EDUCACION LEGAL

JUAN CARLOS VARON PALOMINO*

*El autor es abogado especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes, y Master en LeyesD.M.] de la Universidad de Harvard. Ha ocupado los cargos de abogado de la Vicepresidencia Jurídica y Fidu-ciaria del Banco de Colombia, jefe de las divisiones de sociedades fiduciarias y bancos de la SuperintendenciaBancaria, ha sido profesor en las facultades de Derecho y Administración de Empresas de la Universidad de losAndes. Actualmente ejerce la profesión como asesor de entidades financieras.

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CAPITULO IV

LOS ABOGADOS DEL FUTURO ... HOY

(O por qué debemos redefinir el estudio de la funciónde resolución de conflictos del Derecho*)

PRESENTACION

Vivimos en una éra de cambio permanente. En todo el mundo los sistemas legales

deben ajustar el ejercicio de sus funciones básicas, esto es, la función distributiva y la

función de resolución de conflictos, a nuevas realidades políticas y económicas, paramantener su flexibilidad y su capacidad de respuesta al cambio social. Es ya un lugar

común que el éxito o el fracaso de un sistema legal depende en buena medida de la

apropiada o inapropiada interpretación que a través de sus instituciones se haga de las

necesidades de la sociedad a la cual sirven.

En punto de la función de resolución de conflictos del derecho, diversos instrumen-

tos jurídicos facilitan a las comunidades la decisión pacífica de inevitables controversias

originadas por la dinámica misma de la interacción social. Los estudiantes de leyes

aprenden que, como requisito para que la sociedad contemporánea sobreviva y se forta-

lezca bajo los lineamientos que hoy la caracterizan, los individuos deben poder proteger

efectivamente sus derechos e intereses, con frecuencia opuestos a los de otros indivi-

duos, mediante el uso de los mecanismos y procedimientos establecidos para el efecto.

Esta premisa, que subyace al 'principio de la resolución institucional de disputas" (1), es

uno de los pilares del moderno andamiaje social y fundamenta la creación de métodos

para resolver discrepancias surgidas en relación con hechos o comportamientos más o

menos deseables o indeseables desde el punto de vista colectivo -v.gr., el ejercicio re-

gular de derechos individuales, el cumplimiento o incumplimiento con los deberes im-

El presente articulo se basa en un documento de trabajo elaborado por el autor dentro del programa de Masterof Laws de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard.

1. Cfr. HART, H. y A.SACKS, The Legal Process; Basic Problems in the Malang and Application of law, (1958).

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puestos por la ley o el contrato, la responsabilidad patrimonial por daños accidentales, o

la violación de normas de derecho penal-.

Corresponde, entonces, a los profesionales del derecho, como arquitectos de la va-

riable legal, el diseño, promoción y revisión de mecanismos eficientes para la resolución

de disputas, como medio para asegurar la adaptabilidad del sistema legal y la evolución

ordenada de la sociedad en un entorno de cambio constante. Para que ello sea posible

los abogados deben conocer y manejar con solvencia las técnicas disponibles en este

campo, y es tarea de la educación legal procurar la adquisición de ese conocimiento,

que es herramienta principal en el ejercicio de la profesión legal.

La indiscutible importancia del tema en la preparación de nuevos operadores lega-

les conduce a la formulación de algunos interrogantes básicos. ¿Cómo se lleva a cabo la

tarea de facilitar el acceso de los estudiantes a una visión integral de la función de reso-

lución de conflictos del derecho y de los instrumentos que pueden emplearse para su

ejecución? ¿Puede decirse que el enfoque educativo de las escuelas de derecho tienen

en cuenta las realidades, necesidades y tendencias sociales en la materia? En cuanto al

contenido y orientación de la educación legal, ¿Preparan al estudiante para asumir com-

petentemente los asuntos profesionales que el 'mundo real" demanda? Si este no es el

caso, ¿cuáles son las deficiencias existentes y cómo debe reorientarse la empresa do-cente para conseguir tales resultados? ¿Cómo afectaría un cambio en la perspectiva ac-

tual la estructura pedagógica y curricular de las escuelas de derecho?.

El propósito de este documento es abordar el análisis de la función de resolución

de conflictos, en una perspectiva que busca explorar posibles respuestas para los ante-

riores interrogantes, desde el punto de vista de la situación actual de Colombia y su

educación legal. En un momento en que prácticamente todos los valores e instituciones

tradicionales del país están en juego - comenzando por su sistema de justicia-, a la vezque se abren nuevos espacios institucionales que buscan identificar y capitalizar mejo-

res esquemas de organización social, es necesario ventilar puntos de vista críticos sobre

el proceso de formación de los futuros abogados y plantear alternativas reales para su

reorientación, pues nuestro reto es con el futuro.

De conformidad con lo anterior, el trabajo se inicia con una presentación general

del tema, tomando como punto de referencia el movimiento en pro de alternativas no ju-

diciales de resolución de conflictos que se ha desarrollado recientemente en los Estados

Unidos, y su relevancia frente a la crisis actual del sistema de justicia colombiano, con-

siderando el reconocimiento de tales instrumentos por la cultura jurídica nacional y el

bajo grado de estudio, difusión y utilización que los mismos registran entre nosotros.

A continuación se examinan varios aspectos del estado actual de la educación le-

gal colombiana en la materia, resaltando la importancia que para la sociedad en general,

y para la profesión legal en particular, revisten el estudio comprensivo de la función y

los métodos de resolución de conflictos. Al efecto, se esboza un perfil de los principales

antecedentes, propósitos, contenido y limitaciones de nuestra educación legal, y se es-

tablecen algunas de las oportunidades que el marco legal de la carrera de derecho, re-

cientemente remozado, ofrece para superar las deficiencias más notables en su aspecto

estructural-, en este campo. Partiendo del marco general así definido y tomando en con-

sideración la experiencia académica norteamericana, se identifican varias alternativas -

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de contenido y enfoque pedagógico-, cuya utilización resulta viable en Colombia y pue-de revertir en un mejor tratamiento del tema dentro de la estructura curricular de la ca-rrera de derecho, en función de los objetivos declarados de la educación legal. Del mis-mo modo, se exploran los mayores obstáculos que son susceptibles de encontrarse den-tro del proceso de reorientación de la perspectiva educacional, y se sugieren algunasmedidas para superarlos.

Por último, se deja a consideración del lector la propuestas de un plan de acción,que tiene por objeto la redefinición del alcance y contenido del estudio de la función deresolución de conflictos del derecho de acuerdo con el programa de estudio, a través deuna aproximación académica integral, con miras a generar una respuesta adecuada delsistema legal a los más urgentes requerimientos de nuestra sociedad en este campo.Aunque corresponderá a cada institución moldear sus propios planes en este campo, enfunción de su filosofía educativa y de los recursos disponibles para el efecto, la citadapropuesta puede tomarse como un punto de partida para el necesario debate sobre eltema, que habrá de preceder la puesta en marcha de iniciativas para superar, por esteaspecto, el contenido y proyección de la educación legal colombiana.

1. LAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCION DE CONFLICTOS: UNA VI-SION COMPARATIVA

1. 1. Un punto de referencia: el movimiento ARD en los Estados Unidos

1. 1. 1. Antecedentes. El proceso de institucionalización de las denominadas "Al-ternativas para la Resolución de Disputas" (ARD) - v.gr., negociación, mediación, arbi-traje, cortes de reclamaciones menores, cortes de reclamaciones domésticas y de familiaregistró sus primeros desarrollos significativos en los Estados Unidos a finales del sigloXIX y comienzos del presente (2). Estos y otros mecanismos han sido empleados por lasociedad norteamericana por más de un siglo para resolver disputas de variada naturale-za jurídica, en forma más o menos extendida (3).Sin embargo, los principales desarrollosen dicho campo se han producido durante los últimos veinte años.

Comenzando en los últimos años de la década de los sesenta, la sociedad nortea-mericana experimentó un extraordinario resurgimiento en el interés público por el usode formas alternativas (no judiciales) de resolución de conflictos (4). Al paso que aumen-taban vertiginosamente tanto en las bases jurídicas para actuar ante los jueces como elnúmero de reclamaciones, la capacidad del sistema judicial para resolver disputas dis-minuía. Las cortes se vieron inundadas de nuevas demandas lo que suscitó un grave es-tado de alarma en el establecimiento jurisdiccional. Al mismo tiempo, la congestión ju-dicial, con las consabidas demoras y el infaltable aumento de costos, desató protestaspor presunta denegación de justicia (5).

2. Cfr. EDELMAN, Peter B. Institucionalizing Dispute Resolu tio Alternativos, *9 Justice System Journal"(1984), p. 139.

3. Las alternativas para la resolución de disputas son utilizadas virtualmente en todos los campos de derecho yla actividad social.

4. GOLDBERG, OREEN and SANDER, Dispute Resolution (1985), p. 4.

5. Ibld.

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Dos soluciones al problema expuesto fueron consideradas: una, prohijaba la crea-ción de nuevos despachos judiciales; la otra, proponía la búsqueda de alternativas dife-rentes de las cortes. Con el tiempo, las necesidades y demandas crecientes de serviciosextrajudiciales de resolución de conflictos dieron lugar a iniciativas institucionales signi-ficativas, y a mediados de los años setenta tales fuerzas se habían transformado en unmovimiento articulado a favor de las alternativas no judiciales para la resolución de dis-putas (movimiento ARD), con el patrocinio de numerosas organizaciones y personalida-des influyentes (6).

1.1.2. Objetivos y aproximación intelectual del Movimiento ARD. Aunqueaglutinados por un propósito general común - institucionalización creciente y uso exten-dido de las ARD-, los seguidores del movimiento no parecen perseguir las mismas me-tas específicas. Con todo, pueden identificarse cuatro objetivos básicos: 1) aliviar la con-gestión judicial y disminuir costos y y demoras injustificadas; 2) incrementar el grado departicipación (y de satisfacción) de la comunidad en el proceso de resolución de dispu-tas; 3) facilitar el acceso a la justicia, y 4) proveer mecanismos más eficientes y efectivospara la resolución de conflictos (7).

Durante estos años, diversos esfuerzos y programas se han puesto en marcha paraalcanzar las metas mencionadas. Luego de una década de acumular información esta-dística sobre los efectos empíricos de las alternativas para la resolución de conflictos, in-terrogantes de fondo han surgido en relación con la bondad e impacto de su aplicación.En tal vitud, puede decirse que el movimiento atraviesa actualmente por un período de

6. Entidades como el National Center for Dispute Resolution (Centro Nacional para la Resolución de Disputas),el Institute of Mediation and Conflict Resolution (Instituto de Mediación y Resolución de Conflictos) y el SpecialCommittee on Minor Disputes (Comité para Disputas Menores, se establecieron en este periodo como institucio-nes dedicadas al fomento y difusión de las alternativas no judiciales.

7. Si bien la doctrina dominante reconoce los anteriores objetivos como centrales para el movimiento ARD, di-versas criticas han surgido en punto de la viabilidad de su consecución. Por lo que hace a la disminución de lacongestión judicial, se considera que sólo una pequeña parte del total de disputas da lugar a la iniciación de ac-ciones judiciales, al paso que apenas un porcentaje menor de éstas es finalmente resuelto por el aparato juris-diccional En tal sentido, se calcula que entre 90 y 95% de las reclamaciones judiciales en los EE.UU. se deci-den sin necesidad de pronunciamiento judicial, mediante los expedientes de la negociación, la mediación o elarbitraje. Por ello, sostienen los criticas, parece poco probable que el uso extendido de las ARD puede contri-buir a reducir adicionalmente el número de reclamaciones presentadas ante las cortes del número de demandasque cubren todo el procedimiento judicial.

En cuanto a la meta de facilitar el acceso a la justicia, se ha puesto de presente que el uso indiscriminado delas ARD puede resultar en la paradoja de aumentar el número de reclamaciones judiciales (por cuanto su utili-zación no necesariamente inhibe a las disputantes de acudir ante la justicia ordinaria), incrementando las demo-ras y costos propios de la congestión judicial. Asimismo, algunos estiman que dicho objetivo no es necesaria-mente alcanzado por el simple acceso a alternativas distintas de las cortes, sino que, por el contrario, tales me-canismos s no judiciales pueden eventualmente propiciar y esconder situaciones de injusticia que serian mejor re-sueltas por los jueces mediante la aplicación estricta de la ley, por lo cual se ha planteado que la meta del movi-miento en. este sentido debe restringirse a asegurar el acceso voluntario de las disputantes a los diversos forosdisponibles para la resolución de conflictos. (Cfr. GOLDBEREG, GREEN and SANDER, Ibid., p. 5).

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reflexión y autocrítica, al paso que se explora su orientación futura (8). Con todo, aun-

que el grado de cumplimiento de las metas trazadas sólo podrá conocerse con el tiem-

po, conceptualmente pocas dudas parece haber acerca de los beneficios que el estudio

y uso estratégico de los mecanismos alternativos ofrecen a la profesión legal y a la so-

ciedad en general.

En el plano académico, una intensa actividad apoya el movimiento ARD. Numero-

sas publicaciones han sido elaboradas para describir y Analizar no sólo los procedimien-tos primarios de resolución de conflictos -negociación, mediación y adjudicación-, sino

también otros aspectos relacionados con el comportamiento, deberes y derechos de los

consumidores y operadores de tales servicios. Esta literatura se caracteriza por la expo-

sición y defensa de los beneficios de los mecanismos alternativos, al paso que se reco-

nocen sus debilidades y desventajas, y el hecho de que las alternativas no son ni pue-

den ser concebidas como sucedáneos absolutos del sistema judicial. Así, parece acerta-

do sostener que una de las mayores contribuciones intelectuales del movimiento, parti-

cularmente relevante para nuestro propósito, es la aproximación sistemática al estudio

del tema, vale decir, el tratamiento de la materia en la extensa literatura y los esfuerzos

docentes de los doctrinantes (9). se encuentran presididos por un enfoque integral, es-

tratégico, multi-institucional de las alternativas para la resolución de disputas (10). 'El

trabajo (del movimiento ARD.)) comienza con la premisa de que existen varias técnicas e

instituciones para desarrollar una misma función social (resolución de conflictos). Y es la

función la que constituye la unidad de análisis (11).

A pesar de sus progresos evidentes, queda aún mucho por hacer para que el movi-

miento ARD pueda considerarse definitivamente consolidado en los EE.UU. Entre los as-

pectos que son objeto de reflexión prioritaria se cuentan el desarrollo de criterios objeti-

vos para la asignación de diferentes clases de disputas a las diversas alternativas, losrequisitos mínimos de calidad de los servicios y "profesionalización" de sus operadores,

y los denominados "modelos de segunda generación". Igualmente, debe todavía respon-

derse el interrogante de si el éxito en la difusión y empleo de las alternativas no judicia-

les traerá consigo una redefinición del papel de los tribunales dentro del sistema legal

estadounidense. (12).

8. Ejemplos de las reflexiones presentes en tomo al movimiento ARD pueden encontrarse en las siguientespu- blicacones: Owen FISS, Against Settlement (En contra del compromiso), 93 "Yale Law Journal, p. 1073 (1984), yRichard POSNER, The Summary Jury Thal and Other Methods of Alternative Dispute Resolution: Some Cautio-nary Observatioos(El juicio sumario con jurado y otros métodos alternativos para la resolución de disputas: algu-nas observaciones cautelosas, 53 'University of Chicago Law Review", p. 366 (1986).

9.Como resultado de un proceso iniciado a partir de la segunda mitad de la década de los arios setenta, el estu-dio de las ARD fama hoy parte del pénsum oficial de las instituciones líderes en educación legal en Ice EE.UU.

10. Para una discusión detallada de este enfoque, véase a ERIC GREEN, A Comprehensive Approach to theTheory and Practice of Dispute Resolution (Una aproximación integral a la teoría y práctica de la resolución dedisputas), 34 "Journal of Legal Education" (1984), pp. 248 y 255.

11.Robert COVER, Dispute Resolution: A Foreword (La resolución de disputas: un prólogo), 88 'Yale Law Re-view" p. 910 (1979).

12. Cfr. EDWARDS Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathem? (Las alternativas para la resolución dedisputas: panacea o anatema?), 99 Harvard Law Review (1986), pp.668, 669- 682.

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1.1.3. Desarrollos recientes y proyecciones. Además de promover y refinar el

uso de las mencionadas alternativas y otros canales institucionales como los Centros

Comunitarios de Justicia [Neighborhood Justice Centers], uno de los mayores logros del

movimiento ARD ha sido la combinación creativa de diversos elementos de las institu-

ciones primarias -negociación, mediación y adjudicación-, que a su vez ha dado lugar a

un segundo conjunto de métodos híbridos para la resolución de disputas. Como resulta-do, la tipología de instrumentos incluye hoy figuras como la "Mediación-Arbitraje" [

Med- Arb, el ' Minijuicio" (Minitrial] y el "Juicio Sumario con Jurados" [Summary Jury Tiial]

(13), en las cuales se integran elementos propios de los procedimientos primarios, rete-

niendo sus ventajas y minimizando sus desventajas a fin de aumentar su eficiencia en la

resolución de conflictos.

El paso más reciente en este proceso institucional lo representa el concepto de

"Corte Multifuncional" [Multifunctional or Multidoor Courthouse], que parte de la premi-

sa de que no todas las alternativas son adecuadas para resolver todo tipo de disputas,

por lo cual diferentes clases de controversias pueden resolverse más efectivamente si

son asignadas a las formas más apropiadas de resolución de conflictos.En esencia, la

idea consiste en crear una institución multifuncional de resolución de conflictos (la Cor-

te Multifuncional), concebida como un centro que ofrece sofisticados servicios de eva-

luación y re-ferencia junto con un elenco de mecanismos alternativos para tal fin, bajo

un mismo techo. Dentro de este esquema de racionalización de recursos, las disputas

son evaluadas y, con base en un "diagnóstico" preliminar, se asignan al método alterna-

tivo más apropiado, de acuerdo con criterios objetivos establecidos para el efecto (14).

Dentro de esta concepción, la "Corte Multifuncional" persigue cinco objetivos pri-

mordiales: 1) aumentar la percepción y conciencia públicas sobre los distintos mecanis-

mos disponibles para la resolución de conflictos: 2) asesorar a los ciudadanos en la ta-rea de escoger el foro más apropiado para manejar sus desavenencias; 3) aumentar la

coordinación entre los diversos foros de resolución de disputas y mejorar la calidad de

las asignaciones de casos hechas a cada uno de ellos; 4) difundir el conocimiento de

mejores técnicas para el diagnóstico y asignación de diversos tipos de conflictos a mé-

todos alternativos específicos, con base en la evaluación de investigaciones sobre el

particular, y 5) fomentar la replicación de macanismos de evaluación y asignación cen-

tralizados (15).

En la actualidad existen tres 'Cortes Multifuncionales"actuando en forma experi-

mental en las ciudades de Tulsa, Houston y el Distrito de Columbia, y se trabaja activa-

mente en el diseño y puesta en marcha de otros centros de análoga naturaleza (16).

13.Para una descripción y análisis detalladas de estos y otros procesos híbridos, véase a GOLDBERG, GRKENand SANDER, ibld., capítulo 5.

14. Cfr. LARRY RAY and ANNE CLARE, the Multi-door Court-house Idea: Building the Courthouse of the futu-re...Today (La idea de Corte Multifuncional: construyendo la Corte del futuro ... hoy], 1 Journal on Dispute Re-solution" (1985), p.9.

15.íbid., p. 16.

16. ibfd, pp. 17-22.

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1.2 Colombia: crisis y desafío del sistema legal.

1.2.1. El entorno. La justicia en Colombia es un tema que en los últimos tiempos

ha recibido gran atención por parte del mundo entero, aunque sea sólo desde estrecho

ámbito de su papel en la lucha contra los traficantes de drogas ilegales. Ríos de tinta

han corrido en todos los idiomas para contar las historias de jueces y otros funcionarios

públicos que perdieron la vida por aplicar las reglas de derecho en las que muchos de

ellos, como abogados fueron educados para obedecer y entrenados para hacer cumplir.

Pero, ciertamente, el tema de la justicia en Colombia va mucho más allá de la pu-

blicitada guerra contra la drogadicción, simplemente porque la compleja realidad del

país y su proceso de desarrollo tienen una proyección que supera el problema del tráfico

de estupefacientes. De hecho, en términos históricos, la proscrita historia de la droga y

sus efectos en la sociedad colombiana son un fenómeno relativamente nuevo (17), y, a

pesar de las fabulosas sumas en ella involucradas, se cree que no más del 2% de la po-

blación total del país (unos 30 millones de habitantes) tienen vinculaciones directas con

este oscuro negocio. El problema del narcotráfico, entonces, aún siendo quizás el ele-mento más reconocido de la realidad colombiana, es apenas una faceta de su presente.

Al reverso de la moneda, otra parte de la nación, la basta mayoría de sus gentes, se

encuentra empeñada en una lucha abierta por la supervivencia, cuya manifestación más

clara es la continuación diaria, en condiciones anormales, de las actividades ciudadanas

en todos los frentes de la vida social. Bajo el estigma -ya añejo- de una situación de vio-

lencia generalizada, los colombianos trabajamos y realizamos negocios, nos educamos,

participamos en discusiones políticas, compartimos intereses culturales y deportivos y,

en fin, nos relacionamos unos con otros en los más variados aspectos de la actividad na-

cional y, dado que el conflicto contituye uno de los elementos inherentes a cualquier or-

ganización social los colombianos buscamos justicia cuandoquiera que surgen disputas

en el curso ordinario de nuestras existencias.

Así las cosas, una aproximación razonable y realista al futuro en términos de mejor

escenario/peor escenario parece indicar que, a pesar de los devastadores efectos de la

crisis institucional y del "estado de guerra" por el que atraviesa el país, es poco probable

que Colombia termine siendo enterrada bajo los escombros de hoy; por ello, una imagen

de ave fénix acaso resulte más apropiada para ilustrar las perspectivas de mediano y lar-

go plazo.

Una cosa es segura: cualquiera que sea el desenlace de la coyuntura actual, nues-

tra sociedad experimenta ya cambios profundos de todo orden que, sin duda, redefinirán

su perfil al comienzo del próximo siglo. Y es cierto también que, dado es estado presen-

te y las tendencias previsibles de la civilización contemporánea, esa sociedad -con su

estructura legal diseñada para ventilar y decidir en términos jurídicos los conflictos de

interés surgidos entre los ciudadanos- continuará existiendo en Colombia mientras man-

tenga su identidad como nación. Por ello, es deber de quienes pueden hacerlo ahora

pensar en el mañana y asumir la responsabilidad que esa realidad demanda, mostrando

(17). De hecho el narcotráfico, como modalidad criminal organizada, surge en el país únicamente a partir de ladécada de los años setenta. Además otros factores como la subversión armada y la delincuencia común hancontribuido igualmente al debilitamiento y pérdida de eficacia de la justicia colombiana.

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los caminos que han de seguirse para la reconstrucción del país y definiendo la orienta-ción de su futuro. Alguien lo hará.

1.2.2. La resolución de disputas a través del sistema judicial. Conforme laConstitución colombiana, el aparato jurisdiccional tiene la misión de administrar justicia(18), y los tribunales han sido tradicionalmente considerados por la ciudadania como elmedio primario para la resolución de conflictos. Sin embargo, durante los ultimos años,la incapacidad del sistema para cumplir su cometido ha venido haciéndose cada vezmás evidente. Como en el caso norteamericano, aunque no exactamente por las mismascausas, la congestión judicial trajo consigo espacios insostenibles de demora en el trá-mite de los asuntos sometidos a la decisión de los jueces-particularmente en tratándosede conflictos de derecho privado-, asi como elevados costos económicos para los usua-rios del sistema, al paso de los esfuerzos para resolver el problema, fundamentalmenteorientados al aumento del número de despachos y funcionarios judiciales y el mejora-miento de su dotación y otros recursos, han tenido relativamente poco éxito.

Dada está realidad, el aparato de justicia enfrenta hoy la crisis institucional másgrave de su historia, caracterizada por una creciente insatisfacción de la ciudadanía y delos profesionales del derecho y la consiguiente pérdida de confianza pública en la efi-ciencia del establecimiento judicial, en forma que compromete la percepción de la apli-cación de la ley por los jueces como mecanismo válido para la decisión de controversiasy abona el terreno para el empleo de fórmulas indeseables de justicia privada. Por ello,para rectificar el curso presente y atender adecuadamente los requerimientos socialesen materia de resolución de conflictos, es necesario generar opciones efectivas que so-lucionen -o al menos contribuyan a aliviar- los problemas crónicos de congestión, demo-ra, costo y calidad de resultados del sistema judicial. El reto, entonces, consisteen iden-tificar y promover el desarrollo de medios que contribuyan al logro de dichos objetivos.

1..2.3. Recepción y uso de las alternativas para la resolución de conflictosen la cultura colombiana. Si bien algunos de los mecanismos alternativos de resolu-ción de disputas araba mencionados son reconocidos por la cultura jurídica nacional, nose conocen en nuestro medio iniciativas que promuevan su estudio y utilización estraté-gicos, a la manera del movimiento ARD en los EE.UU. en verdad, con excepción de losprocedimientos de conciliación laboral y de derecho de familia y de arbitraje laboral ycomercial, que se encuentran más o menos regulados por el derecho positivo (19) e inte-grados a la práctica profesional en esos campos, existe muy poca o ninguna aplicación,literatura o discusión académica sobre el papel de estos y otros mecanisrnos en otrasáreas jurídicas igualmente importantes.Y donde se presenta actividad de este tipo, su dinámica, orientación, contenido y resul-tados raramente trascienden el ámbito restringido de los administradores y usuarios dedichos servicios en el respectivo campo -v.gr. organizaciones sindicales y empleadores,administradores de empresas comerciales, asesores legales y asociaciones gremiales(20)- El público en general, incluido un número importante de abogados, profesores y

18.Constitución Nacional Titulo V, articulo 5819.CFR. C.S.del T.., arts. 437 a 443; 452 a 461; C. de Co., arts. 2011 a 2025.20. En este sentido, deben mencionarse esfuerzos significativos de estudio y difusión como el desplegado du-rante la última década por la Cámara de Comercio de Bogotá en relación con el tema del arbitraje mercantilmediante la celebración de seminarios y la publicación de materiales especializados. Infortunadamente, son

po- cas las iniciativas de esa naturaleza que se regrstran en nuestro medio.

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estudiantes de leyes, no es cabalmente conciente de la existencia, disponibilidad y

po- tencial de los diversos instrumentos que pueden emplearse para obtener mejores resul-tados en la resolución de conflictos.

En suma el anterior escenario indica que el potencial de los referidos instrumentos

no ha sido suficientemente explotado por la profesión legal, y pone de manifiesto la

existencia de un vasto espacio para su empleo en nuevas áreas, particularmente en elcampo del derecho privado.

2. LAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCION DE DISPUTAS Y LAEDUCA-CION LEGAL

Como se desprende de lo expresado atrás al reseñar el movimiento ARD, poderosas

razones militan en favor del estudio integral de la función y los instrumentos de resolu-ción de conflictos del derecho. Ellas toman la forma de consideraciones de tipo econó-mico, enderezadas a mejorar la eficiencia del sistema judicial con los consiguientes be-

neficios de reducción de costos, demora y congestión,pasando por factores sociales co-

mo la necesidad de garantizar el oportuno acceso de los ciudadanos a foros efectivos de

resolución de disputas y el deseo de promover un mayor grado de participación social e

incrementar la satisfacción de la comunidad con los resultados del ejercicio de dicha

función. La anterior motivación adquiere especial relevancia en el contexto de un país

como Colombia, involucrado no sólo en un complejo proceso de desarrollo económico y

social, sino también en una coyuntura que compromete la estabilidad de las más vitales

instituciones públicas. En un medio en el que los conflictos de todo tipo tienden a des-

bordar peligrosamente los marcos institucionales de carácter legal, el campo de los mé-

todos alternativos para la resolución de disputas ciertamente parece apropiado para em-

prender esa tarea, particularmente si se tiene en cuenta, de un lado, su potencial como

mecanismo para aliviar la crisis del sistema de justicia y, de otro, el pobre desarrollo deltema entre nosotros, particularmente evidente en el terreno de la educación legal, comose verá a continuación.

2.1. El estudio de la función de resolución de conflictos del derecho en la edu-cación legal colombiana

2.1.1. Antecedentes. Por definición, la educación legal, de una nación refleja el

contenido y orientación de su sistema legal. El caso colombiano ilustra bien la situación

de los países en vía de desarrollo, donde los valores que informan las estructuras legales

resultan, en forma predominante, no de un proceso autónomo de creación y depuración

de principios e instituciones enraizados en la realidad nacional, sino de la transferenciay adaptación, de culturas legales extranjeras (21).

21. En relación con esta y otras características de la educación legal en paises del Tercer Mundo, véaseINTER- NATIONAL LEGAL CENTER, Legal Education in a Changring World (1975). Para un análisis de la problemáticagenerada por la transferencia de la cultura legal eurpea a los países latinoamericanos, véase Eduardo NOVOAMONREAL, El derecho como obstáculo al cambio social (1984).

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El sistema legal colombiano, construido con base en los trazados del modelo fran-cés (22), se encuentra claramente inscrito en la tradición del derecho continental euro-peo -con sus características de codificación de normas de derecho positivo (corpus

iu- ris), métodos y técnicas interpretativas, y aplicación abstracta de principios legales (mé-todo deductivo)-. Más recientemente ha recibido influencia creciente de otros modeloseuropeos (23), así como del sistema jurídico anglosajón (common law) (24).

En cuanto al impacto de la anotada transferencia de valores legales foráneos alpensamiento jurídico nacional, debido a la ausencia de crítica, discusión, literatura e in-vestigación socio jurídica, la educación legal ha seguido tradicionalmente los patronesfijados por la cultura "científica" europea, en la cual el derecho es estudiado como unadisciplina autónoma e independiente, prestando poca o ninguna atención a su interac-ción con otros campos del saber, al impacto que las variables económicas y politices tie-nen sobre la función distributiva de la ley, o al efecto social de las reglas legales.

La utilización exclusiva de este enfoque por parte de nuestras escuelas de derecho,sin cuestionar o establecer su adecuación frente a la realidad y necesidades del procesode desarrollo, tiende a aislar el contenido, método y orientación de la educación legal delos problemas y realidades del cambio social, y, como se verá más adelante, limita el ho-rizonte intelectual en la búsqueda de nuevos esquemas que contribuyan a mejorar laadaptabilidad y capacidad de respuesta de las instituciones legales, con la consiguientesub-utilización del potencial del derecho y la abogacía como elementos de progreso 25.

2.1.2. Propósitos, contenido y resultados de la educación legal colombianaen punto de la función de resolución de conflictos del derecho. A primera vista,los objetivos expresados en las declaraciones de politica educativa que rigen la ense-ñanza del derecho en Colombia parecen consistentes con las necesidades del procesode Desarrollado del país (26). Sin embargo, el análisis critico de la estructura curricularque debe servir corno medio para alcanzar tales metas revela que, al menos en lo con-cerniente al estudio de la función de resolución de conflictos del derecho, existe una

22. Los redactores de las constituciones y códigos colombianos en el siglo XIX que sirven de base a la estruc-tura legal presente del país, recibieron una profunda influencia del pensamiento juridico francés de la época.

23. P.ej., en el nuevo Código de Comercio, expedido en 1971, se observa la introducción de doctrinas y princi-pias desarrollados por la doctrina italiana, en materias tales como el concepto de empresa".

24. El campo de la legislación financiera permite ilustrar la influencia del pensamiento juridico anglosajón en Co-lombia. Como es bien sabido, los estatutos adptados por el Congreso Nacional a comienzos del presente siglopara regular la banca central (ley 25 de 1923), La banca comercial (ley 45 de 1923) y la industria aseguradora(ley 105 de 1927), entre otros, fueron inspirados y redactados por la Misión Kemmerer, contratada para el efectopor el gobierno nacional. No obstante las modificaciones introducidas en los textos originales de las leyes, Ja

es-tructura regulatoria contenida en ellas constituye aún hoy el marco básico de la regulación financiera en esasáreas, particularamente en lo referente a la banca comercial.

25. Las implicaciones negativas de esta realidad de la educación legal en países subdesarrollados han sido reco-nocidas y criticadas por la literatura especializada. (Véase Merlín MAGALLONA, Camments on Legal Educationin the Third World, 53 Philippine Law Journal (19781, p. 82).

26. La meta de transformar la educación legal latinoamericana en un instrumento de desarrollo ha sido contem-plada por más de tres décadas. (Cfr. Primera Conferencia de Escuelas de Derecho Latinoamericanas. Declara-ción de principios para la enseñanza del Derecho 11959/).

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brecha entre los fines y los medios de la empresa docente, vale decir, entre los propósi-tos de la educación legal y su contenido.

Para ilustrar lo anterior se considera aquí la más reciente reglamentación en la ma-teria, a partir de la cual bien puede integrarse un panorama del tratamiento que el temapropuesto ha de recibir dentro del pénsum de la carrera de derecho. Conforme a la nue-va ley (27), es misión de las facultades de derecho"...el estudio, la investigación, la ense-ñanza y la divulgación del sistema jurídico nacional, con el propósito de forzar una con-ciencia ciudadana que, afirmando los valores de la tradición patria y el respeto de lasgarantías individuales y colectivas, preserve las instituciones republicanas, la democra-cia representativa y las libertades públicas, dentro de un claro sentido de los deberescívicos, una etica de servicio social, y la concepción e interpretación de Derecho comoexpresión renovada de justicia, de progreso, y de igualdad" (28).

Por lo que hace al perfil ideal de los profesionales jurídicos, la ley establece que"Los estudios de Derecho deben orientarse hacia la formación de jurisconsultos, esto es,de ciudadanos informados de la legislación y de su sentido social, con vasta técnica ycontextura moral sólida, provistos de un ponderado criterio para la elaboración, la in-terpretación y la aplicación de las normas, y consientes de que la función del Derechoconsiste no sólo en mantener o restablecer el equilibrio social, sino también en alcanzarel desarrollo social de la nación".(29).De la misma manera, las facultades de derecho tie-nen el deber de "... formar profesionales que conciban y practiquen el ejerciciode la abogacía como una verdadera función social, tendiente a evitar y solu-cionar los conflictos que se presenten entre los particulares y entre éstos y elEstado".(30) (se subraya).

Las anteriores declaraciones encierran una concepción de la educación legal -y delderecho mismo-como instrumento social, a la que subyace una orientación política cu-yos principios, desarrollos y consecuencias tendrían que constituir, por definición, elpunto de partida para cualquier debate sobre el tema. Por lo pronto, bástenos decir, paralos propósitos de este ensayo, que dicha concepción, de suyo discutible por la forma co-mo presenta la naturaleza y proyecciones del derecho y su enseñanza entre nosotros(31), caracteriza la abogacía como una "función social", cuyo acento se coloca más en lamisión de resolución de conflictos que en la faceta distributiva de la ley; con todo, ni si-

27. Decreto 1221 de 1990, por medio del cual se aprobó el acuerdo 60 de 1990 de la Junta Directiva del ICFES.En adelante se atarán los artículos del acuerdo 60 de 1990 del ICFES, elevados a la categoría de ley por el

cita-do decreto.

281bid., art. 2o.

29.II»d., art 3o

30Ibid., art. 5o

31. Así, p. ej., el estatuto en cemento -art. 15- se refiere ala 'búsqueda espontánea de ... la ciencia' como unode los objetivos centrales de Ja pedagogía legal, sosteniendo así el pretendido carácter científico del derecho,característica prpia de los sistemas decimonónicos de derecho civil, con lo cual se dejan de lado otras visiones,prpugnadas por escuelas contemporáneas de pensamiento legal que buscan acercar la presentación formal dela práctica a las funciones especificas que ella cumple en el mundo real. Dicha aproximación resulta incovenien-te en cuanto constituye un obstáculo que dificulta a docentes y alumnos por igual al acercarse al estudio del de-recho, particularmente en punto de su función distributiva, con otro ángulos legítimos de análisis que pugnaríancon el pretendido carácter científico anotado.

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quiera frente a los parámetros definidos para el efecto encuentra la reglamentación feliz

desarrollo, pues la revisión del plan de estudios, integrado por materias básicas y mate-

rias complementarias (32), muestra cómo el estudio de la función de resolución de con-

flictos no puede considerarse integral y suficiente, ya que, según ha sido tradicional en

nuestro medio, ha de llevarse a cabo, casi exclusivamente en términos, de una parte ,

de instituciones y procedimientos de carácter judicial y, de otra parte, de la labor litigio-

sa del abogado.

En efecto, de los treinta y dos cursos que conforman el grupo de materias básicasdel plan de estudios, seis - al rededor del 18% del total- se dedican por entero al análisis

pormenorisado de la organización institucional jerárquica de la rama jurisdiccional y de

los procedimientos que tienen por objeto garantizar la efectividad de los derechos sus-

tanciales mediante la tramitación de acciones ante los tribunales públicos, en distintas

ramas del derecho (33). En contraste, brillan por su ausencia ofrecimientos curriculares

que faciliten al futuro abogado el estudio de otras instituciones primarias de resolución

de disputas, tales como la negociación.

De análoga manera, poco parece haber cambiado entre la legislación derogada y la

vigente respecto de otros cursos de derecho sustantivo -el estatuto se limita a listar las

materias comunes obligatorias en los campos de estudio filosófico- sociales, Derecho

Público, Derecho Privado, Derecho Penal y Derecho Laboral, así como en los ofrecimien-

tos metodológicos y prácticos, con los cuales se privilegia la enseñanza y el aprendizaje

de ciertas áreas jurídicas, y se echan de menos pautas y orientaciones sobre las cuales

puedan abordarse los múltiples y complejos temas que se derivan de cada una de di-

chas áreas, en la perspectivas de la resolución de disputas. Según las directivas actua-

les, entonces, el enfoque tradicional del tema, fundado de un lado en la autonomía de la

materia jurídica, y de otro lado en una perspectiva dominantemente jurisdiccional, pare-

ce llamado a continuar reinando entre nosotros, como hasta hoy.

Para constatar nuestra aseveración, por vía de ejemplo, basta referirnos brevemente

al caso de las materias agrupadas bajo la etiqueta del 'Derecho Privado" (derecho civil y

comercial), donde el empleo del instrumento judicial aparece invariablemente en los tex-

tos y las presentaciones de los docentes como la vía procedimental por excelencia para

la decisión de controversias como las que pueden suscitarse en el evento de incumpli-

miento de un negocio jurídico por una o más partes, siendo mínimas, en el mejor de los

casos, las referencias a evidentes ventajas (y desventajas) que pueden derivarse de la

utilización de otros métodos como la mediación o el arbitraje, en procura de la mejor de-

fensa posible para los intereses confiados al abogado.

El anterior retrato, que a nuestro modo de ver capta el contenido básico de la edu-

cación legal colombiana en punto del tema que nos ocupa, resulta útil para entender de

qué manera la estructura curricular y el enfoque educativo actuales afectan la empresa

docente (formación de abogados competentes cuyo ejercicio consulte las necesidades

del proceso de desarrollo), a lo cual se llega comparando los resultados obtenidos frente

a los objetivos declarados de la educación legal.

32.Acuerdo ICFES 60 de 1390, arts. 10 y 11.33. Talas materias, que integran el área del derecho procesal, son las siguientes: Teoria General del Proceso,Derecho Procesal Ovil Derecho Procesal Penal, Procesal Laboral Derecho Procesal Administrativo y DerechoProbatorio.

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En primer término, es claro que nuestro sistema no alcanza la meta de formar pro-

fesionales del derecho con vasta capacidad técnica, ya que los abogados educados bajo

la orientación descrita tienden a adquirir una visión incompleta de los instrumentos de

resolución de disputas, que ignora, o en el mejor de los casos subestima, la importancia

de los procedimientos no judiciales, dejando de lado habilidades extralegales y valores

sociales deseables (v. gr., la solución efectiva de discrepancias mediante el compromiso

entre los disputantes en lugar del enfoque adversarial) que, paradójicamente, resultan de

gran relevancia en la práctica profesional.

TaL efecto es ilustrado en los EE.UU. por RISKIN, al comparar las actitudes y reac-

ciones de abogados y mediadores frente a situaciónes de conflicto. Según este autor, el

"mapa filosófico" empleado por la mayoría de los abogados y profesores de derecho se

basa en dos premisas relacionadas con la forma como el abogado debe manejar las dis-

putas a él confiadas: 1) que los disputantes son invariablemente adversarios, esto es, si

uno gana el otro debe perder, y 2) que las disputas pueden resolverse mediante la apli-

cación, por sujeto neutral ( el juez ), de una regla general de derecho. Tales premisas

son diametralmente opuestas a aquellas que inspiran la mediación y otros métodos al-

ternativos, a saber: a) que todas las partes pueden eventualmente beneficiarse de una

solución creativa que atienda sus intereses antes que sus derechos legales, y b) que ca-

da situación es única y, por lo mismo, no puede ser gobernada por principios generales,

a menos que las partes afectadas así lo prefieran (34).

Un paso más adelante, el enfoque educativo predominante despierta inquietudes

sobre el desempeño de los profesionales legales en punto de la resolución extrajudicial

de conflictos. Si se observa la práctica de abogados, p. ej., a las áreas de Derecho Civil,

Derecho Comercial, Derecho Laboral o Derecho de Familia es fácil concluir que parte

importante de su labor profesional se lleva a cabo fuera de los tribunales, desarrollandoactividades que se aproximan más a los conceptos de negociación, conciliación o me-

diación en interés de sus clientes, que al litigio propiamente dicho. Siendo ello así, re-

sultaría apenas natural que la formación de dichos profesionales reflejara la realidad de

su práctica, preparándolos para asumir con competencia los diversos cometidos asocia-

dos con tales actividades, pues de otro modo queda en entredicho la calidad de los alu-

didos servicios, ofrecidos por los abogados a la comunidad sobre bases cognoscitivas

empíricas que no se compadecen con la importancia social de la abogacía.

En el plano ético, es claro que esta realidad del ejercicio profesional del derecho

impone a las instituciones educativas el deber de preparar a sus egresados para la se-

lección procedimental que mejor consulte los intereses de sus clientes y de la comuni-

dad.

Por su parte, el entorno profesional, caracterizado por la falta de alternativas para el

ejercicio de la abogacía, permite y en ocasiones fomenta situaciones en las cuales el

abogado, consciente o inconscientemente tiende a defender un interés creado, a saber,

el consistente en llevar los casos a él confiados ante los tribunales públicos. Por ello, el

cumplimiento del citado deber de capacitación técnica a cargo de las escuelas de dere-

cho seguramente contribuirá al logro del objetivo de dotar a los abogados de una con-

textura moral sólida como la nombrada en la ley que se comenta, brindándoles fórmulas

34. Cfr. Leonard RISKIN, Mediation and Lawyers, 43 "Ohio State Law Journal (1982), pg. 43.

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concretas, prácticas y viables que les permitan vivir el ejercido profesional de una ma-nera acorde con los principios rectores de dicha legislación.

En la arena económica, parece incontestable que la preparación univesitaria de losfuturos abogados en esta materia resultaría no sólo en una mejor prestación de los co-rrespondientes servicios sino también en el desarrollo de nuevas formas de práctica pro-fesional -hoy virtualmente desconocidas-, que pueden contribuir tanto a una mayor efi-ciencia en la resolución de disputas como a reducir y controlar los crecientes índices desubempleo y desempleo que aquejan a la profesión legal.

Finalmente, el contenido y enfoque de la educación legal en esta materia determinade manera significativa la clase de respuesta dada por la educación legal a los requeri-mientos sociales, en punto de si el abogado debe desempeñarse en dicho campo conuna mentalidad adversarial y litigiosa que enfatiza la educación pública como medio pri-mario para la resolución de conflictos, en vez de hacerlo con una visión más comprensi-va, en virtud de la cual la inciación de acciones judiciales constituye apenas una - qui-zás la última en la lista- de las posibilidades que deben ser evaluadas estratégicamentecon miras a decidir, en cada caso, la técnica que debe emplearse para favorecer los in-tereses de cuya defensa es responsable.

A la luz de las anteriores reflexiones, es evidente que, a pesar de haberse remozadoen sus declaraciones de política educativa la reglamentación pertinente, subsisten lasinconsistencias entre la estructura y los resultados de la aproximación educativa actualy los objetivos perseguidos en la información de nuevos profesionales del derecho. Enotras palabras el análisis precedente revela que, desde el punto de vista de la función deresolución de conflictos del derecho, la educación legal colombiana no explota al rnáxi-mo el potencial de instituciones reconocidas por nuestra cultura jurídica ni el de la pro-fesión legal, como en instrumentos relevantes en el ejercicio de dicha función. Para ce-rrar esta brecha es necesario redefinir el contenido, método y oportunidad empleadospara enseñar a los estudiantes de leyes a pensar sobre tales asuntos. Una adecuada yoportuna reorientación en esta área puede resultar valiosa para que las facultades de de-recho recuperen su lugar como líderes en la identificación y promoción de valores socia-les que sirvan los objetivos del proceso de desarrollo, y sin duda constituirá un cimientofirme en la reconstrucción de nuestra sociedad.

En ese orden de ideas, el uso estratégico de los intrumentos arriba mencionadosaparece como una respuesta relativamente clara a los clamores sociales por mecanis-mos eficientes de resolución de conflictos. Aún así no pudiese con ello reducirse la con-gestión de los despachos judiciales, en mayor grado de reconocimiento y utilización porparte del público de las alternativas no judiciales seguramente contribuirá a orientar alos ciudadanos acerca de formas más efectivas de resolver sus diferencias sin necesidadde acudir a los tribunales, racionalizando el costo y los términos de los respectivos pro-cedimientos, e incrementado, por tanto, las satisfacción y el cumplimiento de las partesen relación con las decisiones obtenidas a través de los mismos.

22. Introducción de las alternativas para la resolución de disputas en el pen-sum de las facultades de derecho.

Sin perder de vista las limitaciones impuestas por una estructura curricular rígida

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como la imperante en Colombia, ella ofrece interesantes posibilidades para superar laslimitaciones y deficiencias antes anotadas, a cuyo fin se requieren, más que la modifica-ción de las normas legales, un cambio, gradual pero no por ello menos firme, en el enfo-que educativo que anima esas disposiciones reglamentarias.

A nuestro modo de ver, la perspectiva integral de la función de resolución de con-flictos puede alcanzarse dentro del programa de estudios por dos vías fundamentales ycomplementarias. La primera mediante ofrecimientos curriculares que permiten a los es-tudiantes la exploración, análisis y práctica de uno o más de los métodos alternativospara el manejo de conflictos. La segunda, mediante la introducción en los cursos con-vencionales de derecho sustancial y procesal de una visión comprensiva de los instru-mentos que el abogado tiene a su disposición para resolver conflictos, todo ello comose expone a continuación.

22.1. Ofrecimientos especiales.Para llevar el tema en comento al pénsum académico de la carrera de derecho, la

primera y más obvia fórmula parece ser la de un curso introductorio al estudio de las al-ternativas para la resolución de disputas, diseñados para que los estudiantes tomenconciencia de la importancia social de la función de resolución de conflictos del dere-cho, a tiempo que se familiarizan con los antecedentes, evolución y aspectos generalesde cada uno de los procedimientos primarios, a saber, negociación, mediación y adjudi-cación (pública y privada), en el plano jurídico. Como quiera que las concepciones fun-damentales sobre la manera como los abogados enfrentan situaciones de conflictos sonnormalmente adquiridas en los primeros estudios de la educación legal, este curso debedirigirse a estudiantes de primero o segundo año (35).

Una segunda oportunidad -altamente explotada en el caso de la educación pública-consiste en el ofrecimiento de cursos dedicados al estudio pormenorizado de uno o másde los procedimientos alternos. Tales cursos pueden ubicarse en el programa con: mate-rias colectivas, cuya razón de ser estriba, cuando menos,ampliar la capacidad técnica delos estudiantes, permitiéndoles el profundizar su conocimiento de ciertos campos jurídi-cos, durante los dos últimos años de carrera (36). Así, puede pensarse, p.ej., en un cur-so o seminario diseñado para que los alumnos conozcan las características, estructura ydinámica del proceso de negociación,las ventajas y desventajas asociadas con las dis-tintas técnicasque pueden emplearse, la proyección y limitaciones del abogado comonegociador y las habilidades extralegales requeridas para la obtención de mejores resul-tados; todo ello, digamos, en el contexto del régimen jurídico de la empresa.

Otra variante puede replicar el anterior esfuerzo en relación con la mediación o elarbitraje y su aplicación en los campos del derecho comercial y el derecho laboral, pu-diendo inclusive brindarse el beneficio de que los estudiantes asistan, en calidad de ob-

35.Este aspecto es enfatizado por la doctrina nortearnericana.

Véase, p.ej; Frank SANDER Alternative Dispute Resolución in the Law School Curriculurn: Opportunities andObstacles, 34 Journal of Legal Education " (1984), p. 230, y A Dialogue About Legal Education as it Approachesthe 21st Century, McGeorge School of Law, University of the Pacific Sacramento, California (1987, p.9.

36.Algunos consideran, sin ernbargo, que los rnejores resultados se obtienen introduciendo estos temas en losprimeros años de educación legal. Leonard ROSKIN Mediation in the Law Schools, 34 'Journal of Legal Educa-tilín" (1984), p.263.

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servadores, a procedimientos reales. Respecto de la pedagogía utilizable en este tipo deofrecimientos, las sugerencias y comentarios respectivos se consignan en la sección2.2.3. infra.

Por su parte, la educación clínica ofrece una tercera opción, mediante la creación,p. ej., de un programa de mediación para disputas menores de carácter civil, comercial,laboral o de familia, como parte integral del Consultorio Jurídico.

Finalmente, el esfuerzo de difusión y promoción de las alternativas para la resolu-ción de disputas puede extenderse más allá de las fronteras del grado básico, a travésdel programa de postgrado y la organización de seminanosy conferencias de educacióncontinuada que desarrollen la temática.

2.2.2. Ofrecimientos de derecho sustancial y procedimental.

Tan importante como la creación de nuevos cursos relacionados con las alternati-vas para la resolución de disputas, es la intruducción sistemática de las mismas en rna-terias tradicionales de derecho sustancial y procedimental. En las primeras, donde losestudiantes adquieren los conocimientos objetivos de justicia en los diversos campos dela vida social, al considerar el punto de la resolución de conflictos surgidos en un deter-minado campo jurídico, debe hacerse hincapie con toda claridad en que tales controver-sias pueden ser resueltas mediante uso no sólo de acciones judiciales sino también deotros procedimientos igualmente legítimos, y acaso más efectivos y convenientes paralos intereses representados por el abogado (37).

En el área procesal, es igualmente posible introducir cambios de fondo que, sinperjuicio de la presentación de las respectivas áreas jurídicas, armonicen con la nuevavisión en el tratamiento de estos temas. Tomemos, p.ej., el curso de Teoría General delProceso, en el cual puede incluirse, al menos, un análisis comparativo riguroso de losmecanismos institucionales de resolución de disputas, que enfrenta la adjudicación judi-cial con la negociación,la mediación y el arbitraje, en términos con sus semejanzas y di-ferencias técnico-jurídicas, y sus ventajas y desventajas específicas en aspectos talescomo el costo, la duración y la mayor o menor flexibilidad de los procedimientos respec-tivos, facilitando así el desarrollo de criterios objetivos que habiliten a los futuros profe-sionales para la selección estrátegica de opciones procedimentales como parte del ejer-cicio profesional.

En cuanto a la educación clínica, el enfoque integral propuesto puede ponerse enpráctica mediante el análisis de nuevos casos a la luz de los diversos procedimientos al-ternativos, como paso previo para decidir cuál de ellos es más apropiado para atenderlos intereses y necesidades de la clientela.

2.2.3. Pedagogía.Para que el estudio de las alternativas para la resolución de dis-putas rinda plenamente sus frutos, el estudiante ha de adquirir una mezcla de conoci-miento teórico y habilidad práctica. En los casos de la negociación y la mediación, p.ej.,los alumnos deben asimilar no sólo la teoría de cada procedimiento, sino también apren-der cómo obtener y evaluar información relevante de la otra parte o de todos los dispu-

37.V. gr., la negociación de daños ocasionados por el incumplimiento contractual de una de las partes, el arbi-traje de disputas surgidas entre socios de una sociedad mercantil, la mediación de conflictos colectivos de tra-bajo; o la conciliación, en el marco de un proceso de divorcio, en relación con la cuantía de los derechos ali-rnentarios de los hijos.

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tantes, según el caso, cómo identificar intereses comunes y cómo desarrollar solucionescreativas que incrernenten las posibilidades de compromiso.

Así definida la meta, el método pedagógico que parece más adecuado para alcan-zarla es combinar la exploración intelectual de los temas con la práctica, en órden a in-tegrar los dos aspectos básicos del proceso de aprendizaje. Ello implica la utilización porparte de los docentes tanto de métodos convencionales de enseñanza preferiblemente ladiscusión activa de materiales de lectura (o a falta de ella, la cátedra magistral), la asig-nación de trabajos escritos, o una combinación de las anteriores -como de ejercicios desimulación para ser desarrollados dentro o fuera de la sesión de clase y que sirven paraque los estudiantes adquieran un sentido más real de las dificultades y responsabilida-des propias de la práctica profesional del derecho en este campo:

2.2.4. Principales obstáculos. Dentro del medio universitario pueden preversedos obstáculos principales para la reorientación de que se viene hablando, a saber, la re-sistencia que puede surgir por parte de los estudiantes y de los mismos profesores dederecho, y la falta de materiales de enseñanza apropiados.

En cuanto a lo primero, en una reacción natural al cambio, algunos docentes, incó-modos con la nueva perspectiva por falta de conocimiento o de práctica, pueden resis-tirse a la modificación del contenido y método utilizados en sus cursos (38). Entre losmedios para superar este escollo se cuentan la introducción gradual del tema de las al-ternativas para la resolución de conflictos en unos pocos cursos escogidos, con profeso-res que estén dispuestos a explorar el nuevo territorio, la organización de seminarios ytalleres de capacitación -en los cuales el profesor puede profundizar su conocimiento deltema y contribuir a su mejor tratamiento, discutiendo experiencias, puntos de vista ynuevas formas de alcanzar los objetivos educacionales propuestos,y la contratación deprofesores con experiencia en la materia. Los estudiantes, por su parte, particularmenteen etapa de pregrado, pueden resistirse inicialmente a nuevos contenidos y

metodolo-gías que seguramente demandarán un mayor esfuerzo académico, pero no es exageradoprever que, con el tiempo, sea el cuerpo estudiantil el que demande un mayor énfasiscurricular en esta área.

Por lo que hace a la falta de materiales de enseñanza, es probable que en una pri-mera etapa este vacío tenga que cubrirse con la integración creativa de doctrina -nacio-nal y extranjera relacionada con los métodos primarios de resolución de conflictos, y elmejoramiento de la bibliografía sobre tales instituciones. Con todo, en la medida en quela materia gane terreno en el medio académico y la práctica profesional, las lecturas ini-ciales irán siendo complementadas o sustituidas con ventaja por nueva doctrina nacio-nal y otros materiales de enseñanza preparados por miembros de las mismas facultadesde derecho.

3. UN PLAN DE ACCION

Una vez identificadas las vías para propiciar la reivindicación curricular de los me-canismos no judiciales para la resolución de disputas, es menester articularlas de mane-ra concreta.

38. Este obstáculo es identificado por SANDERS, ibid.,nota 29. p. 234.

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Idealmente, la introducción de dicha temática en el pénsum de la carrera de dere-cho tendría que adelantarse en todos los frentes de que se viene hablando, cursos intro-ductorios, cursos especiales, cursos de derecho sustancial y procesal, educación clínica,siendo esa quizá la mejor forma de reorientar el estudio de la función y los mecanismosde resolución de conflictos. Sin embargo, la insoslayable limitación de los recursos hu-manos y financieros en un rnedio como el nuestro demanda un plan de acción más

gra-dual.

En este sentido estimamos que, en primera instancia, la labor debe concentrarse enla áreas de Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Laboral, Derecho de Familia y loscorrespondientes ofrecimientos de derecho procesal, por ser estos los campos dondecon mayor claridad pueden establecerse en un corto plazo los beneficios prácticos de lanueva orientación. El empleo de los mencionados mecanismos en la resolución de con-flictos de derecho administrativo, tributario o penal, entre otros, es materia que, ennuestro sentir, corresponde por la naturaleza de los intereses involucrados en ellos, a de-sarrollos posteriores.

Establecido en estos términos el alcance de la iniciativa, sugerimos que ella se ade-lante en dos etapas básicas. La primera, supone un esfuerzo de doble carácter, consis-tente, de una lado, en la creación del curso introductorio a que se refiere la sección2.2.1. supra; y, de otro, en la utilización de la perspectiva sistemática de las alternativaspara la resolución de disputas en uno o dos cursos de derecho sustancial y/o procesalseleccionados para el efecto. Este paso inicial, que se cumpliría en un término mínimode un año, no debe alterar mayormente las proyecciones presupuestales ordinarias, ytiene por objeto presentar la nueva temática a profesores y estudiantes - facilitando laevaluación de las correspondientes reacciones-, explorar debilidades que deban corre-girse y fortalezas que puedan explotarse, y proveer otras experiencias valiosas sobre laforma como debe proseguirse la tarea de reorientación.

A partir del segundo o tercer año, contando ya con un marco fundamental de refer-encia, una segunda fase consistirá en extender paulatinamente la perspectiva sistemáti-ca de las alternativas para la resolución de conflictos hasta cubrir los restantes cursos dederecho sustancial y procedimientos arriba enunciados. La duración de este paso de-penderá de la disponibilidad de docentes y materiales de enseñanza apropiados para loscursos respectivos, así como de la educación de los correspondientes programas de ca-da una de ellas para acomodar en lo pertinente el nuevo enfoque.

Simultáneamente, deben introducirse cursos colectivos en negociación y mediación-cuya preparación ha de iniciarse durante la primera etapa a la vez que poner en mar-cha el análisis estratégico de nuevos casos en el Consultorio Jurídico, a la luz de las re-feridas alternativas. No sobra mencionar nuevamente la importancia que tendría la crea-ción de un programa de mediación de disputas menores en el Consultorio Jurídico, co-mo mecanismo de difusión, práctica y seguimiento en el marco de la educación clínica.Del mismo modo, durante esta fase debe enfatizarse la materia a nivel de postgrado,mediante seminarios en los distintos programas de especialización y seminarios de edu-cación continuada.

Por último, como esfuerzos complementarios, las facultades de derecho deben esti-mular la capacitación del recurso humano, mediante la realización de los seminarios y

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talleres de que trata la sección 2.2.4. supra. En igual sentido, la bibliografia ha de refor-zarse con nuevas adquisiciones y literatura nacional especializada, que puede generarsevía trabajos de grado y documentos de trabajo elaborados por miembros de las mismasfacultades y otros profesionales del derecho. De análoga manera, es necesario propiciarel conocimiento del tema por parte del público -v. gr., mediante conferencias de difu-sión dirigidas a la clase empresarial o folletos explicativos distribuidos gratuitamente enlos consultorios jurídicos, así como tomar la iniciativa en el diseño y utilización de me-canismos informáticos y estadísticos de seguimiento que permitan acumular informa-ción relevante para la evaluación de los correspondientes efectos sociales.

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