ecuador: tipificación problemática del genocidio en el ecuador

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Ecuador: Tipificación Problemática del Genocidio en el Ecuador El jurista Bartolomé Clavero analiza las modificaciones al "Proyecto de Ley de Tipificación del Delitode Etnocidio", describiendo ciertas mejoras de entrada respecto del primer proyecto y examinandola problemática de la nueva tipificación propuesta para el delito de genocidio en Ecuador, en elmarco de una tipificación internacional insuficiente'.

Tipificación Problemática del Genocidio en el Ecuador

Por Bartolomé Clavero*

El "Proyecto de Ley de Tipificación del Delito de Etnocidio" reformatoria del Código Penal presentadoen la Asamblea Nacional del Ecuador el 26 de enero ha sido sustancialmente modificado a su pasopor la Comisión Especializada de lo Civil y Penal de la Comisión Legislativa y de Fiscalización yposteriormente por ésta misma, cuyo dictamen final se ha suscrito el 4 de marzo. Se ha adaptadoante todo el proyecto a la tipificación del delito de genocidio por el derecho internacional(Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, art. 2; Estatuto de la CorteTribunal Penal Internacional, art. 6) y se han ampliado además sus supuestos, lo que revisteciertamente importancia, pero lo que también, por la forma como se hace, provoca seriosproblemas.

Las mejoras de entrada del proyecto final respecto al inicial son realmente sensibles. Hadesaparecido toda traza de las expresiones racistas que motivaban el primer proyecto ("los Puebloen Aislamiento Voluntario son reducidas y primitivas comunidades de indígenas que datan de laedad de piedra..."). Y se ha eliminado la posibilidad de aprovechamiento expedito de la tipificacióndel etnocidio para permitirlo legalmente, como ocurría con aquel otro proyecto:

"Se exceptúan (del supuesto de etnocidio) los casos de contacto libre y voluntario promovido por laspersonas que, perteneciendo a los pueblos en aislamiento voluntario, conscientemente desearenintegrarse a la sociedad nacional".

Realmente, estamos ante un proyecto distinto.

Según este proyecto, el acordado en Comisión que ahora se titula "Ley Reformatoria al Código Penalque tipifica el Delito de Genocidio", incurre en tal tipo delictivo "el que, con propósito de destruirtotal o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso", ya "ocasionare la muerte de susmiembros", ya "ocasionare lesión grave a (su) integridad física o mental", ya "sometiereintencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción físicatotal o parcial", ya "tomare medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo",ya "traslad(ar)e por la fuerza a niños y niñas del grupo a otro grupo", ya "irrespetare laautodeterminación de estos grupos y (su) voluntad de permanecer en aislamiento", ya "realizareactos tendientes a influir, alterar, o de cualquier manera cambiar la cultura, forma de vida oidentidad de los pueblos no contactados".

Los supuestos claramente añadidos al derecho internacional son los dos últimos, comprensivos de loque usualmente se denomina etnocidio y referidos solamente a los pueblos en aislamientovoluntario, conforme esto al mandato de la Constitución en el párrafo segundo del numeral 21 delartículo 57:

"Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible eintangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas

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para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer enaislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirádelito de etnocidio, que será tipificado por la ley".

Hela aquí.

Vayamos por partes. El Ecuador tiene ratificados tanto el Convenio sobre el Genocidio de NacionesUnidas como el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Ha sido diligente signatario de ambosinstrumentos, en 1949 y en 2001 respectivamente. Tras la última ratificación, ya se formalizó unProyecto de Ley sobre Delitos contra la Humanidad que no prosperó. Ahora se afronta de nuevo elcompromiso. Viene dando muestras el Ecuador de su voluntad de atenderlo. Se ha negado porejemplo a suscribir con los Estados Unidos el Acuerdo de Inmunidad respecto a la jurisdicción de laCorte Penal Internacional que esta potencia trata de imponer allá por donde tiene tropas o agentes.Llega la hora de la verdad de traducir todo esto, más el mandato constitucional, en una ley propia dela República del Ecuador.

El Ecuador está obligado a asumir la tipificación internacional del delito de genocidio, lo que serecoge efectivamente en la serie referida de supuestos del proyecto final de ley, salvo por los dosúltimos, los cuales serían a su vez los requeridos por la Constitución. Mas la cuestión es que la formacomo se efectúa la reunión de ambos imperativos, el internacional y el constitucional, en un solo tipopenal genera ya de por sí un grave problema de drástica restricción del delito con nuevoincumplimiento del compromiso internacional y ahora además por lo que parece resultar y no tienepor qué ser una interferencia constitucional. Veamos.

La adición de los dos últimos supuestos se refiere a los pueblos indígenas libres en aislamientovoluntario introduciéndose la referencia de una forma que se proyecta sobre el conjunto del artículo:"irrespetare la autodeterminación de estos grupos...", como si todo lo anterior se estuviera tambiéntan sólo refiriendo al determinado caso de dichos pueblos, pues previamente, en el propio artículono han sido los mismos definidos ni de otra forma diferenciados. No tiene sentido comenzarrefiriéndose ampliamente, conforme al derecho internacional, a "grupo nacional, étnico, racial oreligioso" para acabar limitándose así en todo a "estos grupos", los libres en aislamiento, como sisólo respecto a ellos cupiera la comisión del delito en cuestión.

El planteamiento ha de ser menos equívoco, sin cabida ninguna para la duda. En lo que interesa alos pueblos indígenas, la prevención y sanción del genocidio ha de proteger, por supuesto, laexistencia de todos ellos. La Constitución del Ecuador, al referirse al etnocidio de los pueblos enaislamiento voluntario no puede estar restringiendo ni, desde luego, el concepto de etnocidio ni, aúnmenos, el de genocidio. El mandato constitucional de una ley sólo para los pueblos en aislamientovoluntario está atendiendo una urgencia, no delimitando un delito. Otra interpretación supondría lapermisibilidad de etnocidio o incluso de genocidio frente a otros pueblos indígenas, esto es a lasituación que ha sido usual no sólo en el Ecuador, sino en todas las Américas.

La distinción entre genocidio y etnocidio no es por cierto nada nítida, pero encierra un sentido. Dadoque la tipificación internacional del genocidio se ciñe en lo fundamental, aunque no en exclusiva, alexterminio físico, el concepto de etnocidio se ha sumado para significarse la destrucción de culturascon análogo efecto de desaparición total o parcial de pueblos. La Constitución del Ecuador, al acogerel segundo concepto, no puede en caso alguno estar excluyendo el primero o tampocorestringiéndolo. Está asumiendo el que tiene un sentido más amplio y así también de esta formareforzando la categoría más estrecha. Por la ratificación de instrumentos internacionales ya habíaasumido la tipificación del genocidio. Hace falta efectivamente una agregación que el proyecto finalde ley lleva a cabo de un modo equívoco.

Problemas de restricción del tipo delictivo puede también acarrear la forma de referirse al sujeto delmismo delito: "El que con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo...". Debe evitarse porsupuesto el empleo del masculino cuando cabe perfectamente el uso de "quien" o "quienes", perohay más. ¿Se aplica dicha descripción a los supuestos usuales de etnocidio o incluso genocidio porefecto de políticas públicas y corporativas o empresariales? Pueden las mismas perfectamentealegar que su propósito es el de un desarrollo económico que desafortunadamente trae lamentablesdaños colaterales para comunidades indígenas. Y lo propio cabe decir, esto es que su propósito no

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es producir perjuicios a nadie sino todo lo contrario, de las actividades turísticas, de las intrusionescientíficas, del proselitismo religioso e incluso de la intervenciones humanitarias con efectosetnocidas.

Piénsese en otra posible descripción del sujeto: "Quienes participaren, con conciencia de que puedeproducirse la desaparición total o parcial de grupos humanos como tales, en actividades que...", etc.La definición del delito no puede por supuesto ser objetiva, sin referencia alguna a conocimiento oconstancia, pero hay una gran diferencia entre el propósito de producir un efecto y la conciencia deque pueda darse. Sólo esto segundo cubre los etnocidios usuales. Cuando la Constitución estárefiriéndose a etnocidio respecto a pueblos en aislamiento voluntario emite el mensaje de que nosólo se trata de evitar la masacre, sino también de vedar actividades lesivas para la vida conforme ala propia cultura en el propio territorio de los pueblos o comunidades en cuestión. Si se introduce eldelito de etnocidio como un plus sobre el de genocidio, tal protección penal debe cubrir a todos lospueblos indígenas y no venir a debilitarla incluso en lo que se refiere al genocidio ya tipificado por elderecho internacional.

La tipificación internacional del delito del genocidio es notoriamente insuficiente. El Estatuto de laCorte Penal Internacional no ha venido a corregir las deficiencias al respecto de la Convención sobreel Genocidio. Que una Constitución y una ley vengan a ocuparse del asunto en el Ecuador debieraentonces servir para sumar y no para restar, esto es en el caso para ampliar la protección penal delos pueblos indígenas, de todos ellos, y no para reducirla.

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Fuente: Publicado originalmente en el blog de Bartolomé Clavero: http://clavero.derechosindigenas.org [1]

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* Bartolomé Clavero es jurista e historiador español, especialista en historia del Derecho. Escatedrático de la Universidad de Sevilla y miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas paralas Cuestiones Indígenas en representación de los estados de la Unión Europea.

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