Tomo La Ley 2015-fDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx Nº 212

BUENOS AIRES, ARgENtINA - martes 10 De noviembre De 2015

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º 10269F1

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CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 2

ORdEN púBlIcO en el derecho de familiaGraciela Medina ............................................................................................................................1

dOctRINA. Control de decisiones judiciales en el nuevo Código Procesal Penal: Juicio de admisibilidad y trámiteMarcelo A. Solimine y Jorge D. Pirozzo ....................................................................................8

NOtA A FAllO. Cuenta corriente bancaria y certificado de saldo deudorMarcelo R. Tavarone .................................................................................................................. 11

jURISpRUdENcIAexCePCión De inhabiliDaD De título. Procedencia. Certificado de saldo deudor. Co-titular de la cuenta corriente (CnCom.) ............................................................................. 11

Orden público en el derecho de familia

Graciela Medina

SUMARIO: i. introducción y objetivo.— ii. noción de orden público.— iii. el orden público familiar.— iv. los cambios en el orden público familiar argentino.— v. el orden público familiar en el Código Civil y Comercial .— vi. orden público matrimonial.— vii. orden público en materia de disolubilidad del vínculo.— viii. orden público en materia de uniones de hecho.—

ix. el orden público familiar no reconoce las uniones poliafectivas.— x. orden público en materia de filiaciones.— xi. el orden público patrimonial.— xii. Conclusiones.

no obstante una mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público. esto se advierte en las relaciones como el matrimonio, al cual se ingresa por autonomía de la voluntad y libre dis-posición, pero luego la ley regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos. también se manifiesta en la regulación de la unión de hecho, a la que se denomina unión convi-vencial, que deja de estar librada a la autonomía de la voluntad para ser regulada por un régimen de orden público a partir de los dos años de la convivencia.

I. Introducción y objetivo

En el presente trabajo nos proponemos determinar cuál es el orden público fami-liar en el derecho argentino a partir de la sanción del Código Civil y Comercial unifi-cado. Concretamente intentaremos preci-sar si el orden público familiar es el mismo que existía antes de la unificación del Có-digo Civil y Comercial o si por el contrario ha mutado (1)

El motivo de nuestro estudio está dado porque la reforma del Código Civil renue-va interrogantes en torno al alcance de las

esferas de orden público y de autonomía de la voluntad, en tanto numerosas nor-mas, relativas a cuestiones de derecho de familia y disciplinas afines, han sufri-do cambios radicales. Como por ejemplo de un régimen único patrimonial matri-monial se ha mutado a dar posibilidad de elegir el régimen patrimonial que regirá al matrimonio; por otra parte de un divorcio basado en la voluntad de ambos contra-yentes o en la voluntad de uno solo con fundamento en una causa, se pasa a un sistema que da posibilidad al denominado “divorcio exprés” que puede ser unilateral e incausado; de un sistema que permitía que las uniones de hecho se regularan por la autonomía de la voluntad, se ha cambia-do a un sistema absolutamente regulado de uniones convivenciales que dejan de ser libres para estar sometidas a normas de orden público

La cuestión radica en interpretar cómo impactan estos cambios en el derecho de familia. En tal sentido cabe preguntarse si se puede entender que algunas normas del nuevo Código explicitan una tendencia general que favorece la autonomía de la voluntad en el derecho familiar por sobre los institutos de orden público. Y en este orden de ideas la cuestión fundamental es precisar qué lugar ocupa el orden público en el nuevo corpus (2)

Para dar respuestas a estos interrogan-tes, vamos a partir de dar una noción de orden público, aclarar su mutabilidad, es-pecificar sus principales efectos y explicar la diferencia entre orden público pleno y or-den público atenuado, para luego explicitar en qué consiste el orden público familiar y como ha sido modificado desde la sanción del Código Civil de Vélez hasta llegar a su configuración actual.

II. Noción de orden público

En el derecho privado argentino han subsistido históricamente dos esferas li-mítrofes que podríamos denominar indivi-dual, por un lado, y social, por el otro. La primera, la de la autonomía de la voluntad —también referida como ámbito contrac-tual—, incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas por las partes. La segunda, la del orden público, constitu-ye un límite para la anterior, excluyendo ciertas cuestiones del ámbito contractual, en atención al valor que representan para los individuos y para la sociedad en su conjunto (3).

Como el orden público limita la libertad de autodeterminación, resulta de suma importancia aclarar qué es el orden pú-blico.

Somos conscientes de que tratar de de-finir el orden público es extremadamente dificultoso (4), tanto que se ha considera-do como “un verdadero suplicio para la inteligencia”, caracterizado como “enfant terrible du droit international privé” (5), “camaleón del Derecho internacional pri-vado” (6). Estas advertencias nos inclinan a aproximar una noción que nos ubique en el tema y no a definirlo (7).

El orden público puede ser conceptua-lizado como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras (Esto es: un conjunto de reglas o normas que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes ni por la aplicación

de normas extranjeras, ya que su promul-gación se basó en ciertos principios que la comunidad considera fundamentales).

Creemos que el orden público es la insti-tución de que se vale el ordenamiento jurí-dico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la volun-tad, la vigencia inexcusable de los intere-ses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares.

Para cumplir con la finalidad de prote-ger y hacer prevalecer el interés general de la sociedad, ante el peligro de que los particulares puedan afectarlo o impedir su efectiva vigencia, el orden público pro-duce efectos jurídicos predeterminados por el sistema, que actúan como limitati-vos de la autonomía de la voluntad, como, por ejemplo, la imperatividad de las nor-mas, la irrenunciabilidad de los derechos o la nulidad de los actos infractores (8).

Entendemos con Zannoni que el orden público, desde la perspectiva del derecho interno, delimita el territorio en que se desenvuelve la autonomía privada y desde la óptica del derecho internacional señala los límites a la aplicación del derecho ex-tranjero (9)

Coincidimos con Kaller de Orschansky: “El concepto de orden público se carac-teriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad; por ello debe rechazarse toda tentativa de encerrarlo en un catálogo rígi-do. El conjunto de principios fundamenta-les que lo integran debe ser apreciado (...) en cada Estado, en cada caso concreto (...)

Edición Aniversario

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Orden público en el derecho defamilia

vIENE dE tApA

en el momento de decidir, quiénes deben valorar el derecho competente y emplear la excepción sólo cuando la aplicación del derecho amanece perturbar gravemente la paz social del Estado” (10).

Conocemos que la profesora Úrsula Bas-set sostiene “en cuanto a la mutabilidad del OP, puede afirmarse que éste contiene un núcleo de mínima, y que es invariable: está más allá del espacio y del tiempo y se aprehende racionalmente de la experien-cia respecto de las facultades humanas y de su perfección, que será necesariamen-te comunitaria. De otra parte, en estas mismas normas imperativas puede haber cuestiones de hecho que requieran de una apreciación variable, o bien que puedan integrar el OP en una determinada comu-nidad cultural y política y no en otra; o en un determinado tiempo, y no en otro.” (11)

Advertimos que ante la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de orden público, alguna par-te de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley impera-tiva (12)

Lo cierto es que no toda norma impera-tiva es de orden público: verbigracia, las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir, no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes con lo cual se define la característica más importante de la ley de orden público (13).

Por otra parte cabe señalar que en el Derecho Internacional Privado cuando se habla de orden público, se hace referencia a aquellas normas que, por afectar la esen-cia de las instituciones, de las costumbres y de la organización de un país, deben ser aplicadas por los jueces no sólo con prefe-

rencia, sino también con omisión de la ley extranjera (aun en aquellos casos en que la ley extranjera fuere competente por aplica-ción de las reglas ordinarias de los conflic-tos legislativos; vgr. aun cuando la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración: un matrimonio poligámico no resultará de aplicación plena a nivel lo-cal.

Por otra parte en el derecho interna-cional se distingue entre el orden público pleno y el atenuado: será pleno, cuando, con el objeto de proteger y preservar los intereses generales de la sociedad (por ejemplo la monogamia), se impida cons-tituir una situación jurídica de acuerdo a un derecho extranjero (como, por ejem-plo, celebrar un matrimonio poligámico); y es atenuado, cuando lo que se preten-de es que se reconozcan ciertos efectos a una situación jurídica constituida en el extranjero bajo el orden público musul-mán.

III. El orden público familiar

Es muy común que se aluda a un orden público constitucional, laboral, administra-tivo, familiar, ambiental, etc., para referir-se al orden público que opera en los dife-rentes sectores jurídicos (14).

Esta distinción tiene un valor descriptivo y didáctico, porque permite caracterizar cómo opera el orden público en las diferen-tes ramas del derecho. Ya que no es igual la forma de operar del orden público en el derecho de los contratos, que en el derecho de familia.

En el derecho de familia, la voluntad in-dividual está más restringida que en el res-to del derecho privado por las normas de orden público, las que en esta materia co-bran una importancia fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella constituye la célula básica de la sociedad.

El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las normas familiares por lo general sean imperativas e irrenunciables, (15) de orden público y dirigidas a la satisfacción del in-terés familiar.

Es en virtud del orden público que existe en el derecho de familia una restricción a la autonomía de la voluntad mayor que en otras áreas del derecho privado. Así como en el derecho de los contratos por principio las normas no son de orden público y son disponibles por la voluntad de las partes, en el derecho de familia por principio las normas son de orden público.

Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en contra de las normas que forman la columna vertebral del dere-cho de familia, ni de sus principios genera-les.

En este sentido el orden público familiar veda establecer negociaciones en contra de las normas que regulan determinados ins-titutos, como los referentes a la filiación, al matrimonio, al parentesco y de cierta for-ma a los alimentos.

En el ámbito del derecho de familia, se señala que “(...) el orden público aparece (...) como una institución destinada a li-mitar la autonomía individual en algunos aspectos de la realidad jurídica que el de-recho estatal considera esenciales, y en los que cree indispensable prescribir un conte-nido determinado que se impone desde un poder heterónomo, mediante una norma que se reputa como derecho imperativo (ius cogens)” (16).

En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba: ¿Siguen siendo las leyes que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿o la doctrina nacional sigue firmando lo mismo por “inercia inte-lectual”? En ese sentido, si enfrentamos al orden público con la autonomía de la volun-tad, inmediatamente advertimos que el de-recho de familia abrió el paso a esta última desde la puesta en vigencia del nuevo régi-men matrimonial a partir de la ley 23.515. Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de los contratos: res-cisión bilateral del matrimonio por mutuo consentimiento, admisión de la prueba con-fesional, rescisión unilateral sin causa, en-tre otras posibilidades que parecen permi-tir resolver todo, por la vía del acuerdo (17).

Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público

son la regla en el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, aunque persis-te una mayor participación del Estado con la imposición de frenos y restricciones a la libertad de acción de sus participantes, siempre en salvaguarda del interés fami-liar.

En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el de-recho de familia sigue siendo que las rela-ciones jurídico-familiares se rigen por las normas de orden público o normas impe-rativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de pactar o las suple-torias.

El derecho de familia no ha abandonado su esencia de orden público, lo que ocurre es que el orden público familiar ha cambia-do fundamentalmente ha mutado en forma trascendente a la par que varió y se trans-formó el concepto de familia.

En el derecho de familia tradicional-mente la voluntad es creadora de los actos jurídicos familiares, de los actos de empla-zamiento en el estado de familia e impul-sora de las acciones de estado y las de su ejercicio, pero no reguladora, porque los derechos y las obligaciones son impuestos por la ley no admitiéndose las estipulacio-nes de las partes ante los efectos persona-les o patrimoniales, menos cuando se resig-nan las potestades emergentes del estado de familia en el cual se está colocado (18).

Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden público muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto es ne-cesario determinar que se entiende por in-terés familiar. En este sentido hay que te-ner en cuenta que según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los inte-reses humanos, pero que no son más que la suma de los intereses individuales que se estiman necesarios para la existencia y conservación de la familia sin cuya presen-cia no se puede concebir la sociedad, por-que su fin es la vida misma, teniendo por función la satisfacción de las necesidades primarias de la existencia (C.S.J.N., Fallos 315:549).

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley

11.723)

(1) BARBERO, Omar U., “Orden público y derecho de familia (a propósito de las próximas jornadas na-cionales)”, Zeus, Colección Jurisprudencial, Rosario, Vol. 93, ps. 19 a 22; BASSET, Úrsula, “Peculiaridades del orden público en el régimen argentino: estudio comparativo de las fuentes francesas y de los matices singulares del orden público en el Código Civil argen-tino, según el codificador y la doctrina nacional”, Re-vista de derecho privado y comunitario, orden público y buenas costumbres, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, vol. 2007-3, ps. 419 a 456; CAVAGNARO, María Victoria, “Mediación familiar: Autonomía de la voluntad vs. Or-den Público” (2010, abr.) www.saij.jus.gov.ar; CONTE GRAND, Julio, “La mutación del orden público y su in-cidencia en el sistema de derecho privado: ‘reflexiones en los umbrales del Bicentenario patrio’”, Prudentia Iuris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Po-líticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, UCA, Bs. As., vol. 66/67, ps. 249 a 269; DEVIS ECHANDÍA, H., “Evolu-ción de la noción de orden público”, Revista de la Uni-versidad Nacional (1944-1992) núm. 6 (1946); Revista Trimestral de Cultura Moderna (Abr-May-Jun), 251-262; DE LA FUENTE, Horacio H., “El orden público y el control constitucional de las leyes Autor”, LA LEY, 2005-A, 960, cita online: AR/DOC/2658/2004; DU-TOIT, Bernard, “L’ordre public: caméléon du droit international privé”, Mélanges Guy Flattet, Lausan-ne, 1985, ps. 455/472; FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara - SCOTTI, Luciana B., “La actualidad del orden público internacional: una cuestión recurrente en el

derecho internacional privado argentino”, El Dial.com (2006, nov. 24); IUD, Carolina D., “Los matices del orden público internacional en las relaciones de familia”, RDFyP, 2013-8, ps. 43 a 51; GALIMBERTI, Héctor Rubén, “Nulidad absoluta de los actos que con-travienen el orden público” Sup. Act. 16/08/2012, 1, cita online: AR/DOC/4145/2012; MANILI, Pablo Luis, “La Constitución Nacional es de orden público y no admite acuerdo en contrario”, LA LEY, 2004-D, 1015; MAYER, Pierre - HEUZE, Vincent, “Droit Interna-tional Privé”, Montchrestien, 10e ed., Paris, nov. 2010, p. 151; MAYO, Jorge A., “Persona humana y dignidad. El orden público humanista”, RDFyP 2010 (diciem-bre), 01/12/2010, 238; ORTIZ BUSTOS, Belisario, “Re-flexiones acerca del orden público”, LA LEY, 1981-D. Buenos Aires, ps. 834-9; DUTOIT, Bernard, “L’ordre public: caméléon du droit international privé”, Mélan-ges Guy Flattet, Lausanne, 1985, ps. 455/472: PIÑÓN, Benjamín Pablo, “Orden público”, JA, t. 1995-III, ju-lio-setiembre, Buenos Aires, ps, 812-815; PUNTE, Ro-berto Antonio, “El derecho judicial y el orden público constitucional en el nuevo Código Civil y Comercial”, El Dial.com (2015, oct. 13); PUCHETA, Leonardo, “Au-tonomía de la voluntad y orden público en tensión en el proyecto de nuevo Código Civil”, RDFyP, 2012-11, ps. 194 a 197, PUCHETA, Leonardo L., “Nuevo códi-go: ¿nuevo orden público?”, ED, Familia 55/-22 [2014]; RUBÍN, Carlos, “El orden público. Precisiones”, DJ, 1998-2, ps. 890 a 893; SAN MARTÍN, José de, “Orden público”, Revista del notariado, Año 74, nº 715, enero-febrero 1971, Buenos Aires, Colegio de escribanos, ps. 175-86; SOLAVAGIONE, Josefina M., “La legítima he-reditaria y el orden público en el régimen del Código

Civil”, RDFyP, 2014-5, ps. 127 a 135; TORRES, O. M. Á. - MONTENEGRO, I. M., “El derecho familiar, ¿dere-cho social o privado?”, Revista de Sociales y Jurídicas, Vol. I, nº 9 p. 43-54; VIDAL TAQUINI, Carlos H., “El orden público y las relaciones personales”, LA LEY, 2013-B, ps. 793 a 795; YUBA, Gabriela, “El derecho a la identidad: el interés superior del niño y el orden públi-co”, Nota a fallo en RDFyP, 2012-5, ps. 252 a 260,

(2) PUCHETA, Leonardo L. “Nuevo código: ¿nuevo orden público?”. El Derecho Familia 55/-22 (2014).

(3) PUCHETA, op. cit.(4) “Es un tópico afirmar que la noción de orden pú-

blico es imprecisa y que adolece de vaguedad. Y esto es en parte cierto, en la medida en que efectivamente supone un concepto de mayor abstracción que las de-más reglas jurídicas contenidas en el Código Civil. Sus ramificaciones se extienden en diversas áreas del or-den jurídico, imprimiendo aquí y allá a determinadas leyes una noción fuerte de imperatividad. Sin embar-go, al tiempo que los autores afirmaban la imprecisión del concepto, siempre procuraron definirlo, para aco-tar de la manera más precisa posible los contornos de la noción. BASSET, Úrsula, “Peculiaridades del Or-den Público Argentino”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Orden Público y Buenas Costumbres, vol. 2007-3, ps. 419 a 456.

(5) MAYER, Pierre - HEUZE, Vincent, “Droit In-ternational Privé”, Montchrestien, 10e ed., Paris, nov. 2010, p. 151.

(6) DUTOIT, Bernard, “L’ordre public: caméléon du droit international privé”, Mélanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, ps. 455/472.

(7) PIÑÓN, Benjamín P., “Orden público”, JA

1995-III-812.(8) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden público”,

Ed. Astrea, Año, 2003, p. 23.(9) ZANNONI, Eduardo, en el prólogo al libro de

De La Fuente, Horacio, “Orden Público”, Ed. Astrea, pág. VII.

(10) KALLER de ORCHANSKY, Berta, “Nuevo Ma-nual de Derecho Internacional Privado”, p. 142.

(11) BASSET, Úrsula, “Peculiaridades del Orden Público Argentino”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Orden Público y Buenas Costumbres, vol. 2007-3, ps. 419 a 456.

(12) BORDA, Guillermo, “Concepto de la Ley de Orden Público”, LA LEY 58-597; en el mismo sentido, Castán Tobeñas.

(13) RIVERA, Julio Cesar, “Instituciones de Dere-cho Civil. Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, cap. II, t. I, sexta edición actualizada, p. 76 y ss.

(14) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden público”, Ed. Astrea, 2003, p. 53.

(15) Para una distinción clara entre normas impe-rativas y normas irrenunciables ampliar el tema en DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden público”, Ed. As-trea, 2003, ps. 65 y 68.

(16) PUCHETA, Leonardo L., “Nuevo Código: ¿nue-vo orden público?”, ED Familia 55/-22 (2014).

(17) BARBERO, Omar U., Id. Infojus: DACA040060.(18) VIDAL TAQUINI, Carlos H., “El orden públi-

co y las relaciones personales”. LA LEY 11/03/2013, 1. LA LEY, 2013-B, 793. DFyP 2013 (abril) , 3. AR/DOC/1001/2013.

{ NOtAS }

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De ahí que la satisfacción del interés fa-miliar se puede juzgar primario, pero como medida y límite del interés individual, no como cercenamiento absoluto de la liber-tad y de lo individual, pues si ello ocurriera, el hombre no cumpliría con su fin dentro de la familia, se afectaría su dignidad como persona y su interés que es un interés fami-liar individual.

Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de familia es que debe existir un equilibrio justo y armónico del interés familiar general y del interés familiar indi-vidual. Si éste contradice a aquél, cederá, pero si así no fuere, el interés familiar in-dividual es el que merece la satisfacción, pues no sólo se protege ese interés indivi-dual, sino también el familiar en aras de la solidaridad que debe existir entre sus miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones desvincu-ladas, por lo cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca el logro de fines distintos de los del interés familiar, se estará ante un abuso del derecho y ten-drá la resistencia de la ley (19).

Iv. los cambios en el orden público familiar argentino

El orden público se lo puede entender como una barrera infranqueable confor-mado por normas imperativas, prohibiti-vas e inmutables, pero en realidad por su inmanencia es una supranoción que surge de la concepción de órdenes superiores: éticos, sociales, filosóficos, políticos, eco-nómicos o religiosos predominantes en un momento y lugar determinado que se con-sidera indispensables de atender para la conservación de la sociedad que los obser-va, lo cual lleva a la evolución y a la pérdi-da de la inmutabilidad como consecuencia del carácter dinámico que tienen los he-chos sociales que varían en el tiempo y en el espacio (20).

Para entender el cambio producido en el orden público familiar hay que tener en cuenta las mutaciones de las instituciones familiares desde el Código original hasta el Código actual.

Los códigos civiles de los siglos XIX y XX, entre ellos el argentino, como no podía ser de otra manera, reflejaron las ideologías filosóficas y políticas imperantes. Por ello obviamente el Código Civil está impregna-do del pensamiento decimonónico.

Mas, como todas las ideologías se supe-ran o, al menos, se atemperan en sus con-secuencias extremas, se ha visto en el siglo y medio transcurrido, desde la sanción del Código de Vélez a la actualidad, un proceso de modificación de numerosas institucio-nes y de morigeración de los efectos abso-lutos que se daban a otras, en particular a la desigualdad del hombre y de la mujer y a la concepción del matrimonio como unión indisoluble.

En este sentido cabe señalar que el Có-digo Civil original contenía un modelo de familia patriarcal, basado en el matrimo-nio indisoluble, la incapacidad de la mujer casada, la patria potestad ejercida por el padre y la supremacía de la familia matri-monial.

En ese régimen la responsabilidad pa-rental la ejercía el padre; los hijos matri-moniales tenían más derechos que los ex-tramatrimoniales; la mujer era una incapaz relativa; las uniones de hecho se regían por la autonomía de la voluntad y no existía ninguna mención a las uniones entre per-sonas de igual sexo.

Dentro del contexto del ordenamiento civil derogado el orden público familiar tenía un alcance completamente diferente al que tiene en la actualidad. A continua-ción señalaremos las principales reglas de orden público del sistema del Código Civil derogado:

a) El orden público matrimonial y la indiso-lubilidad del vínculo.

En el derecho de familia del Código de Vélez las normas de orden público esta-blecían el matrimonio indisoluble y prohi-bían el divorcio vincular; en razón de estas normas de orden público, los matrimonios celebrados en el extranjero, en violación a este principio, eran considerados inexis-tentes.

Como en la Argentina no se permitía el divorcio vincular, durante muchos años las personas separadas no podían con-traer nuevas nupcias válidas en nuestro país y por ello concurrían a casarse a otros países como Paraguay o Uruguay. Estos matrimonios, por ser contrarios al orden público local, fueron considerados inexistentes por la jurisprudencia plena-ria de la Cámara Nacional Civil de la Capi-tal (21) y por lo tanto ni siquiera requerían la declaración de nulidad para privarlos de efectos.

La norma de orden público relativa a la indisolubilidad del vínculo, fue dejada de lado a partir de la ley 23.515 que admitió el divorcio vincular. Ello tuvo consecuen-cias sobre la teoría de la inexistencia de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina que impedía las segundas nupcias.

Habiéndose admitido el divorcio vincu-lar, la cuestión estaba en determinar qué validez darle a los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argen-tina con anterioridad a la aceptación del divorcio vincular. En este caso, lo que de-bía determinarse es si estos casamientos podían considerarse en contra del orden público interno, cuando el orden público había cambiado.

En virtud de la disolubilidad del vínculo matrimonial, tal como lo señala la Corte en el caso “Solá” (22), el criterio del orden público internacional se ha modificado; en tal sentido los matrimonios celebrados en el extranjero ya no presentan los inconve-nientes que tenían en la derogada ley 2393 de Matrimonio Civil, por lo tanto estos ma-trimonios no pueden considerarse inexis-tentes, sino que deberán ser declarados nulos para poder negarle efecto jurídico al acto (23).

Advertimos cómo el cambio en la regla sobre la indisolubilidad del matrimonio influye en el orden público interno y en el internacional.

b) El orden público matrimonial y la diver-sidad de sexos

En el Código Civil original, el matrimo-nio debía ser celebrado entre un hombre y una mujer. En este orden de ideas, antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argen-tina no reconocía ni a los matrimonios ni a las uniones civiles homosexuales equi-paradas a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “... pleno y libre consen-timiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad com-petente para celebrarlo” (art.  172) y esta disposición era de orden público. Por lo que tanto los matrimonios como las unio-nes civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las leyes extranjeras no tenían ninguna validez en la Repúbli-ca por conculcar nuestro orden público interno.

A partir del cambio introducido por la ley 26.618 a la redacción del art. 172 del Có-digo Civil derogado, y a la admisión del ma-trimonio entre personas de igual sexo, no existe ningún motivo para desconocer vali-dez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el extran-jero (24) y en la Argentina.

Cabe recordar que con anterioridad al dictado de la ley, algunos pronunciamien-tos judiciales declararon la inconstitucio-nalidad de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto impedía casarse a las personas de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles.

Consideramos en la actualidad que los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados al amparo del régimen ante-rior no pueden considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia retroactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doctrina que la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación viene aplicando con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina con anteriori-dad a la vigencia de la ley de divorcio vin-cular (25).

c) El orden público patrimonial matrimo-nial.

Otra norma de orden público era la refe-rente al régimen patrimonial del matrimo-nio.

En la Argentina existía un régimen úni-co e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869.

En la nota al artículo 1217 Vélez explica-ba las razones de aquella elección: “Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los Códigos anti-guos y modernos —comentaba Vélez Sars-field en su nota al Título 2, ‘De la socie-dad conyugal’, del Libro II, Sección 3ª del Código Civil derogado— (...) En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados

a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etc. Por la legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se per-mitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...) Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces... Esas leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los ma-trimonios, podemos conservar las costum-bres del país; (...) La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...”.

Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código derogado: prohibición de convenciones entre cón-yuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renun-cia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Complementa-riamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donacio-nes entre cónyuges, arts.  1807, inc.  1º, y 1820; de la compraventa, art.  1358; de la permuta, art.  1490; de la cesión de crédi-tos, art. 1441, etc.).

El régimen imperativo de comunidad es-tablecido por el Código Civil de Vélez fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Antepro-yecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968.

Las principales razones para sostenerlo fueron:

a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los ma-trimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la es-posa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remu-nerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y des-amparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (por ej., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comuni-dad de ganancias no resulta indispensa-ble, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles se-rían las soluciones valiosas que un régi-men imperativo de comunidad no permite alcanzar.

b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspec-

(19) VIDAL TAQUINI, Carlos H., op. cit.(20) VIDAL TAQUINI, Carlos H., op. cit.(21) CNCiv., en pleno, 8/11/1973, “M. G. de Z., M.,

suc.”, LA LEY, 154-208. La doctrina plenaria es la si-guiente: “No es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraído con im-pedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393”.

(22) “S., J. V. s/ suc.”, 12/11/1996, LA LEY, 1997-E,

1032 - CS Fallos 319:, 2779 - Colección de Análisis Ju-risprudencial, Derecho Internacional Privado y de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Ed. LA LEY, 2004, 96, con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas, que sostuvo que en virtud de la modifica-ción de los principios que informan la legislación ma-trimonial argentina por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) y del criterio de actualidad del orden público in-ternacional, el orden jurídico argentino carece de in-

terés actual en reaccionar frente a un matrimonio ce-lebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cónyuge supérstite.

(23) SOLARI, Néstor, “El matrimonio extranje-ro celebrado con impedimento de ligamen”, LA LEY, 2007-F, 247. Fallo comentado: CSJN, 200704/10-U.

(24) Para una ampliación del tema ver MEDINA, Graciela, “Las uniones de hecho homosexuales frente

al derecho argentino” en Revista de Derecho Compara-do Nº 4 “Uniones entre Personas del mismo sexo”, Ru-binzal y Culzoni, p. 51.

(25) CSJN 10 abril del 2007 “U.A. s/sucesiones” con comentario de SOLARI, Néstor “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LA LEY, 2007-F, 247.

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to patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515.

c) El régimen legal único ofrece una me-jor protección a los terceros, que pueden identificar la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un mar-gen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimonia-les.

La imposibilidad de pactar el régimen patrimonial matrimonial suscitó durante años críticas de la doctrina especializada en el tema (26) y determinó que tanto en el proyecto de reforma del año 1993 y en el del año 1998 se aceptara la posibilidad de opción.

d) El orden público filiatorio y la falta de legitimación de la mujer para impugnar la pa-ternidad matrimonial

Otro principio de orden público matri-monial en orden a la filiación estaba dado por la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido presumida por la ley.

La Corte Suprema de Justicia de la Na-ción había tenido oportunidad de expedirse en el tema planteado. En dicha ocasión la mayoría sostuvo la constitucionalidad de la falta de legitimación de la madre para im-pugnar la paternidad de su marido, en vir-tud de la exclusión en la enumeración que hacía el entonces vigente artículo 259 del Código Civil, basándose en los siguientes argumentos:

—Que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legiti-mación de la madre para impugnar la pa-ternidad presumida por la ley, los legisla-dores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vi-gentes (aunque estos no gozaran de jerar-quía constitucional, prevalecían frente a la fuente de derecho interna), y sin embargo mantuvieron la restricción del artículo 259. Ello implicaría que constituyó una decisión de política legislativa conferir legitimación para promover la acción a determinadas personas, excluyéndose a la madre. Dicha argumentación se reafirma con el análisis de la discusión parlamentaria que prece-dió a la sanción de la ley 23.264, del cual no surge la existencia de debate en torno al ejercicio de la acción por la mujer con carácter propio.

—La distinción que efectuaba el artícu-lo 259 del Código Civil derogado no resulta discriminatoria, y por lo tanto, tampoco violatoria de los Tratados Internacionales,

sino simplemente el tratamiento jurídico diferenciado frente a situaciones que en los hechos son desiguales, como ser, la pa-ternidad y la maternidad. La mayoría de la Corte expresamente sostuvo que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la digni-dad humana.” (27)

—El artículo 259 no se basaba en un pri-vilegio masculino, sino en la vía legal que tenía el marido para destruir la presunción que sobre él hacía pesar el artículo 243, y no sobre la mujer, cuya maternidad es de-terminada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

—Que las autoridades nacionales gozan de un razonable margen de apreciación de los principios e intereses jurídicos que rigen la materia, siendo responsables de establecer entre ellos el balance necesario para ase-gurar su efectivo cumplimiento. Así tanto el derecho a conocer la identidad biológica como a obtener certeza en los vínculos fa-miliares merecen protección; y es cuestión de política legislativa resolver el conflicto que entre los mismos se plantea, facultad privativa que se ejerció en la redacción del artículo 259, el cual “no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamen-tación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional”. (28) Por lo tanto, una distinta composición de los valores en tensión podrá ser instaurada, pero siempre a través del Poder Legislativo, y no por in-terpretación jurisprudencial.

—Que la filiación paterna no quedaría definitivamente establecida al negársele legitimación a la madre, ya que el hijo, que resulta ser el verdadero interesado, puede ejercerla en todo tiempo.

—Según el fallo de primera instancia y la Cámara a quo, si se le permitiera a la esposa impugnar la paternidad de su mari-do, estaría alegando su propia torpeza, en este caso, su propio adulterio. En este mis-mo sentido, el artículo 258 establecía que cuando el marido impugnaba su paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, no era suficiente como medio de prueba la sola declaración de la madre.

La falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido ha-bía sido duramente criticada por un sector de la doctrina y la norma que la contenía declarada inconstitucional aun cuando la Corte había rechazado tal planteo. Adver-timos cómo en este tema el orden público había variado.

v. El orden público familiar en el código civil y comercial

En el derecho de familia receptado en el nuevo Código unificado existe un mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extrapatrimoniales.

Si bien la mayoría de las normas son impe-rativas hoy se advierte una mayor tendencia

al predominio de la autonomía de la volun-tad y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la filiación por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por su-brogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los contrayentes.

No obstante una mayor apertura a la au-tonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderan-cia de las normas imperativas y de orden público. Esto se advierte en las relaciones como el matrimonio, al cual se ingresa por autonomía de la voluntad y libre disposi-ción, pero luego la ley regula en forma obli-gatoria la mayoría de sus aspectos. Tam-bién se manifiesta en la regulación de la unión de hecho, a la que se denomina unión convivencial, que deja de estar librada a la autonomía de la voluntad para ser regulada por un régimen de orden público a partir de los dos años de la convivencia.

A continuación describiremos las princi-pales normas de orden público con respec-to a la familia.

vI. Orden público matrimonial

Con relación al orden público matrimo-nial las principales reglas son las siguien-tes:

a) Monogamia

La primera regla imperativa matrimo-nial es que el matrimonio sólo puede ser ce-lebrado entre dos personas, lo cual excluye cualquier forma de poligamia por ser con-trario al principio de igualdad (arts. 403; 406).

Con respecto a la poligamia, la primera cuestión a dilucidar es si el Estado debe re-conocer el matrimonio poligámico y acep-tar su celebración basado en el respeto a la libertad de organizar la vida familiar conforme a las creencias religiosas o a las ideas personales de cada individuo.

La cuestión se centra, por tanto, en de-terminar si ante la colisión de los derechos a la libertad religiosa y a la vida familiar, por un lado, y el derecho a la igualdad y el principio de la monogamia matrimonial, por otro, el Estado está obligado a dar pre-ferencia a los segundos.

Al respecto, hay que señalar que el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos si bien admite como constitutivos de “núcleo familiar” diversos vínculos (matrimonios y parejas de hecho), deja en manos de cada Estado el reconocimiento de determinados matrimonios, como los poligámicos y los homosexuales. (29)

Nuestro país se ha inclinado por estable-cer como una norma de orden público la monogamia; esta norma es de orden públi-co interno y absoluta, mientras que en el orden internacional es relativa como luego explicaremos.

El principal fundamento para rechazar la poligamia es el derecho a la igualdad, que en la relación jurídica matrimonial se traduce en la idea de que sólo en el matri-monio monógamo se da una relación de va-lores iguales y equivalencia de bienes.

La posibilidad de compartir simultánea-mente el vínculo matrimonial con varias mujeres implica una necesaria desigual-dad, ya que cuando un varón comparte si-multáneamente varias esposas se produce una situación en que cada esposa se entre-ga plenamente al marido, al tiempo que éste se entrega sólo parcialmente a cada una de ellas. (30)

En cuanto a la libertad religiosa cabe sos-tener que el rechazo al matrimonio poligá-mico no encierra un desconocimiento a la libertad religiosa ni una limitación, porque el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como límite la protección del derecho de los de-más al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la sal-vaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad públicas, elementos constitu-tivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democráti-ca. (31)

Por ello cabe manifestar que mientras la libertad para creer es absoluta, la libertad para practicar las propias creencias reli-giosas admite límites; y al atentar contra el orden público, por vulnerar el derecho a la igualdad de las mujeres, la poligamia no forma parte del contenido del derecho a la libertad religiosa.

Decíamos al principio que la monogamia es un principio de orden público absoluto en el derecho interno y atenuado o rela-tivo en el derecho internacional, ello por cuanto en el derecho internacional privado algunos efectos se le deben reconocer a la poligamia.

Por la globalización, en muchas socieda-des occidentales habitan polígamos que se han casado con múltiples mujeres al ampa-ro de la religión musulmana y que plantean situaciones que deben ser solucionadas por ordenamientos jurídicos donde en princi-pio el matrimonio poligámico es contra-rio a su orden público local, como son las cuestiones relativas al reagrupamiento fa-miliar y a las vinculadas con la seguridad social como pensiones e indemnización por muerte. Se trata de casos en los que deben primar los principios de equidad y de de-recho internacional privado. Distinto es el supuesto en el que personas musulma-nas que habiten en nuestro país alegando el principio de libertad religiosa preten-dan celebrar matrimonios poligámicos en nuestro país. En este caso el orden público matrimonial es absoluto y el impedimento infranqueable como efecto del orden públi-co es pleno. Pero si de lo que se trata es, por ejemplo, de reconocer alimentos a una de las cónyuges de uno de los matrimonios poligámicos contraídos en el extranjero al amparo de un sistema que lo permitía, o una pensión por viudez (32), la reacción del orden público se atenúa para reconocer a ese matrimonio poligámico ciertos efectos,

(26) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” cele-bradas en Buenos Aires en el año 1989; las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994; las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congre-so Internacional de Derecho de Familia” celebrado en Mendoza en 1998.

(27) CS, ob. cit. Considerando 13.(28) CS, ob. cit. Considerando 17(29) El Tribunal de Estrasburgo admite como cons-

titutivos de vida familiar diversos vínculos, tanto jurí-dicos como fácticos, protegiendo tanto al matrimonio como a las parejas de hecho. Sin embargo, establece que determinadas modalidades, como los matrimo-nios poligámicos u homosexuales, dependerán de su reconocimiento en el Estado demandado. Según su razonamiento, el Convenio Europeo de Derechos Hu-manos de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) no recha-za la poligamia, que puede entenderse incluida en el concepto de “vida familiar” (art. 8), pero el Tribunal reconoce la facultad de los Estados de preservar su

cultura monógama, por considerarlo un fin legítimo incluido en el de la protección de la moral o los dere-chos y libertades de otros. En consecuencia, los Es-tados no están obligados a reconocer el matrimonio poligámico, pero pueden optar por otorgarle algún ámbito de protección en su ámbito de protección a la familia poligámica.

(30) IZQUIERDO TOLSADA Mariano - CUENA CASAS, Matilde, “Tratado de Derecho de Familia”, Ed. Thomson Reuters, Madrid 2012, vol. I, p. 767

(31) JUÁREZ PÉREZ, Pilar, “Jurisdicción españo-

la y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzoso?”, Revista electrónica de estudios internacionales (2012) www.reei.org

(32) Juárez Pérez cita en tal sentido varias resolu-ciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España (JUÁREZ PÉREZ, Pilar, “Juris-dicción española y poligamia islámica: ¿un matrimo-nio forzoso?”, Revista Electrónica de Estudios Interna-cionales Nº 23 (2012), p. 14, disponible en www.reei.org).

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aludiéndose en este caso al efecto atenuado del orden público o directamente orden pú-blico atenuado. (33)

En definitiva el orden público matrimo-nial argentino establece el principio de la monogamia absoluta en derecho interno y atenuada en derecho internacional.

b) Igualdad entre los integrantes del matri-monio

La igualdad entre los integrantes del ma-trimonio surge del art.  402 del CCyC que dice “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimo-nio, y los efectos que éste produce, sea cons-tituido por dos personas de distinto o igual sexo.”

El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se encontraba en el Cód. Civil derogado, que estaba estructurado sobre un modelo de familia establecido sobre la base de la potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos; que se mantuvo vigente hasta sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar cri-terios de igualdad en las relaciones familia-res.

Muchas de estas desigualdades fueron eliminadas durante el siglo XX y los prime-ros años del siglo XXI, pero algunas subsis-tieron hasta el año 2015.

Podemos afirmar que hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial exis-tían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre y de la mujer: por ejemplo, la mujer nunca podía otorgar su apellido en primer lugar a sus hijos matri-moniales. Este aspecto ha sido reformado por la ley 26.994, que permite que cualquie-ra de los integrantes del matrimonio dé su apellido a sus hijos en primer término. Por otra parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del matri-monio podían ser objeto de convenciones matrimoniales, pero no podían serlo las do-naciones que la mujer realizara al marido; con la dificultad que las donaciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso de divorcio, aunque sólo el marido tenía esta facultad, porque la mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts. 1217 y 212 del Cód. Civil de Vélez). Esta diferencia tam-bién ha sido suprimida por el nuevo Código.

El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se afirma después de la Constitu-ción reformada del año 1994 y de la constitu-cionalización de las Convenciones de Dere-chos Humanos que impiden establecer des-igualdades matrimoniales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes.

Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el nuevo Código deja de lado to-dos los resabios desigualitarios que contie-ne el derecho civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en el punto anterior

El art. 402 del CCyC establece como nor-ma de orden público matrimonial la igual-dad de derechos y obligaciones de sus in-tegrantes.

Esta norma de orden público tiene una doble función: por un lado, es fuente de de-

recho; y por el otro, es pauta de interpreta-ción de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad entre los integran-tes del matrimonio, cualquiera que sea su género.

c) La igualdad entre el matrimonio de per-sonas de igual sexo y de personas heterosexua-les

Los tratados de derechos humanos reco-nocen el derecho a casarse sin especificar el concepto de matrimonio, ni si éste se refiere exclusivamente a la unión entre un hombre y una mujer, ni si el matrimonio está limitado a la unión de un solo hombre con una sola mujer.

Esto ha dado lugar a que durante el si-glo XX los países de Occidente se plantea-ran la pregunta relativa a si el matrimonio podía ser celebrado por personas de igual sexo.

Este interrogante ha tenido una respues-ta afirmativa en muchas legislaciones, has-ta las postrimerías del año 2015, donde más de veinte países han admitido que el ca-samiento puede ser contraído válidamente entre personas del mismo sexo, ampliando de este modo la capacidad para celebrar nupcias que tradicionalmente se encontra-ba limitada a personas que tuvieran dife-rente sexo y cambiando fundamentalmente la regla de orden público que permitía sólo el matrimonio heterosexual

El principal fundamento para admitir que las parejas de igual sexo puedan con-traer matrimonio es el reconocimiento de la existencia de diferentes modelos de familia, que deben ser protegidos por el Estado para lograr el desarrollo de la per-sonalidad de los individuos, quienes son libres de organizar su vida afectiva como deseen.

Es decir, que el reconocimiento de los matrimonios entre personas de igual géne-ro se funda en el derecho a la libertad y el respeto a la privacidad.

En Argentina no sólo hay un cambio en el orden público matrimonial al admitirse el matrimonio entre personas del mismo género, sino que, además de ello, el orden público matrimonial actual impide que existan diferencias entre los matrimonios heterosexuales y los matrimonios entre personas del mismo sexo. Ello siempre en la medida de lo posible.

En cuanto a los efectos personales y pa-trimoniales no hay diferencia entre los ma-trimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente sí las hay en orden a la filiación por la imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las des-igualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten.

vII. Orden público en materia de disolubilidad del vínculo

Así como en el Código original las nor-mas de orden público establecían la indiso-lubilidad del matrimonio, el orden público matrimonial actual establece como norma de orden público la disolubilidad del matri-monio por divorcio. Esta norma es indero-gable por la voluntad de los particulares, quienes no pueden renunciar a solicitar el divorcio ni pactar la indisolubilidad matri-monial.

a) Nulidad de la renuncia a solicitar el divorcio: El Código Civil y Comercial es-tablece en forma explícita que en ningún caso se puede renunciar con anterioridad

al matrimonio o durante su vigencia al de-recho a divorciarse. En tal sentido dispo-ne el art. 436 que: “Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que res-trinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.

b) Divorcio unilateral o bilateral: Constitu-ye una norma de orden público la posibili-dad de solicitar el divorcio a pedido de uno solo de los cónyuges sin causa y sin plazo alguno de duración del matrimonio. Tam-bién puede ser solicitado el divorcio en for-ma conjunta por ambos cónyuges.

Esto varía completamente las normas anteriores que sólo admitían el divorcio por culpa o por causas objetivas o por la voluntad de ambos contrayentes. Hoy el or-den público da primacía a la autonomía de la voluntad y acepta en forma imperativa que el divorcio puede ser solicitado en for-ma unilateral y sin invocar ni probar nin-guna causa.

Refuerza al divorcio unilateral la imposi-bilidad establecida para el juez de negarse a declarar el divorcio por ninguna otra cau-sa (art. 438, CCyC).

vIII. Orden público en materia de uniones de hecho

En el régimen del Código Civil derogado no existía ninguna norma de orden público con respecto a las uniones de hecho que se regían por la autonomía de la voluntad.

En el Código Civil y Comercial, por el contrario, se establecen reglas de orden público con respecto a las uniones de he-cho a las que se denomina unión conviven-cial. Se regulan sus efectos, equiparándola al matrimonio en todos los efectos perso-nales y en varios de los efectos patrimo-niales.

Se deja de lado toda idea de libertad y de autonomía de la voluntad para poder vi-vir en forma conjunta libremente y bajo el principio de la “solidaridad familiar”, que se impone a quienes viven unidos de hecho un régimen de orden público, imperativo, legal y forzoso con severas consecuencias personales y patrimoniales.

Es muy importante tener en cuenta que la unión convivencial no se limita a pro-ducir efectos en el ámbito del derecho de familia sino que genera consecuencias en todas las, ramas y sub-ramas del derecho privado. A título meramente enunciativo podemos mencionar que:

a) Confiere legitimación: para demandar la incapacidad o capacidad restringida del conviviente (art. 33); solicitar la inhabilita-ción de la pareja (art.48); prestar el con-sentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para ex-presar su voluntad (art. 59); decidir sobre las exequias (art. 51); ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71); recibir los frutos de los bienes del ausente, ser de-signado curador del ausente (art. 83); ser curador de su conviviente (art. 139); ser be-neficiario de la afectación y desafectación de la vivienda al régimen de protección (arts. 246, 250, 255); y transmitir la vivien-da afectada (art. 250).

b) Genera incapacidad: para que el juez confiera la tutela dativa de su conviviente (art. 108); para ser tutor de las mismas que su conviviente, tiene prohibida la tutela (art. 110); para ser integrante del órgano de fiscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que su conviviente (art. 174); para autorizar como oficial público un acto jurídico desde su conviviente tenga algún interés (art. 291); para intervenir como

testigo en un instrumento público que su conviviente actúe como oficial público (art. 295); para seguir usando el apellido conyugal (Art. 67).

c) En la filiación permite la adopción con-junta por convivientes y la adopción de in-tegración del hijo del conviviente (art. 599). El conviviente es considerado progenitor afín; debe cooperar en la crianza y educa-ción de los hijos del otro; el progenitor con quien convive le puede delegar la responsa-bilidad parental y es obligado alimentario subsidiario de los hijos de su conviviente (arts. 672, 674 y 676). Está obligado a reali-zar el inventario de los bienes de su convi-viente dentro del plazo de 3 meses cuando existan hijos menores (art. 693).

En cuanto a la determinación de la fi-liación de los hijos de los convivientes, en los supuestos de técnicas de reproduc-ción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre (art. 575) y tie-ne importancia en la filiación post mortem (art. 563).

La unión convivencial entre dos personas no basta para determinar la filiación de los hijos nacidos durante la convivencia, como se determina en el caso del matrimonio. Pero la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la clara determinación de la filiación de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera presunción de paternidad que sólo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varón.

d) Derecho Procesal

El domicilio en el cual los convivientes cohabitan fija las reglas de la competencia para las acciones de todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y para los alimentos entre convivientes (Art. 719).

e) En las relaciones contractuales. Los acreedores deben conceder el beneficio de competencia a su conviviente. Valga recor-dar que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente pue-dan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892).

f) Frente a los hechos ilícitos, el con-viviente está legitimado para reclamar en concepto de indemnización por falle-cimiento y los daños extramatrimoniales por el daño que sufre su pareja (art. 1746).

g) Con relación a los derechos reales el conviviente adquiere, por mero efecto de la ley, la habitación del conviviente supérstite (art. 1894)

h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido autor, cómplice o partícipe de un delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del conviviente del difunto (art. 2281). Es incapaz de ser testi-go del testamento de su pareja (art. 2481); por otra parte al conviviente se lo conside-ra persona interpuesta, si se lo beneficia en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para suceder (art. 2482). El supérstite que no tiene vivienda tiene el de-recho real de habitación durante el término de dos años (art. 527)

i) En orden a la prescripción la conviven-cia, suspende su curso mientras subsista (art. 2543).

(33) IUD, Carolina D “Los matices del orden públi-co internacional en las relaciones de familia, DFyP 2013 (septiembre), 04/09/2013, 43; cita online: AR/DOC/2643/2013

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j) Con respecto al derecho internacional privado, los alimentos entre convivientes se rigen por la ley del último domicilio con-vivencial.

Esta unión convivencial, regida por nor-mas de orden público, no es necesario que se registre: basta con dos años de convi-vencia para que produzca efectos jurídicos; y si bien se prevé su registración, ella sólo es probatoria y no constitutiva.

Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son oponibles a terceros desde su re-gistración; si no los hacen, se le aplica el ré-gimen matrimonial de separación de hecho.

Se aplica a los convivientes un régimen primario igual al de los cónyuges en cuan-to a sus responsabilidades, asistencia, con-tribución a los gastos del hogar, respon-sabilidad de las deudas frente a terceros (art. 521) y protección de la vivienda fami-liar.

Es muy importante señalar que la vivien-da familiar se transforma en inejecutable por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial (art. 522), lo que es extremadamente riesgoso para el trá-fico jurídico, porque la unión convivencial es una cuestión fáctica y normalmente el inmueble es la única garantía que tienen los acreedores, quienes pueden ignorar la relación de convivencia de su deudor. Aun-que el peligro se ve relativizado, porque la unión convivencial debe ser registrada para que cause efectos.

Por otra parte, al cese de la convivencia, la vivienda familiar puede ser atribuida a uno de los convivientes independientemen-te que sea el propietario del bien; esta atri-bución se encuentra limitada a dos años o al tiempo que ha durado la unión, si es in-ferior a los dos años; y a la muerte del pro-pietario, el conviviente supérstite tiene el derecho real de habitación gratuito por el término de dos años.

Ambos convivientes están obligados por el pago de las deudas del hogar de los hijos comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapaci-dad, que conviven con ellos.

Al cese de la convivencia, se establecen compensaciones económicas para el convi-viente que sufre un desequilibrio manifies-to que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura.

En conclusión, el orden público familiar regula con normas imperativas el régimen patrimonial y personal de las uniones de hecho entre dos personas, a partir de los dos años de convivencia.

Ix. El orden público familiar no reconoce las uniones poliafectivas

Así como en materia de materia matri-monial se acepta como principio de orden

público la monogamia, en materia de unio-nes convivenciales el orden público sólo reconoce las relaciones afectivas entre dos personas y desconoce las uniones poliafec-tivas.

En Brasil se han reconocido al menos dos uniones poliafectivas, La última fue la de una empresaria, una dentista, de 32 años, y una gerente administrativa, de 34, quienes en octubre del año 2015 oficializa-ron su relación en una notaría de Río de Janeiro. Es el segundo trío registrado en Brasil, después de que en 2012 una cajera, una auxiliar administrativa y un arquitec-to formasen en São Paulo la primera unión poliafectiva estable del país, el equivalen-te a la pareja de hecho que, desde 2003, rige las uniones civiles brasileñas.

La escritura firmada por las tres muje-res, que viven juntas hace tres años, las reconoce como familia, establece la se-paración de bienes y da potestad a cada una de ellas para decidir sobre posibles cuestiones médicas de sus cónyuges. El trío, además, declaró en el documento su intención de que la empresaria tenga un hijo por inseminación artificial y que en el certificado de nacimiento del bebé se contemplen los apellidos de las tres. Las novias firmaron también tres testamentos en los que dividen sus bienes en caso de fa-llecimiento. (34)

El orden público argentino sólo regula las uniones convivenciales de dos perso-nas y no acepta las uniones poliafectivas de tres personas, independientemente de su sexo.

x. Orden público en materia de filiaciones

a) Sólo dos vínculos filiales

Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, ello está establecido en el artículo 558, último párrafo del Có-digo Civil y Comercial, que dice: “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Esta limitación opera en dos planos, por un lado impide accionar para reclamar o emplazar una filiación sin antes desplazar la establecida: piénsese en el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo deter-minado (madre y padre) y un tercero que, alegando ser el progenitor, desea reclamar esa filiación; previamente deberá despla-zar la paternidad y luego demandar el em-plazamiento.

El segundo plano en el que opera la nor-ma es el de aquellos casos en los cuales hu-biere intervenido material genético de más de dos personas, así en el caso de dos muje-res casadas entre sí donde una de ellas da a luz con el material genético de un amigo de la pareja y sin intervención médica. El ordenamiento limita la multiparentalidad otorgando la maternidad a la mujer que alumbró y la filiación matrimonial a su cón-yuge.

No se nos escapa que en el año 2015 en Mar del Plata se inscribió a un niño como

hijo de dos madres y un padre, ello se hizo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y mediante una resolu-ción excepcional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Pro-vincia de Buenos Aires.

Entendemos que al haberse consumido la relación jurídica antes de la limitación, ella no le será aplicable a ese niño (Argumento artículo 7 del CCyC)... Pero a partir del 1 de agosto del 2015 serán nulas por contrarias al orden público las filiaciones múltiples.

b) Igualdad de filiaciones

El art. 558 del CCyC establece como nor-ma de orden público que “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimo-nial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código...Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la natura-leza de la filiación”.

Existen sin embargo algunas desigual-dades entre la filiación por naturaleza, adopción y la filiación por TRHA. En las dos primeras el derecho a conocer sus orígenes es ilimitado, mientras que en la filiación por TRHA se encuentra limita-do en principio a la información relativa a los datos médicos del donante cuando hay riesgo para la salud. Y a revelarse la identidad del donante sólo por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial.

c) Legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial

El artículo 589 regula la acción de im-pugnación de la presunción filiatoria ma-trimonial establecida en el artículo 566 del CCyC en consonancia con el artículo 258 del Cód. Civil derogado.

El art. 589 dice “El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presu-mida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado con-sentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.

Este artículo acaba con el principio de orden público de la legislación anterior que establecía la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido. Norma que, como analizamos anteriormente, había sido declarada cons-titucional por la Corte, pero que en reali-dad era contraria al interés del hijo y a la convención que pugna por la eliminación

de todas las formas de discriminación con-tra la mujer.

Lo que se pretende asegurar con la nor-ma de orden público que otorga legitima-ción a la madre para impugnar la paterni-dad de su marido son valores de rango su-perior, como la veracidad de la paternidad y la protección de la minoridad.

En esto se sigue al derecho comparado más reciente como los códigos civiles de España, Italia y Francia que consagran la legitimación de la madre para impugnar la presunción de paternidad de los hijos naci-dos durante el matrimonio.

d) El orden público y la filiación por adop-ción

En la filiación por adopción múltiples son las normas de orden público; y entre las más importantes podemos citar las contempladas en el artículo 595 que dice: “La adopción se rige por los siguientes prin-cipios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de perma-nencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de her-manos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídi-cos entre los hermanos, excepto razones debi-damente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adoles-cente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.

xI. El orden público patrimonial

En el aspecto patrimonial el nuevo de-recho de familia abandona el principio de unicidad de régimen patrimonial matri-monial y admite la opción entre dos re-gímenes patrimoniales matrimoniales, el de comunidad y el de separación de bie-nes. (35)

El cambio en las normas de orden pú-blico patrimonial se justifican, porque la existencia de un solo régimen patrimonial matrimonial se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperati-va para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el ma-trimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se jus-tificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes ga-nanciales, como una forma de proteger a la mujer.

Hoy 145 años después, la existencia obli-gatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes modelos de familia matrimo-niales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patri-monial.

(34) “Somos una familia. Nuestra unión es fruto del amor. Voy a quedarme embarazada y estamos prepa-rándonos para eso, incluso financieramente”, contó la empresaria al diario O Globo. “La legalización es una manera de que el bebé y ninguna de nosotras se que-de desamparada. Queremos disfrutar de los derechos que todo el mundo tiene, como la licencia de mater-nidad”.

(35) España CASTAN TOBEÑAS, José, “Derecho Civil Español Común y Foral”, t. V, Derecho de Fa-milia, Ed. Reus S.A., Madrid 1983. CUADRADO PE-

REZ, Carlos, “Régimen Jurídico Matrimonial. Dispo-siciones generales” en la obra Tratado de Derecho de Famila, vol. III- “Los regímenes Económicos matri-moniales”, dirigido por Mariano Izquierdo Tolsada y Matilde Cuena Casas, Ed. Thomson Reuters, 2011, Pamplona, España; CORNU, “Les régimes matrimo-niaux”, Paris, 1974; PATARIN-MORIN, “La reforme des régimes matrimoniaux”, vol. I et II, Paris, 1968. TEDESCHI, “I rapporti patrimoniali fra coniugi”, To-rino, 1957 (forma parte del Trattato de Vassalli). En la moderna doctrina véanse, entre otros, “Commenta-

rio alla riforma del Diritto di famiglia”, a cura di CA-RRARO, OPPO y TRABUCCHI, I, 2, Padova, 1977; DE PAOLA Y MACRI, “Il nuovo regime patrimoniale de-lla famiglia”, Milano, 1978; CORSI, “Il régimen patri-moniale della famiglia”, Milano 1979, en el Trattato de CICU-MESSINEO. RAUCENT, “Les régimes matri-moniaux”, Bruxelles, 1978. ARIANNA, Carlos Alber-to, “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el proyecto de reforma al Código Civil”, RDF, Bs. As., Abeledo Perrot, 2001, t. 18. AZPIRI, Jorge O., “Al-gunas pautas para la reforma al régimen de bienes en

el matrimonio”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, p. 11, Abeledo-Perrot, nov. 2011; AZPIRI, J., “La Filiación en el Pro-yecto del Código Civil y Comercial”, DFyP 01/07/2012, 115. BELLUSCIO, Augusto César, “El derecho de fa-milia en el Anteproyecto de Código Civil”, LA LEY, 1999-D, 892. CAMPOS, Roberto D., “La regulación de las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el Có-digo proyectado”,. DFyP, nov. 2012, Ed. La Ley.

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martes 10 De noviembre De 2015 | 7

Así en la segunda década del siglo XXI, en un país donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimo-nio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personadas casadas, permi-tiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, ya que si se amplía la autonomía de la libertad en las relaciones persona-les, no se advierte por qué no hacerlo en las relaciones patrimoniales, ya que ni el intervencionismo estatal ni el mejor legis-lador, ni la mejor sentencia, podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspi-raciones y deseos económicos, por supues-to sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes de patrimonio matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes.

Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que: “La mirada rígida sobre las relaciones huma-nas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina in-ternacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”.

Estos fundamentos llevan a que en el Código Civil y Comercial se pueda optar entre el régimen de comunidad de bienes y ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial de 1998, y en el Código Civil y Comercial de 1993, aunque en este pri-mer Código Civil y Comercial se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias.

En definitiva se suprime la norma de or-den público que admitía un único régimen patrimonial matrimonial, pero se estable-cen normas de orden público inderogables e inmodificables por la voluntad de las par-tes, que son obligatorias cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial que re-gule al matrimonio y que buscan proteger a los integrantes de la familia en razón de la solidaridad familiar.

a) Régimen primario de normas inderoga-bles

Es importante poner énfasis en señalar que el nuevo orden público patrimonial fa-miliar establece una serie de normas inde-rogables por la voluntad de los particulares cualquiera sea el régimen patrimonial-ma-trimonial que hubieran elegido.

Bajo el nombre de “Disposiciones comu-nes a todos los regímenes” el nuevo Código incorpora un régimen que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen patri-monial primario” “régimen primario impe-rativo” o “régimen primario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimo-nial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un siste-ma solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda fa-miliar y los bienes que la componen.

Estas normas comunes a todos los regí-menes han sido incorporadas en forma im-perativa basadas en el principio de la soli-daridad familiar.

En concreto establecen las siguientes obligaciones de orden público:

b) Deber de contribución:

“Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restrin-gida, o con discapacidad de uno de los cónyu-ges que conviven con ellos...El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”.

c) Protección de la vivienda:

Una de las cuestiones de mayor trascen-dencia en todo matrimonio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de uso ordi-nario de la familia, son elementos esencia-les para la satisfacción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno sólo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el Cód. Civ. y Com. contiene reglas de orden público de protec-ción a la vivienda familiar, que rigen cual-quiera que sea el régimen económico ma-trimonial o convivencial pactado y que, de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmen-te actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y, por otra parte, im-piden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la esta-bilidad de la sede familiar.

El art.  456 del CCyC establece que nin-guno de los cónyuges puede, sin el asen-

timiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asen-timiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matri-monial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges con-juntamente o por uno de ellos con el asen-timiento del otro.

La norma antes transcripta es una clara norma de orden público que imposibilita la disposición de los derechos sobre la vi-vienda. Cabe hacer notar que esta prohi-bición es más amplia que el impedimento a disponer de la vivienda, ya que implica que, además de no poderse disponer de la propiedad, tampoco se puede disponer del contrato de locación o del derecho de uso y habitación, sin el asentimiento del conyu-gue. También limita la posibilidad de em-bargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyu-ges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro.

d) Responsabilidad frente a los acreedo-res: Frente a los acreedores, los cónyuges responden obligatoriamente con todos sus bienes en forma solidaria para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos, con el alcance previsto en el art. 455 del CCyC que transcribiéramos con anterio-ridad.

xII. conclusiones

a) La ley de orden público familiar pone límites a la autonomía privada. Estos lími-tes han sido impuestos en el nuevo Código en forma equilibrada evitando que el ám-bito tutelado por el orden público impida el desarrollo individual con una limitación excesiva de la autonomía privada.

b) El derecho de familia receptado en el Código Civil y Comercial otorga un mayor predominio a la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extrapatrimoniales.

c) No obstante la mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderan-cia de las normas imperativas y de orden público.

d) El orden público familiar receptado en el Código Civil y Comercial es diferente al que existía en el viejo Código Civil; su mu-tación se debe a la necesidad de adaptarse a los cambios sociales de la familia y a las

obligaciones asumidas por el Estado al ad-herir y constitucionalizar los tratados de derechos humanos.

e) Las principales reglas del orden públi-co familiar adoptados por el Código Civil Unificado son los siguientes:

—En el orden público matrimonial se esta-blece la monogamia, la igualdad de los cón-yuges, la igualdad de efectos entre el ma-trimonio homosexual y el heterosexual y la disolubilidad del vínculo nupcial en forma irrenunciable e inderogable.

—En las uniones de hecho a partir de los dos años de convivencia cesa la posibilidad de regularlas por la autonomía de la volun-tad. Después de los dos años de convivencia se imponen a la unión convivencial normas de orden público irrenunciables e indero-gables tanto en su faz patrimonial como personal.

—La unión convivencial se limita a dos personas el orden público convivencial; no reconoce las uniones poliafectivas que se encuentran sometidas a la autonomía de la libertad.

—En el orden público filiatorio se permi-ten solo dos vínculos filiales, con lo cual se prohíbe la multifiliación: en tal sentido no se admite la inscripción filiatoria de un niño con tres o más padres. Se establece la igualdad absoluta entre la filiación natu-ral, la adoptiva y la derivada de técnicas de fecundación asistida. Se permite la legiti-mación materna para impugnar la filiación matrimonial que se encontraba prohibida en el régimen anterior.

—El orden público patrimonial matri-monial muta de un régimen único legal y forzoso a un sistema que permite elegir el régimen patrimonial matrimonial y cambiarlo durante toda la vida del matri-monio. Este mayor poder a la autonomía de la voluntad se balancea con un régi-men primario de orden público que pre-vé normas de orden público obligatorias cualquiera sea el régimen por el que se opte. l

cita on line: ar/DoC/3974/2015

MAS INFORMAcIÓN

Millán, Fernando, “atribución de la vivienda ante la ruptura familiar”, DFyP 2015 (octubre), 39.

Molina de juan, Mariel F., “el Código Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite”, la leY 16/09/2015, 1.

Sánchez, lorena Alejandra, “el deber moral de fidelidad en el Código Civil y Comercial “, DJ 17/06/2015, 1, DFyP 2015 (agosto), 62.

8 | martes 10 De noviembre De 2015

Control de decisiones judiciales en el nuevo Código Procesal Penal: Juicio de admisibilidad y trámite

Marcelo A. Solimine y Jorge D. Pirozzo

SUMARIO: i. nuevo paradigma en la regulación de la actividad impugnativa. — ii. Juicio de admisibilidad para el control de decisiones judiciales en el nuevo Código Procesal Penal de la nación.

el nuevo Código Procesal Penal introduce un cambio de paradigma en la regulación del diseño para el control de decisiones judiciales, simplificándo-se la actividad impugnativa en general, procurando mayor celeridad en el trá-mite, con el objetivo de evitar dilacio-nes indebidas en la sustanciación del proceso. en esta trasformación dejan de existir los recursos tradicionales, regulándose los siguientes medios de control de decisiones: revocatoria durante audiencias, impugnación contra autos, impugnación contra la sentencia condenatoria o absolutoria, y la revisión de la sentencia condenatoria firme.

I. Nuevo paradigma en la regulación de la activi-dad impugnativa

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), ley 27.063, introduce cambios signifi-cativos y radicales en el diseño de la ingeniería para el control de decisiones judiciales, que ini-cia con la renominación del instituto como “im-pugnación” o “control de la decisión judicial” (1), abandonando la clásica voz “recurso” (2).

También deja de lado la tradicional clasifica-ción entre recurso de reposición, apelación y casación. Claro que la ley 27.416, de Organiza-ción de la Justicia Federal y Nacional Penal no ha sido consecuente con la nueva nomenclatu-ra, pues en sus arts. 16 y 26, utiliza las denomi-naciones “Cámara de Apelaciones” y “Cámara de Casación”.

Se introduce así un cambio de paradigma en la regulación del tema, simplificándose la

actividad impugnativa en general, procurando mayor celeridad en el trámite, con el objetivo de evitar dilaciones indebidas en la sustancia-ción del proceso (3). En esta trasformación, dejan de existir —como dijimos— los recursos tradicionales que conocemos, regulándose en el nuevo Código los siguientes medios de con-trol de decisiones:

1. Revocatoria durante audiencias (art. 299, CPPN) (4).

2. Impugnación contra autos, que se dará primordialmente durante la etapa preparato-ria (arts. 309 y 310, CPPN) y que suscribe una ingeniería restrictiva (5).

3. Impugnación contra la sentencia conde-natoria o absolutoria (arts. 311 y 312, CPPN) (6);

4. La revisión de la sentencia condenatoria firme (arts. 318 y ss., CPPN) (7).

Como directriz fundamental en esta nueva regulación se oraliza todo el régimen de la im-pugnación. Así lo señaló el Mensaje del PEN, al remitir el proyecto al Congreso e indicar: “En cuanto al sistema recursivo, se establece que el trámite y la resolución de las impugnaciones se hagan en audiencia, con la consigna de favorecer su tratamiento amplio y acelerado, y con la debida garantía para el imputado de una revisión amplia del fallo en su perjuicio”.

Esta idea es una aplicación más del principio general del nuevo modelo instaurado, edifica-do sobre el sistema de audiencias, constituyen-do la oralidad junto a los principios de igualdad entre las partes, publicidad, contradicción, con-centración, inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización los “principios políticos del sistema acusatorio”, que informan y encarnan el proceso penal en todas sus etapas (confr. art. 2º, CPPN).

Si a ello le sumamos que desaparece el ex-pediente, pues los órganos jurisdiccionales no pueden tener acceso a los legajos desformali-zados confeccionados por el Ministerio Público Fiscal y las restantes partes (arts. 197 y 248), el

cambio de modelo en el régimen de las impug-naciones es absolutamente radical.

En la presente contribución ceñiremos el análisis al juicio de admisibilidad de la impug-nación, a su sustanciación y trámite, bajo el modelo de oralidad.

II. juicio de admisibilidad para el control de deci-siones judiciales en el nuevo código procesal pe-nal de la Nación

En la sistemática del nuevo Código se man-tienen los niveles de análisis que hacen a la admisibilidad de los medios de impugnación que reconoce toda la teoría general de la acti-vidad impugnativa, es decir: La impugnabilidad objetiva (esto es: ¿qué se puede impugnar?); la impugnabilidad subjetiva (es decir: ¿quién/es pueden impugnar?) y los requisitos formales (esto es: ¿cómo se debe impugnar?), aunque su regulación no ha quedado al margen de críti-cas (8).

En este ámbito, como veremos, se prevé una novel instancia de saneamiento de vicios formales (que activa el Tribunal de oficio) y además se introduce una innovación respecto de cuál es el órgano que debe efectuar el juicio de admisibilidad, pues en los tradicionales re-cursos de apelación y casación dicho juicio lo hace el mismo tribunal que emitió la resolución puesta en crisis y en el flamante modelo lo hace el propio órgano que hará la eventual revisión.

a) Impugnabilidad objetiva

La impugnabilidad objetiva refiere a cuáles son las resoluciones que pueden ser objeto de impugnación y por qué medios pueden ser ata-cadas. Es decir, que la impugnabilidad objetiva comprende tanto a la resolución impugnable, como al tipo de remedio correspondiente, con-forme la ley procesal para impugnar esa reso-lución.

El nuevo Código Procesal Penal, en el pri-mer párrafo de su art. 297, prevé como princi-pio general que “Las decisiones judiciales serán impugnables sólo por los medios y en los casos ex-

presamente establecidos” (9). Esta norma no es innovadora, pues es común a todos los digestos y se conoce como principio de “taxatividad” o “tipicidad de la impugnación”.

Lo novedoso viene dado porque al definir cuáles decisiones resultan impugnables es sumamente restrictivo, desapareciendo de la regulación del Código el tradicional concep-to de gravamen irreparable, que antes estaba previsto en el marco del recurso de apelación (art.  449, ley 23.984, CPPN) para impugnar decisiones que si bien no eran expresamente declaradas como recurribles, causaban dicho tipo de perjuicio que, bajo la hermenéutica im-puesta por el recurso extraordinario federal, también comprendía los supuestos en que la reparación resultaría tardía.

Con este horizonte, el nuevo Código, en su art.  309, sólo prevé como objetivamente im-pugnables las siguientes resoluciones: la pre-tensión de constituirse en parte querellante, las decisiones sobre cuestiones de competencia, el so-breseimiento, la sentencia definitiva (condenato-ria o absolutoria), las excepciones, la aplicación de medidas cautelares, la denegatoria de la apli-cación de la suspensión del proceso a prueba, los procedimientos abreviados y las decisiones que se tomen durante la ejecución de la pena. Fuera de estos supuestos, bajo la literalidad de las nor-mas del Código, toda otra resolución es ahora inimpugnable.

Sin embargo, lo concreto es que habrá de ser la jurisprudencia la que irá definiendo la cues-tión, pues es cierto que hay algunos supuestos muy importantes que quedarían fuera de estos supuestos taxativos: v.gr. las resoluciones so-bre nulidad. En tal sentido, por ejemplo, Chaia advierte que si bien el art.  247 indica que el auto que dispone la remisión a juicio es irrecu-rrible, en la audiencia que concluye con dicho acto procesal se resuelven múltiples cuestio-nes (10), que individualmente podrían dar lu-gar a un recurso. Por ejemplo la posibilidad de pedir la suspensión del juicio a prueba en la audiencia y a la par prever la apelación para el caso de una respuesta jurisdiccional negativa —arts. 297, 299, 305 inc. b), 309 y 313—, con-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) El nuevo Digesto al señalar cuáles son las funciones de los jueces de revisión, dispone en su art. 53 que: “serán competentes para conocer: a) En la sustanciación y reso-lución de las impugnaciones, de acuerdo con las normas de este Código...”. Por su parte, el Libro Tercero del nue-vo Código, donde específicamente se regula la materia, se titula “Control de las decisiones judiciales”. Sin embargo, sin ortodoxia, en el 2º párr., del art. 297 del nuevo orde-namiento, se usa el término derecho de recurrir.

(2) Más allá de la denominación, se trata del mismo ins-tituto. Clariá Olmedo, señala que es “...un poder acordado por la ley procesal a la parte agraviada por una resolución judicial que estima ilegal o injusta. Es un poder de atacar esa resolución para provocar su eliminación o un nuevo examen de lo resuelto con miras a obtener otro pronunciamiento que le sea favorable. Se ejercita dentro de los límites lega-les, y provoca un procedimiento impugnativo que marca un momento cognoscitivo a cargo del mismo o de otro tribunal (alzada)”. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1984, t. II, p. 349. Cafferata Nores, alude a las “vías procesales que se otorgan al Ministerio Fiscal y a las partes para intentar la corrección de decisiones jurisdiccionales que, por ser de algún modo contrarias al derecho (constitucional, sustantivo o procesal) les traen algún perjuicio”. CAFFERATA NORES, José I.,

“Introducción al Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1994, p. 219). Beling, explicaba que: “Son remedios legales mediante los cuales la persona afectada por una decisión judicial puede impugnarla como equivo-cada”. BELING, Ernst, “Derecho Procesal Penal”, trad. de Roberto Goldschmidt y Ricardo Núñez, Ed. Universidad, Córdoba, 1943, p. 111. Couture, brinda un concepto clásico: “...un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurí-dicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de im-pugnación mediante el cual se recorre el proceso”. COUTU-RE, Eduardo J., “Fundamento del Derecho Procesal Civil”, Depalma, Buenos Aires, 3º ed., 1972, p. 340.

(3) La intención legislativa de agilizar el sistema de impugnaciones no es nueva. Ya la proponía el Proyecto Maier, de 1986, que directamente no preveía el recurso de apelación, bajo el argumento de darle celeridad al pro-ceso. También lo pretendía el proyecto de INECIP —que alcanzó estado parlamentario (registro 2589-D-04)—, al proponer “una ruptura de los tradicionales modelos de re-cursos e instancias de apelación y casación. La vía recursi-va se limita a las sentencias definitivas, el sobreseimiento, la aplicación de medidas cautelares, la denegatoria de la suspensión del proceso a prueba y del procedimiento abre-viado (art. 330). El sistema propuesto se caracteriza por una mayor racionalidad y simpleza para el control de las

decisiones jurisdiccionales y permite satisfacer las exigen-cias de los instrumentos internacionales ya que se amplían los motivos que habilitan la impugnación de la sentencia condenatoria y posibilita el ofrecimiento y producción de la prueba (arts. 338 y ss.)... Además, la forma de interpo-sición, el trámite y el control de admisibilidad, es simple y permite evitar la excesiva dilación que se observa en el Có-digo vigente (art. 337). La audiencia prevista para rebatir los fundamentos de los recursos y producir la prueba acep-tada, armonizan con la construcción oral y aporta mayor efectividad (art. 340)”. Del mismo modo, el proyecto elabo-rado por la Comisión Asesora para la Reforma de la Legis-lación Procesal Penal, mediante el decreto 115/07, coordi-nada por el Dr. Carlos A. Beraldi, también propuso limitar las posibilidades de interponer recurso de apelación du-rante la etapa de la investigación preparatoria, ello a efec-tos de no dilatar su trámite; como así también oralizar su sustanciación. Esta última práctica fue el eje de la reforma instaurada al Código Procesal Penal derogado. ley 23.984, por medio de la ley 26.374, que en 2008 cambió sustancial-mente el régimen de la apelación y la casación: Cfr.: SOLI-MINE, Marcelo A. y PIROZZO, Jorge Daniel, “Recursos y otros remedios para el control de las decisiones de jueces y fiscales”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, ps. 269/335.

(4) En el Código Procesal Penal, ley 23.984, durante el de-bate, el recurso estelar es el de reposición (art. 440). Dicho re-

curso guarda correlato con este remedio, que bajo el sistema de audiencias masivas opera en todas las etapas del proceso.

(5) En el Código Procesal Penal, ley 23.984, durante la ins-trucción el de apelación es el recurso clásico y protagónico.

(6) En el Código Procesal Penal, ley 23.984, contra la sentencia procede el recurso de casación (arts. 456 y ss.).

(7) En el Código Procesal Penal, ley 23.984 se encuentra previsto en los arts. 479 y ss.

(8) Pastor destaca que el nuevo Código trata “con técni-ca de bastante baja calidad, y muy alta confusión, la impug-nabilidad objetiva, la subjetiva y la motivación”. Estima además “que es una reglamentación que traerá muchos problemas”. PASTOR, Daniel, “Lineamientos del nuevo CPPN”, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 107.

(9) El Código Procesal Penal, ley 23.984. lo regula en el art. 432 —primer párrafo— que dispone: “Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley”. Adviértase que la nue-va norma cambia la palabra recurribles por impugnables.

(10) El art. 246, permite que el acusado y su defensa pue-dan: “a) Objetar la acusación o la demanda civil, señalan-do defectos formales; b) Oponer excepciones; c) Instar el sobreseimiento; d) Proponer reparación, conciliación, la suspensión del juicio a prueba o la aplicación del proce-dimiento de juicio abreviado; e) Solicitar que se unifiquen los hechos objeto de las acusaciones cuando la diversi-

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siderando que esta situación genera al menos dos probables soluciones: a) Que se entienda el auto irrecurrible y con ello todo lo que fue re-suelto con anterioridad y que, eventualmente, se permita formular reserva de impugnar la sentencia definitiva una vez que el agravio se concrete, b) Que se dicte el auto de remisión una vez finalizada la audiencia y dado el tenor de los temas allí decididos —es una audiencia multipropósito— se habilite alguna instancia de impugnación con lo cual la concreción de la elevación —auto de remisión— del legajo a juicio quede supeditada a lo que en definitiva se resuelva (11).

b) Impugnabilidad subjetiva

La impugnabilidad subjetiva se vincula con la titularidad del derecho de impugnación, y consiste en la atribución que otorga la ley pro-cesal de impugnar resoluciones judiciales a los sujetos singulares del proceso (12). De tal modo, el art. 297 del nuevo Código, en su segundo pá-rrafo, establece que “El derecho de recurrir co-rresponderá tan solo a quien le fuera expresamen-te reconocido, e invoque un interés directo en la eliminación, revocación o reforma de la resolución impugnada” (13). Así, conforme a esta norma, la impugnabilidad subjetiva debe ser estudiada desde dos aristas: Por un lado, la legitimación de la parte que impugna, por el otro, el interés o agravio que posea.

Este último requisito supone que la parte que impugna debe tener un interés directo en la eliminación, revocación o reforma de la resolu-ción atacada. Este agravio, debe ser objetivo y surge de la diferencia de lo reclamado o lo es-perado con lo resuelto (14) e implica el carácter procesal del mismo, quedando excluida toda consideración ética, científica, teórica o doctri-naria (15).

En cuanto a los sujetos procesales que han sido legitimados para impugnar, se alude:

— Al imputado, disponiendo el art. 305, que: “El imputado podrá impugnar: a) La sentencia condenatoria y la pena que se le hubiera impues-to (16); b) Las medidas de coerción y demás caute-lares y la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba; c) La revocatoria del sobreseimiento; d) La decisión de aplicar a un proceso las normas de los arts. 293 y ss., y la denegatoria de dicha apli-cación si ésta hubiese sido solicitada por el impu-tado; e) Las decisiones que se tomen durante la ejecución de la pena”.

— Al querellante y al querellante/actor ci-vil (17). El art. 306, establece que: “El querellante podrá impugnar el sobreseimiento, la absolución y la condena si la pena aplicada fuere inferior a la mitad de la pena pretendida (18). También podrá impugnar las demás resoluciones que pongan fin a la acción o a la pena o hagan imposible que conti-

núen las actuaciones y la denegación o revocación de medidas cautelares, cuando no hubiese habido dos pronunciamientos en el mismo sentido (19). El querellante, constituido en actor civil podrá recu-rrir: a) El sobreseimiento fundado en la inexisten-cia del hecho (20); b) El rechazo total o parcial de las pretensiones deducidas en la demanda, siem-pre que su agravio supere los 50.000 pesos”.

— Al civilmente demandado. El art. 307, dis-pone que: “El civilmente demandado podrá recu-rrir la sentencia condenatoria en la medida de su perjuicio”.

— Y al representante del Ministerio Público Fiscal. El art. 308, establece que: “El represen-tante del Ministerio Público Fiscal podrá impug-nar las decisiones judiciales en los siguientes ca-sos: a) Los sobreseimientos y demás resoluciones que pongan fin a la acción o a la pena o hagan imposible que continúen las actuaciones y la dene-gación o revocación de medidas cautelares, cuan-do no hubiese habido dos pronunciamientos en el mismo sentido; b) La sentencia absolutoria; c) La sentencia condenatoria, si la pena aplicada fuera inferior a la mitad de la pena pretendida (21); d) Las decisiones que se tomen durante la ejecución de la pena. Estos límites no regirán si el imputado es funcionario público y el hecho se ha cometido en el ejercicio de la función o en ocasión de ella” (22). Vale agregar aquí que el art. 297, en su parte pertinente, dispone que: “El representante del Ministerio Público Fiscal podrá recurrir incluso a favor del imputado”, siendo ésta una manifesta-ción del deber de objetividad que debe guiar su actividad (cfr. arts. 128, inc a) y 196).

Frente a este marco restrictivo en el ámbito subjetivo, habrá que esperar si la jurispruden-cia postula algún tipo de excepción, ampliando la legitimación hacia otros sujetos (23).

c) Requisitos formales

Más allá de que se encuentren reunidas tan-to la legitimación objetiva como la legitimación subjetiva, también se deben cumplir, concomi-tantemente, determinadas exigencias forma-les. Veamos:

c) 1. Condiciones temporales

Por condición temporal en la actividad im-pugnativa debe entenderse a los plazos que la ley procesal fija para la interposición de los medios de control en particular.

En forma genérica, el art. 313 del nuevo Có-digo prevé que: “La impugnación se interpondrá por escrito, debidamente fundada, ante el juez que dictó la decisión, dentro del plazo de diez días si se tratara de sentencias condenatorias o absoluto-rias, de tres días para la aplicación de una medida cautelar y de cinco días en los demás casos, salvo que este Código prevea la revisión inmediata” (24).

Con mayor especificidad, el Código al regu-lar el control de las decisiones en particular de-termina el plazo para la interposición de cada uno de los medios impugnativos. De tal modo se prevé:

1. Revocatoria durante audiencias: Debe ejercitarse en forma inmediata a que se adopte la decisión (art. 299, CPPN);

2. Impugnación contra autos: El plazo es de cinco días, salvo que el Código prevea la revi-sión inmediata (art. 313, CPPN);

3. Impugnación contra medidas cautelares: El plazo es de tres días (arts. 313, CPPN y 190 in fine, CPPN —que, inconsecuentemente, pre-vé la revisión dentro del plazo de setenta y dos horas—) (25). En este mismo ámbito, el art. 193, regula la posibilidad de revocación o sustitu-ción de las medidas de coerción, señalando que “La resolución que rechace el pedido será revisable dentro del plazo de veinticuatro horas”.

4. Impugnación contra la sentencia (conde-natoria o absolutoria): El plazo es de diez días (art. 313, CPPN);

5. La revisión de la sentencia condenatoria firme procederá en todo tiempo y en favor del condenado (art. 318, CPPN). Obviamente aquí no hay plazo alguno y la sentencia ya adquirió valor de cosa juzgada material, pese a lo cual puede ser puesta en crisis ante los especiales supuestos que la ley prevé.

La circunstancia temporal es rigurosa para la admisibilidad de la impugnación. Es decir, que su incumplimiento llevará a la declaración de inadmisibilidad por haber sido presentada en forma extemporánea. Así, lo prevé expresa-mente el art. 313, párrafo sexto —in fine—, al in-dicar que: “Si la impugnación fuera interpuesta fuera del plazo, será rechazada sin más trámite”.

En este caso, como excepción, esta última decisión la adopta el mismo juez o tribunal que dictó la resolución cuestionada (26).

Los plazos de interposición son perentorios, y comienzan a correr desde el día posterior a la notificación de cada interesado. Así, lo dis-pone el art.  108 del CPPN en tanto establece que: “Los actos procesales serán cumplidos en los plazos establecidos en este Código. Los plazos legales y judiciales serán perentorios y vencerán a la hora veinticuatro del último día señalado. Si el término fijado venciese después del horario laboral, el acto que deba cumplirse en éste podrá ser realizado durante las dos primeras horas del día hábil siguiente (27). Los plazos determinados por horas comenzarán a correr inmediatamente después de ocurrido el acontecimiento que fija su iniciación, sin interrupción. Los plazos determina-dos por días comenzarán a correr al día siguiente

de practicada su comunicación. A estos efectos, se computaran sólo los días y horas hábiles, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario o que se refiera a medidas cautelares, caso en el cual se computarán días y horas corridos”.

El nuevo digesto prevé una novedad: La pró-rroga de los plazos por acuerdo de las partes, pues el el art.  109, establece que: “Las partes podrán acordar la prórroga de los plazos”. Dicho extremo habilita a discutir si esta regla tendrá injerencia en el campo de las impugnaciones, siendo que para el caso de respuesta afirmati-va, las partes quedarían habilitadas a acordar un término de impugnación más amplio que los normativamente estipulados, siempre y cuando hagan saber al tribunal los términos de dicho acuerdo antes de que el respectivo plazo legal expire.

Otra novedad de la nueva ley procesal es la posibilidad de plantear la reposición de plazos, al establecer el art. 110 que: “Las partes podrán solicitar la reposición total o parcial del plazo, si por defecto de la comunicación, por razones de fuerza mayor o por caso fortuito, no hubieran po-dido observarlo”. Estimamos que esta previsión resulta aplicable al régimen de la impugnación, pues tratándose del derecho a la impugnación de una garantía, puede interpretarse extensi-vamente tal disposición. Claro que se deberán acreditar debidamente los extremos fácticos que le den sustento.

c) 2. Condiciones de lugar

Otro requisito formal del acto de interposi-ción de la impugnación está relacionado con el lugar en el cual debe ser interpuesta. Es decir, ante qué órgano deberá ser presentada.

Así, tendremos que:

1. La revocatoria durante audiencias, la im-pugnación contra autos, la impugnación en materia de medidas cautelares y la impugna-ción contra la sentencia condenatoria o abso-lutoria, debeN ser interpuestas ante el mismo órgano que dictó la resolución que se impugna.

2. La revisión de la sentencia condenatoria firme según el art.  320 del nuevo Código se interpondrá por escrito ante la oficina judi-cial (28), quien sorteará a tres jueces para que lo resuelvan, exceptuando a aquellos que hu-bieran intervenido en el caso.

c) 3. Condiciones de modo

Otro elemento formal del acto de impugna-ción es el relativo al modo en el cual el mismo debe llevarse a cabo. Los actos procesales en

dad de enfoques o circunstancias perjudiquen la defensa; f) Plantear la unión o separación de juicios; g) Contestar la demanda civil. Resueltas las cuestiones, cada parte ofre-cerá su prueba para las dos etapas del juicio y formulará las solicitudes, observaciones e instancias que estimare relevantes con relación a las peticiones realizadas y las pruebas ofrecidas por los demás intervinientes. Las partes también podrán solicitar al juez que tenga por acreditados ciertos hechos. El juez resolverá fundadamente todas las cuestiones en el orden que fueran planteadas”. El art. 247, indica que entre las cuestiones que se definen en el auto de apertura del juicio oral están: “d) La decisión sobre la ad-misibilidad o inadmisibilidad de la prueba ofrecida para el debate y el juicio de la pena, con expresión del fundamen-to” y g) “La decisión acerca de la subsistencia de la medida (de coerción) o su sustitución”.

(11) CHAIA, Rubén, “La etapa intermedia en el nuevo CPPN. Reflexiones en torno al juicio de la acusación”, el dial.com, DC1F52, del 14/7/15.

(12) LEONE, Giovanni, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, trad. por Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Bue-nos Aires, t. III, p. 62.

(13) Norma que guarda correlato con lo que dispone el art. 432, 2º párr., del Código Procesal Penal, ley 23.984, que establece: “El derecho de recurrir corresponderá tan

sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”. El nuevo orde-namiento es más restrictivo, pues no incluye la frase que alude a que cuando la ley no lo especifica todas las partes pueden impugnar.

(14) CLARIÁ OLMEDO, “Derecho Procesal Penal”, ob. cit., t. II, p. 353.

(15) Así, PALACIO, Lino, “Los recursos en el proceso penal”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 18; ITURRALDE, Norberto, “Disposiciones generales sobre los recursos en el CPPN”, LA LEY, 1995-C, 1240.

(16) Reproduce el objeto de impugnación que prevé el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos.

(17) El actor civil ya no es un sujeto eventual autónomo como en el Código Procesal Penal, ley 23.984, sino que se trata del querellante que ha asumido dicho rol.

(18) En este punto se advierte un inadmisible cerce-namiento con límites objetivos similares a los previstos en el art. 458 del Código Procesal Penal, ley 23.984, que han sido descalificados por la CS en el fallo “Juri”, del 27/12/06 (Fallos: 329:5994), entendiendo nuestro máximo tribunal que el querellante tiene derecho al recurso con base en la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en los

arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de DD.HH. Esta garantía de “tutela judicial efectiva”, aparece reconocida en el nuevo Código Procesal Penal, en su art. 12.

(19) Se alude aquí a la idea de “doble conforme”: La ne-cesidad de que existan dos tribunales resolviendo en el mismo sentido. De tal modo, si ya existe ese “doble confor-me”, no habrá vía de impugnación habilitada.

(20) Aparece aquí una inconsecuencia, que bien señala Daray: “irrazonable confusa y curiosamente se otorga al querellante el derecho de impugnar el sobreseimiento, res-tringiéndolo luego a la causal de la inexistencia del hecho, si se hubiere constituido en actor civil”. DARAY, Roberto Raúl, “Cómo es el nuevo proceso penal”, nota introduc-toria en Código Procesal Penal de la Nación, serie códigos Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 30/31).

(21) Este límite objetivo es de la misma naturaleza que el que prevé el art. 460 del Código Procesal Penal ley 23.984, cuya legitimidad ha sido avalada por la CS en el fallo “Arce”, del 14/10/97 (Fallos: 320:1245), siendo muy diferen-te la situación del fiscal al de la querella —amparada por la garantía de tutela judicial efectiva, según se señalara en el mencionado fallo “Juri”—.

(22) Esta última parte de la norma resulta novedosa, dado que los límites objetivos históricamente impuestos al Ministerio Público Fiscal no rigen en caso de delitos come-

tidos por funcionarios públicos en el marco de su función.(23) Recordemos a modo de ejemplo que la Sala I de la

Cámara Federal de Casación Penal reconoció el derecho de impugnar del agente encubierto convocado a juicio a oral, cuya situación pueda verse afectada (causa publicada en DJ, 1997-3, p. 814 F. 12.376 y en LA LEY del 30/X/1997, F. 96.245).

(24) Como veremos a continuación, esta última exigen-cia la impone el art. 299 para la revocatoria durante las au-diencias.

(25) Aquí aparece una divergencia pues para una mis-ma situación el art. 313 prevé el plazo en días y el art. 190 en horas. El problema radica en que el art. 108 prevé una forma diversa para contar los plazos según sean en días u horas.

(26) Es que como y anticipamos y luego veremos, el jui-cio de admisibilidad en relación con los restantes requisi-tos lo efectúa directamente el tribunal revisor.

(27) Este plazo de gracia ya existe en el art. 164 del CPPN ley 23.984.

(28) La Oficina Judicial es una de las innovaciones más destacadas del nuevo modelo, pues lleva como eje la tajan-te división entre funciones jurisdiccionales y administrati-vas. La Oficina Judicial se prevé en el art. 57 del nuevo Có-digo y han sido creadas y reguladas por ley 27.146.

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cuanto a su forma pueden ser orales (como el juicio o las audiencias específicas, previstas por el nuevo Código para sus diversas etapas), verbales y actuados (actas en general, deno-minada oralidad actuada, que son por ej.: Las declaraciones que se reciben actualmente en la etapa de instrucción) o escritos.

En principio la impugnación debe ejercitar-se por escrito, pues así lo prevé el 1º párrafo del art.  313 del nuevo Código. Claro que también esta norma prevé en su segundo párrafo que si la impugnación fuera presentada y fundada en la misma audiencia, se dará por cumplida en ese acto la sustanciación.

A este último grupo pertenece también la revocatoria durante audiencias, la que natu-ralmente deberá ser interpuesta en forma oral (art. 299, CPPN).

Por su parte, la forma escrita rige para la re-visión de la sentencia condenatoria firme, tal como lo exige el art. 320 del CPPN.

c) 4. Condiciones de contenido

El ya mencionado art. 313 del nuevo Código establece, en lo pertinente:

“La impugnación se interpondrá por escrito, debidamente fundada... Si se indicara más de un motivo de impugnación, deberá expresarse por se-parado con sus fundamentos”.

Aparecen así especiales exigencias que se suman a la mera manifestación de voluntad de impugnar (29), pues la norma exige funda-mentación, es decir detallar los agravios y de-sarrollar las razones en las que el impugnante sostiene el acierto de su posición. Además, se exige que cuando son varios los motivos de agravio, se deben fundamentar por separado.

Con lo expuesto, este nuevo ordenamiento se aparta de lo previsto en el derogado Código Procesal Penal, ley 23.984, pues en la dinámica de los recursos de apelación y de casación, el Código Procesal Penal actual, ley 27.063, exi-ge que al momento de la interposición sólo se “motive” (30), siendo que el desarrollo de esos motivos (es decir la “fundamentación”) recién cabe ser presentada en la audiencia prevista en el art. 454 del CPPN, para la apelación y en las oportunidades previstas en los arts. 366 y 468 para el recurso de casación, siendo que con la reforma de la ley 26.374, tanto para la apelación como para la casación especial del art. 465 bis, esa fundamentación pasó a ser

obligatoria, pues los recurrentes están obliga-dos a asistir a la audiencia oral en la que debe-rán verter dicha fundamentación, siendo que la inasistencia se sanciona con el desistimiento del recurso (arts. 454 y 45 bis del derogado Có-digo Procesal Penal, ley 23.984) (31).

En el nuevo Código, el art. 313 exige la funda-mentación de la impugnación desde el momen-to de su interposición. Ello no quiere decir que desaparezca la llamada expresión de agravios o motivación, sino que no alcanza con ella y cada motivo debe contar con su fundamentación au-tónoma. Lo importante es ahora la fundamen-tación de cada agravio desde el mismo momen-to de manifestar la voluntad impugnativa (32).

La fundamentación, que refleja los motivos de agravio que la sustentan, define lo que se conoce como “marco del recurso”, que en los sistemas modernos dejan ceñida la jurisdicción del tribunal de revisión, la cual se abre de mane-ra exclusiva y excluyente sólo respecto de esos puntos de agravio. En tal sentido, el art. 303 del nuevo Código dispone que: “Los jueces con fun-ciones de revisión a quienes corresponda el control de una decisión judicial serán competentes en rela-ción con los puntos que motivan los agravios...”.

Vale aclarar que el art.  314, respecto de la audiencia oral y pública para la sustanciación y resolución de la impugnación, señala en su par-te pertinente: “Las partes podrán ampliar la fun-damentación o desistir de alguna de las cuestiones. En este acto el imputado podrá introducir motivos nuevos”. Al respecto, la redacción se presenta ambigua y puede llevar a confusiones (33).

De nuestra parte, entendemos que el alcan-ce correcto es que la defensa puede introducir motivos (agravios) nuevos, ampliando con ello de modo excepcional el marco del recurso. Ello supone una decisión de política recursiva en sintonía con el principio de la reformatio in me-lius (34), que puede ser cuestionable al afectar el principio de igualdad de armas, consagrado en el art. 2º del nuevo Código (35).

Por otro lado, las restantes partes no pue-den ampliar motivos (agravios), aunque sí re-forzar la fundamentación antes brindada para sostenerlos. También todos los impugnantes pueden desistir de algunos motivos de agravio, sustrayendo con ello dichas cuestiones de la ju-risdicción del tribunal, con relación al principio dispositivo (36).

c) 5. Instancia de saneamiento

El art. 313, en su parte pertinente, dispone: “Si se advirtieran defectos formales en la impug-nación, deberá intimarse a quien la interpuso

para que en el plazo de cinco días éstos sean sub-sanados, bajo sanción de inadmisibilidad”.

Es ésta una novedad que incorpora el nuevo ordenamiento, que procura despojar de rigor formal y allanar la posibilidad de que se revise la resolución dictada.

La norma no prevé qué órgano deberá practicar esta intimación, siendo razonable suponer que es el órgano que debe hacer el juicio sobre la admisibilidad del recurso.

En este caso hay un conflicto entre la acti-vidad oficiosa del órgano jurisdiccional y las reglas del acusatorio, pues el tribunal aparece supliendo una actuación deficiente de una de las partes. El tema resulta controversial, mas la normativa se ha inclinado por diseñar el sistema de impugnaciones más amplio y des-pojado de ritualismos.

c) 6. Órgano jurisdiccional que hace el juicio de admisibilidad de la impugnación

Tradicionalmente, en los clásicos recursos de apelación y de casación, el juicio de admi-sibilidad lo hace el mismo órgano que dictó la resolución que se impugna, siendo que para el caso de que no conceda tal remedio, queda habilitada a la parte agraviada la interposición del recurso de queja por recurso denegado.

En el nuevo ordenamiento, si bien el reme-dio se interpone ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución cuestionada, éste no hace el juicio de admisibilidad, sino que lo eleva al tribunal de control para que haga tal análisis (37).

La única excepción —como ya dijimos—, está dada por la extemporaneidad, pues el art. 313 dispone que: “Si la impugnación fuera interpuesta fuera del plazo, será rechazada sin más trámite”.

La circunstancia de que la admisibilidad la haga el mismo Tribunal revisor es lo que explica que en el nuevo ordenamiento no se encuentre previsto el recurso de queja por impugnación denegada (38) y que no existan las clásicas previsiones que permiten a los tribunales declarar mal concedido el recurso que admitió el tribunal inferior (39).

d) Sustanciación y resolución de la impugna-ción

Por regla general, según la previsión del art. 313 del nuevo Código, si el recurso se in-terpone por escrito “El impugnante deberá acompañar las copias necesarias para el tras-

lado a las otras partes”, agregando “La oficina judicial enviará las copias de la impugnación a las demás partes, momento en el que se podrán deducir las adhesiones, sorteará los jueces que in-tervendrán y fijará audiencia dentro de los cinco días desde la última comunicación”.

Asimismo, la misma norma establece que “Si la impugnación fuera presentada y fundada en la misma audiencia, se dará por cumplida en ese acto la sustanciación del recurso”.

El traslado de la impugnación a las restan-tes partes procura que tengan conocimiento de sus alcances y términos, para que puedan proyectar la posición que asumirán, diseñan-do la estrategia que cada parte sostendrá, preparando el caso desde su perspectiva. En tal sentido, puede determinar a que, si se reúnen los requisitos, se adhiera al recurso de otro (40), o bien preparar la argumentación que habrá de sostener en la audiencia oral y pública que habrá de celebrarse en los térmi-nos previstos en el art. 314.

Precisamente esta norma señala: “La au-diencia se celebrará con todas las partes, quienes deberán presentar oralmente los fundamentos de su impugnación. Los jueces promoverán la con-tradicción entre ellas a los efectos de escuchar las distintas opiniones objeto de impugnación... En la audiencia los jueces podrán interrogar a los recurrentes sobre las cuestiones planteadas y sus fundamentos legales, doctrinarios o juris-prudenciales. Si el impugnante requiere la pro-ducción de prueba, la ofrecerá junto con el escrito de interposición, señalando en forma concreta el hecho que se pretende probar. Los jueces la reci-birán en esa misma audiencia si la estiman nece-saria y útil. Quien la ofreció tomará a su cargo la presentación y los jueces resolverán únicamente con la prueba admitida y que se produzca”.

Como queda a la vista, esta audiencia revis-te particulares características:

1. Es obligatoria la presencia del impugnan-te y la contraparte, aunque no define la norma qué pasa si una de las partes no asiste (41).

2. Es plenamente adversarial y los jueces promoverán, de manera activa, a que se dé el contradictorio (42).

3. Los jueces pueden interrogar sobre las cuestiones planteadas y sus fundamentos le-gales, doctrinarios o jurisprudenciales. Aquí también se autoriza un rol activo de los jueces de revisión (43), que mal aplicado puede llevar a que se verifique alguna afectación a las re-glas del acusatorio, con jueces que actúan de oficio.

(29) La ley procesal no menciona este requisito volitivo, dado que está comprendido dentro del propio concepto de impugnación, pues ella siempre implica una disconformidad con el contenido de la resolución atacada y una aspiración a que sea reformada o revocada. La expresión de voluntad, en consecuencia, estará dada con los términos utilizados normalmente para presentar la impugnación. En el viejo or-denamiento se utilizaban los términos “Apela”, “Interpone recurso de apelación”, “Interpone recurso de reposición”, “Interpone recurso de casación”. Ahora debería utilizarse la fórmula “Impugna” o “Solicita control de la decisión”.

(30) Incluso el art. 438 del CPPN ley 23.984 establece que: “Los recursos deberán ser interpuestos, bajo pena de inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y forma que se determinan, con específica indicación de los motivos en que se basen”. No se mencionaba en el acto de interposi-ción a la fundamentación. Por ello es que jurisprudencial-mente se sostenía que la motivación era “una síntesis de los argumentos que impulsan al impugnante a recurrir lo resuelto por el juzgador, tendiente a evitar las impugna-ciones no meditadas o irreflexivas” (CFed. Cas. Penal, sala III, causa Nº 29, “Garrido, M.”, del 18/02/94). Asimismo, la Sala II de la CFed. Crim. y Correc. Buenos Aires, en cau-sa Nº 14.861 —Reg. 15.757—, “Viola, Horacio J. s/ sobre-seimiento”, rta.: 8/09/98 había indicado que: “La motiva-ción no puede ser otra cosa que marcar las premisas de las que el juez se vale, en su razonamiento para arribar a la conclusión que se impugna o señalar aquellas otras que ha

omitido merituar, especificar los puntos de agravio, identi-ficar qué argumentos utilizados por el a quo resultan cen-surables y cuáles soslayó ponderar”.

(31) En ocasiones ambos conceptos —motivación y fun-damentación— se confunden, dado la estrecha vinculación entre ambos. Esto fue bien precisado por De la Rúa, al indi-car que “los motivos son los concretos errores de derecho atribuidos al fallo; los fundamentos son las razones y argu-mentaciones que pueden hacerse en mayor o menor me-dida para demostrar que el error que configura el motivo existe efectivamente”. DE LA RÚA, Fernando, “El recurso de casación”, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 233. Estima-mos que motivar es indicar específicamente y concreta-mente cuáles son los agravios de la impugnación, mientras que fundamentar es brindar toda una explicación razona-da acerca del agravio, efectuando un desarrollo del razo-namiento lógico-jurídico justificante de la disconformidad con la cuestión resuelta.

(32) La confusión entre “motivación” y “fundamenta-ción”, viene dada desde los comienzos en el nuevo Código: El art. 20 dispone: “Motivación. Las decisiones judiciales deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se basen. La fundamentación no se puede reemplazar con la simple relación de documentos, afirmaciones dog-máticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelacio-nes morales”.

(33) Cobra aquí entidad la crítica de Pastor, reproduci-da en la nota 8.

(34) Este principio lo consagra el art. 303, 2º párr. del nuevo Código, que establece: “Las impugnaciones inter-puestas por los acusadores permitirán modificar o revocar la resolución aun a favor del imputado”.

(35) Adviértase que existe una abismal diferencia en que el tribunal revisor, por aplicación del principio de re-formatio in melius, se pronuncie de oficio en favor del impu-tado, a que lo haga a instancia de dicha parte sobre la base de los planteos que pueden sorprender a las contrapartes y afectar su derecho de defensa.

(36) Este principio no sólo impone que la revisión sólo se efectúe cuando existe una manifestación de voluntad en tal sentido y que cumpla con todos los requisitos legales; sino también si esa voluntad de revisión se mantiene vigente durante la sustanciación de la impugnación.

(37) Obviamente ello no rige para la revocatoria duran-te audiencias (art. 299, CPPN), pues el órgano revisor es el mismo que dictó la decisión impugnada.

(38) El único que continúa previsto es el recurso de que-ja por recurso extraordinario federal denegado que se in-terpone en forma directa ante la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación. Medio de impugnación que se encuentra regulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción en sus arts. 282 a 286. Sobre este recurso, recordemos además que por medio del art. 1 de la Acordada 27/2014 de la CSJN (B.O. 19/09/2014) se estableció en la suma de pe-sos quince mil ($ 15.000) el depósito previo exigido por el art. 286 del CPCC.

(39) Así, por ej., el art. 444 del CPPN, ley 23.984, dispone: “El tribunal que dictó la resolución impugnada denegará el recurso cuando sea interpuesto por quien no tenga dere-cho, o fuera de término, o sin observar las formas prescrip-tas, o cuando aquélla sea irrecurrible. Si el recurso hubiere sido concedido erróneamente el tribunal de alzada deberá declararlo así, sin pronunciarse sobre el fondo”.

(40) El instituto de la adhesión ya nos es familiar (confr. art. 439, CPPN ley 23.984). El art. 298 del nuevo Código es-tablece: “Quien tenga derecho a impugnar podrá adherir, durante el trámite previsto en el art. 313, a la impugnación interpuesta por cualquiera de las partes, siempre que ex-prese los motivos en que se funde”.

(41) Recuérdese que en el modelo instaurado por la ley 26.374, elegía una solución muy distinta: Sólo estaba obligado a comparecer el impugnante. Su inasistencia lle-vaba como consecuencia que se tenga por desistido el re-curso. Allí la contradicción era una circunstancia eventual.

(42) Ser proactivo en la promoción del contradictorio es una de las acciones exigibles a los jueces. Ver GAM-BOA, Agustín y ROMERO BERDULLAS, Carlos, “Proce-so Constitucional Acusatorio”, Ad Hoc, 2014, p. 209. Claro que deben propiciarlo para que lo hagan en pie de igual-dad, extremo que incluye el saber proveer a las partes de un tiempo lógico, en miras de que puedan presentar en for-ma adecuada sus peticiones y argumentos (ob. cit., p. 209).

(43) Esta facultad también está prevista en el CPPN ley 23.984, con la reforma introducida por ley 26.374. En

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cONtINúA EN págINA 12

4. El impugnante puede ofrecer prueba, que se ofrecerá en el escrito de interposición y que admitida por el tribunal, se producirá en la audiencia, estando su presentación a cargo del que la ofreció. Habilitar la produc-ción de la prueba en la instancia de impugna-ción es una novedad interesante y la práctica deberá definir qué autoridad y en qué mo-mento se hará el juicio de admisibilidad sobre dicha prueba (44). Además, estimamos que bajo la regla de igualdad de armas, también podrá ofrecerla el adherente y aun la parte no impugnante.

Tras la celebración de esta audiencia, ca-brá que el tribunal adopte una resolución. Al respecto, el art. 315, dispone lo siguiente: “Plazo de resolución. Si la decisión impugnada

fuera una sentencia, los jueces con funciones de revisión dictarán la resolución dentro de los veinte días a contar desde que se produjo la celebración de la audiencia. En los demás supuestos, los jueces deberán resolver de inme-diato, brindando los fundamentos al finalizar la misma, salvo que las partes acuerden un plazo mayor por la novedad o complejidad del asunto” (45).

Al respecto, adviértase que la desapari-ción del expediente como objetivo político de la reforma (46) impone que la decisión que el tribunal adopte se base exclusiva-mente en aquello que aconteció en la au-diencia, pues no existe causa que pueda ser compulsada por el tribunal para elaborar su resolución.

Finalmente, vale resaltar que la decisión siempre debe ser fundada; (47) y salvo el caso de sentencia (absolución o condena), puede ser dictada en forma oral, debiendo en todos los casos utilizarse un lenguaje claro y senci-llo (48).

Sin dudas esta última exigencia es un acier-to para el acercamiento del servicio de justicia a la comunidad, que precisamente constituye un objetivo político del proceso de reforma y una verdadera necesidad republicana.

Con lo dicho hemos repasado algunos as-pectos de la nueva regulación de la actividad impugnativa que; como queda a la vista, pre-senta aristas idénticas, similares o muy dis-tintas a las que hoy conocemos.. l

cita on line: ar/DoC/2968/2015

MAS INFORMAcIÓN

Kent, jorge, “el nuevo Código Procesal Penal de la nación. algunas vertientes inoportunas, lindantes con la ejecución penal”, la leY, 2015-e, 64.

llera, carlos E., “la prisión preventiva en el Có-digo Procesal Penal de la nación aprobado por la ley 27.063”, la leY, 2015-e, 31.

Hairabedián, Maximiliano, “la unificación de la persecución penal oficial en la nueva ley orgánica del ministerio Público Fiscal”, la  leY, 2015-e, 11.

jurispruDEncia

Excepción de inhabilidad de títuloprocedencia. certificado de saldo deudor. cotitular de la cuenta corriente.

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Se interpuso recurso de apelación

contra la sentencia del juez que rechazó la excepción de inhabilidad de título y mandó llevar adelante la ejecución al tener por pro-bada la autenticidad de la firma inserta en la solicitud de ingreso al sistema de cuentas personales. La Cámara admitió el recurso y revocó la decisión apelada.

Si bien el certificado de saldo deudor reúne los requisitos exigidos por el art. 793 del Código Comercial, corres-

ponde hacer lugar a la excepción de inhabilidad de título, dado que ha sido cuestionada la calidad de cotitular de la cuenta corriente, pues se trata de un presupuesto esencial del título y al no existir la titularidad de la cuenta corriente, el certificado no puede te-ner validez en tanto aparece despro-visto de toda relación causal que vin-cule a la entidad bancaria con la code-mandada.

118.865 — CNCom., sala C, 08/07/2015. - Banco Itaú-Buen Ayre S.A. c. Boffi, Ricardo Alberto y otro s/ ejecutivo.

cita on line: ar/Jur/26622/2015

[El fallo in extenso puede consultarse en el dia-rio lA lEY del 01/10/2015, p. 11, Atención al cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]

nota a faLLo

Cuenta corriente bancaria y certificado de saldo deudorSUMARIO: i. introducción. — ii. el certificado de saldo deudor. — iii. Conclusión.

Marcelo R. Tavarone

I. Introducción

El fallo bajo análisis nos lleva a repasar bre-vemente la definición del contrato de cuenta corriente bancaria, del que se ha dicho que consiste en una entrega de dinero por parte del cliente a una entidad financiera y la posi-bilidad por parte de aquél de librar órdenes de pago contra el banco para que éste, a su vez, ya sea con provisión de fondos por parte del cliente o en descubierto las haga efectivas al tenedor del documento (cheque) (1). Cierta-mente, se trata de un contrato en el cual una de las partes debe necesariamente ser una entidad financiera debidamente autorizada a operar como tal por el Banco Central de la República Argentina (el “BCRA”) (2).

Regulado por el derogado Código de Co-mercio entre los arts. 791 y 797, actualmente este contrato ha pasado a estar regido por el Código Civil y Comercial, que lo define como:

“ (...) el contrato por el cual el banco se compro-mete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuen-tacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja” (art. 1393). Asimismo, el art. 1394 de la misma norma dispone que el banco debe prestar los demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las reglamentaciones, o de los usos y prácti-cas.

En tal sentido, nos hallamos ante un con-trato en el cual la entidad financiera provee diversos servicios al cliente, entre los cuales puede contarse el de custodia, caja, débito automático, provisión de resúmenes, pago de cheques, crédito (mediante la autorización a girar en descubierto).

Adicionalmente, en atención al invo-lucramiento de la actividad bancaria, se

trata de un contrato sujeto a reglamen-taciones emitidas por el BCRA, entidad rectora del sistema. Éste, por su parte, ha regulado intensamente la materia me-diante el dictado de numerosas comuni-caciones.

II. El certificado de saldo deudor

Se ha señalado que la mora en el sistema financiero puede tener efectos sistémicos indeseados, afectando por un lado a su liqui-dez y, además, pudiendo resultar en el enca-recimiento del crédito y la mayor dificultad para acceder al mismo. Es en atención a ello que el legislador a autorizado a la entidades financieras (es decir, quienes actúan en for-ma habitual en la intermediación de la oferta y la demanda de dinero, contando para ello con una autorización del BCRA), a contar con un proceso de cobro abreviado en ciertos casos.

De esa forma, cumpliendo con ciertos re-quisitos que impone la norma, el banco pue-de emitir un certificado de saldo deudor de cuenta corriente al que el ordenamiento ju-rídico reconoce carácter de título ejecutivo. Siendo ello así, la entidad financiera podrá llevar a adelante el cobro del mismo median-te el procedimiento de “juicio ejecutivo”, que brinda un proceso acelerado en el cual se li-mitan las defensas que puede hacer valer el deudor.

En el ámbito de la Justicia Nacional ello ha sido normado por el art. 523 del Cód. Proce-sal en lo Civil y Comercial (CPCCN), que dis-pone: “Los títulos que traen aparejada ejecu-ción son los siguientes: (...) 5. La letra de cam-bio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corrien-te bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Có-digo de Comercio o ley especial.”

Esa fuerza ejecutiva había sido reconocida por el art. 793 del derogado Código de Co-mercio, que disponía: “Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del Gerente y Contador del Banco serán consideradas títulos que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la acción.”

Esta norma ha sido actualmente reempla-zada por el art. 1406 del Cód. Civil y Comer-cial que dispone que una vez que se hubiere producido el cierre de una cuenta e infor-mado el cuentacorrentista de ello, el banco podrá emitir un título con eficacia ejecutiva. Dicho instrumento debe ser firmado por dos personas, apoderadas del banco mediante escritura pública, en el que se debe indicar: a) El día de cierre de la cuenta; b) El saldo a dicha fecha; c) El medio por el que ambas

igual sentido lo autorizaba el art. 356 del proyecto de Có-digo Beraldi.

(44) Esto es: Si lo hará el presidente del tribunal o el ple-no; si se hará con carácter previo a la celebración de la au-diencia o durante la audiencia misma.

(45) Estimamos que ese acuerdo y plazo puede ser pro-movido y propuesto a las partes por el propio tribunal, que es quien tiene mejor noción de los tiempos que podrá insu-mir adoptar una decisión, justa y de calidad.

(46) Confr. SOLIMINE, Marcelo, “Bases del nuevo

CPPN ley 27.063”, Ad Hoc, 2015, ps. 112/119.(47) No reproduce la cuestionable solución que propuso

la reforma de la ley 26.374, que permitía que no se funda-mentara cuando se confirmaba la decisión por unanimi-dad y sin nuevos argumentos.

(48) El art. 7º de la ley 27.146 dispone: “Las sentencias definitivas deben fundarse por escrito con un lenguaje cla-ro y sencillo, sin perjuicio de su explicación oral en las au-diencias. Las demás decisiones podrán fundarse oralmen-te, dejando suficiente registro”.

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Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) BASSO DE CIRIANNI, Daniela V.,, “Cuenta Co-rriente Bancaria”, en Manual de Operaciones Bancarias y Fi-nancieras, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 85.

(2) Véase BARREIRA DELFINO, Eduardo, “La Cuen-

ta Corriente Bancaria”, en Tratado de Derecho Bancario, Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, p. 17. En idéntico sentido, véase ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, “Derecho Comercial y Económico”, Astrea, Buenos Ai-res, 1994, p. 288.

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12 | martes 10 De noviembre De 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @trlaley

EDictosel Juzgado nacional de Primera instan-cia en lo Civil nº 20, secretaría única a mi cargo, sito en talcahuano 550, piso 6º de esta Ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de orlanDo luis Guastavino, a efectos de hacer va-ler sus derechos. Publíquese por tres días en “la leY”.

ciudad Autónoma de Buenos Aires, 3 de septiembre de 2015

Juan Carlos Pasini, sec.lA lEY: I. 10/11/15 v. 12/11/15

e l J u zg a d o n a c i o n a l d e Pr i m e ra i n s -tancia en lo Civil nº 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores de los sres. Juan manuel Casalla y ConCeP-Ción Dolores ruiZ o ConCePCión Dolores matilDe ruiZ a los efectos de hacer valer sus derechos por el tér-mino de treinta días. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 2 de octubre de 2015maría del Carmen boullón, sec.

lA lEY: I. 10/11/15 v. 12/11/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 55, secretaría Única, sito en av. de los inmigrantes 1950 – 4º piso de la Ciudad autónoma de buenos aires, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de Giles riCarDo eDuar-Do, a los efectos de que hagan valer sus derechos. el presente deberá publicarse por 3 días en el Diario “la leY”.

Buenos Aires, 28 de octubre de 2015olga maría schelotto, sec.

lA lEY: I. 10/11/15 v. 12/11/15

el Juzgado nacional de Primera instan-cia en lo Civil nº  30, secretaría Única, sito en av. De los inmigrantes nº 1950, entre Piso, de esta Ciudad de buenos aires, en los autos caratulados “lanDi osvalDo enriQue s/suCesión ab-intestato” (exp. nº 65370/2015), cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de osvalDo enriQue lanDi. el presente deberá pu-blicarse por el plazo de un día en el Diario la ley.

Buenos Aires, 26 de octubre de 2015alejandro luis Pastorino, sec.

lA lEY: I. 10/11/15 v. 10/11/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil y Comercial Federal nº 8, secre-taría nº 15, sito en libertad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que moha-maD bilal baKDounes, nacida en Da-masco – siria, el 17 de mayo de 1973, con D.n.i. nº 95.209.873, ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. el presente deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en la leY.

Buenos Aires, 5 de mayo de 2015José luis Cassinerio, sec.

lA lEY: I. 10/11/15 v. 10/11/15

el Juz. Fed. Civ. y Com. nº 1, sec. nº 1 de la Cap.   Fed., hace saber que araKsYa GasParYan de nacionalidad armenia, Dni 95.347.446 ha solicitado la concesión de la Ciudadanía argentina. se deja cons-tancia que deberán publicarse por 2 (dos) veces dentro del plazo de quince días en el Diario la leY.

Buenos Aires, 8 de octubre de 2015ana laura bruno, sec.

lA lEY: I. 10/11/15 v. 10/11/15

el Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Comercial nº  3 (tres) de morón, cita y emplaza por treinta días a herede-ros y acreedores de Justino GerarDo aCosta aCosta. el presente deberá ser publicado por tres días en el diario la leY de la Capital Federal.

Morón, 20 de octubre de 2015Gabriela lucía Peralta, sec.

lA lEY: I. 09/11/15 v. 11/11/15

Juzgado de Primera instancia nacional en lo Civil nº 17, a cargo del Doctor mar-celo l. Gallo tagle, secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de mario GaGuine, a efectos de hacer valer sus derechos. el presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario la ley.

cABA, 18 de agosto de 2015mariel roxana Gil, sec.

lA lEY: I. 06/11/15 v. 10/11/15

el Juzgado nacional Civil nº  19, secre-taría Única, sito en talcahuano nº 550, 6º piso de Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de mirta leonor ureÑa y mario armanDo beníteZ, a fin de que com-parezcan a estar a derecho. el presente deberá publicarse por tres días corridos en “la ley”.

c.A.B.A., 25 de septiembre de 2015maría belén Puebla, sec.

lA lEY: I. 06/11/15 v. 10/11/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 96, secretaría Única, sito en av. de los inmigrantes 1950, piso 6º, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y/o acreedores de don arturo PreZioso, a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario “la ley”.

Buenos Aires, 20 de octubre de 2015mariano martín Cortesi, sec.

lA lEY: I. 06/11/15 v. 10/11/15

el Juzgado nacional de Primera instan-cia en lo Civil nº 27 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acree-d o re s d e J u l i a h e l e n a b e n e D i t a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2015

soledad Calatayud, sec.lA lEY: I. 05/11/15 v. 09/11/15

el Juzgado de Primera instancia en lo Civi l nº   100, secretaría única a cargo del Dr. osvaldo Guillermo Carpintero, de esta ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de huGo ÁlvareZ. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 11 de septiembre de 2015

osvaldo Guillermo Carpintero, sec.lA lEY: I. 05/11/15 v. 09/11/15

e l J u zg a d o n a c i o n a l d e Pr i m e ra i n s -tancia en lo Civil nº 101, a cargo del Dr. alejandro C. verdaguer, secretaría Única a cargo del Dr. alejandro Cappa, sito en av. de los inmigrantes 1950, 6º Piso de Caba, cita y emplaza por 30 días a he-rederos y acreedores de Don roberto Daniel CinGolani, a los efectos de hacer valer sus derechos. el presente de-berá publicarse por tres días en el diario “la leY”.

Buenos Aires, 7 de octubre de 2015alejandro Cappa, sec.

lA lEY: I. 05/11/15 v. 09/11/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 103 a cargo del Dr. martín a. Christello, secretaría a mi cargo, sito en la av. de los inmigrantes 1950 piso 1º. Cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de Don Carlos alberto PÉreZ a los efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el Diario la ley.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2013

eduardo alberto villante, sec.lA lEY: I. 05/11/15 v. 09/11/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 96, secretaría Única, sito en av. de los inmigrantes 1950, piso 6º, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y/o acreedores de vento an-tonio PasCual, a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario “la ley.

Buenos Aires, 13 de octubre de 2015mariano martín Cortesi, sec.

lA lEY: I. 04/11/15 v. 06/11/15

el Juzgado nacional en lo Civil nº 13, se-cretaría única, cita y emplaza por el térmi-no de 30 días a herederos y acreedores de luis Castro y maría Dolores Gon-ZÁleZ. Publíquese por 3 días en el diario “la ley”.

Buenos Aires, 8 de abril de 2015Diego hernán tachella, sec.

lA lEY: I. 03/11/15 v. 05/11/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº  40, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de hÉCtor aníbal limarDo. Publíquese por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 17 de junio de 2015silvia C. vega Collante, sec.

lA lEY: I. 03/11/15 v. 05/11/15

vIENE dE págINA 11

circunstancias fueron comunicadas al cuen-tacorrentista.

A su vez, el art. 544 del antes citado Código Civil y Comercial establece que las únicas ex-cepciones admisibles en el juicio ejecutivo son:

1. Incompetencia;

2. Falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por ca-recer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente;

3. Litispendencia en otro juzgado o tribu-nal competente;

4. Falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución. La primera podrá fun-darse únicamente en la adulteración del

documento; la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El re-conocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento.

Finalmente, la norma traída a colación dis-pone que estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda.

Por cierto, la norma impone ciertos requi-sitos para que esta facultad de las entidades financieras no resulte exorbitante y, en la medida que no se cumplan, no reconoce la posibilidad de acceder al proceso ejecutivo.

III. conclusión

Del texto del fallo no surge si la demanda-da, cumpliendo con el recaudo que impone el art. 544 del CPCCN, negó la existencia de la deuda. La duda no es menor, dado que resulta

curiosamente llamativo que el banco pudiera ha-ber demandado a quien no resultaba titular de la cuenta sin que existiera título o causa que justifi-que el reclamo. De la lectura del fallo uno tende-ría a creer que en algún momento lo fue y luego, por razones que desconocemos, dejó de serlo.

La cuestión resulta interesante para intro-ducir otro tema en el debate: El art. 1407 del nuevo Código contempla expresamente que el saldo deudor de la cuenta corriente sea garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantía. Ahora bien, ¿puede de ello inferirse que el tercero que afianza las obligaciones del cuentacorrentis-ta puede también ser demandado en un juicio ejecutivo mediante un certificado como el que la norma autoriza a emitir?

La norma no lo aclara pero tampoco lo niega. A eso debe agregarse que de acuerdo con viejo principio jurídico, como regla ge-neral, lo accesorio sigue a lo principal. Por cierto, en este caso, una fianza es accesoria del crédito principal y si la norma autoriza la ejecución del saldo deudor para dicha deuda principal, nada debería obstar para que ello fuera también posible para el caso del accesorio.

Tendremos que esperar a ver la evolución jurisprudencial para resolver esta omisión del Código Civil y Comercial. l

cita on line: ar/DoC/3865/2015