dr. jacinto javier espinosa g.consulta.up.ac.pa/ftp/2010/f_derecho/documentos/drojp.pdfcatedrático...

LOS DERECHOS REALES EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO

PANAMEÑO

VOLUMEN II

2016

DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA G.

Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II – ISBN 978-9962-12-311-8 - Dr. Jacinto J. Espinosa G. 2

AUTORIDADES DE LA

UNIVERSIDAD DE PANAMÁ

Dr. Gustavo García de Paredes Rector Magnífico

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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA 2016

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Libro: “Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño – Volumen II” / Editado por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá. Ultimo Edificio. Planta Baja. Septiembre, 2016. Publicación especial. ISBN: 978-9962-12-311-8. Correo Electrónico [email protected]. Las publicación fue recibida y aprobada por el comité editorial y presentada en este número.

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PUBLICACIÓN ESPECIAL DEL DR. JACINTO J. ESPINOSA G.

VIRGILIO LUQUE C.

Director Centro de Investigación Jurídica

Universidad de Panamá

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Sub Directora Centro de Investigación Jurídica


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DR. JACINTO J. ESPINOSA GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Civil

Centro de Investigación Jurídica


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DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ

LOS DERECHOS REALES EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO

PANAMEÑO

VOLUMEN - II

PANAMÁ, 2016


INDICE

CAPITULO I

EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD

Dedicatoria Prólogo

I. Generalidades 15

II. Evolución Histórica de la Propiedad 16 1. Época Primitiva 16

2. Edad Media 17

3. Época Moderna 18 4. Época Contemporánea 18

III. Fundamentos de la Propiedad 23

1. La Ocupación 23

2. El Trabajo 23 3. La teoría del contrato social o de la convención 24

4. La ley 24

5. La utilidad social 25 IV. Concepto de Propiedad 25

V. Características de la Propiedad Privada 30

1. El más pleno de todos los derechos reales 30 2. Es un derecho real 33

3. Es un derecho relativamente absoluto 35

4. Exclusivo y Excluyente 36 5. Es un derecho perpetuo 37

6. Es un derecho inviolable 40

7. Es un derecho subjetivo 40

8. Es un derecho fundamental y un deber jurídico (obligación)

41

VI. Atributos del Derecho de Propiedad 44

1. Derecho de uso o ius utendi 44 2. Derecho de goce y disfrute o ius fruendi 44

3. Derecho de disposición o ius abutendi 44

4. Derecho de posesión o ius posidendi 46 5. Derecho de reivindicación 46

6. Acción de deslinde y amojonamiento 46

7. Derecho de cerramiento 47 8. Acción de partición o división de cosa común o en

copropiedad

47

VII. El sujeto titular del Derecho de Propiedad 47

VIII. Bienes objeto del Derecho de Propiedad 48 1. Cosas corporales 48

2. Cosas incorporales 48


3. Cosas específicas, determinadas o singulares

enajenables

49

IX. Limites Verticales y Limites Horizontales de la Propiedad Inmobiliaria

49

X. Restricciones y Limitaciones al ejercicio del Derecho

de Propiedad

53

XI. Clasificación de la Propiedad 63 1. Según el ordenamiento constitucional 63

2. Según el ordenamiento legal 64

3. Según el sujeto 65 4. En la extensión en que se conserva los atributos que

le son inherentes

66

5. En atención a la duración 66 6. Según el bien sobre el cual la propiedad recae 67

XII. Modos de adquirir la Propiedad Privada 67

XIII. Perdida o Extinción de la Propiedad Privada 68

CAPITULO II

TIPOS ESPECIALES DE PROPIEDAD

A. La Copropiedad 69

I. Antecedentes Históricos 69

II. Legislación Nacional 70 III. Concepto de Copropiedad 72

IV. Requisitos de Copropiedad 72

V. Regulación Jurídica 74 VI. Clasificación de la Copropiedad 75

1. La copropiedad voluntaria y la copropiedad legal o

forzosa

75

2. La copropiedad universal y copropiedad singular 76

3. La copropiedad temporal y copropiedad perpetua 77

4. Copropiedad por actos intervivos y por actos

mortis causa

78

VII. Naturaleza Jurídica 78

VIII. Bienes Objeto de Copropiedad 79

IX. El Sujeto Copropietario 80 X. Efectos de la Copropiedad 80

A. En relación a la cosa común 80

B. En relación con la cota parte correspondiente a cada uno de los Copropietarios

84

XI. Causa de Terminación de la Copropiedad 85

XII. Formas de hacer la Partición 88 XIII. Oposición de la Partición 90

XIV. Efectos de la Partición 91

B. La Propiedad Horizontal 93

I. Antecedentes legales 93


II. Concepto 94

III. Definiciones que guardan relación con la Propiedad

Horizontal

95

IV. Características 98

V. Bienes objeto de Propiedad Horizontal 100

VI. Bienes resultantes de la Incorporación al Régimen de

Propiedad Horizontal

103

VII. Constitución del Régimen de Propiedad Horizontal 109

VIII. Administración de la Propiedad Horizontal 116

IX. Reglamento de Copropiedad 117 X. Reforma del Reglamento 119

XI. Asamblea de Copropietario 119

A. Quorum necesarias en las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias

121

B. Decisiones de la Asamblea de Propietarios deben

constar en Actas

122

XII. Junta Directiva 122

A. Porcentaje requerido para escoger los Miembros de

la Junta Directiva y quienes pueden ser escogidos

como Miembro de la misma

123

B. Funciones de la Junta Directiva 124

C. Reuniones y Convocatorias de Junta Directiva 126

D. Funciones de los Dignatarios 127 E. Posibilidad de crear Comités de Administración 129

XIII. El Administrador 129

XIV. Efectos derivados de la Propiedad Horizontal 132 XV. Competencia en materia de Controversias 137

XVI. Extinción de la Propiedad Horizontal 137

C. La Propiedad Fiduciaria 138 I. Concepto de Propiedad Fiduciaria 139

II. Características de la Propiedad Fiduciaria 141

III. Ventajas que ofrece la Propiedad Fiduciaria 146

IV. Clases de Fideicomiso 146 V. Constitución de la Propiedad Fiduciaria 149

VI. Efectos de la Propiedad sometida a este especial

Régimen Jurídico

154

Derecho del Fideicomitente 155

Obligaciones de Fideicomitente 156

Derechos del Fiduciario 157

Obligaciones del Fiduciario 158

Derechos del Fideicomisario o Beneficiario 160

Obligaciones dl Fideicomisario o Beneficiario 161

VII. Causas de Extinción de la Propiedad Fiduciaria 162

D. La Propiedad de Derecho de Autor o Propiedad Exclusiva

de la Obra

163


I. Denominaciones 163

II. Concepto de Propiedad de Derecho de Autor 165

III. Características de la Propiedad de Derecho de Autor

166

IV. El sujeto titular en la Propiedad de Derecho de

Autor

168

V. El objeto en la Propiedad de Derecho de Autor 170 VI. Contenido de la Propiedad de Derecho de Autor 172

VII. El Registro de la Propiedad de la Obra 183

E. Propiedad Familiar 184 I. Concepto 184

II. Constitución de la Propiedad Familiar 186

III. ¿Qué comprende la Propiedad Familiar? 187 IV. ¿Qué personas pueden solicitar la constitución de

la Propiedad Familiar?

187

V. De la administración de la Propiedad Familiar 188 VI. De la Extinción de la Propiedad Familiar 188

F. Propiedad Agraria 190

G. Propiedad Colectiva 191

CAPITULO III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y DEMÁS DERECHOS

REALES

I. Concepto 194

II. Clasificación 194 A. Modos de Adquirir a Título Originario y Derivativo 194

B. Modos de Adquirir a Título Singular o Particular y

Universal

195

C. Modos de Adquirir a Título Oneroso y Gratuito 196

D. Modos de Adquirir por Actos Inter vivos y por Acto

Mortis Causa

197

III. De los diferentes Modos de Adquirir en el ordenamiento Jurídico Patrio

197

A. La Accesión 197

1. Concepto 198 2. Naturaleza Jurídica 199

3. Naturaleza Jurídica de la Accesión en nuestro

ordenamiento

200

4. Fundamentos de la Accesión 202

5. Esquema de la Accesión 203

6. Clases de la Accesión 204 B. El Descubrimiento de Tesoro 230

1. Concepto de Tesoro 230

2. Requisito para que haya Tesoro 230

3. Características 232


4. Naturaleza Jurídica del Tesoro 232

5. Pertenencia del Tesoro 233

6. El Estado puede adquirir el Tesoro descubierto 234 7. Toda persona puede solicitar permiso para

cavar en suelo ajeno, siempre que asegure la

existencia de dinero o alhajas que le pertenecen

234

C. El Descubrimiento de Guacas Indígenas 235 D. La Ocupación 235

1. Concepto 236

2. Características 236 3. Requisitos 237

4. Bienes objeto de Ocupación 239

5. Modalidades de Ocupación 240 6. ¿Quiénes pueden practicar la Caza y la Pesca? 243

E. La prescripción como modo originario de Adquirir

el dominio y demás derechos reales

244

E.1.Diferencia entre la Prescripción Adquisitiva y

la Prescripción Extinta

245

E.2.Concepto de Prescripción 246

E.3.Fundamento de la Prescripción 246 E.4. Características de la Prescripción adquisitiva

del dominio y demás derechos reales

247

E.5. El Sujeto de la Prescripción Adquisitiva 248 E.6. Bienes Objeto de Prescripción Adquisitiva 248

E.7. Cosas Imprescriptibles 250

E.8. Elementos que debe reunir la Prescripción Adquisitiva

252

E.8.1. Requisitos de la posesión como elemento

de la Prescripción

253

1. a. La detentación de la cosa o disfrute

con ánimo de dueño

253

1. b. La cosa debe poseerse en forma

exclusiva

255

1. c. La posesión debe ser pública 255

1. d. La posesión debe ser pacífica 256

1. e. La posesión debe ser ininterrumpida 257 E.8.b. El Tiempo 262

E.8.b.1. La posesión debe tener lugar por el

tiempo establecido por la ley

262

E.8.b.2. Reglas para computar el tiempo de

prescripción

263

E.9. Elementos especiales para la prescripción Ordinaria (artículo 1678, 1692, 1694)

265

E.10. La prescripción opera ipso iure 265

E.11. Retroacción de los efectos de la Usucapión 267

E.12. Renuncia de la prescripción 267


E.13. Efectos de la Prescripción 268

E.14. La Prescripción no puede decretarse de

oficio

269

F. La Tradición 269

1. Tradición y entrega 270

2. Naturaleza Jurídica de la Tradición 271

3. Características de la Tradición 271 4. Requisitos de la Tradición 272

5. Clases de Tradición 276

6. Efectos de la Tradición 279 G. La Sucesión por causa de Muerte 279


DEDICATORIA

A la combativa y heroica Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad de Panamá, incansable en la lucha por la identidad nacional de

País Estado.

Al cuerpo de docentes ausentes y presentes que han dado lustre y prestigio

a esta unidad académica, a la esencia de la misma, que son los estudiantes

universitarios y a los administrativos que día a día contribuyen con sus

labores a la vigencia de este centro del saber superior.

Igualmente, a esa pléyade de egresados que me dieron la oportunidad de

privilegiarme con tenerles como alumnos en su proceso formativo.


PRÓLOGO

Particular distinción me otorga el Dr. Jacinto Javier Espinosa González en

permitirme realizar la nota introductoria de su obra – LOS DERECHOS

REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO, VOLUMEN II.

El Dr. Espinosa González presenta la obra, cumpliendo los parámetros

generales de una magnífica sistematización y apropiada orientación

doctrinal.

Se desarrollan con una magistral docencia los aspectos relativos a la

Propiedad como Derecho Fundamental, los diferentes tipos de Propiedad,

los Modos de Adquisición y desarrollando con particular énfasis lo

concerniente a la Propiedad Horizontal, Propiedad Fiduciaria, la

Copropiedad, el Derecho de Autor, la Propiedad Colectiva, Agraria y

Familiar.

Una apropiada redacción, los análisis teóricos y los planteamientos

realizados por el autor constituyen el reflejo de una experiencia profesional

y excelencia académica muy amplia en la Banca Nacional, el ejercicio de la

abogacía y la dedicación a la investigación y la enseñanza universitaria.

Considero, de una manera inexcusable, apreciar el mérito de la obra, dado

que la misma es el resultado de la consagración investigativa del autor y la

culminación de serios esfuerzos de docencia, que sin lugar a dudas, se

ofrecen como una herramienta eficaz y útil para el manejo apropiado de esta

área del Derecho.

El maestro y jurista Espinosa González, entrega esta obra en beneficio de

los estudiosos del Derecho que requieren mantener una actualización

constante y una dinámica continua de comprensión en las instituciones

abordadas y que redundarán en beneficio de la Jurisprudencia y Bibliografía

Jurídica Nacional.

VIRGILIO TRUJILLO LOPEZ

Panamá, 1º de septiembre de 2016


CAPÍTULO I

EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD

I. GENERALIDADES.

El fundamento constitucional de este tema lo encontramos en los

artículos 47 y 48 que reconocen y garantizan la propiedad privada como

un derecho fundamental e imponen al propietario ciertas obligaciones

por razón de la función social que la misma debe llenar. Cónsono con

tal norma constitucional el nuevo Código Agrario (Ley 55 de 23 de mayo

de 2011), en el acápite 8 del artículo 2 define función social como

“utilización del bien para el sustento, trabajo u hogar de una persona

familia o comunidad”. Por otro lado, esta excerta legal también dispone

en el artículo 5 “la propiedad, la posesión y el uso de la tierra conlleva

el cumplimiento de la función social, económica y ambiental que le

corresponde. Las instituciones y agencias del Estado, los municipios y

las personas naturales o jurídicas no están exentos de este

cumplimiento”. En el mismo orden de ideas la excerta agraria citada a

propósito de la propiedad agraria en su artículo 10 dispone “La

propiedad agraria es esencialmente posesiva y conlleva la realización de

una actividad productiva. El propietario agrario podrá asegurar el

cumplimiento de la función social, económica y ambiental de sus tierras

mediante la celebración de contratos de arrendamiento agrario,

aparcería, pastaje y otros similares.” Estos últimos son medio

probatorios justificativos de la función social de la propiedad en el

ámbito agrario aplicable en otros ámbitos económicos de producción

de la misma.


El Código Civil siguiendo la Constitución Política, también reconoce y

regula la propiedad privada en el Libro II, bajo los títulos II, III, IV y V.

Particularmente el artículo 338 dice que “Nadie podrá ser privado de su

propiedad sino por autoridad competente y por graves motivos de

utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización”.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD.

A través de las diversas etapas por las cuales ha pasado el hombre la

propiedad ha experimentado otras tantas etapas, a saber, veamos su

desenvolvimiento en cada una de ellas:

1. Época Primitiva. Tiene dos fases, salvajismos y barbarie:

1.1 Salvajismo: Se distingue por la hostilidad de la naturaleza,

contra la cual el hombre hubo de luchar para subsistir.

Para su defensa se organizó en tribus y clanes que conocieron

la propiedad colectiva o socialista, de modo que la

acumulación de riquezas fue de propiedad común entre los

pueblos primitivos, dice VALENCIA ZEA: “Existió una intensa

solidaridad de todos los miembros de cada grupo social: todos

se consideraban entre si hermanos; no existían pobres ni

ricos y todos tenían obligación de trabajar”1

1.2 Barbarie: Bajo este periodo, la propiedad sigue siendo

colectiva (el dueño es el clan o tribu), pero con una innovación

se permite la pertenencia individual de algunas cosas

muebles u objetos de uso personal o de adorno.

1 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 138.


Al ir desapareciendo tribus y clanes, indica VALENCIA ZEA,

“hace su aparición la propiedad privada”2 a consecuencia del

surgimiento de las ciudades – Estados; y con ellas, la clase

sacerdotal, que acaparó la riqueza levantada por el trabajo

colectivo (propiedad colectiva), fundados en que las tierras

son de los dioses. VALENCIA ZEA indica que “los primeros

grandes propietarios fueron los sacerdotes, a quienes se

unieron los funcionarios públicos, los comerciantes”

paralelamente a los cuales “surgían los trabajadores

desposeídos de todo bien, o sea, los campesinos, artesanos y

esclavos. El nacimiento y desarrollo de la propiedad privada

trajo como natural consecuencia la división de la sociedad en

dos clases sociales: la de los ricos o grandes propietarios y la

de los desposeídos; es decir, las gente que sólo vivían de su

trabajo”3.

Ya en el año 1728 A.C. el Código de Hammurabi garantizó la

propiedad privada de las tierras que pertenecieron a las

tribus y clases, y permitió el arrendamiento como expresión

del ejercicio pleno del derecho de propiedad en que se afecta

el señorío pleno de la cosa objeto de dominación.

2. Edad Media. El desmoronamiento del imperio romano trajo la

caída de la esclavitud como medio de supresión y

desconocimiento de la dignidad humana; en esta época surgió el

feudalismo, dando lugar a los terratenientes (nobles),

propietarios de las tierras (dominio directo); y los siervos de la

2 Ibídem, Pág. 139. 3 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 140.


gleba que tenían a su cargo la explotación de la misma (dominio

útil), y la obligación de pagar al señor feudal un tributo.

3. Época Moderna. Correspondió a la Revolución Francesa, con

mentalidad individualista, consolidar la propiedad como derecho

subjetivo, y en la declaración de los derechos del hombre, se

recoge bajo el artículo 17 el concepto de que “siendo la propiedad

un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella,

a no ser cuando la necesidad pública, legalmente comprobada lo

exija de un modo evidente y bajo la condición de una justa y previa

indemnización”.

Así la propiedad se consideró, finalmente, un derecho absoluto,

inviolable, sagrado, exclusivo y perpetuo.

No obstante, no faltó la oposición al concepto de propiedad que

se tuvo en esta época; entre los opositores, PROUDOM dijo que

“la propiedad es un robo”4. Por su parte, Marx y Engels, en 1867,

abogaron por la abolición de la propiedad burguesa capitalista,

idea que hoy constituye el credo doctrinario de los pueblos

subdesarrollados.

4. Época Contemporánea. En este periodo, la propiedad debe ser

estudiada sobre la base de la doble concepción de que ha sido

objeto, según las orientaciones colectivas y capitalista.

1.1 Colectiva o Concepción Comunista. La concepción

socialista no desconoce la existencia del derecho de

propiedad no obstante que hacia 1917 cuando se produjo

la revolución rusa uno de sus primeros pasos fue la

4 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 140 y ss.


abolición del derecho de propiedad, más el propio Código

Civil de la Unión Soviética no la suprimió, la mantuvo.

Dentro de este sistema socialista, cuyos principales

defensores son Marx, Engels y Lenin, se propugna la

abolición de la propiedad privada en relación con los

medios de producción, y no deben estar en manos de

particulares, en manos de propiedad privada, que deben

encontrarse centralizados en el mismo Estado. De allí que

se distinguen dos tipos o categorías de propiedad; una

consiste en los medios de producción a través de la fuerza

de trabajo de los asociados que generan riqueza; la

propiedad debe ser del Estado y no de los particulares; y

aquella otra propiedad que es el fruto de trabajo personal

y para el aprovechamiento propio, sin la utilización de

fuerza de trabajo de terceros mediante el pago de una

remuneración, que es admitida como propiedad privada;

como una propiedad procedente de su propio esfuerzo, sin

intervención de manos extrañas en su generación; es una

propiedad personal. Esto se da v.g. en la vivienda, casa de

campo o de montaña, un bote de esparcimiento.

VALENCIA ZEA5 señala como la parte positiva de la

doctrina marxista leninista:

a. Que los medios sociales de producción no pueden ser

objeto de propiedad privada.

b. Que sobre dichos medios sólo cabe la propiedad

socialista, o propiedad de todo el pueblo.

5 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 140 y ss.


c. Que la propiedad privada sólo puede recaer sobre

cosas productivas por trabajo personal y

administradas sin empleo de personas asalariadas,

que sean medios de vida y cosas de uso personal.

1.2 Corriente Capitalista. Quienes abogan por la concepción

capitalista de la propiedad privada señalan que bajo la

concepción colectivista de que debe abolirse la propiedad

privada, la abolición recae sobre un poder económico

específico, cuya reducción al dominio en manos del Estado

significa centralizar en él, la figura de la empresa dirigida

por el mismo, y que sólo a él corresponde determinar la

función de los bienes que integran el patrimonio de la

empresa estatal.

El problema surge cuando, según la concepción marxista,

la sociedad avance y supere la etapa del socialismo para

entrar en la etapa anarquista del comunismo en que, con

la desaparición del Estado, no habrá gobernantes y

gobernados.

El sistema capitalista sostiene y arguye la necesidad de la

existencia de la propiedad privada, el comunismo no niega

su existencia; sólo que no concibe los medios de

producción en manos de particulares, sino en manos del

poder estatal y, en tal sentido debe abolirse la propiedad

privada sobre los medio de producción.

Quienes abogan por el sistema capitalista, como VALLET

DE GOYTI-SOLO quien cita a HAYECK6 sostiene que la

existencia de la propiedad privada es una condición de la

6 HAYECK, Cita por VALLET DE GOYTI-SOLO, Juan. Op. Cit. Pág. 124.


libertad, al expresar que: “El sistema de la propiedad

privada es la más importante garantía de libertad no sólo

para quienes poseen propiedad, sino también y apenas en

menor grado, para quienes no la tienen”.

“Si todos los medios de producción estuvieran en una

sola mano, fuese nominalmente la de la sociedad o la

de un dictador, quien ejerciese ese dominio tendría

un poder completo sobre nosotros”

VALLET DE GOYTI-SOLO añade. “La propiedad privada no

sólo sirve de equilibrio entre el individuo libre y la

sociedad en general. Bajo el plano más concreto de los

político, la existencia de la propiedad privada es una

garantía de la libertad”7

MESSNER señala: “El derecho de propiedad privada

constituye el más sólido baluarte ìnstitucional´ contra la

concentración del poder en el Estado; es ésta la indudable

enseñanza de la historia reciente de la humanidad.

Decimos el baluarte ìnstitucional´; baluarte `moral´; que

en las democracias liberales de occidente debiera

constituir la responsabilidad moral del ciudadano para

con sus derechos de libertad, ha probado su falta de

viabilidad en la democracia de masas.

Al baluarte ìnstitucional´ aludido van ligados intereses,

de los cuales precisa la naturaleza humana como acicate”8

7 Ibídem, pág. 125.

8 MESSNER. cita, ibídem, pág. 126.


La corriente capitalista, pues, justifica la existencia de la

propiedad privada como el ejercicio de los derechos

personales de los individuos; y que quitarles la propiedad

significaría privarlos del ejercicio de las libertades

individuales.

Finalmente, la concepción capitalista tiene entre sus

grandes defensores a LEÓN DUGUIT, quien opina que la

intervención del estado debe limitarse a legitimar el

derecho de propiedad y que su función interventora debe

circunscribirse a velar por que la propiedad tenga utilidad

social y la utilidad pública que debe brindar dentro de la

sociedad, concepción propugnada por países capitalistas

que han tratado de justificar el derecho de propiedad en

atención a su función social; y que, en la medida en que

no llena ese cometido, se hace necesaria y se justifica la

intervención del Estado.

Nuestra Constitución, sin duda, consagra, garantiza y

protege el derecho de propiedad, y sigue, por supuesto la

concepción capitalista, cuando en el artículo 47 dice que

“Se garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo a

la Ley”; y en el 48 expresa la necesidad de que la misma

cumpla una función social. Señala que es admisible la

intervención del Estado por razones de utilidad pública o

interés social, para expropiar bienes con indemnización.

Además el artículo 282 de la Constitución Política dispone

que “el ejercicio de las actividades económicas

corresponden primordialmente a los particulares” sin

perjuicio de que el Estado los oriente, reglamente,

reemplace o cree, de acuerdo a las necesidades sociales


con el propósito de acrecentar la riqueza y asegurar el

mayor beneficio posible a los asociados.

III. FUNDAMENTOS DE LA PROPIEDAD.

Varias teorías han surgido al respecto: La de la ocupación, la del

trabajo, la del contrato social, la de la ley y, finalmente la de la utilidad

social.

1. La ocupación. Esta corriente trata de justificar el fundamento de

la propiedad en atención a que el hombre imprime a las cosas un

sello propio, pues se entiende que una cosa es de quien primero la

ocupe o encuentre. La concepción de la ocupación considera que

las cosas son comunes a todos los hombres (res nullius); y que

quien primero la encuentre, la hace suya por el hecho de ocuparla;

y que, por el solo hecho de la ocupación, se constituye en

propietario.

Se ha criticado esta corriente en el sentido de que, si bien es cierto

que una persona a través de la ocupación, puede hacer suya una

cosa que no le pertenecía a nadie anteriormente, no menos cierto

es que esta consideración solamente explicaría la adquisición a

título originario de la propiedad, y no a título derivativo. Por ello,

la misma es insuficiente para explicar el fundamento en si de la

propiedad, porque el título derivativo constituye el modo más

frecuente y expedito de adquirir la propiedad de una cosa, vg la

compraventa, la donación, la permuta y la sucesión mortis causa.

2. El trabajo. Sostiene esta corriente, que el fundamento de la

propiedad descansa en que el hombre no hace suyas las cosas

por completo, sino cuando les imprime un sello puramente

individual mediante la adhesión o incorporación de un esfuerzo

propio y personal, por la vinculación individual a consecuencia del


trabajo realizado en la cosa. Ejemplo: si se elabora una silla, una

pintura en un lienzo recoge su impronta, este hecho de

elaboración lleva consigo un esfuerzo propio de la persona, es lo

que, según esta corriente, justifica que nazca el derecho de

propiedad, por razón de que la cosa lleva un sello personal de la

aplicación de un esfuerzo personal y propio a la misma, también

es el caso de la persona que transforma la cosa, como un trozo de

madera con que se hace un mueble.

3. La teoría del contrato social o de la convención. El

fundamento de la propiedad descansa en que, para que la misma

surja, es necesario la existencia de un contrato social, es decir, un

acuerdo de los asociados en el que la propia comunidad renuncia,

y legítima a través de esa renuncia el derecho de propiedad que le

correspondía. Al renunciar a ese derecho que es común a los

asociados, en favor de un particular, a través de ese pacto o de esa

convención social, se legítima entonces la propiedad individual.

El principal defensor de esta corriente es JEAN JACOB ROSSEAU,

quien en su contrato social abunda sobre esta materia. No

solamente el consentimiento individual subjetivo, sino que,

además, se requiere el contrato, el acuerdo de voluntades de la

comunidad que no es un acuerdo expreso, sino más bien un

acuerdo tácito.

4. La Ley. Esta teoría trata de explicar el fundamento de la propiedad

señalando que además del consentimiento general de la

comunidad, el derecho de propiedad necesita una declaración

hecha por el poder público; una norma que apruebe y promulgue

y que, en definitiva, legítima, ampara y protege la propiedad. Y no

va más allá de su singular reconocimiento.


Entre los principales defensores de esta corriente, está JEREMÍAS

BENTHAM que expresa: “Tanto la propiedad como la ley nacen y

mueren; antes de las leyes no hay propiedad, quitad las leyes y

todas la propiedad cesa”9. A esta corriente se le critica porque

solamente reconoce el derecho de propiedad surgido por mandato

de ley.

5. La utilidad social. Según esta posición, el fundamento de la

propiedad privada descansa en la idea de utilidad social que la

propiedad presta, la cual ha reportado, según esta concepción,

grandes beneficio.

IV. CONCEPTO DE PROPIEDAD.

En relación al concepto de propiedad GOYTI-SOLO ha dicho: “La

propiedad primordialmente es un concepto jurídico que se refiere a la

potestad de gestión y disposición de los bienes y que determina la

atribución de las pertinentes facultades a cada titular de ellas,

reconocidas y protegidas por el ordenamiento positivo. Es una forma

jurídica adecuada para el mejor aprovechamiento económico de los

bienes y para la mayor paz y el mejor orden social”10

Respecto a la noción de propiedad necesario es ver que orientación le

brinda el Código Civil y la Constitución, por lo que se hace

imprescindible ver lo que ambas excertas plantean al respecto.

Los artículos 47, 48 y 289 de la Constitución de 1972 y sus actos

reformatorios N° 1 y 2 de 5 de octubre de 1978, por acto constitucional

de 24 de abril de 1983, por los actos legislativos N° 1 de 1993 y N° 2de

1994 y acto legislativo N° 3 de 2004, se refieren a la propiedad así:

9 Cit. CARRILLO, Rogerio de María. Op. Cit. Pág. 205. 10 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Op. Cit. Pág. 121.


Artículo 47: Se garantiza la propiedad privada

adquirida con arreglo a la Ley por personas jurídicas o

naturales.

Artículo 48: La propiedad privada implica obligación

para su dueño por razón de la función social que debe

llenar.

Por motivos de utilidad pública o de interés social

definido en la Ley, puede haber expropiación mediante

juicio especial e indemnización.

Artículo 289: El Estado regulará la adecuada utilización

de la tierra de conformidad con su uso potencial y los

programas nacionales de desarrollo, con el fin de

garantizar su aprovechamiento óptimo.

El artículo 337 del Código Civil dice: “La propiedad es el derecho de

gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas

por la Ley. El propietario tiene acción contra el poseedor de la cosa para

reivindicarla”.

El artículo 1231, del anteproyecto de Código Civil del Profesor Narciso

Garay de 1970 sugiere lo siguiente: “El propietario tiene la facultad de

usar, gozar y disponer de las cosas objeto de su derecho, de modo pleno

y exclusivo, dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones

establecidas por el ordenamiento jurídico en razón de la función social

que la propiedad privada debe llenar”.

Cabe señalar que al hablar de propiedad y dominio (términos que utiliza

indistintamente nuestro Código), debe entenderse ambos como

sinónimos expresivos de un mismo derecho. El concepto que de

propiedad tiene el Código Civil que data de 1916 y entró en vigencia

en 1917, es una noción puramente individualista en que se tiene al


derecho de propiedad como un derecho subjetivo, un derecho real, un

derecho absoluto el cual es sagrado, inviolable, exclusivo, excluyente y

perpetuo.

En los artículos 337, 339 y 364 de la excerta legal premencionada hace

referencia a las diferentes facultades o atributos que proporciona la

propiedad al dueño de una cosa.

La concepción que de la propiedad tiene la Constitución, es que la

misma tiene una función social que llenar. Indudablemente, norma al

derecho de la propiedad desde un aspecto puramente subjetivo que, si

bien es cierto que constituye un derecho para el dueño y que ese

derecho es respetado, garantizado y protegido legal y

constitucionalmente también implica deberes jurídicos por razón de la

función social que debe llenar y es que la norma constitucional no

quiere la existencia de bienes ociosos, improductivos, incultivados

deben genera la mayor riqueza posible y que redunde en el mayor

bienestar posible.

En fallo de 17 de junio de 1977, respecto a la inconstitucionalidad de

los artículos 10, inciso 1º y 48 de la Ley 93 de 1973, que se refiere al

contrato de arrendamiento, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que

“el derecho de dominio sigue siendo en nuestra legislación; un derecho

subjetivo. Pero al lado de ese derecho, cuyo titular es el propietario del

bien, surge un deber jurídico de carácter social, que la misma

Constitución impone por razón de la función social que debe llenar y que

eventualmente convierte en relativos los otros derechos subjetivos

garantizados por el orden jurídico, como el de la autonomía de la

voluntad y el de la igualdad ante la Ley y por virtud del mandato del

artículo 48”.


En otro fallo de 31 de marzo de 1960, la Corte Suprema de Justicia ha

indicado que dos requisitos son fundamentales en garantía de la

propiedad privada:

1. Según el artículo 47 de la Constitución Política, que se haya

adquirido la propiedad con arreglo a la ley.

2. Que la propiedad implica obligaciones para su sueño por razón

de la función social que debe llenar, tal como lo establece el

artículo 48 de la Constitución Política.

Estos dos requisitos fundamentales que plasman la Constitución

actual son el respeto, la consideración, la garantía que tiene toda

persona, todo propietario que haya adquirido una cosa con arreglo a la

Ley; el otro consiste en el hecho de ser propietario implica obligaciones

para el dueño por razón de la función social que la propiedad debe

llenar.

El principio de la función social a que se refiere la Constitución es el

que el Código Agrario se ha encargado de plasmar en los artículos 2

acapice 8, 5 y 10 que establece y consagrar la función social de la

propiedad, en desarrollo de los artículo 47 y 48 de la Constitución

Política y que también se recoge en el artículo 257 numeral 5 de la

Constitución que expresa:

Artículo 257: Pertenecen al Estado:

….

5. Las riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas

por empresas estatales o mistas o ser objeto de

concesiones o contratos para su explotación según lo

establezca la Ley.

Los derechos mineros otorgados y no ejercidos dentro del

término y condiciones que fije la Ley revertirán al Estado.


La función social que debe cumplir la propiedad no significa que esa

función social que establece los artículos 47 y 48 de la Constitución

Política se reduzca a la idea de propiedad, en sí, sino que también se

extiende a aquellos derechos que se refieren a la propiedad o giren en

torno a ella.

Por otra parte, la función social que debe llenar la propiedad no está

circunscrita solo a bienes inmuebles sino que puede abarcar la

categoría de los bienes muebles, pues la Constitución no mira

diferencia al contemplar el concepto de tal deber jurídico.

Visto esto, la intervención del Estado en el ejercicio o el cumplimiento

de la función social de la propiedad dentro de la comunidad descansa,

según GOYTISOLO, en que por la idea individualista que de la

propiedad se tiene en los países capitalistas, la función social implica

respecto al derecho de la propiedad por parte del Estado, quien le

reconoce carácter absoluto, mientras “para el socialismo, las medidas

estatales restrictivas de la propiedad no debe tener límite alguno basado

en este derecho”. Y agrega que las medidas estatales que pueden tener

aplicación en cuanto a la propiedad por razón de su función social

pueden reducirse a las siguientes:

Primera: Limitando directamente su uso o su disposición o regulando

el modo de efectuarla.

Segunda: Afectándolo en tributos, ya sea con finalidad distributivas de

capital o de la renta, o bien para imponerle indirectamente un

determinado aprovechamiento o impedir su acumulación o para evitar

cualquier utilización que quiera excluirse.

Tercera: Indirectamente por la vía de depreciar moneda y ordenar las

consecuentes tasas de precios y rentas que suelen acompañarla.

Cuarta: Estabilizando o socializando en otra forma el derecho de

propiedad.


El mismo autor concluye que este conflicto que se produce por razón

de la función social que la propiedad debe cumplir “se presenta, por

una parte, por cuanto protege la libertad y favorece la iniciativa privada

y las espontáneas relaciones entre los hombres y de otra impone deberes

sociales al propietario. La intervención estatal tiende a imponer esos

deberes, pero al hacerlo puede resultar en detrimento de aquella función

de salvaguardia de la libertad y favorecedora de la iniciativa privada ”11

En conclusión, la tendencia generalizada de las legislaciones en los

países occidentales (entre ellos el nuestro) es mirar a la propiedad por

su aspecto de la función social que debe desempeñar aparte de

concebirse como una garantía y un derecho fundamental de la persona

siempre que se adquiera conforme a la Ley.

V. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD PRIVADA:

1. El más pleno de todos los derechos reales: Esta aseveración que

se constituye en característica obedece al señorío pleno que

confiere la propiedad respecto a las cosas. Al decir ALBALADEJO

“en el poder de someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos

y obtener de ella toda utilidad que pueda prestar” 12

WINDSCHEID advierte que “la propiedad representa el imperio de

la voluntad sobre la totalidad de facultades jurídicas que pueden

tenerse sobre una cosa” 13

Pero esa plenitud de poder que implica la propiedad no significa

que sea ilimitada, pues la propia Ley se encarga de fijar ciertas

fronteras al derecho de propiedad, marco dentro del cual se mueve

11 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Op. Cit. Pág. 130-131. 12 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 192. 13 WINSCHEID, citado por VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 139.


el propietario (Ver artículo 337 del Código Civil) cuyos límites no

debe rebasar.

ALBALADEJO GARCIA expresa: “…tales límites no significan que

el ordenamiento jurídico reduzca….en ciertos aspectos las

facultades del propietario sobre una cosa. Sino que hay que

entenderlos en el sentido que el derecho no reconoce ni siquiera al

propietario…la posibilidad omnímoda de hacer….o dejar de

hacer….todo lo que quiera con las cosas que le pertenecen” 14

El ejercicio de esas plenas facultades significa que la actuación del

propietario busca el disfrute de lo que por Ley le corresponde, sin

más limitaciones que las que el propio ordenamiento jurídico se

encarga de establecer o surgen por razón del principio de la

autonomía de la voluntad en virtud de estipulación al respecto.

Ese principio se produce por una especial razón, que es el respeto

a la propiedad privada y que conforme el principio de seguridad

jurídica es que la Constitución y la Ley la reconocen, garantizan y

protege.

Por otra parte cabe señalar, que ese carácter absoluto que

presenta la propiedad privada indica el profesor CARRILLO

(q.e.p.d.)15 se puede presentar bajo cuatro aspectos:

“Primero: En cuanto a terceros, debido a que pueda oponerse a

todas las personas, es decir, la propiedad privada es oponible erga

omnes;

Segundo: En cuanto a sus facultades, ya que concede a su titular

el máximo de poderes;

14 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 192. 15 CARRILO, Rogerio de María. Op. Cit. Pág. 123.


Tercero: En cuanto a su duración, dado que normalmente es de

carácter perpetuo; y

Cuarto: En cuanto a su ejercicio, por ser exclusivo y excluyente”.

La Corte Suprema de Justicia en fallo del 11 de enero de 1943

sentenció: “El derecho de propiedad no es absoluto, que no los hay,

de manera que el que reclama tenerlo pudiera ejercerlo sin

limitaciones ni restricciones de ningún género, pues los cuatro

elementos que le dan fisonomía y que constituyen su contenido

jurídico, el ius utendi, el ius fruendi, el ius abutendi y el ius

disponendi, están subordinados en su ejercicio y en sus efectos, a

las leyes que las soberanía dictan para reglamentar dentro de sus

respectivas jurisdicciones: el uso y el goce del derecho de

propiedad, de acuerdo con razones de conveniencia pública como

son precisamente las que se refieren a la seguridad personal y

social, la higiene, la moralidad y el ornato de las poblaciones, etc.

A esto hay que agregar naturalmente las obligaciones funcionales

que por razones de orden social; conllevan el derecho de propiedad,

de acuerdo con la constitución vigente”16

Ese poder pleno a que he venido haciendo referencia, no autoriza

al propietario para que haga o deshaga antojadizamente, sino que

el ejercicio de ese derecho de uso, goce, disfrute y disposición

implica un sometimiento al ordenamiento que regula la propiedad

que impone el deber jurídico, que la cosa objeto de dominio cumpla

una función social.

Por otra parte, el propietario no puede realizar actos que se

contrapongan o entren en fricción con los derechos de otros

16 Jurisprudencia Civil. Editado por la Universidad de Panamá. Fac. Derecho y Ciencias Políticas. Centro de

Investigación Jurídica. Panamá. 1968. Pág. 147.


propietarios, por razón del ejercicio del derecho de propiedad.

Ejemplo de ello, el Código Civil, en materia de servidumbre,

ordena:

Artículo 569. Nadie podrá construir cerca de una pared

ajena o medianera, pozos, cloacas, acueductos,

hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de

materia corrosivas, artefactos que se mueven por el

vapor, o fábricas que por si mismas o por sus productos

sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias

prescritas por las disposiciones de policías y usos del

lugar

He aquí una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, el

propietario, aun con el derecho de disponer y de gozar lo que le

pertenece, no puede abusar en el ejercicio de sus derechos; por lo

contrario, se encuentra sometido a que su actuación se restrinja

al marco legal, y no debe rebasar los límites establecidos por el

propio ordenamiento.

2. Es un derecho real. Los derechos reales otorgan un poder directo

e inmediato sobre una cosa; vinculan directamente a la persona

con una cosa (corporal o incorporal). El derecho de propiedad es

el prototipo de los derechos reales, porque como tal, da al dueño

las mayores y más amplias facultades y poderes que pueda tenerse

respecto a una cosa, tiene y goza de un señorío pleno.

Es incuestionable el carácter real por excelencia de este derecho,

se confirma según varios artículos del Código Civil: 337, 582, 584,

1566, 1567 (ordinal 1º), 1753 (ordinal 1º) y 1764 (ordinal 1º) que

transcribimos así:


Artículo 337. La propiedad es el derecho de gozar y

disponer de una cosa, sin más limitaciones que las

establecidas por la Ley.

El propietario tiene acción contra el poseedor de la cosa

para reivindicarla.

Artículo 582. La reivindicación o acción de dominio es la

que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está

en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado

a restituirla.

Artículo 584. Los otros derechos reales pueden

reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de

herencia…

Artículo 1566. Las hipotecas sujetan directa e

inmediatamente los bienes sobre que se impone, al

cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad se

constituye, cualquiera que sea su poseedor.

Las hipotecas son voluntarias o legales.

Artículo 1567. Sólo podrán ser hipotecados: 1. Los bienes

inmuebles.

Artículo 1753. El Registro Público tiene los objetos

siguientes:

1. Servir de medio de Constitución y de transmisión del

dominio de los bienes inmuebles y de otros derechos

reales constituidos en ellos.

Artículo 1764. En la primera sección del Registro Público

se inscribirán: 1. Los títulos de dominio sobre inmuebles.

Todos estos preceptos reafirman el carácter real del derecho de

propiedad.


3. Es un derecho relativamente absoluto. Puede hacerse valer frente

a todo el mundo (incluido el propio Estado). Y es que el Estado,

para poder expropiar, ya sea por motivo de utilidad pública o de

interés social definidos en Ley, está obligado a pagar una

indemnización (Constitución Política, artículo 48, inciso final).

Igual sucede cuando el ejecutivo por motivo de guerra, grave

perturbación del orden público o de interés social urgente, que

demanda acciones o medidas inmediatas decrete expropiación por

ocupación de la propiedad, de lo contrario estaríamos ante la

inobservancia de lo preceptuado por el artículo 51 de la

Constitución Política frente a una fragante violación al derecho de

propiedad, pudiendo en su defensa el propietario hacer uso del

recurso de amparo de garantías contemplado en el artículo 54 de

la Carta fundamental.

El profesor CARRILLO17 (q.e.p.d.) manifiesta que ese carácter

absoluto del derecho de propiedad se pone de relieve en diferentes

aspectos:

a. En cuanto a terceros, debido a que puede oponerse a

todas las personas, erga omnes;

b. En cuanto a sus facultades, por conceder a su titular el

máximo de poderes.

c. En cuanto a su duración dado que normalmente es de

carácter perpetuo.

d. En cuanto a su ejercicio, por ser exclusivo y excluyente,

sin perjuicio que se extinga por ser adquirido por otro

mediante uno de los modos legítimos de adquirir el

dominio.

17 CARRILLO, Rogelio María. Op. Cit. Pág. 213.


Este carácter que identifica al derecho de propiedad de los bienes

o cosas no es tan omnímodo como pareciera, pues su ejercicio

precisa un buen ejercicio del mismo sin incurrir en excesos o

ejercerlo de manera abusiva en detrimento de derechos de terceros

o contrario a los intereses de los asociados. Por ello tal derecho

sufre en su ejercicio límites o restricciones establecidos por la ley-

4. Exclusivo y Excluyente. Exclusivo y excluyente significa que sólo

se reconoce la existencia de la propiedad respecto a un sujeto

exclusivo y no en relación a dos o más (excluyente) que pretende

alegar ser propietario de la cosa al mismo tiempo; eso implica que

solo el dueño puede ejecutar actos de disposición en relación con

la cosa de la cual es propietario.

Puede haber varias personas que sean propietarias de una misma

cosa, pero se entiende que son copropietarios o comuneros en una

propiedad proindiviso, con igualdad de derecho, potestades sobre

la cosa, pero en común.

Ese carácter exclusivo y excluyente no excluye que haya varios

derechos reales que recaigan sobre la misma cosa, uno puede

tener la propiedad, otros el usufructo, una hipoteca o anticresis,

es decir, que cuando sobre una cosa recaen varios derechos reales

paralelos a la propiedad, la cosa está sometida a un iura in re

aliena.

El carácter exclusivo y excluyente de la propiedad privada implica

que solamente el propietario puede usar, gozar y disponer de la

cosa objeto de su propiedad, y ese principio en que descansa el

concepto de propiedad privada, puede sintetizarse como dice


VALENCIA ZEA18 en que la “organización del derecho de propiedad

es la máxima síntesis del egoísmo humano”

En respaldo de este carácter, los artículos 582 y 597 del Código

Civil señala acciones tendientes a amparar y proteger al

propietario, el artículo 582 asegura la acción reivindicatoria y el

artículo 587 las acciones posesorias de restablecimiento o despojo

de la posesión.

5. Es un derecho perpetuo. Esto significa que el propietario conserva

su derecho de propiedad mientras el mismo tenga existencia, y la

cosa tenga existencia jurídica al punto que, según el artículo 628

el hecho del fallecimiento de una persona trae como consecuencia

la transmisión de los bienes que al difunto pertenecían por medio

de la sucesión, con la cual se produce la perpetuidad de la

propiedad. Se presenta una sucesividad jurídica del patrimonio de

la persona del fallecido hacia sus herederos testados o intestados.

Se trata de la existencia del dominio en el tiempo y no en

consideración a la existencia de la persona.

Ese carácter perpetuo de la misma no significa, en modo alguno,

que no pueda perderse por razón de prescripción adquisitiva, ya

que si la propiedad no cumple la función social a que está llamada

por el artículo 48 de la Constitución, en sus artículos 247 y 251

establece la posibilidad de expropiación por razón de interés

social.

Artículo 247. El Estado, una vez agotados los tramites

de negociación y frente al rechazo del propietario, podrá

iniciar un juicio de expropiación de un bien agrario

18 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 161


cumplidos los requisitos previstos en la Constitución

Política.

Artículo 251. En los casos de expropiación por razones

de interés social urgente, el Estado tomará posesión del

bien agrario susceptible de expropiación, sin que ello

indique el pago previo de la indemnización. En estos

casos, se seguirá el mismo trámite del artículo anterior.

Por otra parte, sobre el carácter perpetuo, indica VALENCIA ZEA

que “la perpetuidad sólo puede preceder relativamente, no en

sentido absoluto, pues la propiedad se extingue cuando perece la

cosa sobre la cual se ejerce”. 19

Según este autor, pues, basta que la cosa perezca para que cese

la perpetuidad del derecho de propiedad, lo cual es obvio; pues

una de las formas de extinción de los derechos es la destrucción

total de la cosa, hipótesis en que se enmarca la extinción de la

propiedad sobre ella, pues no puede haber derecho sin objeto ni

este sin derecho, excepto las cosas res nullius que existen y no

tienen dueño, salvo el municipio donde se encuentren.

1.1. Excepciones del principio de la perpetuidad de la propiedad. Radica

en los cuatros supuestos siguientes:

a. Propiedad literaria o artística. (Ley 64 de 10 de octubre

de 2012). El artículo 59 de la Ley 64 de 10 de octubre de

2012 señala que el derecho patrimonial en el Derecho de

autor dura la vida del autor y setenta (70) años después de

su fallecimiento y se transmite por causa de muerte de

acuerdo con las disposiciones del Código Civil. En las obras

en colaboración, el plazo corre a partir de la muerte del

19 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 162.


último coautor. Este plazo rige para las obras colectivas,

programas de ordenador y obras audiovisuales, vencido

dicho término se extingue el derecho patrimonial y da lugar

a que la obra entre al dominio público. (artículo 61 de la

Ley 64 del 10 de octubre de 2012).

En las obras anónimas y seudónimas el derecho

patrimonial tiene una duración de setenta (70) años,

corridos a partir de su divulgación, excepto que antes de

vencer dicho término el autor revele su identidad (artículo

60 de la Ley 64 del 10 de octubre de 2012) (Ver artículo 53

de la Constitución Política).

b. La propiedad fiduciaria. Se concibe con carácter temporal

subordinándola a plazo o condición constituye otra

excepción al carácter perpetuo de la propiedad (Artículo 6 de

la ley 1 de 5 de enero de 1984). Los bienes permanecen en

poder del fiduciario por el tiempo que el instrumento

indique, llegado el día del plazo o producido el hecho

constitutivo de la condición, el bien debe pasar a manos del

fideicomisario o la persona que indica el contrato y en su

defecto al tesoro nacional. La temporalidad obedece a la

permanencia del dominio en poder Fiduciario y no en

atención a los bienes fideicomitente bajo ese especial

régimen de propiedad.

c. Por acto convencional. Por otro lado, encontramos que la

propiedad puede ser temporal por razón de un acto

convencional del propietario, pero no puede ir tal condición

más allá de 20 años (artículo 292 de la Constitución Política).


d. La propiedad familiar. Por razón del matrimonio o la unión

de hecho a que se refiere el Código de la Familia en el

artículo 470 y siguientes. Ésta dura el tiempo y causas que

le ponen término según lo expuesto por el artículo 478 de la

excerta legal citada.

6. Es un derecho inviolable. El artículo 47 de la Constitución Política

establece el principio del respeto a la propiedad privada y las

garantías ofrecidas a la misma. En respaldo de esa inviolabilidad de

la propiedad, el artículo 30 de la misma excerta establece la no

confiscación de bienes, lo cual confirma la inviolabilidad del

derecho de propiedad, no obstante establecer en su artículo 48, la

salvedad de que por razones de utilidad pública o interés social

definidos en la Ley, el Estado puede acudir a la expropiación de un

bien con la correspondiente indemnización. Existe el Recurso de

Amparo como protección a este derecho (artículo 54 de la

Constitución Política) denominado por el código Judicial como

Acción de Amparo, (artículo 2615 del Código Judicial) se tipifican

los delitos de robo (artículo 218 Código Penal), hurto (artículo 213

Código Penal), inviolabilidad del domicilio y los daños a la propiedad

(artículo 32 de la Constitución Política) y la prohibición de

confiscación de bienes (artículo 30 de la Constitución Política).

Todas estas disposiciones coadyuvan al carácter inviolable de la

propiedad y la consolidan.

7. Es un derecho subjetivo. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de

Justicia, según fallo de 20 de junio de 1977 (referente a la

inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley 93 de 1973), en que

se indica que conforme al artículo 47 de la Constitución y el


artículo 337 del Código Civil el derecho de propiedad sigue siendo

en nuestro medio un derecho subjetivo.

8. Es un derecho fundamental y un deber jurídico (obligación). Pues

confiere facultades y poderes, pero también impone obligaciones

por razón de la función social que la propiedad debe cumplir

(artículo 48 de la Constitución Política). El carácter de derecho

fundamental viene fundamentado por el Capítulo I del Título III de

la Constitución (artículo 47) que contempla la propiedad como tal,

así como la prohibición de confiscación de bienes (artículo 30), el

reconocimiento expreso de la propiedad y su garantía (artículo 47),

el deber de la autoridad de proteger los bienes (artículo 17) y el

recurso de amparo que puede utilizar el propietario cuando su

derecho es vulnerado (artículo 54).

A propósito de la función social de la propiedad (Ver artículos 48,

122, 123, 125) la Constitución no dice en que consiste ésta según

lo expresado por el artículo 48, más el artículo 122 habla del

aprovechamiento óptimo, su distribución racional y su adecuada

utilización y conservación y mantenerlo en condiciones

productivas de manera que garantice el derecho de todo agricultor

a una existencia decorosa. Por otra parte la misma excerta dispone

que “No se permitirá la existencia de área incultas, improductivas u

ociosas, y regulará las relaciones de trabajo en el agro fomentando

una máxima productividad y justa distribución de los beneficios.”

(Artículo 123).

Igualmente la Constitución reitera ese carácter al disponer la

necesidad del correcto uso de la tierra agrícola que conlleva un

deber del propietario para con la comunidad y evitar así la


subutilización y disminución de su potencial productivo (artículo

125).

El uso adecuado de la tierra objeto de apropiación privada implica

que la explotación de la misma debe ser según su uso potencial

para lograr un óptimo aprovechamiento.

La Corte Suprema de Justicia en Fallo de 15 de julio de 1991 se

expresó respecto al aspecto en comento en los siguientes términos:

“Entendemos que la función social de la Propiedad Privada al

plasmarse en el artículo 48:

1. Se refiere ante todo a bienes de capital y no a bienes de

consumo;

2. Trata de las obligaciones que pueden surgir a cargo del titular

del Derecho de Propiedad;

3. Estas obligaciones deben estar previstas en la Ley, deben ser

razonables, inspiradas en el interés de la colectividad y deben

tener la finalidad de obtener una mayor utilidad colectiva en el

ejercicio del derecho de Propiedad Privada, y por ultimo

4. La Noción de Función Social no puede ser utilizada por el

legislador para suprimir el derecho subjetivo de propiedad que

es la base de la economía de mercado.

En otro fallo del 12 de julio de 2010 la Corte se ha pronunciado en el sentido

de que “La Función Social es elemento estructural del concepto” y que “la

regulación de la propiedad desde la perspectiva de su función social implica

un derecho y una obligación para su propietario” y que “La consagración

constitucional en Panamá del principio de que la propiedad implica

obligaciones sociales es uno de los resultados obtenidos en la lucha real de

catedra y mediante el decisivo esfuerzo de unos cuantos hombres estudiosos

e influyentes de la política”. Pero es que la función social de la Propiedad a


nuestro entender es parte integrante de ésta, no se trata de un concepto

aislado o separado, es consustancial a la misma por ello esa función social

que la propiedad implica para el propietario, más que una obligación

constitucional y legal es un deber jurídico ineludible e incuestionable. La

función social es una especie de compensación constitucional al derecho

fundamental (propiedad) concedido y ante la imposibilidad de ser

desconocido por haberse adquirido con arreglo a la misma (Constitución) y

la Ley.

La Ley 55 de 2011 conocida como el Código Agrario referente a la propiedad

agraria en el artículo 10 expresa “La propiedad agraria es esencialmente

posesiva y conlleva a la realización de una actividad productiva. El propietario

agrario podrá asegurar el cumplimiento de la función social, económica y

ambiental de sus tierras mediante la celebración de contrato de

arrendamiento agrario, aparcería pastaje y otros similares”. Luego el artículo

5 de la referida excerta legal consagra “La propiedad, la posesión y el uso

de la tierra conlleva el cumplimiento de la función social, económica y

ambiental que le corresponda. Las instituciones y agencias del Estado, los

Municipios y las personas naturales o jurídicas no están exentas de este

cumplimiento”. La Ley 55 en su artículo 2, acápite 8° define función social

como “utilización del bien para el sustento, trabajo u hogar de una persona,

familia o comunidad”

La función social es mucho más que una expresión lírica, se trata de un

concepto profundo en su contenido, alcance y proyección, es dinámica y

móvil no estática es permanente y no temporal. En ello inciden factores

económicos, sociales, legales y otros determinados por las circunstancias

fácticas y más hoy día ante los cambios climáticos que exigen una óptima

conservación de los recursos y bienes existentes en el territorio nacional.

Hay que adoptar políticas de concientización, orientación y explotación de

los recursos naturales que son de todos. Ese carácter de la función social

que debe cumplir la propiedad privada también viene ratificada por la

Constitución Política en el artículo 50 al referirse a la aplicación de una ley


en que existan conflictos entre el interés particular y el social deberá

prevalecer éste último. El texto del artículo en referencia dice “Cuando de la

aplicación de una Ley expedida por motivo de utilidad pública o de interés

social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad

reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público

o social” (El subrayado es nuestro).

Congruo con esta disposición tenemos la Ley 57 del 30 de septiembre de

1946 que desarrolló el artículo 46 de la Constitución de ese mismo año cuyo

equivalente es el artículo 50 de la actual, sobre la distinción de obras de

utilidad pública y obra de interés social para efecto de expropiación.

VI. ATRIBUTOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

Los atributos que confiere el Derecho de propiedad al propietario, son:

derecho de uso, de goce, de disposición, de posesión, la acción

reivindicatoria, el derecho de deslinde y amojonamiento y derecho de

cerramiento en el caso de la propiedad inmobiliaria (raíz) y la acción de

partición de cosa indivisa en copropiedad.

Veamos cada uno de estos atributos:

1. Derecho de uso o ius utendi. Es el derecho o facultad que tiene

el propietario de utilizar, de servirse de la cosa objeto de su

derecho, de aprovecharla al máximo. Por ello viene facultado a

edificar, plantar sembrar en la cosa objeto de su dominación.

2. Derecho de goce y disfrute o ius fruendi. Es el que permite al

propietario aprovecharse de los frutos tanto civiles como

naturales que produzca la cosa, así como aquello que se une o

incorpora a la cosa, ya sea de manera natural o artificial, según

se desprende de los artículos 337, 364 y 370 del Código Civil.

3. Derecho de disposición o ius abutendi. Puede desdoblarse en dos

sentidos:


3.1 En sentido material. Significa que el propietario puede

consumir la cosa, destruirla, transformarla, cercarla

(derecho de cerramiento). Esa transformación, ese

consumo o destrucción de la cosa, aunque se haga en

busca de la función social que la cosa debe desempeñar

ello ha de ajustarse a la Ley; es decir, que en modo alguno

podrá esa actividad transgredir medidas legales

establecidas para la seguridad social, la sanidad o la

higiene, por cuanto el artículo 337 del Código Civil

dispone que la propiedad es el derecho de gozar y

disponer de una cosa sin más limitaciones que las

establecidas por la Ley, pues el propietario puede hacer

en su bien las obras, plantaciones y excavaciones que le

convengan con sujeción a las servidumbres fijadas por la

Ley (Ver artículos 567 y 570 del Código Civil).

3.2 En sentido jurídico. Significa que el propietario puede

enajenar la cosa, gravarla, donarla o transferirla a

cualquier persona y a cualquier título, ya sea gratuito u

oneroso. En relación con este aspecto del ius disponendi,

es importante destacar que el artículo 292 de la

Constitución Política preceptúa:

Artículo 292. No habrá bienes que no sean de libre

enajenación ni obligaciones irredimibles, salvo lo

dispuesto en los artículos 62 y 127. Sin embargo,

valdrán hasta un término máximo de veinte años

las limitaciones temporales al derecho de

enajenar y las condiciones o modalidades que

suspendan o retarden la redención de las

obligaciones.


En nuestro medio, pues ese poder dispositivo es de orden

público, por lo cual no será lícita una limitación impuesta

al dominio por término mayor de veinte años, es decir,

cualquier limitación que se imponga al derecho de

propiedad, que rebase el término de veinte años,

contravendría esa ordenanza constitucional.

4. Derecho de posesión o ius posidendi. Faculta al propietario para

poseer los bienes con carácter exclusivo y excluyente, porque al

propietario, como tal, se le ampara con el derecho a incoar acción

reivindicatoria y acciones posesorias a que se refieren los artículo

582 y 597 del Código Civil, tendiente a velar que el propietario

sea quien tenga la cosa en su poder (procurarle el derecho de

posesión). Esto se hace valer mediante el ejercicio de las acciones

siguientes:

a. Por interdictos posesorias (artículo 597 y ss. del Código

Civil y 1356 y ss. del Código Judicial), y

b. La acción reivindicatoria (artículo 582 del Código Civil).

5. Derecho de reivindicación. El artículo 582 y s.s. del Código Civil,

proporciona al propietario desposeído de una cosa el

instrumentos legal para que se le restablezca en la posesión de

la cosa que por derecho le corresponde y preceptúa:

Artículo 582. La reivindicación o acción de dominio es la

que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está

en posesión, para que el poseedor de ella sea

condenado a restituirla.

6. Acción de deslinde y amojonamiento. Los artículos 396 al 399

(Título V del Libro II del Código Civil), consagran este derecho que

procura proporcionarle al propietario la individualización del

bien raíz que le pertenece; esto es, determinar los linderos o

límites hasta donde se extienda su propiedad inmobiliaria.


Artículo 396. Todo propietario tiene derecho a deslindar

su propiedad con citación de los dueños de los predios

colindantes.

La misma facultad corresponderá a los que tengan

derechos reales.

Este principio tutelado en el título V del Libro II del Código

Civil se encuentra desarrollado en el Código Judicial,

artículo 1436, 1469 y siguientes.

7. Derecho de cerramiento. Todo propietario de un bien raíz goza

del derecho y tiene la obligación de cercar, cerrar su predio,

valiéndose de estacados, arbolados, alambrados, vallas, rejas,

acequias, setos o tapias. A este respecto es importante los

dispuesto por el Código Administrativo (Artículos 1507, 1508,

1509, 1510, 1513 y 1514).

8. Acción de partición o división de cosa común o en copropiedad.

A ello se refiere el Código Civil en los artículos 400 y ss

especialmente el 408 que indica que ningún copropietario está

obligado a permanecer indiviso y que en cualquier momento

puede ejercer la acción de partición si el bien admite división. La

indivisibilidad puede pactarse hasta 20 años (art.292 de la

Constitución Política). El Código Judicial contiene normas

dirigidas a dilucidar el procedimiento a seguir en este tipo de

causa y norma el mismo es los artículos 1340 al 1347-

VII. EL SUJETO TITULAR DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Es la persona

natural o jurídica singular o plural dueña del bien o bienes objetos de

dominio. Lo puede ser personas nacionales o extranjeras, salvo la

prohibición prevista en la Constitución Política en el artículo 291.

Igualmente está prohibido a gobiernos extranjeros, instituciones

oficiales o semioficiales extranjeras adquirir el dominio sobre ninguna


parte del territorio nacional (artículo 290 de la Constitución Política),

excepto el de las embajadas.

VIII. BIENES OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

En cuanto a que cosas pueden ser objeto del derecho de propiedad, hay

autores que se inclinan a considerar que las cosas incorporales no

pueden serlo20. Sin embargo, en nuestro medio, pueden constituirlo las

cosas corporales e incorporales y las específicas determinadas o

singulares enajenables susceptibles de ingresar al dominio

patrimonial.

1. Cosas corporales: No presentan ningún género de duda en

relación con la posibilidad de ser objeto de propiedad y

pertenecen a la categoría de cosas corporales, tanto los muebles

como los inmuebles.

2. Cosas incorporales: Según el artículo 53 de la Constitución

Nacional, este tipo de cosas pueden ser objeto de propiedad:

Artículo 53. Todo autor, artista o inventor goza de la

propiedad exclusiva de su obra o invención, durante el

tiempo y en la forma que establezca la Ley.

Este mandato Constitucional advierte que las llamadas cosas

incorporales, como el derecho de autor, constituyen un tipo

especial de objeto de propiedad en nuestro medio. Sobre el

particular es trascendente la Ley 64 del 10 de octubre de 2012

que regula lo referente al derecho de autor y la Ley 35 del 10 de

mayo de 1996 adicionada, modificada y derogada parcialmente

por la Ley 61 de 5 de octubre de 2012 sobre marcas, patentes,

dibujos e invenciones.

20 Ver ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 197.


3. Cosas específicas, determinadas o singulares enajenables.

Única y exclusivamente pueden ser objeto de propiedad, cosas

específicas o singulares y nunca las universalidad de bienes

(universalidad jurídica) según se vio al hablar de la clasificación

de las cosas y lo relacionado con el patrimonio, en donde éste

constituye un típico ejemplo de universalidad. Pero no se habla

de que una persona es propietaria de un patrimonio, porque éste

está constituido por derechos y obligaciones propias de un

sujeto, mientras que la propiedad sólo puede referirse a cosas

determinadas y específicas, así lo identifican el artículo 337 del

Código Civil cuando al definir la propiedad destaca en la idea

cuando dice “de una cosa” refiriéndose a la singularidad del bien

sobre el cual el derecho recae o incide.

El artículo 582 del Código Civil, confirma esta situación cuando

respecto a la acción reivindicatoria dice que “la reivindicación o

acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular…”,

porque el derecho de propiedad sólo puede referirse a cosas

específicas o determinadas y no a cosas genéricas. En el caso d

la propiedad fiduciaria, el artículo 3 de la Ley 1 de 5 de enero de

1984 prevé la posibilidad que esta comprenda al patrimonio

como universalidad, igual ocurre con la posibilidad de hipotecar

los inventarios de bienes muebles previsto por la Ley 129 de 31

de diciembre de 2013.

IX. LÍMITES VERTICALES Y LÍMITES HORIZONTALES DE LA

PROPIEDAD INMOBILIARIA.

a. Verticales. Son aquellos que permiten al propietario el goce de su

propiedad, hasta donde se extiendan las fronteras o los límites de

la cosa objeto de propiedad. De allí que esos límites verticales

permitan al propietario hacer uso de la llamada acción de deslinde


y amojonamiento a que se refieren los artículos 396 y s.s del Código

Civil que procuran proporcionarle una completa individualización

del bien a su titular y 1436, 1469 del Código Judicial.

b. Horizontales. En cambio, son aquellos que se refiere al punto hasta

dónde puede llegar el derecho o el ejercicio de las facultades que el

propietario tiene como tal, respecto de una cosa.

Estos límites horizontales no fueron admitidos en un principio,

dentro de la concepción romanista, porque los romanos no

aceptaban la concepción de que una persona fuera propietaria del

suelo y otro del vuelo. Sin embargo, en épocas posteriores, el

derecho romano admitió la situación de que la propiedad se

extendía hacia arriba, hasta el cielo y hacia abajo, hasta el centro

de la tierra.

Al respecto, el Código Civil advierte:

Artículo 339. El dueño de un terreno lo es del suelo y del

subsuelo. Puede hacer en él las obras, plantaciones y

excavaciones que le convenga con sujeción a las

servidumbres que determine la Ley.

Respecto a las minas y otras riquezas naturales a que

tenga derecho la Nación, se estará a lo que establece el

Código de Minas, el Código Fiscal y el Código

Administrativo.

Este precepto establece que el propietario puede hacer uso del

espacio aéreo que se encuentra sobre la superficie de su

propiedad; pero de ningún modo significa que el propietario del

suelo lo sea también de la porción de espacio aéreo que se

encuentra sobre la superficie del bien de su propiedad, porque

sería contravenir la norma constitucional en sus artículos 257

(numeral 5 y 6) y 258 (numeral 4), que señalan que el espacio


aéreo es un bien de dominio público y pertenecen al Estado.

Entonces, mal puede hablarse de que el propietario del terreno

sea también propietario del espacio aéreo que se extiende sobre

el bien raíz de su pertenencia. Sin embargo, el hecho del que el

espacio aéreo sea de dominio público y propiedad del Estado, no

impide que los particulares puedan utilizar el que se extiende

sobre sus propias heredades o pertenencias cuando el artículo

339 del Código Civil permite al propietario del terreno, realizar

plantaciones y levantar sobre su predio las edificaciones que

estime convenientes, hasta la altura tolerada por la Ley; por

ejemplo, hay disposiciones que prohíben edificar hasta

determinada altura en las proximidades de Aeropuertos, en

dichas localizaciones no puede levantarse, edificio mas allá de

cierta altura, porque allí se brinda un servicio público de

trasporte aéreo en el cual podría una edificación de cierta altura

poner en peligro de vida de las personas y propiedades. En tal

sentido el Estado establece ciertos límites, para velar por la

prevalencia de la seguridad en el área.

ALBALADEJO GARCÍA indica que “el espacio aéreo no es una

cosa, ni la forma juntamente con el suelo y el subsuelo, de manera

tal que pudiera decirse que es un objeto. El dueño del suelo puede

utilizar el espacio aéreo en exclusiva para levantar construcciones,

realizar plantaciones y en general, instalar lo que tenga por

conveniente, y desarrollar las actividades que desee hasta toda la

altura que le convenga”21

Esto se ajusta al texto del artículo 339 pretranscrito, es decir, el

propietario, a pesar de no ser dueño del espacio aéreo sobre la

21 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 199.


superficie de su heredad, puede hacer uso del espacio aéreo de

su heredad.

Sobre la superficie de su heredad, puede hacer uso de la misma

en ejercicio del derecho que como propietario le corresponde,

empero en ningún momento le estará permitido edificar o plantar

más allá de los límites fijados por el ordenamiento jurídico y si

no se ha establecido nada, indudablemente podrá edificar hasta

donde lo crea conveniente, indica ALBALADEJO GARCÍA: “Ese

poder exclusivo de utilización no hace falta, en absoluto, que lo

otorgue expresamente un precepto legal, porque el simple sentido

común se deduce que en el consiste, en gran parte, el interés que

el derecho de propiedad satisface” 22

La utilización del espacio aéreo que cubre la superficie de la

heredad de una persona, al edificar, plantar o construir hacia

arriba hasta donde sea posible hacerlo, puede ajustarse, aún

cuando el ordenamiento jurídico no lo establezca, al

cumplimiento de la función social que debe desempeñar la

propiedad. Por ejemplo: en las heredades o predios dentro del

área urbana o el centro de la ciudad, pueden edificarse

propiedades por pisos (propiedad horizontal), en vez de construir

casa unifamiliares para ayudar a solucionar varios problemas; el

habitacional, el de la distancia, continuamente creciente, frente

a otro de un transporte colectivo deficiente.

En cuanto a que desde el punto de vista jurídico el espacio aéreo

no es una cosa, BIONDI señala: “El espacio aéreo es la posibilidad

jurídica de ejercitar el derecho de propiedad sobre el suelo, que se

manifiesta mediante plantaciones y construcciones efectuadas

22 Ibídem. Pág. 200.


directamente por el mismo propietario o bien con la atribución a los

demás de efectuarlas…” y agrega que se trata de “facultades

inherentes a la propiedad del suelo que el propietario ejercita

directamente o por medio de concesiones…a medida que el

ejercicio del derecho de propiedad se concreta en alguna cosa

material (construcciones o plantaciones), el espacio aéreo

desaparece y por lo tanto da utilidad en cuanto desaparece”.

Opina, además, que esa circunstancia “…es lo que demuestra que

el espacio aéreo no es cosa, ya que desaparece sin destrucción

alguna, ni de hecho, ni jurídica…cosas son, por consiguiente, el

suelo, la construcción, la plantación, pero no el espacio” y concluye

que “la denominada propiedad del espacio no es otra cosa que la

facultad inherente al derecho de propiedad del suelo, de ejercitar

el propio derecho directamente o por medio de actos de

disposición”23.

X. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO

DE PROPIEDAD.

Tales limitaciones emanan de la Ley (legales) o de la llamada “teoría

del abuso del derecho”, que se produce con base en los principios de

solidaridad social que impone el respeto o la consideración por los

derechos de terceros y las relaciones de vecindad y de la función social

de la propiedad o limitaciones que puede establecer sobre la propiedad

el propietario.

1º Teoría del abuso del derecho.

La doctrina se ha planteado la interrogante de si está obligado o no

quien en el ejercicio de su derecho de propietario ocasiona perjuicio a

23 BIONDI, Bionde. Op. Cit.


tercero. VALENCIA ZEA indica que se hace “necesario distinguir entre

si el propietario al ejercer su derecho, lo hace conforme a un acto ilegal o

si por el contrario, de una manera abusiva y entiende por actos ilegales

los que se realizan en violación de una disposición legal, como ocurriría

cuando el propietario establezca, por ejemplo, una fábrica en un sector

donde está prohibido hacerlo”24.

Allí, según este autor, estaría cometiéndose no un acto abusivo del

derecho de propiedad sino, por el contrario, un acto ilegal, porque

debería hablarse de acto abusivo, para referirse a aquellos en que el

propietario, al ejercerse su derecho causa perjuicio a terceras personas

como consecuencia de tal ejercicio aun cuando no viole una norma.

Esta situación provoca la llamada teoría del abuso del derecho, para

cuya producción, según el jurista francés JOSSERAND, deben

concurrir tres elementos:

1º. Que haya una persona titular del derecho de propiedad, capaz de

ejercitarlo.

2º Que dicha persona haga uso de dicho derecho dentro de los límites

legales.

3º Que al ejercerse ese derecho, el propietario cause daño a terceras

personas.

La doctrina se ha planteado la necesidad de determinar en que

descansa el verdadero fundamento de la indemnización por derechos

violados o daños causados y surgen varias tendencias.

El profesor CARRILLO25 las agrupa así:

24 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 208. 25 CARRILLO, Rogerio de María. Op. Cit. Pág. 122 y ss.


1. Tendencia que considera que el propietario realiza un acto lícito

al ejercer su derecho y que por lo tanto debe responder por razón

de los daños que cause, en atención a diferentes motivos o

razones, surgen tres corrientes doctrinales: la subjetiva, la

objetiva y la ecléctica.

a. Teoría Subjetiva. Indica que el propietario actúa de

manera abusiva cuando al ejercer su derecho lo hace

con la firme intención de perjudicar a tercera persona y

por lo tanto, es lógico que resulte obligado a responder

por los perjuicios causados como consecuencia del

ejercicio de su derecho de propietario de manera

contraria al mandato legal.

b. Teoría Objetiva. Dentro de la misma, hay tres grupos

que procuran dar respuesta a cuál es el verdadero

fundamento de esta indemnización.

Hay abuso del derecho, dice el primero, cuando

se viola o se distorsiona la intención o el propósito

del legislador al crear la institución de la

propiedad.

Hay abuso del derecho, para el segundo, cuando

con el ejercicio se perjudica sin que el propietario

obtenga una utilidad como consecuencia del

ejercicio de su derecho y de que el mismo tenía,

por supuesto, una intención de proporcionar esos

perjuicios.

El último grupo opina que el abuso del derecho se

presenta cuando se carece de un interés

económico en el acto realizado en ejercicio del

derecho de propiedad y como consecuencia del

mismo se ocasiona perjuicio a terceros, y por


ende, se ha ejercitado de manera abusiva el

derecho que corresponde al propietario.

c. Teoría Ecléctica. Es una mezcla de las dos anteriores

y sostiene que para determinar si existe o no abuso del

derecho, hay que atender, en algunas circunstancias, a

la intención del propietario, y en otras a la ausencia o

falta de motivos legítimos que ha tenido el propietario al

ejercitar su derecho; por lo cual se presenta abuso del

derecho en los siguientes casos:

Cuando la persona que ejerce su derecho lo hace

con la intención de causar perjuicio a tercero.

Cuando el propietario ejerce su derecho sin tener

un interés serio, firme o legítimo, sino un interés

puramente egoísta.

Cuando el titular que dispone de diferentes

medios para ejercer los derechos que como

propietario le corresponden, se vale del más

gravoso para los terceros, sin que derive un

beneficio como consecuencia del empleo de tales

medios.

1.1 Teoría que afirma que el propietario comete un acto ilícito,

porque incurre en responsabilidad civil extracontractual o

responsabilidad delictual. Esta tendencia afirma que el

propietario que al ejercer su derecho sin tener un interés

legítimo con el ejercicio de ése derecho y cause perjuicio a

terceros, será responsable frente al perjudicado por los

daños y perjuicios ocasionados, inclusive por la intención

dolosa cuando ésta hubiere mediado (responsabilidad

penal).

1.2 Posición de nuestro derecho. El artículo 337 del Código

Civil dice que la propiedad es el derecho de gozar y


disponer de una cosa sin más limitaciones que las

establecidas por la Ley. Pareciera dar a entender que en

nuestra legislación no tiene aplicación la teoría del abuso

del derecho, porque el propietario que ejercite sus derechos

de tal, conforme a la Ley, actuaría lícitamente, luego, mal

podría exigírsele responder por los perjuicios ocasionados

como consecuencia del ejercicio de tal derecho.

Sin embargo, en el artículo 622 del Código Civil encontramos la

admisibilidad de la teoría del abuso del derecho:

Artículo 622. Cualquiera puede cavar un suelo propio un

pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de

que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reporta

utilidad alguna, o no tanta que pueda compensarse con

el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.

Este precepto consagra la teoría del abuso del derecho y quien

realice una obra que perjudique a terceros sin que le proporcione

personalmente una utilidad, debe responder por los perjuicios

causados.

Por otra parte, en materia de responsabilidad civil

extracontractual, el Código Civil dice:

Artículo 1644. El que por acción u omisión causa daño

a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado

a reparar el daño causado…

Las disposiciones transcritas reiteran la admisibilidad de la

teoría del abuso del derecho.

2. Limitaciones Legales. El artículo 531 del Código Civil, habla

de que las limitaciones legales al derecho de propiedad

pueden tener por finalidad satisfacer un interés público o


particular; expresamente, se refiere a que “las servidumbres

impuestas por la ley tienen por objeto la utilidad público o el

interés de los particulares”.

De manera que las limitaciones contempladas por la Ley, son

las establecidas:

2.1. Por razón del interés de los particulares. El artículo

533 del Código Civil expresa:

Artículo 533. Las servidumbre que impone la Ley en

interés de los particulares o por causa de utilidad

privada, se regirán por las disposiciones del presente

Título, sin perjuicio de lo que dispongan los Códigos

Fiscal, Administrativo y de Minas…

Este precepto se refiere a las servidumbres de medianería,

de luces, de vista, de tránsito o de paso y a las

servidumbres en materia de agua, que contemplan los

artículos 535, 546 y 562 del Código Civil.

Las limitaciones legales en interés de los particulares

pueden emanar de las relaciones de buena vecindad a que

aluden los artículos 565, 569 y 570 del Código Civil:

Artículo 565. El propietario de un edificio está obligado

a construir sus tejados o cubierta de manera que las

aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre

la calle o sitio público, y sobre el suelo del vecino. Aun

cayendo sobre el propio suelo, el propietario está

obligado a recoger las aguas de modo que no causen

perjuicio al predio contiguo.

Artículo 569. Nadie podrá construir cerca de una pared

ajena o medianera, pozo, cloacas, acueductos, hornos,


fraguas, chimeneas, establos, depósito de materia

corrosivas, artefactos que se mueven por el vapor, o

fábricas que por sí misma o por sus productos sean

peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias

prescritas por las disposiciones de policías…

Artículo 570. No se podrá plantar árboles cerca de una

heredad ajena si no a la distancia autorizada por las

disposiciones de policía o costumbres del lugar, y en

su defecto a las de dos metros de la línea divisoria…(o)

a la de cincuenta centímetros si la plantación es de

arbustos o arboles bajos.

2.2 Por razón de interés público o colectivo. Estas

limitaciones se basan en el principio consagrado en el

artículo 50 de la Constitución Política:

Artículo 50. Cuando de la aplicación de una Ley

expedida por motivos de utilidad pública o de interés

social resultaren en conflicto los derechos de

particulares con la necesidad reconocida por la misma

Ley, el interés privado deberá ceder al interés público

o social.

Entre las limitaciones por razones de interés público, es

importante señalar las siguientes:

a. Limitaciones por razones de utilidad pública o interés

social. El artículo 48 de la Constitución Política,

establece la obligación del propietario de explotar o

utilizar la propiedad conforme a la función social que

ésta debe desempeñar, al punto de contemplar la

posibilidad de que el Estado expropie por razón de

utilidad pública o interés social definidos en la Ley, con

la correspondiente indemnización, y aquellos bienes que


no cumplan esa función social, están expuestos a que

el Estado los expropie con el fin de dedicarlos a

actividades productivas que hagan que la cumpla. (Ver

sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

15/7/1991 y dominio eminente del Estado (doctrina)).

b. Limitaciones por razones de salubridad. Según el

artículo 569 del Código Civil ya transcrito, los

propietarios están limitados en el ejercicio de sus

derechos por razones de salubridad al punto de no

poder construir fosas, pozos, cloacas, acueductos,

hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de

materiales corrosivos, fábricas próximas a los

límites con los predios colindantes, sino se observa

las distancias establecidas por las disposiciones

reglamentarias de policías, así como los usos del

lugar y ejecutar las obras de resguardo necesaria.

c. Limitaciones por razones de urbanismo. El artículo

570 del Código Civil, establece, por razones de

urbanismo, por ejemplo, que en materia de

plantaciones cerca de una heredad ajena, regirán

distancias señaladas por las disposiciones de

policías o costumbres del lugar y en su defecto dos

metros de la línea divisoria de las heredades si la

plantación se hace de árboles y de 50 centímetros

si la plantación es de arbustos o de árboles bajos,

son restricciones tendientes a proteger a los

propietarios de predios colindantes y paliar

conflictos intervecinales.

También se establecen limitaciones urbanas al

propietario, según el artículo 1313 del Código


Administrativo: quien pretenda edificar necesita

aprobación previa de la primera autoridad local de

policía.

d. Limitaciones por razones de economía nacional.

Son las tendientes a la preservación de la flora y la

fauna, y el régimen de aguas existentes en el

territorio. (Ver Ley 1 de 3 de febrero de 1994, Ley 24

de 23 de noviembre de 1992, Decreto Ejecutivo 89

de 1993 y la Ley 21 de 7 de junio de 1995 así como

el artículo 296 de la Constitución Política).

El Código Agrario (Ley 55 de 23 de mayo de 2011)

en el Libro I, Título Preliminar, Capítulo III dedica a

tutelar todo lo relacionado con los recursos

naturales y en otras leyes se regula todo lo referente

a la fauna.(ver Ley 24 de 7 de junio de 1995 sobre

protección de la vida silvestre)

e. Por razones ecológicas y ambientales. A este

respecto se refiere el artículo 118 al 121 de la

Constitución Política y la Ley que regula el ambiente

y el Ministerio de Ambiente (Ley 41 de 1/7/98

modificada por la Ley 8 de 25/3/2015)

2. Limitaciones impuestas al propietario por sí mismo o por el

transmitente. Aquí se presentan dos situaciones:

3.1 Limitaciones impuestas al propietario por sí mismo. Tiene

lugar cuando el titular o dueño de la cosa la grava:

a. Por derecho de uso: Habitación, servidumbre, hipoteca,

usufructo, anticresis, arrendamiento inscrito.

b. Por compromiso adquirido en razón de una promesa de

compraventa según el artículo 1221 del Código Civil.

Una vez suscrita y registrada una promesa de


compraventa de un bien raíz para poder gravarla,

enajenarla o darla en garantía necesita la autorización

del propio promitente comprador de la misma. Cuando

se trate de un inmueble afecto a arrendamiento inscrito

en el Registro Público, la Ley contempla que a la

enajenación de dicho bien le es oponible tal inscripción,

sea quien sea que lo adquiera y es que el arrendamiento

inscrito constituye una limitación al dominio, al el

punto que el artículo 1475 del Código Judicial, a

propósito de la subasta pública, dice que cuando un

bien inmueble rematado se encuentre afecto a un

arrendamiento inscrito, el Juez ante quien se remate

dicho bien, en el acta de remate, podrá ordenar la

cancelación de la hipoteca y las acciones cautelares que

existen sobre el mismo más no el arrendamiento ni la

anticresis.

Esto significa que el propietario puede enajenar el bien

sujeto a hipoteca, anticresis o arrendamiento inscrito,

uso, habitaría, usufructo, etc. el gravamen, sigue al bien

en manos de quien se encuentre, independientemente de

quien sea el titular del derecho; una vez constituido.

Todas las limitaciones y tipos de gravámenes privan al

propietario de algunas facultades y atributos propios del

titular de la propiedad, por razón de un desprendimiento

temporal de sus atributos que el realiza sobre sí mismo;

pero no significa que deje ser el propietario de la cosa sino

sólo la disminución de sus atributos y facultades de

propietario.

1.1 Limitaciones que impone el transmitente al nuevo

propietario. El artículo 292 de la Constitución Política


contempla esa situación, sobre todo en cuanto a las

llamadas “cláusulas de no enajenar” por plazo máximo de

veinte años.

El transmitente puede imponer al adquirente de la cosa,

limitaciones a su derecho de enajenar hasta por un

término de veinte años, e imponerle por ejemplo, un

usufructo, un uso, una habitación por un tiempo de

veinte años, inclusive vitalicio, de tal suerte que el

adquirente vea su derecho de propiedad sujeto a una

limitación, por un gravamen o por motivo de las llamadas

servidumbre voluntarias, por medio de un acto intervivos

en que no contravenga la Ley, la moral o el orden público.

XI. CLASIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD.

La propiedad puede clasificarse según su objeto, sujeto y su extensión

en que conserve atributos y facultades que le son inherentes.

1. Según el ordenamiento constitucional la propiedad se clasifica:

a. La propiedad privada. La cual está garantizada en el artículo

47 de la Constitución Política y la enfoca como derecho-deber

jurídico (obligación) (Ver artículos 47 y 48 de la Constitución

Política).

b. la propiedad del Estado. En sentido amplio, a la cual se

refieren el artículo 257, 258 y s.s. de la Constitución Política,

y en cuanto a otras modalidades tales como las entidades

autónomas, semiautónomas o empresas de utilidad pública,

los artículos 286 y 287 de la excerta Política. En el plano

municipal se refieren a este tipo de propiedad los artículos 247

de la Constitución.

c. La propiedad colectiva. A la cual se refieren los artículos 126,

numeral 1º; 127 de la Constitución. La propiedad colectiva en


nuestro ordenamiento Constitucional, se prevé para dos casos,

a saber:

Para las comunidades campesinas en relación con

tierras o predios agrarios (artículo 126).

Para las comunidades indígenas a fin de que estas logren

su bienestar económico y social (artículo 127).

d. La propiedad del patrimonio familiar. Artículo 62 de la

Constitución Política. Es evidente que se trata de un tipo de

propiedad distinto tanto de la propiedad privada como de la

propiedad del Estado y la misma Constitución ha previsto que

esta categoría de propiedad esté sujeta a un régimen legal

diferente del de las otras.

e. Propiedad mixta. Esta tiene lugar mediante la participación del

Estado y de particulares (artículo 283 acapice 2 de la

Constitución Política).

2. Según el ordenamiento legal. Depende de la clase de relación

jurídica bajo la cual se da el derecho de propiedad y puede ser civil,

mercantil, industrial, minera, de aguas, intelectual (Ley 64 de

10/10/2012) la Fiduciaria (Ley 1 de 5/1/1984) y la propiedad

industrial (Ley 35 de 10/5/1996 modificada, adicionada y derogada

parcialmente por la Ley 61 del 5 de octubre de 2012) la Propiedad

Horizontal (Ley 31 de 18/6/2010) y la Propiedad Agraria (Ley 55 de

23/5/2011), ésta categoría de propiedad la define el artículo 9 de

la referida Ley 55 como “La propiedad agraria es la base

instrumental de la empresa agraria y constituye el conjunto de

bienes muebles e inmuebles y de relaciones jurídicas que se

articulan individual o colectivamente para la distinción de una

actividad productiva”. Este tipo de propiedad al igual que la

propiedad en general está llamada al cumplimiento de una función

social, entendida esta como la utilidad del bien para el sustento,

trabajo, el hogar de una persona, familia o comunidad” (N° 8


artículo 2 de la Ley 55 de 2011), y que tanto la propiedad, como la

posesión al igual que el uso de la tierra conllevan el deber de hacer

que cumplan una función social como lo conciben el artículo 47 y

48 de la Constitución Política.

En este tipo de propiedad lo que la identifica es el destino del bien

a “una actividad productiva”.

El propietario en este tipo de propiedad asegura el cumplimiento

de la función social de la misma a través de contratos de

arrendamientos, aparcería, pastaje u otros similares.

3. Según el sujeto. Se habla de:

a. Propiedad pública. Tiene por titular al Estado, al

Municipio o a un ente de Derecho Público y está sujeta

a normas de derecho público (artículo 258 de la

Constitución Política y los artículos 328, 329, 330, 331,

332 y 333 del Código Civil y 1940 del Código Judicial).

b. Propiedad privada. Es la que pertenece a personas

naturales o jurídicas particulares. Y se encuentra

sometida a normas de Derecho Privado al punto que los

particulares pueden actuar respecto a ella en cualquier

forma y hasta cualquier extensión que no esté prohibido

por la Ley, ni contravenga la moral y el orden público.

Esta puede ser:

Propiedad individual o singular. Aquella cuyo

titular es un sujeto singular, un individuo, una sola

persona, sea natural o jurídica.

Propiedad plural o copropiedad. Aquella cuyos

titulares son dos o más personas dueñas de un

mismo bien y de manera simultánea (propiedad

proindiviso) a un mismo tiempo en la cual ninguno

puede actuar por sí solo, ni tomar decisiones

respecto al todo, porque necesita el consentimiento


de los demás copropietarios, ejemplo típico, los

edificios sometidos al régimen de P.H., en que cada

piso o departamento puede pertenecer a un

propietario, pero lo que sea para el uso común de

todos es de todos los propietarios, la concurrencia

de todas las voluntades que tienen parte en la

propiedad. (Ver Ley 31 del 18 de junio del 2010

sobre propiedad horizontal, igualmente el Título V

del Libro II de comunidad de bienes (artículo 400).

Esta clase de propiedad tendrá un particular

estudio y desarrollo en el capítulo siguiente.

4. En la extensión en que conserva los atributos que le son inherentes.

Propiedad plena y nuda propiedad.

a. Propiedad plena. Es aquella en que el propietario

conserva todos los atributos y facultades que le confiere

el derecho de propiedad (ius utendi, ius fruendi, ius

abutendi, ius disponendi) sin haberse desprendido de

alguno de ellos.

b. Nuda propiedad. Es aquella en que el propietario se ha

desprendido de alguno de los atributos o facultades de

que goza por razón de su condición de dueño (conserva

la nuda propiedad, reservando siempre el de

disposición)

5. En atención a la duración.

a. Perfecta o perpetua. Es aquella de carácter perpetuo,

permanente, mientras exista el objeto del derecho de

propiedad. Esto es que exista el objeto sobre el cual el

derecho recae. Ella existe con independencia del cambio

de titularidad siempre que el objeto sobre el cual recae

exista.


b. Imperfecta o temporal. Tiene carácter temporal, por

ejemplo, la propiedad fiduciaria (Ley 1 del 5/1/1984); y

es susceptible de renovación, la venta con retención de

dominio (Ley 129 de 31 de diciembre de 2013 que

modifica y deroga artículos del Decreto Ley 2 de 24 de

mayo de 1955) y el caso de las donaciones a que alude

el artículo 959 del Código Civil el cual dispone:

Artículo 959. “Podrá reservarse el donante la facultad de

disponer del alguno de los bienes donados, o de alguna

cantidad con cargo a ello, pero si muriese sin haber hecho

uso de ese derecho, pertenecerán al donatario los bienes

o la cantidad que se hubiere reservado”.

Otro ejemplo de este tipo de propiedad es el pacto de

retro venta, contemplado en otras legislaciones, está

expresamente prohibido en la nuestra. También tiene

este carácter la propiedad de derecho de autor (Ley 64

del 10 de octubre 2012) la propiedad fiduciaria (Ley 1

del 5 de enero de 1984), la propiedad del invento, dibujo,

marcas y patentes (Ley 35 de 1996 modificada,

adicionada y derogada parcialmente por la Ley 61 del 5

de octubre de 2012) y la propiedad familiar (Título IX del

Código de la Familia).

6. Según el bien sobre el cual la propiedad recae.

a. Propiedad Corporal o incorporal.

b. Propiedad Mueble e inmueble.

XII. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD PRIVADA.

La propiedad puede adquirirse por:

a. Ocupación.

b. Prescripción adquisitiva del dominio o usucapión.

c. Descubrimiento de Tesoro.


d. Tradición.

e. Accesión.

f. Sucesión por causa de muerte.

En el caso de la propiedad pública esta puede provenir de una disposición

constitucional (artículo 257 y 258 de la Constitución Política) y de la Ley

como sucede a propósito del Estado y de los Municipios (artículo 246 de la

Constitución) la expropiación que exige la garantía constitucionales y el

debido proceso con indemnización (artículo 48 de la Constitución), por

contratación pública (Ley 22 de 2006, que regula la contratación pública) y

por expropiación mediante ley en este caso de expropiación debe mediar las

garantías procesales y haber indemnizado siempre.

XIII. PÉRDIDA O EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA

a. Pérdida o destrucción total de la cosa objeto de

propiedad. La pérdida parcial no extingue la propiedad.

b. La expropiación por razones de utilidad pública o

interés social definidas en la ley con indemnización.

c. Pasar a formar parte de los bienes de uso público del

Estado o de los Municipios por disposición de Ley

(artículo 266 de la Constitución Política). Debe mediar

el debido proceso de expropiación con la consiguiente

indemnización. El código civil habla que la

indemnización ha de ser previa lo que no hace la

constitución prevaleciendo el criterio fijado por ésta.

d. Por adquisición por el Estado a través de contratación

pública.

e. Por nacionalización de bienes de empresas extranjeras.

La constitución solo contempla la expropiación mas no

la nacionalización como ocurre en otras legislaciones.


CAPÍTULO II

TIPOS ESPECIALES DE PROPIEDAD

A. LA COPROPIEDAD.

I. ANTECENTES HISTÓRICOS.

En el Derecho Romano se consideró a los copropietarios como aquellas

personas que eran dueñas de una cosa en común, perteneciendo la

misma en forma proindiviso, encontrándose los copropietarios limitados

en sus derechos por las partes que a cada uno de ellos correspondía. El

ejercicio de los derechos de disposición que a cada propietario

correspondía, respecto de la cosa en copropiedad requería el

consentimiento unánime de los copropietarios.

En el Derecho Romano se admitió la figura del Derecho de Veto con

relación a la copropiedad. Consistía en la facultad que tenían los

copropietarios de oponerse a los actos de disposición o de administración

que se llevaren a cabo en contra de la cosa común, es decir, de la cosa en

copropiedad. La cosa en copropiedad permanecía proindiviso.

Los copropietario, podían disponer libremente de sus cuotas sin

necesidad del consentimiento de los demás copropietarios. De esto resulta

que ellos podían enajenar o reivindicar la cuota parte que le correspondía

en el todo.

A este sistema romano se le conoce con el nombre de copropiedad por

cuotas partes ideales, puesto que si bien los copropietarios eran dueños

de su cuota parte, no se trata de una cuota parte determinada con

relación a la cosa común sino de una cuota parte ideal.

El derecho francés habla de cuota - parte ideal o abstracta que

corresponde a los copropietarios. En el caso de las universalidades, se

limita al todo sin que ella se traspase a cada una de las cosas que integran


la universalidad en copropiedad, esto es, que no se determine cuál es la

parte ideal o abstracta que a cada uno de los copropietarios corresponde

en cada una de las cosas dentro de la totalidad de la cosa, de la

universalidad del todo común a todos los copropietarios.

El derecho francés indica que tratándose de una cosa singular, el derecho

de los titulares necesariamente, con relación a la cuota – parte, guarda

relación con la misma cosa en sí. De allí que, en cuanto a una cosa

singular, por ejemplo, de la que son dueñas tres o cuatro personas, según

el elemento introducido, los copropietarios son dueños, con relación a esa

cosa singular por partes iguales en consideración al todo.

Para el derecho francés, cuando se le pone cese a la copropiedad en virtud

de la partición, este acto involucra una mera declaración y no un acto

constitutivo o traslaticio como ocurría en el derecho romano. La partición

se produce solamente con carácter declarativo y en modo alguno se puede

entender que sea un modo de adquirir, pues con ello lo que se hace es

singularizar e individualizar efectivamente la porción que a cada uno

correspondería en el todo.

En el derecho germánico, la copropiedad se conoce con el nombre de

propiedad común. Según este derecho la propiedad es colectiva y se

caracteriza por la total ausencia de cuotas, lo que no permite a los

titulares poder ceder o enajenar individualmente la cuota – parte que les

corresponde.

II. LEGISLACIÓN NACIONAL

Respecto a nuestro ordenamiento jurídico, es importante destacar que de

las varias disposiciones del Código Civil, sobre todo en el Título VI del


Libro II, que habla de la Comunidad de Bienes, se desprende que

contempla algo de las tres tendencias doctrinales.

Los artículos 406 y 407 determinan los supuestos en los cuales tiene

aplicación las reglas contenidas en el derecho romano, el derecho francés

y el germánico cuando dicen:

“Artículo 406. Para la administración y mejor disfrute de la

cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de

los partícipes.

No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por

los partícipes que representen la mayor cantidad de los

intereses que constituyen el objeto de la comunidad.

Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere

gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común,

el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponde,

incluso nombrar un administrador.

Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un

partícipe o alguno de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta

será aplicable la disposición anterior”. (subrayado es

nuestro)

Artículo 407. Todo condueño tendrá la plena propiedad de su

parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan,

pudiendo, en su consecuencia, enajenarla, cederla o

hipotecarla, y aún sustituir otro en su aprovechamiento,

salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de

la enajenación o de la hipoteca, con relación a los condueños

estará limitado a la porción que se adjudique en la división

al cesar la comunidad. (subrayado es nuestro)


III. CONCEPTO DE COPROPIEDAD

En relación al concepto de copropiedad, es importante destacar el

contenido del artículo 400 del Código Civil:

“Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho

pertenece pro-indiviso a varias personas”. Se presenta una singularidad

en el bien objeto de la comunidad o copropiedad más hay una pluralidad

en el sujeto titular del dominio o del derecho respectivo, esto la diferencia

de la propiedad.

IV. REQUISITOS DE LA COPROPIEDAD

La copropiedad demanda la concurrencia de ciertos requisitos, a saber:

1. Pluralidad del sujeto titular o dueño de la cosa. Deben ser dos o

más las personas, naturales o jurídicas titulares proindiviso de la

cosa o del derecho real que se trate.

La idea de comunidad no solo guarda relación con la pluralidad del

sujeto y hace referencia a la noción de copropiedad (propiedad

plural) como derecho subjetivo, sino que también comprende otros

tipos de derechos reales en los cuales concurre número plural de

titulares de los mismos (anticresis, cousufructo, couso,

cohabitación o coarriendo).

Se habla de cousufructo, cuando son varios los usufructuarios que

disfrutan de una cosa cuya nuda propiedad corresponde a otra

persona.

Algunos autores, reservan la noción de comunidad para hacer

referencia a la idea de cotitularidad de derechos; en tanto hablan

de copropiedad para aludir a la concurrencia de varios propietarios


de un mismo bien en el cual el titular del mismo está integrado por

un número plural de personas naturales o jurídicas.

2. Que exista simultaneidad del derecho. Esto es, que el derecho que

se presente, sea el de propiedad, con independencia que haya sobre

el bien otros derechos de usufructo, de arrendamiento, de uso, de

habitación o de anticresis, al mismo tiempo, pues de esta manera

ellos disfrutan, gozan, detentan la condición de tales al mismo

tiempo, pero no se trata del mismo derecho, no obstante, su

naturaleza real. Debe tratarse de un mismo derecho que ostentase

simultáneamente dos o más personas en proporciones iguales o

desiguales según el grado de participación.

3. Que exista identidad en la naturaleza del derecho de que se trate.

Ya he expresado que para que se presente el fenómeno de la

copropiedad debe tratarse, por ejemplo, de casos en los que varias

personas son propietarias proindiviso de una misma cosa; pero no

se presenta el fenómeno de la copropiedad en donde una persona

es el nudo propietario y otra, en cambio, el usufructuario,

arrendatario o acreedor anticrético, puesto que no existe una

identidad en los derechos que se detentan independientemente de

su naturaleza de derecho real.

4. La identidad en cuanto al objeto sobre el cual recae la copropiedad

del derecho respectivo. El derecho se refiere a un mismo bien objeto

del derecho.

El artículo 400, al proporcionarnos la noción de la comunidad,

expresa que “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa”, es

decir, requiere la identidad del objeto de esa relación jurídica.

(subrayado es nuestro).


5. Pertenencia proindiviso de la cosa o derecho de que se trate. El bien

tiene que estar indiviso, pues la partición o división le pone fin a la

copropiedad. Igual se da por la confusión en una misma persona de

la totalidad de las cuotas partes en el bien objeto de la copropiedad.

Así lo exige el artículo 400 del Código Civil.

V. REGULACIÓN JURÍDICA

En cuanto a la regulación jurídica de la copropiedad, el artículo 400 del

Código Civil, párrafo segundo, establece tres reglas de obligatoria

observancia en el orden que a continuación se expone:

1. Debe observarse el acuerdo establecido entre las partes. La noción

que nos da el artículo 400 no debe restringirse únicamente a la idea

de contrato, sino a cualquier acto jurídico sea unilateral o bilateral

que dé lugar a la copropiedad. El legislador, al hablar de contrato,

no trató solamente de hacer referencia al acto jurídico bilateral, sino

también lo que el testador pueda haber dispuesto a través de un

acto de última voluntad (testamento). Es sabido que por el

fallecimiento de una persona se transmite a los herederos, ya sea

por disposición de la ley o en virtud de disposición testamentaria,

los activos y pasivos del haber hereditario del causante (artículo

628).

El testador puede perfectamente determinar, mediante ese acto

declarativo unilateral de voluntad como es el testamento, que se

mantenga en comunidad o en copropiedad el patrimonio hereditario

(los bienes) por él dejado a sus sucesores por determinado lapso de

tiempo o bajo cierta condición, lapso que no debe rebasar los 20

años de que dispone la constitución (art. 292 Constitución Política).


El artículo 908 indica que lo coherederos no están obligados a

permanecer proindiviso y que pueden pedir la división de los bienes.

La indivisión se puede estipular por un plazo máximo de diez (10)

años (artículo 408 y 908 Código Civil) extensivo hasta 20 años

(Artículo 292 de la Constitución Política). Sin excluir que se puede

convenir un nuevo plazo al vencimiento del plazo máximo permitido

por la excerta constitucional.

2. Por leyes especiales. En defecto de lo anterior, la copropiedad se

rige por leyes especiales. Es importante a este respecto lo que

disponía la Ley 13 de 1993 modificada y adicionada por la Ley 39

del 5 de agosto de 2002, subrogada por la Ley 31 del 18 de junio de

2010 que regula la propiedad horizontal en nuestro medio y la Ley

64 de 10 de octubre de 2012 sobre Derecho de Autor contempla la

coautoría y el Código de la Familia (artículo 59) sobre la copropiedad

en la unión de hecho, el artículo 393 del Código Civil respecto de la

mezcla voluntaria, casual y el artículo 99 del Código de la Familia,

a propósito de la donación de bienes por razón del matrimonio a los

futuros contrayentes los cuales les pertenecerán proindiviso y por

igual.

3. Las normas contenidas en el Título VI del Libro II del Código Civil

referentes a la comunidad de bienes.

VI. CLASIFICACIÓN DE LA COPROPIEDAD

En cuanto a las diferentes clases de copropiedad, se puede agrupar en

cuatro categorías:

1. La copropiedad voluntaria y la copropiedad legal o forzosa.

La copropiedad voluntaria es la que resulta de una declaración

unilateral (testamento) o bien de un acuerdo de voluntades entre

copropietarios y se regirá por el título de constitución, bien por lo


dispuesto por el testador en el testamento o lo convenido en el

contrato, pues esta es ley entre las partes (Artículo 1109 del Código

Civil).

La copropiedad legal o forzosa es aquella que tiene lugar por

ministerio de la Ley y se presenta en los casos siguientes:

a) Una persona muere y deja sus bienes a los herederos

(artículo 908), sin haber dispuesto a que régimen quedan

sometidos los bienes que transmite, correspondiendo la

delación según el orden de parentesco más próximo fijado

por la Ley, es esta la que determina como ha de heredarse

(art. 661 y ss).

b) Cuando se mezclan dos cosas, pertenecientes a distintos

dueños y no pueden separarse (artículo 393).

c) El caso de edificios sometidos al régimen de propiedad

horizontal a propósito de bienes comunes (Ley 13 de 1993

subrogada por la Ley 31 del 18 de junio de 2010) y en la

propiedad de derecho de autor (Ley 64 del 10 de octubre de

2012) a propósito de coautoría.

d) En la unión de hecho hay una copropiedad por mandato

legal a propósito a los bienes adquiridos a título oneroso

durante la unión si la misma se desase (artículo 59 Código

de la Familia). Esa partición hay que hacerla

voluntariamente o exigirla judicialmente en caso de no

acuerdo y precisa que la unión haya durado 5 años

consecutivos, no tiene lugar si la unión no alcanza el plazo

mínimo legal fijado.

2. La copropiedad universal y copropiedad singular.

La copropiedad universal es aquella en la cual se hace referencia a

un patrimonio o un conjunto de bienes, como es el caso de un

patrimonio de una persona difunta esto es, bienes que integran el


haber o la masa hereditaria. Así como en el caso de un patrimonio

transmitido en fideicomiso que la Ley 1 de 5 de enero de 1984

contempla como fideicomiso de universalidad (artículo 3).

Es singular cuando recae sobre una cosa específica, determinada

debidamente individualizada que la diferencia de las demás de su

propio género, especie y calidad gravita sobre un bien específico,

singular, determinado.

3. La copropiedad temporal y copropiedad perpetua. Esta

clasificación responde a la existencia de la copropiedad en el

tiempo. Es temporal si está sujeta a un plazo o una condición.

La copropiedad temporal puede ser de dos clases: por tiempo

definido y por tiempo indefinido. La copropiedad temporal por

tiempo definido es a la que hace referencia el artículo 408 y 908 que

establece un plazo de vencimiento de diez (10) años prorrogables,

dicho plazo puede extenderse hasta veinte (20) años máximo

(artículo 292 Constitución Política), sin perjuicio de que puede

prorrogarse antes de vencerse el término por acuerdo unánime de

los copropietarios.

La copropiedad temporal por tiempo indefinido es aquella que no

tiene plazo determinado de duración y no se sabe cuándo se le pone

cese a la indivisión.

El típico ejemplo de copropiedad temporal por tiempo indefinido es

la que se presenta con los bienes que integran la masa hereditaria

de un fallecido. Habiendo fallecido una persona y declarado sus

herederos, ellos continúan en esa indivisión, sin saber cuándo se le

va a poner fecha de cese, pudiendo en cualquier momento pedirse

la partición toda vez que nadie está obligado a permanecer indiviso

no existe tiempo fijado que subordine la indivisión.


La copropiedad perpetua es aquella que no se puede terminar por

voluntad de los copropietarios. No se puede poner cese a la

indivisión de la cosa común porque así lo dispone la ley o por la

misma naturaleza de la cosa. Es el caso de los bienes esencialmente

indivisibles o de los bienes comunes en la propiedad horizontal (Ley

13 de 5 de 1993 subrogada por la Ley 31 de 18 de junio de 2010) y

de la coautoría en el derecho de autor (ver Ley 64 del 10 de Octubre

de 2012).

4. Copropiedad por actos intervivos y por actos mortis causa. La

primera surge de un contrato por acto intervivos y la segunda del

hecho de la muerte de una persona (mortis causa).

VII. NATURALEZA JURÍDICA

Tres teorías han tratado de resolver este tópico.

1. La corriente clásica o del Derecho Romano, para quien la

copropiedad resulta ser una modalidad del derecho de propiedad

con la única salvedad de que se trata de una propiedad que

pertenece a varios, a un número plural de personas. A esta

corriente se la ha censurado en base a que en la copropiedad no se

da la exclusividad, ni la característica de excluyente, propios de la

propiedad singular. En la copropiedad cada uno de los copartícipe

ha limitado su derecho en la cosa común por el resto de los

copartícipes. Sin embargo, esta corriente refuta el argumento

esbozado por los contrarios, indicando que la exclusividad del

derecho de propiedad, significa que frente a terceros el propietario

puede evitar toda acción perturbadora frente a la cosa en

copropiedad. De allí que cada copropietario puede esgrimir los

medios de defensa que queden a su alcance para evitar acciones de

perturbación de parte de terceras personas. Además, agrega esta


corriente, que cada copropietario es dueño exclusivo respecto de su

cuota parte, pudiendo disponer libremente de ella, sin

individualización o identificación de la parte que le corresponde al

punto que puede enajenarla, gravarla, donarla y reivindicarla (ver

artículo 585 Código Civil.

2. Teoría que sostiene que la copropiedad constituye una persona

jurídica o moral, es un sujeto de derecho.

Esta teoría se objeta porque las personas jurídicas, como sabemos,

demandan una autonomía patrimonial y una voluntad propia y en

la copropiedad este fenómeno no se presenta, está ausente, son los

copropietarios que gozan de derechos y tienen obligaciones por

razón del vínculo jurídico que emana de esa relación jurídica y no

la cosa objeto de la comunidad.

3. Teoría que considera que la copropiedad es un derecho real

autónomo diferente al derecho de dominio. Su principal defensor es

CAPITANT. Los copropietarios tiene el derecho de usar y disfrutar

la cosa, reivindicarla, intervenir en la administración así como

pueden solicitar la partición de la cosa común.

En nuestra legislación rige la teoría clásica que considera la

copropiedad una modalidad de propiedad y tiene sus propias

normas y reglas por las cuales se rige.26

VIII. BIENES OBJETO DE COPROPIEDAD.

Pueden ser objeto de copropiedad los bienes corporales, incorporales,

muebles, inmuebles, cosas singulares de una universalidad, presentes y

futuras siempre que sean separables, estén dentro del comercio y encajen

en la categoría de enajenables. Los extranjeros no pueden adquirir, bajo

este tipo de propiedad tierras de propiedad de particulares o del Estado a

26 Ver páginas 60 y 61.


menos de 10 Km de las fronteras con nuestros países limítrofes (Artículo

291 de la Constitución Política) ni ser coparticipes con nacionales en esta

modalidad de propiedad en ese ámbito territorial.

IX. EL SUJETO COPROPIETARIO.

Personas naturales o jurídicas (2 o más) dueños indivisos de un mismo bien,

siempre se requiere la concurrencia de dos (2) personas mínimas para que

exista la relación jurídica de copropiedad. No lo pueden ser los extranjeros

a propósito de lo indicado en el punto anterior. (Artículo 291 de la


X. EFECTOS DE LA COPROPIEDAD

Son los derechos y obligaciones que derivan de la cosa común para los

comuneros o copropietarios, así como en atención a su cuota parte.

A. En relación a la cosa común:

Derechos:

1. Derecho a usar la cosa de acuerdo a su natural destino, de

manera que no perjudique el interés de la comunidad u

obstaculice a los demás servirse de la cosa común (artículo

402 del Código Civil).

2. Derecho a disfrutar de la cosa proporcionalmente a su

derecho (artículo 401 del Código Civil).

3. Derecho a velar por la conservación física y jurídica de la

cosa (artículo 403 del Código Civil).

4. Derecho a participar en la administración de la cosa

común. Las decisiones deben tomarse por mayoría de los

que representan la mayor cantidad de los intereses que


constituyan el objeto de la copropiedad (artículo 406 del

Código Civil).

5. Ningún codueño podrá sin el consentimiento de los demás

hacer alteraciones en la cosa común (artículo 405 del

Código Civil); las decisiones se deben tomar por mayoría

(artículo 405 y 406 del Código Civil).

6. Derecho de disposición. El ejercicio de este derecho debe

llevarse a cabo mediante decisión unánime de todos los

comuneros (artículo 405 y 576 del Código Civil). En

relación con este derecho es importante el fallo del Primer

Tribunal Superior de 20 de enero de 1943, el cual dice así:

“No debe confundirse el DERECHO DE PROPIEDAD con el

DERECHO DE COPROPIETARIO”.

El propietario puede, dentro de su derecho, disponer de

modo absoluto y exclusivo, a su voluntad, de la cuota parte

en el bien que le pertenece. El copropietario, dentro de su

derecho, no puede disponer de modo absoluto y exclusivo,

a su voluntad del bien que le pertenece en comunidad; a él

solo le es dado disponer de la cuota-parte que posee en el

derecho de copropiedad que tiene en el bien que le

pertenece en común con otro u otros copropietarios. En

síntesis, el co-dueño no ejerce el dominio de la cosa en

plenitud de propietario y por consiguiente no le es

permitido vender porción determinada o cuerpo cierto del

bien que le pertenece en común, sino lo hace

conjuntamente con los otros condomines. Y ello es así

porque la parte de cada coparticipe no es una porción

determinada del inmueble, sino una fracción ideal en el

derecho de propiedad, un derecho limitado en el todo. Por

tanto, mientras la comunidad exista y no se haya efectuado


la partición ninguno de los co-dueños puede enajenar parte

determinada de la cosa común, más si su cuota parte

(Artículo 407 del Código Civil).

7. Derecho de reivindicar la cosa común. El doctor DULIO

ARROYO señala que este derecho se da por dos razones:

a. Porque el artículo 1672 dispone que la interrupción de

la prescripción por uno de los comuneros beneficia a

los demás.

b. Porque la obligación en que está cada comunero de

conservar la cosa común, lo faculta para reivindicarla

(artículo 403 del Código Civil).

8. Ejercitar acciones posesorias (artículo 597 del Código Civil)

y reivindicatoria (artículo 582 del Código Civil) si tiene

lugar la prescripción entre comuneros o por terceros e

incluso puede reivindicar una cuota determinada

proindiviso de cosa singular (Artículo 585 del Código Civil).

9. Derecho a pedir la partición de la cosa común en la medida

que la comunidad no sea perpetua, forzosa o por tiempo

limitado (artículo 408 y 908 del Código Civil). Para estos

efectos los comuneros gozan de la acción de partición o

división que es imprescriptible e irrenunciable.

10. Derecho a solicitar la venta judicial de la cosa común

cuando no admite división o no hay acuerdo en la misma

(artículo 412 y 918 del Código Civil).

11. Derecho a poseer la cosa común (artículo 431 del Código

Civil).

Obligaciones:

1. Obligación de participar y contribuir en los gastos de

conservación de la cosa, los cuales se presume son iguales


(artículo 403 del Código Civil). Esa obligación de gastos

comprende la conservación física y jurídica.

2. Deben abstenerse de hacer o realizar alteraciones en la

cosa común sin que medie el consentimiento mayoritario

de los copropietarios aun cuando resulten ventajas para

todos (Artículo 405 del Código Civil).

Ese consentimiento será unánime si se hace alteraciones

fundamentales, ya que como indica CASTAN TOBEÑAS27

se trata de un acto dispositivo (artículo 405 y 576 del

Código Civil); en tanto que si versa sobre alteraciones no

fundamentales, que se refiere a actos de mera

administración, sólo se exige el consentimiento de la

mayoría (artículo 406 del Código Civil), es decir de la mitad

más uno.

3. Servirse de la cosa conforme a su natural destino sin que

se impida a los demás copropietarios hacer uso de los

beneficios que la misma proporciona (artículo 402 del

Código Civil).

4. Aquellos copropietarios que hubiesen obtenido algo de la

comunidad como consecuencia de su utilización, están en

la obligación de restituir a la comunidad lo que ellos

hubiesen percibido de la cosa común (Ver artículo 208 del

Código Penal) sin perjuicio de la restitución de gastos en

que debió incurrir en la producción y recolección de los

frutos.

5. Los copropietarios deben contribuir con las cargas que

pesen sobre la cosa en proporción a sus cuotas (artículo


27CASTAN TOBEÑAS Tratado de Derecho Civil Español


B. En relación con la cuota parte correspondiente a cada uno de los

copropietarios.

Derechos que tienen los copropietarios respecto a la cuota exclusiva.

1. Pueden enajenarla, disponer de ella, hipotecarla, arrendarla,

permutarla y puede ser secuestrada o embargada (artículo 407

del Código Civil) y por ende rematada judicialmente por

obligaciones incumplidas por el copropietario con los demás

comuneros o terceros.

2. Tienen la propiedad exclusiva respecto a su cuota parte y

derecho a los frutos que le corresponden (artículo 407 del

Código Civil) en proporción a su cuota parte, quien mayor

participación tenga debe percibir más frutos naturales o civiles.

3. Derecho de reivindicar su cuota parte (artículo 585 del Código

Civil) y hacer uso de los interdictos posesorios (artículo 597 del

Código Civil) cuando se trate de inmuebles.

4. A propósito de la comunidad en la herencia, se establece que los

coherederos tienen un derecho de retracto de la cuota que haya

dispuesto alguno de los herederos sin haberle propuesto a los

coherederos la venta de la misma, gozando ellos de un término

de un mes a partir de la fecha en que tienen conocimiento para

que puedan pagar al tercero comprador el valor pagado al

coheredero enajenante (artículo 923).

En cuanto a la copropiedad, el artículo 414 remite a la

aplicación de las normas de partición respecto a una

copropiedad hereditaria por lo que se aplicaría el derecho de

retracto. Ejemplo: Se trata de una finca que pertenece a cinco

personas, uno de ellos, en lugar de vendérsela a los coherederos

se la vende a un tercero extraño a los copropietarios. El


legislador tratando de mantener la unidad entre los

copropietarios, entiende que cuando hay copropiedad es porque

existe alguna identificación o vínculos personales y sobre todo

en cuestiones hereditarias dispone que si ese coheredero

enajenó la cuota parte sin haberlo puesto en conocimiento del

resto de los coherederos, todos o cualquiera de ellos, pueden

dentro del término de un mes, contado a partir de la fecha en

que se tiene conocimiento de que se ha enajenado dicha cuota

parte, oponerse a la venta, pagando al comprador el precio

pagado al coheredero enajenante. Transcurrido el plazo del mes

se produce la caducidad del derecho de los coherederos para

conseguir que esa porción revierta a ellos.

5. Indemnización por expropiación o seguro de siniestro en

proporción a la participación en la cosa objeto de la

copropiedad.

XI. CAUSAS DE TERMIACIÓN DE LA COPROPIEDAD

En cuanto a la terminación de la copropiedad, varias son las causas que

pueden dar lugar a que se le ponga cese a la proindivisión. Puede ocurrir

que se destruya la cosa o se anule el título en virtud del cual los

copropietarios adquieren la cosa. Este último fenómeno puede ocurrir

porque el título adolece de vicios del consentimiento (dolo, fuerza, error) o

falta de lleno de formalidades del contrato o acto que origina la copropiedad

o bien un tercero que tenía la posesión material del bien, la adquiere por

usucapión. La prescripción adquisitiva, como modo de adquirir el dominio,

opera ipso iure, es decir, de pleno derecho, por el simple transcurso del

tiempo, (quince años si se trata de una prescripción extraordinaria de

inmuebles, o diez si es ordinaria) (artículo 1694y 1696 del Código Civil). Esto

también pueden ocurrir porque uno de los copropietarios usucapie las


cuotas partes de los demás, así pues la usucapión es otra causa de extinción

de la copropiedad.

Otras de las causas que produce la extinción de la copropiedad resulta

cuando se confunde o fusiona en un mismo copropietario las cuotas partes

que correspondían al conjunto de copartícipes por cualquiera sea el modo

como tenga lugar. También se extingue la copropiedad por incorporarse al

régimen de propiedad horizontal el inmueble que pertenece en copropiedad

y se somete a dicho régimen por voluntad de los copropietarios. (Ver artículo

2 inciso 2 y artículo 6 de la Ley 31 de 18 de junio de 2010 que regula la

propiedad horizontal). También es causa de extinción la expropiación por

razón de utilidad pública o interés social, sin perjuicio del derecho a la

indemnización.

Finalmente, otra causa que pone cese a la copropiedad es la partición o

división del bien común. La partición es la causa más relevante y común

que pone cese a la copropiedad. Uno de los derechos de los copropietarios

es el de pedir la división de la cosa común, ya que ellos no están obligados

a permanecer en la indivisión. Aun cuando los comuneros puedan ejercer el

derecho a que hace referencia el artículo 408, 908 en algunos casos esa

acción de partición resulta ilusoria, como ocurre en los siguientes supuestos

de indivisión:

1º Cuando la cosa resulta esencialmente indivisible. Así lo establece el

artículo 517 al disponer: “Las servidumbre son indivisibles. Si el predio

sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada

uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponde. Si es el

predio dominante el que se divide entre dos o más cada porcionero puede

usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni

agravándola de otra manera”


Eso significa que una cosa no admite divisibilidad porque se pone en

juego la naturaleza o el destino de la cosa, es decir, la esencia de la

servidumbre es que, un predio que está al servicio del otro la división

de ellos no tiene por qué alterar la indivisibilidad de la servidumbre.

2º La partición no puede prosperar cuando se trata de una cosa que está

sometida al régimen de propiedad horizontal, ya que por Ley se establece

que las cosas comunes no son susceptibles de división (Ley 13 de 28 de

abril de 1999, modificada y adicionada por la Ley 39 de 5 de agosto de

2002), subrogada por la ley 31 de 18 de junio de 2010 (Ver artículo 78).

3º Tampoco se puede dar la división de las cosas comunes cuando la Ley

así lo establece. Si la cosa es indivisible por naturaleza y los

copropietarios no se ponen de acuerdo a quién se le debe adjudicar, con

la consiguiente obligación de pagar el valor del precio que a cada uno de

ellos corresponde, entonces se debe solicitar la venta judicial de la cosa

común (artículo 412 del Código Civil).

Por otro lado, si tenemos una cosa con un destino especial y como

consecuencia de la partición, no se puede realizar el destino que la

misma tiene, no se puede pedir la partición, debe acudirse a la venta

judicial (artículo 409 y 412 del Código Civil).En caso de desacuerdo

basta que uno lo pida.

4º Finalmente, la partición no se puede pedir cuando se está frente a la

copropiedad por tiempo determinado, salvo acuerdo mayoritario de los

copropietarios, pues a pesar de estar frente a un contrato que es ley

entre las partes y debe cumplirse al tenor del mismo (Artículo 1108 del

Código Civil). No olvidemos que los copropietarios no vienen obligados a

permanecer indivisos, por ello debe privarles el consentimiento de la

mayoría en el todo- Ver artículo 78 de la Ley 31 de 2010 sobre Propiedad

Horizontal.


Cuando existe un plazo o un hecho constitutivo de una condición que

subordina la duración de la indivisión y las partes han acordado el

régimen de indivisión de la cosa común el mismo debe cumplirse, salvo

que ocurra lo indicado en el párrafo anterior, una vez transcurrido dicho

plazo o producido el hecho de la condición y la cosa admite divisibilidad,

puede ejercitarse la acción de partición.

XII. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN

En cuanto a la forma cómo puede tener lugar la partición, encontramos que

es de dos tipos: judicial y extrajudicial.

a. Partición Judicial: Con relación a la partición judicial, cabe señalar

que tiene lugar por decretarlo una autoridad judicial compete. Es

pertinente a ese respecto los artículo 1586 y siguientes del Código

Judicial.

La partición judicial puede tener lugar por mediar algunas de las

causas siguientes:

1) Cuando las partes no se ponen de acuerdo en dividir la cosa

común, entonces cualquiera de ellos puede pedirla

judicialmente;

2) Cuando se trate de supuestos en los cuales existan

copropietarios menores, dementes o ausentes. Es preciso que

la solicite quien está legitimado para pedir la partición por

mediar alguna de las causas indicadas, no se decreta de oficio,

esto está vedado al Juez.

b. Partición Extrajudicial: la partición extrajudicial, en cambio, es

aquella que tienen lugar porque las partes la acuerdan. Tiene lugar

en dos casos:


1) Cuando los copropietarios deciden por sí solo, ellos mismo

hace la partición. Se requiere que sean mayores de edad y

tengan la capacidad de contratar y desde luego la de enajenar

y disponer.

2) A través de árbitros o amigables componedores. Estos deben

ser personas con capacidad de contratar, y deben hacerlo

dentro de la mayor equidad posible, proporcionándole a cada

uno de los copropietarios, la porción o cuotas que

verdaderamente les corresponde, evitando en lo posible los

suplementos en metálicos (artículo 410 Código Civil).

La importancia de que la partición la hagan los copropietarios

personalmente, o a través de árbitros o amigables componedores, tiene lugar

por dos razones:

1) Si se hace personalmente, los copropietarios actúan de acuerdo a lo

que ellos estimen más conveniente a los intereses comunes.

2) Si se hace mediante árbitro o amigables componedores, éstos tienen

la obligación de subordinarse a lo establecido por los copropietarios,

procurando, hacer la partición dentro del marco de una mayor

equidad, es decir, que se le asigne a cada uno de los copropietarios la

porción que verdaderamente le corresponde, evitando en lo posible

suplementos metálicos (artículo 410 del Código Civil).

La partición de bienes inmuebles debe inscribirse en el Registro Público.

Con relación a la partición se hace necesario, en la judicial, que se produzca

la inscripción, en el Registro Público de una copia autenticada de la

resolución que decreta la partición y así lo oficie el tribunal respectivo.

Cuando la partición es extrajudicial el acto de partición debe elevarse a

Escritura Pública e inscribirse en el Registro Público con asignación de cada

una de las porciones que a cada uno correspondan según las exigencias del

Código Civil en materia de registro (art. 1744, 1764 y ss).


Ambos tipos de partición deben registrarse en la Sección de Propiedad del

Registro Público para que afecte a terceros y tenga lugar en definitivo la

división o partición del bien inmueble objeto de tal.

XIII. OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN.

El legislador ha previsto algunos supuestos en los cuales terceras personas

pueden oponerse a que se practique la partición de la cosa común y ello

ocurre en los casos siguientes:

a) Cuando vaya en fraude de acreedores o cesionarios;

b) Cuando habiéndose opuesto a la partición se hace sin tomar en

consideración la oposición. Los acreedores o cesionarios tienen el

derecho de oponerse por cuanto que se puede menguar, disminuir

sus derechos.

El artículo 411 expresa: “Los acreedores o cesionarios de los partícipes

podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se

verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada,

excepto en caso de fraude o en el de haberse verificado, no obstante la

oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo los derechos del

deudor o del cedente para sostener su validez”. (Subrayado es nuestro)

El artículo 413, que guarda relación con lo expuesto en el caso de acreedores

hipotecarios, tratándose de una cosa que pertenece en copropiedad, deben

dar su asentimiento para que la misma se produzca, y en el supuesto que

no se les de conocimiento las diferentes fincas que nacen como consecuencia

de la partición vendrán afectadas por ese gravamen hipotecario, el gravamen

subsiste, sobre las diferentes fincas resultantes de la división en el Registro

Público.

El artículo 413 dispone: “La división de una cosa común no perjudica a

tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros


derechos reales que le pertenecieron antes de hacer la partición. Conservaran

igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que

pertenezcan a un tercero contra la comunidad”.

También son importantes los artículos 1551 y 1576 que hacen referencia a

la indivisibilidad de la hipoteca.

XIV. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Los efectos de partición hay que considerarlos en atención a tres aspectos:

1. Respecto a los copropietarios:

a) Mediante la división se le pone término a la copropiedad y cada

copropietario adquiere la propiedad exclusiva de la cuota parte

que le pertenece (artículo 924). Se deja de ser un copropietario y

deviene en propietario singular de la cosa específica resultante de

la partición.

b) Cuando una cosa sea indivisible y los copropietarios no se pongan

de acuerdo a quien se le transfiera, con el correspondiente abono

del precio a los otros, cualquiera puede solicitar la venta judicial.

Artículo 918. Cuando una cosa sea indivisible o

desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse

a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en

dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos

pida su venta en pública subasta y con admisión de

licitadores extraños, para que así se haga.


De acuerdo con lo establecido en el artículo 918, se advierte que

esta acción prospera en el supuesto que no se pueda producir la

partición del bien, de donde resulta que las partes deben ponerse

de acuerdo a fin de adjudicar a uno solo de los copropietarios la

totalidad del bien indiviso, con la consiguiente obligación de

satisfacer en dinero al resto la porción que a cada uno

corresponde. Frente a esta situación, cualquiera de los

copropietarios puede oponerse a la división o a que se haga la

adjudicación a uno solo de ellos y solicitar la enajenación judicial.

c) Otro de los efectos derivados de la partición es que respecto a la

posesión, el artículo 436 del Código Civil hace desprender que se

entenderá que cada copropietario, o sea, en ese caso poseedor, ha

poseído exclusivamente, en la parte que le corresponde respecto a

la cosa indivisa durante el periodo de indivisión, cuando

preceptúa: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea

en común se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que

al dividirse le cupiese durante todo el tiempo que duró la indivisión.

La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída

en común perjudicará por igual a todos”.

d) El artículo 925 del mismo Código consagra que producida la

partición los diferentes copropietarios adquieren su propiedad

exclusiva respecto de su cuota parte y estarán obligados al

saneamiento por evicción respecto del coparticipe judicialmente

afectado en su derecho.

e) Los copropietarios tienen el derecho a pedir la rendición de

cuentas de la administración de la cosa común con la consiguiente


entrega de las rentas percibidas (Ver artículo 208 del Código

Penal).

2. Efectos relacionados a los bienes y derechos de la copropiedad.

a) En primer lugar del artículo 517 del Código Civil se desprende

que subsisten las servidumbres a que tuviesen afectas las cosas

comunes o en copropiedad.

b) Igualmente conforme el artículo 413 en relación con el 1551 y el

1576 subsiste la hipoteca a que tuviese afecta la cosa común

respecto a las diferentes porciones adjudicadas.

3. Efectos respecto a terceros.

En cuanto a terceros cesonarios se refiere, encontramos que éstos

pueden pedir la nulidad de la partición.

a) Cuando a pesar de su oposición formal a la partición, la misma se

practique.

b) Tiene derecho a oponerse a la partición que se hubiese realizado

en fraude de sus derechos.

Esos dos supuestos están contemplados en el artículo 411 visto.

B. LA PROPIEDAD HORIZONTAL

I. ANTECEDENTES LEGALES.

Entre los antecedentes tenemos el artículo 400 del Código Civil; la Ley 33

de 1952 modificada por la Ley 24 de 1967; el Decreto 67 de 1964 que

subrogó el Decreto 132 de 1953; el Decreto 2 de 1959 que reglamentaba la

Propiedad Horizontal en el Registro Público; el Decreto de Gabinete 217 de

1970 que derogó la Ley 33 de 1952; Ley 93 de 1973; Ley 28 de 1974 reformó

el artículo 16 de la Ley 93 y el Decreto de Gabinete 217 fue derogado por


la Ley 13 de 1993, esta última modificada y adicionada por la Ley 39 de 5

de agosto de 2002 y ésta derogada por la Ley 31 del 18 de junio de 2010 .

La Propiedad Horizontal estaba regulada por Ley 13 de 28 de abril de 1993,

adicionada y modificada por la Ley 39 de 5 de agosto de 2002, por la

Resolución No. 8 de 13 de 1974, por la Resolución No. 46-94 de 1994,

mediante la cual se establece el proceso para tramitar solicitudes de

incorporación al régimen de Propiedad Horizontal. Es la Ley 31 de 18 de

junio de 2010 la que regula actualmente esta variante de propiedad.

II. CONCEPTO.

La Propiedad Horizontal vale destacar es un tipo especial de propiedad

que participa de la propiedad singular y de la plural (Copropiedad) en su

orden respectivo con relación a los elementos privativos y comunes según

el caso y tiene por objeto bienes inmuebles por naturaleza (terreno en que

se edifica) y por adherencia o incorporación (edificio), está regida por

normas especiales (El Reglamento de Copropietarios y la Ley 31 de 18 de

junio de 2010 que deroga la Ley 39 del 5 de agosto de 2002) y su

administración y gobierno está a cargo de la Asamblea de Propietarios, la

Junta Directiva y el Administrador; precisa la intervención de la autoridad

pública Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) para

su constitución, pues dicho Ministerio goza de la facultad privativa para

autorizar o no la incorporación al régimen y una vez sometido el inmueble

a dicho tipo de propiedad deviene la indivisibilidad forzosa de la misma

por ministerio de la ley, y su consiguiente inscripción en el Registro

Público (Sección de PH). En este sentido la Ley 31 de 2010 destaca en su

artículo 1, su carácter especial.

Artículo 1. Se establece el Régimen de Propiedad

Horizontal que regula la propiedad horizontal como

un tipo especial de propiedad, constituidas sobre


unidades inmobiliarias, susceptibles de

aprovechamiento independiente y con acceso a la vía

publica en donde coexisten la propiedad singular

sobre los bienes privados y la copropiedad sobre los

bienes comunes. (cursiva y subrayado es nuestro).

III. DEFINICIONES QUE GUARDAN RELACIÒN CON LA

PROPIEDAD HORIZONTAL.

La Ley 13 de 1993 no definía que es Propiedad Horizontal, lo que no hace

igualmente la Ley 31 de 2010, pero si ofrece en el artículo 5, una serie de

definiciones de términos que guardan relación con la materia.

A este respecto es importante el art. 5 de la referida Ley 31 que define:

Anejo o Anexo: Dependencia de una propiedad que, aunque no está

unida físicamente, es complementaria o accesoria de ella, formando una

sola unidad, como depósito, estacionamientos y otros similares.

Asamblea de Propietarios: Reunión de los dueños de las unidades

inmobiliarias para tratar aspectos necesarios de la propiedad horizontal,

propios de su normal actuación y desenvolvimiento habitual.

Bienes Comunes: Partes de un edificio o conjunto sometido al Régimen

de Propiedad Horizontal, perteneciente en proindiviso a todos los

propietarios de bienes privados de acuerdo con su coeficiente de

participación asignado por el Reglamento de Copropiedad que, por su

naturaleza o destinación, permiten o facilitan su existencia, estabilidad,

funcionamiento, conservación, seguridad, uso y goce.

Bienes Comunes de uso exclusivo: Los que en el Reglamento de

Copropiedad han sido asignados para uso exclusivo a favor de una

determinada unidad inmobiliaria.


Bienes privados: Los que conforme a la inscripción hecha en el Registro

Público pertenecen a determinada persona o personas individual o

colectivamente.

Condominio: Dominio o propiedad de una cosa perteneciente en común

a dos o más personas.

Conjunto inmobiliario: Desarrollo inmobiliario conformado por un grupo

de unidades inmobiliaria proyectadas o construidas sobre una o más

finca que comparten áreas y servicios de uso y utilidad general o común,

como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de

cerramiento y porterías. También podrá conformarse por varias unidades

inmobiliarias, como edificaciones, lotes, comercios o industrias

funcionalmente independientes, con reglamentos de copropiedad

independiente que, a su vez, mantienen copropiedad indivisible sobre

elementos inmobiliarias constituidos bajo propiedad horizontal.

En tal caso, les corresponde a los propietarios la conservación, el

mantenimiento y la administración de todas las áreas, incluyendo las vías

de acceso, el alcantarillado pluvial y de aguas negras, entre otras.

Queda entendido que el diseño y tipo de material que se utilice deberá

cumplir con las especificaciones y normas técnicas establecidas para

estos fines por las instituciones encargadas de la revisión y aprobación

de planos. Igualmente, los promotores que desarrollen urbanizaciones o

parcelaciones deberán acogerse a los procedimientos que regule esta

materia en la etapa de ante proyecto y construcción.

Todos los proyectos de lotificación, parcelación o urbanización, cuya

superficie supera las 10 hectáreas, requerirán la aprobación previa del

esquema de ordenamiento territorial por la Dirección de Ordenamiento

Territorial.

Edificio: Estructura construida sobre una finca o terreno.

Fachada: Cualquier parte externa de las unidades inmobiliarias.


Gastos Comunes: Son los gastos de administración, conservación,

mantenimiento y operación de los bienes comunes dentro del Régimen de

Propiedad Horizontal, que debe ser sufragado con los aportes de cada uno

de los propietarios, según lo establezca esta Ley o el reglamento de

Copropiedad o lo disponga la Asamblea de Propietarios

Pent-house: Unidad inmobiliaria situada, generalmente, en los últimos

niveles de un edificio.

Pisos: Divisiones horizontales de los edificios.

Proindivisión: Caudales o las cosas singulares que están en comunidad.

Promotor: Persona natural o jurídica que promueve la construcción de

una Propiedad Horizontal.

Propietario: Persona que tiene derecho de gozar y disponer de una cosa

o bien debidamente inscrito a su nombre en el Registro Público, sin más

limitaciones que las establecidas por la ley y el Reglamento de

Copropiedad.

Reglamento de Copropiedad: Conjunto de normas, derechos y

obligaciones de los propietarios de las unidades inmobiliarias que se

encuentran sujetas al Régimen de Propiedad Horizontal.

Reglamento de Uso: Reglamento que usa la Junta Directiva con

aprobación de la Asamblea de Propiedad para asegurar el mejor uso y

mantenimiento de los bienes comunes.

Unidad inmobiliaria: Secciones que conforman un desarrollo,

urbanización, edificio o proyecto sometido al Régimen de Propiedad

Horizontal.

Tiempo Compartido: Modalidad mediante el cual el propietario o los

propietarios de un inmueble destinados al alojamiento público turístico o

al uso residencial, lo someten a un régimen contractual, a través del cual

adquieren derechos de uso sobre el inmueble, por parte de distintas

personas, en distintos periodos del año.


IV. CARACTERISTICAS

Este tipo de propiedad la identifica las características siguientes:

1. Es un tipo de propiedad especial que participa de la propiedad

singular a propósito de los bienes privativos, la ley no excluye la

copropiedad respecto de estos y la copropiedad respecto de los

bienes comunes. (Artículo 1 de Ley 31 del 18 de junio de 2010).

No puede haber propiedad singular respecto de los bienes

comunes (escaleras, fachadas, azotea, etc.), estos siempre serán

comunes, ya sean de aprovechamiento de todos los propietarios o

de parte de ellos. Se presentan dos categorías de bienes, como son:

Los Bienes Privativos: Susceptibles de copropiedad y de

propiedad singular.

Los Bienes Comunes: Susceptibles de copropiedad.

Es especial, además, porque se rige por normas, leyes especiales

y el propio Reglamento de Copropiedad. Todo ello conduce a la

especialidad de esta variante de propiedad.

2. Tiene por objeto bienes raíces, inmuebles, comprendiendo terreno

y mejoras (edificaciones), tal como lo destaca el artículo 1 y 2 de la

Ley 31 de 2010 y solo pueden ser objeto de tal tipo de propiedad

los supuestos indicados en el artículo 2 de la Ley.

3. Solo pueden someterse a este tipo de propiedad los bienes

siguientes:

a. Las diversas unidades inmobiliarias cuando sean

independientes y tengan salidas a la vía púbica

directamente o por un pasaje común.

b. Las distintas unidades inmobiliarias sobre terreno

común.

c. Las edificaciones o proyectos construidos sobre terrenos

de propiedad de una o más personas, o dados en


concesiones28, que autorizan, el uso del terreno para

incorporarse al Régimen de Propiedad Horizontal. Estos

últimos no pueden ser objeto de incorporación al

régimen por contravenir la constitución según Fallo de

la Corte Suprema de Justicia infra citado.

d. Las lotificaciones, parcelaciones y urbanizaciones con

lotes servidos, cuyas mejoras se edifiquen

posteriormente.

e. Las construcciones o edificios destinados

exclusivamente a estacionamientos bodegas,

cementerios o cualquiera actividad comercial, siempre

que por su naturaleza puedan ser identificados los

bienes comunes de los privativos.

f. Las urbanizaciones que en la actualidad se rigen a

través de asociaciones sin fines de lucro.

g. Los proyectos o desarrollos, ya sean edificios,

lotificaciones, parcelaciones, urbanizaciones y otro tipo

de unidad inmobiliaria edificada sobre terreno o finca

ya incorporada al Régimen de Propiedad Horizontal.

h. Cualquier otro tipo de unidad inmobiliaria, conjunto,

edificios o urbanizaciones, parcelaciones o

lotificaciones, siempre que sean susceptibles de

aprovechamiento independiente y que presenten las

características del Régimen.

4. Este tipo de propiedad precisa de la intervención para

someterse a dicho régimen de un ente de Derecho Público

como lo es el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento

Territorial (MIVIOT) con competencia privativa para autorizar

28 El Pleno de la Corte Suprema de Justicia mediante Fallo S/N del 23 de diciembre de 2013 declara inconstitucional la frase “o dados en concesiones”, contenidas en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 31 de 18 de junio de 2010.


o negar la incorporación y la consiguiente inscripción en el

Registro Público, Sección de Propiedad Horizontal.

5. Una vez incorporado el bien al régimen deviene una proindivisión

forzosa (artículo 78 de la Ley 31 de 2010), no pudiendo los

propietarios acordar que se le ponga fin, ni obtener división

judicial. Este régimen especial de propiedad concluye por:

a. Destrucción total de la edificación.

b. Por destrucción parcial y el edificio pierda valor en 66%

por lo menos.

c. Por acuerdo del 75% del valor total de la propiedad

horizontal según la tabla de valores y porcentajes

previstos en el reglamento de copropietarios.

6. Toda propiedad sometida al régimen de Propiedad Horizontal

queda regida por disposiciones especiales como son: Reglamento

de Propietarios, Ley 31 del 18 de junio de 2010 y el Reglamento de

la Dirección de Propiedad Horizontal aprobado por el MIVIOT

7. Es la máxima expresión de la función social de la propiedad, en

ella se conjugan una serie de servicios público y se optimiza el

aprovechamiento económico y uso del bien. (Ver artículos 48 de la

Constitución Política).Además contribuye a solucionar problemas

habitacionales crecientes en la urbe y centraliza en un mismo bien

una serie de servicios públicos.

V. BIENES OBJETO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Pueden ser objeto de este particular tipo de propiedad:

1. Las diversas unidades inmobiliarias cuando sean independientes

y tengan salidas a la vía púbica directamente o por un pasaje

común.


2. Las distintas unidades inmobiliarias sobre terreno común.

3. Las edificaciones o proyectos construidos sobre terrenos de

propiedad de una o más personas, que autorizan, el uso del

terreno para incorporarse al Régimen de Propiedad Horizontal.

4. Las lotificaciones, parcelaciones y urbanizaciones con lotes

servidos, cuyas mejoras se edifiquen posteriormente.

5. Las construcciones o edificios destinados exclusivamente a

estacionamientos bodegas, cementerios o cualquiera actividad

comercial, siempre que por su naturaleza puedan ser

identificados los bienes comunes de los privativos.

6. Las urbanizaciones que en la actualidad se rigen a través de

asociaciones sin fines de lucro.

7. Los proyectos o desarrollos, ya sean edificios, lotificaciones,

parcelaciones, urbanizaciones y otro tipo de unidad inmobiliaria

edificada sobre terreno o finca ya incorporada al Régimen de

Propiedad Horizontal.

8. Cualquier otro tipo de unidad inmobiliaria, conjunto, edificios o

urbanizaciones, parcelaciones o lotificaciones, siempre que sean

susceptibles de aprovechamiento independiente y que presenten

las características del Régimen.

Debe tratarse de bienes inmuebles (edificios y terrenos) específicos,

determinados, enajenables, que estén dentro del comercio de los

hombres.

La Ley prevé soluciones a ciertas situaciones de bienes que previo a la

incorporación pertenecen en copropiedad (edificios que antes eran

copropiedad atendiendo a dos situaciones):

1. Cuando un bien o edificio en copropiedad cualquiera de los

codueños puede solicitar la división mediante la adjudicación de


unidades departamentales en cuyo caso debe observarse lo

siguiente:

Que se trate de edificios que pertenezcan en propiedad a

varios propietarios.

Que dicho edificio a criterio del Ministerio de Vivienda y

Ordenamiento Territorial cumpla con las características del

régimen.

Que el inmueble sea susceptible de división entre los

copropietarios.

Cualquiera de los copropietarios puede solicitar su división

mediante la adjudicación de unidades departamentales.

2. Que los copropietarios no se pongan de acuerdo respecto de la

división cualquiera de ellos puede solicitar la división judicial

mediante la adjudicación de unidades departamentales para

acogerse al régimen de Propiedad Horizontal. Esto mediante

proceso sumario adjudicándose a cada propietario la parte

correspondiente conforme al Régimen de Propiedad Horizontal

(art. 6 de la Ley 31 de 2010).

Siempre que se pretenda incorporar al Régimen de Propiedad Horizontal

un inmueble y ese bien tenga un financiamiento por persona natural o

institución bancaria se precisará del consentimiento de éstos para la

aprobación de la incorporación del inmueble al régimen. (Artículo 8 de la

Ley 31 de 2010)

Para la incorporación la Ley toma en cuenta si se trata de edificaciones

nuevas o edificaciones viejas. Si la construcción tiene más de 20 años y

estuviera ocupada por arrendatarios o si se trata de edificaciones nuevas

o con menos de 20 años de construcción y por fase o etapas que veremos

más adelantes en aparte VII de este tópico.


VI. BIENES RESULTANTES DE LA INCORPORACION AL REGIMEN

DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

En el Régimen de Propiedad Horizontal hay dos (2) categorías de bienes o

de cosas identificadas bajo la denominación de bienes comunes y bienes

privativos los cuales surgen a la vida jurídica con la incorporación a este

especial tipo de propiedad de cumplir con las exigencias de la Ley 31 de

18 de junio de 2010 motivo de este particular estudio.

A. Bienes Comunes.

El artículo 2, inciso 6 de la Ley 31 de 2010 los define “Partes de un edificio

o conjunto sometido al Régimen de Propiedad Horizontal, pertenecientes

en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados de acuerdo con

su coeficiente de participación asignando en el reglamento de

Copropiedad que por su naturaleza o destinación, permiten o facilita su

existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso y

goce”.

Estos bienes les identifica una serie de caracteres como son el ser

inalienables, indivisibles, imprescriptibles, insecuestrables, de uso, goce

y aprovechamiento de todos los propietarios, salvo excepciones de

exclusividad del inmueble sometido al Régimen de Propiedad Horizontal

y se dividen en:

a.1. Bienes comunes esenciales: Les caracteriza por ser de uso

y aprovechamiento común de todos los propietarios del inmueble

sometido al régimen o parte de ellos y son de dominio

inalienable, imprescriptible e indivisible y son necesarios para la

apariencia, existencia, conservación, funcionamiento,

salubridad y seguridad del inmueble sometido al régimen.


Dentro de estos encontramos: (ver artículo 15 de la Ley 31 de

2010)

1. El área del terreno en donde se encuentran las edificaciones

de Propiedad Horizontal.

2. Bienes necesarios para la existencia, seguridad, salubridad,

conservación, apariencia y el funcionamiento del edifico o

edificios.

3. Bienes comunes que permiten a todos y a cada uno de los

propietarios el uso y goce de su unidad inmobiliaria, como

son las escaleras, vías de entrada y salida, corredores,

paredes exteriores de la fachada.

4. Los que se indiquen en el reglamento de copropiedad.

a.2. Bienes comunes por naturaleza o presuntos: Son

aquellos a los cuales la Ley presume como comunes, estos

pueden tener otro carácter si así se estipula (ver artículo 16 de

la Ley 31 de 2010) o así lo disponga la Ley.

1. Cimientos, columnas, vigas y otras partes estructurales,

techos, vestíbulos, escaleras, corredores, vías de entradas y

salida y comunicación y todas las paredes exteriores de las

fachadas de las unidades departamentales.

En este supuesto se encuentran contemplados bienes que se

enumeran por su asignación y funciones que llevan al caso

de los bienes comunes esenciales como ocurren con los

cimientos, columnas vigas, vestíbulos, escaleras, etc. y que

no debe presumirse su carácter de común, pues ello

permitiría asignarle por estipulación otro carácter cuando no

debe ser así por las funciones o fines a que están adscritos

en el uso y aprovechamiento del inmueble objeto de tal

régimen.


2. Los sótanos, azoteas, garajes o áreas de estacionamiento de

visitas, si los hubiera, patios y jardines.

3. Las áreas destinadas al alojamiento de empleados

encargados del inmueble.

4. Las áreas e instalaciones de servicios centrales, como

electricidad, gas, agua fría y caliente, refrigeración,

cisternas, tanques y bomba de agua y demás similares.

5. Los ascensores, incineradores de residuos y buzones.

6. Los artefactos, áreas o instalaciones existentes para el

beneficio común.

El legislador presume como común la azotea, sin embargo, se permite que

la azotea se le asigne pertenencia a determinada persona o unidad

departamental. Debemos entender que la azotea es un bien de todos los

propietarios del inmueble, salvo asignación en contrario aprobada por el

66% de todos los propietarios de las unidades inmobiliarias o así se

hubiese excluido en el título de constitución original del régimen.

a.2.1. Posibilidad de asignación de bienes comunes a uso o

aprovechamiento exclusivo. Esta categoría de bienes comunes los define

el artículo 5 de la Ley 31 de 2010 precitada en el inciso 7 al decir “Bienes

comunes de uso exclusivo. Los que en el Reglamento de copropiedad han

sido asignados para uso exclusivo a favor de una determinada unidad

inmobiliaria”

La Ley prevé situaciones respecto de bienes comunes en donde se permite

el aprovechamiento exclusivo de uno o más propietarios sin comprender

la totalidad de los mismos. Ocurre cuando se destina al uso exclusivo de

los propietarios de un mismo piso los pasillos, miradores, baños del

mismo nivel. Igualmente, la Ley permite que algunas cosas o parte de un


inmueble tenga el carácter de privativos de uno o más propietarios aun

siendo comunes por naturaleza en la medida que no sean indispensables

para la existencia, funcionamiento, seguridad y conservación del edificio

(artículo 18) correspondiendo a los beneficiados con tal asignación los

gatos de conservación y mantenimiento de unos bienes comunes

originalmente.

En la determinación de los elementos comunes es importante el

reglamento de los copropietarios, pues en este se le puede asignar el

carácter de comunes a determinados bienes, más no excluye que los

propietarios le den el carácter de comunes a bienes que no sean comunes

según la autonomía de la voluntad, pero para esto deben tener la

aprobación del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial y por lo

menos del 66% de la totalidad de las unidades inmobiliarias, esto es de

los propietarios.

Igualmente, los propietarios pueden asignar a uno o más propietarios el

derecho exclusivo de uso de partes del terreno que no sea indispensable

para la existencia, seguridad y conservación del edificio. Para que los

bienes comunes sean de uso exclusivo de algunos propietarios debe darse

un acuerdo mínimo del 66% de todos los propietarios de unidades

inmobiliarias.

B. Bienes Privativos.

Los define el artículo 5 inciso 8 de la Ley 31 de 2010 como aquellos “que

conforme a la inscripción hecha en el Registro Público pertenecen a

determinada persona o personas individuales o colectivamente”.

Son de dominio privado individual o particular de cada uno de los

propietarios del inmueble, ya sea que lo hayan adquirido de forma


singular o plural. Estos bienes privativos están caracterizados por ser

enajenables, están dentro del comercio de los hombres, son prescriptibles

y susceptibles de división, según lo autorice el reglamento o la Ley, si se

cumple con los requerimientos del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento

Territorial (MIVIOT), son secuestrables, embargables y susceptibles de

derecho reales plenos y restringidos y sobre ellos recaen obligaciones in

rem por razón de las obligaciones que le afectan por los gastos comunes

propios de este especial tipo de propiedad (art.21) independientemente de

quien sea el actual dueño, pues el pago de cuotas de gastos comunes

afecta el bien de la unidad inmobiliaria independientemente quien se la

persona del propietario .

En esta categoría encontramos el caso de pisos o departamentos en que

se divide el inmueble, así como los que tengan el carácter de privativo

exclusivo de uno o más propietarios que no sean comunes esenciales.

Hacen parte de estos los anexos que son parte de los bienes privativos a

que están adscritos como ocurre con los estacionamientos, depósitos.

B.1. Criterios para fijar el valor de las unidades departamentales. El valor

que a cada unidad o departamento del inmueble se le asigne se determina

por alguno de los métodos que se indican a continuación:

1. Por decisión del empresario, promotor o dueño inicial.

2. Por acuerdo del 66% de las unidades departamentales del inmueble.

3. Por decisión arbitral o judicial.

4. Mediante avalúo catastral siempre que no se haya fijado por ninguno

de los métodos anteriores.

B.2. Posibilidad de modificar la unidad inmobiliaria (Bienes Privativos)

Es posible ampliar o reducir estas unidades inmobiliarias luego de haber

sido incorporados al régimen en la medida que se llenen las exigencias

siguientes:


a) Que la modificación no afecte la estabilidad, conservación y

funcionamiento de la propiedad horizontal;

b) que la modificación cumpla con las normas de desarrollo urbano;

c) que sea aprobada la modificación por lo menos por el voto favorable del

66 % de la asamblea de propietarios;

d) que se obtenga el permiso respectivo de las autoridades

correspondiente;

e) Que se protocolice la reforma al reglamento de copropiedad y se declare

la finca a la cual se hará la modificación y en que consiste, lo cual debe

registrarse en el Registro Público, ello comprende también la fusión o

reunión de fincas o su división. Si el bien estuviese hipotecado es

necesario el consentimiento del acreedor y el ejercicio de tal derecho lo

pueden deudor y acreedor convenir delegándoselo a este último en virtud

de estipulación al respecto.

El valor asignado a cada piso o departamento por estos procedimientos

es independiente y separado del valor que se le asigne al terreno y a las

mejoras, es decir, una cosa es el valor de un departamento o unidad

inmobiliaria y otro el valor del terreno y mejoras consistente en el edificio

en su totalidad, se refiere a valores económicos separados.

En el Régimen de Propiedad Horizontal se hace necesario describir el

terrero sobre el cual el edificio o conjunto inmobiliario se construye, así

como la descripción del edificio en su totalidad con expresa identificación

de los bienes comunes y privativos con su valor económico y del edificio y

terreno en totalidad.

C. Bienes Anejos.

La ley 31 precitada los define como “dependencia de una propiedad que,

aunque no está unida físicamente, es complementaria o accesoria de ella,


formando una sola unidad, como los depósitos, estacionamientos y otros

similares”.

Estos bienes son susceptibles de enajenación a otros propietarios del mismo

bien bajo el régimen de P.H. siempre que no sea necesario para su

funcionamiento, uso y goce, sin poder variar su uso y sin necesidad de

aprobación de los demás propietarios ni del Ministerio de Vivienda y

Ordenamiento Territorial (MIVIOT).

En el caso de los estacionamientos de automóviles su enajenación está

restringida a que la unidad inmobiliaria quede con el mínimo de

estacionamientos exigidos por las disposiciones del Ministerio de Vivienda y

Ordenamiento Territorial (MIVIOT).

Se prohíbe la enajenación de los bienes anejos en los supuestos

siguientes: a) Cuando perjudique a los propietarios de las unidades

inmobiliarias; b) cuando los propietarios de las unidades inmobiliarias

están excluidos de los derechos o beneficios de estos bienes, y c)

cuando quedan con menos de la cantidad de estacionamientos exigidos

por las normas del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial

(MIVIOT).

VII. CONSTITUCIÓN DEL REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

El ente competente para conocer del trámite de incorporación al régimen

es el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, a través de la

Dirección de Propiedad Horizontal, quien tiene competencia privativa para

conocer de la incorporación. Para la incorporación la Ley distingue entre

edificios nuevos, con más de 20 años o menos de 20 años de construcción

ocupados por arrendatarios. En los edificios nuevos la Ley permite que se

incorpore un edificio construido en su totalidad, concluida su

construcción o bien un edificio en construcción por etapas o fases, esto

es que no es necesario que la obra esté concluida su construcción para


solicitar la incorporación siempre que se cumpla con lo dispuesto en la

Ley 31 de 2010 (Ver artículos 35, 36 y 39).

También es importante destacar a este propósito que la Ley faculta al

Registro Público para reservar por un año prorrogable el nombre del

proyecto a acogerse a este especial régimen de propiedad.

En el proceso de incorporación se hace necesario observar y cumplir con

las exigencias de las etapas o fases a seguir:

PRIMERA. Fase de aprobación de la incorporación al régimen: En esta fase se

hace necesario cumplir con las exigencias siguientes:

Documentos Generales:

1. Poder especial otorgado por el propietario o su

representante legal a abogado o firma que fungirá como

apoderado.

Dicho documento debe constar de los timbres fiscales de rigor.

2. Solicitud formal dirigida por el apoderado al Ministerio de

Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) donde se

solicita la autorización de incorporación.

3. Esta solicitud debe incluir los datos esenciales del

inmueble, el Reglamento de Copropiedad con dos (2)

copias.

4. Planos del edificio, proyectos, lotificaciones, parcelación o

urbanización, locales, comerciales, industriales, etc., con sus copias

aprobados por la autoridad respectiva (Ingeniería Municipal, Oficina

de Seguridad de los Bomberos, Unión Fenosa y Salud).

5. En caso que los linderos no coincidan con los existentes, se deberá

acompañar un plano demostrativo el cual debe estar refrendado por

un arquitecto y propietario.


6. En el caso de edificios en que se haya hecho reformas o adiciones

deberá presentarse en plano las reformas autorizadas por la

autoridad correspondiente.

7. Certificado del Registro Público donde se indique la inscripción del

inmueble y su propietario actual con sus medidas, lindero,

superficie, situación, etc., y descripción de las mejoras si las hubiere.

Si el propietario es persona jurídica debe indicarse en certificado del

Registro los datos de la sociedad, sus inscripciones y los datos de su

representante legal.

8. Fotocopia del recibo de pago del impuesto municipal de

construcción.

9. Copia del recibo de caja del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento

Territorial (MIVIOT) en donde se hagan constar el pago de la

tramitación de la solicitud equivalente al 0.2 del 1% del valor de

construcción declarado del impuesto municipal de construcción en

concepto de trámite de incorporación.

Documentos Especiales:

1. Para, los edificios cuya construcción tenga más de 20 años y que

estén ocupados por arrendatarios deberá acompañarse a la solicitud

de incorporación: a) un informe técnico firmado por un profesional

idóneo que haga constar que está el inmueble en buenas condiciones

de habitabilidad, b) Un memorial firmado y autenticado ante notario

por no menos del 66% de los ocupantes del inmueble quienes se

notifican de la solicitud de incorporación al Régimen de Propiedad

Horizontal y el precio ofrecido; c) Los arrendatarios que no acepten

la compraventa de los apartamentos del edificio que se proyecta

incorporar al Régimen de Propiedad Horizontal deberán recibir una

indemnización equivalente al canon de arrendamiento de un (1) mes


por cada año ocupado hasta un máximo de seis meses. (Artículo 40

de la Ley 31 de 18 de junio de 2010)

2. Cuando la construcción sea de 20 años o menos y que esté ocupada

por arrendatarios se deberá cumplir con las exigencias generales y

especiales preindicadas con aprobación de un 51% de arrendatarios

u ocupantes. (Artículo 40 in fine de la Ley 31 de 18 de junio de 2010).

3. En caso de mejoras de proyectos a someterse al régimen y su

desarrollo sea en etapas de construcción por fase o etapas puede

solicitarse su incorporación siempre que:

1º La parte ya construida sea utilizable para su destino;

2º Que la ocupación parcial del proyecto no represente peligro para

persona alguna;

3º Que las autoridades competentes expidan permiso de ocupación

individual; y

4º Que la administración de la propiedad horizontal sea

responsabilidad del empresario, promotor o dueño inicial hasta que

se concluya la construcción total del edificio. (artículo 39 de la Ley

31 de 18 de junio de 2010), pudiendo el empresario, promotor o

dueño inicial exigir a los adquirientes el pago de cuotas de gastos

comunes a partir del momento en que se adquiere el título de

propiedad sea con la inscripción del título constitutivo en el Registro

Público, sección de P.H. (Ver artículo 36 de la Ley 31 de 2010 y el

Código Civil artículos 1753, 1754, 1756,1760 y 1764)

4. Pago de derecho de trámite al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento

Territorial (MIVIOT).

Toda solicitud de incorporación al régimen de Propiedad Horizontal

pagará al ente competente para conocer de una solicitud (MIVIOT) el 0.2

del 1% del valor de la construcción declarado para la obtención del

permiso de construcción en Ingeniera Municipal donde la obra ha de

llevarse a cabo. Cualquier incremento a posteriori al valor del bien


sometido al régimen y que conlleva modificación al reglamento de

copropiedad también deberá pagar ese porcentaje sobre la diferencia del

incremento en relación a la suma previamente calculada en la

incorporación inicial.

El porcentaje pagado por derecho de trámite se asignará: a) El 50% al

fondo de asistencia habitacional del MIVIOT y b) 50% para los gastos de

funcionamiento de la Dirección de Propiedad Horizontal del

Viceministerio de Ordenamiento Territorial.

Los edificios de interés social calificados por MIVIOT no pagaran estos

derechos por los tramites de incorporación.

Los proyectos de lotificación, parcelación o urbanización con lotes

servidos, cuyas mejoras se construirán posteriormente por los

adquirentes tales derechos de trámite se pagarán en dos fases o etapas:

1) En la primera el promotor al solicitar la incorporación pagará el 0.2

del 1% de las infraestructuras declarada según el impuesto pagado a

ingeniería municipal del municipio donde está situado el proyecto. Al

inscribirse en el Registro Público la incorporación del proyecto se le

colocará una marginal a cada lote servido pendiente de pago al Ministerio

de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) de las mejoras

pendientes de construcción;

2) El adquiriente de lote servido una vez haga las mejoras deberá pagar

previo a la declaración de mejoras en el Registro Público el 0.2 del 1% del

valor de los mismos según el impuesto pagado a Ingeniería Municipal

según el recibo de pago, ello es necesario a efecto de levantar la marginal

indicada en el punto anterior.

Esta misma solución legal debe tener el caso de las incorporaciones por

fases o etapas de edificios a construirse bajo una especial situación.

Previo a esto se hace necesario que el dueño pague el porcentaje de

servicio de tramitación. Una vez que el inmueble cumpla los


requerimientos mínimos fijados y se compruebe mediante inspección al

lugar, el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT)

entrará a dictar la resolución autorizando la incorporación al régimen y

tiene carácter irrevocable, salvo las siguientes excepciones en el artículo

78 de la Ley 31 de 2010.

Título de constitución al Régimen de Propiedad Horizontal.

Una vez que el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT)

emite la resolución aprobando la incorporación, copia de esta resolución,

del reglamento de copropiedad y la descripción del inmueble (bienes

privativos y comunes) deben elevarse a escritura pública para inscribirse

en la sección de Propiedad Horizontal del Registro Público y pagar los

derechos de registro fijados a tales efectos29.

Todo edificio, lotificación parcelación, urbanización, mejoras,

independientemente de la edad de construcción o por fases que se

incorpore al régimen debe expresar su finalidad o destino, la descripción

de las unidades, el valor de cada apartamento y de todo el edificio y el

nombre del mismo que no debe ser igual ni parecido a otro e indicar las

siglas P.H.

El título de constitución de la incorporación debe cumplir con las

formalidades del Código Civil (artículo 1759), y las siguientes del artículo

36 de la Ley 31 de 2010.

1. La descripción del terreno y las mejoras, con expresión

de sus áreas respectivas y materiales de construcción

de las paredes, pisos y techos, así como la cantidad y la

identificación de cada planta definiendo las áreas

comunes y privativas en cada una de ellas.

2. El valor que se da al proyecto desglosando los valores

que tiene el terreno y sus mejoras.

29 Ver tabla de pago de Derecho de registro aprobado por la Junta Directiva del Registro Público.


3. El nombre del proyecto, el cual no podrá ser igual a otro

ya inscrito, al que se antepondrá las iniciales de P. H. o

Propiedad Horizontal, para indicar que se trata de un

proyecto bajo este Régimen, o el nombre del proyecto

debidamente reservado con anterioridad en el Registro

Público.

4. La determinación de las áreas comunes y privativas del

Régimen de Propiedad Horizontal.

5. La determinación del uso o usos que son permitidos con

el detalle de la independencia de cada uso asignado a

las unidades inmobiliarias que conforman al Régimen.

Queda entendido que, en caso de que el titulo

constitutivo contemple multiusos, deberá ser

susceptible de división la operación de cada uso

establecido en el Régimen y así deberá constar en el

Reglamento de Copropiedad.

6. La identificación de la ubicación de cada unidad

inmobiliaria con sus linderos, medidas lineales,

superficie, valor y coeficiente de partición de los

propietarios sobre los bienes comunes y sus derechos.

7. Los detalles sobre las unidades inmobiliarias en que se

divide la finca.

8. La resolución que aprueba la incorporación al Régimen

de Propiedad Horizontal y el reglamento de copropiedad.

9. Cuando se trata de proyectos construidos por etapas, la

especificación del área construida con su

correspondiente valor del terreno, mejoras y el resto

libre para futura construcción, indicando la superficie

que queda y su valor.


10. Cuando se trate de proyectos de conjuntos

inmobiliarios, la especificación de si se constituirá uno

o varios Regímenes de Propiedad Horizontal en los

términos de esta Ley.

11. Cuando se trata de Propiedad Horizontal Turística,

la inclusión de la constancia de Registro de Turismo, el

detalle de la movilidad de alojamiento turístico a

desarrollarse y las especificaciones técnicas de dicha

modalidad, lo cual debe constar en el Reglamento de

Copropiedad.

12. El régimen de propiedad constituido sobre las

unidades inmobiliarias de uso comercial turístico,

debidamente inscrito al Régimen de Propiedad

Horizontal y al Registro Turístico como autoridad

rectora, mediante el cual el propietario de las unidades

inmobiliarias a través de contrato destina el bien a

alojamiento público turístico en cualquier de sus

modalidades.

13. Cualquier otra circunstancia que interese hacer

constar, como los bienes anejos que deben estar

plenamente identificados y descritos y que deben formar

parte de la unidad inmobiliaria.

VIII. ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Esta materia viene tutelada por la Ley 31 de 18 de junio de 2010 en su

Título VII que lleva por título la denominación que identifica el presente

aparte. En él se alude al Reglamento de copropietario, asamblea de

propietarios, junta directiva, funciones de los dignatarios, administración

de la propiedad bajo este régimen y proindiviso de la misma una vez se


produzca la incorporación al régimen. Pasemos a ver cada uno de estos

tópicos en el orden en que vienen expuestos.

IX. REGLAMENTO DE COPROPIEDAD

Todo bien que ha de someterse al régimen de propiedad horizontal

necesita la autorización de incorporación, sin este no procede la misma,

un reglamento, que también es norma de obligatorio cumplimiento por

los órganos de gobierno que regulan esta propiedad y para cada uno de

los diferentes propietarios de bienes privativos.

El propietario, promotor o proyectista inicial puede establecer en el

Reglamento de copropiedad todas la clausulas y condiciones que tengan

a bien (artículo 1106 del Código Civil) siempre que no contravenga la Ley,

la moral o el orden público, igual situación se presenta en caso de reforma

del reglamento. Ello es consecuente con las exigencias mínimas que debe

contemplar dicho instrumento legal para el mejor funcionamiento del

régimen y que determina el conjunto de derechos y deberes de los

propietarios y funciones de los órganos de gobierno de este especial tipo

de propiedad. El reglamento debe contemplar las exigencias siguientes:

1. El nombre con el cual se denominará la propiedad

horizontal.

2. Determinación del uso o usos a que se destinará la

propiedad horizontal. En el caso de multiuso deberán

definirse las áreas o los pisos. En el caso de edificaciones

cada uso deberá estar enmarcado dentro de las normas

de zonificación vigentes que al efecto haya establecido el

Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial.

3. La forma de convocatoria y periodicidad de las sesiones

de la Asamblea de Propietarios.


4. La mayoría necesaria para celebrar sesiones ordinarias y

extraordinarias de la Asamblea de Propietarios y para

adoptar resoluciones y acuerdos válidos, cuando se trata

de casos en que la Ley no exigía un determinado

porcentaje.

5. La fecha en la que efectúe la sesión anual ordinaria de la

Asamblea de Propietarios.

6. Las facultades, obligaciones y funciones de la Junta

Directiva y sus dignatarios.

7. El mecanismo de designación del administrador,

facultades, obligaciones y periodo de duración.

8. El señalamiento de la fecha en que el Administrador debe

rendir informe de su gestión.

9. La obligatoriedad de la administración de presentar un

presupuesto anual de ingresos y egresos ante la


10. La tabla de valores y porcentaje, contentiva del valor

de cada unidad inmobiliaria, que incluye el valor del

terreno y mejoras, así como el coeficiente de participación

de estas sobre los bienes comunes.

11. Obligación del Secretario de llevar un libro o

registro de actas de las sesiones de la Asamblea de

Propietario y un libro o registro de las sesiones de la

Junta Directiva.

12. La obligación del Tesorero de llevar un libro o

registro de ingreso y egresos y presentar anualmente un

informe auditado, cuando existan más de veinte

unidades inmobiliarias.

13. La descripción de las reservas que haga el

promotor, que tendrán un periodo de vigencia máximo de


diez años, siendo nula cualquier estipulación en

contrario, de conformidad con lo establecido en esta Ley

y la reglamentación que sobre esta materia dicte el

Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial.

X. REFORMA DEL REGLAMENTO

Cualquier reforma, adición o supresión que se deseé introducir al

reglamento debe ser aprobado por la asamblea de propietarios por el voto

favorable del 66% de los propietarios de unidades inmobiliarias

representativos del 75% del valor de la propiedad horizontal según la tabla

de valores y porcentaje del Reglamento. Para el caso que un solo

propietario represente el 50% o más de ese valor será necesario el

porcentaje extra que le permite totalizar el 75% del valor de la propiedad

para que tenga validez el acuerdo tomado. Las reformas acordadas deben

ser aprobadas por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial

(MIVIOT) y elevadas a escritura pública e inscribirse para afectar a

terceros, entre los propietarios tales reformas surten efecto desde su

aprobación por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial

(MIVIOT). Todo lo que no está previsto en El Reglamento para que afecta

a los propietarios debe ser aprobado por la asamblea de propietarios por

la mayoría singular del valor de los propietarios.

XI. ASAMBLEA DE PROPIETARIOS

Es el máximo órgano de gobierno en este especial régimen de propiedad,

la conforman la totalidad de los propietarios y adquiere personería

jurídica una vez tenga lugar la inscripción del Reglamento de Copropiedad

en el Registro Público con la denominación de asamblea de propietarios

de edificios P. H.


La función principal que tiene este ente es el de velar por el

mantenimiento y administración del bien bajo este régimen, así como de

los fondos necesarios para sufragar los gastos de conservación de bienes

comunes y escoger su junta directiva. La representación legal de la

asamblea para todos los efectos legales, judiciales o extrajudiciales la

tiene el presidente de la junta directiva en su defecto el vicepresidente y

en ausencia de este cualquier otro miembro de la junta directiva y en

última instancia uno de los propietarios que designe la asamblea.

Corresponde a esta la responsabilidad de velar por la administración y

conservación de los bienes comunes, así como reunirse en sesiones

ordinarias por lo menos una (1) vez al año o las veces que indique El

Reglamento de Copropietarios y escoger su junta directiva y decidir sobre

la remoción de miembros de la misma. La convocatoria la hará un

miembro de la junta directiva o el administrador en la fecha y hora que

indique El Reglamento, tal convocatoria precisa un término no menor de

diez (10) días ni más de (20) días hábiles previos a la fecha de la reunión

debidamente notificada por los medios que disponga el Reglamento.

También prevé la ley la posibilidad que ante la no convocatoria por los

entes competentes lo solicite un porcentaje de los propietarios (20%) de

la totalidad de los mismos que se encuentran al día en todas las

obligaciones financieras que implica la calidad de tales.

En el caso de las reuniones extraordinarias de la asamblea de propietarios

ella puede darse por situaciones imprevistas o de urgencia y la

convocatoria la puede hacer la junta directiva, el administrador o bien a

solicitud del 20% de los propietarios que estén al día en sus obligaciones

financieras que conlleva este tipo especial de propiedad.


A. QUORUM NECESARIAS EN LAS ASAMBLEAS ORDINARIAS O

EXTRAORDINARIAS.

Para que la reunión de la asamblea de propietarios se dé es necesario la

concurrencia de por lo menos la mitad de los propietarios

independientemente del número de unidades inmobiliarias que tengan en

el inmueble bajo el régimen de P.H. Para el caso que no se dé el quórum

en la hora inmediatamente siguiente a la de la convocatoria el que haga o

tenga las funciones de secretario deberá levantar un acta en que se haga

contar las circunstancias, nombres y porcentaje de los asistentes a la

reunión. En tal caso la asamblea podrá darse con el quórum del 20% de

los propietarios y ésta podrá tomar decisiones validas con dicho

porcentaje si la ley o el reglamento no exigen otro porcentaje en todo caso

debe cumplirse con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 31 de 18 de

junio de 2010 que contempla soluciones dependiendo del punto que se

trate: a) Toda modificación de cuota de gastos comunes, imposición de

cuotas y gastos comunes extraordinarias o contribuciones requieren la

aprobación del 66% de los propietarios de las unidades inmobiliarias que

se encuentren al día en sus obligaciones financieras con la propiedad

horizontal; b) Para el caso de modificaciones de cuotas de gastos comunes

o la imposición de cuotas de gastos comunes extraordinarias necesaria

para el mantenimiento, operación y seguridad del bien bajo tal régimen

excepcionalmente se podrá lograr la aprobación en segunda convocatoria

con la aprobación del 33% de los propietarios que están al día con sus

obligaciones financieras, prescindiéndose del requerimiento del voto

favorable del 66%; c) En el caso de mejoras adicionales a las existentes

como piscina, sauna, antenas parabólica y similar para su aprobación se

requiere el voto favorable del 66% de los propietarios que se encuentren

al día con sus obligaciones financieras en la propiedad horizontal

tratándose de bienes suntuosos y no de construcciones necesarias a


juicio del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT)

cualquier propietario no está obligado a pagar las contribuciones

correspondiente perdiendo el derecho a servirse o usar tales mejoras,

mientras no satisfaga el importe proporcional correspondiente.

B. DESICIONES DE LA ASAMBLEA DE PROPIETARIOS DEBEN

CONSTAR EN ACTA

Toda decisión que toma este ente de gobierno en este particular tipo de

propiedad deberá constar en acta, la cual debe expresarse su número,

clase de reunión ordinaria o extraordinaria, nombre de la propiedad

horizontal (edificio o unidad inmobiliaria incorporada al régimen), lugar,

fecha y hora de la reunión según la convocatoria, lista de propietarios

asistentes personalmente o a través de apoderados, la verificación del

quorum, quien preside la reunión y funge de secretario, asunto a

considerar en la asamblea, propuestas presentada, fecha de inicio de la

reunión y de su terminación, firma de los asistentes a la misma, y firma

de quienes actúan como presidente y quien de secretario.

Cuando se elige directiva, o se aprueba la renuncia de algún miembro de

la misma, se modifique el reglamento de propietario, cambio de nombre

del bien sometido al régimen o cualquier otra situación que prevea la ley

el acta debe ser protocolizada ante notario público e inscribirse en el

Registro Público, Sección de P.H previo el pago de derecho de registro.

XII. JUNTA DIRECTIVA.

Esta es escogida por la asamblea de propietario del bien objeto de esta

modalidad de propiedad y la forman por lo menos tres (3) miembros, para

los cargos de presidente, tesorero y secretario. Esto no excluye la posibilidad

que la misma la integren, otros cargos como la de vicepresidente, vocal o

más que el reglamento indique. En la medida que el bien incorporado al

régimen de P.H. esté constituido por dos unidades inmobiliarias la junta


directiva podrá estar integrada por dos miembros lo que representa una

excepción a la regla de tres (3) miembros como mínimo.

A. PORCENTAJE REQUERIDO PARA ESCOGER LOS MIEMBROS DE

LA JUNTA DIRECTIVA Y QUIENES PUEDEN SER ESCOGIDOS

COMO MIEMBROS DE LA MISMA.

La escogencia y remoción de los miembros de la junta directiva es facultad

privativa de la asamblea de propietarios y no son vitalicios en sus cargos,

pues son de libre nombramiento y remoción por el 51% de la totalidad de

los propietarios de la unidad inmobiliaria. Es importante destacar que ese

porcentaje mínimo de propietarios que vota favorablemente la escogencia de

junta directiva deben estar al día en sus obligaciones financieras con el

inmueble bajo el régimen de P.H., quienes no están al día en los mismos no

pueden participar en la sesión de la asamblea de propietario convocadas a

tales efectos, están vedadas por propia disposición de la Ley 31 de 2010.

Para ser miembro de la junta directiva es necesario se cumpla con lo

siguiente: a) ser propietario en la unidad inmobiliaria incorporada al

régimen de P.H. Esta exigencia permite inferir que no pueden ser miembros

de la misma los arrendatarios, usuarios, habitadores, usufructuarios, ni

apoderado legal, etc. salvo el caso de las personas jurídicas propietarios que

estarán representadas por persona natural debidamente comprobada, etc.

b) En el caso que se trate de unidad inmobiliaria en copropiedad estos

deberán designar a uno de los copropietarios que los representen ante la

asamblea de propietarios; c) Se debe estar al día en el pago de las

obligaciones financieras con el inmueble incorporado al régimen de P.H.

Toda escogencia de junta directiva o el remplazo de alguno de sus miembros

por renuncia o incapacidad sobreviniente, la asamblea de propietario


debidamente constituida deberá levantar un acta de la reunión y elevarla a

escritura pública e inscribirla en el Registro Público, sección de P.H.

La Ley permite (art. 60) que la vacante de miembros de junta directiva sean

cubiertas por los demás miembros en funciones en la medida que hagan el

quórum necesario para operar, de lo contrario el asunto debe ser convocado

y sometido a consideración por la asamblea de propietario en reunión

extraordinaria para suplir la vacante.

B. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA.

Corresponde a este órgano de gobierno en la P.H. las responsabilidades y

funciones siguientes:

1. Cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea

de Propietarios en todo lo relacionado con la

administración, seguridad y conservación de los bienes

comunes.

2. Representar a la Asamblea de Propietarios.

3. Nombrar o remover de su cargo al Administrador del

desarrollo y establecer la remuneración y demás

términos y condiciones relativos a sus funciones.

4. Considerar el proyecto de presupuesto y estados

financieros elaborados por la administración para ser

presentados en la sesión ordinaria anual de la Asamblea

de Propietarios y recomendar su aprobación o rechazo.

5. Dar las autorizaciones para las obras que deseen

efectuar los propietarios, con arreglo a lo que se

establezca en la Ley.

6. Autorizar cualquier desembolso extraordinario no

previsto en el presupuesto.


7. Revisar los balances mensuales sobre ingresos y egresos

que le presente el Administrador.

8. Autorizar la creación de cargos adicionales al de

Administrador, previa recomendación de este.

9. Vigilar la ejecución de obras ordenadas o autorizadas

por la asamblea de propietarios y nombrar los

ingenieros, arquitectos y demás técnicos que se

requieran para el cabal desempeño de estas funciones.

10. Aprobar o improbar los contratos o acuerdos que

pretendan celebrar el Administrador en relación con la

Administración del desarrollo.

11. Atender las quejas que le presente el administrador en

relación con las violaciones a las obligaciones que esta

Ley o el Reglamento imponen a los propietarios y tomar

las demás medidas que estime pertinentes para restituir

el orden en la propiedad horizontal.

12. Hasta que la Asamblea de Propietarios no decida lo

contrario, reglamentar el uso de los bienes comunes

mediante la aprobación de un reglamento de uso, el cual

será de obligatorio cumplimiento para los propietarios.

13. Rendir informe anual a la Asamblea de Propietarios

sobre el funcionamiento de la administración.

14. Dirimir los conflictos que se presenten entre los

propietarios o entre estos y el Administrador por causa

del uso y goce de los bienes comunes o de los bienes

privativos de cada uno.

15. Autorizar al Administrador para que requiera el cobro,

por la vía judicial o administrativa de cualquier deuda

de los propietarios.


16. Nombrar, cuando así lo estime conveniente, a un

Contador Público Autorizado, quien deberá auditar los

libros que lleve el administrador y rendir un informe ante

la Asamblea de Propietarios, a menos que esta por

mayoría de votos no lo estime conveniente.

17. Convocar a la Asamblea de Propietarios a la sesión

ordinaria anual y la sesión extraordinaria, cuando así lo

requieran las circunstancias.

18. Crear comités de apoyos y designar a los propietarios

que los conformen.

19. Establecer mediante un reglamento, las reglas de su

funcionamiento.

C. REUNIONES Y CONVOCATORIAS DE JUNTA DIRECTIVA.

Esta podrá celebrar reuniones ordinarias o extraordinarias, teniendo lugar

las primeras en la fecha, lugar hora que indiquen el Reglamento de

copropiedad en lo que deberá basarse el presidente para la convocatoria.

Las extraordinarias se dan por circunstancias especiales que llevan a la

Junta Directiva, al presidente o la administración a convocarlas. En ambos

tipos de reuniones las convocatorias la efectúa el presidente y en su defecto

cualquier miembro de la misma autorizado a través de avisos escritos

remitidos por correo certificado, fax, correo electrónico, vía telefónica o

entrega a cada uno de los miembros, y la misma no podrá tener lugar antes

de cinco ni más de quince días previos a la celebración de la reunión.

El quorum de la Junta Directiva precisa más de la mitad de los miembros

de la misma y las decisiones exige se tomen por voto favorable de la mayoría

de los directores.


D. FUNCIONES DE LOS DIGNATARIOS.

a. Funciones del Presidente de la misma y, en su ausencia,

del Vicepresidente tenemos, las siguientes:

1. Ostentar y ejercer la representación legal de la


2. Presidir las reuniones de la Asamblea de Propietarios

y de la Junta Directiva.

3. Convocar las reuniones de la Junta Directiva.

4. Convocar a las reuniones ordinarias de la Asamblea de

Propietarios.

5. Convocar reunión extraordinaria de la Asamblea de

Propietarios, cuando se lo solicite por lo menos un

equivalente al 20% de los propietarios que se

encuentren al día en el pago de los gastos comunes y

demás obligaciones financieras, o a solicitud de

cualquier miembro de la Junta Directiva o del

Administrador.

6. Extender las certificaciones de paz y salvo de cuotas y

gastos de mantenimiento.

7. Ejercer las demás que le sean señaladas por la


b. Funciones del Tesorero las siguientes:

1. Ejercer la representación legal de la Asamblea de

Propietarios en ausencia del Presidente y del

Vicepresidente.

2. Presidir las reuniones de la Asamblea de Propietarios a

falta del Presidente y del Vicepresidente.

3. Velar por el buen manejo de los dineros y patrimonio de

la propiedad horizontal y llevar un libro de ingresos y


egresos, así como presentar, anualmente, un informe

auditado.

4. Convocar a reunión ordinaria y extraordinaria de la

Asamblea de Propietarios, conforme a lo establecido en

esta Ley.


gastos de mantenimiento.

6. Ejecutar las demás que le sean asignadas por la


c. Funciones del Secretario:

1. Ejercer la representación legal de la Asamblea de

Propietarios en ausencia del Presidente, del

Vicepresidente y del Tesorero.

2. Presidir las reuniones de la Asamblea de Propietarios a

falta del Presidente, del Vicepresidente y del Tesorero.

3. Actuar como secretario en las reuniones de la Asamblea

de Propietarios y de la Junta Directiva.

4. Llevar un libro o registro de actas de las reuniones de la

Asamblea de Propietarios y otro de la Junta Directiva.

5. Convocar a reunión ordinaria y extraordinaria de la

Asamblea de Propietarios, conforme a lo preceptuado en

la Ley y el Reglamento de Copropiedad.


gastos de mantenimiento, en ausencia de

Administrador y del Presidente.

7. Extender certificaciones.

8. Ejecutar las demás que le sean asignadas por la



d. Funciones del Vocal:

1. Ejercer la representación legal de la Asamblea de Propietarios a

falta de los demás miembros de la Junta Directiva.

2. Presidir las sesiones de la Asamblea de Propietarios a falta de todos

los demás miembros de la Junta Directiva.

3. Convocar a reunión ordinaria y extraordinaria de la Asamblea de

Propietarios conforme a lo preceptuado en la Ley o el Reglamento

de Copropiedad.

4. Ejercer las funciones de cualquier dignatario ausente por

designación del Presidente.

5. Ejecutar las demás que le sean asignadas por la Asamblea de

Propietarios.

E. POSIBILIDAD DE CREAR COMITES DE ADMINISTRACIÓN.

Esto lo prevé la ley para el caso de la necesidad de coordinar la

administración interna de áreas comunes cuando bajo un mismo régimen

se han incorporado varios edificios construidos en un mismo inmueble con

una única Junta Directiva y Asamblea de Propietarios, pudiendo nombrarse

un subadministrador.

XII. EL ADMINISTRADOR

Lo define la Ley 31 de 2010 en su artículo 5 acápite 2 como “la Persona

natural o jurídica que administra una o más unidades inmobiliarias

incorporadas al Régimen de Propiedad Horizontal”.

Tratándose de un administrador que es una persona jurídica el

representante legal de la misma deberá designar la persona que lo ha de

representar en la función de administrador, y se inscribirá en el Registro

Público en la Sección de Propiedad Horizontal tal designación.


A. Funciones del Administrador

Entre las funciones que tiene el administrador cabe destacar las siguientes:

1. Las obligaciones que le confieran la Ley, el Reglamento de

Copropiedad, la Asamblea de Propietarios, la Junta

Directiva.

2. Velar por el cumplimiento estricto de las disposiciones de

esta Ley, las que le otorgue el Reglamento de Copropiedad,

la Asamblea de Propietarios, la Junta Directiva.

3. Ejecutar las labores ordinarias y corrientes de

administración y conservación, realizar las que fueran de

urgencia para la integridad de la propiedad horizontal y

acometer las que ordene la Asamblea de Propietarios.

4. Velar por que se mantenga el orden en la propiedad

horizontal, se cumpla el destino de las distintas unidades

inmobiliarias, se observen las medidas sanitarias, de

conservación y seguridad.

5. Exigir a los propietarios que cumplan sus obligaciones.

6. Representar a la Asamblea de Propietarios en todo proceso

que se relacione con el cobro, y las relativas a su

administración, cuando así lo apruebe la Junta Directiva.

7. Celebrar los contratos necesarios para realizar las labores

ordinarias y cotidianas de administración y conservación,

ciñéndose a lo establecido en el Reglamento de

Copropiedad.

8. Nombrar y remover a los empleados de la propiedad

horizontal, con base en el presupuesto previamente

aprobado por la Asamblea de Propietarios.


9. Recaudar de los propietarios las cuotas de administración,

conservación, mantenimiento, reparación y modificación

de todos los bienes comunes.

10. Ordenar las reparaciones urgentes en las áreas comunes

de la Propiedad Horizontal y en las privadas que afecten

otra unidad inmobiliaria.

11. Convocar a la Asamblea de propietarias conforme a lo

establecidos en la Ley y el Reglamento de Copropiedad.

12. Elaborar el proyecto de presupuesto y el estado de

situación del manejo de los fondos, durante el año fiscal,

que será considerado y presentado por la Junta Directiva

en la sesión ordinaria anual de la Asamblea de

Propietarios, para su aprobación o rechazo.

13. Llevar el detalle de todos los ingresos y egresos referentes

al desempeño de sus funciones y presentar los balances

mensuales a la Junta Directiva.

14. Ejercer las funciones de Secretario en las sesiones de la

Asamblea de Propietarios cuando lo decida la Junta

Directiva o la propia Asamblea de Propietarios.

15. Asistir al secretario en lo referente al libro o registro de

actas de las sesiones de las Asamblea de Propietarios y

extender, en ausencia del Secretarios las certificaciones

correspondientes a los interesados.

16. Entregar copias de las actas de la Asamblea de

Propietarios a los propietarios, cuando estos las soliciten.

17. Suministrar al propietario de la unidad inmobiliaria,

cuando así lo solicite a su costa, copia del Reglamento de

Copropiedad.

18. Expedir certificaciones de paz y salvo de las unidades

inmobiliarias.


19. Cualquier otra función que le otorgue la Ley, el

Reglamento o las resoluciones de la Asamblea de

Propietarios.

Para el caso que existan áreas comunes a varias

propiedades horizontales, deberá reglamentarse la

constitución del comité de administración en cada

Reglamento de Copropiedad que comparten dichas

áreas, a fin de que cada propiedad horizontal pueda

obligar a los propietarios de las unidades

inmobiliarias que la conforme a cumplir con las

obligaciones de mantenimiento y conservación de esas

áreas comunes.

XIII. EFECTOS DERIVADOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Consiste en el conjunto de derechos y obligaciones de los propietarios de

los bienes privativos y comunes derivados de la relación jurídica que

ocasionan el ser parte en este tipo de propiedad.

A. Respecto de los Bienes Privativos

a. Derechos.

1. Son propietarios de la Propiedad Horizontal exclusiva de su piso o

departamento pudiendo ejercer derechos y obligaciones inherentes

a su propiedad individual. Estos derechos no son tan absolutos,

como ocurre en la propiedad común y corriente, puesto que su

ejercicio tiene limitaciones, por ejemplo no puede vender a una

persona el bien exclusivo y a otra los elementos comunes, igual con

respecto a los anexos. No puede realizar modificaciones que alteren

la estructura del edificio o ponga en peligro la seguridad,

salubridad, existencia y funcionamiento del inmueble. No puede


convertir en privativos bienes comunes sin que medie el

consentimiento de los propietarios según el porcentaje exigidos por

la Ley y el reglamento.

2. Puede enajenar, gravar, donar, ceder su bien privativo con sus

anejos, reivindicarlo e incluso deslindarlo mediante el ejercicio de

la acción de deslinde conforme el procedimiento y proceso

establecido por el Código Judicial (Artículo 1436, 1469) proceso

sumario y la norma sustantiva prevista por el Código Civil artículo

396.

b. Obligaciones.

1. No destinar su piso o departamento a un uso contrario a la moral

o las buenas costumbres o a fines distintos a los que están

señalados en el reglamento.

2. No perturbar con ruidos o de cualquier manera la tranquilidad de

los demás propietarios.

3. No tener objetos peligrosos o perjudiciales para la salud de los

vecinos o del mismo edificio.

4. No elevar nuevas construcciones, instalaciones o equipos, techos

u otros objetos sobre el último piso, sin el consentimiento de los

otros dueños (66% de las unidades departamentales) y de la

autoridad competente.

5. No hacer excavaciones ni obras o ampliaciones de las existentes o

ejecutar actos que pueda comprometer la solidez, seguridad o

salubridad del inmueble incorporado al régimen de P.H.

6. No tener animales en el edificio si el reglamento lo prohíbe.

7. No modificar la fachada del edificio sin el consentimiento del 66%

de las unidades inmobiliarias y sin el estudio de un arquitecto

idóneo con la aprobación de la autoridad competente.


Cuando se den alteraciones en la fachada incumpliendo lo antes

indicado, el corregidor del lugar donde se encuentra el edificio está

facultado para obligar a los propietarios a la reposición de los

elementos modificados pudiendo imponer multas la cual variaría

según los criterios porcentuales establecidos en Ley 31 de 18 de

junio de 2010 (artículo 29 inciso 7 in fine de la ley 31).

La Asamblea de Propietarios, a propósito de la obligación indicada,

puede otorgar el permiso para dichas adiciones siempre que un

arquitecto idóneo presente un estudio para toda la fachada de la

edificación y se apruebe por la autoridad competente (MIVIOT y

otros) y el Municipio respectivo; además se requiere que lo apruebe

por lo menos el 66% de los propietarios de las unidades

departamentales y que durante los primeros 5 años a partir de la

fecha del permiso de ocupación de la edificación se obtenga la

aprobación escrita del arquitecto diseñador de la obra para

cualquier modificación de la fachada exterior.

8. No puede colocar letreros comerciales o profesionales sin

autorización de las autoridades correspondientes y de la junta

directiva del inmueble incorporado al régimen, excepto en los

locales destinados a comercios u oficinas en la planta baja o entre

pisos.

9. Abstenerse de ejecutar actos que el reglamento prohíba o lo

disponga la Ley.

B. Respecto a los elementos Comunes

a. Derechos.

1. Servirse de los elementos comunes conforme su destino y

naturaleza de manera tal que no impida a los demás el

aprovechamiento de dichos elementos.


2. Los derechos y deberes de los propietarios sobre los bienes

comunes son proporcionales al valor del piso o departamento

y dicho valor se fijará en términos del valor total de inmueble.

3. Cuando el edificio sometido al régimen experimente deterioro

parcial disminuyendo el valor en por lo menos en 66% y en tal

caso los propietarios pueden acordar la reconstrucción del

inmueble y su contribución en dicha reposición será repartida

en atención al fijado por el artículo 79 de la Ley, esto es en

proporción a sus derechos si algún propietario no contribuye

lo puede hacer otro propietario o terceros subrogándose en la

parte del renuente previa tasación judicial.

4. Todo propietario deberá contribuir en los gastos de

conservación y mantenimiento de la unidad inmobiliaria,

siendo obligación de cada propietario la de efectuar y pagar las

reparaciones necesarias en el piso que afecte a otro

propietario, esto es, con independencia de las obligaciones de

todo propietario de correr con los gastos comunes de

mantenimiento y conservación del edificio.

b. Obligaciones.

1. Todos los propietarios del inmueble están obligados a no

obstaculizar a los demás propietarios en el uso y

aprovechamiento de los bienes comunes.

2. Todo propietario tiene la obligación de contribuir en los gastos

necesarios para la administración, conservación,

mantenimiento y modificación de los bienes comunes.

3. Pagar prima de seguro por incendio, terremoto sobre todo el

edificio y daños ocasionados al ascensor en proporción al valor

de su unidad departamental. Los propietarios de


departamentos de la planta baja y sótano no pagan esta

contribución, excepto que hubiese estipulado lo contrario 66%

de las unidades inmobiliarias.

4. En el caso de los propietarios de pisos superiores o

departamentos contiguos están obligados a pagar por partes

iguales los gastos de mantenimiento de los elementos

estructurales, entrepisos y paredes divisorias, si los daños son

causados por responsabilidad de uno de los propietarios, éste

deberá asumir los gastos de reparación.

5. Los propietarios de pisos o unidades de un mismo piso

deberán asumir en proporción a la participación de los

elementos comunes limitados al piso o unidad los pagos

relativos a mantenimiento de corredores, de pasillos, terrazas,

salida a las escaleras o ascensores y todos los que sean de uso

exclusivo del piso o unidad. La Ley determina que estas son

obligaciones personales de cada propietario o dueño de piso o

unidad departamental del piso.

Al transferirse un piso o departamento, el enajénate debe encontrase al

día en el pago de sus obligaciones financieras por razón de los gastos

comunes; se trata de una obligación in re independientemente a quien la

cosa pase a cualquier título voluntario o judicial.

La Ley prevé la posibilidad de que los propietarios de piso o

departamentos causen daños a terceros o cosas, en este caso, son

responsables por los daños debidos a su culpa o negligencia, esto es en

función igual de dependientes o invitados de las unidades.


XV. COMPETENCIA EN MATERIA DE CONTROVERSIAS

En caso de controversias en materia de Propiedad Horizontal, la Ley

determina que toda controversia, se debe dilucidar a través de estos

procedimientos:

1. Mediante el procedimiento que indique el reglamento.

2. Mediante el proceso arbitral acordado por propietario.

3. Mediante proceso sumario y ante los Juzgados de Circuito de

la respectiva circunscripción en donde se encuentre el

inmueble.

Con relación a estas controversias por razón del pago de los gastos

comunes los corregidores del barrio donde se encuentra el inmueble tiene

competencia para conocer de dichos reclamos hasta la suma de

B/.500.00 en concepto de gastos comunes.

En los demás casos en cuestiones relativas a este particular régimen

según la competencia fijada por la Ley ordinaria, las cuestiones deben

ventilarse ante el Juez de Circuito de lo Civil respectivo, según la

competencia y cuantías de las sumas morosas donde se encuentra

ubicado el edificio o donde está fijado el domicilio del demandado.

XVI. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

La Ley prevé las siguientes causas:

1. Destrucción total del edificio sometido al Régimen.

2. Por destrucción parcial siempre que el edificio hubiere

disminuido de valor por lo menos en un 66%.

3. Por aprobación de, por lo menos, el 75% del valor total

de la propiedad horizontal. (ver artículo 78 de la Ley 31

de 2010)


Producida la extinción cualquiera que sea la causa se hace necesario elevar

el acuerdo a escritura pública inscribirse en el Registro Público, Sección de

Propiedad Horizontal. En el caso de la extinción porque el edificio disminuye

de valor por destrucción parcial y la pérdida de valor afecta al menos un

66% la Asamblea de Propietarios ésta podrá acordar la reconstrucción para

la cual cada propietario deberá contribuir en los gastos de reconstrucción

en proporción a su derecho.

Si alguno de los propietarios no quisiera pagar dicha cuota, cualquier otro

propietario o en su defecto cualquier otra persona puede adquirir la parte

del que no cubriera su aporte.

A pesar de que la Ley así lo indique resulta difícil como materializar esta

situación prevista en la Ley, pues si bien se traduce esto en una especie de

obligación fijada por la Ley, cabe plantearse como compeler al propietario

renuente a que transfiera a quien asume el costo de esas reparaciones en el

inmueble, lo que implicaría tener que someter tal situación a la competencia

y decisión de los tribunales respectivos a petición de los interesados,

estaríamos frente a una obligación de dar ex lege o sea por mandato de Ley.

El artículo 78 y 79 de la Ley, en su parte final indican que en caso de

reconstrucción la minoría no podrá ser obligada a contribuir, pero la

mayoría tendrá que adquirir la parte de la minoría según tasación judicial.

Si la minoría no desea transferir su parte, para que la mayoría lleve a cabo

la reconstrucción tendrá que ir a la vía jurisdiccional para que compelan a

la minoría a transferir.

C. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

A esta se refiere la Ley 1 de 5 de enero de 1984, los Decretos Ejecutivos que

la reglamentan No. 16 de 1984 y 53 de 1985. No es la propiedad a que alude

el artículo 337 del Código Civil se trata de un tipo especial temporal de


propiedad que responde a un fin establecido en el contrato de fideicomiso y

el dominio con sus atributos se le transfieren temporalmente al fiduciario.

La normativa (Ley 1 de 5 de enero de 1984) que tutela el fideicomiso lo

concibe como un acto jurídico (artículo 1), como contrato (artículo 9), como

negocio o actividad comercial (artículo 35) y como propiedad en

administración (artículo 15).

La actividad fiduciaria como negocio o como empresa, en que tanto personas

naturales como jurídicas se dediquen profesional y habitualmente a la

misma, requieren de la obtención de una Licencia Fiduciaria extendida por

la Superintendencia de Bancos (Decreto Ejecutivo N° 52 de 2008 que adopta

el Texto Único del Decreto Ley N° 9 de 1998 modificado por el Decreto Ley

N° 2 de 2008), antes Comisión Bancaria Nacional (Decreto de Gabinete 238

de 1970) y que para tales efectos, el solicitante (persona natural o jurídica)

debe cumplir con los requisitos que exige la Superintendencia de Bancos

conforme indica la Ley 1 de 5 de enero de 1984 y los Decretos Ejecutivos No.

16 de 1984 y 53 de 1985. Esta Licencia Fiduciaria se exige con

independencia de la licencia requerida para ejercer el comercio que la

extiende el Ministerio de Comercio. Quien no se dedique profesional y

habitualmente al negocio fiduciario como empresa o negocio, no precisa de

Licencia Fiduciaria, pues la Ley permite los fideicomisos civiles o aislados

que no requieren tal licencia, pues su desempeño y designación obedece a

un acto de confianza y de buena fe del Fideicomitente expresado mediante

un contrato o declaración unilateral de última voluntad (testamento).

I. CONCEPTO DE PROPIEDAD FIDUCIARIA.

Antes de entrar en la búsqueda y definición de lo que significa la

expresión que sirve de título al presente epígrafe es necesario ver cómo

define la Ley el Fideicomiso: El artículo 1 de la Ley No. 1 de 5 de enero

de 1984 dice que “El Fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual


una persona natural o jurídica denominada fideicomitente transfiere

bienes a una persona llamada Fiduciario para que los administre o

disponga de ellos en favor de un fideicomisario o beneficiario, que

puede ser el propio fideicomitente”.

El fiduciario y el fideicomitente no pueden ser la misma persona,

excepto el caso de los fideicomisos constituidos por entes públicos. El

cargo de fideicomisario y de fiduciario puede recaer en una misma

persona, generalmente no ocurre, como sucede en el caso de

fideicomiso subordinado a plazo o a condición suspensiva en que si

puede darse.

El Fideicomitente puede ser persona natural o jurídica, nacional o

extranjera, singular o plural. En caso de fideicomiso post mortem el

fideicomitente debe ser persona natural singular con capacidad para

testar. El beneficiario o fideicomisario puede ser persona natural o

jurídica singular o plural y habrá primeros designados o segundos

designados por si los primeros no aceptan, repudian o devienen

incapaces para aceptar los bienes objeto de la transmisión fiduciaria.

Tanto el fideicomitente como el fiduciario pueden actuar por sí mismo

o hacerse representar por apoderados; esa representación por terceros

sólo tiene lugar en el caso de fideicomiso por actos intervivos. El

fideicomitente no puede hacerse representar en el fideicomiso post

mortem, pues el acto de testar es personalísimo, está vedado al

testador hacerse representar por terceros a tales efectos (artículo 702

del Código Civil).

No pueden transferir bienes en fideicomiso los menores de edad, los

incapaces, ni los sordomudos pues el acto de disposición de bienes de

estos es a través de venta en subasta pública autorizada por el juez


competente y debe probarse la necesidad y conveniencia de la

enajenación (Artículo 336, 445 y 793 del Código de la Familia).

Visto lo anterior la propiedad fiduciaria se presenta como un tipo

especial temporal de propiedad en que se colocan bienes en poder de

un fiduciario30 para que administre, conserve y disponga de ellos

según las instrucciones de quien los transfiere en favor de uno o varios

fideicomisarios o beneficiarios quedando dichos bienes protegidos

ante acciones de secuestro o embargo, salvo que se transfiera en

fraude de acreedores o de obligaciones incurridas con y en ocasión

de la ejecución del fideicomiso o resulten de actos o hechos ilícitos o

el o los objetos sean ilícitos.

II. CARACTERÍSTICAS QUE IDENTIFICAN LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

1. Se constituye por un acto jurídico formal: Ello es así porque la voluntad

de transmitir bienes en fideicomiso debe ser expresa y constar por

escrito, ya sea en documento privado o en escritura pública,

dependiendo si se trata de fideicomisos de bienes muebles o inmuebles

o por actos intervivos o mortis causa. Está prohibido el fideicomiso

verbal o implícito, esa voluntad de constituir fideicomiso debe

materializarse a través de un contrato en que las firmas del

fideicomitente y del fiduciario o de sus apoderados o representantes,

tratándose de bienes muebles, deben ser reconocidas o puestas ante

notario público. El fideicomiso de bienes inmuebles o derechos reales

sobre inmueble debe hacerse constar en escritura pública e inscribirse

en el Registro Público; la tradición tiene lugar con la inscripción en el

Registro. La inobservancia de las exigencias requeridas para transferir

30 El nuevo Código Civil Argentino, art 1682 dispone “sobre los bienes fideicomitidos se constituye una

propiedad fiduciaria regida por las disposiciones de este capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes.”


bienes en fideicomiso en los artículos 4, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 1

de 5 de enero de 1984, harán nulo el fideicomiso.

Todo lo anterior confirma el carácter formal del fideicomiso.

2. Exige transferencia de bienes: No hay fideicomiso si no hay tradición

de los bienes fideicomitidos. Es de la esencia del fideicomiso la

transferencia de bienes, es un acto de transmisión, conservación,

administración y protección patrimonial, pues una vez tenga lugar la

transmisión de los bienes del fideicomitente al fiduciario los mismos

salen de la esfera patrimonial del primero y pasan al dominio temporal

del segundo resultando los mismos insecuestrables e inembargables

salvo que se hayan transferido en fraude de acreedores, provengan de

hechos o actos ilícitos o con ocasión de la administración fiduciaria

(obligaciones adquiridas en ese periodo de duración del fideicomiso) .

Una vez celebrado el contrato de fideicomiso, para cumplir con las

obligaciones que origina, el fiduciario puede compeler judicialmente al

fideicomitente que dé cumplimiento a la obligación de dar que emana

de la relación jurídica fiduciaria, traducida en la obligación de transferir

o transmitir los bienes del fideicomiso, para ello el fiduciario goza de

una acción personal o real según el caso. El fideicomiso es un acto de

enajenación, de disposición, de administración, de transmisión y

protección patrimonial.

3. Exige la concurrencia de tres cargos: Como son el fideicomitente,

fiduciario y beneficiario o fideicomisario31, de los cuales puede darse el

caso que dos de éstos estén presentes en una misma persona

(fideicomitente y beneficiario v.g.).

4. Constituye una propiedad en administración: A esa conclusión se

arriba del conjunto de artículos que la reglamentan y muy

particularmente el artículo 15 de la Ley 1 de 1984, dispone que el

31 El nuevo Código Civil argentino diferencia el beneficiario referido este último a la persona a quien se le transfiere los bienes al concluir el fideicomiso. (art. 1671)


fiduciario está obligado administrar y disponer de los bienes

fideicomitidos de acuerdo a lo que indique el instrumento de

fideicomiso. A él le está vedado excederse en las facultades, pues debe

actuar con la diligencia propia de un buen padre de familia para llevar

a cabo los fines, objetivos e instrucciones contenidas en el

instrumentos y conforme lo autorice y faculte la Ley, debe rendir cuenta

de su gestión periódicamente y a la terminación. Los bienes

fideicomitidos constituyen un patrimonio especial y separado del

patrimonio general o personal del fiduciario. No cabe confusión de

patrimonio entre el especial o en administración por razón del

fideicomiso y el general o personal propio del fiduciario. Como quiera el

fiduciario tiene facultades dispositivas de acuerdo a la Ley, conforme lo

autorice el instrumento de fideicomiso, por ende el fiduciario goza de

las acciones inherentes al dominio para cumplir los fines y objetivos del

fideicomiso (la acción reivindicatoria, acción de deslinde y

amojonamiento, acciones o interdirectos posesorios entre otras).

Si bien el fiduciario tiene facultades dispositivas, no debe confundirse

el poder de disposición que conlleva la propiedad en su concepción

general (Artículo 337 del Código Civil), con la disponibilidad en la

propiedad fiduciaria, pues ésta está supeditada a lo indicado en el

instrumento de fideicomiso o la Ley y no debe incurrirse en abuso,

exceso o violación a la voluntad y fines del fideicomiso y propósitos de

la institución fiduciaria.

El fiduciario solo puede enajenar, grabar o disponer de los bienes

recibidos en fideicomiso para los fines y objetivos que el propio

instrumento señale o si lo faculta la Ley. No puede lisa y

arbitrariamente entrar a disponer si no está facultado para ello, pues

podría caer en abuso y exceso en el ejercicio de facultades conferidas y


que daría lugar a causa de remoción del cargo en cuyo caso tendría que

transferir los bienes a los fiduciarios sustitutos si los hubiesen o al

fiduciario judicial designado por el juez que decide la remoción.

5. Los bienes devienen insecuestrables e inembargables: Los bienes que

se fideicomiten son insecuestrables e inembargables, salvo aquellos

que son transferíos en fraude de acreedores o por obligación incurrida

o por daños causados en ocasión del fideicomiso o provienen de actos

o hechos ilícitos así calificados por la ley coetánea a la constitución o

celebración del acto fiduciario.

6. La propiedad fiduciaria se constituye con carácter temporal.:

Generalmente los fideicomisos se constituyen bajo un plazo o sujetos a

una condición, resolutoria o suspensiva; cumplido el plazo o el hecho

constitutivo de la condición, el fideicomiso se extingue por vencimiento,

de allí la temporalidad. Esa temporalidad es en el sentido de que los

bienes que componen ese patrimonio fiduciario, permanecen en manos,

en poder del ente fiduciario por ese lapso de tiempo y una vez cumplido,

sea el plazo o el hecho de la condición o extinguido el fideicomiso por

las causas que dan lugar, los bienes deben pasar a manos del

fideicomisario o a quien indique el instrumento fiduciario y en su

defecto al Tesoro Nacional en caso de no existir beneficiario para

recibirlo (art 34, Ley 1 de 1984).

7. Se presume irrevocable: Cuando se constituye o transfiere bienes en

fideicomiso, el legislador entiende que esa transferencia de bienes en

fideicomiso es irrevocable; la revocabilidad hay que pactarla, hay que

convenirla en forma expresa en el instrumento constitutivo, la

irrevocabilidad admite pacto en contrario.

8. Se presume la remuneración del cargo de fiduciario: La gratuidad en el

desempeño del cargo de fiduciario hay que pactarla; si nada se ha dicho

sobre el particular, el legislador entiende que hay siempre derecho a

remuneración, y no habiéndose indicado cuál es, se tendrá que recurrir


a los usos de la plaza en que se celebró el fideicomiso y la determinará

el Juez.

Siempre que se celebre un fideicomiso es conveniente indicar en el

instrumento si el mismo ha de ser remunerado o gratuito; si nada se

dijo, rige la presunción de remuneración con independencia de que el

fiduciario sea fideicomisario.

9. Puede constituirse fideicomiso para cualesquiera fines: Rige el principio

de la autonomía de la voluntad, por lo que puede convenirse fideicomiso

para cualesquiera fines, siempre que no sean contrarios a la moral, a

la Ley o al orden público (artículo 5).

10. Precisa de un contrato o de un testamento para su constitución

(artículo 9) y de un modo (artículos 13 y 14): No hay fideicomiso sino

existe una voluntad expresada, sea en un contrato, sea en un

testamento y tenga lugar la tradición de bienes mientras ello no tenga

lugar no podemos hablar de propiedad fiduciaria.

11. Los bienes dados en fideicomiso son imprescriptibles para el

fiduciario: Este está inhibido de usucapir los bienes que se le

transmitieron en fideicomiso toda vez que están a su nombre y no se

pueden prescribir contra uno mismo, además del carácter de

confiablidad en que descansa el acto de transmisión fiduciaria. Es de

la esencia que el acto de transmisión fiduciaria conste por escrito en

documento privado o en escritura pública dependiendo de los bienes

que se transfieren, precisa de una voluntad expresa y libre, sin vicios

de consentimiento, del fideicomitente y fiduciario quienes la materializa

en la signación del contrato. A esto se agrega la obligación que tiene el

fiduciario de rendir cuentas periódicamente las veces que indique el

contrato y en su defecto por lo menos una vez al año y a la terminación

(Articulo 28)


III. VENTAJAS QUE OFRECE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

1. A través del fideicomiso se puede resolver problemas relacionados con

la disposición de bienes que deseen ser transferidos a menores o a

discapacitados, pudiendo estos beneficiarse o aprovecharse de dichos

bienes a través de esta figura, obviándose tener que acudir al

procedimiento de venta de bienes de menores, o de discapacitados

trámite este que resulta algo engorroso y debe hacerse en venta

pública mediante proceso sumario (art 336, 445, 793 del Código de la

Familia).

2. Los bienes que se fideicomiten constituye un patrimonio separado y

aparte, los mismos resultan insecuestrables e inembargables, salvo

las situaciones antes descritas.

3. Las empresas fiduciarias permiten que se pueda administrar

patrimonios cuantiosos en que, por el profesionalismo, organización

administrativa y garantía que se les exige haya una mayor seguridad

jurídica de esa administración patrimonial fiduciario.

4. Permite evitar la quiebra o concurso de acreedores en que el o los

deudores pueden transferir sus bienes en fideicomiso a sus

acreedores para su administración, a través de entes organizados para

la realización de tal actividad fiduciaria.

IV. CLASES DE FIDEICOMISO.

La propiedad fiduciaria puede emerger de alguna de las formas como tiene

lugar el contrato de fideicomiso y entre ellos pasemos a ver los diferentes

supuestos que pueden darse.

1. Por actos intervivos y mortis causa: Esta clasificación atiende a si el

fideicomiso ha de tener lugar en vida del fideicomitente o con ocasión

de su deceso o fallecimiento. El fideicomiso puede ser singular o


universal por persona natural o jurídica (por acto intervivo); el mortis

causa es singular o universal y por persona natural únicamente pues

son los únicos que pueden disponer post mortem mediante

testamento.

2. Puro y simple o sujeto a modalidad: El primero surte sus efectos

inmediatamente, no es de efectos diferidos. El segundo es de efectos

diferidos, está supeditado bien sea a un plazo o a condición resolutoria

o suspensiva. En ambos casos la duración del fideicomiso está sujeta

al vencimiento de un plazo o la ocurrencia de un hecho, pende de

vicisitudes, circunstancias.

3. Singular o universal: Esta clasificación parte de la consideración de si

los bienes objeto de propiedad fiduciario son cosas específicas o

determinadas o por el contrario constituyen un patrimonio, una

universalidad. Por regla general el fideicomiso universal es el

fideicomiso post mortem, pero la Ley permite en el fideicomiso entre

vivos que se afecten bienes singulares o universales como es el

patrimonio (Artículo 3 de la Ley 1 de 1984).

4. Remunerado o gratuito: Se presume remunerado y la gratuidad hay

que pactarla (Artículo 8), lo que significa que la remuneración es

renunciable, precisa estipulación en tal sentido.

5. Voluntarios o expresos, legal o implícitos. Según la Ley 1 de 5 de enero

de 1984, éste ha de ser voluntario y expreso, pues la Ley prohíbe los

fideicomisos verbales, presuntos o implícitos y es que la voluntad de

constituir fideicomiso tiene que ser y constar siempre por escrito y

llenarse todas y cada una de las formalidades que la Ley exige.

El caso del fideicomiso legal o implícito es una creación de la

jurisprudencia nacional a propósito de los directores de sociedades

anónimas en proceso de disolución y liquidación, quienes dice la

jurisprudencia, actuarán como fiduciarios. Este criterio de la

jurisprudencia no es compartida por Jorge I. Fábrega que, con atinada


argumentación destaca que en las sociedades anónimas el trámite de

disolución y liquidación, son funciones de meros liquidadores, mas no

la función del fiduciario tal como lo concibe la Ley normadora del

fideicomiso. A esto vale agregar que en ese fideicomiso legal no hay

transmisión patrimonial que es de la esencia del fideicomiso la Ley 1

de 5 de enero de 1984 y también en la Ley antecesora (Ley 17 de 1941

derogada por la Ley 1 de 1984).

6. Fideicomiso en administración, fideicomiso de garantía y fideicomiso

de inversión: Al fideicomiso en administración se refieren los artículos

1 y 15 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984 y tiene que ver con las

facultades que al fiduciario se le atribuyen en el instrumento de

fideicomiso y serán las de conservación y administración de los

bienes, las facultades dispositivas del fiduciario se ven reducidas a la

mera transferencia de los bienes a los fideicomisarios y durante la

vigencia, sus atribuciones serán de mero administrador.

En el fideicomiso de garantía el Fiduciario viene autorizado a ofrecer,

a afectar o grabar los bienes fideicomitidos en cumplimiento de

obligaciones que a tales efectos indique el constituyente o

fideicomitente en el instrumento fiduciario, se está ante una facultad

dispositiva debidamente autorizada.

El fideicomiso de inversión es aquel en que se faculta al fiduciario para

que los bienes transferidos en fideicomiso, así como sus frutos o

réditos, sean invertidos en valores seguros o en acciones de capital:

bolsa de valores, bonos o en bienes inmuebles, persigue que la

gestiones y bienes fideicomitidos sean más redituables.

7. Fideicomiso irrevocable y fideicomiso revocable: De acuerdo a la Ley

que regula la institución bajo estudio, el fideicomiso se presume

irrevocable, la revocabilidad hay que pactarla como lo anotamos en

líneas anteriores.


Cuando se redacta un contrato de fideicomiso, es conveniente tener

presente si se estipula o no la revocabilidad, pues en defecto de pacto

la Ley entiende que se presume irrevocable.

V. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Para la Constitución de la propiedad fiduciaria a través del fideicomiso hay

que tomar en cuenta tres (3) elementos: uno de carácter personal o

subjetivo, otro de carácter formal y finalmente otro de carácter objetivo.

D. Elemento Personal

El elemento personal lo integran el fideicomitente, el fiduciario y el

fideicomisario o beneficiario.

1. El Fideicomitente: Es la persona natural o jurídica que da los bienes

en fideicomiso, quien transfiere los bienes al fiduciario, él puede ser

singular o plural, dependiendo si se trata de un fideicomiso

intervivos o mortis causa, el primero puede ser singular o plural y

puede recaer sobre una persona natural o jurídica, en el segundo

caso el fideicomitente siempre ha de ser persona natural y singular,

pues no pueden serlo las personas jurídicas, estas no fallecen, se

extinguen por disolución, y siempre ha de ser singular, toda vez que

se dispone mediante testamento y nuestro ordenamiento civil

prohíbe testar mancomunadamente (Artículo 701 del Código Civil).

El fideicomitente debe tener capacidad para obligarse. Tratándose

de un fideicomiso post mortem, basta tener capacidad para testar

(12 años) (Artículo 695 del Código Civil) como regla general, la

capacidad para testar mediante testamento ológrafo la fija el

artículo 720 a partir de la mayoría de edad; además de la capacidad


para obligarse y de la testamentifacción activa, el fideicomitente

debe ser dueño de los bienes objeto del fideicomiso porque implica

una transferencia de bienes, sin excluir que puede darse el caso en

que se fideicomiten bienes muebles ajenos, en cuyo caso se aplica

por analogía el artículo 1227 del Código Civil que dice que la venta

de bienes muebles ajeno es válida.

El fideicomitente debe tener capacidad para disponer y, por ende,

gozar de facultad dispositiva, ya que el fideicomiso implica

transferencia de bienes, es un acto de enajenación, de transmisión

patrimonial.

2. El Fiduciario: El fiduciario es la persona a quien se le transfiere los

bienes para que los administre y disponga de ellos para el

cumplimiento de los fines del fideicomiso, tal como se indica en el

instrumento constitutivo. El fiduciario puede ser persona natural

o jurídica, singular o plural, principal o sustituto; cuando se trata

de fiduciario que se dedica profesional y habitualmente al negocio

fiduciario, éste deberá obtener para fungir como tal, una licencia

expedida por la Superintendencia Bancaria. Puede haber

pluralidad de fiduciario, en cuyo caso, si son dos deben actuar de

común acuerdo y si son más de dos, las decisiones se tomarán por

mayoría y serán solidariamente obligados, salvo pacto en contrario

se presume la solidaridad, la mancomunidad hay que pactarla

(Artículo 27 de la Ley 1 de 1984).

a. Designación del Fiduciario: La designación del fiduciario puede

provenir de alguna de las siguientes formas:

Mediante contrato de fideicomitente y fiduciario.

Mediante testamento del fideicomitente.

Por designación judicial (Artículo 22 de la Ley).


En este último caso, la designación judicial se da por razón de la

muerte, incapacidad sobreviniente, remoción o renuncia del

fiduciario designado no habiendo sustituto, a solicitud del

fiduciario, del fideicomitente, a falta de este último, de los

beneficiario o del Ministerio Público si los beneficiarios fuesen

menores o incapaces y dicha solicitud debe hacerse en un plazo

no mayor de tres (3) años corridos desde que se produjo la falta de

fiduciario. Si transcurrido dicho plazo no se hace la solicitud,

caduca el derecho de hacerlo, en cuyo caso el fideicomiso se

extingue (Art. 21 de la Ley 1 de 1984).

Mientras no se haya hecho la designación judicial del fiduciario

sustituto, y no habiendo fallecido el originalmente designado, éste

no puede abandonar el cargo hasta tanto se nombre el nuevo

sustituto.

b. Existencia legal del Régimen de Propiedad Fiduciaria: La

existencia legal de este régimen tiene lugar con la aceptación del

cargo por el fiduciario, mientras éste no haya aceptado la

designación, la cual debe hacerse por escrito en documento

privado o público en la misma forma en que se hizo la

manifestación de designación no hay fideicomiso. La relación

jurídica se traba cuando media la aceptación y a partir de ese

momento el cargo deviene obligatorio, el fiduciario es libre de

aceptar o rehusar, pero una vez acepte no puede renunciar al

cargo, salvo por causa justificada aprobada por el Juez o que esté

autorizado en el instrumento de fideicomiso. El desempeño del

fiduciario debe ser con la diligencia de un buen padre de familia.

En el instrumento del fideicomiso al fiduciario se le asigna todas


las facultades, todas las atribuciones que debe llevar a cabo en el

desempeño de su encargo.

c. Remoción del Fiduciario: El fiduciario puede ser removido en el

desempeño del cargo cuando incurre en alguna de las causales a

que se refiere el artículo 30:

1. Cuando sus interese fueran incompatibles con los del

beneficiario o el del fideicomitente.

2. Si administrare los bienes sin la diligencia de un buen padre

de familia.

3. Si fuera condenado por delito contra la propiedad o fe pública.

4. Desde que le sobrevenga incapacidad o quede imposibilitado

para ejercer el fideicomiso.

5. Por insolvencia, quiebra o concurso o por la intervención

administrativa de la Superintendencia de Bancos tratándose

de una persona autorizada para ejercer ese negocio.

d. Persona que puede solicitar la remoción del Fiduciario por

quedar incurso en alguna de las anteriores causales

El propio fideicomitente.

El o los beneficiarios.

El representante del Ministerio Público en defensa de los

beneficiarios menores, incapaces o en interés de la moral, de la

Ley o del orden público.

e. Fiduciario sustituto: Al designarse fiduciario sustituto, el

fiduciario saliente, sea por renuncia o sea por remoción, debe

transferir los bienes fideicomitidos al fiduciario sustituto si lo


hubiese, el juez competente podrá mediante resolución ordenar la

transferencia al designado voluntaria o judicialmente.

3. El Beneficiario o Fideicomisario: Es la persona en cuyo favor se

instituye el fideicomiso (persona natural o jurídica), puede haber

beneficiarios principales o sustitutos, para el caso que los

principales no acepten los bienes, mueran, provengan incapaces o

indignos para recibirlos (Artículos 635 y 641 del Código Civil). El

fideicomisario es enteramente libre de aceptar o repudiar los bienes

fideicomitidos, hay que tener en cuenta si lo repudia en fraude de

sus acreedores en cuyo caso el artículo 885 del Código Civil

autoriza a acreedores a cobrar hasta el monto de la deuda,

solicitando al juez que los autorizase aceptarlos a nombre del

fideicomisario hasta el importe del adeudo.

B. Elemento Formal

La voluntad de constituir fideicomiso, tanto del fideicomitente como

del fiduciario debe ser expresa y contar por escrito en documento

privado o público dependiendo de si los bienes fideicomitidos son

muebles o inmuebles. Si se hace en documento privado, es necesario

que se autentique ante notario la firma del fideicomitente y del

fiduciario; y de sus correspondientes apoderados si los hubiese. No

valen los fideicomisos verbales, presuntos o implícitos, sólo se

admiten los expresos pues el fideicomiso es un acto formal en su

constitución, debe cumplir todas la formalidades del contrato de

fideicomiso, su inobservancia acarreará la nulidad del mismo

(designación completa y clara de los tres cargos, etc.). El instrumento

de fideicomiso debe contener las exigencias enunciados en los


artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1 de 1984, su inobservancia acarrea

la nulidad del acto.

C. Elemento Objetivo

Se refiere a los bienes sobre los cuales el fideicomiso ha de recaer.

Puede darse en fideicomiso bienes presentes, bienes futuros,

específicos, determinados y universalidades, mueble e inmuebles,

corporales, la totalidad o parte de un patrimonio, siempre que se trate

de bienes que estén en el comercio, se trata de cosas enajenables

apropiables.

Después de constituido el fideicomiso, el fideicomitente o terceros

pueden incorporar o añadir otros bienes al fideicomiso siempre que

tenga lugar aceptación del fiduciario.

Cuando se fideicomite bienes muebles, la voluntad de constituir

fideicomiso por el fideicomitente y la aceptación del fiduciario puede

hacerse constar en documento privado o en documento público y se

requerirá que la firma del fideicomitente, del fiduciario y de sus

apoderados o representantes se autentiquen ante notario, además de

ello, deberá mediar entrega de los bienes objeto de fideicomiso.

Tratándose de fideicomiso de bienes inmuebles, ello deberá hacerse

constar por escritura pública en que tanto fideicomitente como

fiduciario manifiestan la voluntad de transferir y aceptar e inscribirse

en el Registro Público con lo cual tiene lugar la tradición.

VI. EFECTOS DE LA PROPIEDAD SOMETIDA A ESTE ESPECIAL

RÉGIMEN JURÍDICO.

Los efectos jurídicos producidos al someterse a este especial régimen de

propiedad hay que verlos con relación a los tres cargos, es decir, con


relación al fideicomitente, al fiduciario, al fideicomisario y respecto de

terceros.

Derechos del FIDEICOMITENTE:

Para él surgen los siguientes derechos:

1. Goza del derecho a que el fiduciario le rinda cuentas de su gestión las

veces que indique el instrumento y por lo menos debe ser una vez al

año. Esta obligación periódica del fiduciario para con el fideicomitente

o el beneficiario puede ser bimestral, trimestral, cuatrimestral,

semestral o bien anual; si nada se dijo será anual, tal como lo indica

el artículo 28. Esta obligación periódica es independiente de la

obligación que tiene el fiduciario para con el fideicomitente y

fideicomisario de la obligación final de rendición de cuenta que tiene

lugar al final del fideicomiso, cualquier sea la causa que origina la

extinción.

2. Tiene derecho a que el fiduciario administre los bienes fideicomitidos

y disponga de ellos de acuerdo a lo indicado en el instrumento de

fideicomiso; la diligencia mínima que puede exigírsele al fiduciario es

la de un buen padre de familia, sin perjuicio de poder establecer

límites de responsabilidad, pero en ningún caso vale la exención por

culpa grave o dolo. El fiduciario está obligado a obrar diligentemente

y su proceder siempre debe ser de buena fe.

3. Tiene derecho a exigir del fiduciario que éste preste caución de buen

manejo si se hubiese indicado en el instrumento constitutivo del

fideicomiso, esta caución de buen manejo que puede exigir el

fideicomitente al fiduciario sólo puede exigirse si se ha previsto en el

instrumento. Esa caución es distinta de la caución por daños y

perjuicios, hay que solicitarla judicialmente a la cual pueda oponerse


el Fiduciario alegando proceder conforme la diligencia convencida o

la del buen padre de familia.

Ambos tipos de cauciones las contempla el artículo 28 de la Ley 1 de

5 de enero de 1984; ellas son independientes y no guardan relación

con la garantía que debe dar el fiduciario que pretenda obtener una

licencia fiduciaria. La licencia fiduciaria la otorga la Superintendencia

de Bancos y ésta podrá extender dicha licencia a la persona natural o

jurídica que pretenda ejercer la actividad fiduciaria, de manera

profesional o habitual como negocio, exige una garantía fijada según

la normativa reglamentaria de la Ley 1 de 1984.

4. Solicitar la remoción judicial del fiduciario según las causas

enunciadas por el artículo 30 y la designación de un fiduciario judicial

a falta de fiduciario sustituto previsto en el instrumento fiduciario.

5. A que el fiduciario lo resarza de los daños y perjuicios ocasionados en

la ejecución del fideicomiso por culpa grave o dolo, esto hay que

probarlo, no se presume. Esta responsabilidad se extiende respectos

de terceros que el Fiduciario se haya valido para la ejecución del cargo.

Obligaciones del FIDEICOMITENTE:

1. El fideicomitente, por el hecho de adquirir existencia legal el

fideicomiso (ello tiene lugar con la aceptación del fiduciario)

viene obligado a transferir al fiduciario los bienes objeto del

fideicomiso. Estamos frente a una obligación de dar que

permite al fiduciario compeler extrajudicial o judicialmente al

fideicomitente a que haga la transferencia de los bienes objetos

de fideicomiso, ello puede canalizarse a través de un proceso

ejecutivo por razón de la obligación que envuelve y el


documento en que consta (Artículo 1612, 1613, 1614 del

Código Judicial).

2. Debe pagar la remuneración que corresponde al fiduciario si

así se hizo constar en el instrumento de fideicomiso, éste no

estará obligado a pagar la remuneración cuando en el

instrumento constitutivo se impuso dicha obligación a los

beneficiarios.

3. Debe pagar el impuesto de transferencia y de utilidad (2+3%

del valor de la enajenación según lo más favorable al fisco

tratándose de inmuebles y en los muebles el 7%.

4. Abstenerse de perturbar al fiduciario en el desempeño de su

cargo, sin perjuicio del derecho de solicitar la remoción judicial

de éste si está inmerso en alguna causal de las previstas en el

artículo 30.

Derechos del FIDUCIARIO:

1. Puede excusarse, rehusar la aceptación del cargo. El fiduciario

es libre de aceptar o no el cargo, una vez que lo acepte deviene

obligatorio su cumplimiento y debe cumplirlo a tenor de lo

dispuesto en el instrumento y con la diligencia de un buen

padre de familia, no puede renunciar a su desempeño, salvo

que lo indique el instrumento o que por justa causa así lo

autorice el Juez.

2. Tiene derecho a una remuneración que será la que indica el

instrumento y en su defecto será la que se suele pagar según

los usos de la plaza, la gratuidad hay que pactarla.

3. Tiene derecho a exigir al fideicomitente la transferencia de los

bienes objeto de fideicomiso y para ello puede compeler

extrajudicial o judicialmente al fideicomitente mediante


proceso ejecutivo (Artículo 1612, 1613, 1614 del Código

Judicial).

4. Que el fideicomitente y el beneficiario se abstengan de

obstaculizar las funciones del fiduciario, siempre que lo haga

dentro de lo estipulado en el instrumento o conforme a la Ley.

5. Derecho a solicitar la designación de un fiduciario judicial por

darse las circunstancias indicada en el artículo 22 o sea

porque ocurra el deceso, incapacidad, remoción o renuncia del

propio fiduciario. En el caso de deceso lo harán los otros

facultados más no el fiduciario por no existir, salvo que lo

hagan sus herederos y no se trata de acto jurídico convenido

intento personal.

6. El derecho indicado en el artículo 25, consistente en la facultad

de ejercer las acciones y derechos inherentes al dominio, a

efecto de los bienes del fideicomiso.

Obligaciones del FIDUCIARIO:

1. Debe desempeñar el cargo y velar por los bienes fideicomitidos,

administrarlos y disponer de ellos con la diligencia propia de

un buen padre de familia que es la conducta mínima que se le

exige al fiduciario en el desempeño de sus funciones. La Ley

permite que se limite su responsabilidad, pero prohíbe

cualquier exención de responsabilidad en que se establezca

eximente de responsabilidad por culpa grave o dolo y se

tendrán por no convenida (Ver párrafo penúltimo del artículo

27 de la Ley) sin valor alguno, pues lo que la ley prohíbe no

tiene efecto jurídico (Artículo 5 del Código Civil).

2. Tiene obligación de rendir cuenta de su gestión al

fideicomitente o a los beneficiarios. Esta rendición de cuentas


comprende tanto la obligación periódica como la obligación

final de rendición de cuentas.

3. El fiduciario está obligado a prestar caución de buen manejo

si así se hubiese indicado en el instrumento de fideicomiso.

4. Está obligado a prestar medida de caución precautoria siempre

que el Juez lo fije a petición de parte.

5. Por el sólo hecho de aceptar el cargo viene obligado a

desempeñarlo con la diligencia de un buen padre de familia y

no puede excusarse a desempeñarlo salvo que el instrumento

lo prevea.

6. Transferir los bienes fideicomitidos a la persona del o los

beneficiarios o a quien en última instancia indique el

instrumento y a falta de dicha indicación, los bienes irán a

parar al Tesoro Nacional (Artículo 36).

7. Mantener la confidencialidad de las operaciones fiduciarias.

Debe guardar el llamado secreto fiduciario; el artículo 37 de la

Ley 1 de 1984 establece que el incumplimiento por parte del

fiduciario de la antes mencionada obligación conlleva una

doble sanción que puede acarrear pena de prisión de hasta seis

meses y multa de hasta B/.50,000.00.

Esta obligación de guardar el secreto fiduciario no excluye que

el fiduciario ofrezca información que deba revelarse a las

autoridades oficiales y de las inspecciones que deben

efectuarse a las empresas fiduciarias por razón de la aplicación

de la Ley 1 de 5 de enero de 1984.

8. Responder de daños y perjuicios por su culpa grave o dolo o

no haber empleado la diligencia de un buen padre de familia.

Esta obligación comprende los daños y perjuicios cometidos

por terceros de quienes se valió para el desempeño de sus

facultades.


9. Todas las que indique el instrumento de fideicomiso o deriven

de la ley normadora de la materia.

Derechos del FIDEICOMISARIO O BENEFICIARIO32:

1. Que los bienes fideicomitidos, así como sus réditos frutos

civiles o naturales les sean transferidos conforme indique el

instrumento en las fechas o momentos que aquel exprese.

2. Derecho a pedir judicialmente la remoción del fiduciario así

como la designación de un fiduciario judicial, a falta del

fiduciario sustituto, según concurra alguna de las causas

previstas en artículo 22 y 30 de la Ley.

3. Derecho a que el fiduciario de caución de buen manejo si así

lo indica el instrumento, así como exigir caución como medida

precautoria que deberá fijar el Juez competente.

4. Derecho al resarcimiento por daños y perjuicios ocasionados

por el fiduciario cuando éste no haya empleado la diligencia

debida en el desempeño que indica el instrumento y que en

todo caso será la diligencia de un buen padre de familia. Y si

en todo caso se irrogan daños, el fiduciario deberá resarcirlos

al fideicomisario.

5. Derecho a que se le rinda cuentas periódicas según las veces

que indica el instrumento y a la terminación del fideicomiso.

6. Derecho a aceptar o repudiar los bienes fideicomitidos, es libre

de adoptar una u otra decisión. Cabe agregar que si el

beneficiario repudia los bienes y con ello pretende evadir el

cumplimiento de sus obligaciones para con sus acreedores,

éstos, al carecer el beneficiario de bienes para hacer frente a

32 El nuevo Código Civil Argentino (art 1671 y 1672) reserva la calidad de fideicomisario como la persona a quien al extinguirse el fideicomiso se le transfiere los bienes fideicomitidos.


sus obligaciones, pueden solicitar judicialmente se les autorice

a recibir bienes en la cantidad suficiente para cubrir la suma

adeudada a nombre del o de los beneficiarios repudiantes ello

por aplicación analógica del artículo 885 del Código Civil.

Obligaciones del FIDEICOMISARIO O BENEFICIARIO:

Las obligaciones serán las que indique el instrumento de fideicomiso,

entre ellas puede estar prevista la de pagar la remuneración al

fiduciario, impuestos o tasa que se impongan al fideicomiso.

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS.

Con relación a terceros hay que ver lo relativo a los terceros acreedores

referente a los tres cargos: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.

Fideicomitente: Es necesario ver los acreedores anteriores y

posteriores a la celebración del fideicomiso.

Los acreedores anteriores si los bienes se transfieren en fraude de

acreedores, estos pueden ejercer la acción paulina o revocatoria para

que los bienes reviertan al deudor para ellos poder accionar contra

dichos bienes.

Acreedores que surgen posteriormente: No tienen acción contra los

bienes fideicomitidos, toda vez que se trata de un acto jurídico lícito y

válido oponible.

Fiduciario: Hay que distinguir los acreedores personales de los que

surgen en ocasión de la ejecución y durante la vigencia del fideicomiso.

Los acreedores personales no pueden repetir ni proceder contra los

bienes fideicomitidos, pueden hacerlo contra la remuneración a que

tiene derecho el fiduciario o contra sus bienes personales (Artículo 8).


Cosa distinta ocurre con los acreedores por razón de la ejecución del

fideicomisario y aquellos a quienes se perjudica con ocasión del mismo,

ellos si pueden accionar contra los bienes fideicomitidos según lo

establecido en el artículo 15 de la Ley.

Fideicomisario o beneficiario: Hay que tener presente que él es

enteramente libre de aceptar o repudiar los bienes objeto de

fideicomiso.

Los acreedores pueden repetir contra los bienes objeto del fideicomiso

en la medida que el beneficiario acepte los bienes.

Si repudia los bienes para no hacer frente a sus obligaciones y mostrase

estado de insolvencia, los acreedores podrán solicitar al Juez que los

autorice a nombre del repudiante, recibir bienes del fideicomiso

suficientes hasta la concurrencia de la suma adeudada; salvo que el

beneficiario devenga incapaz o indigno para recibir el fideicomiso por

(Artículo 635 del Código Civil) mediar causas de incapacidad (Artículo

641 del Código Civil), o de indignidad, (Ver artículo 885 del Código

Civil).

VII. CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

A ellas se refiere el artículo 33 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984 y son las

siguientes:

1. Por el cumplimiento de los fines para los cuales se constituyó el

fideicomiso. Tiene que tratarse de fines lícitos y posibles, no

contrarios a la ley, la moral y al orden público.

2. Por hacerse imposible su cumplimiento.

3. Por renuncia o muerte del beneficiario sin tener sustituto.

4. Por la pérdida o extinción total de los bienes del fideicomiso. En este

punto debemos aclarar que sólo la pérdida total extingue el

fideicomiso; no ocurre así con la pérdida parcial de los bienes


fideicomitidos. Otro supuesto sería que los bienes fideicomitidos

estén asegurados, en este caso el fideicomiso subsiste por el plazo

pendiente sobre la suma recibida en concepto de indemnización de

daños y perjuicios. Igual sucede en caso de expropiación de los

bienes fideicomitidos pues el subsiste sobre el importe de la

indemnización recibida por tal proceso.

5. Por confundirse en una sola persona la calidad de único

beneficiarios con la de único fiduciario al llegar ese momento, ya

sea que mediaba un plazo o un hecho constitutivo de una

condición.

6. Por cualquier causa prevista en el instrumento de fideicomiso y en

la Ley. Como el contrato de fideicomiso es la Ley entre

fideicomitente y fiduciario, ambos son libre de pactar las cláusulas

que estimen necesarias y no sean contrarias a la ley, la moral o el

orden público.

7. El artículo 22 de la Ley prevé ciertas causas que pueden dar lugar

a la solicitud judicial de la designación de fiduciario judicial, plazo

fijado en tres (3) años desde que se incurre en una de las causales

allí señaladas, si se deja transcurrir dicho plazo sin que se haga la

solicitud de nombramiento ello es causal de extinción del

fideicomiso.

D. LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR O PROPIEDAD

EXCLUSIVA DE LA OBRA

I. DENOMINACIONES.

Se han empleado diferentes denominaciones para identificar la producción

o creación del intelecto. Entre los términos empleados tenemos el de

Derecho de Autor, Copyright, propiedad intelectual y derecho intelectual. El

término más apropiado es el de propiedad intelectual, por ser un concepto


más amplio que derecho de autor y derechos conexos, toda vez que estos

últimos son parte del primero y solo identifican la propiedad del autor en su

género literario, didáctico, científico o artística cualquiera sea su género y

no comprende al derecho de invento, dibujo, patente, símbolo, marcas que

también son parte de la propiedad intelectual por ser creación del ingenio,

del talento, estos últimos están normados por la Ley 35 de 1996, modificada,

adicionada y derogada parcialmente por la Ley 61 de 5 de octubre de 2012.

La Constitución Política en su artículo 53, contempla la propiedad exclusiva

de la obra o invento como el derecho de que goza todo autor, artista o

inventor de la propiedad exclusiva de su obra o invento. Dicha norma

constitucional jerarquiza y prevé la llamada propiedad de derecho de autor

y derechos conexos como le denomina la Ley 64 de 10 de octubre de 2012 y

la producción o propiedad resultante del invento que también comprende

otra producción intelectual, regulada por la Ley 35 de 10 de mayo de 1996,

modificada, adicionada y derogada parcialmente por la Ley 61 de 5 de

octubre de 2012. O sea que la propiedad intelectual comprende ambas

producciones del ingenio humano en su enfoque jurídico comúnmente

diversificado.

El Código Civil se refiere a la creación o producción del talento en el artículo

344. La propiedad intelectual, en su acepción amplia, está representada

tanto por el llamado Derecho de Autor (propiedad literaria, científica,

artística y didáctica que sea susceptible de ser publicada o divulgada en

cualquier forma o procedimiento), así como por la propiedad industrial o

invento, que a su vez comprende los dibujos, derechos de patente, derecho

de marcas, modelos industriales, derechos estos que están protegidos por

actos de competencia desleal que son contrarias a las prácticas honestas en

materia comercial y por ende, son objeto de normativa de la competencia

desleal (Ley 35 de 1996) modificada por la Ley 61 de 5 de octubre de 2012.


Previa las ideas anteriores nuestro estudio se referirá exclusivamente a la

propiedad de Derecho de Autor, más no a la del Derecho de Invento, tema

que puede ser abordado en estudio separado.33

II. CONCEPTO DE PROPIEDAD DE DERECHO DE AUTOR.

La Ley 64 de 10 de agosto de 2012 al igual que el Decreto Ejecutivo 261 de

3 de octubre de 1995 no definen el derecho de autor. Sin embargo la Ley

define autor y obra, al igual indica cuál es la finalidad de ésta. Lo que

persigue la Ley al regular el derecho de autor y derechos conexos es

proteger la propiedad de los derechos de los autores sobre sus obras

didácticas, artísticas o científicas, cualquiera sea su género, forma de

expresión, mérito o destino y que presenten originalidad e individualidad

del autor y se enmarque en las obras jurídicamente protegidas.

La Ley define Autor: a la “persona natural que realiza la creación intelectual”

(artículo 2 acápite); y obra: es “Toda creación intelectual original en el

dominio literario, artístico o científico, susceptible de ser divulgada o

reproducida en cualquier forma, conocida o por conocer” (artículo 2 acápite

22). No cabe confundir la titularidad originaria de la obra intelectualmente

concebida por el autor, como su creación primigenia, con la propiedad del

objeto material en el cual está incorporada la obra. Los derechos

reconocidos son independientes y no están sometidos al cumplimiento de

ninguna formalidad, sin embargo, los beneficios de los derechos

reconocidos precisan la prueba de la titularidad. La titularidad de la obra

surge por el simple hecho de creación de la obra; la titularidad originaria

es una consecuencia necesaria inmediata de esto último (acápite 50,

articulo 2).

33 Sobre este tópico véase CAMARGO VERGARA, Luis Enrique, Temas Actuales de la Propiedad Industrial, Editorial Imprenta Articsa, Panamá, 2007.


El derecho de autor exige, como tal, la realización concreta y formal de la

idea como creación original del intelecto; no basta la simple idea, la ley

protege la creación intelectual original, la obra en sí, más no la idea. La

obra requiere de forma, unidad de conjunto, conceptualización y la misma

se protege, en cuanto sea susceptible de divulgarse, reproducirse o

publicarse en cualquier forma, medio o procedimiento conocido o por

conocer, requiere soporte físico, fijación material y originalidad en la

creación, debe reflejar la impronta del autor, su individualidad.

El derecho de autor al regular y proteger la creación intelectual de la obra

lo hace sobre la consideración de que dicha normativa regula, como dice

Delia Lipsis34 en su obra El Derecho de Autor y Derechos Conexos, “los

derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan

individualidad, resultante de su actividad intelectual (artísticos, teatrales o

audiovisuales)”. Las obras derivadas están igualmente protegidas por la

Ley.

III. CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR.

En éste tipo especial de propiedad son concurrente los caracteres de la

propiedad en su forma genérica, toda vez que el titular originario goza de

las facultades de exclusividad, exclusión; así como de oponibilidad erga

omnes del derecho de propiedad como tal, al igual que el derecho de

disfrute, aprovechamiento, servirse de la creación intelectual y disponer de

los derechos patrimoniales y reivindicar su titularidad, su paternidad, su

autoría.

La identifican además de los caracteres preindicados los siguientes:

34 LIPSIS, Delia. El Derecho de Autor y Derechos Conexos. Pág. 11.


1. Es una creación intelectual, producto del talento, del ingenio del ser

humano. Recordemos que el pensamiento es abstracto, carente de

realidad física, material e invisible, por ello la idea abstracta no se

protege, más sí la obra que tiene forma y paternidad, que es susceptible

de divulgarse por cualquier medio o procedimiento y que precisa soporte

físico, fijación material o física.

2. Se debe referir a alguno de los géneros literarios, artísticos, científicos o

didácticos.

3. Debe presentar originalidad en la creación, reflejar la impronta del autor,

su individualidad.

4. Debe ser susceptible de divulgarse en cualquier forma o procedimiento,

lo que exige fijación material a través de cualquier medio o procedimiento

conocido o por conocer por el solo hecho de la creación o producción de

la obra.

5. Genera derechos morales y patrimoniales como veremos más adelante35.

6. Es un tipo especial de propiedad, pues está regida por norma especial,

(Ley 64 de 10 de octubre de 2012 y D.E. 261 de 3 de octubre de 1995) y

le identifican caracteres propios que la difieren de los demás tipos de

propiedad, además de los concurrentes en la propiedad en general. A éste

respecto Delia Lipsis indica que “el derecho de autor goza de autonomía

legislativa en el orden nacional y en el de las convenciones internacionales

y de autonomía científica en cuanto tiene principios y soluciones

particulares para resolver distintos problemas básicos de la materia”36

7. Es temporal, a propósito de los derechos patrimoniales pues dura la vida

del autor y un periodo adicional de 70 años en los herederos, a propósitos

de los derechos patrimoniales que ésta propiedad confiere. Vencido este

plazo, la obra ingresa al dominio público del Estado (Artículo 59 de la Ley

64 de 10 de octubre de 2012). La paternidad de la obra subsiste aun

35 Véase página 157y ss. 36 LIPZI, Delia. Op. cit. Pág. 17.


cuando el autor fallezca, esta no cesa con su deceso, la obra inmortaliza

al autor, la historia está llena de ejemplos de ello, v.g. El quijote, Hamlet,

El príncipe, La V sinfonía de Beethoven, La Republica, El contrato social,

etc.

IV. EL SUJETO TITULAR EN LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR.

El mismo es el titular de la propiedad exclusiva de la obra o derecho de

autor. El autor por el simple hecho de la creación intelectual de la obra se

convierte en el titular originario de la misma y por ende goza de los

derechos morales y patrimoniales de la obra, independientemente que la

misma se divulgue o se mantenga inédita, basta la creación intelectual y

que la misma presente originalidad cualquiera sea su género. La Ley

presume, salvo prueba en contrario, como autor de la obra a quien

aparezca como tal en la misma, ya sea mediante la indicación de su

nombre, firma o signo que lo identifique, estamos frente a una presunción

iuris tantum (Artículo 3, Ley 64 de 2012).

Es permitido que la obra se divulgue en forma anónima o seudónima, en

cuyo caso la defensa de los derechos corresponderá a la persona natural o

jurídica que la divulgue con el consentimiento del autor, siempre que éste

no haya revelado su identidad (Artículo 4 de la Ley 64 de 2012).

Está permitido las creaciones intelectuales a través de obras creadas en

co-autorías en cuyo caso se trata de una copropiedad en la creación

intelectual en colaboración37, siendo los coautores, cotitulares originarios

en los derechos morales y patrimoniales de la obra original. Lo anterior no

excluye que si en la producción, o creación de la obra en colaboración bajo

37 La Ley 64 de 2012 en el artículo 2 acápite 26 define obra en colaboración como “la creada conjuntamente

por dos o más personas naturales”.


co-autoría se contengan temas o aspectos de géneros distintos, que cada

autor, salvo pacto en contrario, pueda explotar separadamente su

contribución personal en la medida que no perjudique la explotación de la

obra en colaboración (artículo 5 de la Ley 64 de 2012). La Ley reserva la

creación de la propiedad de derecho de autor a las personas naturales al

definir que es autor en el acápite1, del artículo 2.

En las obras colectivas38 la Ley presume, salvo prueba en contrario que los

autores han cedido ilimitada y exclusivamente la titularidad de los

derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que la publique con

su nombre que quedará facultado para defender los derechos morales de

la obra en representación de los autores (artículo 6 de la Ley 64 de 2012).

En las obras derivadas entendidas como las que se basan en otra ya

existente y cuya originalidad consiste en arreglos, adaptaciones,

transformaciones de la obra primigenia o bien en los elementos creativos

de su traducción a idioma distinto de la obra originaria, el derecho de autor

de estos corresponde al autor quien lo llevó a cabo, salvo los derechos del

autor originario quien debe autorizar la producción de la obra derivada por

basarse esta en aquella.

En el caso de obras creadas para personas naturales o jurídicas en base a

un contrato de trabajo o bien en ejercicio de función pública, el autor es

titular originario de los derechos morales y patrimoniales, presumiéndose,

salvo estipulación en contrario, que los derechos patrimoniales han sido

cedidos al empleador o al ente de derecho público para la explotación de

acuerdo a sus actividades habituales al tiempo de la creación de la obra y

se infiera de la naturaleza y objeto del contrato o de la función pública

desempeñada. Ello conlleva la autorización para que el empleador o ente

38 La Ley 64 de 2012 define obra colectiva “la creada por varios autores por iniciativa y bajo la coordinación

de una persona natural o jurídica, que la divulga o publica bajo su propio nombre y está constituida por la reunión de aportes de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada”


público pueda divulgar la obra y ejercer la defensa de los derechos morales

en representación del autor de la obra en función de la explotación de la

misma.

La presunción de cesión no ocurre en el caso de obras en ejercicio de la

docencia, lecciones, conferencias, informes de investigación en el ámbito

académico, tales derechos pertenecen al autor respectivo, salvo

estipulación en contrario.

V. EL OBJETO EN LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR.

El mismo está representado por la obra como resultado de la creación

intelectual, es decir, el objeto es la obra propiamente tal, cualquiera sea su

género, ya se trate de obras originales (literarias, musicales, teatrales o

dramáticas, artísticas, científicas, programa de ordenador) o derivadas

(adaptaciones, traducciones, compilaciones de obras, anotaciones,

comentarios, resúmenes, etc.). La obra como expresión del pensamiento

del autor debe manifestarse a través de descripciones, explicaciones,

ilustraciones o bien incorporadas a la misma.

La ley define obra originaria y obra derivada en los siguientes términos:

OBRA ORIGINARIA: La primigeniamente creada (acápite 29, articulo 2).

La obra tiene existencia legal a los efectos legales desde el momento en que

tienen lugar la realización del pensamiento del autor, cualquiera sea su

género, aun cuando sea incorporales independientemente de su

divulgación o publicación.

OBRA DERIVADA: Aquella basada en otra obra ya existente, sin perjuicio

de los derechos del autor de la obra originaria y de la respectiva

autorización, cuya originalidad radica en el arreglo, la adaptación o

transformación de la obra primigenia o en los elementos creativos de su

traducción a un idioma distinto (acápite 30, articulo 2).


OBRAS PROTEGIDAS: La Ley contempla como obras protegidas todas

aquellas expresadas por escrito, como los libros, folletos u otros escritos y

cualquier obra exteriorizada mediante letras, signos o marcas

convencionales, incluido los programas de ordenador, conferencias,

alocuciones, sermones y otras obras expresadas oralmente, las

composiciones musicales con o sin letra, obras dramáticas, dramático-

musicales, coreografías, pantomímicas, las obras audiovisuales cualquiera

sea el soporte material o procedimiento empleado, las obras fotográficas y

expresa por procedimiento análogos a la fotografía, obras de bellas artes

(pinturas, dibujos, esculturas, grabados y litografías) obras de

arquitectura, de arte aplicado, ilustraciones, mapas, bosquejos, planos y

demás obras relativas a la geografía, la topografía, arquitectura y las

ciencias; así como toda producción literaria, artística, didáctica o

científicas susceptibles de ser divulgada o publicadas bajo cualquier forma,

procedimiento o medio conocida o por conocer que recoge la individualidad,

impronta del autor, que conlleva originalidad (artículo 11 de la Ley 64 de

2012).

La Ley protege no sólo las obras originales, sino también las obras

derivadas consistentes en traducciones, adaptaciones, transformaciones o

arreglos a la obra, expresión del folclor, las antologías o compilaciones de

obras derivadas y las bases de datos que por la selección o disposición de

la materia constituyen creaciones personales (artículo 12 de la Ley 64 de

2012).

OBRAS NO PROTEGIDAS: No están protegidas por la Ley de Propiedad de

Derecho de Autor y por ende no constituyen su objeto las leyes, decretos,

resoluciones administrativas, tratados públicos, sentencias judiciales,


expresiones genéricas del folclor, las noticias del día, ni los simples hechos

y datos.

La Ley 64 de 2012 sobre propiedad de Derecho de Autor enumera que

producciones del talento no están protegidas al señalar en el artículo 13

las siguientes situaciones:

1. Las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas, los

procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos

en sí, los sistemas o el contenido ideológico o técnico de las obras

científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial.

2. Los textos oficiales de carácter administrativos, legislativo o

judicial ni las traducciones oficiales de los mismos, sin perjuicio

de las obligaciones de respetar los textos y citar la fuente, así

como el nombre del autor si este figura en la fuente.

3. Las noticias del día, ni lo sucesos que tengan el carácter de

simples informaciones de prensa.

4. Los simples hechos o datos.

5. Las expresiones de folclore, sin perjuicio de los derechos

reconocidos sobre sus adaptaciones, traducciones, arreglos u

otras transformaciones que tengan originalidad en la forma de

expresión, ni de la tutela que se reconozca a tales expresiones

mediante leyes especiales.

VI. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR.

Lo componen los Derechos Morales y Patrimoniales. Estos surgen

simultáneamente con la obra creada por el autor, solo se requiere que la

obra se cree, total o parcialmente, para que surjan a la vida jurídica.

i. Derechos Morales: Se caracterizan por ser insecuestrables,

inembargables, irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y

comprende los derechos siguientes: divulgación, paternidad,


integridad de la obra, acceso y derecho de revocar la cesión o de retiro

de la obra del comercio.

Veamos cada uno de ellos por separado:

1. El Derecho de Divulgación: Este es un derecho privativo y exclusivo del

autor, quien se reserva la facultad de que su obra se divulgue total o

parcialmente y el modo de hacerlo, o bien se mantenga en la esfera de

la intimidad. Está prohibido dar a conocer sin el consentimiento del

autor, el contenido esencial de la obra, ello sólo es posible con

posterioridad a que el autor lo haya hecho o que la obra haya sido

divulgada, de allí que el legislador hable en el artículo 2 numeral 32 de

la Ley 64 de 2012 de obra inédita para significar aquella que no ha sido

divulgada con el consentimiento del autor o sus derechohabientes. La

divulgación de la obra no es más que hacer accesible la misma al

conocimiento del público por cualquier medio o procedimiento conocido

o por conocer. Entre los principales medios de divulgación tenemos la

edición, ejecución pública, representación pública, difusión mecánica,

por diversas formas de comunicación y expresión pública. La Ley 64 en

su artículo 2 acápite 11 define divulgación a los efectos de este derecho

moral como: “Hacer accesible la obra, interpretación o producción al

público por primera vez con el consentimiento del autor, el artista o el

productor, según el caso, por cualquier medio o procedimiento, conocido

o por conocerse”.

2. El Derecho de Paternidad: El mismo se traduce en que el autor goza del

derecho al reconocimiento de la paternidad intelectual de su obra,

determinando que la misma lleve las indicaciones correspondientes y

resolver si la divulgación ha de hacerse con su nombre, con su


seudónimo o signo o en forma anónima39. El legislador habla de obra

originaria (artículo 2, acápite 29) para referirse a la creación primigenia

de la obra, sin excluir el reconocimiento de obras derivadas (artículo 2,

acápite 30), que no es más que aquella que se basa en una obra ya

existente. Este derecho le asiste a todo autor, sea de obra originaria o

derivada (Ver articulo 41 y 44 de la Ley 64 de 2012).

3. El Derecho a la integridad de la obra: Consiste en el derecho que tiene

el autor al respeto a la integridad de su obra o creación intelectual, de

manera que la divulgación de la obra se lleve a cabo en la forma que el

autor lo crea conveniente, tal como la concibió, sin alteraciones,

mutilaciones o modificaciones, salvo pacto en contrario. Este derecho

persigue que cualquier alteración, modificación a la forma o idea

concebida en la obra como creación intelectual primigenia o derivada

requiera siempre del consentimiento del autor o de sus derechos

habientes.

El autor goza del derecho de prohibir al adquirente del objeto material

de la obra toda modificación, deformación, alteración, mutilación o

reproducción que pueda poner en peligro el decoro de la obra o la

reputación del autor. Esta prohibición vale aun cuando el autor nada

haya dicho, pues tal prohibición vale por propia disposición de la Ley

(artículo 48 de la Ley 64 de 2012).

4. El Derecho de Acceso: Implica que el autor goza del derecho a que en

cualquier tiempo él pueda modificar o adicionar la obra y exigir al

propietario del ejemplar único de la obra el acceso con el fin de ejercer

sus otros derechos morales o patrimoniales. Este derecho lo consagra

de forma expresa el artículo 58 de la Ley 64 de 2012 cuando dispone

que de ser “necesario para el ejercicio de los derechos morales o

39 El artículo 2 acápite 23 de la ley 64 de 2012 define obra anónima como: “aquella en que no se menciona la

identidad del autor por voluntad del mismo. No es obra anónima aquella en que el seudónimo utilizado por el autor no deja duda alguna acerca de su verdadera identidad”.


patrimoniales reconocidos por la ley, el autor puede acceder al ejemplar

único o raro de la obra cuando se encuentre en poder de un tercero”.

Este derecho de acceso es transmisible por deceso del autor a los

herederos testados o ab instetato.

5. El Derecho a Revocar la Cesión o de Retiro de la Obra del Comercio:

Consiste en que todo autor tiene el derecho a retractarse y/o

arrepentirse por cambio de convicción y a su vez poder retirar la obra

del comercio. La revocatoria de la cesión se llevar a cabo después de la

divulgación, la obra se puede retirar del comercio, en cuyo caso procede

una indemnización de los daños y perjuicios que con ello se le cause al

cesionario. Habrá que probarlos, correspondiendo la carga de la prueba

al cesionario.

La muerte del autor no extingue los derechos morales de paternidad,

integridad ni de acceso de la obra, ellos subsisten después de haber la

obra entrando al dominio público. Toda obra que ha entrado al dominio

público puede ser utilizada por cualquier interesado con la

consiguiente obligación de respetar la paternidad e integridad de la

obra. De allí su carácter inalienable, imprescriptible e irrenunciable.

Los derechos morales sobre obras colectivas, las producidas en virtud

de contrato de trabajo o bien en ejercicio de una función pública, así

como las audiovisuales y los programas de ordenador pueden ser

ejercidos por quien las publique con su nombre, por el empleador o por

el ente público o por el respectivo productor con sujeción a lo dispuesto

en los artículos 5, 6, 8 y 29 de la Ley 64 de 10 de octubre de 2012.

B. Los Derecho Patrimoniales: Todo autor tiene el derecho exclusivo

a explotar la obra en cualquier forma y derivar los beneficios

económicos que ella le puede producir. Como anotamos antes la

propiedad del derecho del autor es inembargable e insecuestrables,

más si son embargables y secuestrables los frutos derivados de la


explotación (artículo 50) y son enajenables, transmisibles por

presunción de ley, por cesión entre vivos y transmisión mortis causa y

cualquier otro medio permitido en derecho. Estos derechos son

enajenables, transmisibles, renunciables y son independiente entre sí

(artículo 75 y ss) y comprende:

1. El Derecho de Modificación de la Obra: Consiste en que el autor

goza del derecho exclusivo de realizar o autorizar las traducciones,

adaptaciones, arreglos y cualquier transformación de la obra, ello

precisa siempre el consentimiento del autor (artículo 52).

2. Derechos de Reproducción de la Obra: Consisten en que se pueda

llevar a cabo la reproducción material de la misma a través de

cualquier medio, de ediciones o reproducciones escritas,

mecánicas o de fijación. Así el artículo 53 de la precitada ley

dispone que el derecho de reproducción comprende todo acto

dirigido a la fijación material de la obra por cualquier forma o

procedimiento o la obtención de copia de la totalidad de la misma

o parte de ella, lo que puede hacerse de diversos modos a saber:

en impreso, en dibujo, en grabados, en fotografía, en modelo o a

través de procedimientos de artes gráficas o plásticas o por el

registro mecánico, fonográfico o audiovisual.

La ley permite la reproducción de obras, presentaciones y

producciones divulgadas y no se necesita autorización para su

reproducción en los casos siguientes:

a. La reproducción del original o una copia de la obra

en forma de grabación sonora o audiovisual para el

uso personal y exclusivo del usuario.

b. Las reproducciones reprográficas de un ejemplar

legitimo para el exclusivo uso personal siempre que

se limite a pequeñas partes de una obra protegida o

a obras agotadas.


c. La reproducción por medio reprográfica de artículos

o breves extractos de obras breves lícitamente

publicadas exclusivamente para la enseñanza o la

realización de exámenes en instituciones educativas,

sin fines de lucro y justifiquen el objetivo perseguido

y la utilización se haga con honradez.

d. La reproducción individual de una obra por

bibliotecas o archivos que no tengan fines de lucro,

cuando el ejemplar se encuentra en su colección

permanente para preservarlo o sustituirlo en caso de

necesidad o para sustituir en la colección

permanente de otra biblioteca o archivo un ejemplar

que se haya extraviado, destruido o inutilizado de no

existir la posibilidad de adquirir tal ejemplar.

e. La reproducción, emisión por radiodifusión o

trasmisión publica por cable de la imagen de una

obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de

una obra fotográfica o de una obra de arte aplicadas

que se encuentren situadas en forma permanente en

un lugar abierto al público. Respecto de los edificios

esta facultad se limita a la fachada exterior.

f. La reproducción o distribución de una obra ya

divulgada cuando se realice en beneficio de personas

con discapacidad siempre que los ejemplares se

pongan a disposición de sus destinatarios sin

ninguna finalidad lucrativa, guardan una relación

directa con la discapacidad de que se trate, se lleven

a cabo mediante un procedimiento o medio adoptado

a la discapacidad y se limita a las exigencias de tal

discapacidad.


g. La reproducción de una obra cuando se realice para

fines exclusivos de seguridad pública cuando esté

autorizada por la autoridad competente y no tenga

propósitos lucrativos o como pruebas en

procedimientos administrativos, judiciales o

parlamentarios siempre que lo justifique los fines

que se persiguen.

h. Está permitido sin autorización del autor hacer cita

de obras publicadas siempre que se indique el

nombre del autor y la fuente y no afecte el derecho

de paternidad e integridad de la obra.

i. La reproducción y transmisión por cualquier medio

de artículos de actividad sobre asuntos económicos,

sociales, artísticos, políticos, religiosas publicados

en medios de comunicación social en la medida que

la reproducción o transmisión no haya sido

reservada expresamente y sin perjuicio del derecho

exclusivo del autor de reunirlos en forma de

colección.

j. La reproducción de noticias del día o hechos varios

que tengan el carácter de informaciones de prensa

publicadas por esta o por otros medios de

comunicación social en la medida que no constituya

obra del ingenio en razón de la forma de expresión.

k. La difusión por la prensa o transmisión por cualquier

medio a título de información actual de los discursos,

disertaciones, alocuciones, sermones y otras obras

similares pronunciados en públicos y los discursos

en actuaciones judiciales cuando se justifiquen los

fines de la información que se persiga. (Ver artículos


68, 69 y 74 de la Ley 64 de 2012). Las diferentes

posibilidades de reproducción de obra sin necesidad

de autorización del autor, viene a consagrar el

cumplimiento de la función social que debe llenar

toda propiedad (artículo 48 de la Constitución

Política) independientemente de su tipología y bienes

que alcance y es que el acceso al conocimiento es de

dominio público y no tiene límites ni restricciones.

La humanidad goza de ese derecho al libre acceso al

conocimiento, primando el interés general al

particular del autor. De allí la autorización por ley a

la reproducción. Así tenemos que la Ley en los

artículos 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74 consagra la

licitud de comunicaciones sin autorización del autor

ni pago de remuneración las diferentes situaciones

allí contempladas.

3. El Derecho de Comunicación Pública: Se refiere a que la obra

puede hacerse del conocimiento público por cualquier medio o

procedimiento que consista en la distribución de ejemplares. Es

todo proceso necesario y dirigido a que la obra esté accesible a la

colectividad, la comunidad goza del derecho al libre acceso al

conocimiento, esto no le debe estar vedado. El artículo 55 de la

ley 64 de 2012 habla de una serie de actos que constituyen

comunicación pública, como son las representaciones escénicas,

recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de obras

dramáticas, dramáticas musicales, literarias y musicales, la

proyección o exhibición pública de obras audiovisuales, la

emisión de una obra por radio o cualquier medio que sirva para

la difusión inalámbrica de signos, imágenes, sonidos, fibra óptica,

la captación de las obras de radio difusión, ya sea por radio o


televisión; exhibición pública de obras de arte o sus

reproducciones, así como la difusión de signos, palabras, sonidos

o imágenes por cualquier procedimiento conocido o por conocerse

(Ver artículos 55, 56, 57, 67, 68 y 69). Toda modificación,

reproducción, distribución o comunicación pública de la obra, en

forma total o parcial sin el consentimiento previo o por escrito del

autor o sus derechos habientes es ilícita y viene prohíbo a toda

autoridad o persona autorizar o apoyar los actos indicados por el

artículo 55.

4. El Derecho de Distribución: Consiste en el derecho que tiene el

autor de autorizar o no la puesta a disposición del público de los

ejemplares de su obra a través de la venta u otras formas de

transmisión de la propiedad o cualquier modalidad de uso a título

oneroso.

Este derecho está relacionado con la comercialización de la obra

en sí. Ahora bien, cuando la comercialización autorizada de los

ejemplares de la obra se lleve a cabo a través de compraventa, el

derecho patrimonial de distribución se extingue (artículo 54), no

obstante, el titular de los derechos patrimoniales conserva los

derechos de comunicación pública, modificación y reproducción,

así como el de autorizar o no el arrendamiento de los ejemplares.

La Ley prohíbe el ejercicio de los derechos patrimoniales antes

indicados sin el consentimiento del autor o de sus

derechohabientes. Los derechos de explotación o aprovechamiento

económico que la obra en sí otorga al autor es de exclusiva

disposición o cesión de éste, lo que hace ilícito cualquier violación

a dichos derechos sin el consentimiento escrito o autorización del

autor.


C. DURACION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES.

Los derechos patrimoniales del autor, tienen un periodo de duración,

pues duran la vida del autor y setenta (70) años más (artículo 59) y son

transmisible por razón del deceso del autor a los herederos

(testamentarios o intestados) de acuerdo a las disposiciones sucesorias

previstas en el Código Civil. En el caso de las obras en colaboración, el

plazo corre a partir del deceso o fallecimiento del último coautor.

Tratándose de obras anónimas o seudónimas, el plazo de duración será

de setenta (70) años corridos a partir del año de su divulgación, excepto

que previo al vencimiento de dicho lapso de tiempo el autor revele su

identidad, en cuyo caso se aplicará el término de los setenta (70) años

corridos a partir de la fecha de su deceso.

En las obras colectivas, programas de ordenador y obras audiovisuales,

el derecho patrimonial se extingue a los 70 años contados a partir de su

primera publicación o en su defecto al de su terminación.

Cuando se extingue el derecho patrimonial por razón del transcurso del

tiempo que la ley concede a los herederos, la obra pasa al dominio público,

en cuyo caso la misma puede ser utilizada por cualquier interesado, en la

medida que respeten la paternidad del autor y la integridad de la obra;

estos derechos morales son intransferibles e intransmisibles bajo

cualquier título y su defensa post mortem por pasar al dominio público

corresponde a los derechos habientes, los que indique el testado, autor o

el Estado a través de la Oficina de la Dirección General de Derecho de

Autor (Ministerio de Comercio), el Instituto Nacional de Cultura (INAC).

D. TRANSMISION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES.

Estos derechos pueden transmitirse por los siguientes modos:

b. Por mandato o presunción legal.


c. Por cesión entre vivos.

d. Por trasmisión mortis causa. Esta se da con el fallecimiento del

autor por el lapso de tiempo indicado por éste en testamento si lo

hubiere e indicare quienes le sucederán en tales derechos

patrimoniales y en su efecto el llamamiento sería por el orden de

parentesco más próximos (parientes) conforme las reglas de

suceder en la sucesión intestada o ab intestado fijados por el Código

Civil.

La Ley se refiere a la transmisión de los derechos patrimoniales en el

Título VII y entre las modalidades de derecho que prevé encontramos la

cesión para editar (contrato de edición), el caso de representación y

ejecuciones musicales, los contratos de inclusión fonográficas y licencias

obligatorias. A propósito de esta última, la autoridad competente o

cualquier otra entidad que indique la reglamentación de la propiedad del

derecho de autor, podrá conferir licencia no exclusiva para traducir y

reproducir obras extranjeras.

Tratándose de la cesión intervivos, la ley presume que la cesión se realiza

a título oneroso, salvo estipulación en contrario y dicha cesión se

circunscribe a él o los derechos cedidos; a las modalidades de explotación

expresamente contempladas en el contrato, así como al ámbito de

territorialidad convenido.

Es inadmisible y por ende nula la transmisión global de derechos sobre

obra futura; cualquier cesión en tal sentido, es nula; así como también es

nula cualquier estipulación en que el autor se obligue a no crear hacia el

futuro, ello atenta no solo contra la Ley sino también contra el orden

público y el interés social de los asociados.


La cesión entre vivos, y muy especialmente, a propósito de la

transferencia de derechos por parte del cesionario a un tercero (eso es

entre vivos), no puede llevarse a cabo sin el consentimiento del autor, el

cual debe expresar su voluntad por escrito; ese consentimiento del

cedente no es necesario cuando la transmisión se lleva a cabo como

consecuencia de la disolución o del cambio de titularidad de la persona

jurídica cesionaria.

En el caso de licencia de uso no exclusiva el titular de derechos

patrimoniales puede conceder a terceros una simple licencia de uso no

exclusiva, e intransferible y que se regirá por el contrato respectivo y la

cesión de derechos. Tanto la licencia de uso no exclusivo y la cesión de

derechos patrimoniales deben constar por escrito, no valen los contratos

verbales.

VII. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA OBRA.

El Registro de la propiedad de la obra tiene un carácter puramente

probatorio (ad probatione), pues dicho registro dará fe, salvo prueba en

contrario, de la existencia de la obra, interpretación, producción

fonográfica, así como divulgación y publicación de la misma, de la

autenticidad y seguridad jurídica de los actos que transfieren total o

parcialmente derechos patrimoniales del autor.

La inscripción de la propiedad del derecho de autor en la Dirección General

de Derecho de Autor (Ministerio de Comercio) da lugar a una presunción

IURIS TANTUM, pues admite prueba en contrario, de que las personas

indicadas en el registro son las titulares de los derechos que se les atribuye

en tal carácter, salvo prueba en contrario.


La inscripción tiene lugar ante la Dirección General de Derecho de Autor

(Ministerio de Comercio), quien está encargada de tramitar la solicitud de

inscripción de obras protegidas y dicho registro tiene carácter único. La

omisión del registro o del depósito no afecta el goce ni el ejercicio de los

derechos reconocidos al autor de la obra o de los derechos habientes.

El registro del derecho de autor tiene carácter único en todo el territorio

nacional y sólo existe un registro único y el mismo tiene lugar ante la

Dirección General de Derecho de Autor (Ministerio de Comercio).

E. PROPIEDAD FAMILIAR

I. CONCEPTO.

La Constitución Política, en su artículo 62, señala como obligación del

Estado el velar por el mejoramiento social y económico de la familia,

determinando su naturaleza, cuantía de los bienes que la componen y sobre

la base de que son inembargables, insecuestrables, inalienables e

imprescriptibles.

El Código de la Familia (Ley N° 3 de 17 de Mayo de 1994), en el Título IX del

Libro I que lleva por denominación “Del Patrimonio Familiar”, capítulos I y

II de dicho título se refiere a este particular tipo de propiedad. En el artículo

470, define el patrimonio familiar como “la institución legal por la cual

resultan afectados los bienes en cantidad razonables, destinados a la

protección del hogar y sostenimiento de la familia, por consecuencia del

matrimonio o unión de hecho”.

Igualmente se refiere la precitada excerta legal a esta variante de propiedad

en los artículos 626 y siguientes y particularmente indica este precepto que

el Estado garantizará a la familia el acceso a una vivienda digna y suficiente


a sus necesidades. En ese orden de ideas, el artículo 633 expresa que la

propiedad o patrimonio familiar se rige por las normas del Título IX del Libro

I del Código de la Familia y el V del Código Agrario.

Tanto la Constitución como el Código de la Familia, regulan el patrimonio

familiar, destacan que el fin primordial de este tipo de propiedad, no

obstante la denominación de la institución que le da el Código de la Familia,

es el de procurar la seguridad de alimentos, vivienda y sustento económico

de la familia sobre la base de que los bienes que lo componen se refiere a

inmueble; es un inmueble en su totalidad o parte del mismo destinado a la

vivienda de los cónyuges o unidos y sus hijos menores, resultando dichos

bienes insecuestrables, inembargables, inalienables e imprescriptibles; y en

caso de ser expropiada dicha propiedad familiar en sus diferentes formas y

explotación, precisará una previa y debida indemnización o la entrega de

propiedad equivalente (artículo 634). Este tipo de propiedad tiene un

carácter temporal en atención a la permanencia de los bienes en poder de

los favorecidos y constituye una forma de protección patrimonial, ya que el

bien sujeto a este tipo de propiedad deviene insecuestrables e inembargable

como se indica supra.

Además contribuye al mejoramiento social y económico de la familia y muy

especialmente el de velar por la protección del hogar, al sostenimiento y

fortalecimiento de la relación, esto es a la familia surgida por el matrimonio

o unión de hecho. Con esto no queremos indicar que el vínculo de

parentesco surge con relación a tal nexo; es decir que aun cuando haya

matrimonio o unión de hecho, puede o no haber descendientes o no

habiendo aquella relación pueda existir parentesco o pariente. Si bien en

principio el parentesco surge en razón de la relación familiar ocurrida por el

matrimonio o unión de hecho; puede que se den relaciones pero no hay

hijos, o bien puede ocurrir que hay hijos en que no hay ni matrimonio ni

unión de hecho, son el resultado de una relación sexual casual.


La propiedad familiar surge en razón de mediar matrimonio o unión de

hecho, pero no surge automáticamente (no surge ipso iure), es preciso que

medie petición, solicitud de parte interesada por uno o más miembros de la

familia resultante del matrimonio o de la unión de hecho ante autoridad

competente. Este tipo de propiedad contribuye al soporte económico y

sustento de la familia y procura fortalecer las relaciones emanadas del

matrimonio o de la unión de hecho. Se caracteriza no solo por el carácter de

los bienes que lo componen, sino también por tratarse de un tipo especial

de propiedad, regulado por normas especiales, con un valor económico

máximo de los bienes que lo integran (B/.100,000.00) y una duración

temporal en atención al periodo en virtud del cual los bienes que lo integran

permanecen en poder de los favorecidos con este tipo de propiedad, la

finalidad que se persigue al constituirlo, y la existencia necesaria de los

favorecidos con la misma, pues a la terminación de la misma los bienes

deben ser restituidos al dueño original. (Ver artículo 473 del Código de la

Familia) o a quien éste haya indicado.

II. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FAMILIAR.

La propiedad requiere para su constitución que medie solicitud judicial de

uno o más miembros de la familia, unidos por matrimonio o unión de hecho,

en cuyo caso, el juez competente dictará la resolución correspondiente de

constitución de la propiedad familiar y se ventilará en proceso sumario ante

juez seccional de familia (artículo 752 numeral 6 del Código de Familia).

Esta es una forma de constitución de este tipo de propiedad, más no es la

única según la ley, pues también se admite el patrimonio familiar

establecido en leyes especiales, los cuales se rigen por las mismas, como

ocurre en el caso del Código Agrario (organizaciones o familias campesinas).

La propiedad familiar, una vez constituida, beneficia a los miembros de la


familia; surgida por el matrimonio o de la unión de hecho y tiene carácter

único, pues no puede constituirse más de una propiedad familiar.

III. ¿QUÉ COMPRENDE LA PROPIEDAD FAMILIAR?

Está constituida por bienes inmuebles, total o parcialmente y deben estar

libres de gravámenes al tiempo de la constitución destinando dicho

inmueble a la vivienda, sin excluir que puedan agregarse bienes muebles de

uso ordinario, y el valor de los bienes que componen dicha propiedad

familiar no debe exceder los B/.100,000.00 y debe concederse en proporción

a las necesidades de la familia, pudiendo ampliarse o disminuirse sin

rebasar la cuantía antes indicada. Una vez constituida la propiedad familiar

los beneficiados tienen la obligación, de habitar el inmueble o la parte del

mismo destinado a la vivienda, excepto situaciones justificadas y,

autorizadas por el juez respectivo. Ello excluye la posibilidad de arriendo del

bien a personas ajenas a la causa jurídica que la motiva, así como también

se comprende en tal imposibilidad la constitución de derecho de usufructo

o dar el bien en garantía de cualquier naturaleza, voluntaria o legal.

Una vez autorizada la constitución de la propiedad familiar e indicados los

bienes que la componen, es necesario que se inscriba en el Registro Público,

la autorización de constitución de dicha propiedad familiar con la indicación

de los bienes afectados.

IV. ¿QUÉ PERSONAS PUEDEN SOLICITAR LA CONSTITUCIÓN DE LA

PROPIEDAD FAMILIAR?

Son partes interesadas en la constitución de la propiedad familiar y sobre

bienes que les pertenecen:

1. Los cónyuges o unidos o uno solo de ellos, para ambos y los hijos

menores si existieren.


2. El padre o la madre para sí y sus hijos, o hijas menores o sólo para

estos.

3. Los ascendientes y los colaterales para sí y sus descendientes y

parientes menores o sólo para estos. (artículo 476 del Código de la

Familia).

V. DE LA ADMINISTRACION DE LA PROPIEDAD FAMILIAR.

En cuanto a la administración de la propiedad familiar, la misma

corresponderá a ambos cónyuges o unidos, a uno sólo de ellos si el otro falta

o se hallase impedido o bien el padre o la madre beneficiarios o al que la

hace constituir solo para sus hijos o hijas menores. En el caso de

ascendientes y descendientes, así como de los colaterales la administración

corresponde a quien hace constituir la propiedad familiar o el tutor de los

beneficiarios.

VI. DE LA EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD FAMILIAR.

La propiedad familiar se extingue por concurrir algunas de las causas

siguientes:

1. Cuando fallece el último de los beneficiarios, o es declarado

judicialmente fallecido.

2. Cuando el más joven de los beneficiarios llega a la mayoría de edad se

emancipa y no existan beneficiarios sustitutos.

3. Cuando los padres se divorcian o se separan o cesa o rompe la unión

de hecho siempre que no haya hijos ni hijas menores en la propiedad

familiar o que ellos lleguen a la mayoría de edad.

Si es el caso de que se distribuya la guarda y crianza entre ambos

progenitores o entre uno de ellos y un tutor, el juez puede adoptar la

determinación que corresponda y en última instancia decretar la

disolución de la propiedad familiar según lo que convenga más a los


hijos o hijas y deberá tomarse en cuanta las proposiciones que hagan

los padres y se escuchará la opinión del Ministerio Público o del

Defensor del Menor.

4. Abandono o dejación de la vivienda, salvo las excepciones temporales

que por motivos justificados pueda conceder el juez.

5. Reivindicación, expropiación o destrucción total del inmueble, salvo en

estos dos últimos casos, lo que dispone el artículo 481 del Código de

Familia, es decir, que si media expropiación total o parcial del

inmueble, la indemnización se depositará en un banco y se destinará a

la adquisición de un inmueble. Igual solución se aplicará en el caso del

inmueble asegurado que se destruya total o parcialmente.

6. Cuando medie petición de aquellos en cuyo beneficio se ha instituido

el régimen de propiedad familiar, es decir, cuando los beneficiarios

voluntariamente determinan no seguir con el régimen. (artículo 478 del

Código de la Familia).

La extinción de la propiedad familiar precisa que medie declaración judicial,

previa petición hecha por parte interesada, el Ministerio Público o el

Defensor del Menor, no puede decretarse oficiosamente. La declaración

judicial de extinción requiere inscripción en el Registro Público; una vez

extinguida la propiedad familiar por cualquiera de las causas arriba

indicadas y declarada judicialmente, los bienes que componen el patrimonio

deben ser devueltos al propietario originario, herederos o legatarios en caso

de muerte del titular.

En caso de expropiación o reivindicación se produce por efecto del auto o

sentencia decretada en el proceso respectivo y deben registrarse.

El Código de Familia establece una presunción en el sentido de que todos

aquellos bienes comprendidos en el patrimonio familiar que no se pueda


probar quien es el propietario, se presume que son del patrimonio, y en

consecuencia pertenecen a todos los propietarios del patrimonio.

F. PROPIEDAD AGRARIA

1º. Fundamento Constitucional y legal.

Esta variante de propiedad encuentra su fundamento constitucional

en el Capítulo VIII de la Constitución, que lleva por rúbrica “Régimen

Agrario” desarrollado particularmente del artículo 122 al 128 y

especialmente por el Código Agrario (Ley 55 de 23 de marzo de 2011).

2º. Concepto.

Este tipo de propiedad gravita respecto de determinada categoría de

bienes muebles e inmuebles que tiene un destino o actividad

económica productiva y social específica y redunda en favor de

determinados grupos humanos (campesinos, grupos originarios);

igualmente pretende mejorar la existencia decorosa del agricultor,

desarrollo integral del sector agropecuario y fomentar el

aprovechamiento óptimo del suelo, su distribución racional y

adecuada utilización y conservación con miras a una productividad

óptima, sin que haya lugar a áreas incultas, improductivas, ociosas

sobre la base de la necesidad que cumpla la función social que debe

llenar todo bien objeto de dominio.

El Código Agrario (artículo 9) la concibe como “La base instrumental

de la empresa agraria y constituye el conjunto de bienes muebles e

inmuebles y de relaciones jurídicas que se articulan individual o

colectivamente para la determinación de una actividad productiva” y

“es esencialmente posesiva y conlleva la realización de una actividad

productiva” (artículo 10) con la consiguiente obligación del

cumplimiento de la función social, económica y ambiental, lo que se

puede lograr a través de la celebración de contrato de arrendamiento


agrario, aparcería, pastaje y otras similares. De allí que el código

recoge una serie de términos vinculados a este especial tipo de

propiedad como son:

a. Aprovechamiento sostenible: “Uso del suelo de forma

que sea sostenible, cumpla con las políticas de

ordenamiento territorial vigente sobre el uso del suelo y

con las normas ambientales”

b. Bien agrario: “El que se dedique o destine a la realización

de una actividad agraria”

c. Función ambiental: “Utilización del bien para la

conservación y restauración de la flora y la fauna del

país o de sus recursos naturales”.

d. Función social: “Utilización del bien para el sustento,

trabajo u hogar de una persona, familia u comunidad”.

Este tipo de propiedad tiene como finalidad primaria logra que el

productor agrario tome conciencia de la necesidad de una mejor forma

de explotación del bien agrario cónsono con su capacidad agrologica y

no da lugar a una explotación ineficiente, degradante del bien agrario y

afecta la posibilidad de un menor desuso para estos grupos productivos

(campesinos, grupos originarios)

G. PROPIEDAD COLECTIVA

A esta se refiere la Constitución Nacional (artículo 126 y 127) a

propósito de las comunidades campesinas que lo solicitan y de los

pueblos originarios garantizándoles las tierras necesarias y

consagrando la propiedad colectiva para el logro de su bienestar

económico y social, prohibiéndose la apropiación privada de las tierras

en toda la geografía de las diferentes comarcas de los pueblos que la


integran. Tales tierras son insecuestrables, inembargables, inalienables

e imprescriptibles. La leyes que desarrollan esta especial modalidad de

propiedad lo hacen teniendo presente determinados grupos étnicos y

determinados bienes (tierras) dentro de circunscripciones territoriales

(comarcas) en la geografía del país, lo que no ocurre en el resto del

territorio nacional. Sobre el particular tenemos las siguientes leyes:

a) Constitución Nacional (Artículos 126 y 127)

b) Ley 72 de 23 de diciembre de 2008

c) Decreto 261 de 3 de octubre de 1995

d) Decreto Ejecutivo 223 de 29 de junio de 2010

e) Resolución ADMG 058-2011 de 1 de diciembre de 2011

f) Resolución ADMG 244-2015 de 17 de noviembre de 2015

g) Resolución ADMG 157-2015 de 15 de julio de 2015

h) Ley 23 de 21 de octubre de 1983

i) Ley 46 de 14 de agosto de 2001

j) Ley 12 de 7 de marzo de 2013

Sobre este tipo especial de propiedad, además de las disposiciones

constitucionales y legales es importante el Fallo de la Corte Suprema de

Justicia de fecha 24 de septiembre de 1993 en ocasión de la demanda de

inconstitucionalidad contra los artículos 38, 42, 43, 44, 45, 48 y 49 de la

Ley 23 de 21 de octubre de 1983 indicando dicho fallo que no es

inconstitucional la palabra “colectiva” de los artículo 42, 43, 48 y 49 de la

Ley 23 de 1983, ni parte del artículo 38, 44 y 45 de le excerta legal citada-

Este tipo especial de propiedad no es la que consagra la Constitución Política

en su artículo 47 ni la que corresponde al Estado (artículo 258) y los

Municipios (artículo 248), viene normada por disposiciones constitucionales

y legales diferentes sobre la base de la inalienabilidad, imprescriptibilidad y


no susceptibilidad de apropiación privada, lo que no le aplica la rescisión

prevista en el artículo 292 de la Constitución. Sobre el particular el fallo

preindicado indicó “Cuando la Constitución consagra de manera excepcional

la institución de la propiedad colectiva para las comunidades indígenas y

campesinas lo hace en interés de una colectividad, de un grupo social cuyo

bienestar, en cuanto a grupo se requieren preservar. No persigue proteger al

individuo sino en la medida en que sea parte de un grupo y es la

supervivencia de este último lo que se quiere asegurar a través de un tipo de

propiedad que le otorgue continuidad a las comunidades indígenas y

campesinas”.


CAPITULO III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y DEMAS

DERECHOS REALES

I. CONCEPTO.

Hay hechos generados por la acción de la naturaleza o bien del hombre, que

producen consecuencias jurídicas, ello ocurre a propósito de los modos de

adquirir.

Tales hechos tienen la particularidad que la ley les reconoce el efecto de

hacer surgir el dominio o cualquier otro derecho real siempre que concurran

los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico.

II. CLASIFICACIÓN.

Varias son las clasificaciones que se pueden hacer sobre el particular,

siendo los más relevantes:

A. Modos de Adquirir a Título Originario y Derivativo.

Los modos de adquirir a título originario son aquellos en que el

nacimiento del dominio tiene lugar sin que medie una relación de

causa a efecto entre el propietario o titular anterior y el adquirente.

La adquisición del dominio o derecho real tiene lugar en virtud de un

hecho independiente, ajeno a todo vínculo o nexo con el anterior

dueño, si es que la cosa tenía dueño. Se caracteriza porque el

adquirente viene a ser la persona que adquiere el derecho de dominio

sobre la cosa en virtud de una relación nexo, vínculo directo con la

misma, ello no significa que con anterioridad la cosa no hubiese

tenido dueño. Se presenta este supuesto en la ocupación, el


descubrimiento de tesoro oculto, en la prescripción adquisitiva de

dominio y en la accesión continua.

Los modos de adquirir a título derivativo vienen a ser aquellos que a

diferencia de los originarios requieren una relación de causa a efecto,

entre el adquirente y el anterior propietario, precisan de un título que

lo justifique o sirva de sustento. Se produce una sucesión jurídica

entre el tradente y el adquirente. La tradición (compraventa, permuta,

donación) y la sucesión por causa de muerte constituyen ejemplos de

este modo de adquirir. En la tradición hay dos personas que resultan

vinculadas por el acto jurídico que sirve de causa a la adquisición y

en la sucesión mortis causa es necesario que se dé el hecho de la

muerte o declaración judicial de presunción del fallecido, haya

herederos, ya sean testados o ab intestato y acepten la herencia.

B. Modos de Adquirir a Título Singular o Particular y Universal:

Los modos de adquirir a título singular o particular son aquellos en

que se adquieren cosas singulares, de especie o cuerpo cierto, por

ejemplo: un vehículo, una motonave, esto es, cualquier cosa

susceptible de individualización, en tanto que se habla de modos de

adquirir a título universal para hacer referencia aquel que permite la

adquisición de una universalidad como es un patrimonio.

Los modos de adquirir a título universal se presentan en la

adquisición de un patrimonio o de parte del mismo. Entre los modos

de adquirir a título singular, encontramos la ocupación, el

descubrimiento de tesoro, la accesión continua y la prescripción

adquisitiva del dominio.

Como modos de adquirir a título universal tenemos: la sucesión por

causa de muerte y la tradición cuando tiene por objeto una


universalidad (un patrimonio fideicomitido), esta solo se da en este

caso tal como lo autoriza el artículo 3 de la Ley 1 de 5 de enero d 1984

que regula el fideicomiso, mas no se prevé en otras situaciones

jurídicas por el ordenamiento jurídico patrio.

C. Modos de Adquirir a Título Oneroso y Gratuito:

Los modos de adquirir a título gratuito son aquellos en que la

adquisición del dominio no significa para el adquirente sacrificio

económico, no hay contraprestación, es producto de un acto de mera

liberalidad, como ocurre en la sucesión por causa de muerte sea la

transmisión a título de herencia, bien de legado o en la donación. Aun

cuando no implique causa de mera liberalidad, él tiene lugar sin que

conlleve erogación o contraprestación para el adquirente, hay

incremento y no disminución patrimonial.

Entre los modos de adquirir a título gratuito, tenemos el caso de la

ocupación, el descubrimiento de tesoro, la prescripción adquisitiva de

dominio, la accesión continua, la sucesión por causa de muerte y la

tradición gratuita (donación).

Los modos de adquirir a título oneroso vienen a ser aquellos que

implican un sacrificio pecuniario o económico para el adquirente,

conlleva una contraprestación, una erogación económica.

Con relación a este modo de adquirir, el ejemplo típico se da en la

tradición, cuando de la naturaleza del contrato o título que le sirve de

antecedente se desprende la onerosidad del mismo. De allí que en la

compraventa, permuta, por ejemplo, estemos frente a una adquisición

a título oneroso en vista de que el adquirente debe pagar el precio o

dar otra cosa para adquirir la cosa objeto de traditio, lo que denota

un sacrificio pecuniario (Artículo 1215 del Código Civil). Existe una


contraprestación entre el tradente y el adquirente, lo que conlleva

obligaciones recíprocas de dar cosa cierta y determinada a cambio del

pago de una suma en dinero o entrega de una cosa (precio).

D. Modos de Adquirir por Actos Inter Vivos y por Acto Mortis Causa

Los modos de adquirir por actos Inter Vivos vienen a ser aquellos, en

que la adquisición del dominio o derecho real tienen lugar en vida de

las personas que intervienen en la relación jurídica adquisitiva, en

tanto que modo de adquirir mortis causa es aquel en que la

adquisición del dominio tiene lugar con el fallecimiento, deceso de una

persona (del transmitente), pues éste transmite con su deceso a los

herederos testamentarios o intestados los activos y pasivos

(patrimonio hereditario) existentes al tiempo de la ocurrencia del

fallecimiento y los que hubiesen podido adquirir de existir al tiempo

que fallece su causante y que han de heredar sus parientes por

derecho de representación (artículo 655 del Código Civil)

III. DE LOS DIFERENTES MODOS DE ADQUIRIR EN EL

ORDENAMIENTO JURIDICO PATRIO.

A. La Accesión:

El Código Civil se refiere a esta materia en el Título IV, Capítulos I, II y III

del libro II, bajo la denominación “DE LA ACCESIÓN”.

El anteproyecto de Código Civil (1970), elaborado por el profesor Narciso

Garay (q.e.p.d.) por su parte alude a esta materia en el Título III bajo la

denominación, “DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD” señalando

en el artículo 1548 que “la propiedad se adquiere por ocupación, accesión,

tradición, usucapión, sucesión por causa de muerte y por ley”. El mencionado

Proyecto de Código regula la accesión en el Capítulo II del precitado título.


1. Concepto:

En cuanto al concepto de accesión, el artículo 364 del Código Civil

expresa que “la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo

lo que ellos producen, o se les une o incorpora de manera natural o

artificial”. El anteproyecto de Código Civil de 1970 del profesor Narciso

Garay, en cambio, indica en el artículo 1573 que “La accesión es modo

de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella

produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son

frutos naturales o civiles”.

El anteproyecto de Código Civil de manera expresa, clara y categórica

contempla la accesión como un modo de adquirir el dominio.

Situación distinta se presenta con relación a lo normado en el Código

Civil que, específicamente en el artículo 364, hace desprender dos

situaciones: Una en relación a los frutos o productos y otra respecto

de las cosas que se unen o incorporan a una cosa principal. El

dominio de una cosa se extiende según el, precepto citado, a los frutos

o productos que la misma produce o genera; a las cosas que se le unen

o incorporan, formando un todo, una unidad con esta última, sin que

se pueda desprender de la cosa a la cual se unen o incorporan, sin

poner en juego la sustancia de la misma.

Las situaciones que contempla el artículo 364 ha dado lugar a que la

doctrina llame al primer supuesto, (los frutos y productos que una

cosa proporciona), “accesión por producción o discreta”; en tanto que

en el segundo supuesto, esto es las cosas que se incorporan o unen a

una principal, las distingue con el nombre de “accesión por

incorporación o unión”.


En relación a estas dos categorías de accesión, el profesor Manuel

ALBALADEJO GARCÍA (q.e.p.d.) indica respecto al Derecho Español

que “En el primer caso hay un desdoble de propiedades en cuanto que

el dueño de la cosa madre conserva el derecho de propiedad sobre ésta,

y adquiere uno nuevo sobre otro objeto que es el fruto que, al separarse

de aquel, devino en otra cosa, o sea, se convierte en una cosa aparte”.

Agrega que “en el segundo caso hay una síntesis de propiedades en

una sola cosa. Las cosas incorporadas pasan a conformar una unidad,

un solo objeto sobre el que en lo sucesivo recae un solo derecho que es

el derecho de propiedad de la cosa más importante, se extiende sobre

la totalidad de las cosas”40.

2. Naturaleza Jurídica:

En la doctrina no hay consenso sobre cuál es la verdadera naturaleza

jurídica de la accesión, dando lugar a tres (3) CRITERIOS doctrinales:

a. Corriente Clásica: Sostiene que la accesión constituye un modo

de adquirir el dominio.

b. Corriente Moderna: Estima que la accesión viene a constituir una

consecuencia, una facultad del derecho de dominio, es decir, que

las cosas que se incorporan o que produce una cosa, le pertenece

al dueño de la cosa principal como efecto a su favor o consecuencia

del dominio en sí, surten ese efecto por derecho propio.

c. Corriente Ecléctica: Constituye una mezcla de las dos corrientes

doctrinales anteriores. Trata de resolver el problema viéndolo bajo

dos puntos de vista:

1°Cuando se trata de frutos o productos que una cosa produce

la accesión es un efecto, una consecuencia derivada del

dominio y no suele ser un modo de adquirir.

40 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pagina ____


A este respecto, Valencia Zea (Q.E.P.D.) expresa que “la

accesión discreta no es accesión, pues lo que una cosa produce,

es decir, los frutos naturales o civiles, antes de su separación

constituyen una parte integrante de una cosa, realizada la

separación, en vez de haber accesión se produce la disección”.

Agrega el autor, que “el propietario de una cosa al hacer suyo

los frutos, no hace más que ejercitar su derecho de dominio, en

el que está incluido el de gozar y que, en consecuencia, no se

trata de una manera de adquirir una nueva propiedad puesto

que los frutos son el resultado que la propiedad confiere al

dueño de la cosa”.

2°Tratándose de cosas que se unen o incorporan a una cosa

principal, la accesión si constituye un verdadero modo de

adquirir el dominio toda vez que hace suya las cosas unidas o

incorporadas a la principal.

3. Naturaleza Jurídica de la Accesión en Nuestro Ordenamiento:

Vista las tres corrientes doctrinales, cabe plantearse la interrogante

siguiente ¿Cuál de ellas prevalece en nuestro ordenamiento?

El profesor Rogerio de María Carrillo (Q.E.P.D.), estima que la

accesión es una consecuencia del dominio y no un modo de adquirir.

Se funda en las siguientes razones:

1. Que en materia de accesión, nuestro legislador se inspiró en el

legislador español, quien estima a la accesión como una facultad

derivada del dominio; y

2. Que a pesar de la eficacia que tiene esta institución en el Código (a

continuación de la ocupación, que si constituye un verdadero modo

de adquirir el dominio), ello obedece a un error involuntario de parte

del codificador ya que, en la sistemática seguida, se inspiró en el


legislador chileno, donde se considera a la accesión un modo de

adquirir41. Para determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica

de la accesión se hace necesario distinguir si se trata de una accesión

productiva o discreta o de una accesión por incorporación o continúa.

Indudablemente cuando se trata de los frutos y productos que una

cosa produce estamos frente a una consecuencia, una facultad, un

efecto derivado del dominio y rige el principio de que el dueño de lo

principal es dueño también de lo accesorio, salvo prueba o

estipulación en contrario.

Los frutos que una cosa produce corresponden en principio al dueño,

salvo que él los haya enajenado o dado en usufructo, pues uno de los

atributos del derecho de propiedad es el derecho de disfrute, se

presume que pertenece al dueño de lo principal.

Situación distinta se da en el caso de cosas que se incorporan o se

unen a otra formando con ella una sola unidad.

Lo característico en la accesión por incorporación es que se considera

a la misma un modo de adquirir. Es necesario que la cosa principal a

la cual la otra cosa se une o incorpora pertenezcan a distintos dueños

y el propietario de la cosa principal hace suya la cosa unida o

incorporada en la medida que no sea reclamada dentro del término de

ley por parte de la persona a quien corresponda (artículo 380 y 381

del Código Civil). La accesión por incorporación si viene a constituir

un modo de adquirir el dominio por las razones expuestas. La

tendencia generalizada de la doctrina considera que la accesión por

incorporación constituye un modo de adquirir el dominio mas no así

en la de frutas y productos, ya que esta vienen a ser un efecto del

41 CARRILLO, Rogerio de María. Apuntes de Derecho de Bienes. Universidad de Panamá. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. 1971. Página ____


dominio de la cosa que los genera en favor de su dueño salvo pacto o

prueba en contrario.

4. Fundamentos de la Accesión:

El fundamento de la accesión, a propósito de los frutos y productos,

descansa en que las utilidades o beneficios que una cosa produce son

o deben ser de propiedad del dueño de las mismas. Esto es, el

fundamento de la accesión descansa en el derecho de propiedad con

relación a los frutos y productos, en tanto que en la accesión continua

o propiamente tal o por incorporación, como también se le puede

llamar, el fundamento descansa en que el legislador ha tratado de

proteger a quien es dueño de la cosa principal y a la cual se le unen o

incorporan otras, de tal forma que estas no se pueden desprender sin

que se produzca el detrimento o menoscabo de su sustancia. Esto se

infiere de lo expresado en el artículo 378, 380 y 381 del Código Civil,

en el sentido de que por razón de esa unión, o incorporación la

persona de cuya heredad se ha producido la separación de una parte

de su terreno, o se han desprendido plantas o árboles e incorporados

en otra, goza de un tiempo dentro del cual la ley entiende que continúa

siendo dueño. El propietario de la cosa a la cual se ha unido o

incorporado no puede hacer suya la cosa unida o incorporada

mientras no haya transcurrido el lapso de tiempo establecido por la

ley (Un año o dos meses según se trate de terreno o de árboles). No

obstante, aun cuando se haga el reclamo por parte del propietario de

la heredad de la cual se ha producido el desprendimiento o separación

dentro del término fijado por la ley dicha separación no es viable

cuando se pone en peligro la sustancia de la cosa principal, con la que

forma un todo, una unidad como consecuencia de la unión o

incorporación, en dicho caso no hay lugar al reclamo de la porción de


terreno segregada o de árboles arrancados adquiriéndolos por

accesión el dueño de la cosa principal.

5. Esquema De La Accesión

1. Accesión Discreta o de Frutos y Productos.

a. Frutos Naturales

a.1. Pendientes

a.2. Percibidos

a.3. Consumidos física

y jurídicamente.

b. Frutos Civiles (Rentas, Arrendamiento de Tierras o Alquiler de

Edificios)

b.1. Pendientes

b.2. Percibidos

b.3. Consumidos jurídicamente.

2. Accesión Continua, Propiamente tal o por Incorporación.

a. Natural

a.1. De Inmueble a Inmueble

a.1.1. Aluvión

a.1.2. Avulsión

a.1.3. Formación de Islas

a.1.4. Mutación o Cauce de Ríos

b. Artificial

b.1. De Mueble a Inmueble

b.1.1. Empleo de materiales, plantas o semillas propias en

suelo ajeno.

b.1.2. Empleo de materiales, plantas o semillas ajenas en

suelo propio.

b.1.3. Empleo de materiales, plantas o semillas ajenas en

suelo ajeno.


b.2. De Mueble a Mueble

b.2.1 Adjunción o unión

b.2.2. Mezcla o conmixtion

b.2.3. Especificación

6. Clases de Accesión:

a. Accesión Discreta o de frutos y productos: También se le llama

de disfrute, de frutos y productos. Al hablar de frutos o de

productos lo hacemos en sentido de todo lo que la cosa produce

por sí, con la ayuda del hombre o de la naturaleza. Nuestro

ordenamiento distingue entre frutos naturales y civiles.

1. Frutos Naturales: El Código Civil indica que “son frutos

naturales aquellos que da la naturaleza ayudada, o no de la

industria humana” (art 366). Esto evidencia que los frutos

naturales son aquellos que la cosa produce, por su propia

naturaleza bien por colaboración o participación del hombre. Es

importante, a propósito de los frutos naturales tomar muy en

cuenta lo dispuesto por el artículo 369 de la excerta legal pre-

indica, a los efectos de la existencia de los frutos naturales, el

código distingue si se trata de plantas o animales, expresando:

“no se reputan frutos naturales sino los que están manifiestos o

nacidos. Respecto a los animales, basta que estén en el vientre

de la madre aun cuando no hayan nacido”.

A propósito a los frutos naturales, el artículo 367 del Código

indica tres status en que se pueden encontrar. Habla de frutos

naturales pendientes, percibidos y consumidos.

Los frutos naturales pendientes son aquellos que están

adheridos a la cosa que los produjo, como ocurre con las


plantas que se encuentran arraigadas al suelo, los frutos de las

plantas mientras no hayan sido separadas de ellas, tal es el caso

de los frutos producidos por un árbol (árboles frutales como el

mango, aguacate o arboles maderables como el cedro, cocobolo,

quira, guayacán, níspero, almendro, etc., teca, caoba mientras

están adheridos al suelo) que no han sido cosechados o talados

y del feto en el vientre de un animal, los huevos de gallina,

tortuga o iguana que aún no han desovado.

Los frutos naturales percibidos son aquellos que

verdaderamente han sido separados de la cosa que los produce,

como ocurre con los árboles talados o cortados, las frutas y los

granos que han sido cosechados o en virtud de enajenación de

cosecha o fruto en cuyo caso el consumo es jurídico, pues las

frutas aún no han sido separadas, pero debe ocurrir en un lapso

de tiempo determinado.

Es importante el estado en que se puedan encontrar los frutos

en un momento dado por cuanto que mientras están pendientes

se entiende que forman parte de la cosa que los produce, forman

un todo, una unidad con el bien inmueble o el mueble, según el

caso, al que están unidas.

En cambio, cuando son percibidos, o sea, que tiene lugar la

cosecha o la separación de la cosa que los produjo se convierte

en una nueva categoría de cosa, devienen en cosa mueble con

autonomía, existencia propia. Puede ocurrir que aun estando

pendiente los frutos, estos adquieran anticipadamente la

categoría de muebles, siempre que concurran los requisitos

siguientes:


a. Se celebre acto jurídico a tal efecto;

b. Entre dos personas respecto de la cual una es dueña de la

cosa que produce; y la otra el adquirente

c. Anticipadamente les revisten de las categorías de bienes

muebles por anticipación en virtud de lo indicado en el

aparte 1, no obstante ser inmueble, siempre debe tener lugar

la separación mientras esta no tenga lugar la cosa sigue

siendo parte de la principal, es el acto jurídico de

enajenación el que le da la naturaleza mobiliaria anticipada.

Es importante, además, señalar que los frutos naturales

pertenecen en principio al propietario de la cosa que los

produce, tal como se desprende de los artículos 363 y 364 del

Código Civil, más puede ocurrir que los frutos no pertenezcan

al dueño de la cosa que los produce por mediar un acto jurídico

de enajenación, tal como sucede con el usufructo, la anticresis,

el arrendamiento de predios y la accesión por unión o adjunción

con relación al poseedor de buena fe.

La persona que perciben los frutos tiene la obligación de

satisfacer o abonar los gastos en que se haya incurrido en razón

de la conservación, producción y recolección de los mismos tal

como lo establece el artículo 368 del Código Civil, que dispone

“El que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos

hechos por un tercero para su producción, recolección y

conservación”. El típico ejemplo de este caso se plasma en el

artículo 1238, a propósito de la Compraventa y en los artículos

438 y 439 del Código Civil, en relación con las personas que

reivindican las cosas que se encuentran en poder de un tercero

que tiene la posesión material de buena fe.


2. Frutos Civiles: El artículo 366 del Código Civil indica que “son

frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio de

arrendamiento de tierra y el importe de las rentas”.

Son tres los casos que dan lugar a los frutos civiles:

a. El precio de arrendamiento de tierra;

b. El precio pagado por el alquiler de edificio;

c. El importe de las rentas.

Con relación a los frutos civiles el artículo 367 del Código Civil,

en su parte final, distingue dos situaciones o estados en que se

pueden encontrar estos frutos, al hablar que los frutos civiles

pueden estar pendientes o percibidos.

Se entiende por frutos civiles pendientes los que se deban, y se

habla de frutos percibidos, desde el momento en que se cobran

o se hacen efectivos.

Los frutos civiles según el artículo 364 y 365 del Código Civil en

principio se entiende que pertenecen a quien los percibe. Sin

embargo, puede ocurrir que al igual que lo que sucede con los

naturales los frutos civiles no pertenezcan al propietario o

dueño de las cosas que los genera o produce, ya sea por razón

de una relación jurídica de derecho o por una relación de hecho,

con relación a lo primero, sería, por ejemplo, el caso del

usufructo; arrendamiento o el de un acreedor anticrético. En

cambio, se habla que le pertenecen al que los percibe en cuanto

a lo que hace referencia el artículo 437 del Código Civil a

propósito de la posesión: “El poseedor de buena fe hace suyo los

frutos, mientras no sea interrumpida legítimamente la posesión”.

En los frutos civiles si bien no se da la consumibilidad física


más si se da la consumibilidad jurídica ya que dichos frutos son

enajenables y por ende están en el comercio y son secuestrables

y embargables.

b. Accesión Continua o Propiamente Tal: En cuanto a esta clase de

accesión la misma se refiere a aquella en la cual una cosa se incorpora

a otra formando una unidad, un todo de tal forma que no se pueda

separar de aquella sin que se produzca menoscabo o deterioro de la

sustancia. Sin embargo, aun cuando esa incorporación se produzca,

a propósito de la avulsión, el antiguo propietario tratándose de

porciones de terrenos o de plantas o de árboles, conserva su derecho

de dueño por un lapso de tiempo determinado por ley (un año o dos

meses según se trate de porciones de terreno o de árboles) (artículo

380 y 381 del Código Civil), transcurrido dicho lapso de tiempo sin ser

reclamado o aun dándose esta no se puede separar los hace suyo el

dueño de lo principal.

Esta modalidad de accesión se presenta en las diferentes categorías

que veremos a continuación:

b.1. Accesión Continua Natural:

La accesión continua natural tiene lugar de inmueble a inmueble.

Esta categoría de accesión se produce en virtud de un hecho

producido por la propia naturaleza, es decir, tienen lugar de manera

natural y presenta cuatro variedades: aluvión, avulsión, mutación del

cauce de un río y formación de islas.

b.1.1. Aluvión:

b.1.1.a. Concepto de Aluvión: Con relación al aluvión nuestro

legislador hace referencia en el artículo 378 del Código Civil, aun

cuando no lo define. Dicho precepto dice: “Pertenecen a los dueños


de heredades confinantes con las riberas de los ríos el

acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de

la corriente de las aguas”.

De este precepto se deduce que debe entenderse por aluvión aquel

acrecentamiento que por efecto o consecuencia de las corrientes de

las aguas experimentan, de manera paulatina los predios ribereños

de los ríos al depositarse en los mismos legamos, arenas,

sedimentos, materia orgánica.

b.1.1.b. Requisitos: Para que tenga lugar la accesión por aluvión

se requiere la concurrencia de ciertos requisitos:

a. Que exista un acrecentamiento sucesivo o paulatino pero lento;

no intempestivo o súbito.

b. Que ese acrecentamiento sea consecuencia de las corrientes de

las aguas.

c. Que ese acrecentamiento se lleve a cabo sobre los predios

ribereños o confinantes con las riberas de los ríos de manera

paulatina por efecto de las corrientes de aguas.

Es importante destacar que el incremento que experimentan los

predios ribereños o confinantes a consecuencia del aluvión pertenecen

al dueño del predio ribereño, tal como lo establece el artículo 378 del

Código Civil.

Vale agregar, en relación con lo expresado, que el artículo 379 dispone

que: “Los dueños de las heredades confinantes con estanques o

lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural

de las aguas, ni pierden el que estas inundan en las crecidas

extraordinarias”.

Este precepto no constituye una excepción a la regla de accesión por

aluvión, puesto que aquí no se trata de una situación en que se


acrecienta el predio por efecto de las corrientes de las aguas, del

arrastre, sino que se presenta una particular situación, en la que

queda al descubierto parte del terreno que estaba anteriormente

cubierto por agua.

Cabe adicionar, por otra parte, se ha planteado una particular

situación en torno a los ríos navegables, de si pertenece o no la aluvión

a los propietarios ribereños. El profesor CARRILLO (Q.E.P.D.), al igual

que el profesor NORIEGA, José Ángel (Q.E.P.D.), consideran que

pertenece al propietario del predio y no al Estado, por el hecho de que

el artículo 378 del Código Civil, no distingue con relación a una y otra

situación. Además, según el artículo 258 de la Constitución Política,

lo que pasa a formar parte del dominio público del Estado es el nuevo

cauce del río que se forma.

Existe una laguna legislativa en relación al aluvión formado por el mar

a la orilla de las playas. Las playas son propiedad del Estado (artículo

258, numeral 1 de la Constitución Política). El profesor CARRILLO

(Q.E.P.D.), al igual que nosotros, somos del criterio que tendría

aplicación por analogía el artículo 378 con relación al aluvión formado

en los predios contiguos o confinantes con las playas en la medida

que la rivera de playa se corra (Ver ley 80 de 31 de diciembre de 2009),

no así cuando el acrecentamiento no rebase la distancia de rivera de

playa que está fijada por la referida Ley en 22 metros de la línea de

alta marea hacia tierra firme en el Pacifico y en el Atlántico 10 metros

de alta marea hacia tierra firme.

b.1.2. Avulsión:

b.1.2.a. Concepto de Avulsión. Con relación a esta vale anotar que

es trascendente lo dispuesto en los artículos 380 y 381 del Código

Civil. Nuestro legislador no define la avulsión, sino que plantea

situaciones concretas que pueden darse. Por avulsión debe


entenderse aquel acontecimiento de la naturaleza por la acción

violenta de las corrientes de las aguas de los ríos, arroyos o torrente

que produce un incremento o incorporación en un predio ribereño

de porciones de terrenos o de árboles arrancados procedentes de

un predio perteneciente a persona distinta a aquel en el cual se

une o se incorpora formando con esta una unidad, un todo de tal

forma que no se pueden separar sin que se produzca el menoscabo

de su sustancia, conservando el antiguo propietario la propiedad

de tales árboles o porciones de terreno por el lapso de tiempo

establecido por la ley, plazo fijado por el Código en un año para

porciones de terreno y de dos meses para árboles.

Es importante agregar que el propietario de los árboles y de la

porción de terreno arrancada como consecuencia de la corriente de

las aguas, conservan la propiedad de los mismos por un tiempo,

tratándose de terrenos el lapso es de un año, a partir de la fecha en

que tiene ocasión la segregación o separación; y en cuanto a los

árboles el plazo es de 2 meses a contar igualmente de esa fecha.

Transcurrido o vencido ese periodo o si no se puede producir la

separación de dicha porción de terreno o de los árboles sin

menoscabo de la sustancia de la cosa a la cual están unidos, el

propietario no podrá recuperar dicha porción de terreno o árboles y

los hace suyo por avulsión el dueño del predio donde se produjo la

incorporación o adhesión.

b.1.2.b. Requisitos de la Avulsión: Para que el propietario del

predio principal al cual se unen o incorporan por avulsión las

porciones de terreno o de árboles, adquiera estos se hace

necesario, la concurrencia de ciertos presupuestos:


a. Que la porción de terreno segregado o de árboles arrancados o

transportados se unan y pertenezcan a dueños de predios

distintos.

b. Debe haber transcurrido el plazo establecido en la Ley, siendo

de un (1) año para los terrenos (380), y de dos meses para los

árboles (artículo 381). No hace falta que transcurra ese periodo

de tiempo si no es posible obtener o realizar la separación sin

que se produzca alteración de la sustancia de la cosa a la cual

se une o incorpora o no se puede identificar la pertenencia de

la misma por el afectado.

c. Saber distinguir o conocer la porción de terreno que le ha sido

segregada o de los árboles arrancados. Este es un elemento que

debe probarse para que se pueda, en todo caso, pedir la

separación del predio o de los árboles al cual se ha unido o

incorporado. Pero aún en el supuesto de que no se pueda hacer

la separación, en modo alguno se puede pensar que el dueño

del predio al cual se ha unido o incorporado tenga que pagar el

valor de la misma. La misma legislación no contempla

indemnización. Eso sería contrario al principio de accesión.

Cabe agregar que nuestro legislador, no contempla el hecho de que

el acrecentamiento tenga lugar en virtud de que se produzca un

deslizamiento, derrumbe de tierra o deslave. Esta situación puede

solucionarse mediante la aplicación analógica de los artículos 380

y 381 del Código Civil.

d. Que la adhesión sea el resultado de la acción violenta de las

corrientes de las aguas de los ríos, arroyos o tormentas.

b.1.3. Cambio del Cauce de los Ríos: En cuanto a la mutación del

cauce de un río el artículo 382 del Código Civil es trascendente


cuando indica que: “Los cauces de los ríos que quedan

abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas

pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud

respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades

de distintos dueño, la nueva línea divisoria correrá equidistante una

de otra”.

El cauce de un río es el lecho del mismo por el cual corren las

aguas y que puede quedar al descubierto por variar su curso el río,

lo que precisa determinar la pertenencia del mismo. La mutación

del cauce del río contempla ciertas situaciones a presentar según

el artículo 382. En primer lugar, hay que considerar el cauce

abandonado y en segundo lugar el nuevo cauce.

Con relación al cauce abandonado, el artículo 382 sienta las

soluciones a quienes corresponda la porción de terrenos que ha

quedado al descubierto como consecuencia de la variación del

cauce, señalando que el mismo pertenece a los dueños de los

terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si ese

cauce abandonado separaba heredades distintas pertenecientes,

por supuesto, a dueños diferentes, la proporción que a cada uno

corresponde de ese cauce se contará a partir de la línea divisoria

de un punto equidistante de ambos predios.

Si el cauce pasaba por un predio de propiedad de un solo

propietario, y el río varia de cauce, el mismo pertenece al dueño de

dicho predio en su totalidad.

El artículo 384 del Código Civil establece lo referente a cuando se

trata del nuevo cauce, al decir: “Cuando en un río navegable o

flotable, variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo


cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público.

El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan

a dejarlo en seco ya naturalmente, ya por trabajos legalmente

autorizados a efecto”.

El propietario del predio afectado con el nuevo cauce puede

intentar hacer retornar el cauce del mismo a su estado original

anterior a la variación del cauce, a fin de recuperar su porción de

terreno en la medida que sea factible, y se le autorice legalmente

al efecto. El nuevo cauce entrará a formar parte del dominio

público del Estado en los ríos navegables o flotantes. El artículo

386 del Código Civil se refiere a un río que se divide en brazos al

disponer: “Cuando se divide en brazos la corriente de un río,

dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueño de la misma

conserva su propiedad, igualmente la conserva si queda separada

de la heredad por la corriente, una porción de terreno”.

Esto significa que en el supuesto que un río se bifurque y divide

una propiedad, el propietario viene siendo el dueño de la porción

que queda separada como consecuencia de la bifurcación del río.

Además, conserva la propiedad respecto a aquella porción que

queda separada en la medida que haga valer sus derechos y no la

deje prescribir por terceros.

b.1.4. Formación de Islas: En cuanto a la formación de islas, el

artículo 383 dice que las islas que se forman en los mares

adyacentes a las costas de Panamá y en los ríos navegables o

flotables con carácter definitivo, son de propiedad del Estado. Si se

forma en un río no navegable pertenecerá a los propietarios de las

márgenes u orillas más próximas (artículo 385 Código Civil), o por

partes iguales si está en el medio del río dividiéndose


longitudinalmente, si la isla dista de una margen más que de la

otra, la misma será por completa del dueño del predio más próximo

a la margen más cercana.

b.2. Accesión Continua Artificial.

Esta clase de accesión, como su nombre lo indica, se caracteriza porque se

produce en virtud de la ayuda o apoyo de la acción del hombre, de la

actividad e ingenio del mismo y puede tener lugar:

b.2.1. De Mueble a Inmueble: Tres son los supuestos en que puede

darse esta modalidad de accesión y ello ocurre:

a. Que se emplee o aplique materiales, plantas o semillas propias en

suelo ajeno;

b. Que se emplee materiales, plantas o semillas ajenas en suelo

propio; y

c. Que tanto las plantas como los materiales y las semillas empleadas

sean ajenas al igual que terreno.

b.2.1.1. Requisitos

En la accesión de muebles a inmuebles, es indispensable la

concurrencia de ciertos requisitos a saber:

a. Que se edifique, plante o siembre en terreno ajeno y que las semillas,

materiales o plantas pertenezcan a persona distinta al propietario del

suelo.

b. Que dicha incorporación tenga lugar sin que medie acto jurídico entre

las partes. Esto es, que esa incorporación tenga lugar sin que haya

sido objeto de contrato o acuerdo entre las partes, como sucede con

el usufructo, uso, habitación, arrendamiento que son el resultado de

un acto jurídico convenido entre las partes involucradas. Responde a

una acción unilateral de quien origina la accesión.


b.2.1.2. Diferentes supuestos que se pueden presentar

Primero: Los materiales, plantas o semillas son de propiedad de quien

edifique, plante o siembre en suelo ajeno.

La buena o mala fe en este tipo de accesión es relevante porque

determina los derechos correspondientes a cada uno de los dueños de

las cosas involucradas en tal relación jurídica. De allí que, en atención

a esa especial circunstancia, el legislador distingue cuatro supuestos

que pueden darse:

1. Cuando media Buena Fe, tanto del dueño del terreno como del

que planta, siembra o edifica.

Es importante destacar que el artículo 373 del Código Civil dispone:

“El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena

fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa

indemnización, o/a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio

del terreno y al que sembró, la renta correspondiente”.

Del precepto transcrito se desprende que el dueño del terreno tiene

un derecho optativo, consistente en:

a. El propietario del suelo puede hacer suya la obra o edificación, las

plantaciones o las siembras con las consiguiente indemnización

del valor de los mismos, la indemnización debe ser previa, o bien.

b. Puede obligar, a quien plantó, fabricó, o edificó le pague el valor

del terreno y al que sembró, pague la renta correspondiente.

Indudablemente el único supuesto en que se presenta la accesión

como modo de adquirir con relación a estos dos derechos

opcionales de que pueda hacer uso el propietario de suelo es en el

primer caso. No así en el segundo debido a que en el mismo, el

dueño está enajenando la cosa. La jurisprudencia Nacional en

fallo del 13 de junio de 1973 externo la opinión siguiente: “Si la


opción que proporciona el artículo 373 del Código Civil y la de que

el dueño del terreno haga suya la obra previa indemnización de

esta última o la de obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio

del terreno, es obvio que tal precio es el actual el cual representa o

equivale al terreno con el que bien puede quedarse el dueño con su

valor actual. De no ser así, la opción que consiste en exigir el pago

del precio del terreno desaparecería pues nadie puede conformarse

con el valor del bien en épocas muy distantes. El pago debe hacerse

al precio que tiene el terreno cuando se verifica la transacción

principal porque es allí cuando el demandado plantó o edificó, en él

adquiere el derecho a recibirlo legalmente.”

Procedimientos para hacer valer el Derecho Contenido en el

artículo 373 del Código Civil: El Código Judicial establece un

procedimiento para hacer valer los derechos contenidos en el

artículo 373 del Código Civil, dicho procedimiento consiste en que

tales derechos se hacen valer mediante un procedimiento sumario

en el que el Tribunal determinará el valor de las mejoras y del

terreno, oyendo el concepto de peritos, quienes deben ser

designados por las partes al presentarse la demanda y al contestar

la misma (Artículo 1345 No. 1 y 1346 del Código Judicial).

2. Cuando el dueño del terreno está de Buena Fe y el de los

materiales, plantas o semillas está de Mala Fe:

El legislador ha establecido un derecho optativo a favor del

propietario del suelo en los artículos 374 y 375 que dicen:

“Artículo 374: El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno

ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a

indemnización.


Artículo 375: El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado

o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se

arranque la plantación o siembra, reponiendo las cosas a su estado

primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró”

En este último artículo se advierte que si bien es cierto que quien

plantó, sembró o edificó puede retirar la plantación, la edificación o

la siembra, ello lo podrá hacer en la medida que esa separación no

produzca alteración de la sustancia de la cosa principal a la cual se

ha unido o incorporado. Indudablemente, ello está subordinado a que

el propietario del suelo se incline porque se haga el retiro de la

edificación, plantación o siembra. Esa opción corresponde al

propietario y no al que edificó, plantó o sembró de mala fe. La

obligación contemplada en el artículo 375 en caso que no lo haga

quien plantó, sembró o edificó puede el juez a solicitud del dueño del

terreno ordenar se ejecute a costa de aquel por aplicación analógica

del artículo 983 del Código Civil.

Además, de esos derechos optativos el artículo 372 preceptúa que el

propietario de los materiales está igualmente en la obligación de

indemnizar los perjuicios ocasionados al propietario del suelo.

3. El que edificó, plantó o sembró y el dueño del suelo han

procedido ambos de Mala Fe:

El artículo 376 dispone: “Cuando haya habido mala fe, no solo por

parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también

por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los

mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe...”. Lo

que significa que tendrá aplicación lo dispuesto en el artículo 373, en

el sentido como si ambos procedieran de buena fe. Sobre el particular


es oportuno ver que entienden el legislador por obrar de mala fe, en

tal sentido es pertinente el artículo 376 que en su parte final dispone:

“Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho

se hubiera ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse”

Es decir, cuando el propietario del suelo se ha enterado o ha tenido

conocimiento que un tercero está edificando, plantando o sembrando

en su terreno y no se opone a las obras que está realizando el tercero,

el mismo obra de mala fe toda vez que su deber es oponerse a efecto

de suspender los trabajos que se realizan en su heredad acudiendo a

las autoridades competentes (Corregidor o Jueces).

4. El que edifica, planta o siembra esta de Buena Fe y el dueño de

terreno actúa de Mala Fe:

En este supuesto el legislador guarda silencio, hay un vacío

normativo, tal situación no se contempla en ninguno de los artículo

del Código. La doctrina se inclina a pensar que, como sanción a la

mala fe de parte del dueño del terreno, se debe conceder al que

plantó, sembró o edificó alguna de estas alternativas:

a. Mediante el pago de la misma, salvo que haya mediado

prescripción adquisitiva de dominio del terreno en que se plantó,

sembró o edificó.

b. El derecho a usarla de manera gratuita en vista de su buena fe, al

realizar la plantación, la siembra o edificación. Todo ello llevado a

cabo a la vista, ciencia, paciencia sin oposición del dueño del

terreno.

Segundo: Empleo de Materiales, Plantas y Semillas Ajenas en Suelo

Propio.


Con relación este supuesto, el artículo 371 del Código Civil indica que:

“Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el

propietario y a su costa mientras no se pruebe lo contrario”.

Se trata de una presunción IURIS TANTUM, puede ocurrir que, el

propietario del suelo, no sea a su vez dueño de los materiales, plantas o

semillas empleadas. En la medida que se demuestre que esas plantas,

semillas o materiales son de propiedad de un tercero, utilizadas por

parte del dueño del suelo de buena fe, indudablemente que el dueño de

los materiales, semillas y plantas tiene derecho a que se indemnice su

valor.

Cosa distinta ocurrirá cuando el dueño del terreno ha obrado de mala fe

en cuyo caso puede exigírsele indemnización de daños y perjuicios al

tenor de lo consagrado en el artículo 372, que como vimos, en su parte

inicial consagra cuales son los derechos emanados como consecuencia

de la aplicación de los materiales, plantas o semillas ajenas por parte del

propietario del suelo. En relación a esta situación, el dueño de los

materiales, plantas y semillas goza de un derecho alternativo de

retirarlo, siempre y cuando lo pueda hacer sin que se produzca

alteración en la sustancia de la cosa (ver artículo 372).

Indudablemente en este último caso, es decir, en la eventualidad de que

el dueño de los materiales lo retire no se presenta el fenómeno de la

accesión para el dueño del terreno, por tanto que son retirados por el

dueño de dichas planta, materiales o semillas. En conclusión es

importante destacar con relación al propietario del suelo que el

legislador distingue:


a. Si ha mediado buena fe deberá abonar el valor de los materiales,

plantas o semillas.

b. Si ha obrado de mala fe, debe además de ofrecer el valor de los

mismos, pagar la correspondiente indemnización por daños y

perjuicios ocasionados al dueño de dichos materiales, plantas o

semillas, los cuales habrá que probar en proceso sumario si se acude

a la vía judicial o extrajudicialmente si se acude a árbitros o a través

de procedimientos alternos de solución de conflictos previstos en las

leyes nacionales al respecto.

c. El dueño de los materiales, plantas o semillas, puede optar por el

retiro en la medida en que no se altere la sustancia de la cosa.

Tercero: Los Materiales, Plantas o Semillas al igual que el Terreno son

Ajenos

Se presenta el fenómeno de la concurrencia de tres personas totalmente

distintas; una dueña de los materiales, plantas o semillas; otra dueña

del terreno, y la tercera que planta, siembra o edifica. Es necesario ver

la situación concurrente en relación a cada una de las personas que

participan en esta accesión.

a. Situación del Propietario del Suelo: Vale señalar que la

responsabilidad que nace para el dueño del suelo respecto a los

materiales, plantas o semillas es que debe pagar el valor de estos, en

la eventualidad de que el tercero que los empleó no satisfaga el valor

de los mismos. Se presenta una responsabilidad subsidiaria para el

propietario del suelo (Artículo 377). Eso en el supuesto que el que

plantó o sembró no cumpla con su obligación de principal obligado.

Si en cambio, el tercero que plantó, edificó o utilizó los materiales

ajenos en terreno ajeno lo hizo de mala fe, podría el dueño del suelo a

tenor de lo dispuesto en los artículos 375 y 377, exigir la demolición


de la obra o que se arranquen las plantas o semillas, quedando

relevado de la obligación subsidiaria de pagar el valor de las platas,

semillas o materiales en caso de que el tercero no lo haga. En este

caso el dueño del terreno puede hacer uso de lo dispuesto en el

artículo 983 del Código Civil consistente en solicitar al juez que ordene

por cuenta del que plantó, sembró o edificó se ejecute lo dispuesto en

los artículos 375 y 377. El dueño del terreno en que se sembró, edificó

o plantó de buena fe el artículo 373 le permite hacer uso del derecho

que esta disposición le confiere, o sea, hacerse de la obra, siembra o

plantación, previa indemnización o a que le paguen el valor del terreno

o la renta correspondiente.

b. Situación del Dueño de los Materiales, Plantas o Semillas: En

relación a esta situación se tiene que tomar en consideración si el

propietario actuó de buena o mala fe. Si procedió de mala fe tendrá

entonces aplicación lo dispuesto en el artículo 377 es decir, que pierde

los materiales, plantas o semillas sin derecho a indemnización.

Si ha mediado buena fe, el propietario de dichos materiales tendrá

derecho a que una vez tuvo lugar la siembra o la edificación, pueda

exigir al tercero que utilizó o aplicó el valor de dichos materiales,

plantas o semillas y subsidiariamente al dueño del terreno le pague el

valor de estos en la eventualidad que el tercero no satisfaga el valor

de ellos, según el artículo 377, es decir, de los materiales, plantas y

semillas, en virtud de la responsabilidad subsidiaria que nace para el

dueño del terreno. Si el dueño, del terreno y el tercero actúan de mala

fe, el dueño de los materiales, plantas o semillas, tendrá derecho a

exigir a ambos el valor de los mismos, además de la correspondiente

indemnización de daños y perjuicios (artículo 372).


c. Situación del Tercero que empleó los Materiales, Plantas o

Semillas: Los derechos surgidos de tal situación consisten en si el

tercero procedió de buena fe, deberá pagar el valor de las cosas que

plantó, sembró o edificó, que no le pertenecían, al dueño de los

mismos.

Solución distinta ocurre, si procedió de mala fe, en cuyo caso deberá

no sólo pagar el valor de dichos materiales, plantas o semillas, sino

también indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Esto respecto

al dueño de los materiales, plantas o semillas.

Con relación al dueño del terreno, si el tercero actúo de buena fe podrá

solicitar al dueño del terreno el rembolso del valor de los materiales,

plantas o semillas que él hubiera pagado al dueño de estos. En

cambio, si actuó de mala fe, no tendrá derecho a reclamar ningún tipo

de devolución al propietario del suelo en que se sembró, plantó o

edificó.

En cuanto a este supuesto es importante la jurisprudencia de 24 de

octubre de 1951, por razón del recurso de casación en el juicio

sumario entre NARIÑO RIVERA vs. GIO MARIO la cual dice así: “El

artículo 373 del Código Civil dispone: El dueño del terreno en que se

edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer

suya la obra siembra o plantación, previa indemnización, o a obligar al

que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la

renta correspondiente”

“En el presente caso concurren dos modalidades contempladas en la

disposición copiada: Como se ha dicho, en el terreno de RIVERA existen

edificaciones y cultivos permanentes que ocupan las dos terceras

partes de la finca, y también siembra de índole transitoria que abarcan

la otra parte de ellas.


Se desprende de esta norma legal, que el dueño del terreno no solo tiene

derecho a pedir que se le valoren las edificaciones y los cultivos

permanentes para cubrirle su precio al ocupante de buena fe, sino

también está facultado para pedir que se determine la renta que ese

ocupante debe reconocerle por la porción que sembró con cultivos

transitorios, por lo tanto, las dos peticiones que sobre el particular hizo

el actor en la demanda, no resultan contradictorias y son procedentes”

b.2.2. DE MUEBLE A MUEBLE

Este tipo de accesión se presenta cuando dos o más cosas muebles

pertenecientes a distintos dueños se unen y forman de manera inseparable

una cosa y, tales cosas muebles no pueden desprenderse, separarse sin

menoscabo de las mismas. Ella se presenta en las tres (3) categorías a

desarrollar en adelante.

b.2.2.1. La adjunción: El artículo 387 del Código Civil recoge la

accesión llamada adjunción o unión al expresar que “Cuando dos

cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal

manera que vienen a formar una sola, sin que intervenga mala fe, el

propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor

al anterior dueño”.

El anteproyecto de Código del profesor GARAY, en su artículo 1584,

al referirse a la accesión de una cosa mueble dice: “La adjunción es

una especie de accesión, y se verifica cuando las cosas muebles

pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo

que no puedan separarse y subsiste cada una después de


separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el

oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio”

La unión puede obedecer a un acto voluntario de los dueños de ambas

cosas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en cuyo

caso rige lo acordaron. La regla en este caso indica que el dueño de la

cosa principal hace suya la accesoria (artículo 387 in fine del Código

Civil) indemnizado el valor de ésta a su dueño. Lo anterior hace

necesario determinar cuando estamos frente a una cosa principal y a

una accesoria para lo cual, el legislador ha establecido ciertas reglas,

como son la de la finalidad, el valor y volumen y en cuya aplicación

debe observarse el orden de prioridad como vienen fijado por el código.

Al respecto son pertinentes los siguientes artículos del Código Civil,

que rezan así:

“Artículo 388: Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas,

aquella a que se ha unido otra por adorno o para su uso o perfección.

Artículo 389: Si no puede determinarse por la regla del artículo anterior

cuál de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputará el objeto

de más valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.

En la pintura y escultura, en los escritos impresos, grabados y

litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el

lienzo, el papel o el pergamino”.

La indemnización a que tiene derecho el dueño de la materia empleada

sin su consentimiento puede consistir:

a. En la entrega de una cosa igual en especie y valor y en todas sus

circunstancias a la empleada.

b. En el precio según tasación pericial (artículo 392 del Código Civil).


Esta indemnización procede según la regla de que el dueño de la cosa

principal hace suya la accesoria. Pero debemos hacer notar que ello

es para el supuesto que tanto el dueño de la cosa principal como el de

la que se incorpora estén ambos de buena fe (artículo 387). La regla

antes indicada sufre una excepción al tenor de lo dispuesto en el

artículo 390, párrafo 2, al establecer que si la cosa unida para el uso,

embellecimiento, o perfección de otra, es mucho más preciosa que la

principal, el dueño de la cosa accesoria puede exigir su separación,

aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó (o sea la

cosa principal).

Pueden ocurrir otras hipótesis recogidas en el artículo 391 y consisten

en:

a. Que sea el dueño de la cosa accesoria quien estuvo de mala fe. En

cuyo caso pierde la cosa incorporada y tiene la obligación de

indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya

sufrido, lo cual hay que probar.

b. Que sea el dueño de la cosa principal quien esté de mala fe,

mientras el dueño de la cosa accesoria está de buena fe. En este

evento el dueño de la cosa accesoria tiene un derecho optativo:

b.1. A exigir que el dueño de la cosa principal le pague el valor de

la cosa accesoria con indemnización de daños y perjuicios

causados que hay que probar;

b.2. Separar la cosa que le pertenezca aunque ello implique la

destrucción de la cosa principal con derecho a que se le

indemnicen los daños y perjuicios causados que hay que probar.

c. Si cualquiera de los dueños ha hecho la incorporación a vista,

ciencia y paciencia y sin oposición del otro, se ha determinar los

derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber

obrado de buena fe.


c.1.1.Requisitos para que haya adjunción

a. Que se trate de cosas muebles; pues no hay adjunción de cosas

inmuebles.

b. Que las cosas pertenezcan a distintos dueños.

c. Que la cosa se distinga, sea reconocible, o por lo menos una de

ellas conserve su individualidad.

d. Que no puedan separarse sin detrimento o menoscabo, de su

sustancia.

b.2.2.2. La Mezcla o Confusión: De los artículos 393 y 394 se

desprende que la mezcla es aquella unión o confusión de dos cosas

muebles pertenecientes a distintos dueños y que por voluntad de

estos o de uno solo, pero mediando buena fe, o por casualidad se

mezclen cosas de igual o diferente especie resultando inseparables sin

su detrimento. Cada propietario adquirirá un derecho proporcional a

la parte que le corresponde, atendiendo al valor de las cosas

confundidas o mezcladas, ya que se toma en cuenta la buena fe o

mala fe o circunstancias que la motivaron para determinar los

derechos consiguientes.

b.2.2.2.1. Requisitos a cumplir:

1. Que se trate de unión de cosas muebles.

2. Que las cosas sean de naturaleza árida o líquida.

3. Que las cosas sean de distintos dueños, lo que excluye la

mezcla cuando una misma persona es dueña de las cosas

mezcladas.

4. Que las cosas mezcladas den origen a una nueva, perdiendo

su individualidad, no siendo posible distinguirlas.


5. Que las cosas resulten inseparables.

b.2.2.2.2. Soluciones que brinda el Código Civil:

1. Si la mezcla se efectuó por la voluntad de los dueños de las

cosas o por casualidad. En este caso, cada propietario tiene

un derecho proporcional a la parte que le corresponda,

atendiendo al valor de las cosas mezcladas, que pueden ser

de igual o diferente participación (artículo 391).

2. Si la mezcla se efectuó por la voluntad de uno solo y estaba

de buena fe, se sigue la regla de que adquiere un derecho

proporcional sobre la cosa, atendiendo, al valor de la cosa de

su propiedad que mezcló: (artículo 394) o sea, la solución del

artículo 393 del Código Civil. La buena fe se presume siempre

y quien alegue lo contrario corre con la carga de la prueba.

3. Si el que hizo la mezcla estaba de mala fe, pierde la cosa de

su pertenencia y debe indemnizar los daños y perjuicios que

ocasionó al dueño de la otra (artículo 394 in fine). La mala fe

hay que probarla, quien la alegue corre con la carga de la

prueba.

b.2.2.3. La Especificación o Invención: El artículo 395 del Código Civil

se refiere a este tipo de accesión. La especificación consiste en realizar

o crear una obra de nueva especie empleando materia ajena. La

especificación se produce, por ejemplo, en el caso de que una persona

utilice uvas ajenas, y las convierta en vino o que tome harina de trigo

y las convierta en pan, o que se tome un trozo de madera y lo convierta

en mueble o una tela y haga un vestido o un lienzo en que se hace

una pintura, convierte leche en queso o yogurt v.g. Hay una

transformación de la materia en un objeto nuevo por razón de la


actividad aplicada mediante el trabajo realizado. Para determinar a

quien corresponda la propiedad de la cosa especificada, el legislador

toma en cuenta el factor de la buena o mala fe que pudo haber

mediado de parte del especificante (artículo 395 del Código Civil) y el

valor de la materia empleada.

El precepto legal en mención contempla ciertas situaciones,

consagrando los derechos correspondientes al especificante en razón

de la transformación de la materia y dando origen al nacimiento de

una cosa de nueva especie. Las situaciones y soluciones dadas por el

Código son:

a. El artículo 395 en su párrafo primero dispone que el

especificante hace suya la obra, pero a cambio de una

indemnización del valor de los materiales a su dueño. Esto

cuando ha mediado buena fe del especificante.

b. En la regla segunda el artículo 395, para determinar a quién

corresponde la obra, se distingue entre el valor de la obra y de

la materia empleada. En este caso el Código ha determinado que

si la materia empleada es más valiosa y tiene más valor que la

obra especificada, el dueño de aquella tiene la elección de

quedarse con la nueva especie previa indemnización del valor

de la obra o exigir que se le pague el valor de la materia

empleada.

c. Cuando en la formación de la nueva especie intervino mala fe

del especificante, el dueño de la materia empleada tiene la

opción de:

Quedarse con la obra sin reembolso al especificante o;

Exigir al especificante que pague el valor de la materia

empleada y los perjuicios causados, que deben ser

probados.


B. El Descubrimiento de Tesoro

B.1. Concepto de Tesoro: El concepto legal de tesoro lo proporciona el

artículo 343 del Código Civil, cuando indica que se entiende por tesoro

“El depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos

preciosos cuya legítima pertenencia no consta”

B.2. Requisitos para que haya Tesoro:

1. Debe tratarse de una cosa corporal, de existencia física, material

tangible.

2. Dicha cosa corporal debe ser mueble inanimada.

3. Debe tratarse de objetos preciosos, como dinero, alhajas u objetos

preciosos.

4. Dichos bienes deben estar ocultos e ignorados.

No debe reducirse el concepto de depósito empleado en esa

disposición, en el sentido de que haya sido acción de la mano del

hombre, sino que puede ser por cualquier causa, esto es que puede

darse el caso que el deposito se dé por acción de un terremoto, de

una inundación, en el cual, a consecuencia de esas acciones

naturales, esos tesoros quedan escondidos, ignorados, ocultos.

Vale agregar que el legislador al hablar en el artículo 343 de algo

oculto, con ello no se quiere decir que el tesoro está bajo tierra, sino

que basta que de cualquier forma el mismo se halle escondido en

cualquier sitio o lugar. Puede estar escondido, por ejemplo: en un

mueble, en un baúl, o detrás de un muro, en una pared o enterrado.


Lo oculto hace referencia a que se encuentra fuera del alcance de

los sentidos del hombre, no está visible y no se sabe que está

presente en determinado sitio o lugar.

Por otro lado en vez de usar la frase “oculto e ignorado” para hacer

referencia a esos objetos preciosos y valiosos, hubiese sido

preferible usar solo la expresión “oculto”. De esto debemos concluir

como dice ALBALADEJO GARCÍA42 “que la expresión oculto e

ignorado utilizada por nuestro legislador en el artículo 343, equivale

al artículo 352 del Código Civil Español, hace referencia sin duda a

excluir el caso de algo que, estando escondido, sea sin embargo

conocido”.

Y agrega: “pero en vez de exigida la ignorancia, parece que baste con

que esta, proceda de la causa que sea, ya que se trata de algo que

al descubrirlo, el tesoro se atribuye a ciertas personas, y ello crea

una situación igual para toda cosa ignorada”.

5. Que la legítima pertenecía del tesoro no conste. Esto significa que

no exista un propietario aparente o conocido. Con relación a este

requisito, el precitado autor indica que “cuya legitima pertenecía no

conste” debe entenderse en el sentido “no de que al hallarlo se

desconozca si tiene o no propietario, y, en caso afirmativo, quien lo

sea, sino de, que razonablemente no pueda llegar a establecerse a

que persona pertenece. Agrega el autor que” lo que generalmente

ocurre por la antigüedad del tesoro…cuando a falta de otros datos,

por ella se evidencia desde el principio la imposibilidad de

averiguar quién es el dueño…pues en el caso de ser relativamente

42 ALBADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. página


reciente, pruebe más fácilmente la propiedad, aunque sea por

presunción”.43

B. 3. Características:

1. Es un modo originario de adquirir por el vínculo directo del

adquirente con la cosa sin que haya intermediación de su anterior

dueño.

2. Es a título gratuito, no hay contraprestación económica.

3. Tiene lugar por acto inter vivos, ocurre en vida del descubridor.

4. Recae sobre objetos materiales preciosos, se trata de objetos

corpóreos con existencia material, física, tangible.

5. Requiere descubrimiento y aprehensión material del tesoro con

ánimo de dueño.

6. Es un modo autónomo de adquirir el dominio.

B.4. Naturaleza Jurídica del Tesoro:

Existen legislaciones como la española (artículo 610 del Código Civil)

que considera al descubrimiento de tesoro una especie de ocupación.

Este criterio no es aplicable a nuestro ordenamiento, donde se

considera el descubrimiento como un modo de adquirir autónomo,

independiente y no una especie de ocupación.

Comparten este criterio los profesores ARROYO (Q.E.P.D.) y

CARRILLO (Q.E.P.D.), quienes ofrecen los argumentos siguientes:

1. En cuanto a la regulación que de esta figura se tiene en el Código,

se evidencia la afirmación antes hecha, pues al descubrimiento se

hace referencia en el Título II del Libro II que lleva por rúbrica “DE

43 Ibídem pg.


LA PROPIEDAD”, y en este Título se hace alusión al

descubrimiento, en tanto que a la ocupación se refiere el Título III

del Libro II, bajo la denominación “DE LA OCUPACIÓN”.

2. Que aun cuando el legislador se haya inspirado en esta materia en

el legislador español y el colombiano, se incurrió en la omisión de

normar esta figura dentro del Título “DE LA OCUPACIÓN”.

3. Que no existe en el Código disposición que señale el

descubrimiento como una especie de ocupación.

A esto agregamos el hecho de que la ocupación tal como viene

regulada hoy día refiere a especies vivas a propósito de la caza y la

pesca no así al descubrimiento de tesoro cuyo objeto son cosas

preciosas, de valor pecuniario, inanimadas, corpóreas, tangibles.

B.5. Pertenencia del Tesoro:

Respecto a quién pertenece el tesoro descubierto, es necesario

distinguir, si el descubrimiento se produce en terreno propio o en

terreno ajeno. Si se produce en el primer supuesto el tesoro pertenece

al descubridor en su totalidad (artículo 340 del Código Civil). En el

otro caso existe la posibilidad que un tercero sea quien haga el

descubrimiento de manera casual o fortuita en terreno o bien ajeno,

en cuyo caso el tesoro pertenece por mitades al tercero descubridor y

al dueño del bien en que se dio el hallazgo (artículo 340 del Código

Civil en su párrafo segundo). ¿Qué ocurre cuando se contrata a

personas para que hagan el trabajo de fundación, acequias demolición

y se encuentren un tesoro? ¿A quién pertenece el mismo si se contrata

personas para hacer un trabajo y tiene lugar el descubrimiento?

Corresponde a la jurisprudencia dilucidar situaciones como ésta ante

una ausencia normativa precisa al respecto.


B.6. El Estado puede adquirir el Tesoro Descubierto:

La otra situación que se presenta es que el Estado, por razón de

interés científico, histórico o de arte, haga suyo el tesoro descubierto

mediante el pago de un justo precio conforme a lo declarado (artículo

340).

B.7. Toda persona puede solicitar permiso para cavar en suelo ajeno,

siempre que asegure la existencia de dinero o alhajas que le

pertenecen:

Vale destacar la importancia contenida del artículo 341 del Código

Civil en relación con el tema que nos ocupa. Según la norma de

referencia para que tenga lugar lo destacado en el apartado que

motiva esta explicación se hace necesario:

1º Que exista un propietario o dueño de un terreno, edificio, heredad;

2º Que toda persona pueda solicitar permiso al propietario para cavar

en su predio, edificio o heredad;

3º Que dicho permiso es para sacar dinero o alhajas, que asegura le

pertenecen y están escondidas o alojadas en dicho predio, edificio o

heredad;

4º Debe indicar el lugar o sitio donde están escondidos los objetos

preciosos;

5º Debe probar su derecho sobre dichos bienes, esto es del dinero o

alhajas u objeto precioso;

6º Que pagará los perjuicios causados al propietario de la heredad o

edificio; y


7º Que el propietario del predio o edificio debe autorizar el permiso y

no puede oponerse a la extracción, sea del dinero, alhajas u objetos

preciosos.

C. El Descubrimiento de Guacas Indígenas.

En cuanto al descubrimiento de guacas indígenas se refieren el artículo 257

numeral 8 de la Constitución Política, dispone:

“Artículo 257: Pertenecen al Estado:

…

8. Los sitios y objetos arqueológicos cuya explotación, estudio y rescate

serán regulados por la Ley”

El Código Civil por su parte dispone en el artículo 342: “El descubrimiento y

explotación de guacas o sepulturas y patios de indios, se regirán por las

disposiciones del Código de Minas. Pero cuando el descubrimiento de una

guaca o sepultura fuere casual o fortuito, se consideran como descubrimiento

de tesoro”. (Subrayado es nuestro)

La norma en referencia indica que al descubrimiento de guacas o

sepulturas, ya sea casual o fortuito se le debe aplicar la regla contenida en

el artículo 340 de la misma excerta, a propósito del descubrimiento de tesoro

o sea que el descubridor goza del derecho a una participación en la cosa

descubierta.

D. La Ocupación.

El Código Civil dedicaba todo un Título III, Libro II a este modo de adquirir,

con el nombre de “Ocupación”.


Con ocasión de la legislación que se ha dictado sobre la “Vida Silvestre” (Ley

24 de 7 de junio de 1995) se derogó en su mayor parte el articulado de dicho

Título III. Esta Ley 24 derogó los artículos que van del 346 al 357 y se

mantiene vigente la denominación del Título III del Libro II y los artículos

345, 358, 359, 360, 361, 362 y 363. La ley 39 de 24 de noviembre de 2005

modifica y adiciona parcialmente artículos a la ley 24 de 7 de junio de 1995.

D.1. Concepto: El artículo 345 de la excerta legal precitada (Código

Civil) dispone que “por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas

que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no está prohibida por

las leyes o por el derecho internacional”.

La norma precitada permite deducir que la “ocupación” es un modo

de adquiere el dominio a título originario, gratuito, intervivo de cosa

singular, corporal, animada, cuya adquisición no está prohibida por

el derecho nacional, ni el derecho internacional y dichos bienes

carecen de dueño-actual o conocido, y la adquisición tiene lugar

mediante la aprehensión material de la cosa con ánimo de dueño.

D.2. Características:

a. Modo originario de adquirir el dominio, se da mediante la conexión

o vínculo directo con el bien objeto de adquisición.

b. A título gratuito y por acto intervivo, no conlleva erogación o

contraprestación económica y tiene lugar en vida del ocupante.

c. A título singular, recae en cosa específica, determinada.

d. Tiene por objeto cosas corporales muebles animadas cuya

adquisición no la prohíbe ni temporal ni definitivamente la

legislación nacional o Derecho Internacional.


e. Los bienes no deben tener dueño actual o conocido, debe tratarse

de cosas res nullius.

f. Requiere que medie aprehensión material o física con ánimo de

dueño, no vale aprehensión presunta (artículo 59 de la Ley 55 de

1995 modificado por el artículo 10 de la Ley 39 de 2005).

D.3. Requisitos:

La ocupación como modo de adquirir el dominio demanda la

concurrencia de ciertos requisitos, como son a saber:

a. La ocupación tiene por objeto cosas corporales, muebles animadas.

Lo que significa que no pueden ser objeto de adquisición mediante

ocupación los inmuebles, los muebles corporales inanimados, los

muebles animados cuya adquisición esté prohibida temporal o

indefinidamente, por la ley o por el derecho internacional, o

pertenezca a alguien.

El Código Civil en el artículo 360 habla de bienes vacantes y bienes

mostrencos, indicando que son “Bienes Vacantes”, los bienes

inmuebles que se encuentran dentro del territorio nacional, sin

dueño aparente o conocido “Bienes Mostrencos” son bienes

muebles que se encuentran en igual circunstancia que los

anteriores. Estos bienes pertenecen al Municipio dentro de cuya

jurisdicción se encuentren y como consecuencia estos bienes están

excluidos de ser objeto de ocupación, porque tiene un dueño, que

es el Municipio.

Los bienes baldíos son propiedad del Estado (Artículo 257 numeral

4 de la Constitución Política), los bienes vacantes y mostrenco

pertenecen a los Municipios en cuya jurisdicción se encuentran


(Artículo 361 del Código Civil), no obstante, los municipios son

parte del Estado (artículos 5, 232 y 233 de la Constitución Política

y articulo 1960 del Código Judicial).

b. Los bienes sobre los cuales recae la adquisición mediante

ocupación, tienen que ser “Cosas Res Nullius”, es decir, que no

tengan un dueño actual o conocido y que los hace suyo quien

primero los aprehenda u ocupe.

c. Que la ocupación tenga lugar mediante la aprehensión material o

física de la cosa objeto de adquisición.

Las cosas tienen que ser aprehendidas, recolectadas, capturadas

por quien practica la ocupación. Sobre este particular es pertinente

saber cómo define la Ley 24 de 7 de junio de 1995 la caza y la

pesca, numerales 5 y 30 dice así:

“5º Caza: Es la búsqueda, persecución, acecho, acoso, captura o

aprehensión de animales silvestres vivos o muertos, así como la

recolección de productos o derivados.

30º Pesca: Es la acción de acosar, apresar y/o matar animales

acuáticos silvestre”

d. Que el ocupante tenga la intención de hacerse dueño de la cosa

que aprende material o físicamente, es decir, debe haber una

voluntad seria, una intención sana de adquirir la cosa, debe

mediar el ánimo de dueño. Ejemplo: el que va a matar aves, y no

las recolecta allí no hay ocupación, allí lo que se da es sadismo, las

ganas de saciar un instinto personal, prima un instinto

depredador; el hombre es el depredador mayor de las especies vivas

de la fauna y flora.


e. Que los bienes objeto de ocupación no esté prohibida su

adquisición ni por la Legislación Nacional, o el Derecho

Internacional. Esto significa que los bienes objeto de ocupación, su

adquisición no esté prohibida ni temporal, ni definitivamente. Toda

prohibición temporal o indefinida, de adquisición por ocupación de

bienes hacen el objeto ilícito y por ser el objeto ilícito la ocupación

no podrá tener lugar. Existen épocas de veda temporal o

definitivamente, para mantener la conservación y reproducción de

las especies en vías de extinción.

D.4. Bienes Objeto de Ocupación:

Lo pueden ser los bienes corporales, muebles, animados, cuya

adquisición no esté prohibida, temporal o indefinidamente por el

Derecho Nacional o el Derecho Internacional y dichos bienes no

tengan un dueño actual o conocido. Ha de tratarse de cosas res

nullius. Los animales domésticos son muebles, corporales, animados,

ellos pertenecen a su dueño y por ende no se pueden adquirir por

ocupación, pero si por prescripción. Sobre el particular es pertinente

los artículos 38 y 58 de la Ley 24 de 7 de junio de 1995 y que al

respecto disponen:

“Artículo 38: Se prohíbe, en todo el territorio nacional, la captura,

recolección, transporte y comercio de las especies silvestre, producto y

subproductos, partes derivadas, con excepción de los que disponga

técnicamente el INRENARE (ANAM) con base en los estudios

previamente realizados. Esta institución hoy día se elevó a categoría

de Ministerio de Ambiente (Ley N° 8 del 25 de marzo de 2015).

Artículo 58: Se prohíbe la pesca y caza de aquellas especies que se

encuentren incluidas en el listado de especies amenazadas o en peligro


de extinción. Igualmente se prohíbe la caza y la pesca durante los

periodos de veda declarados por la Dirección Nacional de Áreas

Protegidas y Vidas Silvestres”.

D.5. Modalidades de Ocupación:

A propósito de las modalidades de ocupación que regula nuestro

ordenamiento, tenemos: “La Caza y la Pesca”.

La Constitución Política en el artículo 296 destaca que: “La Ley

reglamentará la caza, la pesca…”

En desarrollo del precepto constitucional enunciado, la Ley 24 de 7

de junio de 1995, derogada parcialmente por la Ley 8 del 28 de enero

de 2005, modificada, adicionada por la Ley 39 de 24 de noviembre de

2005 y Ley 8 de 25 de marzo de 2015; viene a regular todo lo

relacionado con la Vida Silvestre y Acuática en el Territorio Nacional.

Esta normativa le atribuye a la vida silvestre ser parte del patrimonio

natural de nuestro país y es de dominio público, su conservación,

restauración, manejo, desarrollo, protección e investigación.

La Ley introduce una serie de definiciones jurídicas que tienen que

ver con un sin número de expresiones recogidas en la misma Ley y

comprende por ejemplo: Acción Pública Ambiental, Año Fiscal,

Dominio Público, etc. Igualmente dicha Ley introduce una serie de

definiciones técnicas como: Áreas Silvestres Protegidas, Área Marina

o Acuática, Acuarios, etc.

A propósito de las dos modalidades de ocupación que la constituye la

“caza y la pesca”, tenemos las expresiones siguientes: persecución,

acecho, acoso, captura o aprehensión de animales silvestres vivos o


muertos, así como la recolección de productos derivados (Concepto

técnico de caza).

La ley habla de diferentes tipos de caza:

a. Caza Científica: La realizada con fines de enseñanza e

investigación científica.

b. Caza Deportiva: Es la realizada en forma lícita, con fines

recreativos y sin interés de lucro.

c. Caza Comercial: Es la que se realiza para obtener beneficio de

lucro con el producto obtenido.

d. Caza de Control: Es para regular las poblaciones de animales

silvestres que ocasionan daños de manera eventual o

permanente. Este tipo de caza está reservado para la autoridad

competente, es decir, para funcionarios de ANAM, hoy

Ministerio de Ambiente (Ley 8 de 2015).

e. Caza de Subsistencia: Se efectúa para satisfacer necesidades

alimenticias de personas de escasos recursos económicos en

áreas rurales, para el consumo directo, sin que medie

contraprestación económica.

“El Coto de Caza”: Es el área sujeta a manejo y destinada al ejercicio de la

caza; establecida según procedimientos administrativos y mediante la

autorización correspondiente.

La Ley habla de “Especie en Peligro de Extinción”: Aquella cuya población

ha sido declarada como tal, por haber quedado reducida numéricamente a

un nivel crítico o cuyo hábitat ha experimentado una modificación

considerable.


“Fauna Silvestre”: Es el conjunto de especies, animales residentes o

migratorios que subsisten sujeto a procesos de selección natural, cuyas

poblaciones se desarrollan libremente en la naturaleza incluyendo las que

se encuentran bajo el poder del hombre.

Cualquiera sea el tipo de caza que se quiere llevar a cabo requiere un

permiso que lo extienda la Autoridad Nacional de Ambiente hoy Ministerio

de Ambiente (Ley 8 de 25 de marzo de 2015).

En cuanto a la “pesca” dice la Ley que es la acción de acosar, apresar y/o

matar animales acuáticos silvestres.

“Refugio de Vida Silvestre”: Es área que provee la protección de hábitat

ecosistemas y nichos específicos para la existencia o bienestar sustentable

de las especies de la flora o fauna migratorio o residente de importancia

nacional o global.

“Vida Silvestre”: Es el conjunto de especies y especímenes de la flora y fauna

que viven o se encuentran en el medio natural, ya sean criados en cautividad

o reproducidos artificialmente, así como sus productos, partes y derivados.

Está prohibido la captura, recolección, transporte y comercio de las especies

silvestres, productos y subproductos, partes y derivados salvo con excepción

de lo que disponga el Ministerio de Ambiente. De manera que quien vaya a

dedicarse a recolectar recursos de vida silvestre, precisa un permiso

otorgado por Ministerio de Ambiente a través de la Dirección Nacional de

Áreas Protegidas y Vidas Silvestres. Esos permisos de recolección de

recursos de la Vida Silvestre pueden ser de carácter, científicos, personales,

comerciales, deportivas para la caza o pesca. Estos permisos no serán

necesarios para aquellas personas que se dedican a la pesca y caza de

animales para la subsistencia personal o de familia.


La ley también prohíbe destruir, alterar o dañar huevos, nidos, cuevas, sitios

de alimentación, abrevaderos, guaridas, entre otros. La ley a propósito de la

caza y la pesca, determina los cotos de caza, con base a un estudio técnico

coordinado y organizado por el Ministerio de Ambiente. Esto debe contener

la evaluación de la especie silvestre, así como la incidencia de la Caza y

Pesca en el mantenimiento y la renovación del recurso de la fauna silvestre.

La ley prohíbe el ejercicio de la caza en aquellos sitios o lugares que no estén

expresamente habilitados para ello.

D.6. ¿Quiénes pueden practicar la Caza y la Pesca?

La Ley indica que lo podrán hacer:

Los panameños y extranjeros mayores de 18 años, que obtengan el

permiso otorgados por Ministerio de Ambiente y cumplan los

requisitos que la Ley y su reglamentación exigen.

En el caso de los extranjeros la ley exige que estos además de cumplir

con los requisitos exigidos a los nacionales, aporten una certificación

de la Dirección Nacional de Migración y Naturalización del Ministerio

de Gobierno y Justicia, donde se haga constar el periodo de su estadía

en Panamá. (Ver artículo 51 de la Ley 24 de 1995)

Los permisos de caza y pesca, según se traten tendrán un periodo de

vigencia “no mayor de 4 años” y los mismos son de carácter personal e

intransferible, debiendo presentarlo ante las autoridades competente en el

lugar de control respectivo, bien sea antes o después de realizada la caza o

la pesca o cuando así se le solicite.


Está prohibida la caza en áreas protegidas, zonas pobladas a menor de 1000

metros a la redonda de las zonas pobladas y servidumbres de paso o en

lugares sitios a menos de 2000 metros a la redonda de áreas protegidas.

Está prohibida la caza en fincas de propiedad privada sin autorización de

su dueño, (art. 48 A adicionado por el artículo 5 de la Ley 39 de 2005). En

el caso de la caza deportiva la Ley 39 de 2005 artículo 18 que adiciona el

articulo 59 H de la Ley 24 de 1995 faculta a la Autoridad Nacional de

Ambiente hoy Ministerio de Ambiente (Ley 8 de 25 de marzo de 2015) otorgar

permiso para la práctica de la misma en fincas de propiedad privada, este

no excluye que debe mediar el consentimiento escrito del dueño del

inmueble, pues de lo contrario se estaría violando el artículo 47 de la

Constitución Política y daría lugar hacer uso del recurso de amparo previsto

por el artículo 54 de la excerta constitucional.

Está prohibido la caza o pesca con explosivos, sustancias o materia tóxica,

luces artificiales, minas, telescópicos, lazos, trampas, instrumentos

sofisticados desde vehículos terrestres, aéreos o acuáticos, la caza nocturna

de mamíferos, animales atacados o inmovilizados o se encuentren en causes

navegables con explosivos sustancias luminosas o toxicas, redes trasmallos

de longitudes menos de tres pulgadas entre medio nudo ya sea extendidas

con estacas o redes que cubran el cauce total de las corrientes la pesca con

arpón.

E. La Prescripción como modo originario de Adquirir el dominio y demás

derechos reales.

A esta alude el Título XVII del Libro IV del Código Civil, bajo la denominación

“De la Prescripción”.

El artículo 1668, contempla dos tipos de prescripción. Habla de prescripción

adquisitiva o usucapión y de prescripción extinta o liberatoria cuando dice:

“Por la prescripción se adquiere, de manera y con las condiciones


determinadas por la ley, el dominio y demás derechos reales. También se

extinguen del propio modo por la prescripción, los derechos y acciones, de

cualquier clase que sean”.

Sobre el particular el Primer Tribunal Superior de Justicia, en Fallo del 25

de enero de 1944, expreso lo siguiente: “Dos clases de prescripción establece

la ley: una adquisitiva, cuyo objeto es adquirir el dominio u otro derecho real

sobre bienes apropiables, y otra extinta, cuyo fin es anular las acciones y

derechos de cualquier clase que sea (artículo 1668 del Código Civil). La

prescripción de acciones, como es obvio, es un medio de extinguir un derecho,

por no haberse reclamado en un tiempo determinado señalado por la ley”.

De estos dos tipos de prescripción, al único que nos vamos a referir en esta

ocasión es al de la prescripción adquisitiva.

E.1.Diferencia entre la Prescripción Adquisitiva y la Prescripción Extinta

Entre estos dos tipos de prescripción existen importantes diferencias:

a. La adquisitiva, como su nombre lo indica, requiere la existencia de un

hecho positivo, que es la posesión y dure el tiempo fijado por la Ley,

mientras que la extintiva o liberatoria presupone un hecho negativo

que consiste en la abstención, la actitud pasiva de parte del titular del

derecho, media desidia del titular del derecho que se extingue;

b. Tienen naturaleza jurídica distinta, puesto que la prescripción

adquisitiva constituye un modo de adquirir el dominio o derecho real

de cuya prescripción se trata, en tanto la extintiva viene a ser un modo

de extinguir derechos, obligaciones y acciones legales; y

c. La prescripción adquisitiva solo recae respecto de derechos reales, la

extintiva alcanza a derechos reales y personales. Ejemplo de esta

última situación es el caso de los derechos reales de garantía cuya

acción de reclamo no es ejercida oportunamente y el de la no


exigibilidad de una obligación de dar o hacer en tiempo mínimo fijado

por la ley.

d. El tiempo no es el mismo para una o para la otra prescripción, el

mismo varia en ambas no es uniforme.

E.2.Concepto de Prescripción: Cuando se habla de prescripción o

usucapión, se hace referencia a la prescripción adquisitiva y no a la

extintiva. La prescripción adquisitiva o usucapión es aquel modo originario,

a título singular y gratuito u de adquirir el dominio o cualquier otro derecho

real susceptible de ser posible por una persona en forma pacífica, pública,

exclusiva e ininterrumpida por el lapso de tiempo establecido por la ley, con

ánimo de dueño. Quien usucapia actúa y se comporta como si fuera dueño

frente a la comunidad y ante el legitimado a oponerse. Esa exigencia del

animus domini es importante, ya que la prescripción demanda la

concurrencia de un hecho que es la posesión, que es el medio que induce o

lleva a ganar el dominio de una cosa por el transcurso del tiempo y esa

posesión debe tener lugar en forma pacífica, pública, exclusiva e

ininterrumpida por el tiempo establecido por la ley y con el ánimo de hacer

suya la cosa (animus domini).

E.3.Fundamento de la Prescripción: En cuanto al fundamento de la

prescripción o usucapión, es importante destacar que el establecimiento de

esta institución descansa en el principio de seguridad jurídica, de la

convivencia pacífica de los asociados, trata de amparar, proteger a aquellas

personas que por determinado tiempo se han comportado ante los asociados

y principalmente ante quienes vienen legitimado a oponerse como si fueran

dueños respecto de una cosa que pertenece a otra, quien ha adoptado una

actitud pasiva o de abstención. La ley ampara y protege a quien por el

decurso del tiempo se comporta como si fuera dueño de la cosa, ya que está

contribuyendo a la realización de la verdadera función social que debe


desempeñar la propiedad y que no la hace cumplir quien debería hacerlo (el

dueño), (Ver artículo 48 de la Constitución Política).

La jurisprudencia española, en varios precedentes, ha indicado que “la

usucapión se basa en la necesidad de dar la certidumbre a los derechos o

dar fijeza o seguridad a las situaciones jurídicas, lo que es exigida por el

interés público”. Y agrega que “el fundamento es la presunción de que el

derecho de que se trata fue abandonado por su titular”.

E.4. Características de la Prescripción adquisitiva del dominio y demás

derechos reales:

a. Es un modo originario de adquirir el dominio. Quien gana por

prescripción no recibe sus derechos de un titular anterior. Por no

producirse esa relación de causa y efecto, se entiende que es un modo

originario de adquirir la cosa o derecho, se disfruta o detenta por un

acto unilateral del prescribiente.

b. Es un modo de adquirir a título gratuito. No implica sacrificio

económico, ni erogaciones pecuniarias para el adquirente, no hay

contraprestación. Él la recibe sin que conlleve detrimento en su

patrimonio, por el contrario, envuelve incremento del mismo.

c. Es un modo de adquirir por actos inter vivos. La prescripción surte

sus efectos en vida del prescribiente. Ello no significa que no se

transmita a los herederos los derechos correspondientes (Ver artículo

628 del Código Civil). Si una persona está en posesión de una cosa en

calidad de poseedor, habilitado para usucapirla, pero en el ínterin

fallece se produce la continuidad de la posesión en los sucesores, a

quienes se le computa o agrega el plazo de prescripción logrado por el

difunto (artículo 1697 del Código Civil). Ello da lugar a la sucesividad

jurídica posesoria de los herederos testados o intestados.


d. Es un modo de adquirir a título singular. Por la prescripción

solamente se puede adquirir el dominio o cualquier otro derecho real

respecto de cosas singulares, específicas, determinadas y no de

universalidades o genéricas. No se puede ganar por prescripción un

patrimonio, como no se puede prescribir una herencia que es una

universalidad.

e. Requiere siempre de un elemento común y otro especial. El elemento

común lo componen la posesión y tiempo tanto para la prescripción

ordinaria y extraordinaria y el elemento especial para la ordinaria,

como lo es existencia de un título y la buena fe.

E.5. El Sujeto de la Prescripción Adquisitiva: El artículo 1669 del Código

Civil dispone que “pueden adquirir bienes o derechos por medio de la

prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás medios

legítimos”, eso significa que el usucapiente debe tener la capacidad para

poseer en concepto de dueño o titular del derecho que usucapia (Ver artículo

424 y 429). La Constitución Política, en el artículo 291, prohíbe a los

extranjeros usucapir bienes inmuebles (tierras) sean de propiedad de

particulares o nacionales ubicados en las áreas fronterizas con los estados

de Costa Rica y Colombia a una distancia de diez kilómetros de las fronteras

cuando dice en su párrafo primero:

Artículo 291: Las personas naturales o jurídicas extranjeras y las

nacionales cuyo capital sea extranjero, en todo en parte, no podrán

adquirir la propiedad de tierras nacionales o particulares situadas a

menos de diez km. de frontera. (Lo subrayado es nuestro)

E.6. Bienes Objeto de Prescripción Adquisitiva: El artículo 1675 del Código

Civil indica que “son susceptibles de prescripción todas las cosas que están

en el comercio de los hombres”. Como quiera un elemento sobresaliente de

la prescripción resulta ser la posesión, en íntima relación con este artículo


está el artículo 422 que dice: “Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas

y derechos que sean susceptibles de apropiación”, de ello resulta que no

solamente es necesario para que se pueda usucapir, que las cosas y los

derechos estén en el comercio, sino que además sean apropiables. Debe

tratarse de cosas apropiables apropiadas, que tienen un dueño conocido o

presente contra quien se prescribe por su inacción o desidia al no ejercer

las acciones oportunas que le da la Ley.

Sobre el tema en estudio cabe destacar que el artículo 34 del Código Civil

indica que: “lo que una ley anterior declara totalmente imprescriptible, no

podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella aunque el prescribiente

hubiere principiado a poseerla bajo una ley anterior que autorizaba la

prescripción”. Esto significa que si una persona ha estado, bajo la vigencia

de una ley en posesión de una cosa que se consideraba prescriptible, mas

no ha transcurrido el lapso de tiempo establecido para adquirirla, sino que

está pendiente de cumplirse el término fijado por la ley para ello y se expide

una nueva ley en la cual se indica que esa cosa es imprescriptible, el

poseedor de la misma no puede ganar por usucapión dicha cosa, porque la

ley la ha sustraído de la posibilidad de prescribirla y no se había consumado

la prescripción que opera de pleno derecho, o sea por el mero transcurso del

plazo fijado por la ley para ello.

Sobre este particular el Primer Tribunal Superior de Justicia en fallo 7 de

enero de 1942, expresó lo siguiente: “Una ley nueva puede exigir efecto

inmediato al establecer plazos y condiciones diferentes de las establecidas

para la prescripción de cosas y acciones, pero no puede destruir el derecho

adquirido en virtud de prescripción consumada conforme a una ley anterior ni

tampoco anular el tiempo ya ganado por la prescripción iniciada aunque no

consumada a la época en que otra ley venga a dilatar o disminuir los plazos

antes establecidos”.


E.7. Cosas Imprescriptibles: Entre las cosas que no se pueden ganar por

prescripción, tenemos las siguientes:

a. Las tierras del Estado, Municipios, Instituciones Autónomas y

Semiautónomas (Artículo 1670 del Código Civil, reformado por el

Decreto de Gabinete No.75 de 1969).

La jurisprudencia ha resuelto que el “Derecho de Prescripción sólo

puede ejecutarse sobre bienes que han sido objeto de comercio y con

respecto a tierras nacionales que hayan salido del dominio del Estado”.

En este mismo orden de ideas la jurisprudencia Nacional ha

expresado que “No puede alegarse en las oposiciones a las solicitudes

sobre justificación de la posesión de terrenos considerados como libres

adquiridos no a título traslaticio de dominio, sino como ocupación

material porque los terrenos libres, o sea los baldíos, pertenecen a la

Nación y son imprescriptibles” (Ver artículo 257, numeral 4 de la


En otro fallo, la jurisprudencia dice que: “Los terrenos Nacionales

baldíos e indultados son imprescriptibles y estos pueden ser

recobrados por la Nación en cualquier tiempo, ya que la prescripción

adquisitiva a que alude el artículo 1771 del Código Civil, no puede

referirse racionalmente a dichas tierras, atendiendo al privilegio que la

ley reconoce”

En este mismo orden de ideas y en respaldo de la imprescriptibilidad

de los bienes del Estado, el artículo 1670 reformado por el Decreto de

Gabinete No.75 de 1969, en su parte final dice: “no obstante lo

dispuesto en los incisos anteriores, las tierras de propiedad de la


Nación, de los Municipios, de las Entidades Autónomas y

Semiautónomas son imprescriptible”.

Estas tierras pueden ser objeto de posesión más no de usucapión y se

le reconoce como poseedor siempre que hayan sido detentadas por un

plazo mínimo de 5 años. (artículo 3 de la Ley 80 de 2009 modificado

por la Ley 59 de 2010)

b. Los bienes que forman parte del patrimonio familiar (artículo 62 de la

Constitución Política y el artículo 475 del Código de la Familia).

c. Las tierras comprendidas dentro de las demarcaciones de las

comarcas de los pueblos originarios. Estás sólo pueden ser asignadas

en propiedad colectiva (artículo 127 de la Constitución Política).

d. Los bienes a que se refiere el artículo 258 de la Constitución Política

y que tiene el carácter de uso público (Ver precepto citado).

e. Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas sean o

no aparentes, pues la única forma de adquirir estas servidumbres es

en virtud de título (artículo 521 del Código Civil). Mas las continuas y

aparentes si se pueden usucapir.

f. Los derechos reales de prenda, hipoteca y anticresis, esto a pesar del

texto del artículo 1668 del Código Civil, que hace referencia a que por

la prescripción se adquiere el dominio o cualquier otro derecho real.

Estos derechos se adquieren mediante título o contrato e inscripción

en el Registro Público (Artículo 1595 del Código Civil) o en virtud de

hipoteca legal o forzada (artículo 1618).

g. Los derechos personales o de crédito ellos se extinguen por

prescripción extintiva, no se adquieren sino en virtud de ley, contratos

cuasi contratos y por acciones u omisiones ilícitas o por culpa o

negligencia (Artículo 974 del Código Civil). La usucapión como modo

de adquirir hace referencia a derechos reales no a derechos

personales.


h. Las cosas muebles hurtadas o robadas. Sobre el particular el artículo

1693 del Código Civil dispone “Las cosas muebles hurtadas o robadas

no podrán ser prescritas por quienes las hurtaron o robaron ni por los

cómplices o encubridores a no haber prescrito el delito o falta o su pena

o la acción para exigir la responsabilidad civil nacida del delito o falta”.

i. Las cosas propias y es que nadie puede prescribir contra sí mismo; se

prescribe contra otra persona, pues las cosas propias son

imprescriptibles. Las cosas que se administran en razón de un

encargo también son imprescriptible. El Fiduciario, el depositario, el

usufructuario no pueden invocar prescripción por razón del cargo que

desempeña, salvo que medie inversión del título posesorio, es más en

el fideicomiso los bienes están a nombre del fiduciario en razón de las

funciones y confianza depositadas por el fideicomitente, no usucapia

por ser bienes propios aun de la temporalidad.

j. Las cosas indeterminadas, las cosas genéricas, las cosas futuras, las

universalidades. El bien objeto de la prescripción debe estar

individualizado, debidamente determinado, debe reconocerse a

ciencia cierta la cosa o derecho sobre la que ha recaído la posesión

como hecho, debe tratarse de cosa singular presente.

k. Los derechos morales en la propiedad intelectual o derecho de autor

(Ley 64 de 10 de octubre de 2012 y la Ley 35 de 1996).

l. Las cosas fuera del comercio de manera absoluta o temporal (artículo


E.8. Elementos que debe reunir la Prescripción Adquisitiva: Estos son dos:

a. Elemento Común a la prescripción ordinaria y extraordinaria. Ella

demanda posesión y el tiempo.

a.1. La posesión: Es un hecho positivo que habilita por el transcurso

del tiempo para adquirir mediante prescripción el dominio y cualquier


otro derecho real. Como quiera la posesión implica disfrute o

retención de una cosa o un derecho con ánimo de dueño, la misma

debe cumplir determinados requisitos:

Que haya posesión, o sea detentación o disfrute de una cosa

singular con ánimo de dueño;

Que la cosa o derecho se haya poseído de forma exclusiva.

Que esa posesión sea pública, pacífica, ininterrumpida; y

a.2. El tiempo

Que la posesión dure el tiempo establecido por la ley según se

trate de prescripción de bienes muebles e inmuebles,

distinguiendo entre ordinaria y extraordinaria.

E.8.1. Requisitos de la posesión como elemento de la Prescripción:

1. a. La detentación de la cosa o disfrute con ánimo de dueño: La

exigencia de este requisito la establece el artículo 415 del Código

Civil que dice que la posesión es la “retención de una cosa o el

disfrute de un derecho” con ánimo de dueño. De allí que la mera

tenencia44, como hemos visto, no constituye posesión y mal puede

servir como medio para prescribir. Un arrendatario, depositario

que son meros tenedores no se habilitan para prescribir, en la

medida que reconocen el dominio ajeno, salvo que medie la

inversión del título en la detentación.

Con relación al ánimo de dueño con que debe detentarse la cosa,

el mismo no debe probarse se presume, el poseedor debe demostrar

que se ha comportado como si fuera el propietario, realizando todos

los actos que implican el hecho de comportarse como si fuera el

verdadero dueño. Pero ese animus domini que exige la posesión no

44 Ver ESPINOSA, Jacinto Javier, Los derechos reales en el ordenamiento jurídico panameño, Volumen I, Centro de Investigación Jurídica, Panamá, págs.128-202


puede ser temporal o circunstancial, sino que debe durar el lapso

de tiempo exigido por la ley para usucapir, es decir, tratándose de

prescripción ordinaria o extraordinaria, el animus domini debe

mantenerse por dicho tiempo sin que se produzca la interrupción

o la cesación del hecho de detentación; debe ser continuado desde

que se inicia en la posesión hasta que transcurra el tiempo exigido

por la ley para usucapir. El artículo 421 del Código Civil dice: “Se

presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto

en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”.

Ello significa que existe una presunción en favor del poseedor, que

continúa disfrutando la cosa en las circunstancias a que hace

referencia dicho artículo, pero es una presunción iuris tantum, que

admite prueba en contrario.

La presunción significa que el poseedor continúa disfrutando la

cosa, en las circunstancias o condiciones en que la adquiere. Quien

alega lo contrario es quien debe probar que el poseedor no se ha

comportado como si fuera dueño. En íntima relación con el artículo

421, está el 1695 que destaca que cualquier reconocimiento, ya sea

expreso o tácito que el poseedor haga del derecho del dueño,

interrumpe la posesión. Esto significa que, si una persona entra a

detentar una cosa en calidad de poseedor, pero posteriormente

reconoce el dominio ajeno y empieza a comportarse como tenedor,

sobre los derechos que tiene el verdadero dueño sobre la cosa, trae

como consecuencia la interrupción de la posesión y en

consecuencia, la de la prescripción en la medida que reconozca el

derecho del verdadero dueño sobre la cosa. De allí que el artículo

448 del Código Civil, diga lo siguiente: “Los actos relativos a la

posesión, ejecutados o cometidos por el tenedor, no obligan ni


perjudican al poseedor, a no ser que éste los hubiera autorizado

expresamente, antes o los ratificare después”.

1. b. La cosa debe poseerse en forma exclusiva: Si bien la posesión

no es un derecho real sino un hecho que produce consecuencias

jurídicas, al menos es una propiedad aparente, una propiedad

potencial; de allí que no se admita la posibilidad que dos o más

personas tengan simultáneamente la posesión de un cosa, salvo el

caso de la coposesión o cuando ocurre que uno tiene la posesión

legal o inscrita y otro la posesión material o física. Pero en definitiva

uno sólo será el propietario según resulte del fallo judicial que

resuelva el asunto en caso de litigio.

Sobre el particular, el artículo 431, al hablar de la posesión dice

que: “La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos

personas distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere

contienda sobre el hecho de la posesión, se considerara como mejor

posesión, la que se funda en título legítimo; a falta de éste y en

presencia de títulos iguales, la posesión más antigua; siendo de

igual fecha, la actual, y si ambos fueran dudosas, será puesta la

cosa en depósito hasta que se decida a quien pertenece”. (El

subrayado es nuestro).

1. c. La posesión debe ser pública: El artículo 1679 del Código Civil

exige la concurrencia de este requisito al disponer que “La posesión

ha de ser pública” esto significa que no debe ser clandestina ni

subrepticia, que el poseedor debe presentarse a la vista de la

comunidad y principalmente del verdadero dueño como si él lo

fuera. Y debe ser así a efecto que el propietario o titular del derecho

en el bien objeto de prescripción pueda hacer uso de los recursos


y acciones legales a su alcance, para recuperarla conforme a

derecho y en forma oportuna.

Este requisito responde al principio de que los actos meramente

tolerados, los ejecutados clandestinamente o con violencia, no

afectan la posesión (Artículo 430 del Código Civil) ni la constituyen.

1.d. La posesión debe ser pacífica: A este requisito hace referencia

el artículo 1679, cuando dice que la posesión debe ser pacífica, sin

que medie, actos de fuerza, de violencia.

Los artículos 420 y 430 del Código Civil en lo que concierne a este

requisito, señalan que la posesión de una cosa habida por violencia

o por la fuerza no la afectan, es decir, que los actos de violencia o

de fuerza con que se detenta una cosa no afectan la posesión y no

habilita para usucapir mientras no cesen.

El artículo 426 dispone: “En ningún caso puede adquirir

violentamente la posesión legal mientras exista un poseedor que se

oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro

de la posesión de una cosa, siempre que el poseedor resista la

entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente”.

Por otro lado el artículo 430 dispone: “Los actos meramente

tolerados y los ejecutado clandestinamente y sin el conocimiento del

poseedor de una cosa, con violencia, no afectan a la posesión”. Esto

es, que si una posesión se adquiere con violencia y esta subsiste

esa posesión se habilita para prescribir por el transcurso del

tiempo, pues el acto de fuerza ha cesado si no existe quien se

oponga a la posesión.


La violencia puede ser inicial, porque se adquiere la cosa en virtud

de un acto de violencia, pero esta puede cesar y al cesar, empieza

a contarse el plazo para usucapir pero ocurre también que la

violencia puede ser temporal, que dure por un momento

determinado y esa violencia es susceptible de saneamiento, que es

por el transcurso del tiempo, en donde se podía adquirir la cosa

por prescripción pero ya no por una prescripción ordinaria, sino

por prescripción extraordinaria que no exige la buena fe.

1.e. La posesión debe ser ininterrumpida. El artículo 1679 ya visto

establece esta exigencia. Esto significa que debe mantenerse

continuamente, incesante, sucesivamente, durante todo el tiempo

establecido por la ley, según se trate de prescripción ordinaria o

extraordinaria; esto es, tres años para los muebles en la ordinaria,

diez en al ordinaria para los inmuebles entre presentes veinte años

entre ausentes computándose cada dos de ausente por uno de

presente y en la extraordinaria seis para los muebles, quince años

para los inmuebles (artículos 1692, 1694 y 1690 del Código Civil).

Con relación a las servidumbres continuas y aparentes el plazo de

prescribirlas es de veinte años (artículo 519) ese lapso de tiempo la

jurisprudencia lo ha variado y fijado en 15 años establecidos para

ganar el dominio que es el plazo máximo.

1.e.a. Interrupción de la prescripción. La prescripción se puede

interrumpir en forma voluntaria o involuntaria. En cuanto a la

interrupción voluntaria, la misma puede tener lugar por algún

hecho ejecutado por el poseedor, al reconocer, expresa o

tácitamente el dominio ajeno (artículo 1685). Una vez el poseedor


reconozca el dominio ajeno, se produce la pérdida de la posesión,

pues desaparece el ánimo de dueño, elemento esencial en la

posesión (artículo 415). El abandono de la cosa por más de un (1)

año también da lugar a la interrupción voluntaria; la interrupción

involuntaria, en cambio, es aquella que se produce sin, o contra

la voluntad del poseedor. Puede ser natural o civil, conforme lo

que expresa el artículo 1681 del Código Civil cuando dispone: “Se

interrumpe naturalmente la posesión cuando, por cualquier causa

se cesa en ella por más de un año”. Esta interrupción natural tiene

lugar por hechos de la propia naturaleza, o por hechos del hombre.

Por ejemplo, en el primer caso tenemos la inundación, terremotos,

epidemias, en el segundo caso es cuando un tercero desposee al

poseedor mediante actos de fuerza o de violencia. Ello ocurre por

ejemplo en caso de conflagraciones bélicas, guerrillas, o despojo

violento a que alude el artículo 609.

Sobre esta interrupción natural es importante destacar que si esta

cesación en la posesión tiene lugar por un tiempo menor de un

año, como lo establece el artículo 1682, la posesión no se

interrumpe, sino que se interrumpe cuando transcurre la cesación

por lo menos, por más de un año. Y eso tiene su valor, sus efectos

o consecuencias, consistentes en que la cesación en la posesión

sino rebasa el plazo del año, ese tiempo que se mantuvo en

cesación se toma en consideración para los efectos de computarlo

si el poseedor se reincorpora en la posesión de la cosa

oportunamente.

La interrupción natural puede ser alegada por cualquier persona,

ya que tiene efectos absolutos.


La interrupción civil, dice el artículo 1683, se produce por la

presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en

el Código Judicial. Esa interrupción tiene lugar por acción de

reclamación del propietario de la cosa, su representante legal o de

aquella persona que se considere con mejor derecho.

El Código Civil solamente señala que se interrumpe civilmente la

prescripción con la presentación de la demanda. Por su parte, el

artículo 669 del Código Judicial expresa que: “La presentación de

la demanda interrumpirá el termino para la prescripción de

cualquier pretensión que se intente, siempre que antes de vencer el

término de la prescripción se haya notificado la demanda a la parte

demandada, o se haya publicado en un periódico de circulación

nacional diaria o en la Gaceta Oficial un edicto emplazatorio o un

certificado del secretario del juzgado respectivo en el cual se haga

constar dicha presentación ”. No obstante, dicho precepto dispone

que no basta con que se presente la demanda, sino que es

necesario que se notifique la misma o que se publique una

certificación expedida por el Secretario del Tribunal, en donde se

haga constar se ha presentado una demanda tendiente a

interrumpir la prescripción, siempre que ello se de antes que venza

el termino para que la prescripción tenga lugar.

1.e.b. La presentación de la demanda y su notificación o

publicación no siempre interrumpe la prescripción. Puede ocurrir

que la presentación de la demanda no produzca la interrupción de

la prescripción. El artículo 1684, dice que la presentación de la

demanda no produce interrupción en los casos siguientes:

1. Si el actor desistiere de la demanda.

2. Si el actor dejare caducar la instancia (artículo 1103 del Código

Judicial).


3. Si el poseedor fuera absuelto en la demanda.

Con relación al primer supuesto, se da si presentada la demanda

el demandante desistiere de la acción, o sea, a la acción

instaurada. Y cuando se habla que dejare caducar la instancia, se

refiere a un plazo de tres meses que la ley obliga a las partes a

darle impulso procesal a la pretensión incoada (artículo 1103 del

Código Judicial).

Si fuera absuelto el poseedor, significa que finiquitado el pleito, el

poseedor no resulta condenado por causa diversas según

constancias procesales. Aquí tampoco se produce la interrupción,

sino que continua con todos los beneficios que implica el hecho de

ser poseedor, que subsiste en la posesión y se computa el tiempo

que dure el juicio para el efecto de usucapir, siempre que se

mantenga en posesión de la cosa o bien que la cosa haya sido

colocada en depósito se entiende que no ha habido solución de

continuidad y por ende el tiempo del sujeto se cuenta.

La interrupción civil, a diferencia de la natural, tiene efectos

retroactivos. Sólo la puede hacer valer quien tenga interés en ella,

o sea, el demandante, la persona que tiene derecho a oponerse a

la detentación o disfrute de la cosa es quien viene legitimado.

1.e.c. Efectos de la interrupción. El principal efecto de la

interrupción es que paraliza la prescripción, es decir, que continué

contándose el plazo para usucapir y como consecuencia de esa

interrupción borra igualmente todo el término ganado por quien

trata o pretenda usucapir.


1.e.d. Suspensión de la Prescripción. En todo lo que se refiere a la

suspensión de la prescripción, cabe definirla como lo hace el

profesor ARROYO “como aquel beneficio que se le confiere o

establece por la ley a favor de ciertas personas para que en su

contra no corra prescripción mientras dure el motivo que el

legislador ha tenido en cuenta para la consecución de dicho

beneficio”.

El artículo 1671 del Código Civil alude a la suspensión al disponer

que “la prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse;

en ese caso, cesando la causa de la suspensión se le cuenta al

poseedor el tiempo de ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripción ordinaria en favor de los menores,

dementes y sordomudos.

La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.

Es necesario distinguir dos situaciones a presentarse en relación

con la suspensión:

1. Que la prescripción ordinaria se suspende siempre en favor de los

menores, dementes, sordomudos y entre cónyuges.

2. La extraordinaria se suspende sólo entre cónyuges y de nadie más.

3. La prescripción extraordinaria puede invocarse contra los

menores, demente y sordomudos, pues el Código señala la

suspensión solo en la ordinaria.

El profesor CARRILLO (Q.E.P.D.) afirma “que la prescripción

extraordinaria solo se suspende entre cónyuges”, pero no hace

referencia a la ordinaria. Nosotros consideramos que ambas se

suspenden entre cónyuges porque el artículo 1671, en su parte final,

así lo permite deducir, no entra a distinguir entre una u otra forma de

prescripción, se limita a establecer que cualquiera que sea el tipo de


prescripción, ordinaria o extraordinaria entre cónyuges la misma se

suspende.

1.e.e. Efectos de la suspensión. Cuando la causa que origina la

suspensión desaparece, el efecto de la suspensión es que el tiempo

ganado con anterioridad, a que ocurra el hecho constitutivo de la

suspensión, se agrega al tiempo subsiguiente a la suspensión así

como el habido en la suspensión de tal forma que agregando estos

términos debe dar el plazo necesario para prescribir, según se trate

de ordinaria o extraordinaria, distinguiendo entre muebles e

inmuebles (artículo 1671 del Código Civil). En la suspensión no debe

mediar causa alguna de interrupción, pues hay que mantener la

continuidad de la detentación y mantener el animus domini, el

poseedor debe continuar poseyendo la cosa de posesión, lo que no

puede hacer es iniciar la prescripción por estar suspendida.

E.8.b. El Tiempo:

E.8.b.1. La posesión debe tener lugar por el tiempo establecido por

la ley.

Para que la prescripción adquisitiva conlleve la adquisición del

dominio, es preciso que se haya estado en posesión de la cosa o

derecho real de que se trate de bienes muebles o inmuebles,

distinguiéndose entre prescripción ordinaria o extraordinaria por

todo el lapso de tiempo que el Código exige.

Para la adquisición de los bienes muebles por este modo de

adquirir el término es de tres (3) años en la posesión, para el caso

de la prescripción ordinaria y en la extraordinaria el plazo es de 6

años (artículo 1692).


Respecto de los bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, el

legislador establece un plazo distinto para la prescripción en que

debe mantenerse la posesión de la cosa, distinguiendo en

ordinaria y extraordinaria. En la ordinaria el plazo es de diez años

entre presentes y 20 entre ausentes computándose cada dos (2) de

ausente por uno (1) de presente (artículo 1694, 1695 y 1696 del

Código Civil) y para la extraordinaria, es de quince años. En

cuanto a las servidumbres continuas y aparentes el Código exige

un plazo mayor al indicado en el artículo 1696, al establecer para

usucapir estas servidumbres, un plazo de 20 años (artículo 519

del Código Civil) el mismo debe ajustarse a 15 años, pues para

adquirir el dominio se requiere este plazo (prescripción

extraordinaria), cómo exigir un plazo mayor para un derecho

accesorio al dominio como lo es la servidumbre. Entendemos que

tal discordancia normativa de tiempo obedece a una reforma que

se hizo al Código Civil en el artículo 1696 que bajó de 30 años a

15 años el plazo de la prescripción extraordinaria de inmuebles y

no reformó el artículo 521 que habla de 20 años para las

servidumbre.

E.8.B.2. Reglas para computar el tiempo de prescripción: El Código

Civil, artículo 1697 establece ciertas reglas que deben observarse

en la computación del tiempo para prescribir el dominio.

a. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la

prescripción uniendo al suyo el de su causante. Esta regla se

conoce con el nombre de agregación o accesión posesoria

agregando a la posesión actual la del poseedor anterior, es

decir, unir el tiempo de posesión que ha mantenido un poseedor

anterior con el del actual poseedor y la unión de esos dos


términos da lugar a que se cumpla el termino exigido por ley,

según se trate de prescripción ordinaria o prescripción

extraordinaria en atención a bienes muebles o inmuebles para

prescribir.

Este fenómeno funciona tanto en la sucesión por causa de

muerte, como en actos jurídicos intervivos. Con relación a los

primero, se ha sostenido que allí no se produce el fenómeno de

la agregación, sucesión posesoria, sino que se presenta una

sucesión jurídica posesoria, una continuidad posesoria en la

que los sucesores o herederos no hacen más que continuar en

la posesión que anteriormente había mantenido el causante o

fallecido. La verdad es que el legislador habla de causante, hay

que entenderlo en sentido amplio, comprensivo, tanto en la

sucesión por causa de muerte, como para la transmisión por

acto intervivos.

b. El poseedor actual que hubiera sido en época anterior se

presume que lo fue en el periodo intermedio. Esta presunción

admite prueba en contrario, es decir, que correrá por cuenta de

quien trate de desvirtuar la aplicación de esta regla, la

probanza.

c. El día que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero,

pero el último debe cumplirse en su totalidad. Esto significa que

si una persona entra en posesión de una cosa al mediodía de

una fecha determinada, para que él usucapie, es necesario que

el último día se cumpla íntegramente en sus 24 horas, esto es

que solo se puede invocar o aducir el día siguiente al del

requerido para que opere la usucapión.


E.9. Elementos especiales para la prescripción Ordinaria (artículo

1678, 1692, 1694)

Además de los requisitos comunes, a toda usucapión la

prescripción ordinaria requiere estos requisitos:

a. La buena fe del poseedor. Esta consiste en la convicción que

tiene el poseedor que la persona que le transfiere, transmite o

entregue la cosa era dueña de ella y estaba legitimado para

transmitirla, bien sea el dominio o derecho real de cuya

prescripción se trata e ignora que el titular o modo de adquirir

tenga un vicio que lo haga inválido (artículo 418 y 1687 del

Código Civil). Esta se presume siempre y correrá por cuenta de

quien alegue lo contrario la carga de la prueba de la mala fe.

b. La existencia de un título. Este debe ser justo, válido y

verdadero; en materia de prescripción no vale la presunción del

justo título, tal como lo indica el artículo 1691, hay que probar

el justo título, cuando se aduce prescripción adquisitiva, lo que

no sucede cuando se invoca posesión, pues en ésta si vale la

presunción del justo título y no se está obligado a exhibirlo

(artículo 434 del Código Civil). El justo título es el que

legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de

cuya prescripción se trate (artículo 1689).

E.10. La prescripción opera ipso iure.

Es del caso señalar que la usucapión opera de pleno derecho. No

obstante, existen ciertas posiciones doctrinales que sostienen que

no opera ipso iure, sino, que por el contrario, es preciso que medie


una declaración judicial y que se inscriba en el Registro Público,

para que se entienda que se ha adquirido el dominio por

prescripción. La corriente prevalente es la que sostiene que si opera

ipso iure, que opera de pleno derecho, sólo es necesario que se

cumpla los requisitos antes señalados, la sentencia que declara

ocurrida la prescripción tiene carácter declarativo, ya que lo que

hace tal sentencia es reconocer el derecho adquirido.

Entre sus defensores de esta posición tenemos a los profesores

NORIEGA, ARROYO Y CARRILLO.

Los argumentos que se dan a favor de que si opera ipso iure, vale

señalar los siguientes:

a. En todas las legislaciones basta que haya transcurrido el

tiempo, el usucapiente tiene en su favor la posibilidad de alegar

y excepcionar que la cosa que el usucapia le pertenece. Esa

declaración judicial tiene efectos puramente declarativos y

como quiera que el dominio no se puede inscribir en el Registro

Público si no media un título y ese título viene a ser la sentencia

judicial que declara la existencia de un derecho.

b. Que la excepción de prescripción tiene como base el dominio

adquirido por el prescribiente y que la sentencia viene a ser un

mero título declarativo.

c. Que nuestro ordenamiento admite la posibilidad de prescribir

contra título inscrito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1686

del Código Civil.

d. Que en nuestro derecho la inscripción no produce los efectos

absolutos del sistema Torrens.


E.11. Retroacción de los efectos de la Usucapión.

Si bien es cierto que por el transcurso del tiempo se produce la

adquisición del dominio de pleno derecho, no es menos cierto que

los efectos derivados de esta prescripción se retrotraen al tiempo

en que se inició la posesión o disfrute de la cosa como si fuera el

dueño, convirtiéndose así en propietario o usucapiente de la cosa

a partir del momento en que deviene dueño de la cosa, esto es a

partir del momento en que transcurre el tiempo. Pero si a partir de

ese momento es que el deviene dueño de la cosa, también por esa

especial circunstancia se retrotraen los efectos derivados como

dueño de la cosa al tiempo en que se inició en la detentación de la

cosa y hace suyo los frutos percibidos y todo lo que se le unió o

incorporó a la cosa usucapida.

E.12. Renuncia de la prescripción.

El artículo 1674 del Código Civil dice: “Las personas con capacidad

para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada, pero no el

derecho de prescribir para lo sucesivo. Entendiéndose tácitamente

renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que

hacen suponer el abandono del derecho adquirido”.

La renuncia significa el reconocimiento expreso o tácito del

dominio ajeno por parte de quien está en posesión de la cosa.

Puede ocurrir que una persona, el prescribiente, para evadir

obligaciones que tiene con sus acreedores no haga uso del derecho

que como prescribiente le corresponde respecto a determinada

cosa, acudiendo a la renuncia de la prescripción. El ejercicio de

este derecho demanda que el renunciante goce de capacidad para

enajenar, careciendo de ella no puede hacer uso de tal derecho.


Ante el evento que se presente una situación de renuncia y el

prescribiente renunciante carece de bienes suficientes el artículo

1676 del Código Civil faculta a los acreedores de aquél o cualquiera

otra persona interesada en la validez de la prescripción podrá

hacer uso de ella, no obstante la renuncia expresa o tácita del

prescribiente.

La jurisprudencia nacional, ha expresado que para renunciar a la

prescripción es preciso tener capacidad para enajenar, al expresar

lo siguiente: “Las personas que no tienen capacidad para enajenar,

como los menores de edad, por ejemplo, no pueden renunciar a la

prescripción y ello es exacto si se trata de prescripción ganada y no

una apenas iniciada y no completa aún”.

E.13. Efectos de la Prescripción.

El efecto normal y principal que produce la usucapión es el de la

adquisición del dominio, respecto de la cosa que se prescribe, o

derecho real de que se trate. De esto resulta, que la prescripción

como modo de adquirir originario produce la adquisición del

dominio de pleno derecho. Quien usucapie una cosa o derecho real

de que se trate, puede hacer valer la prescripción como acción o

excepción (artículo 8 de la Ley 1 de 1959).

El artículo 9 de la Ley No.1 de 1959, considerar a la prescripción

como acción al disponer que: “Todo aquel que tenga en su favor una

prescripción adquisitiva de dominio podrá pedir la declaración

judicial de pertenencia, la cual una vez obtenida cuando se trate de

inmuebles, será inscrita en el Registro Público.


La acción que se reconoce por este artículo no puede ejercitarse

contra la Nación y demás entidades de derecho público respecto de

los bienes declarados imprescriptibles”

La Jurisprudencia Nacional en fallo de 1 de febrero de 1926, ha

reconocido que la prescripción puede alegarse como acción, pero

no solo quien tenga a su favor una prescripción adquisitiva de

dominio puede ejercitarla mediante acción, sino que también

puede hacer uso de ella como excepción (artículo 1676 del Código

Civil) los acreedores y terceros interesados en hacer valer para el

reclamo de sus derechos (Artículo 690 y 693 del Código Judicial).

E.14. La Prescripción no puede decretarse de oficio.

La prescripción nunca puede decretarse de oficio sino que es

necesario se alegue, (artículo 693 del Código Judicial), y es de

competencia de los Juzgados de Circuito (Artículo 159 del Código

Judicial) y se ventilan mediante un juicio sumario (artículo 1345

acápite 13 del Código Judicial), al Juez le está vedado decretarla

oficiosamente y las pruebas deben aducirse y acompañarse con la

demanda.

F. LA TRADICIÓN

La tradición es un modo derivativo de adquirir el dominio por acto inter vivo

gratuito u oneroso y tiene lugar mediante la transferencia del dominio de

una cosa singular de una persona a otra, concurriendo en cada una de ellas

el ánimo de transferir y el de adquirir, excepcionalmente recae sobre cosa

universal (fideicomiso artículo 3 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984).


La tradición implica un acto jurídico bilateral, que demanda la concurrencia

por lo menos de dos personas: una llamada traden otra ancipie. El traden

es la persona que transfiere, y el ancipie, el que adquiere ambos pueden ser

singular o plural. En la tradición se distinguen dos elementos: uno corporal

que consiste en la transferencia del dominio de la cosa y otro subjetivo que

es el acuerdo de ambas partes en el sentido de que el traden tiene el ánimo

de traspasar el derecho de propiedad de la cosa, y el ancipie el ánimo de

adquirirlo.

1. Tradición y Entrega.

Entrega y tradición no representan lo mismo. La simple entrega no

requiere la existencia de un título de dominio, lo que si es necesario

en la tradición. La entrega confiere la mera tenencia, en cambio la

tradición da origen a la adquisición del dominio y en último caso la

posesión.

Vale agregar que la tradición hace referencia a la transferencia del

dominio o derecho real de propiedad, no así a cualquier otro tipo de

derecho real, como por ejemplo, la hipoteca, el usufructo y la

anticresis; en estos estamos ante una afectación del dominio, un

gravamen en garantía de cumplimiento de la obligación que se trata,

el usufructo no es derecho real de garantía, es de disfrute. Estos

derechos reales no se traspasan, sino que se constituyen en virtud de

un contrato en escritura pública y su consiguiente inscripción en el

Registro Público los cuales pueden ser cedidos en la misma forma en

que se constituyeron (artículo 1280 y 1598).


2. Naturaleza Jurídica de la Tradición.

Cabe, ante todo señalar que existen dos tipos de actos jurídicos; los

destinados a crear obligaciones que son los contratos y los que tienen

la finalidad de extinguirlos que son los convenios. El artículo 1105

asimila ambas, incurriendo en un grave error conceptual, pues no

significan lo mismo, ni producen los mismos efectos.

Se dice que la tradición en estricto derecho, viene a ser un convenio,

porque extingue o tiene por objeto extinguir obligaciones que existen

entre el traden y el ancipie. La tradición viene a constituir una especie

de pago o cumplimiento de una obligación.

El profesor CARRILLO indica que “La transmisión del derecho de

propiedad o de dominio por actos inter vivos implica la concurrencia de

dos negocios jurídicos; uno traslaticio de dominio, que consiste en el

acuerdo de voluntades entre un propietario actual y el futuro adquirente

negocio jurídico obligatorio (contrato), y otro negocio jurídico que es el

de enajenación, que se llama tradición”.

Concluye que “la transferencia del derecho de dominio por acto inter

vivos exige la concurrencia de estos dos negocios, o sea el traslaticio de

dominio que es el contrato y la enajenación o extinción, o sea, la

tradición”.

3. Características de la Tradición.

La tradición como modo derivativo de adquirir el dominio presenta los

siguientes caracteres a juicio de DULIO ARROYO:


a. La tradición se identifica por ser un modo de adquirir derivativos,

toda vez que el dominio no nace con el adquirente, sino que

procede del traden, que la transmite al adquirente.

b. Por regla general la tradición es un modo de adquirir a titulo

singular. Excepcionalmente es a titulo universal. Esto último

puede tener lugar cuando el heredero traspasó su derecho de

herencia, luego que el propietario ha fallecido.

En materia de fideicomiso la Ley 1 de 5 de enero de 1984, artículo

3, permite la transmisión de la totalidad de un patrimonio (Ver

artículo 884 del Código Civil).

c. La tradición puede tener lugar a título oneroso o gratuito

dependiendo del negocio jurídico que le sirve de antecedente y

causa. Así por ejemplo: la tradición será a título oneroso cuando

se trate de una compraventa, permuta y a título gratuito en el caso

de la donación.

d. La tradición es un modo de adquirir por actos inter vivos. La

adquisición del dominio tiene lugar en vida del adquirente.

e. La tradición es una convención, cuando tiene por objeto bienes

muebles, no así cuando se trata de bienes inmuebles.

4. Requisitos de la Tradición.

Deben concurrir los requisitos siguientes:

a. La existencia de dos personas, el traden y el ancipie.

La tradición es un negocio jurídico bilateral y como tal requiere la

presencia del traden y el ancipie. El primero es la persona que

transfiere el dominio, en tanto que el segundo es el que la adquiere,

puede representarse a sí mismo o a través de terceros.


b. El consentimiento de dichas personas o de sus representantes

legales.

La tradición, como negocio jurídico bilateral requiere acuerdo de

voluntades de allí que se trate de un acto jurídico consensual, por

cuanto que es necesario el consentimiento de ambas partes que

puede exteriorizarse de manera personal, es decir, pueden actuar

por si solos o a través de apoderado. Tratándose de incapaces los

representantes legales vienen a colocarse en la persona del

representado para hacer la transferencia siendo válida la misma

en la medida en que la misma se haga conforme a las formalidades

de la Ley.

Cuando se trata de bienes de menores de edad o incapaces, como

quiera que estos están sujetos a patria potestad o a tutela los actos

de disposición de sus bienes por pate de quien tenga la patria

potestad o la tutela, necesitan estar secundados por una

autorización judicial (artículo 197 y 283 del Código Civil) y la

enajenación se hará en pública subasta. (Ver Código de la Familia

art 336, 446, 447 y 448). Previo hay que probar la necesidad y

conveniencia de la enajenación de los bienes de tales personas

incapaces y la misma será judicial.

Cuando se lleva a cabo un remate judicial por incumplimiento de

obligaciones es otro caso de tradición legal o forzosa, pues la

voluntad del juez, expresada en el acta de remate y de adjudicación

suple la voluntad del deudor rematado y copia de ello suple el rol

de título para inscripción en el Registro Público tratándose de

inmueble.


c. La existencia de un título traslaticio de dominio.

La tradición exige que el título traslaticio de dominio reúna los

requisitos necesarios para su validez. Así tenemos que tratándose

de la venta de un inmueble la tradición voluntaria para que surta

efectos requiere que el título cumpla determinadas formalidades:

1. Debe constar en Escritura Pública en el evento que se trate de

una compraventa voluntaria (artículo 1131, #1 del Código Civil),

si es una enajenación forzosa o sea venta judicial ella no se

extiende en Escritura Pública sino que se produce mediante

resolución emitida por el Tribunal competente. Una copia de esa

resolución es lo que viene a constituir el título traslaticio de

dominio que complementa la tradición de la misma en el

Registro Público (artículo 1744 del Código Judicial).

2. El título traslaticio de dominio debe ser válido en sí mismo y

con relación a la persona del adquirente. Ello significa que aun

cuando el título sea válido en sí mismo puede suceder que la

persona del adquirente que interviene en el acto le esté

prohibido adquirir los bienes que originan esa relación jurídica,

vemos así el caso de tutores que no pueden adquirir los bienes

del pupilo, es más el artículo 1229 del Código Civil a propósito

de la compraventa establece una serie de prohibiciones al

albaceas testamentario, al mandatario, a funcionarios públicos.

(Véase artículo 450 del Código de la Familia).

d. El traden debe ser dueño de la cosa objeto de tradición.

Esta exigencia obedece a que nadie puede transmitir o transferir

más derechos de los que tiene; de allí que quien pretenda transferir

un bien que no le pertenece, está realizando un acto jurídico que

adolece de vicio, porque está disponiendo de algo que no le

pertenece. El artículo 1227 del Código Civil, respecto a la


compraventa, dispone que la venta de cosa mueble ajena vale, sin

perjuicio de los reclamos que tenga el verdadero dueño, de hacerlo

en tiempo oportuno. Este supuesto no ocurre en los bienes

inmuebles. Ello obedece a que la tradición de los inmuebles se

surte con la inscripción de la escritura en el Registro Público y mal

puede inscribirse en esta institución una cosa que no le pertenezca

a quien está transfiriendo la cosa.

El transmitente debe tener capacidad de disposición y, por

supuesto, la capacidad para enajenar. Puede ocurrir que una

persona a pesar de que sea dueña de una cosa, no puede

transferirla por si sola porque carece de la capacidad de

disposición y de enajenación, se trata, por ejemplo la transferencia

de un bien perteneciente a un menor. Para que tenga lugar es

necesario que la haga el representante legal del menor o incapaz y

que vaya acompañado de la debida autorización de la autoridad

judicial competente y se haya probado la necesidad y conveniencia

de la venta que ha ser judicial.

El artículo 362 del Código de la Familia dispone:

Artículo 362. El menor emancipado no podrá enajenar ni

gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles

u objetos de extraordinario valor, ni aprobar las cuentas de

su tutor, ni repudiar herencias o legados, así como tampoco

podrá ejecutar estos actos con los bienes de sus hijos o

hijas, sin la previa autorización judicial. La enajenación de

los bienes mencionados, autorizada por la autoridad

competente, se hará en pública subasta y por un valor no

menor que el fijado por los peritos.


Por otra parte el artículo 1047 del Código Civil a propósito de la

extinción de las obligaciones, dispone “En las obligaciones de dar

no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición

de la cosa debida y capacidad para enajenarla.”

e. Que medie entrega de la cosa.

En lo concerniente a la entrega de la cosa indudablemente que la

tradición supone este acto, es decir que el adquiriente adquiera la

cosa o sea el poder de hecho o la posesión respecto de la cosa para

convertirse en adquirente con relación a la entrega de la misma

mientras no se haya producido ésta el dominio no se entiende

transferido (Ver artículo 1232 del Código Civil). No obstante que la

inscripción del título equivale a la entrega, más el tradente

(vendedor) está obligado a colocar al adquirente en la posesión

material o física y tranquila del bien.

5. Clases de Tradición.

Varias son las clases de tradición que se presentan a saber:

a. Tradición Real: Esta tiene lugar por el traspaso del poder efectivo

sobre la cosa, es la puesta de la cosa objeto de tradición en poder

efectivo y posesión del ancipie (artículo 1232 párrafo 1) aunque no

se entregue la cosa de mano a mano. Y es que también es tradición

real la que se realiza por la entrega de las llaves del lugar o sitio

donde se hallen almacenados o guardados (artículo 1233) los

bienes objetos de tradición.


Se trata de que no por ser acto simbólico, entrega de llaves como

dice ALBALADEJO GARCIA45 “se requiere representar una

transferencia posesoria que no se da efectivamente, sino que con

tales llaves en nuestro poder, las cosas almacenadas o guardadas

quedan bajo nuestra disponibilidad y señorío inmediato…”

b. Tradición Ficta o Fingida: Este tipo de tradición se da por la

presencia de ciertos hechos que evidencia la traditio. Comprende

cuatro categorías como son:

Tradición Brevi Manu: La tradición de la cosa tiene lugar por

el simple acuerdo de los intensados “si el adquirente la tenía

en su poder” (artículo 1233 in fine) este tipo de tradición se

da cuando una persona no es dueña de la cosa (mero

tenedor) y se convierte en dueño de la misma y continua

poseyendo la cosa, como ocurre con el arrendatario que se

convierte en dueña de la cosa.

Tradición Longa Manu: Tiene lugar por el simple

señalamiento de la cosa que se transfiere pero teniéndola a

la vista indicando hasta donde llega o alcanza.

Tradición Simbólica: Se verifica mediante la entrega de

ciertos signos que representan la cosa que se trade, como

sucede con la entrega de los títulos de propiedad de una

cosa, las llaves de un vehículo (artículo 1234).

Tradición Constitutio Posesorio o Convenio Posesorio: Se da

cuando el poseedor inmediato continúa con la cosa pero no

en calidad de dueño o propietario sino la de un simple

tenedor. Es el caso de un propietario que enajena una finca

de su propiedad pero queda en calidad de arrendatario o

usufructuario, v.g.

45 ALBADEJO GARCIA, Manuel, Op. Cit.


c. Cuasi-Traditio: Es la tradición de las cosas incorporales o

derechos reales poseibles. Tiene lugar por el ejercicio del derecho

por parte del adquirente. A este tipo de tradición se refiere el

artículo 1234 del Código Civil.

d. Tradición Legal: Esta tiene lugar con la inscripción en el Registro

Público del título Traslaticio de dominio de un bien inmueble. A

este tipo de tradición alude el artículo 1232 párrafo 2 al disponer

que “cuando se haga la venta mediante escritura pública el registro

de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato

siempre que se trate de bienes inmuebles”.

En el caso de los automóviles la tradición se da en el Registro Único

Vehicular y en el Municipio en que se obtuvo la placa de

circulación.

e. Tradición Sujeta a Modalidad: La tradición puede venir sujeta a

modalidad, esto es a un plazo o una condición suspensiva.

Esto significa que la tradición de una cosa puede venir

subordinada a que se cumpla una condición o plazo. La

importancia que tiene esto radica en que la regla general es que de

no existir una subordinación de la tradición a una modalidad tan

pronto se perfecciona el acto jurídico debe producirse la entrega

salvo que las partes hayan acordado un plazo o una condición que

difiere su cumplimiento.

A este propósito el artículo 1013 del Código Civil que dice: “A falta

de un término estipulado o resultante de la naturaleza del negocio

se podrá reclamar o ejecutar la obligación inmediatamente”.


6. Efectos de la Tradición.

En lo que respecta a los efectos de la tradición es importante

distinguir dos situaciones:

a. Si el traden es dueño de la cosa y tiene capacidad de tradir

transfiere el dominio de la misma con las limitaciones que pesan

sobre el bien que se transfiere.

b. Si el traden no es dueño de la cosa la tradición no surte los efectos

normales de transferir el dominio. El artículo 1227 del Código Civil

dispone que la venta de una cosa mueble ajena vale sin perjuicio

de las acciones que pueda tener el verdadero dueño en el evento

de no haber prescrito estas. Por su parte el artículo 450 de la

misma excerta, tratándose de aquellos bienes adquiridos de buena

fe en subasta pública, hipotecadas al Banco Nacional, en Montes

de propiedad dice que el verdadero dueño para recuperarlas debe

pagar el precio pagado por el tercero adquirente. Mientras no

satisfaga eso él no, podría entonces recuperarla. Esto significa que

no se podrá ejercitar la acción reivindicatoria por parte del

propietario a fin de revertir dichos bienes mientras no satisfaga

dichos valores o sumas. Eso no impide que ejercite una acción

personal contrae el tercero que las pignoro o las sustrajo

ilegalmente.

G. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Se trata de un modo derivativo a título gratuito, para adquirir el dominio de

bienes dejados por una persona con ocasión de su deceso o fallecimiento.

Sobre el particular es pertinente el art. 628 del Código Civil, el cual define

la sucesión por causa de muerte como “La transmisión de los derechos

activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta a la

persona que sobrevive a la cual la ley o el testador llama para recibirla”. Este


modo de adquirir tiene lugar por mediar un testamento o seguir el orden de

parentesco más próximo o ab intestato, aplicándose en este segundo caso

la regla que el pariente más próximo excluye al más remoto y delación de la

herencia se da por el vínculo próximo de parentesco.

Requisitos para que se dé la transmisión del domino por causa de muerte:

1. Que haya un fallecido o declarado judicialmente presuntamente

fallecido.

2. Que tenga un patrimonio.

3. Que haya heredero testados o intestados al tiempo del deceso o

fallecimiento o de la resolución que declare la presunción de

fallecido.

4. Que los herederos sean capaces para suceder.

5. Que medie aceptación de la herencia por los instituidos herederos

o llamados según el orden de parentesco más próximo.46

46 Este tema debe ser tratado con detenimiento en el curso de derecho de sucesiones, véase ESPINOSA, Jacinto Javier, Régimen Jurídico Sucesorio, I Parte, Centro de Investigación Jurídica, Panamá.


Dr. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ [email protected]

Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño, Volumen II,

edición digitalizada, es una obra que se dedica particular y exclusivamente

al estudio del Derecho de Propiedad bajo el enfoque constitucional y legal

de la misma en sus diferentes matices. El sistema jurídico panameño

concibe la propiedad como derecho deber, enfatizando la función social que

la misma debe cumplir, no obstante reconoce su carácter de derecho y

garantía fundamental.

La Constitución Política y el Código Civil colocan la propiedad como el eje

central de la actividad económica siendo ella la medula normativa que el

código recoge en sus cinco (5) libros en que se divide sistemáticamente.

Se trata de una obra que estudia y analiza la propiedad en general y sus

tipos especiales como la Copropiedad, Propiedad Horizontal, Propiedad

Fiduciaria, Intelectual (Derecho de Autor), Familiar, Colectivo y Agrario.

Igualmente, se aborda en este volumen lo referente a los modos como se

adquiere el dominio o propiedad de las cosas. Se trata de una obra de

consulta obligada y así poder seguir la secuencia de la temática propia del

título del libro.



BIOGRAFÍA DEL AUTOR

Dr. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ

[email protected]

Egresado con el título de Licenciado en Derecho y Ciencias

Políticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad de Panamá.

Doctor en Derecho con especialidad en Derecho Civil de la

Universidad Complutense de Madrid, España.

Ex – Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de

la Universidad de Panamá.

Director de Escuela y del Departamento de Derecho Privado.

Profesor regular titular de la Cátedra de Derecho Civil con más

de cuarenta años (40) de dedicación a la docencia universitaria.

Miembro de la Comisión de Reforma Constitucional 2009

Ha publicado obra como: Legislación Panameña sobre el

Negocio de Banca; Dictámenes Jurídicos sobre Banca; El Derecho

de Bienes, Transmisión Patrimonial Mortis Causa - Régimen

Jurídico Sucesorio, “Los Derechos Reales en el Ordenamiento

Jurídico Panameño- Volumen I y II.


dr. jacinto javier espinosa g.consulta.up.ac.pa/ftp/2010/f_derecho/documentos/drojp.pdfcatedrático...

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