la compra3.
En otras palabras, su no estipulación constituye un grave error debido a que, al no
determinarse de forma clara del objeto del contrato, se dejará en una situación
adversa al comprador, considerando además que, en dicho caso, el enajenante no
estará obligado a garantizar las afectaciones que sufra el patrimonio de la empresa,
sino que solo garantizará las afectaciones de las acciones.
3 Dichas obligaciones han sido denominadas saneamientos por evicción y saneamiento por vicios ocultos.
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Luego hay que entender que, cuando el objeto de la adquisición consiste en
acciones y no en activos materiales, la función de las R&W es extender el ámbito
de responsabilidad del vendedor, haciéndole responsable de determinadas
contingencias (daños o riesgos) que, de otro modo, ocurrirían a riesgo del
comprador (Silva, 2010).
Es por esto que las R&W les permiten a las partes indicar los elementos que
componen el objeto del contrato y, de la misma manera, logran trasmitir los riesgos
de la operación, motivo por el cual esta cláusula es la base para determinar los
riesgos y distribuirlos entre las partes. Por lo tanto, los riesgos no asignados al
vendedor por medio de las R&W son riesgos que no sufre ni soporta el vendedor,
todo en concordancia con el art. 1616 del Código Civil.
2. Régimen de Indemnidad
A su vez, la aplicación de las R&W trae consigo otras figuras ligadas a su
inobservancia, pues suponen un efecto determinado a su incumplimiento con el
pago de indemnización que debe hacer la parte que garantizó la información
insertada en el contrato. Este efecto está delimitado por las cláusulas limitativas de
la responsabilidad, que son aquellas que limitan la responsabilidad del infractor, así
como ha sucedido en el sistema anglosajón.
Así, se presenta el régimen de indemnidad como aquel bloque de cláusulas que
determinan las obligaciones y responsabilidad de las partes relacionadas, mediante
las cuales las partes determinan los efectos del incumplimiento del contrato y de las
inexactitudes de las declaraciones y garantías, de tal forma que indican los remedios
ante incumplimientos y se determinan los límites de la responsabilidad, siempre de
acuerdo con criterios temporales, económicos o de conocimiento.
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De esta manera, se observa que la necesidad de estipular las consecuencias de las
inexactitudes de las R&W nace de la naturaleza atípica de las manifestaciones y
garantías, que no les permite tener un efecto obligacional definido en nuestro
ordenamiento jurídico. Por tanto, en caso de presentarse un incumplimiento se
debería cumplir con las mismas exigencias del incumplimiento clásico, acarreando
la resolución del contrato o la exigencia del cumplimiento del mismo con
indemnización de perjuicios, de acuerdo con lo consagrado en los art. 870 del C.
Com. y 1546 y 1604 del C.C. Entonces las partes, con el fin de evitar dichos efectos,
determinan sus propias consecuencias del incumplimiento, siendo la más utilizada
la de la indemnización (Corporacion Financiera Colombiana S.A. Vs. Invercolsa S.A.
y otras, 2005).
Por lo anterior es claro que, en función de esa naturaleza atípica de las R&W, se
debería estipular entre las partes un efecto propio a la inexactitud de las citadas
cláusulas. Este tipo de efectos contractuales se han regulado por la cláusula
denominada ‘indemnidad’, la cual consiste en la obligación del vendedor de salir al
pago del perjuicio que se ocasione al comprador en caso de inexactitud en la
declaración, pues en caso de no pactarse de manera expresa, la garantía que es
connatural a las declaraciones, no seguirá necesariamente la obligación
indemnizatoria a cargo del vendedor (Martínez, 2014).
Es por esto que, a la luz de laudos arbitrales y de la doctrina en el contexto
colombiano a través del profesor Néstor Humberto Martínez, se ha enfatizado en la
utilización de estas cláusulas para dar eficacia a las manifestaciones y garantías,
de modo que se le ha dado un efecto de indemnización a las inexactitudes en las
declaraciones, con lo cual se evita la resolución del contrato y de la transacción, ya
que en muchos casos es imposible retrotraer la transacción, o puede resultar más
perjudicial para las partes dicha resolución.
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Con respecto a las cláusulas que limitan la responsabilidad, se indica que estas
también son cláusulas que hacen parte del bloque de régimen de indemnidad, las
cuales se basan en el principio de Autonomía de la Voluntad que es descrito en el
artículo 1602 del Código Civil.
Este tipo de cláusulas se pueden clasificar de la siguiente manera: 1) limitan el
acceso a la indemnización temporalmente (Survival), 2) condicionan la
indemnización al Due Diligence y al grado de conocimiento que tengan las partes
(Sandbagging), 3) limitan cuantitativamente la indemnización (De minimis, Basket y
Caps.) y 4) las acciones o remedios que el comprador podrá exigir al vendedor
(Payet Puccio, 2015, Pág. 94).
De esta clasificación cabe resaltar la limitación temporal debido a que, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, se ha presentado una fuerte discusión sobre
cuál es el término de prescripción y la posibilidad de modificarlo o no.
Sobre este particular, la doctrina ha indicado que la prescripción dependerá de la
materia de la declaración (Rep.) y en los demás casos se utilizará la prescripción
ordinaria contractual de 10 años indicada en el art. 2513 del C.C. Sin embargo, la
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en Sentencia del 16 de diciembre de 2013,
determinó que ante el silencio de las partes, el régimen de prescripción de la acción
indemnizatoria para las manifestaciones y garantías, corresponde a la garantía de
venta con buen funcionamiento que está consagrado en el art. 932 del C. Com., el
cual tiene un término supletivo de dos años para el ejercicio de la acción, lo que
demuestra la diferencia de criterios sobre este particular.
Adicionalmente, en el tema de la modificación de la prescripción por las partes, se
han presentado tres vertientes en la doctrina: 1) la sostenida por Marcela Castro,
quien indica que la prescripción es una norma imperativa, motivo por el cual no se
pueden modificar la prescripción extintiva (Castro, 2010); 2) la afirmada por los
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profesores Hinestrosa y Gual, quienes indican que sólo se pueden disminuir a
términos de la prescripción, siempre y cuando esta disminución sea razonable
(Hinestrosa, 2015) y 3) quienes indican que se puede aumentar o disminuir los
términos de la prescripción de las obligaciones (Ordoñez, 2013). Por tal se evidencia
que, a la fecha, no ha habido un consenso sobre la aplicabilidad de esta cláusula.
En este sentido, se defiende una posición inclinada a que la inexactitud de las R&W
corresponde a un incumplimiento contractual y, por lo tanto, su prescripción
corresponde a la extintiva de 10 años. Sin embargo, contrario a lo indicado en las
tres posturas anteriores, se considera que las cláusulas que limitan temporalmente
la vigencia de las R&W no modifican el término de prescripción debido a que, en
oposición a esta afirmación, se entiende que este tipo de cláusulas determinan la
vigencia de la garantía que se le otorga al comprador acerca de estas declaraciones
y garantías.
Adicionalmente, se entiende que una parte fundamental de esta discusión se
encuentra en el concepto de orden público, el cual es entendido como el conjunto
de principios morales, jurídicos y económicos que mantienen la cohesión del orden
social en un determinado momento de la historia, por lo que se entiende que este
mismo se encuentra en constante cambio y no es un elemento estático que se
mantiene inmaculado por una norma.
Sin perjuicio de lo anterior, desde nuestra posición creemos que las cláusulas que
determinan la vigencia de las R&W no constituyen una modificación al término de
prescripción, lo que no excluye que por acuerdo entre las partes no se pueda
realizar, pues es claro que el orden público está en constante cambio, por lo que el
término de prescripción extintivo como una norma de orden público no es un ente
estático en función de las necesidades de la sociedad. Por lo tanto, su modificación
no irrumpe per se con el orden público.
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Finalmente, con relación a los demás pactos que modifican la responsabilidad,
doctrinantes como Marcela Castro han expresado que no son inválidos o ilegales
per se, afirmación que está en consonancia con lo expresado en el laudo arbitral de
Cales y Derivados Calcáreos Río Claro Naranjo y Compañía S.C.A. Vs. Acerías Paz
del Río S.A. No obstante, la jurisprudencia ha indicado que se deberán analizar para
determinar si violan de alguna forma el orden público, bien sea cuando limiten la
responsabilidad total o parcialmente sobre materias prohibidas por el legislador,
cuando impliquen la condonación del dolo o culpa grave o cuando dichas cláusulas
representen una violación al equilibrio del contrato (cláusulas abusivas). (Castro,
Modernización de las obligaciones y los contratos, 2015, pág. 135).
3. Covenants (Obligaciones de Hacer o No Hacer)
Previo a definir este bloque contractual, se debe entender que cuando se habla de
la transacción de acciones y del pago de estas, se entiende que es una operación
que no reviste mayor dificultad, debido a que las obligaciones principales de las
partes en los contratos de adquisición de empresas por compraventa de acciones
se enlistan en: i) la transferencia de propiedad de las acciones y ii) pago del precio.
No obstante, dichas obligaciones no se pueden materializar de forma simultánea a
la suscripción del contrato, pues el cambio de la titularidad de las acciones puede
estar sometido a la autorización previa de entidades públicas (Superintendencia de
Industria y Comercio, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia
Financiera, entre otras) o de terceros (clientes, proveedores, arrendadores, etc.),
por lo que es necesario que se realicen estas acciones antes de que se pueda
perfeccionar la transacción.
Por estas razones, cuando se habla de adquisición de empresas, se hallan dos
grandes términos en la estructuración y perfeccionamiento del contrato de
adquisición de acciones, siendo el primero el acto de celebración del contrato de
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compraventa que es denominado signing o firma y, el segundo, el momento en el
que se realiza el cumplimiento de las prestaciones principales del contrato, el cual
es denominado closing o cierre (Payet Puccio, 2015).
En consecuencia, en el lapso entre estos dos periodos se presenta un riesgo para
ambas partes debido a que, por un lado, el comprador está obligado a comprar a
determinado precio, pero este todavía no ejerce el control sobre la sociedad y, por
otra parte, el vendedor ya trasladó el riesgo sobre la realización de la operación,
pero aún controla el negocio. Este hecho genera para ambas partes un riesgo
transaccional que se puede ver materializado en caso de que, durante dicho
periodo, se presenten cambios que disminuyan el valor del objeto de la compra, lo
que representa un problema indiscutible de la transacción. Por lo tanto, con el fin de
mitigar este riesgo, se establecen obligaciones entre las partes para dicho periodo
entre la fecha de firma y la fecha de cierre. No obstante, también se podrán pactar
obligaciones que sobrevivan a este periodo, tal y como sucede con las cláusulas de
no competencia.
Lo anterior hace una introducción a la utilización de los denominados ‘Covenants’,
los cuales se componen por las estipulaciones que las partes suscriben con el fin
de constituir obligaciones de dar, hacer o no hacer en el periodo entre la firma y el
cierre o, de forma anterior o posterior a este periodo, como ocurre con la obligación
de confidencialidad (anterior a la suscripción del contrato) o la obligación de no
competencia (exigible después de la fecha de cierre). Dichas obligaciones tienen
como fin la mitigación del riesgo transaccional, pues con esto se evita que el
vendedor pueda realizar actividades que afecten el valor de la empresa que fue
previamente definido en el contrato de compraventa.
Ahora bien, como se indicó en la parte introductoria de este capítulo, se encuentra
que en este periodo interino las partes se comprometen mutuamente para realizar
actividades que permitan el cumplimiento del contrato, como lo pueden ser las
19
obligaciones del vendedor de obtener una autorización para el funcionamiento del
negocio o su renovación; la de continuar con la administración como un buen
hombre de negocios mientras se transfiere el derecho de dominio sobre las
acciones; la obligación del comprador de adquirir un crédito para el pago del precio,
o el simple pago escalonado de las acciones de la compañía objetivo.
Como complemento, estas acciones no siempre son positivas, pues en ellas las
partes también pueden estipular obligaciones de no hacer con las cuales se busque
limitar un comportamiento específico, como sucede en las limitaciones que le
determina el comprador al vendedor a través de una cláusula en el contrato que
estipule la restricción de acciones, tales como la emisión de acciones o la
prohibición de la venta de determinados activos de la sociedad en el periodo
interino.
Finalmente, en este bloque también se pueden encontrar obligaciones que superen
el cierre de la transacción, como sucede en la cláusula de no competencia, en la
que el vendedor se compromete a no competir en el mismo ramo o negocio de la
empresa que está enajenando. Esta obligación está determinada a un término que
inicia con el cierre, y su función está dada a la conservación del valor de la empresa
adquirida. Así mismo, el comprador se puede comprometer con el vendedor a
entregar cualquier información referente a la empresa adquirida en caso de que
aquel lo requiera en un proceso judicial.
En conclusión, estas obligaciones (Covenants) son aquellas que regulan de manera
clara el comportamiento de las partes, tanto en la aplicación del contrato como en
su estado post-contractual, motivo por el cual es de vital importancia determinar, de
manera clara, las obligaciones que ayuden a conservar el valor del objeto adquirido
y las que lleven a buen término el cierre de la operación.
20
4. Condiciones Suspensivas
En este punto se resalta que, en seguimiento a las etapas de la estructuración de la
adquisición de la empresa, se encuentra que con la suscripción del contrato de
adquisición de acciones no se está haciendo el pago y entrega de las mismas, sino
que estas están determinadas a un término interino en el cual se debe cumplir con
requisitos legales por parte de terceros y autoridades estatales. En consecuencia,
puede llegar a deducirse que el contrato que se está explicando es un contrato de
promesa de compraventa. Sin embargo, no se puede hablar de un contrato de
promesa de compraventa de acciones debido a que no se suscribe una promesa de
compraventa a la fecha del signing, sino que se suscribe el contrato de compraventa
de acciones en el que se regulan las condiciones pendientes para el cumplimiento
de las obligaciones del contrato y, una vez se cumplan, se entenderá el cierre del
negocio.
Es así como, en el contrato de compraventa, se regula esta situación bajo el bloque
de condiciones suspensivas, las cuales comprenden una serie de hechos o
circunstancias a cuya ocurrencia o no ocurrencia, es condición de la obligación de
alguna de las partes (o de ambas) cumplir con las obligaciones derivadas de la
compraventa (Payet Puccio, 2015). Estas condiciones son esos eventos futuros e
inciertos a cuya ocurrencia se somete la eficacia de determinadas obligaciones
previstas en el contrato, entre ellas las que determinan el perfeccionamiento del
mismo.
Sobre estas condiciones se puede indicar que son aquellas que regulan la
exigibilidad de las obligaciones entre las partes, pues una vez cumplida una de ellas,
se puede desencadenar la exigibilidad de obligaciones tendientes al cumplimiento
del contrato de compraventa, como lo son la transferencia del derecho de dominio
de las acciones o el pago del precio.
21
Ahora bien, con el propósito de hacer cumplir dichas condiciones y trasladar el
riesgo, las partes suelen estipular cláusulas espejo, las cuales consisten en que una
parte no estará obligada a cumplir con sus obligaciones hasta que la otra no cumpla
con las que le corresponden, tal como sucede en las cláusulas en las que el
comprador establece que no cumplirá con sus obligaciones de cierre hasta que no
se verifique que el vendedor no tuvo inexactitudes en las declaraciones y garantías
a la fecha del cierre (Payet Puccio, 2015).
Por otra parte, una de las condiciones que siempre se denota en los contratos de
adquisición de empresas consiste en la obtención de las autorizaciones de
entidades públicas o de terceros en caso de créditos o en contratos de
arrendamiento.
De igual forma, se encuentra que estas condiciones también pueden estar
planteadas de modo negativo, convirtiéndose en condiciones resolutorias, las
cuales usualmente están sometidas al cumplimiento de las obligaciones de las
partes en una fecha específica. Así, el efecto de estas cláusulas no determina una
indemnización, a menos que esta sea pactada por las partes. Sin embargo, la regla
general indica que, cumplida esta condición resolutoria, lo que se evidencia es la
potestad de resolver el contrato y así volver al estado original antes de la suscripción
del contrato. .
Un ejemplo de este tipo de condiciones negativas es la denominada cláusula MAC
(Material adverse Change, por sus siglas en inglés), mediante la cual las partes
regulan las incertidumbres que se pueden presentar en la operación, para lo cual
estas determinan que, en caso de presentarse una circunstancia o hecho que afecte
de manera adversa y relevante el objeto de la transacción, el comprador puede
desistir de la operación o, en su defecto, se le permita al comprador renegociar los
términos de la transacción sin que esto conlleve un incumplimiento por parte del
22
comprador. Es así como, a través de este tipo de condiciones, también se
distribuyen los riesgos de la operación entre las partes.
Conclusiones del Capítulo Finalmente, sobre la estructuración de los contratos de adquisición de acciones se
puede establecer que estos se basan en la transmisión de riesgos asociados al
objeto subyacente de las acciones, esto es, de la empresa adquirida. Dichas
estructuras jurídicas están diseñadas para que se identifique el objeto de la
transacción y así determinar la responsabilidad de los riesgos relacionados a la
operación y a la empresa adquirida, así como de los remedios que puedan subsanar
el incumplimiento de una de las partes en relación con los hechos y circunstancias
que hagan exigibles las obligaciones entre las partes.
Es así como la estructuración de estos negocios es en extremo relevante para
cualquier adquisición, pues desde la etapa pre-contractual hasta la etapa post-
contractual se reglamentan las relaciones entre las partes y los riesgos que cada
uno esté dispuesto a recibir.
No obstante, se encuentra que en el derecho continental existen principios que
limitan la autonomía de la voluntad. Estos regulan la etapa precontractual y delimitan
la responsabilidad como un elemento imperativo y, por consiguiente, la
determinación de la responsabilidad dentro del incumplimiento contractual, entre
ellos la inexactitud de las R&W, puede representar un fuerte problema jurídico, ya
que dichos límites pueden restringir las estipulaciones que las partes determinaron
de forma mancomunada para delimitar su responsabilidad, transfiriéndose así los
riesgos entre ellas. Por tanto, en el siguiente capítulo se presentará un análisis de
la discusión sobre los efectos de las inexactitudes de las R&W.
23
II. UN ANÁLISIS DE LOS EFECTOS DE LA INEXACTITUD DE LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS
Enunciada la estructura general del contrato de adquisición de empresas por
compraventa de acciones (SPA), se pudo advertir la importancia que tiene la
cláusula de las Manifestaciones y Garantías sobre el contrato en relación con la
identificación, determinación y asignación de los riesgos, daños y obligaciones que
existen en el contrato para las partes, por lo que es importante explicar los efectos
cuando se violenta esta disposición contractual.
En este sentido, la visión arbitral ha apelado a la naturaleza accesoria de las R&W
de las obligaciones principales del contrato, pues surgen como resultado del deber
de información exigido por el principio de buena fe. Además, le han dado una
categoría de elemento causal del contrato, por lo que su inexactitud constituye un
incumplimiento contractual.
En el presente capítulo se presentará un análisis doctrinal de lo que ha sido la
aplicación de las R&W tanto en nuestro ordenamiento jurídico como en otros países,
presentando distintas visiones del mismo fenómeno a través de múltiples
instituciones.
1. Principio de buena fe
En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de la buena fe tiene rango
constitucional (art. 83, Constitución Política) y legal, pues se encuentra regulado
tanto en el Código Civil (art. 1603) como el Código de Comercio (arts. 863 y 871),
siendo apreciado como un pilar del derecho privado (Linares, 2014).
Es así como este principio ha tomado importancia en los contratos de adquisición
de empresa, pues en virtud del mismo se imponen obligaciones a las partes durante
todas las etapas contractuales, afectando lo instituido en la cláusula de las R&W.
24
Esto significa que, para evaluar si una de las partes actúo o no de buena fe, resulta
necesario examinar la totalidad de la ‘cadena contractual’, evaluando la conducta
de manera integral y no fragmentada, de modo que el análisis de los jueces y
árbitros debe abarcar desde la etapa pre-contractual hasta la etapa post-
contractual, siendo así uno de los principales elementos que ha tenido la
jurisprudencia para determinar el incumplimiento o no de las partes en casos en los
que se presenta una inexactitud en la citada cláusula.
En línea de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia asimiló la ‘buena fe exenta de
culpa’ a la ‘buena fe objetiva’, de la cual pueden deducirse las obligaciones de
información, discreción y coherencia a cargo de los negociadores antes y durante
la conclusión del contrato, de modo que se ha sancionado con indemnización de
perjuicios la falta de suministro oportuno de la información necesitada para contratar
y la incoherencia en el comportamiento del negociador que abandonó la negociación
(Corte Suprema de Justicia, 1990).
En seguimiento a esta interpretación se puede hablar de los deberes pre-
contractuales que exige el principio de buena fe, los cuales constituyen insumos que
la jurisprudencia ha usado para determinar el incumplimiento contractual en razón
a la inexactitud en las declaraciones y garantías, los cuales se expondrán a
continuación.
1.1. Deber de lealtad
De acuerdo con Massimo Bianca, el deber de lealtad obliga a cada una de las partes
de una negociación a no generar intencionalmente una falsa confianza o especular
sobre la confianza legítima que se haya podido generar en la contraparte en relación
con el objeto de la negociación (Linares, 2014). De ello se puede concluir la
existencia de un interés de confianza que se deben las partes entre sí, como lo
entendió el tribunal arbitral del caso Jaime de la Cruz Franco y otros vs. Héctor Villa
25
Osorio y otros, en el que se expuso la protección que le otorga el sistema jurídico
colombiano a la legítima expectativa que tiene una de las partes para con la otra
sobre el contrato celebrado, por lo que se prohíbe llevar a una de las partes a que
celebre un contrato en error, ya que cada una de ellas debe actuar de forma leal.
Así se ha dado a entender que la buena fe le impone al deudor la obligación de
suministrar al acreedor la colaboración necesaria para satisfacer su interés, al
tiempo que la lealtad y corrección imponen el deber de respetar y salvaguardar el
interés o utilidad de la contraparte. En consecuencia, existe una obligación de
abstenerse de realizar comportamientos que ocasionen un daño a la otra parte
(Jaime de la Cruz Franco Vs. Hector Villa O., 2006).
Por otra parte, existe una obligación de la parte compradora a informarse quién está
obligado a verificar (más no a investigar) la completitud, veracidad, exactitud y
funcionalidad de la información suministrada, pues esto resulta de la confianza
legítima que tenía la compradora sobre la información proporcionada por la parte
vendedora. Así, en el presente caso, no se puede indicar que hubo una falta en su
obligación de informarse (Cadena S. A. v. Invertlc S. A. S y otros, 2012).
Finalmente, el deber de lealtad se acentúa como un elemento esencial de la buena
fe debido a que, según lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil, se
restringe el principio de autonomía contractual respecto de los intereses de la otra
parte con relación a la legítima expectativa que este tenía del contrato (Linares,
2014).
1.2. Deber de información
De acuerdo con el anterior punto, el deber de lealtad permite al comprador confiar
en el vendedor desde el inicio de la relación. Sin embargo esta obligación no se
agota allí, pues en virtud del deber de información se indica que el vendedor tiene
26
la obligación de informar las calidades del objeto de la transacción, debido a la
existencia de una asimetría de la información entre el vendedor y el comprador,
donde existe una presunción de conocimiento profesional del vendedor sobre el
objeto del negocio jurídico.
En el alcance de este deber se ha dicho que la obligación de informar solo es
exigible cuando el comprador desconoce los hechs, y cuando la parte que omitió
informarlos conocía la influencia de dicha información sobre la otra parte (Cadena
S. A. v. Invertlc S. A. S y otros, 2012).
Por lo tanto, es clara su aplicación a las adquisiciones toda vez que el comprador
no puede llegar a conocer de forma profunda la naturaleza del objeto del contrato
sin realizar una debida diligencia. Siendo esto así, lo que se observa en la práctica
es que el comprador suele exigir al vendedor que realice manifestaciones y
garantías en un memorándum of understanding (M.O.U. por sus siglas en Ingles)
así como la obligación de la realización de un Due Diligence para comprender los
elementos que le permitan determinar el precio y averiguar si existen o no
contingencias que puedan constituir un impedimento a la transacción (Silva, 2010).
De allí resulta que, mediante la exigencia que hace el comprador al vendedor a
declarar y garantizar ciertos estados de hecho y a facilitar un proceso de debida
diligencia (due diligence), también se obliga al vendedor a declarar la verdad sobre
aquellas contingencias que no está en condiciones de garantizar. Sin embargo, esta
no es una práctica obligatoria pues, incluso si no se pacta, sigue existiendo el deber
del vendedor de informar.
Avanzando en este razonamiento, dicha obligación no puede significar un
desinterés por parte del comprador, pues él mismo tiene el deber de actuar con la
debida diligencia de tal forma que debe informarse por sí mismo hasta donde le sea
posible. Así pues, el deber de cada parte se complementa con el de la otra,
27
entendiendo que el grado de asimetría de la información que existe entre las partes
y la presunción de la calidad de profesional del vendedor tiene como consecuencia
que la carga de informar sea mayor para este último. En consecuencia, parte de la
doctrina ha planteado que la inexactitud de las R&W constituye un incumplimiento
contractual por un incumplimiento al deber de buena fe.
En contraposición a esta teoría, Carrasco indicó que las R&W constituyen
asignaciones contractuales de riesgos y no una especial ‘liability’ impuesta como
consecuencia de un defectuoso incumplimiento por parte del vendedor en su deber
de informar. En ese mismo orden, el profesor Carrasco indicó que las
manifestaciones suscritas por las partes no tienen como función hacer cumplir al
vendedor un específico deber de informar o de concretar el genérico deber de
informar sino, simplemente, la función de asignar y radicar en una de las partes
ciertos riesgos específicos, toda vez que la causa del deber de informar yace en el
principio de buena fe (Carrasco, 2004, pág. 267).
2. Vicios ocultos/redhibitorios
La doctrina, específicamente en lo expuesto por Tamayo también han intentado
explicar la naturaleza de las inexactitudes de las R&W por medio de los vicios
redhibitorios, posición que no se comparte, pues la acción redhibitoria no es
aplicable a los contratos de adquisición de una empresa por intermedio de acciones
debido a que en este contrato se habla de la participación accionaria y no del
patrimonio subyacente a las acciones. Por tanto, las acciones no pueden contener
vicios de acuerdo con los términos del artículo 1915 del C.C., toda vez que el vicio
no puede recaer sobre el papel mismo que incorpora el derecho. Asimismo, si fuera
posible la aplicación de la acción redhibitoria sobre los vicios que recayeran en la
sociedad subyacente, estos tendrían que ser de tal magnitud que la cosa no sirviera
para su uso natural o sirviera imperfectamente (Ordóñez, 2013, pág. 12).
28
Adicionalmente, se encuentra que la aplicación de este tipo de remedios conlleva
dos grandes problemas para el comprador: i) el plazo de caducidad es demasiado
breve, pues corresponde a un término de seis meses, tal y como lo indica el artículo
938 del Código de Comercio, constituyendo así una ventaja para el vendedor, quien
después de ese periodo podría oponerse a cualquier reclamación hecha por el
comprador (Carrasco, 2004, pág. 285) y ii) la subjetividad de la responsabilidad de
este tipo de vicios, ya que uno de los requisitos para su aplicación consiste en
demostrar que la afectación del objeto del contrato se debe a la mala fe del
vendedor, y por ello va en contravía de la naturaleza de las manifestaciones y
garantías, pues como ya se expuso, su función radica en la asignación legal de
riesgos de forma que la responsabilidad de las partes sea objetiva y no esté sujeta
al comportamiento de una de las partes del contrato.
De esta forma, la doctrina arbitral en el laudo de Baclin Investment ha sido clara en
este tema y no ha limitado las acciones del comprador en los casos de inexactitudes
en las R&W suscritas en estos contratos, tal y como se realizó en el caso de Baclin,
en el que se indicó:
“quedó demostrado el incumplimiento de la demandada respecto del anexo de las
declaraciones y garantías y es claro, además, que la prescripción no opera dado
que la acción incoada no es una acción por vicios en la cosa entregada, sino una
acción por incumplimiento contractual” (Balclin Investments S.L. , Altra Inversiones
Ltda. otros Vs. Jairo Gutierrez y otros., 2011).
Como resultado, es claro el rechazo que existe sobre esta acción en cuanto a los
efectos de la inexactitud de las R&W, por lo que se puede evidenciar un hito sobre
la visión del incumplimiento contractual como principal efecto de este fenómeno.
Consecuentemente, nos permitimos presentar las demás teorías presentadas sobre
este particular.
29
3. Incumplimiento por una obligación de dar
Como planteamiento diferente al precitado se encuentra el de Quezada, quien
expone una visión del incumplimiento de lo que él denomina ‘infracción a las
declaraciones y garantías’, pues en ella propone que los hechos que se afirman en
la cláusula de declaraciones y garantías puntualizan la identidad del objeto de la
transacción, lo que determina que la tradición de una empresa sin aquellas
cualidades no sirve de pago a la obligación de dar. En este sentido, el
incumplimiento autoriza al comprador para pedir la resolución parcial del contrato,
lo que supone una rebaja del precio y, adicionalmente, una indemnización de
perjuicios (Quezada, 2015).
El anterior razonamiento se realiza con motivo de la naturaleza de las R&W, por lo
que su infracción no llevaría al incumplimiento y, en este mismo orden, no podría
hablarse de una indemnización de perjuicios. De manera que el autor se sustenta
la imposibilidad de ejercer una acción de indemnización de perjuicios que no se
respalde en una acción de resolución o cumplimiento (Quezada, 2015), figura
regulada en el art. 1546 del Código Civil, la cual no permite que exista una acción
indemnizatoria individual a las acciones de resolución o cumplimiento de la
obligación, pues sin ellos no se podría hablar de una extinción de la obligación.
Ahora, hay que tener en cuenta que, en este tipo de contratos, el objeto de la
transacción es una entidad compleja, por lo que la función de las declaraciones y
garantías están guiadas a determinar las calidades y cualidades del mismo, a lo que
él profesor Quezada denomina la ‘identidad contractual’ de la cosa vendida,
refiriéndose a los elementos que configuran la completa identidad del objeto,
cumpliendo una función en la tradición de la cosa, lo que supone el cumplimiento
de la obligación de dar en los términos contractuales.
De esta manera, si la empresa sobre la que el vendedor hace la tradición no cumple
30
con las cualidades manifestadas y garantizadas en el contrato, se entenderá que
hay un incumplimiento de la obligación de dar, pues como ya se indica, este tipo de
incumplimiento no solo se concibe cuando no se hace en el tiempo y forma de la
tradición de la cosa, sino que también se presenta cuando habiendo efectuado la
tradición de la misma, ésta no corresponde a la estipulada en el contrato.
Por último, al existir un incumplimiento en la obligación de dar, lo que propone el
doctrinante es la aplicación de una resolución parcial del contrato, con la cual se
faculte a la parte cumplida a recibir perjuicios del vendedor en razón a la inexactitud
en las declaraciones realizadas por este último, resultando así la aplicación de la
acción de responsabilidad contractual.
4. Falta en Conformidad
En este punto se expone el planteamiento de Aguayo, quien explica que el concepto
de vinculación obligatoria, el cual va más allá de la conducta y deberes de
prestacionales que determinen las partes, pues el nuevo concepto de relación
obligatoria nace de la autonomía de la voluntad, lo que implica que la relación
obligatoria también puede implicar una garantía a cargo del deudor de satisfacer un
determinado interés del acreedor, es decir, la realidad del objeto del contrato que
motivó al comprador a realizar el negocio (Aguayo, 2011). En este sentido, se
propone una nueva visión de incumplimiento que ya no se refiere a la obligación,
sino que está sujeta al incumplimiento del contrato y a los intereses que fueron
integrados al mismo a partir de elementos facticos del objeto de la transacción.
Lo anterior se debe a la naturaleza compleja del objeto de la transacción
previamente citado, de donde resulta que, si bien los deberes de prestación son
expedientes técnicos útiles en la colaboración contractual, también pueden
establecerse a través de otras fórmulas (Aguayo, 2011), como lo puede ser la
vinculación contractual y la vinculación obligatoria, lo que significa ampliar el
31
concepto de incumplimiento obligacional al de incumplimiento contractual, el cual ya
no sólo se basará en la deshonra a los deberes prestacionales, sino en el interés
contractual de las partes sobre lo que esperaban de la transacción.
De manera análoga, Aguayo afirma que las manifestaciones realizan una
integración contractual a partir de hechos y elementos fácticos mediante los cuales
se idealiza el objeto, generando una integración normativa. Por lo tanto, la cosa es
representada según es, pero además se representa en la forma en que las partes
quieren que sea al momento de la entrega, pues de la información acerca de los
hechos y circunstancias garantizadas es que surge la responsabilidad, esto debido
que a partir de esta información se realiza la idealización, dando forma al modelo
querido por las partes, resultando vinculadas entre sí. Como resultado, una
inexactitud en los hechos manifestados o garantizados supone una desviación del
interés contractual, generando así un cambio en el nivel de satisfacción que el
destinatario esperaba obtener no se logra, produciendo entonces un incumplimiento
contractual (Aguayo, 2011, pág. 464).
Es así como la consideración de vinculación obligatoria, desde la perspectiva de la
satisfacción del acreedor y no exclusivamente desde el deber de conducta del
deudor, hace innecesaria la consideración de la culpa como elemento del
incumplimiento, lo que supone en sí la asignación de una responsabilidad objetiva
por el interés contractual, convirtiendo a las Declaraciones y Garantías en una
herramienta de asignación de riesgos. Así, esto ha sido confirmado por Morales
Moreno, quien expresó: “nuestro modelo de responsabilidad contractual (…) resulta
más adecuado a la función de la responsabilidad contractual, que no tanto sancionar
a deudores culpables como ordenar entre los contratantes la cobertura de
determinados riesgos de la contratación” (Aguayo, 2011, pág. 407).
Acorde con lo anterior, la idea de integración contractual se ve complementada con
la aportación cualitativa que trae consigo la noción de conformidad, que obliga al
32
vendedor a garantizar aquellas calidades y aptitudes del objeto que fueron
especialmente estipuladas por el comprador al contratar, a tal punto que son
entendidas como el motivo o la causa de la precisa de la celebración del contrato
(Marco, 2015).
De allí que su aporte al sistema contractual consista en la conversión del vicio o
defecto de la cosa entregada en un caso más de incumplimiento contractual (Marco,
2015), implicando un avance en materia de los efectos de la inexactitud de las R&W.
En consecuencia, el incumplimiento por falta de conformidad consiste en que la
cosa entregada no corresponde con lo que exige el contrato, esto es lo introducido
por las partes en las manifestaciones y garantías pues, como ya se ha dicho, estas
características son las que crean el interés contractual y determinan la integración
contractual en el contrato de compraventa de empresas, debido a que el objeto se
encuentra en constante cambio.
En consonancia, la doctrina arbitral ha indicado en los casos Baclin, Cadena e
Invercolsa que el carácter de las declaraciones y garantías es eminentemente
contractual. De esta forma, se puede ejemplificar con este fragmento del caso
Cadena (2012) a continuación:
“Bajo esta línea de pensamiento, cuando el contenido de las declaraciones extendidas
resulta inexacto, incompleto o no veraz, el deudor incurre en incumplimiento. En otras
palabras, al extenderlas y suscribirlas el deudor responde por el contenido y la
veracidad de las mismas, de modo que, bajo este régimen, se salvaguardan los
derechos e intereses del comprador quien, al no tener el control de la empresa, ni de
su información financiera y contable, está -en principio- a expensas de la que le
suministre el vendedor.”
Para simplificar, es evidente que el autor está presentando distintos sistemas de
responsabilidad: i) una responsabilidad basada en las obligaciones del deudor,
33
donde para que haya incumplimiento debe existir una actividad imputable al deudor
y, por otra parte, ii) una responsabilidad basada en la transmisión o distribución de
riesgo, pues con la información y estados de hecho se está indicando cuál es el
interés contractual de las partes, así como también se determina el objeto complejo
del contrato. De esta manera, el deudor se compromete a garantizar que dicho
objeto es el que va a entregar al momento de perfeccionar el contrato, y así el
incumplimiento a las declaraciones y garantías no se da por un incumplimiento en
los términos de los vicios ocultos, sino en razón de una reclamación fundada en un
pacto de garantía (Carrasco, 2004, pág. 321).
Así mismo, la falta de conformidad suple los casos en los que la institución de los
vicios redhibitorios es ineficaz. Sin embargo, aquella no ha sido usada en el derecho
colombiano, incluso entendiendo que fue admitida en la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
y adicionada al sistema jurídico colombiano mediante la Ley 518 de 1990, con lo
que se ha dejado una valiosa herramienta que podría zanjar discusiones en este
tipo de transacciones (Oviedo, 2014).
En este orden, se ha indicado que dicha institución puede ser constituida en el
derecho colombiano desde distintos preceptos, como lo es el art. 1627 del C.C., que
declara el principio de identidad y de integridad del pago, al determinar que este se
hará de acuerdo con la obligación y que el acreedor no podrá ser obligado a recibir
otra cosa que se deba, por lo que se puede hablar que el derecho colombiano puede
hacer uso de esta institución, de una forma análoga a la compraventa de
mercaderías internacionales y de los demás presupuestos del régimen del Derecho
Privado, eliminando así las falencias que representarían la aplicación de ciertas
figuras, como lo son los vicios redhibitorios o el incumplimiento de la obligación de
dar, presentados previamente.
En adición, esta teoría nos muestra una visión más clara de la naturaleza y de las
34
múltiples funciones que tiene la cláusula de manifestaciones y garantías, pues a
través de ella se solucionan dificultades que traen consigo la aplicación de
sanciones, como los vicios ocultos y/o la nulidad por error en la sustancia esencial
del objeto, las cuales actúan como elementos jurídicos que juegan un papel
importante en la defensa de los intereses del comprador, evitando así acciones que
no dependan de plazos cortos de caducidad o prescripción de tales acciones
(Oviedo, 2014), o que no cumplan con el verdadero interés de las partes pues, como
se ha dicho anteriormente, las acciones reguladas en nuestro sistema jurídico no
responden en debida forma a los contratos que se registran en la actualidad.
Conclusiones del capítulo Para cerrar este capítulo se denota que, tanto la jurisprudencia como la doctrina,
han realizado un gran esfuerzo para encajar la figura de las R&W en el derecho
continental, acudiendo a figuras clásicas para indicar los efectos que puede tener la
inexactitud de estas, encontrando casi siempre la visión de incumplimiento. No
obstante, cada teoría muestra una forma distinta de ver esta convención como un
tipo de obligación, a veces acudiendo a los deberes prestacionales o a un interés
contractual, que a nuestro parecer es la forma más cercana de observar la
verdadera naturaleza de las declaraciones y garantías.
Por otro lado, llama la atención la posibilidad que representa la institución de ‘falta
de conformidad’ debido a que, puede considerarse como la institución que mejor se
adecúa a las declaraciones y garantías y a sus efectos. No obstante, no ha sido
desarrollada en el sistema legal colombiano, debido a que su único referente
normativo se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, el cual no tiene una
aplicación directa a este tipo de contratos, pero que si resulta interesante para
plantearnos el desarrollo doctrinal que se ha desarrollado en España sobre está
figura a través del profesor Aguayo.
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Dicho brevemente, es claro que la inexactitud de las R&W constituye un
incumplimiento contractual, siendo un criterio limado por la doctrina arbitral en los
casos Baclin, Cadena e Invercolsa, en los que se recogió como principal efecto la
indemnización de los perjuicios generado a raíz de las inexactitudes. Afirmación que
nos lleva al régimen de indemnidad, debido a que, a través de éste, las partes
regulan los efectos previamente enunciados, lo cual se realiza a través de las
denominadas Cláusulas limitativas de la responsabilidad.
En este punto resulta menester definir las cláusulas que modifican la
responsabilidad y, a su vez, presentar los criterios de validez de éstas en nuestro
sistema jurídico.
III. LAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD
Como punto inicial, debe entenderse que la modificación convencional de la
responsabilidad contractual está basada en el principio de la autonomía privada,
pues es mediante este principio que las partes pueden modificar, de modo
anticipado al incumplimiento del contrato, las formas de regulación de la reparación
de los daños que eventualmente pueden sufrir por los previstos incumplimientos
(Velásquez, 2009, págs. 62-63). Sin embargo, esta práctica ha estado limitada por
las buenas costumbres, el orden público y demás, pues a través de ellas se puede
romper el equilibrio contractual y así quebrantar el principio de reparación integral
sobre el cual yace el Derecho de la Responsabilidad.
Por otro lado, estos pactos han sido clasificados por los efectos que estos quieren
producir, por lo que se ha dicho que existen tres tipos: i) cláusulas agravatorias: cuyo trabajo es ampliar el espectro cuantitativo y cualitativo de la responsabilidad
del deudor más allá de lo que dispone el ordenamiento jurídico (Gonzalez, 2011); ii)
cláusulas exonerativas: buscan alterar el sustrato y la existencia misma de la
responsabilidad, en cuyo caso, de raíz, se pretende eliminar sin tener en cuenta la
36
materialización de un incumplimiento, una inejecución prestacional o cualquier otra
hipótesis que la detone y iii) cláusulas limitativas: modifican de forma directa o
indirecta los requisitos cualitativos y cuantitativos del daño, de los actos catalogados
como incumplimiento, así como las consecuencias que existen en relación con el
régimen contractual del incumplimiento, sin que esto signifique una exoneración a
la reparación del daño que se pueda causar.
Dicho esto, en un primer acercamiento podemos llegar a la conclusión de que estos
pactos están vinculados a dos elementos: 1) el equilibrio económico de las partes
en el contrato que, en el ámbito de los contratos concluidos mediante condiciones
generales, intentan tutelar a la parte débil y 2) la tutela del crédito. Así, se tiene que
los pactos agravatorios de responsabilidad refuerzan la posición del acreedor
respecto a las garantías entregadas por la ley y en oposición los pactos de limitación
producen un debilitamiento del derecho del acreedor, ya que reduce la esfera de
responsabilidad del deudor o dejándola intacta reduce su cuantía (Serra, 1996, pág.
95).
Sin embargo, esta concepción puede considerarse muy ligera, por lo que no se
aborda en su debida forma, pudiéndose considerar más apropiado sostener que las
cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad aludan a la asunción por
parte del deudor, de toda o alguna consecuencia o efecto que se derive de la
inejecución de la obligación. De esta manera se podrá limitar la responsabilidad por
el grado de la culpa, del tipo de daño o el limitar los efectos del incumplimiento, así
como los términos de exigibilidad de la reparación al daño.
En este orden, este tipo de cláusulas actúan sobre el régimen de la responsabilidad
y, además, el efecto de la limitación no se manifiesta con exclusividad al momento
de la cuantificación del daño, sino también durante el amplio espacio del
incumplimiento imputable (Gual, 2015), pues las cláusulas no se limitan únicamente
a regular los temas anteriores a la obligación, sino que lo hacen de forma completa,
37
cubriendo, de esa forma, todos los efectos referidos a la responsabilidad. Por esto,
contraría la errónea concepción de creer que las cláusulas limitativas de la
responsabilidad se restringen a la disminución o cambio en aspectos taxativos de la
responsabilidad, tales como el quantum, el grado de culpabilidad de la parte
incumplida o los daños por los que se responsabiliza a la parte incumplida.
De esta forma, dando seguimiento a lo enunciado por Gual, entendemos que toda
modificación a las condiciones, los efectos o las consecuencias de la
responsabilidad de manera directa o indirecta, con el fin de aligerar, disminuir,
eliminar o trasladar los riesgos de la responsabilidad a la otra parte (acreedora), a
quien en principio no correspondían, constituye una cláusula limitativa de
responsabilidad (Gual, 2015).
1. Criterios de Validez
Considérese ahora el principio de reparación integral en relación con las cláusulas
limitativas. Se entiende que este principio es un postulado vertebral de la
responsabilidad civil, pues el mismo obliga a reparar hasta el monto del daño
producido por el incumplimiento contractual. Sin embargo, este principio no es
absoluto o inflexible, pues esta relativizado por la autonomía privada y, más
concretamente, en la libertad contractual, la cual permite a las partes regular de
manera previa el régimen de responsabilidad que los va a regir, sin que las mismas
tengan que dar seguimiento al orden establecido en el ordenamiento jurídico,
siempre que estas no violenten los cimientos del mismo. Por lo tanto, se deduce
que la utilización de estas cláusulas está sujeta a los mismos límites de la autonomía
de la voluntad.
En línea con lo anterior, se ha indicado que, frente a las estipulaciones limitativas,
en términos generales, se les reconoce validez siempre y cuando no lleguen hasta
la condonación del dolo o la culpa grave, tal como se indica en el artículos 1522 del
38
Código Civil, según el cual: “la condonación del dolo futuro no vale” y, en el artículo
16 del mismo Código, en cuanto prescribe que “no podrán derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas
costumbres” (Santos, 2012, págs. 176-177), puesto que el dolo es considerado
como el máximo grado de incumplimiento posible de una obligación, de modo que
su condonación constituye un ataque frontal al régimen de responsabilidad, lo que
se asocia de forma extensiva la culpa grave en temas civiles (De Verda, 2005).
Por otra parte, en el entendido de que las cláusulas que modifican la responsabilidad
se encuentran bajo un régimen fragmentado, caracterizado por la existencia de
normas generales y especiales dispersas en los Códigos Civil y de Comercio, así
como en leyes especiales como lo son la Ley 80 de 1993 sobre contratación estatal,
e incluso en otras normas como lo es la Ley 446 de 1998 (Gual, 2008), Castro ha
realizado una proposición acerca de la modernización de este tipo de cláusulas
para, concluyentemente, proponer un listado de criterios que indican la invalidez de
estas cláusulas: “i) eliminación de la responsabilidad por incumplimiento de las
prestaciones esenciales del contrato, ii) renuncia a derechos indisponibles, iii)
condonación del dolo o culpa grave del deudor, iv) cláusulas abusivas, v) violación
de normas imperativas o que afecten el orden económico o social, vi) limitación del
quantum de la reparación a una cifra irrisoria o abiertamente desproporcionada”
(Castro, 2015).
De esto se puede sustraer que los criterios generales para determinar cuándo una
cláusula limitativa es inválida, responden a los mismos criterios limitativos al
principio de la autonomía de la voluntad privada. No obstante, la diferencia de
propuestas en lo relacionado a estas cláusulas puede estar ligada a la definición de
orden público. Por tanto, incluso el seguimiento de estos criterios no libera las
discusiones que se pueden presentar sobre la validez de estas cláusulas.
39
IV. ESTUDIO DE LAS CLÁUSULAS DEL RÉGIMEN DE INDEMNIDAD
La inclusión de las R&W en nuestra práctica jurídica abrió una concepción que ve
al contrato como un medio para regular y diseñar mecanismos indemnizatorios en
caso de incumplimiento contractual que haya generado un daño con relevancia
económica, pues no basta con que se constituya una inexactitud de las R&W para
que haya un daño indemnizable. Así, se ve complementado con las cláusulas que
regulan la responsabilidad contractual, las cuales pueden variar de los mecanismos
legalmente previstos cuando estos son aplicables.
Es así como, en la práctica de la negociación de estos contratos, se encuentra que
uno de los temas más álgidos consiste en la regulación del régimen de
responsabilidad debido a que el vendedor intentará excluir su posible
responsabilidad introduciendo cualificaciones, excepciones y limitaciones en las
manifestaciones y garantías que se pacten en el contrato y que vayan a ser
“ratificadas” en la fecha de cierre de la transacción (Marcos, 2016), mientras que el
comprador buscará la forma en que la responsabilidad del vendedor sea la más
amplia posible y, por tanto intentará asignar términos y límites tan amplios como los
que la ley otorga.
Por este motivo, se presentarán de forma sucinta las cláusulas más comunes en
relación con el sistema indemnizatorio del contrato, sus funciones y, de acuerdo con
ello, se hará un análisis de su validez, dando aplicación a los insumos previamente
explicados.
1. Disminución temporal (Survival) Mediante esta cláusula las partes determinan una limitación temporal a la “vigencia”
de las R&W, para lo cual se determina un plazo en el que el comprador podrá
presentar la reclamación a las contingencias que le generen un daño y este sea
exigible al vendedor. En este sentido, los límites establecidos por estas cláusulas
pueden ser generales (aplica a todas las contingencias) o específicos (distinguiendo
40
entre los distintos tipos de contingencias), siendo habitual que, en aquellos casos
en los que exista un plazo de prescripción específica, el límite temporal coincida con
el término legal (Tortuero, 2016, pág. 367).
Ahora bien, con el fin de entender de mejor manera esta cláusula surgen las
siguientes preguntas: ¿desde cuándo empieza a contar la vigencia de las
declaraciones y garantías?, ¿cuál es el término de prescripción de la acción
referente a la inexactitud de las R&W? y ¿cuál es la posición sobre la modificación
de estos términos?
De este modo, la primera pregunta se responde con la figura del Bring down de las
R&W en el que, al realizarse la transacción en tiempos diferidos (un término para la
suscripción del contrato y otro para la fecha de consumación o cierre), las partes
suelen estipular que el vendedor ratificará las R&W en la fecha de cierre, por lo que
su vigencia se constituye en el último acto en el que fueron ratificadas. Por ello, en
caso de no ser ratificadas, su vigencia se entenderá iniciada desde el día en que se
haya suscrito el contrato (Nugent, 2005).
Consideremos ahora la segunda pregunta, en la que encontramos una discusión
entre la doctrina y la jurisprudencia sobre este particular, pues existen dos teorías
que se sintetizan en: 1) la expuesta en la sentencia del 16 de diciembre de 2013 de
la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que sostiene que el término de
prescripción o de exigibilidad de indemnización, corresponde al de la garantía de
buen funcionamiento establecida en el artículo 932 del Código de comercio y 2) la
de la doctrina arbitral en los laudos de Baclin, Cadena e Invercolsa, que afirma que
el efecto a la inexactitud de las R&W incorporadas en el contrato corresponde a un
incumplimiento contractual, debido a lo cual su término de prescripción es el
ordinario contractual (10 años), posición que puede resultar más acertada.
41
Expuesto lo anterior, se encuentra una relación entre el término de prescripción y
las posiciones sobre las modificaciones a los términos de exigencia de las R&W.
Esto se debe a que hay una discusión doctrinal sobre el tema, la cual, a nuestro
modo, se divide en dos grandes vertientes: i) la modificación de la vigencia de las
R&W, que constituye una modificación al régimen de prescripción de la acción de
incumplimiento contractual y ii) la modificación del plazo para ejercer las
reclamaciones de las R&W, que no constituye una modificación al régimen de la
prescripción, sino que implanta un pacto entre las partes, donde el comprador
renuncia a su derecho de presentar una reclamación después de un plazo
determinado por las partes sin que este hecho afecte la prescripción de la acción.
La primera vertiente es la que mayores diferencias presenta, pues en ella
encontramos las posiciones que existen en relación con el término de prescripción
y a las posturas enunciadas en el primer capítulo. En ese orden la primera posición
es la expuesta por Marcela Castro, quien afirma que la prescripción es una norma
representativa del orden público e imperativa, por lo que no está sujeta a ninguna
modificación. Dicha afirmación descansa en distintos fallos de la Corte Suprema de
Justicia y especial en el fallo del año de 19884 que reafirma su posición.
En contraposición a esta postura, Gual ha presentado una comparación con el
Derecho Francés, indicandoque este tipo de cláusulas han sido aceptadas desde el
17 de junio de 2008 con la sanción de su nuevo código civil. Lo anterior se debe a
que en el Art. 2254 del citado código se permiten modificar (aumentar o disminuir)
los términos de prescripción de la acción de responsabilidad contractual, dejando
un mínimo de un año y un máximo de diez años, lo que va en contravía con lo
indicado anteriormente por la Corte Suprema de Justicia (Gual, 2012).
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 4 de marzo de 1988.
42
Es así como, con base en decisiones de la Corte Suprema de Justicia en las que se
ha determinado que el régimen de la prescripción comercial del contrato de
transporte, para reclamar los daños por incumplimiento hay un término de
prescripción corto de dos años que es inmutable y, en tal sentido, no admite
modificación de las partes (Art. 993, C. Com.), situación que se repite por ley para
el contrato de seguro, en el que se establece que este será de dos años para la
ordinaria y de cinco años para la extraordinaria (Art. 1081, C.Com.), la cual no
permite la modificación convencional de dichos términos. Así, se observa que la
limitación a la modificación de los plazos o términos de exigibilidad de daños por
incumplimiento ha sido establecida por ley, representando una limitante a la
autonomía privada. Sin embargo, estas normas son taxativas, por lo que no
permiten la analogía ni una interpretación extensiva y, como consecuencia, no
parecería que pudieran aplicarse a otros contratos, salvo que la misma ley lo
prohíba (Gual, 2012, pág. 112).
Sumado a esto, hay normas que permiten la modificación del término de exigibilidad
de daños por incumplimiento contractual, como lo es la acción redhibitoria, la cual
es de un año para inmuebles y de seis meses para muebles, a menos que las partes
decidan ampliarlo o restringirlo (art. 1923, C.C.). Asimismo, se encuentra la
regulación del pacto comisorio, donde el término de prescripción es de cuatro años,
pero la misma ley permite que sea modificado convencionalmente (Art.1938, C.C.).
De modo que se puede deducir que la prohibición de modificar esos plazos de
manera convencional está instituida de forma legal y taxativa y, por tanto, sólo
estará prohibido a los contratos que la ley haya indicado, dejando así que los
términos de prescripción admitan ser modificados, por cuanto los tiempos que en
ellos aparecen no son de orden público (Gual, 2012, pág. 112).
Semejantemente se han expresado los practicantes del M&A entre ellos Juan M. de
la Rosa, quien ha afirmado que el concepto de normas de orden público no es
43
estático, pues el mismo está en constante cambio de acuerdo con las necesidades
del sistema jurídico y de su evolución en la práctica social y legal (De la Rosa, 2015).
De ahí que la cláusula de supervivencia se ha visto masificada en este tipo de
contratos, hecho que constituye una respuesta a las nuevas necesidades del
sistema jurídico, de manera que la utilización de la misma para la reducción de la
prescripción liberatoria no corresponde a una violación del nombrado orden público,
pues se entendería que este se desarrolla de acuerdo a las necesidades del sistema
legal, de modo que su aplicación sea plenamente válida.
Existe otra postura respecto al mismo tema, basada en la decisión de la Corte
Suprema de Justicia, Sala Civil, del 16 de diciembre de 2013, en la que se determinó
un término de prescripción distinto al del incumplimiento contractual, refiriéndose al
término de prescripción de la garantía de buen funcionamiento.
Dicha posición descansa en el argumento expuesto por la Corte, en el que afirmó
que el alcance de la garantía del vendedor está determinado por el objeto del
negocio jurídico, de manera que la obligación de garantía en la venta de títulos
corporativos difiere a la garantía exigible en la venta del patrimonio que subyace a
dichas acciones.
En pocas palabras, la Corte presentó una visión en la que, en los contratos de
compraventa de empresa, las partes determinan contractualmente que el objeto de
la transacción no son los títulos de participación sino el patrimonio que subyace de
ellos, lo que se traduce en que las obligaciones y garantías del vendedor tienen un
mayor alcance, pues este último ya no debe responder por el saneamiento de las
acciones, sino que deben garantizar las características del objeto subyacente a
estos títulos corporativos, por lo que la Corte indicó que le es aplicable la garantía
de buen funcionamiento que está reglamentada en el art. 932 del C.Com., norma
que determina que el término de vigencia puede ser convencional o supletivo, caso
en el cual será de dos años.
44
Como resultado de esto se determinó que, en caso del silencio de las partes, se
aplicará el término supletivo de la citada norma, quedando abierta la facultad de las
partes para modificar el término de prescripción de dicha garantía sobre el objeto
de la transacción (empresa), bien sea para aumentarlo o para disminuirlo, a
condición de que este plazo se estipule al momento del perfeccionamiento del
contrato.
En contraste con lo anterior, existe una vertiente que considera que este tipo de
cláusulas no modifican el término de prescripción, sino que corresponden a una
herramienta que utilizan las partes para la asignación de riesgos en la que, tanto el
vendedor como el comprador, haciendo uso de su autonomía contractual, estipulan
de forma consensuada el plazo en el que serán exigibles las contingencias que se
puedan presentar en la cadena contractual, lo que significa que, una vez cumplido
ese término, los riesgos y las contingencias son del comprador sin que esto afecte
directamente la prescripción de la acción de incumplimiento.
Por lo tanto, las partes, a través del principio de autonomía de la voluntad, están
distribuyendo los riesgos inherentes a la operación en la que, una vez cumplido un
plazo estipulado en el contrato, se entiende que la responsabilidad deja de recaer
en el vendedor y esta pasa, por decisión de las partes, a estar en cabeza del
comprador, constituyendo así ley para las partes, tal y como lo consagra el artículo
1602 del Código de Comercio, pues es en razón de esta disposición contractual que
el comprador pierde su legitimación en activa para exigir cualquier indemnización al
vendedor sobre hechos y riesgos que él mismo aceptó adquirir después de cumplido
el plazo que entre las partes se acordó de forma consensual.
En resumen, existen distintas posturas que determinan la validez, y estas, como ya
se ha visto a lo largo del texto, están sujetas a no condonar el dolo futuro o la culpa
futura. No obstante, hay que tener en cuenta que la modificación que se determina
45
al término de vigencia de las R&W se realiza de forma consensual, sin el
quebrantamiento del orden público ni de las buenas costumbres. Por lo tanto, estas
son plenamente válidas en el ordenamiento jurídico colombiano.
Finalmente, se aclara que este tipo de cláusulas deben ser redactadas de tal forma
que se tenga claridad de que el tiempo de vigencia corresponda al término que tiene
el comprador para reclamar y, agotado este periodo, ya no exista posibilidad de
solicitar responsabilidad al vendedor, ya que la responsabilidad se traslada al
comprador después de ese término por compromiso entre las partes. Este plazo
actuará al mismo tiempo como plazo de aparición de la contingencia y como plazo
que tiene el comprador para presentar la reclamación y así activar la
responsabilidad del vendedor (Carrasco pág. 301).
2. Limitación de la cuantía de la indemnización
Los límites cuantitativos a la obligación de indemnizar del vendedor pueden estar
delimitados de distintas formas, pues mediante estos se pueden colocar distintas
delimitaciones a la responsabilidad del vendedor (desde el monto en el cual un daño
es catalogado como indemnizable, o desde el punto en el cual se estipula un tope
máximo a la responsabilidad del vendedor), por lo que en la práctica este tipo de
cláusulas han sido clasificadas con la misma terminología anglosajona, la cual
dispone de tres grandes cláusulas: (i) de minimis, (ii) Basket y (iii) cap, que se
presentan a continuación:
2.1. Monto mínimo individual (De minimis) Es el importe mínimo para que una reclamación, considerada individualmente,
genere la obligación de indemnizar, lo que comporta que si una reclamación no
supera el rango económico determinado en esta cláusula, no podrá ser indemnizada
por parte del deudor (Ordoñez, 2013, pág. 22).
46
Por otro lado, la suscripción de estas cláusulas debe realizarse de forma clara, pues
de acuerdo con Carrasco, estas cláusulas usualmente pueden traer dos tipos de
problemas de interpretación que se recomiendan resolver al momento de la
negociación del contrato. Estos se sintetizan en: i) ¿el mínimo determinado para las
reclamaciones es global o debe ser tratado para cada una de las reclamaciones? y
ii) ¿dicha disposición constituye una condonación a los valores que no superen
dicho mínimo? o, iii) una vez superado este límite ¿el vendedor debe indemnizar la
totalidad del daño? (Carrasco, 2004, pág. 298).
En este sentido, la misma práctica contractual ha determinado figuras que
solucionan este tipo de inconvenientes, como sucede con la cláusula de monto
mínimo global (basket), que se verá a continuación. De igual modo, en relación con
el segundo problema, se considera que la interpretación correcta es que dicho
mínimo no condona de ningún valor con relación a las reclamaciones que superen
este mínimo, pues la misma no puede eliminar el derecho al comprador de ser
resarcido por los incumplimientos que sí cumplan con este límite. Por tal motivo, con
el fin de eliminar estos problemas interpretativos, las partes deben ser minuciosas
en la estructuración de esta cláusula y de todo el régimen indemnizatorio.
2.2. Monto mínimo global (Basket) Esta cláusula establece un importe mínimo global, es decir, un valor mínimo que
tienen que sumar todas las reclamaciones para que así se pueda activar la
obligación del vendedor a indemnizar. Por lo tanto, la parte reclamante sólo podrá
exigir la indemnización de sus daños cuando la suma de sus reclamaciones supere
dicho límite, momento en el cual se activarán los mecanismos de indemnización que
se pactaron en el contrato.
En relación surgen nuevamente los problemas citados en la cláusula “de minimis”,
lo que en la práctica se ha solucionado con estipulaciones adicionales en la misma,
en las que se puede determinar que, en caso de superado este límite i) se reconoce
47
la totalidad de los daños (denominado ‘firstdollar’) o ii) solamente se indemnizarán
los daños que superen dicho mínimo, en cuyo caso se entenderá que este límite
actúa como un ‘deducible’ (Ordoñez, 2013, pág. 22).
Recapitulando, estas cláusulas buscan la eficiencia del contrato en relación con las
posibles contingencias y reclamaciones que pueda realizar el comprador, toda vez
que la multitud de reclamaciones que se pueden presentar después del cierre de la
transacción es alta en relación con daños que no representan un porcentaje
considerable sobre el precio del negocio, lo que conlleva a que las partes suelan
suscribir estos pactos, puesto que la realización de acciones que busquen la
indemnización de estos daños constituiría un gasto mayor que los mismos hechos
a indemnizar.
Es así como, en este tipo de cláusulas, se suele determinar una franja cuantitativa
de creación de responsabilidad, utilizando de este modo el precio de la venta para
delimitar dicha franja, por lo que en la práctica se observa que el importe suele estar
en un rango de porcentaje entre el 0,5 y el 1% del importe total del precio, el cual
puede ser inferior o superior en seguimiento a los intereses de las partes.
En resumen, las citadas cláusulas no violentan ninguno de los criterios descritos en
el capítulo anterior, dado que no violan ninguna norma de orden público o norma
imperativa. En este orden, los límites que se estipulan en estas cláusulas
constituyen una renuncia de los derechos privados de las partes, quienes acuerdan
dicha renuncia de manera consensual. Sin embargo, la validez de estas cláusulas
está condicionada a la no condonación del dolo futuro o de la culpa grave.
2.3. Límite a la responsabilidad máxima del deudor (Cap) Mediante esta cláusula se realiza una delimitación máxima sobre la responsabilidad
cuantitativa del vendedor, lo que significa que este solo responderá hasta un valor
determinado, y todas las reclamaciones que superen este tope correrán a cargo de
48
comprador. Habitualmente se negocia un porcentaje sobre el precio, aunque
también pueden pactarse distintos Caps en función de los tipos de daños (laboral,
fiscal, ambiental, etc.) (Tortuero, 2016, pág. 367).
Sobre este particular se subraya que su principal causa se basa en el interés del
vendedor de limitar su responsabilidad a un valor determinado que no supere el
precio de la venta, pues no tendría ningún sentido desprenderse de un activo para
responder posteriormente por un valor superior al recibido por parte del comprador.
Estas cláusulas se han basado en el principio de autonomía de la voluntad y,
legalmente, en el último inciso del artículo 1616 del Código Civil, lo que permite a
las partes contractuales determinar sus propias reglas en materia de
responsabilidad, de forma que estas establezcan límites cuantitativos a la
responsabilidad contractual que a cada una de ellas les corresponde, tal y como lo
indicó la Corte Constitucional: “Con fundamento en esta cláusula los contratantes
pueden prever una intensificación o reducción de los estándares de responsabilidad
del deudor, toda vez que la norma protege intereses privados”.5 De ahí que el
contenido de la cláusula no lesiona intereses superiores protegidos legalmente, así
como tampoco violenta el orden público, sino que únicamente afecta los intereses
privados de las partes, los cuales constituyen derechos negociables y renunciables
por las mismas.
Igualmente, se ha observado que en distintos laudos se realizó un análisis respecto
al tema de la validez, siendo el más reciente el del caso de Cales y Derivados
Calcáreos Río Claro Naranjo y Compañía S.C.A. Vs. Acerías Paz del Río S.A., en
el que se analizó la validez de esta clase de cláusulas en las que se ha compartido
el mismo criterio antes mencionado (la capacidad de autorregulación de las partes
en relación con sus derechos disponibles). Sin embargo, en este mismo laudo se
5 Corte Constitucional, Sentencia C-1008 de 2010.
49
añadió un criterio a este tipo de cláusulas determinando que estas estipulaciones
no pueden representar una disminución agresiva, irritante, burlesca o
manifiestamente desequilibrada en el quantum respondeatur, debido a que dichas
cláusulas no pueden conducir a una reducción de la indemnización a niveles
dramáticos, que llevarían a un resarcimiento o compensación irrazonable y
meramente nominal, que demuestre el rompimiento del equilibrio contractual, dando
lugar a la posible condonación del dolo o de la culpa grave (Cales y Derivados
Calcáreos Río Claro Naranjo y Compañía S.C.A. Vs. Acerías Paz del Río S.A., 2017,
pág. 183).
Finalmente, es claro que estas cláusulas son completamente eficaces en nuestro
sistema jurídico y por ello deben ser discutidas y acordadas de manera conjunta
entre las partes en cumplimiento del principio de buena fe contractual, sin hacer
abuso de la posición dominante y sin determinar disminuciones de la
responsabilidad que sean irrisorias o que demuestren un rompimiento del equilibrio
contractual y que agravien, de tal manera, el derecho de responsabilidad.
3. Condiciones al grado de debida diligencia y conocimiento de las partes
(Sandbagging) Estas cláusulas son aquellas que determinan la posibilidad de exigir la
indemnización a un daño generado en razón a la inexactitud de las declaraciones y
garantías, sobre las cuales orbita la condición de la realización o no de un proceso
de Due Diligence, determinado así el conocimiento que tiene el comprador, o debió
tener, en un momento anterior a la fecha de cierre.
Sobre este tipo de cláusulas limitativas de la responsabilidad existe una
subclasificación: i) pro-sandbagging, que corresponde a los intereses del
comprador; y ii) anti-sandbagging, a los intereses del vendedor. Los mencionados
se explicarán en detalle a continuación:
50
3.1. Pro-sandbagging Esta estipulación está enfocada en favor del comprador, porque con esta cláusula
se asegura que el derecho a exigir la responsabilidad e indemnización de las
inexactitudes de las R&W no se vea afectado por su conocimiento o por su deber
de conocer sobre los hechos afirmados y garantizados por el vendedor. Esto
significa que no existirá excusa por parte del vendedor para indemnizar cualquier
daño que le haya causado al comprador, incluso si este último realizó un proceso
de Due Diligence previo al cierre de la transacción, o incluso si el comprador tenía
conocimiento o no de la veracidad de las declaraciones y garantías (Linares, 2014).
Lo anterior se resume en que el comprador puede exigir las garantías del vendedor
sin importar si, al realizar el estudio de la situación de la sociedad (target) antes del
cierre de la transacción, se encuentren inconformidades a las declaraciones y
garantías que se realizaron en una etapa anterior (Linares, 2014) y que, de acuerdo
con la figura del Bring Down, fueron ratificadas a la fecha del cierre de la misma.
De esta forma, el pacto de estas cláusulas se realiza a través del uso de su
autonomía para obligarse, por lo que son las partes las que determinan sus propias
reglas y los riesgos que asumirán en la relación contractual, regulando a su vez los
deberes connaturales de la buena fe vistos en el segundo capítulo.
Sobre esta cláusula se ha observado una fuerte discusión en relación con una
posible violación al citado principio de buena fe, pues, según el desarrollo que se le
ha dado a este principio, se podría estar violando este principio cuando el
comprador, conociendo la inconformidad en las declaraciones y garantías, firma y
cierra la transacción para posteriormente iniciar la respectiva reclamación.
Lo anterior se debe a que, con dicha actuación, se incumpliría con su deber de
buena fe al contrariar la teoría de los actos propios, pues de acuerdo con la
sentencia T-295 de 1999 de la Corte Constitucional se indicó que:
51
“Es inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con
respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto, significando de esta
forma que, los derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de
una conducta anterior, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar,
porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del
propio derecho” (Corte Constitucional,1999).
Dicha discusión no plantea un problema a la validez de esta clase de cláusulas,
pues la misma corresponde a una actuación consensuada de las partes en las que
el comprador elige asegurarse de riesgos que no desea asumir, por lo que puede
optar por pactar esta cláusula a cambio de pagar un precio más alto por el target
del negocio (Linares, 2014), entendiendo que los deberes de información y de
diligencia son susceptibles de pacto en contrario siempre que los mismos gocen de
buena fe. Por tanto, se justifica el actuar de las partes al limitar la aplicación de la
teoría de los actos propios a cambio de establecer una mayor carga al vendedor en
su deber de lealtad en relación con las declaraciones y garantías que este otorgue.
Por esta razón, no se evidencia incongruencia alguna dentro del actuar del
comprador, pues no se observa que dichas cláusulas trasgredan alguno de los
postulados previamente indicados.
3.2. Anti-sandbagging En un escenario opuesto, en esta cláusula el vendedor puede pactar que el
comprador ha realizado un Due Diligence y ha recibido a satisfacción toda la
información solicitada al vendedor y, como consecuencia de ello, este no
responderá por aquellas materias que fueron o debieron ser conocidas por el
comprador (Tortuero, 2016, pág. 366).
En el mismo sentido, la discusión que se presenta sobre esta cláusula versa en el
aspecto contrario al de la anterior, refiriéndose a la falta de cumplimiento de las
obligaciones de lealtad y a la de informar por parte del vendedor, puesto que para
52
muchos no es legal que el vendedor sea exonerado de responsabilidad cuando
incumplió las citadas obligaciones al entregar información falsa o inexacta por el
hecho de que el comprador tenía, o debía tener, conocimiento de la misma
(Ordoñez, 2013, pág. 6).
Con respecto a esta cláusula, es presumible que a este tipo de pactos sí le es
aplicable la teoría de los actos propios, pues en caso de no haberse pactado una
cláusula pro-sandbagging, se le imputaría al comprador una falta de conformidad
de sus actos si este último, conociendo la inexactitud de las R&W, suscribe y cierra
la transacción para posteriormente presentar una reclamación. Sin embargo, esta
posición puede ser fuertemente controvertida siempre que la realización de un Due
Diligence no mitigue los riesgos ocultos del Target, además del hecho de que el
vendedor haya otorgado R&W falsas, por lo que esta discusión continúa abierta
hasta que haya un fallo que dé luces sobre esta hipótesis.
Sin perjuicio de lo anterior, se indica que los riesgos que se distribuyen entre las
partes hacen que quien los asuma deba realizar actos que vayan encaminados a
evitarlos. Por consiguiente, no se evidencia una violación a ninguno de los criterios
que determine la validez de este tipo de cláusulas.
Finalmente, con el fin de sintetizar los efectos de estos dos subtipos de cláusulas,
serán inválidas para nuestro ordenamiento jurídico cuando se llegue a probar que
con estas se está condonando el Dolo o la Culpa grave, tal como en la línea
argumentativa que se ha expuesto previamente.
4. Limitación basada en la definición de daño especifico
Sobre este tipo de limitaciones, lo primero que hay que decir es que las mismas
están creadas con el fin de especificar cuáles son los daños que se consideran
indemnizables y cuáles no, lo que concurre claramente en seguimiento de las reglas
de la responsabilidad contractual reguladas en el artículo 1616 del Código Civil, que
53
establece que los perjuicios que son indemnizables en una relación contractual
únicamente cuando estos se previeron o debieron preverse al tiempo del contrato.
Así, con este tipo de cláusulas se realiza una previsión de los daños que se
asumirán en la relación contractual. Por esta razón se hace una definición de lo que
es daño indemnizable, delimitando de esta forma la responsabilidad a partir de la
definición que ellos mismos determinan y que gobernará la relación comercial.
En este sentido, la discusión sobre este tipo de cláusulas se fundamenta en el
quebranto de alguna norma imperativa o de la contravención del orden público, es
decir, si la modificación del daño estipulada puede ir en contra de estos criterios de
validez, a lo cual se responde claramente que la misma ley está otorgando a las
partes la determinación de sus propias reglas de acuerdo con sus propios intereses.
Hecha esta salvedad, la Corte Constitucional ha clarificado este tema en la
sentencia C-1008 de 2010 en la que se evaluó la constitucionalidad del artículo 1616
del C.C., en la cual indicó que, en materia contractual, la reparación del daño debe
estar enfocada al cumplimiento de la reparación integral, esto es, la reparación de
los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión
de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado, la cual debe incluir tanto los
perjuicios patrimoniales como los extrapatrimoniales como lo consagra la ley. No
obstante, al tratarse de una relación contractual, el citado principio puede ser
limitado por cláusulas legislativas razonables o por estipulaciones contractuales en
las que las partes, actuando en el marco de la autonomía de la voluntad, deciden
modificar los parámetros de responsabilidad previstos en el artículo 1616 precitado
y, de esta forma, decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su
obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en
los derechos de crédito asociados a un contrato, pues la norma defiende los
intereses privados (Corte Constitucional, 2010).
54
En consecuencia, esta cláusula no violenta ninguno de los criterios de validez de
las cláusulas limitativas de la responsabilidad, por lo que esta clase de pactos en
los que se especifican los riesgos que cada una de las partes asume, se realiza por
intermedio de la definición de los eventos en los cuales el daño es indemnizable,
son válidos en nuestro sistema legal, lo que constituye una valiosa herramienta para
determinar el querer de las partes, facilitando la interpretación del contrato en caso
de una controversia.
Haciendo hincapié en la anterior idea, se hace un llamado de atención a suscribirla,
pues en caso de no hacerlo, podría existir una fuerte discusión sobre hasta dónde
va el daño indemnizable, ya que sin estipulación expresa de las partes no habrá
claridad de si el daño que se va a indemnizar puede ser el valor del pasivo generado
por el daño o el valor total de la contingencia, la cual incluye daños complementarios
que corresponden a los costes incurridos por el comprador en inversiones o pagos
hechos para mitigar el daño, así como también pueden ser los lucros cesantes
sufridos en razón del incumplimiento (Carrasco, 2004, pág. 299).
En síntesis, es claro que todas y cada una de las cláusulas que limitan la
responsabilidad que fueron analizadas anteriormente son susceptibles a ser
comprobadas por los criterios de validez enunciados en el Capítulo III, siendo los
más relevantes aquellos que tienen que ver con la prohibición de la condonación
del dolo futuro y de la culpa grave, pues con ellos se habla un abuso a nuestro
sistema de responsabilidad.
CONCLUSIONES La aplicación de figuras foráneas que han sido trasplantadas del sistema anglosajón
como medidas de estructuración de estos contratos complejos, ha suscitado una
gran variedad de inconvenientes que se pueden ver patentes en la responsabilidad
del vendedor y en los intereses de cada una de las partes en el contrato. Gracias a
esto, se ha percibido un avance en la doctrina sobre esta nueva forma de
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estructuración de los contratos, en los cuales se ha privilegiado el principio de la
autonomía de la voluntad, en la medida en que, en función de este principio, las
partes establecen las reglas que gobernarán en la relación comercial durante todas
las etapas contractuales.
De este modo, es palpable que estas nuevas figuras han sido consecuencia de las
necesidades de las partes/inversores de regular de forma minuciosa todas los
intereses y riesgos que se pueden presentar en el contrato, los cuales se insertan
en el mismo para que estas determinaciones hagan parte integral del negocio, tal y
como sucede con las R&W. Por lo tanto, se entiende que el contrato deja de ser
únicamente un medio para determinar las reglas que regirán a las partes en la
relación contractual, para cumplir de igual forma con la tarea de ser un mecanismo
de distribución de riesgos en el que las partes regulan sus intereses a partir de la
determinación consensuada y anticipada de las consecuencias y contingencias que
se pueden presentar a lo largo de las etapas de este tipo de contratos, donde el
objeto es un activo en constante cambio.
Asimismo, se encontró un consenso en la doctrina arbitral (laudos Baclin
Investment, Invercolsa) sobre el efecto en la inexactitud de las declaraciones y
garantías que generan un daño indemnizable y que, de acuerdo con esta postura,
constituye un incumplimiento contractual, generando así obligaciones de
indemnización para quien las otorgó y estas resultaron ser falsas, lo que significa
un importante avance en derecho contractual colombiano moderno.
Sin perjuicio de lo anterior, se resalta el avance que han realizado la jurisprudencia6
y la doctrina al determinar criterios que delimitan la capacidad de los contratantes,
evitando así el abuso del derecho y de las figuras consagradas en el sistema
jurídico, dando relevancia a principios correctivos de las relaciones comerciales, tal
6 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 16 de diciembre de 2013.
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y como lo es el principio de buena fe, que representa un elemento esencial para un
sistema de corte continental.
En consecuencia, se halla que la validez de las estipulaciones que buscan limitar la
responsabilidad de las partes no son inválidas per se. Por consiguiente, estas
quedan sujetas siempre al análisis de los criterios propuestos, dentro de los cuales
se encuentra el orden público, en el que, de acuerdo con la definición que el sistema
jurídico le otorgue, podrá constituir un límite variable al principio de la autonomía
privada de la voluntad, pues dicho límite no es constante e invariable, sino que se
adecúa constantemente a las necesidades de la sociedad y del Derecho.
Adicionalmente, cabe resaltar que la cláusula denominada ‘survival’ representa uno
de los temas álgidos en relación con el examen de las cláusulas limitativas de la
responsabilidad pues, a la fecha, en Colombia no ha habido consenso en un criterio
que indique cuál es el término de vigencia, lo que se debe a las posturas disímiles
entre la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tampoco ha
existido un consenso en lo que se refiere a la modificación de la vigencia de la
responsabilidad de las partes pues, como se vio a lo largo del texto, hay quienes
consideran que dicha vigencia constituye una norma imperativa y que la
modificación de ésta representa una violación al orden público.
De acuerdo con la función del contrato defendida en este texto, se considera que la
modificación de esta vigencia no modifica los términos de la prescripción, sino que
es la forma en la que el vendedor le transfiere al comprador su responsabilidad a
ser indemnizado, lo cual está sujeto a un plazo determinado de forma consensuada.
En síntesis, la aplicación de estas instituciones anglosajonas ha representado un
fenómeno de modernización de los contratos, los cuales cada vez son más
minuciosos y claros en relación con los efectos que ellos producen, pues al facultar
a las partes a establecer sus propias reglas e intereses a partir del estudio serio de
57
riesgos y contingencias futuras, permite que estas disposiciones tengan mayor
eficacia en el cumplimiento de los contratos, de lo que puede se puede predicar en
cumplimiento de una norma general o abstracta en donde no se puede identificar
de forma clara cuales son los intereses de las partes. Por lo tanto, el desarrollo del
principio de la autonomía de la voluntad privada es una excelente herramienta en la
estructuración y cumplimiento de este tipo de transacciones, como lo son las
adquisiciones de empresas.
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