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“ANÁLISIS EN TORNO A LA CREACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS Y NORMAS RELATIVAS A LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN PANAMÁ” Lic. LUÍS ANTONIO PEREIRA S.

2015

Luís A. Pereira S. “Análisis en torno a la creación de Entidades Públicas y normas relativas a la estructura de la Administración Pública en Panamá” 1

AUTORIDADES DE LA

UNIVERSIDAD DE PANAMÁ

Dr. Gustavo García de Paredes

Rector Magnífico

Dr. Justo Medrano

Vicerrector Académico

Dr. Juan Antonio Gómez

Vicerrector de Investigación y Postgrado

Dr. José Chen Barría

Vicerrector Administrativo

Mgtr. María del Carmen T. de Benavides Vicerrectora de Extensión

Ing. Eldis Barnes Vicerrector de Asuntos Estudiantiles

Dr. Miguel A. Candanedo Secretario General

Mgtr. Luís Posso Director General de los Centros Regionales Universitarios


UNIVERSIDAD DE PANAMÁ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

2014

Dr. Gilberto Boutin I.

Decano

Dr. Luís Palacios Aparicio

Vicedecano

Lic. Judith Loré

Secretaria Administrativa

Dr. Virgilio Luque C. Director del Centro de Investigación Jurídica

Investigadores:

Mgtr. Abdiel Algis Ábrego

Lic. Vanessa Campos Alvarado

Dr. Virgilio Luque C. Mgtr. Auri Morrison C.

Mgtr. Carmen Rosa Robles

Lic. Camilo Rodríguez

Mgtr. Belquis C. Sáez N.

Asistentes de Investigación:

Aracelys Batista

Wilfredo Gómez

Cesibel Jiménez

Thalía León

Katherine Pinto

Dalquis Stanziola Eyda Jazmín Saavedra

Secretaria Gisela Espinosa


“ANÁLISIS EN TORNO A LA CREACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS

Y NORMAS RELATIVAS A LA ESTRUCTURA

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN PANAMÁ”

Por: Lic. LUÍS ANTONIO PEREIRA S.

Publicación del Centro de Investigación Jurídica

Facultad de Derecho, Universidad de Panamá Julio, 2014


EDITORES ACADÉMICOS

VIRGILIO LUQUE C.

Director del Centro de Investigación Jurídica

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO

Directora del Boletín de Informaciones Jurídicas.

CONSEJO EDITORIAL

VIRGINIA ARANGO DURLING Catedrática de Derecho Penal. Directora del

Departamento de Derecho Penal

Universidad de Panamá.

AURA EMERITA GUERRA DE VILLALAZ Catedrática de Derecho Penal. Universidad Santa María La Antigua

BELQUIS CECILIA SÁEZ N.

Catedrática de la Universidad de Panamá.

FRANKLIN MIRANDA Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá

ROLANDO MURGAS TORRAZA

Dr. Honoris Causa. Universidad de Panamá.

MARCOS GANDÁSEGUI

Dr. en Sociología. Catedrático Universidad de Panamá.

Editado por el Centro de Investigación

Jurídica de la Facultad de Derecho de

la Universidad de Panamá. Ultimo

Edificio. Planta Baja. Diciembre 2014.

Publicación especial. ISSN 2075-4175.

Título Clave: ―Análisis en torno a la

creación de Entidades Públicas y normas

relativas a la estructura de la Administración

Pública en Panamá‖. Correo Electrónico

[email protected].

pa.

La publicación fue recibida y aprobada

por el comité editorial y presentada por

en este número en la medida en que fue

recibida de su autor.

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]


PRESENTACIÓN

El Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá, se

complace en presentar la obra titulada ANÁLISIS EN TORNO A LA CREACIÓN DE ENTIDADES

PÚBLICAS Y NORMAS RELATIVAS A LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EN PANAMÁ, un tema de gran actualidad y que hemos aprovechado su publicación en el marco

del desarrollo de una Consultoría con Estado de la Región sobre la creación de entidades

públicas en Panamá que actualmente lleva adelante el Centro de Investigación bajo la

supervisión de la profesora BELQUIS CECILIA SAEZ NIETO.

Esta obra de la autoría del Lic. LUIS ANTONIO PEREIRA SÁNCHEZ, comenta e indaga sobre el

procedimiento de formación de las leyes, sobre el carácter del principio de legalidad en la

creación de instituciones públicas. Con esta publicación el Centro de Investigación Jurídica

consolida una línea de investigación interesante en el tema de creación de instituciones públicas

tan importante en la democracia y en la permanencia de un estado de derecho en nuestro país.

VIRGILIO LUQUE

Director del Centro de Investigación Jurídica


ANÁLISIS EN TORNO A LA CREACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS

Y NORMAS RELATIVAS A LA ESTRUCTURA DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN PANAMÁ

LUÍS ANTONIO PEREIRA SÁNCHEZ

Lic. en Derecho por la Universidad Latina de Panamá

Lic. en Economía por la Universidad de Panamá

I. ANTECEDENTE—II. PRECEDENTE EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL—III.

CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LEYES

RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: 1. Sobre la proposición de leyes. 2. La

función de la objeción presidencial o veto. 3. Fundamento del control posterior del legislativo

sobre la administración pública.—IV. EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD EN LA CREACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS: 1. Relación entre la ley y el

reglamento. 2. La costumbre y sus problemas como fuente de derecho. 3. El caso de las entidades

constitucionalizadas: A) El Canal de Panamá: entidad autorregulada. B) La situación reciente en el

derecho comparado. C) ¿Deconstrucción de un paradigma?—V. ALCANCE DE LA CREACIÓN

DE ENTIDADES PÚBLICAS: 1. A vueltas con la relación entre el derecho administrativo y el

derecho civil. 2. Derecho comparado—VI. CONCLUSIONES. Principales fuentes de información

citada. Anexos.

RESUMEN

Partiendo de un caso reciente, y en atención a la posición de la jurisprudencia constitucional, se

analiza un problema que ha recibido poca reflexión en Panamá, especialmente desde un punto de

vista general, como la creación de entidades públicas y la determinación de la estructura de la

administración pública, tanto desde un punto de vista formal, como material.

Ante la heterogénea y complicada situación actual, el trabajo se plantea un enfoque general para

enfrentar el análisis del objeto de estudio, partiendo de los precisos fundamentos constitucionales,

poniendo como punto central el principio de separación de poderes, de jerarquía normativa y de

legalidad, tratando de explicar cómo la incomprensión del verdadero alcance de las consecuencias

de estos principios, por parte de los órganos encargados del control jurisdiccional y del control

político, ha permitido que el ordenamiento jurídico panameño adopte elementos en el ámbito de la

determinación de la estructura de la administración pública que restan fuerzas a la aplicación

efectiva de dichos principios, esenciales para el Estado de Derecho.

Por otra parte, ante el silencio del ordenamiento jurídico panameño sobre la naturaleza y los

elementos esenciales que involucra la creación de entidades públicas, se recurre al derecho

comparado, obteniéndose numerosos elementos característicos de este acto jurídico, especialmente


en cuanto a la causa de dicha creación, que sirve para entender la posterior dinámica en cuanto a la

estructura de la administración pública.

Finalmente, ya que el ámbito del trabajo es uno de carácter general, no se examina con detalle la

estructura de la administración pública panameña, ni el conjunto de las entidades que la

conforman; razón por la cual se pretende que esta investigación sirva de punto de partida para una

discusión más detenida en cuanto a dicho tema, que trascienda la mera descripción del intricado

conjunto de instituciones en cuestión.

A lo largo del trabajo, se hace referencia a la doctrina y el derecho comparado de países como

España, Colombia, Estado Unidos, Perú, Italia, Francia, Alemania, Costa Rica, México y

Argentina.

Palabras claves: administración pública, principio de legalidad, principio de separación de

poderes, principio de jerarquía normativa, presidencialismo, Autoridad del Canal de Panamá,

reglamento, propuesta de leyes.

ABSTRACT

Beginning with the review of a recent case, and considering the arguments of a constitutional

precedent, we analyze an issue that has received little reflection in Panama, especially from a

general scope, such as the creation of public entities and the determination of the structure of the

public administration, both from a formal and material view.

Taking into account the heterogeneous and complex state of the issue, this paper sets forth a

general framework to deal with the analysis of the subject of study, beginning with the clear

constitutional foundation, placing in a central spot the principle of separation of powers and the

principle of legality, trying to explain how the lack of understanding of the true range of the

consequences of these principles, by the bodies in charge of the jurisdictional and political control,

has allowed that the Panamanian law system adopts elements that weakens the effective

application of these principles, essentials for the rule of law.

On the other hand, due to the silence about the nature and main elements involved in the creation

of public entities of the Panamanian law system, we resort to comparative law, extracting

numerous characteristics elements of this legal act, especially in regard to the cause of the creation,

which helps to understand the subsequent dynamic of the structure of the public administration.

Finally, because of the general scope of this paper, we don’t make a detailed analysis of the

structure of the Panamanian public administration, nor of the institutions that it includes; reason for

which we pretend that this research help as a starting point for a more thoughtful discussion about

the subject, that surpasses the mere description of the intricate group of institutions in question.

Throughout this paper, we make reference to the legal doctrine and law of countries such as Spain,

Colombia, United States, Peru, Italy, France, Germany, Costa Rica, Mexico and Argentina.


Keywords: public administration, principle of legality, principle of the separation of powers,

principle of hierarchy of norms, presidentialism, Panama Canal Authority, administrative

regulations, proposal of laws.


I. ANTECEDENTE

El día 24 de abril de 2012, la Asamblea Nacional aprobó en tercer debate el proyecto de Ley

416, General de Cultura, que buscaba actualizar y reemplazar la normativa vigente, Ley 63 de 1974.

Esta norma, como toda aquella relacionada a la cultura, tiene importancia habida cuenta que

en Panamá ésta es considerada como un derecho constitucional, objeto de todo un capítulo de la

Constitución, en los términos del artículo 80: ―El Estado reconoce el derecho de todo ser humano a

participar en la cultura y por tanto debe fomentar la participación de todos los habitantes de la

República en la cultura nacional‖.

De entre las varias medidas previstas en la propuesta de 110 artículos, se incluía brevemente1

la reestructuración del Instituto Nacional de Cultura (INAC), creado por la mencionada Ley 63 de

1974, elevándolo al rango de Ministerio, asignándole nuevas funciones y atribuciones, sin entrar a

alterar su estructura o patrimonio2, los cuales por disposición de la Ley eran los mismos que tenía

hasta ese momento el INAC y que, en consecuencia, debían ser precisados por vía de reglamento.

Artículo 10. Reestructuración del Instituto Nacional de Cultura. Se reestructura el

Instituto Nacional de Cultura como Ministerio de Cultura, que será el ente rector y ejecutor

de las políticas culturales del Estado panameño.

El Órgano Ejecutivo reorganizará la estructura organizativa del Instituto Nacional

de Cultura, mediante la creación o fusión de sus direcciones y unidades administrativas,

para el mejor cumplimiento de las funciones del Ministerio de Cultura.

De esta forma, la propuesta claramente se ubica en línea con algunos cambios recientes en la

administración pública panameña, como la creación de la Autoridad de Turismo de Panamá,

mediante Decreto Ley 4 de 2008, en reemplazo del Instituto Panameño de Turismo, creado en 1960,

mediante el Decreto Ley 22.

El día 4 de junio de 2012, mediante Nota No. 330-2012-AL, el Presidente de la República,

Ricardo Martinelli, comunicaba a la Asamblea su decisión de vetar el Proyecto de Ley No. 416

―General de Cultura‖, objetándolo tanto de inexequible como de inconveniente, dando un argumento

para cada objeción.

El primer punto del veto fue la alegación de inexequibilidad, basado en el artículo 159,

numeral 12 de la Constitución de Panamá, cuyo literal es el siguiente:

Artículo 159. La función legislativa, es ejercida por medio de la Asamblea

Nacional y consiste en expedir las leyes necesarias para el cumplimiento de los fines y el

1 Sólo seis artículos de la propuesta se dedicaban al Ministerio de Cultura, artículos 10 al 15.

2 Artículo 105. Dependencias. Pasarán a formar parte del Ministerio de Cultura todas las dependencias que

formen parte del Instituto Nacional de Cultura.

Artículo 106. Patrimonio. Los bienes muebles e inmuebles que pertenecen al Instituto de Cultura pasarán a

formar parte del patrimonio del Ministerio de Cultura.


ejercicio de las funciones del Estado declaradas en esta Constitución y en especial para lo

siguiente:

1…

12. Determinar, a propuesta del Órgano Ejecutivo, la estructura de la

administración nacional mediante la creación de Ministerios, Entidades Autónomas,

Semiautónomas, Empresas Estatales y demás establecimientos públicos, y distribuir entre

ellos las funciones y negocios de la Administración, con el fin de asegurar la eficacia de

las funciones administrativas.

Luego de citar el artículo 2 de la Constitución, que formula el clásico principio de la

separación de poderes, el Presidente de la República, procede a argumentar:

Con la expedición del proyecto de Ley, la Asamblea Nacional, invade o asume

funciones del Órgano Ejecutivo, como queda evidenciado en lo previsto en el numeral 12

del artículo 159 citado, habida consideración de la potestad constitucional privativa del

Órgano Ejecutivo para PROPONER a la Asamblea Nacional, las leyes que involucren la

afectación de la estructura de la administración nacional… En el proyecto de Ley en

cuestión fue el Órgano Legislativo, quien determinó la modificación de la estructura del

actual Instituto Nacional de Cultura, promoviendo su conversión en un Ministerio, sin la

intervención, propuesta o aprobación del Órgano Ejecutivo.

El veto supuso un cortapisa a los miembros de la sociedad civil organizada que participaron

y apoyaban la iniciativa (por ejemplo, la Sociedad Panameña de Autores y Compositores), en cuya

discusión estuvieron presentes, efectivamente, distintos miembros del sector público como la

Universidad Tecnológica de Panamá, Universidad de Panamá, el Ministerio de Economía y

Finanzas (MEF) e, incluso, el propio INAC. De hecho, en el informe de primer debate,

concretamente, en la sección titulada ―Del Primer Debate‖ consta la anuencia expresa del INAC a la

propuesta legislativa: ―Es importante mencionar que el [INAC], en todo momento se manifestó de

acuerdo con este proyecto de Ley y participo de todas las reuniones celebradas con la Comisión

indicando su acuerdo con el proyecto 416‖.

Hoy, expirado el período correspondiente a la Asamblea Nacional elegida en las elecciones

generales de 2009, sabemos que el veto supuso la muerte del proyecto en cuestión.

Desde la perspectiva jurídica, el hecho llamó la atención sobre un problema que ha sido

objeto de escasa reflexión doctrinal como la creación de las entidades públicas, presupuesto de la

competencia administrativa, y que ha generado cierto interés con posiciones divididas3. En este

caso, el interés es doble ya que involucra un tema donde interactúa el derecho administrativo, pero

además en este caso el derecho constitucional, que regula el mecanismo para la creación legal de

3 Véase, por ejemplo, la nota periodística del diario La Prensa ―Cuestionan argumentos del veto a la Ley de

cultura‖, publicada el día 12 de junio de 2012. Disponible en la dirección electrónica:

http://www.prensa.com/impreso/panorama/cuestionan-argumentos-de-veto-ley-de-cultura/99775.

En ella constan las opiniones de los constitucionalistas Miguel Antonio Bernal y Heriberto Arauz, que

posteriormente sería nombrado Magistrado del Tribunal Electoral, entre otros.

http://www.prensa.com/impreso/panorama/cuestionan-argumentos-de-veto-ley-de-cultura/99775


entidades públicas. Y es que como señaló el entonces Presidente del Tribunal Constitucional

alemán, Fritz Werner, citado por Maurer (2012, p. 14), aparece el ―derecho administrativo como

derecho constitucional concretizado‖.

Así, el problema analizado consiste, en principio, en una materia de forma o procedimiento,

concretamente, la competencia para proponer leyes, que es el primer paso en su formación. Es decir,

estamos ante un problema de ―dinámica jurídica‖ en términos de la visión positivista de Kelsen,

cuya solución proporciona el fundamento de validez de las norma jurídica, mediante su aprobación

por la autoridad competente, siguiendo el procedimiento establecido en la Constitución como norma

superior y que encuentra su reflejo en el artículo 2 (como es indicado por el propio veto), que

refrenda el poder de los distintos órganos del Estado para imponer sus decisiones4.

Sin embargo, las conclusiones de este análisis nos sirven de antesala, y este es el objeto

esencial de este trabajo, para evaluar como la creación de entidades públicas y la determinación de

la administración pública panameña son un reflejo de la comprensión de elementos esenciales de su

funcionamiento como el principio de legalidad administrativa y el fin de eficacia que

constitucionalmente debe guiar su desempeño.

II. PRECEDENTE EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La interpretación realizada por el Jefe del Ejecutivo, así como la de algunos juristas que

cobijaron dicho criterio en torno al tema, parece desconocer que ya existe un pronunciamiento del

Pleno de la Corte Suprema de Justicia que es contrario al argumento del veto, concretamente, la

sentencia de 24 de abril de 19965, en torno a la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la

Ley 15 de 8 de agosto de 1994, por la cual se aprueba la Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos

Conexos y se dictan otras disposiciones que, entre otras cosas, ―creaba‖ la Dirección General de

Derecho de Autor, medida cuya constitucionalidad se cuestionaba por idéntica causa a la del

proyecto 416.

En esa ocasión, la Ley 15 de 1994, surgía como el producto de una necesidad imperiosa de

renovar la legislación en materia de derecho de autor en Panamá, sin cambios desde la expedición

del Código Administrativo de 1916. También, como parte de las modificaciones se contemplaba la

transformación del Registro de Propiedad Literaria y Artística, como mero depósito de obras para su

inscripción, a una Dirección General de Derecho de Autor, con nuevas funciones.

El demandante reclamaba la declaratoria de inconstitucionalidad de la creación de la

Dirección General de Derecho de Autor, sobre la base de la violación al principio de separación de

poderes (art. 2), así como el entonces artículo 153, numeral 12, relativo a la función legislativa de la

4 Al respecto, véase Kelsen (1982) el capítulo V, Dinámica Jurídica, ps. 201 y ss.

5 Demanda de inconstitucionalidad formulada por la firma de abogados Troncoso, Lacayo & Porras en

representación de Ítalo Rojas de León en su calidad de representante legal de la Sociedad Cámara Nacional de Radio.

Magistrado ponente: Rogelio A. Fábrega Z.


Asamblea Nacional, es decir, en base al mismo fundamento del veto comentado, señalando los

siguientes hechos:

TERCERO: Dicha Ley fue propuesta, discutida y aprobada en violación directa a

normas de la Constitución Nacional sobre leyes orgánicas.

CUARTO: Esta Ley no fue propuesta por las Comisiones de Educación, Cultura

y Deportes de la Asamblea Legislativa y la Comisión de Comercio e Industrias y Asuntos

Económicos; tampoco por iniciativa del Consejo de Gabinete, tal como lo requieren las

leyes que afectan la estructura de la Administración Pública Nacional, o sean leyes

orgánicas, sino la ley fue presentada por iniciativa de un grupo de legisladores, tal como

consta en los Actos de las Comisiones de Educación, Cultura y Deportes de fecha 26 de

octubre de 1993 y Comisión de Comercio, Industrias y Asuntos Económicos de fecha 1°

de diciembre de 1993.

El Pleno, al analizar el cargo de violación del principio de separación de poderes, reconocía

la naturaleza formal (o dinámica) del problema, señalando:

En esencia, la inconstitucionalidad no es contra dicha disposición, sino por el

hecho de que la ASAMBLEA LEGISLATIVA expidió una Ley, cuya iniciativa no le

correspondía a dicho Órgano del Estado, sino al ÓRGANO EJECUTIVO y al ÓRGANO

JUDICIAL.

El señor Procurador, se pronuncia sobre tales violaciones haciendo referencia al

principio de separación de poderes, haciendo mención al autor de dicho principio,

MONTESQUIEU.

En verdad, el artículo 2° de la Constitución tiene una finalidad mucho más amplia

y fundamental…

Y luego de hacer una interpretación en cuanto a la función de dicho principio, agrega en

cuanto al cargo de inconstitucionalidad sobre la creación de la Dirección General de Derecho de

Autor:

No obstante, resulta claro que el demandante está relacionando la vulneración del

artículo 2°, con el incumplimiento, en su opinión, de una norma jurídica aplicable al

ejercicio de la función legislativa por parte del Órgano Legislativo, con respecto a una

clase de leyes, las que determinan la estructura de la administración pública (artículo 153,

numeral 12). Puesto en otro giro: la expedición de la Ley de Derecho de Autor por parte de

la Asamblea Legislativa es un acto que atiende escrupulosamente el principio de la

separación de los poderes, uno de los postulados fundamentales del expresado artículo

constitucional. Por ello, más que violar dicha disposición constitucional, se expidió un

instrumento normativo por el Órgano del Estado que ostenta la potestad legislativa,

respetándose el principio de separación de poderes que postula el mismo.

Como acertadamente señala el Procurador General de la Nación, el artículo 109

cambia la denominación de una Dirección hasta la vigencia de la Ley de Autor,


denominada Registro de la Propiedad Literaria y Artística, por dicha Dirección. En

puridad, no existe, por lo tanto, la creación de diversas formas de organización de las

instituciones públicas, englobadas dentro de un contexto coherente, de naturaleza

estructural, estructurada de la administración pública que tiene un fundamento teleológico,

es decir, que la estructura de la administración es para asegurar la eficacia de la función

administrativa.

La estructuración de la administración pública, por lo tanto, la establece el Órgano

Legislativo, pero sobre la base de un proyecto de ley cuya iniciativa le corresponde en

forma privativa al Órgano Ejecutivo. No obstante, estima el Pleno que tal monopolio de la

iniciativa legislativa de este tipo de leyes, alcanza solamente al acto inicial de creación, y,

por lo tanto, no impide que una entidad pública, ya creada, pueda ser modificada a

iniciativa del Órgano Legislativo, precisamente para que este reordenamiento de las

funciones, asegure la eficacia de la administración pública, cuyo establecimiento le

corresponde al Órgano Legislativo, por cuanto la restricción en la limitación constitucional

a la iniciativa legislativa, se refiere al acto fundacional de una entidad pública, sin que, una

vez creada, se considere oportuno realizarle cambios y también, la de distribuir (o

redistribuir) entre ellos las funciones y negocios de la administración, por cuanto, se repite,

en apreciación de este Pleno, la limitación de la iniciativa legislativa que consagra el

numeral 12 del artículo 153 se refiere exclusivamente a la propuesta del acto fundacional

de creación de entidades públicas, por parte del Órgano Ejecutivo.

Al analizar el cargo desde la óptica del artículo relativo a la función legislativa, el Pleno se

conformó con la explicación antes transcrita, declarando la constitucionalidad de tal medida, en

decisión que, vale la pena recalcar, fue unánime. Es decir, la jurisprudencia constitucional viene a

reconocer que la condición de iniciativa exclusiva del Ejecutivo en leyes relativas a la

administración pública supone una limitación importante a la facultad legislativa y, por tanto,

interpreta que tal condición debe ser evaluada en forma atenuada, únicamente en cuanto a la

creación de una entidad pública, a fin de que no entorpezca la consecución del objetivo de que la

estructura de la administración pública asegure ―la eficacia de las funciones administrativas‖, que

solo es posible atendiendo a la necesidad de cambio de las instituciones, necesidad que se vislumbra

como permanente, mediante el emprendimiento de las reformas oportunas para lograr los ajustes a la

demandas sociales.

A pesar de esta notable conclusión de la sentencia, lo cierto es que la misma resulta

insuficiente a la luz de las normas constitucionales vinculadas al problema. Y es que más que sólo el

artículo 159 de la Constitución vigente, el Pleno de la Corte guardó total silencio en cuanto a la

segunda irregularidad indicada por el demandante, en el sentido de que quien adicionalmente tiene

facultad de presentar proyectos de leyes orgánicas, como los relativos a la administración pública,

eran las Comisiones legislativas, cosa que no fue el caso, lo cual conduce el problema a la


regulación de la facultad de proposición de leyes de esta naturaleza, y que hubiera podido dar un

resultado totalmente diferente de la sentencia6.

Por este motivo, ya que en lo fundamental compartimos el criterio esbozado por la Corte en

su función de control constitucional, resulta oportuno analizar con más detalle las normas que

regulan las leyes que crean entidades públicas y algunos problemas que surgen en torno a su

interpretación en el sistema jurídico panameño.

III. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LEYES

RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Sobre la proposición de leyes

Desde el punto de vista constitucional, el elemento clave en debate en cuanto a las leyes de la

administración pública, es el primer momento de la formación de la ley, es decir, la propuesta de la

norma. Y, efectivamente, la lectura aislada del numeral 12 del artículo 159 parece resolver sin

ninguna duda que es el Órgano Ejecutivo el único capaz de proponer leyes sobre esta materia.

Sin embargo, a diferencia del derecho legislativo, caracterizado por un esquema de

aplicación subsuntivo, expuesto con claridad por la parte inicial del artículo 9 del Código Civil

(―Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su

espíritu‖7), el juez constitucional no se encuentra sometido a esta limitación, sino que por el

contrario está obligado, bajo un esquema ponderativo, a evaluar el texto constitucional en su

integralidad, en una interpretación sistemática, lo que se denomina usualmente, como principio de

universalidad constitucional o el principio de interpretación integral de la Constitución8, recogido en

el artículo 2566 del Código Judicial:

Artículo 2566. En estos asuntos [guarda de la integridad de la constitución] la

Corte no se limitará a estudiar la disposición tachada de inconstitucional únicamente a

la luz de los textos citados en la demanda, sino que debe examinarla, confrontándola

con todos los preceptos de la Constitución que estimen pertinentes.

6 Posiblemente una de las razones que llevó al Pleno de la Corte a favorecer la constitucionalidad de la norma,

haciendo caso omiso al detalle comentado fue, en congruencia con el carácter teológico comentado, el reconocimiento

de la necesidad mencionada de renovar la legislación en materia de derecho de autor, especialmente ante los numerosos

compromisos internacionales que Panamá había adquirido sobre el tema, sin realizar las necesarias adecuaciones a la

legislación interna, así como la desprotección jurídica en perjuicio de autores y derechohabientes provocada por una ley

redactado décadas antes de la revolución informativa ocasionada por las computadoras y el Internet, sobre todo de un

tema que es considerado como un derecho constitucional reconocido desde la primera Constitución de la República de

Panamá de 1904, esto último que es comentado por la propia sentencia. 7 Y su consecuencia como regla de solución de conflictos, según lo dispone el artículo 14 del Código Civil:

Artículo 14. Si en los códigos de la República se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se

observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1. La disposición relativa a un asunto especial, o a negocios o casos particulares, se prefiere a la

que tenga carácter general. 8 Véase Molino Mola (2007, pp. 106-7).


Teniendo esta pauta interpretativa presente, resulta extraño que se pretenda resolver un tema

como la propuesta de ley, a la luz de una norma aislada de la constitución, cuando ya está cuenta con

todo un capítulo dedicado a la formación de las leyes, así como normas específicas sobre la facultad

de proposición de leyes. Y es que, si el argumento es pertinente, no debería surgir oposición entre

una y otra parte.

En efecto, en el capítulo segundo, denominado ―Formación de las leyes‖, del título

constitucional V (concerniente al Órgano Legislativo) se regula la iniciativa legislativa. Al efecto, es

de suma importancia observar los artículos 164 y 165. El primero, clasifica las leyes en orgánicas y

ordinarias. Precisamente, el numeral 12 comentado, como la mayoría de las leyes en el artículo 159,

se clasifica como orgánica9. Ahora, en el artículo siguiente se indica:

Artículo 165. Las leyes serán propuestas:

1. Cuando sean orgánicas:

a. Por Comisiones Permanentes de la Asamblea Nacional.

b. Por los Ministros de Estado, en virtud de autorización del

Consejo de Gabinete.

c. Por la Corte Suprema de Justicia, el Procurador General de la

Nación y el Procurador de la Administración, siempre que se trate de la

expedición o reformas de los Códigos Nacionales.

d. Por el Tribunal Electoral cuando se trate de su competencia.

Aquí se observa que son cuatro grupos de sujetos los que pueden presentar un proyecto de

ley orgánico. Sin embargo, de estos cuatro, dos (literales c y d), se establece específicamente, una

limitación por razón de materia, sin poder salirse de estas áreas. Dicho esto, se observa con razón

que no tiene sentido la limitación de los proyectos en materia de reforma de la administración

pública a la propuesta del Ejecutivo, pues si hubiera sido esta la intención verdadera, igualmente, se

hubiera realizado una limitación en la facultad de propuesta de las Comisiones Permanentes de la

Asamblea Nacional, en lo relativo al numeral 12, así como el caso de la ley general de sueldos

(numeral 2), que también señala como condición la propuesta por el Ejecutivo.

Ante esta contradicción normativa, resulta necesario ponderar si resulta pertinente sostener

sin reserva la propuesta del Ejecutivo en leyes relativas a la estructura de la administración pública

o, por el contrario, tal condición no tiene justificación y debe atenderse lo dispuesto en el artículo

165. Para resolver este conflicto, debe tenerse en cuenta el principio de separación de poderes del

artículo 2, que también fue objeto de discusión en el veto y la sentencia antes comentadas.

Y en este sentido, tal condición no tiene asidero y por ello no es reflejada en el artículo 165,

cuando se recuerda que es la Asamblea Nacional el órgano constitucionalmente investido con el

9 Artículo 164. Las leyes tiene su origen en la Asamblea Nacional y se dividen así:

a. Orgánicas, las que se expidan en cumplimiento de los numerales 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12,

13, 14, 15 y 16 del Artículo 159.


ejercicio de la función legislativa, sobre todo en términos tan amplios como lo hace la propia

constitución, al inicio del artículo 159 cuando señala: ―La función legislativa es ejercida por medio

de la Asamblea Nacional y consiste en expedir las Leyes necesarias para el cumplimiento de los

fines y el ejercicio de las funciones del Estado declarados en esta Constitución‖.

Justamente, como se verá más adelante al discutir los denominados decretos de ―necesidad‖,

la referencia a dicho concepto, como lo hace el artículo 159, es utilizado como técnica para autorizar

el uso discrecional de una facultad en el contenido y medida que se juzgue conveniente, siempre que

se respete la jerarquía normativa, en este caso, la propia Constitución y es lo que la doctrina en el

derecho comparado denominado la ―libre configuración del legislador‖ o ―libertad de configuración

legislativa‖. Al respecto, señala el profesor alemán Hans-Peter Schneider (1982):

Antes de que se impusiera con carácter general el concepto de ―libertad de

configuración del legislador‖, se hablaba de ―discrecionalidad‖ (Ermessen)10

. El nuevo

concepto quiere decir que, dentro de los límites extremos (arbitrariedad,

desproporcionalidad, abuso), no se produce ningún control de contenido de las decisiones

legislativas por parte del Tribunal Constitucional, lo que ciertamente no impide un control

de comportamiento de procedimiento… Mientras tanto, se ha concretado el concepto

general de ―libertad de configuración‖; dentro del marco de control de proporcionalidad

se concede al poder legislativo una ―prerrogativa de apreciación‖ de la idoneidad de

ciertos medios al disponer de ―un ámbito de libertad‖ en la comprobación de la necesidad.

(p. 55).

Lo contrario, supondría un obstáculo considerable a dicha facultad legislativa, la cual no

resulta del todo justificado, porque si la Asamblea tiene la facultad de aprobar la normas parece

lógico que tenga la facultad accesoria de proponer dicha norma11

como consecuencia del principio

―el que puede lo más puede lo menos‖ (a maiore, ad minus)12

.

Ahora, junto a esta interpretación, un punto de vista histórico de la norma en cuestión

también llevará a atenuar esta condición de propuesta por el parte del Ejecutivo. El tema de la

organización de la administración por vía de ley siempre ha estado regulado en la constitución

panameña. Sin embargo, a diferencia de la constitución vigente, las constituciones de 1904, 1941 y,

especialmente, la constitución de 1946, no contenían esta condición de propuesta exclusiva en

materia de leyes relativas a la organización de la estructura de la administración pública.

10

Por su parte, el concepto de ―libertad de configuración‖ se traduce como Gestaltungsfreiheit. 11

Además, no es un hecho menor que si bien la intención de la Constitución de establecer la facultad de

propuesta en manos de cuerpos colegiados dentro de la Asamblea como la Comisiones Permanentes era limitar tal

posibilidad exigiendo que tal propuesta fuera por más que un simple miembro de la Asamblea, lo cierto es que esta

condición es sólo una limitación relativa, en la medida en que tales comisiones no están definidas en la Constitución,

sino que son determinadas por la propia Asamblea, mediante el Reglamento Orgánico del Régimen Interno (RORI),

también aprobado en forma de ley (numeral 17 del artículo 159). 12

Sobre la validez del argumento a maiore, ad minus en materia constitucional, véase por ejemplo, la opinión

favorable de Domingo García Belaunde (1994), en su artículo ―La interpretación constitucional como problema‖ (p. 36).


Cuadro 1. Evolución de la regulación de la facultad legislativa en cuanto a la administración

pública en las constituciones de 1904, 1941 y 1946.

Constitución de 1904 Constitución de 1941 Constitución de 1946

Artículo 65. Son

funciones legislativas de

la Asamblea Nacional:

1° Expedir los Códigos

Nacionales y las leyes

necesarias para el arreglo

de la Administración en

todas sus ramas,

reformarlas y derogarlas.

Artículo 88. Son funciones

legislativas de la Asamblea

Nacional:

1. Expedir los códigos

nacionales y las leyes

necesarias para el

funcionamiento de la

Administración Pública en

todos sus ramos,

reformarlos y derogarlos;

Artículo 118. Las funciones legislativa de

la Asamblea Nacional consisten en

expedir las leyes necesarias para el

cumplimiento de los fines y el ejercicio de

las funciones del Estado declarados en esta

Constitución, y en especial para los

siguientes:

1…

2. Determinar el número y nomenclatura

de los Ministerios de Estado y distribuir

entre ellos los negocios de la

administración.

[…]

26. Crear departamentos administrativos

con autonomía interna, organismos

interministeriales y consejos técnicos, con

el fin de asegurar la eficacia de las

funciones administrativas, de coordinar la

acción de las diversas dependencias

oficiales y de planear y desarrollar

técnicamente las labores de la

administración pública.

Fuente: elaboración propia

El origen de esta condición se encuentra en la reforma de 1983 a la Constitución de 1972,

impuesta por el gobierno militar, caracterizada por la desaparición de la Asamblea Nacional,

creándose en su lugar organismos legislativos satélites al régimen militar instaurado en 196813

. En

efecto, la reforma de 1983, supuso una cesión por parte del régimen autoritario en pie, sin embargo,

esto fue una cesión parcial, que mantuvo la deformación en la estructura de los poderes públicos que

supuso la Constitución original de 1972.

Ciertamente, no quiere decir que tal limitación responde necesariamente a gobierno de corte

autoritario (como se verá en su momento al recurrir al derecho comparado), sin embargo,

considerando todo lo dicho en este punto, una interpretación evolutiva debería atemperar este

requisito, especialmente en la medida en que Panamá no realizó, como parte de la transición

democrática, una reforma constitucional amplia o total, y es evidente que no pueden seguirse

13

Compuesto por la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos, sumamente limitado en sus

funciones legislativas y el Consejo Nacional de Legislación quien era que tenía facultades generales en materia de

legislación e integrado por el Presidente y Vicepresidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional de

Representantes de Corregimientos, los Ministros de Estado y los miembros de la Comisión de Legislación, éstos dos

últimos grupos de funcionarios que era nombrados libremente por el Presidente de la República.


aplicando fundamentos jurídicos que respondían a un modelo político contrario al Estado de

Derecho.

Pero, incluso, sin necesidad de recurrir a este análisis histórico, se puede inferir otra

contradicción en cuanto a la regulación de la función legislativa, cuando el numeral 12, se compara

con el inmediatamente siguiente numeral 13. Y es que el numeral 12 parece tratar con carácter

exhaustivo cada una de los elementos que puede integrar la administración pública (como

ministerios, entidades autónomas, semiautónomas, empresas estatales), al punto que deja la

enumeración abierta (―y demás establecimientos públicos‖), para permitir su aplicación a cualquier

otro caso. Sin embargo, el numeral 13 señala, como parte de la función legislativa de la Asamblea

Nacional:

13. Organizar los servicios públicos establecidos en esta Constitución; expedir o

autorizar la expedición del Pacto Social y los Estatutos de las sociedades de economía

mixta y las Leyes orgánicas de las empresas industriales y comerciales del Estado, así

como dictar las normas correspondientes a las carreras previstas en el Título XI.

Es decir, ambas normas se refieren a un mismo supuesto —la creación de empresas

estatales1415

por vía de ley (especialmente, el segundo caso que habla de expedir ―leyes orgánicas de

las empresas‖)—, sin embargo, se plantean dos formas distintas de propuestas, una exclusiva del

Ejecutivo y otras, bajo los términos generales del artículo 165. Y, ante esta situación, queda

preguntarse cómo es posible que la Asamblea tenga la posibilidad de proponer leyes para la creación

de empresas públicas, que constituyen una significativa forma de intervención en la economía de

mercado, refrendada por el artículo 282 y siguientes, función más propia a la planificación

económica en manos del Ejecutivo16

, pero esté desprovisto de proponer leyes relativas a la

14

Haciendo caso omiso del carácter exhaustivo del numeral 12, tampoco tiene lugar la posibilidad de

argumentar que existe una diferencia entre las ―empresas estatales‖ de este numeral y las ―empresas industriales o

comerciales del Estado‖ aludidas por el numeral 13, ya que en el ordenamiento jurídico panameño, el concepto de

―empresa estatal‖ se utiliza para referirse, precisamente, a las empresas industriales o comerciales. Por ejemplo, véase

que tanto la Ley 34 de 2008, de responsabilidad social fiscal (art. 7, numeral 19) y la Ley 38 de 2012, que crea el Fondo

de Ahorro de Panamá y modifica la Ley 34 de 2008, sobre responsabilidad social fiscal (art. 2, numeral 19), definen de

forma idéntica las ―empresas públicas no financieras‖ como: ―Unidades industriales o comerciales de propiedad del

Gobierno, que vendan bienes y servicios al público en gran escala, y que estén constituidas en sociedades de capital o de

otro tipo de personería jurídica‖. 15

Téngase en cuenta, al momento de discutir los denominados reglamentos autónomos o independientes, la

utilización del concepto de servicio público, aparejado de la presencia de empresas públicas industriales o comerciales

del Estado, alejado de su uso en la doctrina clásica de los ―servicios públicos‖ y más cercana a su utilización en el

período posterior a la crisis del concepto de servicios públicos, a partir de la famosa decisión del Tribunal de Conflictos

francés de 22 de marzo de 1921 “Société commerciale de L’Ouest Africain, dite affaire du bac d’Eloka”, así como la

sentencia Montpeurt del Consejo de Estado de 31 de julio de 1942.

Para una detallada exposición del asunto en español con énfasis en el derecho francés, véase el aporte de

Urbano Farías ―Instituciones públicas de derecho económico‖ (pp. 191 y ss.) en el Libro Homenaje al Maestro Mario de

la Cueva, 1981, Universidad Nacional Autónoma de México. 16

Véase el artículo 1 de la Ley 97 de 1998, que crea el [MEF], como quedó luego de la modificación por la Ley

2 de 2014:

Artículo 1. Se crea el [MEF] por la fusión de los Ministerios de Hacienda y Tesoro y de

Planificación y Política Económica, el cual tendrá a su cargo todo lo relacionado con la formulación en

materia de planificación y política económica...


organización de la administración pública, en la realización de sus actividades ordinarias. Esto,

evidentemente, demuestra una incongruencia que no tiene razón de ser.

Incluso, dicha norma agrega otro elemento, en su parte final, difícil de conciliar con la

limitante del numeral 12, como la posibilidad de dictar las normas de carrera que regulan la función

pública (art. 305), también sin necesidad de esperar la propuesta del Ejecutivo, entre los cuales está

la carrera administrativa (#1), que aplica al común de los funcionarios de la administración pública.

Entonces, ¿no es un contrasentido que la Asamblea pueda legislar sobre las carreras de los

funcionarios de la Administración pública, sin necesidad de esperar la propuesta del Ejecutivo, pero

se le niegue legislar sobre la estructura? ¿No es la estructura de las entidades de la administración

pública una amalgama de servidores públicos, distribuidos por niveles y competencias? ¿No es

igualmente esta una ―intromisión‖?

Hasta aquí nos hemos enfocado únicamente en la regulación de la facultad de propuesta de

ley contemplada en la constitución. Sin embargo, existe otro elemento importante dentro del juego

del principio de separación de poderes que sirve para desestimar la tesis de la propuesta ―privativa‖

en materia de leyes relativa a la administración como lo es la objeción o, más comúnmente

denominado, veto presidencial, como efectivamente es el caso que se está analizando. La aceptación

de esta dualidad de funciones en el procedimiento legislativo del Ejecutivo de tener tanto la facultad

exclusiva de proponer determinados proyectos de ley, incluso en detrimento de la facultad general

que tiene al respecto el Legislativo, como la de presentar objeciones a dichos proyectos aprobados

por la Asamblea, tiene la consecuencia de cerrar definitivamente la libertad de configuración

legislativa, situación preocupante que parece poco valorado y que merece analizarse con algo de

detenimiento.

2. La función de la objeción presidencial o veto

La constitución panameña (art. 168) prevé dentro del procedimiento de formación de la ley,

la posibilidad del Presidente de la República de presentar objeciones al proyecto de ley aprobado en

tercer debate, como un mecanismo de contrapeso y obstáculo dilatorio o temporal, pero no

definitivo, a la iniciativa en su camino de conversión a ley. Esta objeción tiene dos vertientes (art.

183, numeral 6): una política, que es cuando el proyecto se considera ―inconveniente‖ y otra

jurídica, cuando el Presidente considera que el proyecto tiene visos de inconstitucionalidad o

―inexequibilidad‖ como señala la norma en cuestión.

Una diferencia esencial entre una y otra es que mientras la objeción por inconveniencia

puede ser superada mediante una mayoría calificada de la Asamblea Nacional (dos tercios de sus

miembros de acuerdo al artículo 170 de la Constitución), la de inexequibilidad en caso de ser

aprobado ―por insistencia‖, supone el inicio de un proceso de inconstitucionalidad (art. 171), siendo


posible que la ley sea declarada inconstitucional y, en consecuencia, nunca llegue a convertirse en

ley17

.

Sin embargo, la imposición de la exigencia de propuesta exclusiva a determinados proyectos

de ley, termina convirtiendo un veto de mero inconveniencia, en uno de inexequibilidad por razón

de forma, desnaturalizando el propósito del veto y, reduciendo ostensiblemente la libertad de

configuración legislativa de la Asamblea. La raíz de este problema se encuentra en el modelo

constitucional en materia presupuestaria, donde el Ejecutivo tiene en sus manos la iniciativa

legislativa exclusiva y el Legislativo tiene un contrapeso marginal, delimitado claramente por un

capítulo especial de la Constitución18

, partiendo del supuesto de que resulta mejor la función de

elaboración del Presupuesto a quien, en últimas, tiene que ejecutarlo. Esta misma explicación

subyace en la mayor parte de los casos donde el Ejecutivo tiene una iniciativa legislativa

―exclusiva‖, lo cual nuestro sistema presidencial ha sabido extender a todo supuesto que involucre la

afectación de fondos públicos19

.

17

Por el efecto de la cosa juzgada constitucional en cuanto a la prohibición de reproducción de actos declarados

inconstitucionales, según lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia, en atención a los artículos 206 (inciso final) y

el numeral 1, artículo 163 de la Constitución.

Artículo 206. La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones constitucionales y

legales, las siguientes: 1. La guarda de la Constitución… […]

Las decisiones de la Corte en el ejercicio de las atribuciones señaladas en este Artículo son

finales, definitivas, obligatorias y deben publicarse en la Gaceta Oficial.

Artículo 163. Es prohibido a la Asamblea Nacional:

1. Expedir Leyes que contraríen la letra o el espíritu de esta Constitución.

Así lo ha hecho, por ejemplo, en la sentencia de 21 de abril de 1993:

La prohibición específica que trae el referido numeral 1o. lo que significa es que a la Asamblea le

está vedado expedir leyes que contraríen la letra o el espíritu de la Constitución en caso de existir un

pronunciamiento de la Corte sobre la constitucionalidad de una ley formal, es decir que el órgano

Legislativo no puede incurrir en la aprobación de una acto preceptivo cuyo contenido ha sido previamente

declarado por la Corte contrario a la normativa fundamental.

... Por ello el texto legal en examen debe entenderse como una prohibición dirigida a evitar la

reproducción legislativa de los actos declarados inconstitucionales o inexequibles por razones de fondo,

siempre que se encuentren vigentes los preceptos constitucionales aplicados en la decisión. Esta solución

no es nueva en nuestro sistema judicial, pues también rige a propósito del control de la legalidad de los

actos administrativos (artículo 54 de la Ley 135 de 1943) y corresponde a lo normado en el artículo 243 de

la Constitución colombiana. (Objeción de inexequibilidad presentada por el Órgano Ejecutivo en contra

del proyecto Ley por el cual se adopta el reconocimiento de la propiedad de bienes de Editora Panamá

América, S. A. y se adoptan otras disposiciones. Magistrado ponente: Fabián A. Echevers). 18

Véase el capítulo 2° del Título IX, La Hacienda Pública 19

Así se observa, por ejemplo, en la sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de 19 de mayo de 1994,

con ponencia del Magistrado Edgardo Molino Mola, que resolvía una objeción de inexequibilidad del Presidente de la

República a un proyecto de ley que decretaba un aumento general de salarios a educadores del país, ya que no fue

propuesto por el Ejecutivo, lo que en opinión del jefe del Ejecutivo desconocía el monopolio de propuesta de éste órgano

en materia presupuestaria.

En efecto, la sentencia declaró la inconstitucionalidad de la norma, sin embargo, no sólo se observa que el

Presidente junto con la objeción de inexequibilidad presentó numerosas objeciones de inconveniencia económica, sino

que la Corte para llegar a tal decisión se basó en consideraciones de mera conveniencia económica, como:

El proyecto ley en mención contiene una obligación expresa para el Estado de afrontar

desembolsos en un renglón no previsto en el Presupuesto, que debería por tanto tramitarse como un

crédito adicional, donde la voluntad del Ejecutivo se vería compelida a solicitar el crédito respectivo, sin


Sin embargo, si la Asamblea no pudiera proponer ninguna ley que involucre una afectación

presupuestaria, no podría proponer ninguna ley en materia de administración pública, ya que toda

actuación administrativa involucra el movimiento del aparato estatal compuesto, por definición, por

recursos humanos y financieros20

. Y si bien tal explicación económica parece extenderse al supuesto

de creación de entidades públicas, lo cierto es que tal situación provoca que, tal como en el caso del

Presupuesto, la Asamblea tenga limitadas facultades de control respecto del gasto público y de las

actuaciones del Ejecutivo, dando al traste con el fin de eficacia que deben perseguir las entidades

públicas, al verse imposibilitado, una vez verificada la inadecuación de una entidad a las demandas

sociales, de proponer y aprobar modificaciones para ajustarla a tales exigencias o incluso, eliminarla

en caso de ser necesario, teniendo que esperar una propuesta del Ejecutivo

El escenario descrito, a nuestro entender, contradice el objetivo primordial de libertad de

configuración del legislador, tan amplio, que la Constitución otorga a la Asamblea, según se ha

discutido, e incluso, cuando esto es así, se observan las numerosas ―omisiones‖ legislativas que

ciertamente crean situaciones de desprotección y de inseguridad jurídica, por lo que pretender ahora

que para dictar una ley la Asamblea requiere como condición ineludible la propuesta del Ejecutivo,

no sería más que otra forma de frenar la ya lenta marcha de producción de leyes necesarias para un

correcto funcionamiento de la administración pública. Precisamente, no es casualidad que a la fecha

no existe en Panamá la ley general de sueldos, que según el numeral 2 del artículo 159 debe

proponer el Ejecutivo, aun cuando esto podría ser un mecanismo para ordenar el crecimiento del

gasto público corriente, en línea con los objetivos específicos de la Ley 34 de 2008, de

Responsabilidad Social Fiscal y eliminando la discrecionalidad en la fijación de los sueldos o

remuneraciones de los funcionarios públicos.

tener la certeza de que existen las condiciones de viabilidad financiera que la propia Ley de Presupuesto

exige para que pueda adelantarse la solicitud y aprobarse posteriormente ante esa instancia legislativa.

[…]

La Corte conceptúa, que este proyecto de ley afecta la potestad del Órgano Ejecutivo en la

elaboración del Presupuesto General del Estado porque limita la elaboración del cálculo proyectivo de

ingresos y egresos al imponerle cargas al presupuesto, que aunque no pongan en peligro su factibilidad y

equilibrio, tales cargas al Tesoro Público emergen de un proyecto de ley con un alcance futuro

significativo y que se aparta de las regulaciones constitucionales y legales preexistentes, de carácter

general. Con ello, se vulnera la disposición constitucional recogida en el numeral 1 del artículo 157 del

Texto Fundamental, que dispone que es prohibido a la Asamblea Legislativa expedir Leyes que

contraríen la letra o el espíritu de la Constitución.

Semejante situación se observa en el proyecto de ley sobre cultura comentado al inicio. 20

Así, se acepta tranquilamente en la literatura de administración de empresas. Por ejemplo, Chiavenato (2000),

señala: ―Las cinco variables básicas (tareas, estructura, personas, tecnología y ambiente) son los componentes esenciales

en el estudio de la administración empresarial‖. (p. 11). Por su parte, Jones y George (2010), definen administración

como: ―Planeación, organización, dirección y control de los recursos humanos y de otra clase, para alcanzar con

eficiencia y eficacia las metas de la organización. Los recursos de una organización comprenden bienes, como la gente y

sus capacidades, habilidades (know-how) y experiencia; la maquinaria, materias primas; tecnologías de cómputo y de

información, y patentes, capital económico y empleados y clientes leales‖. (p. 5). Ante cualquier objeción sobre la

validez general de esta caracterización, téngase en cuenta lo explicado por Chiavenato: ―La Teoría General de la

Administración (TGA) es el campo del conocimiento humano que se ocupa del estudio de la administración en general,

independientemente de si ésta se aplica en organizaciones con ánimo de lucro (empresas) o aquellas que no lo tienen. La

TGA estudia la administración de las organizaciones‖. (p. 2).


En el fondo, esta noción de propuesta exclusiva del Ejecutivo resulta un tanto extraño, pues

la conclusión sería que la Asamblea Nacional no tiene realmente la facultad de legislar sobre la

materia, puesto que depende para ello directamente del Ejecutivo, convirtiéndose en una suerte de

legislación delegada. De tal forma, se invierte la situación usual prevista en el régimen

constitucional, donde es el Ejecutivo el que normalmente depende de las leyes que dicta la

Asamblea para poder reglamentar las normas necesarias para su ejecución (por causa de la jerarquía

de las normas), e incluso se aproxima al caso de los Decretos-Leyes.

Debido a esto, no parece prudente erradicar el derecho de la Asamblea de proponer cualquier

ley (excepción contada del Presupuesto, dado el modelo constitucional, que tampoco queda exento

de crítica), ya que el veto resulta un mecanismo bastante considerable para detener el trámite

legislativo de proyectos donde verdaderamente la objeción se limita a un juicio de inconveniencia

económica. Como se dijo antes, ya que el legislador tiene una libre configuración en su potestad

legislativa, nada impide que si la ley aprobada efectivamente resulta inconveniente desde un punto

de vista económico, pueda luego derogarse, también sin necesidad de esperar una reacción del

Ejecutivo21

.

Ciertamente, razones históricas llevaron a dar el control principal al Ejecutivo en materia

presupuestaria, sin embargo, esta situación ha cambiado y actualmente se busca un control

legislativo en materia económica más efectivo, donde el análisis del impacto de las medidas

legislativas no quede exclusivamente en manos del Ejecutivo o de las autoridades que

tradicionalmente dictan la política económica22

, y Panamá no ha sido la excepción, por ejemplo, con

21

Además de que no sorprende que si la ley resulta ―políticamente‖ inconveniente sean los Diputados los

primeros interesados en su derogación. Sin embargo, estas improvisaciones pueden resolverse con la adopción de

decisiones fundadas en criterios técnicos y estudios pertinentes. 22

Destaca el caso de Estados Unidos, país de donde se originan las ideas que la doctrina panameña utilizó para

favorecer el control de Ejecutivo en materia presupuestaria. Dos de los autores más influyentes en materia constitucional

panameña, César Quintero y José Dolores Moscote, ambos citados por el fallo comentado de 1994 favorecieron este

cambio; el profesor César Quintero realizó estudios en ese país y José Dolores Moscote cita con frecuencia a autores de

ese país como James Garner y Westel Willoughby, entre otros, traduciendo incluso la obra del primero, como ―Ideas e

instituciones políticas americanas‖ (1923).

Históricamente, en Estados Unidos, la elaboración del Presupuesto se consideró en manos del Legislativo. Sin

embargo, con la Budget and Accounting Act de 1921, se transfirieron mayores poderes al Presidente para presentar el

Presupuesto, a la vez que se creó un Bureau de Presupuesto que asistía al Presidente en esta Labor. Sin embargo, el

escenario cambió en 1974 con la Congressional Budget and Impoundment Control Act, que restableció las funciones de

control del Legislativo sobre el presupuesto, fortaleciendo ciertos poderes en su favor, a la vez que se crea la Oficina de

Presupuesto del Congreso (Congressional Budget Office, CBO), que actualmente es la institución oficial encargada de

dar informes objetivos en materia de proyecciones económicas al Congreso para la toma de decisiones, y que cuyos

análisis gozan de aceptación general. Todo ello sin perjuicio de la existencia de la Governmente Accountability Office,

creada en la ley de 1921, como agencia independiente subordinada al Legislativo y que ejerce control fiscal sobre el

Ejecutivo, símil de la Contraloría General de la República de Panamá.

En el caso de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), integrado en su mayoría

por países de elevado desarrollo humano y crecimiento económico, semejante orientación se encuentra a partir de la

Recomendación del Consejo para Mejorar la Calidad de la Regulación Gubernamental de 9 de marzo de 1995

[C(95)21/FINAL].

A raíz de estas recomendaciones, la Unión Europea elaboró el Libro Blanco: La gobernanza de Europa en julio

de 2001, así como el informe final del grupo consultivo de alto nivel creado en 2000 (denominado ―Grupo Mandelkern‖)

sobre mejora de la regulación, que se tradujo en la aprobación, por la Comisión Europea, de un Plan de acción


el Proyecto de Modernización del Órgano Legislativo, iniciado en 199623

, con la cooperación

técnica y financiera del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y cuyo objeto principal consistía

en ―elevar la capacidad técnica y analítica de la Asamblea Legislativa, a fin de mejorar su

efectividad legislativa y de fiscalización, así como fortalecer su capacidad de gestión y de

concertación política‖. Esto partiendo del diagnóstico de la situación de la Asamblea, sintetizado por

el Coordinador Ejecutivo del programa, Francisco Rodríguez (2001)24

:

Estudios realizados en el Órgano Legislativo resaltaron la existencia de

algunas debilidades institucionales y estructurales que ha limitado el cumplimiento

eficiente de sus funciones y responsabilidad. Entre ellas señalaron: dificultades para

mejorara la calidad de la producción y formulación de las leyes debido a la limitación

de la calidad técnica, consistencia y adecuación a las necesidades que se intentan

atender.

La institución, en su mayor parte, se ha dedicado a evaluar y tramitar

iniciativas del Órgano Ejecutivo, lo que la ha ubicado en una condición de

subordinación frente a éste. Esta sensación de subordinación parlamentaria ha

contribuido a la baja confianza ciudadana en la Asamblea Legislativa y en los

legisladores.

- Inadecuados sistemas para cumplir las funciones de seguimiento y control de

la ejecución del Presupuesto General del Estado, que permita evaluar los resultados

del gasto público y su impacto económico, social y financiero. (p. 63).

Casi dos décadas después, el balance es mixto, ya que algunos de los temas objeto del

proyecto no se han implementado completamente y la Asamblea mantiene una baja percepción entre

la población25

. Con todo, es innegable el replanteamiento de la función legislativo y por ello, parece

poco razonable seguir sosteniendo como un dogma que sea el Presidente una especie de clarividente,

cual pitonisa mitológica, que vaticina sin fallar cuando un proyecto resulta inconveniente, sin que

ese oráculo pueda ser retado o comprobado en la realidad.

Ahora, queda examinar lo que sucede en el caso de que el Ejecutivo, en efecto, presente la

propuesta de ley. Es decir, parece lógico suponer que si este propone la ley, no tendrá motivos para

objetar la misma, ya que el mecanismo del veto está modelado sobre el supuesto de propuesta por la

Asamblea. Sin embargo, surge un problema.

―Simplificar y mejorar el marco regulador‖, en 2002, que entre otras cosas adopta medidas para mejorar la calidad de la

regulación. Finalmente, en 2010 la Comisión Europea emite una comunicación denominada ―Normativa Inteligente en

Europa‖, que es la nueva denominación de la tendencia. 23

Documento de propuesta de préstamo (PN-0078) disponible en la dirección electrónica:

http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=461156 24

Disponible en: http://www.asamblea.gob.pa/debate/Ediciones_anteriores/EDICION_01-DEBATE-2001-

AGOSTO.pdf 25

Por ejemplo, de acuerdo al último informe de Barómetro de las Américas (en conjunto con la Universidad de

Vanderbilt) para Panamá, publicado en junio de 2013, la Asamblea dentro de un grupo de 11 instituciones nacionales,

aparece como la segunda con menos confianza por parte de los ciudadanos con 38.8% de los encuestados, solo

ligeramente por delante de los partidos políticos con 37.7% (Gráfica 29, p. 60). Disponible en la dirección electrónica:

http://www.vanderbilt.edu/lapop/panama/Panama_Country_Report_2012_W.pdf

http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=461156

http://www.asamblea.gob.pa/debate/Ediciones_anteriores/EDICION_01-DEBATE-2001-AGOSTO.pdf

http://www.asamblea.gob.pa/debate/Ediciones_anteriores/EDICION_01-DEBATE-2001-AGOSTO.pdf

http://www.vanderbilt.edu/lapop/panama/Panama_Country_Report_2012_W.pdf


Una de las manifestaciones más importantes de la libertad de configuración legislativa es la

facultad que constitucionalmente tiene la Asamblea de, en cualquier momento, modificar o derogar

normas expedidas por sí misma (numeral 1 del artículo 159: ―Expedir, modificar, reformar o derogar

los Códigos Nacionales‖26

). En este caso, nuevamente en aplicación del argumento a maiore, ad

minus, se ha entendido que tal facultad también procede durante el procedimiento de aprobación de

la ley, y aunque no consta expresamente en la constitución con carácter general, se infiere de

algunas de sus normas (irónicamente, queda más claro dentro del procedimiento de aprobación del

Presupuesto, art. 26727

), y es definitivamente previsto por el Reglamento Interno de Régimen

Orgánico de la Asamblea, en los artículos 133, respecto del primer debate, y 148, respecto del

segundo debate2829

.

Artículo 133. Posibilidad de introducir modificaciones. Las Comisiones podrán

introducir las reformas que crean convenientes, una vez debatido en su seno el proyecto.

Artículo 148. Derecho a proponer modificaciones y prohibición de materia

extraña. Cualquier Diputado o Diputada podrá proponer la incorporación de artículos

nuevos, la eliminación de artículos existentes o modificaciones a cada uno de los

artículos que el proyecto de ley contenga, a cada parte del artículo que haya sido puesto

en discusión y a los artículos nuevos propuestos por la Comisión que le dio primer

debate al proyecto.

Tales modificaciones se podrán proponer siempre que no versen sobre materia

extraña a la del proyecto, ni a la del artículo o parte del artículo puesto en discusión, ni

tengan el mismo sentido de otras rechazadas previamente por el Pleno, pues, en esos

casos, el Presidente o Presidenta las rechazará de plano.

Nótese que el artículo 148 señala que la posibilidad de modificación durante el trámite

legislativo alcanza a ―cada uno de los artículos que el proyecto de ley contenga‖, es decir, la

totalidad del documento en cuestión, y además que es posible incorporar artículos nuevos con el fin

de llenar posibles vacíos que tenga la ley, siempre que versen sobre el tema del proyecto discutido.

26

Si bien la norma específica se refiere únicamente a los ―Códigos Nacionales‖, ya que estos son aprobados por

vía de ley, no parece justificado distinguir entre uno y otro, especialmente cuando no gozan los Códigos de un estatus

especial, sobre el resto de las leyes. 27

Artículo 267. Corresponde al Órgano Ejecutivo la elaboración del proyecto de Presupuesto General del

Estado y al Órgano Legislativo su examen, modificación, rechazo o aprobación. 28

Debe indicarse que según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las normas del RORI de la

Asamblea Nacional en lo relativo al ejercicio de la función legislativa forma parte del bloque de la constitucionalidad.

Véase, por ejemplo, la sentencia de 5 de diciembre de 1996, con ponencia del Magistrado Fabián Echevers (Demanda de

inconstitucionalidad interpuesta por el Licenciado Mario Van Kwartel contra las expresiones ―emolumentos y

asignaciones‖ contenidas en el artículo 205 de la Ley N°49 de 1984 (artículo 226 del Texto Único), por medio del cual

se dicta el [RORI] de la Asamblea Legislativa), que a su vez cita sentencia de 16 de octubre de 1991. Sin embargo,

nosotros no somos partidarios de esta teoría, o por lo menos, de la forma en que se ha aplicado en Panamá. 29

Curiosamente tal facultad se esgrime frecuentemente en el caso de modificaciones drásticas y polémicas a

leyes que son presentadas a la Asamblea como el resultado de un consenso o un criterio técnico, como el caso reciente

de las reformas del Código Electoral de 2012.


De esta forma, la facultad de propuesta de poco sirve, puesto que esto ni siquiera garantiza

que el proyecto sea adoptado, mucho menos que lo sea exactamente como se presentó ya que el

mismo puede ser objeto de cambios trascendentales durante la discusión. Incluso, como ya se ha

dicho, tal facultad es reconocida expresamente en el caso del Presupuesto (art. 267).

Y es que, tan poco valor material tiene la propuesta de una ley sobre el producto finalmente

aprobado, que mediante la Resolución 93 de 2009 de la Asamblea Nacional y en concordancia con

el artículo 111 del Texto Único de 2010 del Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la

Asamblea Nacional (RORI), se ha permitido, riñendo con el tenor constitucional, la posibilidad de

que cualquier persona natural o jurídica pueda presentar una ―propuesta de ley‖, como textualmente

señala el artículo 1 de la Resolución en cuestión, bajo la forma de ―anteproyecto de ley‖, categoría

que no goza de reconocimiento constitucional, con el fin de abrir la facultad de propuesta legislativa,

favoreciendo una democracia directa y participativa. Y si esto es posible, no se ve razón para seguir

defendiendo facultades exclusivas de propuesta legislativa.

Sin embargo, esto viene a dar al traste con el objetivo mismo de la propuesta ―privativa‖ del

Ejecutivo. Es decir, si presentado un proyecto por el Ejecutivo, durante el procedimiento de

aprobación la Asamblea modifica y elimina todo y cada uno de los artículos de la propuesta, sin

importar si agrega o no artículos adicionales, ¿no es esto igual a una propuesta autónoma por el

Legislativo? Y, ¿no sería esto un mecanismo de burlar la limitación constitucional? ¿No podría el

Ejecutivo argumentar que esta práctica, tal como la introducción de materia extraña prevista en el

artículo 148 del RORI, supone un abuso de las facultades de la Asamblea, lo que viola la condición

de propuesta privativa exigida por la constitución? Evidentemente, la respuesta dependerá de si se

asume un enfoque meramente formal o material, y este es un debate que tendrá que darse. Sin

embargo, de asumirse un enfoque material, la manera en que se estructura la facultad de objeción

del Ejecutivo en los casos en que este mismo presenta una propuesta de ley, especialmente en los

casos de propuesta ―privativa y excluyente‖, puede prestarse de igual forma a un abuso en su

recurso, al punto de entenderse que el proyecto tiene que ser aprobado textualmente como fue

presentado, de lo contrario, siempre se podrá presentar una objeción, no sólo de inconveniencia, sino

de inconstitucionalidad. Sin embargo, esto vendría a constituir la mayor distorsión posible de la

separación de poderes, ya que no supone más que una subrogación de facto del Ejecutivo en la

función legislativa y, ante esto, no se entiende para que tomarse la molestia: mejor simplemente

dejar que el Ejecutivo determine la estructura de la administración pública por vía de reglamento.

Precisamente, ya que la Asamblea tiene vetado presentar cualquier propuesta de ley relativa al punto

y no existe una ley al respecto o la ley vigente no se opone a la estructura determinada, dicho

reglamento no podrá ser tachado de ilegal (mediante una acción de nulidad ante la jurisdicción

contencioso administrativa). Sólo podría —y allí yace el mayor contrasentido— ser el propio

Ejecutivo, que en ejercicio de su facultad exclusiva de propuesta sobre reforma de administración

pública, el que proponga una ley contraria al reglamento expedido por él mismo, para que el

reglamento se torne ilegal.


Evidentemente, estas elucubraciones tan anormales son el producto de las posibilidades que

subyacen en un sistema de división de poderes en sumo deforme, basado en un presidencialismo

desmesurado y que se presta a la más criticables maniobras ilegítimas, y que las reformas

constitucionales no han sabido borrar en forma oportuna, por lo cual resulta conveniente renovar

integralmente de forma urgente.

3. Fundamento del control posterior del Legislativo sobre la administración pública

Finalmente, existe una razón adicional, derivada también del principio de separación de

poderes, para favorecer tanto la interpretación de la sentencia de 24 de abril de 1996, como la

expuesta en este trabajo, que sin embargo no fue objeto de comentario por el Pleno de la Corte

Suprema de Justicia. La posibilidad de la Asamblea de proponer y aprobar modificaciones a las

leyes que regulan la estructura de la administración pública no es más que una extensión de una

función de control de dicho órgano del Estado sobre el Ejecutivo, que muy pocas veces es

considerado como la rendición obligatoria de informe anual de los Ministro de Estado, a la

Asamblea Nacional.

Junto con la obligación del Presidente de la República de ―presentar al inicio de cada

legislatura, el primer día de sus sesiones ordinarias, un mensaje sobre los asuntos de la

administración‖ (art. 183, numeral 5), la Constitución también exige semejante rendición de cuentas

a cada uno de los Ministros de Estados a la Asamblea, respecto del funcionamiento de sus entidad

en los términos del artículo 198: ―Los Ministros de Estado entregarán personalmente a la Asamblea

Nacional un informe o memoria anual sobre el estado de los negocios de su Ministerio y sobre las

reformas que juzguen oportuno introducir‖.

Es de notar, por una parte, que tal obligación de rendir informe, es independiente de la

facultad de la Asamblea, en ejercicio de su función administrativa de solicitar informes verbales o

escritos sobre temas puntuales del funcionamiento de la entidad o para el buen desempeño del

debate legislativo (art. 161, numeral 9), y por otra que si bien, semejante al caso del Presidente de la

República, la Constitución no señala el contenido o siquiera forma de presentación de dicho

informe, sí exige expresamente que el mismo debe señalar ―las reformas que juzguen oportuno

introducir‖. Precisamente, se deduce que esta información sobre reformas es dirigida a la Asamblea

Nacional, para que como parte del control sobre la gestión administrativa, pueda utilizar su

iniciativa legislativa para concretar estas modificaciones en aras de lograr ―la eficacia de las

funciones administrativas‖ de que habla la Constitución en cuanto a las leyes de la administración

pública. Más importante aún, es que no conste expresamente análoga obligación, en términos tan

expresos, de los Ministros de Estado respecto del Presidente de la República, quien como Jefe del

Ejecutivo y, en atención a la interpretación dominante, sería quien en última instancia debería

acordar la presentación de propuesta de ley para la reforma de la administración pública, aun

cuando, semejante al caso de la Asamblea, conste el requerimiento de rendición de informes de

funcionarios como función del Consejo de Gabinete (art. 200, numeral 6). Dicho de otra forma, si en

realidad la Asamblea no puede proponer leyes relativas a la organización de la administración

pública, no tiene ningún sentido exigir que las entidades públicas le envíen un informe detallando


que reformas estiman oportunas, pues el único con el poder de realizar tal reforma es el Ejecutivo.

Nuevamente, tal incongruencia deja sin sentido la limitación que se ha venido criticando.

Lo más irónico es comprobar que esta exigencia, que existe desde la Constitución de 1904

(art. 87), y se mantuvo en las constituciones de 1941 (art. 122) y 1946 (art. 160), no fue removida ni

cambiada en la Constitución de 1972 (art. 178), ni en la reforma de 1983 (art. 193), que fue la

introdujo la condición de ―incompetencia‖ de la Asamblea para proponer leyes en materias relativas

a la administración pública.

De hecho, al año siguiente de la reforma constitucional, se dictó la Ley 49 de 1984, por la

cual se dicta el RORI de la Asamblea. El artículo 80 de dicho reglamento extendió el alcance de la

obligación constitucional de presentar informe a la Asamblea al gobierno central y a las entidades

autónomas y semi-autónomas, éstas últimas sobre las cuales la constitución no regula nada al

respecto, ya que sólo se menciona a los Ministerios (o más bien los Ministros) dentro del Órgano

Ejecutivo; sin embargo, sin señalar expresamente el elemento de ―las reformas que juzguen

oportuno introducir‖, lo que no deja de resultar contradictorio en atención al cambio constitucional

del año precedente. Esta obligación permanece a la fecha en el artículo 9 del Texto Único de 2010

del Reglamento de Régimen Orgánico de la Asamblea Nacional30

.

Casi dos décadas después, la Ley 6 de 22 de enero de 2002, que dicta normas para la

transparencia de la gestión pública, establece la acción de Hábeas Data y dicta otras disposiciones,

extiende el alcance de la obligación constitucional de presentar informe a la Asamblea a ―todas las

instituciones públicas‖31

. En efecto, así lo establece el artículo 26, único del capítulo VIII de la Ley,

notablemente titulado ―Fiscalización del Cumplimiento por el Órgano Legislativo‖, si bien no hace

mención expresa del tema de las reformas32

.

Unos años después, la Asamblea Nacional dicta la Resolución 11 de 5 de octubre de 200533

,

en que toma medidas para coordinar la presentación de los informes previstos en el entonces,

30

Artículo 9. Informe del Presidente o Presidenta de la República. Al iniciarse la legislatura de enero de cada

año, el Presidente o Presidenta de la República deberá concurrir a la sesión de instalación, en la que presentará su

informe anual.

Durante el mes de enero se entregarán a la Asamblea Nacional los informes y las memorias del Gobierno

Central y de las entidades autónomas y semiautónomas. 31

Téngase en cuenta que ya la propia ley define el concepto de institución, de forma sumamente amplia, tanto

que no parece coincidir con el alcance que se supone establece el artículo 26, referido a continuación.

Artículo 1. Para efectos de la aplicación e interpretación de esta Ley, los siguientes

términos se definen así:

1…

8. Institución. Toda agencia o dependencia del Estado, incluyendo las pertenecientes a los

Órganos Ejecutivos, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, las entidades descentralizadas,

autónomas y semiautónomas, la Autoridad del Canal de Panamá, los municipios, los gobierno

locales, las juntas comunales, las empresas de capital mixto, las cooperativas, las fundaciones, los

patronatos y los organismos no gubernamentales que hayan recibido o reciban fondos, capital o

bienes del Estado. 32

Artículo 26. Anualmente, todas las instituciones públicas incorporarán, en las memorias que presentarán al

Órgano Legislativo… 33

No es un dato menor que esta resolución se dictó al año siguiente de las reformas constitucionales de 2004.


artículo 94 (hoy 9) del RORI, que tampoco menciona el tema de las reformas a la estructura de las

entidades. Algunos elementos de dicha resolución son de gran relevancia en cuanto al fundamento

de dicha facultad por parte de la Asamblea.

En la parte motiva, la resolución señalaba, además del artículo 198 de la Constitución: ―Que

esta atribución responde a la fiscalización que esta Asamblea Nacional ejerce desde sus orígenes

sobre la ejecución presupuestaria;

Que es fundamental para el fortalecimiento de este Órgano del Estado adoptar medidas para

regular el desarrollo de esta función‖.

Es decir, que la ampliación de esta medida que hasta ahora había sido considerada una mera

formalidad, se basa en el fortalecimiento del papel fiscalizador de la Asamblea en materia de

ejecución presupuestaria, que era lo que se discutía en el punto anterior. En línea con este último

considerando, llama la atención algunas disposiciones puntuales de la resolución:

1. Coordinar con el Órgano Ejecutivo la presentación de los informes o las

memorias de los ministerios, las entidades autónomas y semiautónomas, con

fundamento en el artículo 2 de la Constitución Política de la República.

2. Determinar que los titulares de estas entidades presentarán y sustentarán

personalmente los informes o memorias en las Comisiones Permanentes en fechas

acoradas anticipadamente por la Directiva cada año.

…

5. Exhortar a las Directivas de las Comisiones Permanentes para que realicen

los análisis de estos documentos y rindan un informe al Pleno.

Es decir, que la Asamblea se ha amparado en el principio de separación de poderes para

exigir no sólo a los Ministerios, sino a todas las entidades públicas rendición de informe o memoria

anual obligatoria que debe ser sustentada personalmente por el titular, estableciendo un control más

rígido del que exige la propia constitución en el numeral 9 del artículo 161, y el 198, que

únicamente exige la entrega del informe34

. De lo que se infiere que estos elementos deben servir

para la función de fiscalización y, eventualmente, como fundamento para guiar la inercia legislativa

que se crea conveniente para lograr la eficacia de la función administrativa de que habla la

constitución.

Luego se dictó la resolución 92 de 31 de octubre de 2009, que establece las reglas para el

trámite de presentación y sustentación de los informes y memorias de los ministerios, entidades

autónomas y semiautónomas, la cual agrega elementos a la resolución de 2005. Por una parte,

estableció expresamente que las sustentaciones de tales informes se harían en el mes de enero de

cada año. Además, trató de aclarar elementos del contenido de los informes señalando que debía

34

Téngase esto, más lo que se dirá en breve, en cuenta respecto de la sección posterior donde se discute las

facultades de control de la Asamblea sobre la Autoridad del Canal de Panamá (ACP), y su comparación con el caso de la

Reserva Federal de Estados Unidos.


tener lo exigido por la Ley 6 de 2002, sin embargo, nada relativo a las reformas que señala la

Constitución. A pesar de ello, la resolución tomo una previsión valiosa dentro del juego de la

separación de poderes y la fiscalización presupuestaria del Ejecutivo de advertir que la

inobservancia de esta obligación, tenía una consecuencia en materia de control presupuestario: ―La

falta de cumplimiento de la obligación de presentar y sustentar los informes y memorias anuales será

comunicada por la Secretaría General a la Comisión Permanente de Presupuesto‖.

Y es que es la Comisión de Presupuesto la que está encargada de dar trámite al proyecto de

ley anual de Presupuesto, y la que en mayor medida tiene facilidades para emprender las acciones de

reforma del proyecto presentado por el Órgano Ejecutivo, por lo que esto supone un mecanismo de

coerción, puesto que de lo contrario, puede ejercer un control en cuanto a la asignación

presupuestaria a las instituciones cuyo titular no asista a rendir cuentas de su gestión, sin perjuicio

de que cada institución es llamada, durante la discusión del proyecto de Presupuesto, a sustentar el

presupuesto asignado.

A menos de un año, se dictó una nueva resolución, No. 20 de 25 de octubre 2010, con mismo

título que la anterior. En este caso, básicamente se retuvo la misma forma de la resolución de 2009,

sin embargo, se hizo una adición, fundamental para el punto analizado: se extiende con carácter

general la obligación de los informes de los Ministerios, contenida en el artículo 198 de la

Constitución. En efecto, la resolución agrega que: ―Los informes o memorias anuales deberán

contener el estado de los negocios del ministerio o entidad y las reformas que juzguen oportuno

introducir‖.

Ciertamente, resulta lamentable que la Asamblea no haya aprovechado la oportunidad para

determinar el contenido y alcance de dicha obligación, ni de su carácter general a todas las

instituciones del Estado35

, empero, consideramos que nada de lo dicho hasta aquí invalida el

argumento principal: que si la constitución prevé este mecanismo de control en manos de la

Asamblea, mal puede considerarse como ―incompetente‖ para dictar normas que modifiquen la

estructura de la administración pública verificado un problema en su funcionamiento.

IV. EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA

CREACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS

Más allá de consideraciones exegéticas, lo cierto es que la interpretación usual de esta

condición en materia de proposición de leyes sobre la estructura de la administración pública ha

35

A pesar de que en la realidad, todas las instituciones públicas entregan dicho informe, como se puede

corroborar del listado publicado por la propia Asamblea (véase:

http://www.asamblea.gob.pa/main/LinkClick.aspx?fileticket=a0u98_nOMK4%3d&tabid=268), es desafortunada que las

resoluciones de 2009 y 2010, sólo se refieran a ministerios, instituciones autónomas y semiautónomas y no como lo hace

el numeral 9 del artículo 161 de la Constitución, incluyendo expresamente a las empresas públicas, industriales o mixtas

o, como lo señala la Ley 6 de 2002, toda entidad pública o privada que reciba fondos, capital o bienes del Estado. Esto,

especialmente en el caso de las empresas públicas, considerando que como ya se ha dicho en estos casos la Asamblea no

tiene limitación para presentar propuestas de ley.

http://www.asamblea.gob.pa/main/LinkClick.aspx?fileticket=a0u98_nOMK4%3d&tabid=268


supuesto, en la práctica, un debilitamiento del alcance y aplicación efectiva del principio de

legalidad, que no es más que el sometimiento de la administración pública al derecho y, más

exactamente, a la fuente de derecho denominada ley, como manifestación normativa supeditada

únicamente a la Constitución.

En efecto, el otorgamiento de la facultad de propuesta de leyes relativas a la administración

pública al Órgano Ejecutivo, en los términos del numeral 12 del artículo 159 de la constitución

parece haber favorecido una interpretación favorable, cada vez con mayor frecuencia, a la

discrecionalidad en cuanto a la forma de organización de tal administración pública, no

necesariamente por vía de ley, sino por normas de inferior jerarquía, como reglamentos, dictadas por

el propio Órgano Ejecutivo, sin que exista una regulación mínima por vía de ley o, siquiera

habilitación legal para la propia creación de la entidad en cuestión, rompiendo el vínculo de control

por parte de la Asamblea Nacional que supone la génesis legal de instituciones públicas y

reduciendo el estándar de transparencia de tal procedimiento, debido a la ausencia en Panamá de

toda norma constitucional o legal que regule, en forma general, la forma de aprobación de las

normas de inferior jerarquía dictadas por el Ejecutivo36

, ni que garantice el fin de publicidad previa a

su adopción definitiva37

.

36

Ni siquiera existe el reglamento de régimen interno que la Constitución señala que el Consejo de Gabinete

debe dictar (art. 200, numeral 8), cuerpo este encargado de dictar determinados decretos.

Es importante advertir que el procedimiento administrativo general, regulado por la Ley 38 de 2000, está

concebido para los actos administrativos particulares y no generales, siguiendo el esquema expuesto por Santofimio

Gamboa (1994), al tratar la eficacia y firmeza de los actos administrativos:

En este aspecto, resulta indispensable hacer diferencia entre los actos administrativos de

carácter general y los de carácter individual: Para los primeros, técnicamente la firmeza está dada

por el pleno cumplimiento de los requisitos de publicitación que estudiamos en el capítulo

respectivo [que tal como en el caso panameño, es únicamente la promulgación de la norma en

Gaceta Oficial, véase el segundo inciso del artículo 46 de la Ley 38]. Para los segundos,

específicamente para aquellos que se encuentran sujetos al principio de la contradicción

administrativa, como garantía de discusión en instancia gubernativa de las decisiones que afectan

de manera individual a los ciudadanos, el ordenamiento prevé precisas hipótesis en la cuales el

acto administrativo legalmente se encuentra en firme y pueda hacer tránsito al mundo de la

eficacia. (p. 237).

Entre las ―precisas hipótesis‖, al amparo del artículo 62 del anterior Código Contencioso colombiano (Decreto

01 de 1984, hoy reemplazado por la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento

Administrativo y Contencioso Administrativo), señala ―cuando contra ellos no proceda ningún recurso‖, supuesto que

sólo aplica a los actos administrativos particulares.

Además, no es un dato menor, que el comprensivo glosario de la Ley 38 (artículo 201), no defina los conceptos

de ―reglamento‖, ni ―decreto‖. 37

Otra consecuencia importante, e históricamente conocida, de esta ausencia de procedimiento para la

aprobación es la imposibilidad de suspender en forma previa a su vigencia la norma reglamentaria o decreto, como

sucede en el caso de la objeción presidencial, según se examinó antes, quedando sólo la posibilidad de atacarlo

judicialmente en forma posterior a su vigencia, y más seguramente, cuando ya ha sido aplicado.

Esta situación posiblemente obedezca al privilegio de ejecución de oficio, decisión ejecutiva o autotutela

ejecutiva de que goza la administración frente a la justicia, es decir, el poder de ejecutar sus actos sin necesidad de

obtener certeza sobre el derecho de actuar mediante sentencia judicial declarativa. Debido a ello, así como al principio

de presunción de legalidad de actos administrativos, en el sistema francés, como señala De Laubadere (1984, p. 67 y 74),

la interposición de los recursos ante el juez administrativo no tenían efecto suspensivo.

Siguiendo este sistema, en Panamá aun cuando era posible, desde la expedición de la Ley 135 de 1943, la

suspensión provisional de actos administrativos, la jurisprudencia consideró que tal medida no aprovechaba a los actos

administrativos generales, tal como sucedía con las leyes en el control de constitucionalidad, por lo menos desde la


Todo ello a pesar de la claridad con que la constitución señala la existencia de una reserva

legal con carácter general en materia de organización de la administración pública, como lo dispone

el propio numeral 12 del artículo 159, y lo reiteran algunas normas particulares, notablemente el

caso de los artículos 194 y 195 que regula los Ministerios de Estado, una de las únicas instancias

administrativas reguladas con carácter general por la constitución.

Incluso, cuando tal capacidad de organización administrativa se despliega en materia de

intervención económica que, como se ha dicho antes, aparece principalmente como una función

ejecutiva, históricamente relacionada con una ampliación de los poderes normativos del Ejecutivo38

,

y que tiene su ejemplo más claro en el caso de la creación de empresas públicas, la constitución

también mantiene firmemente el principio de reserva legal, como se observa en los artículos 282 y

283, contenidos en el título constitucional ―La Economía Nacional‖:

Artículo 282. El ejercicio de las actividades económicas corresponde

primordialmente a los particulares; pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará,

reemplazará o creará, según las necesidades sociales y dentro de las normas del presente

Título, con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el

mayor número posible de los habitantes del país.

El Estado planificará el desarrollo económico y social, mediante organismos o

departamentos especializados cuya organización y funcionamiento determinará la Ley.

creación del sistema de control concentrado con la Constitución de 1941, entre otras razones, por aplicación del

principio de presunción de legalidad, según lo dispone el artículo 15 del Código Civil: ―Las órdenes y demás actos

ejecutivos del Gobierno, expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tiene fuerza obligatoria, y serán aplicados

mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes‖.

Sin embargo, a partir de inicios de la década de 1990 y hasta la fecha, la jurisdicción contencioso-

administrativa admitió la posibilidad de suspender provisionalmente reglamentados atacados mediante la acción de

nulidad, que no sería más que el símil de la técnica de ―inaplicación‖ en el derecho administrativo comparado, como lo

señala G. Doménech Pascual (2001, pp. 60-2).

Al respecto, véase, por ejemplo, los autos de 14 de marzo de 2006 (Demanda contencioso administrativa de

nulidad, interpuesta por el Licenciado Jorge Omar Brennan C., actuando en su propio nombre y representación, para que

se declare nula, por ilegal, la frase ―los contribuyentes que reciban gastos de representación estarán en la obligación de

presentar declaración de rentas para pagar la diferencia‖, incluida en la parte final de los parágrafos en los artículos 138

y 139 del Decreto Ejecutivo N°170 del 27 de octubre de 1993, modificado por el Decreto N°143 del 27 de octubre de

2005, emitido por el Ministro de Economía y Finanzas, publicado en la Gaceta Oficial N°25,419 del 1 de noviembre de

2005. Magistrado ponente: Adán Arnulfo Arjona) y de 12 de abril de 2010 (Demanda contencioso administrativa de

nulidad, interpuesta por el licenciado Johann Barrios Madrigales en representación de Fernando Núñez Fábrega (en su

condición de Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Transparencia contra la corrupción), para que se declaren

nulos, por ilegales, los acuerdos N° 101-40-44 del 29 de septiembre de 2009 y el acuerdo N° 101-40-44 del 20 de

octubre de 2009, emitidos por el Consejo Municipal de Colón. Magistrado ponente: Víctor Benavides). 38

Por ejemplo, así lo señala el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Harley Mitchell (2009):

En el siglo 19 y luego en el siglo 20 con la aparición del intervencionismo del Estado en

la economía, se encontró que el parlamento era muy lento y demorado en la tramitación de las

leyes que requería la sociedad, (sic) industrial, el intervencionismo del Estado en la economía y

todos los esfuerzos fueron apuntalados hacia el fortalecimiento del ejecutivo. Discurso

disponible en la dirección electrónica: http://www.organojudicial.gob.pa/wp-

content/blogs.dir/8/files/2009/docsoficiales/Mitchell.pdf

Justamente, esto es lo que explica la aparición de los Decretos-Leyes, pero especialmente las mal llamadas

leyes ―cuadro‖ o ―marco‖, que se discuten más adelante, previstas en el numeral 7 del artículo 200 de la constitución y

relativa a muchos aspectos económicos.

http://www.organojudicial.gob.pa/wp-content/blogs.dir/8/files/2009/docsoficiales/Mitchell.pdf

http://www.organojudicial.gob.pa/wp-content/blogs.dir/8/files/2009/docsoficiales/Mitchell.pdf


Artículo 283. Para realizar los fines de que trata el artículo anterior, la ley

dispondrá que se tomen las medidas siguientes:

1. Crear comisiones de técnicos y o de especialistas para que

estudien las condiciones y posibilidades en todo tipo de actividades económicas

y formulen recomendaciones para desarrollarlas.

2. Promover la creación de empresas particulares que funcionen de

acuerdo con las recomendaciones anteriores en el aparte anterior, establecer

empresas estatales e impulsar la creación de empresas mixtas, en las cuales

participará el Estado, y podrá crear las estatales, para atender las necesidades

sociales y la seguridad e intereses públicos.

3. Fundar instituciones de crédito y de fomento o establecer otros

medios adecuados con el fin de dar facilidades a los que se dediquen a

actividades económicas en pequeña escala.

4. Establecer centros teórico-prácticos para la enseñanza del

comercio, la agricultura, la ganadería y el turismo, los oficios y las artes,

incluyendo en estas últimas las manuales, y para la formación de obreros y

directores industriales especializados.

Nótese que el artículo 282 señala que tal función de planificación se realizará ―mediante

organismos o departamentos especializados cuya organización y funcionamiento determinará la

Ley‖, cuya tipología es desarrollada por el artículo 283, que reitera que ―la ley dispondrá que se

tomen las medidas siguientes‖ y que incluye la creación de ―comisiones‖ (numeral 1), ―empresas

estatales‖ y ―mixtas‖ (numeral 2), ―instituciones de crédito y de fomento‖ (numeral 3), así como

―centros teóricos-prácticos para la enseñanza… [de] oficios y las artes… y para la formación de

obreros y directores industriales especializados‖ (numeral 4), entidades que no corresponden

exactamente con la clasificación prevista en el numeral 12 del artículo 159.

De esta forma, la facultad de propuesta se ha confundido con la facultad de aprobar normas,

desbordándose así el marco constitucional y como casi siempre en nuestro sistema de gobierno, a

favor del poder presidencial. Y es que, no sólo se incumple la reserva de ley que establecen con

carácter general las normas constitucionales antes citadas, mediante la creación de normas por vía

infralegal, sino que se ha llegado a desconocer abiertamente el tenor constitucional, ya que en la

parte motiva de algunas de estas normas infralegales, se cita con frecuencia ya sea implícita39

o

explícitamente40

como fundamento para la creación de tales entidades el artículo 282 de la

constitución, posiblemente con el intento de soslayar la claridad del precepto del artículo 159,

buscando un fundamento alternativo en el ejercicio de dicha función constitucional, pero omitiendo

39

Como el caso de la Comisión Nacional para la Modernización del Estado panameño en función de nuevas

tecnologías de la Información y Comunicación, creada por el Decreto Ejecutivo 89 de 2001, el Consejo para la Agenda

Complementaria y la Competitividad, creado por el Decreto de Gabinete 37 de 2006 y la Secretaría de Energía creada

por el Decreto Ejecutivo 124 de 2007 y, posteriormente, por el Decreto Ejecutivo 176 de 2007, antes de que su

―creación‖ fuera aprobada por la Ley 52 de 2008 y reorganizada por la Ley 43 de 2011. 40

Es el caso de la Secretaría de Economía de la Presidencia, creada por el Decreto Ejecutivo 236, la Secretaría

Social de la Presidencia, creada por el Decreto Ejecutivo 237 y la Secretaría de Asuntos Públicos de la Presidencia,

creada por el Decreto Ejecutivo 623, todos de 2009. En los tres casos, el artículo 282 se cita como primer considerando.


el inciso final de dicho artículo que refrenda claramente el principio de reserva legal en la

organización de las entidades públicas, sin importar su naturaleza, burlando la constitución y

constituyendo una verdadera mutación constitucional.

En este grupo, destaca el caso del Programa de Ayuda Nacional (PAN), creado por el

Decreto Ejecutivo 690 de 2010, que expresamente señala la referencia a la reserva legal en su primer

considerando, sin reconocer la contradicción que tal precepto supone con su propia creación.

Incluso, otras normas, como el Decreto Ejecutivo 144 de 2004, por el cual se crea la

Secretaría de Metas Presidenciales, han afirmado la existencia de una facultad del Ejecutivo, sin

asidero legal alguno, de determinar discrecionalmente la estructura de la administración pública, en

los términos del siguiente considerando, el tercero de dicha norma: ―Que constitucional y

legalmente corresponde al Presidente de la República la facultad de organizar las unidades de

asesoría, apoyo técnico y coordinación requeridas para el cumplimiento de los objetivos de la

Administración Pública‖, confirmando la mutación constitucional antes comentada.

Otros ejemplos notorios de cierta novedad, son el caso del Consejo de Seguridad (Decreto

Ejecutivo 263 de 2010)41

, que no cita como fundamento el artículo 282 de la constitución, y el

Despacho de la Primera Dama, que ni siquiera tiene una norma legal que avale formalmente su

existencia42

.

Éste último caso, demuestra el peligro que representa una interpretación aislada de la norma

constitucional sobre la materia, que ha favorecida esta situación anómala, en la medida en que se

incumple uno de los elementos básicos de la actividad administrativa, como la existencia de una

norma previa que atribuya las materias en la que la entidad pública es competente, lo que trae como

consecuencia la nulidad absoluta de todas las actuaciones de dicha entidad, como se desprende del

numeral 2 del artículo 52 de la Ley 38 de 2000: ―Se incurre en vicio de nulidad absoluta en los actos

administrativos dictados, en los siguientes casos: … 2. Se dictan por autoridad incompetentes‖.

Precisamente, la razón para esta consecuencia jurídica no es más que la comprensión básica

del principio de legalidad, en los términos que se desprende del artículo 18 de la Constitución en el

sentido de que las autoridades sólo pueden hacer aquello a que están autorizadas por vía de ley. De

lo contrario, se genera una situación de inseguridad jurídica, ya que no se sabe hasta dónde pueden

actuar las autoridades, o dicho de otra forma, hasta donde pueden verse afectados los derechos de

los ciudadanos por causa de las actuaciones administrativas.

Lo más preocupante es que el escenario descrito no solo no se compagina con la claridad de

los preceptos de la constitución, sino que desconoce que dichos preceptos tienen una amplia

tradición en nuestra propia historia constitucional y del resto del ordenamiento jurídico panameño,

41

En el caso del Consejo de Seguridad, una Ley posterior al Decreto Ejecutivo en cuestión, la Ley 15 de 2010

que crea el Ministerio de Seguridad Pública, hace una mención única del Consejo de Seguridad. 42

Al respecto de este caso, puede verse el artículo del abogado Carlos Gasnell, ―El Despacho de la Primera

Dama‖, publicado en el diario La Prensa, el día 5 de febrero de 2014, disponible en la dirección electrónica:

http://www.prensa.com/impreso/opinion/despacho-primera-dama-carlos-gasnell/271307

http://www.prensa.com/impreso/opinion/despacho-primera-dama-carlos-gasnell/271307


como se observa, por ejemplo, en el artículo 64 del cuasi centenario Código Civil, que al respecto

dice: ―Artículos 64. Son personas jurídicas: 1. Las entidades políticas creadas por la Constitución o

por la Ley; 2… 3. Las corporaciones y fundaciones de interés público creadas o reconocidas por ley

especial‖. Véase que en ambos casos de personas jurídicas relacionadas a la función administrativa,

el concepto de creación está limitado únicamente a la ley, y no a norma de inferior jerarquía. A

pesar de que esta regulación era congruente con la regulación general del marco constitucional de la

época (numeral 1 del artículo 65, ya citado, de la Constitución de 1904), contradecía, por ejemplo, la

norma relativa a la organización de los Ministerios que la misma constitución tenía, en su artículo 84

y que al respecto señalaba: ―La distribución de los negocios en cada Secretaría de Estado, según sus

afinidades, corresponde al Presidente de la República‖. Sin embargo, la evolución constitucional ha

llevado, como se ha dicho, a adoptar sin reservas el modelo previsto en el artículo 64 del Código

Civil, como se observa en la redacción actual del artículo correspondiente al citado, el artículo 195

de la Constitución, que se vuelve a reproducir para efectos de claridad: ―La distribución de los

negocios entre los Ministros de Estado se efectuará de conformidad con la Ley, según sus

afinidades‖43

.

Dicho esto, conviene revisar con cierto detenimiento algunos elementos involucrados en el

problema descrito en el ordenamiento jurídico panameño por su importancia en cuanto a la

aplicación efectiva del principio de legalidad.

1. Relación entre la ley y el reglamento

Si bien este tema, merece un tratamiento especial que escapa del ámbito del trabajo, resulta

necesario realizar algunas anotaciones, considerando la presencia de la figura del reglamento en la

creación de entidades públicas.

En Panamá, la facultad reglamentaria del Órgano Ejecutivo se despliega a través de la forma

de ―Decreto‖ como lo denomina la Constitución y otras normas legales44

. La relación jerárquica

entre la ley y el reglamento es definido por el numeral 14 del artículo 184: ―Son atribuciones que

ejerce el Presidente de la República con la participación del Ministro respectivo:… 14. Reglamentar

43

Debe comentarse que el texto único de la constitución reformada en 2004 publicado en Gaceta Oficial,

cambió el término ―afinidades‖ por ―finalidades‖, aunque este no fue objeto de las reformas aprobadas, por lo cual para

el fin de comparación, se mantendrá el término original. A la fecha, no se conoce pronunciamiento judicial al respecto

de dicho cambio. 44

Así, lo denomina el numeral 1 del artículo 206 de la Constitución, al tratar las normas que pueden ser objeto

de la acción de inconstitucionalidad (―…sobre la inconstitucionalidad de las Leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y

demás actos…‖). Igualmente, en forma general, el numeral 7 del artículo 200 y el artículo 234 y, en forma particular, el

artículo 55, el numeral 11 del artículo 161 (para referirse a la declaratoria de urgencia y suspensión de derechos

constitucionales), numeral 4 del artículo 183 (para referirse al decreto que convoca sesiones extraordinarias de la

Asamblea), el inciso final del artículo 189 (sobre convocatoria de elecciones). Igualmente, esto es congruente con la

denominación de ―Decretos-Leyes‖ a las leyes dictadas por el Ejecutivo, con sujeción a lo dispuesto en el numeral 16

del artículo 159 de la Constitución.

A nivel legal, destaca la utilización del concepto en la regulación de la acción de inconstitucionalidad (numeral

3 del artículo 2554 y artículo 2559), contenida en el Libro Cuarto del Código Judicial, Instituciones de Garantía, que a

diferencia de la Constitución es menos uniforme, ya que si bien se refiere a ―decretos leyes‖ y ―decretos de gabinete‖, en

el caso del artículo 2559, habla de ―decretos‖ sin más, mientras que el artículo 2554 utiliza el concepto ―reglamentos‖.


las Leyes que lo requieren para su mejor cumplimiento, sin apartarse en ningún caso de su texto ni

de su espíritu‖. Ya que Panamá no cuenta con una norma constitucional que explícitamente trate el

asunto de la jerarquía de las fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico panameño, este artículo

tiene importancia en la medida que viene a refrendar la subordinación del reglamento (decreto) a la

ley.

Ciertamente, en la actualidad, se ha aceptado que es imposible aplicar en todo su rigor el

principio de legalidad para impedir que la propia administración dicte normas que regulen con

carácter general aspectos de la organización administrativa, lo cual repercute necesariamente en la

determinación de su competencia y sus mecanismos de actuación. Así lo reconoce la definición del

concepto de competencia del numeral 21 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000 que señala que la

misma, entendida como un conjunto de atribuciones, no sólo pueden ser otorgadas por la

Constitución o la Ley, sino también por el reglamento.

Sin embargo, tal facultad ejecutiva de definir su propia competencia por vía de reglamento

debe ser respetuosa de la existencia de una ley que previamente habilite tal ejercicio, como lo exige

el numeral 14 del artículo 184 de la Constitución, en atención a la subordinación del reglamento a la

ley, a fin de garantizar precisamente, guiado por el principio de separación de poderes, que exista un

control del legislativo sobre el ejecutivo, evitando que sea una regla general que éste dicte y

modifique sus propias normas, sin ningún límite o contrapeso. Sólo de esta forma puede

interpretarse la referencia del reglamento en cuanto a la determinación de la competencia de las

entidades públicas.

Más aun, la indicación de la estructura de la administración pública como una de las leyes

que dicta la Asamblea Nacional en ejercicio de la función legislativa, en el numeral 12 del artículo

159, demuestra que la Constitución somete el tema a la ―reserva legal‖, es decir, que la materia sólo

puede ser objeto de regulación por vía de ley, como norma superior, reforzando todavía más la

conclusión anterior.

Dicho esto, llama poderosamente la atención, considerando los ejemplos antes indicados, que

mientras no parece haber duda alguna en cuanto a la exigencia constitucional de aprobar por vía de

ley temas indicados en el artículo 159 como los Códigos Nacionales (numeral 1), el Presupuesto

General del Estado (numeral 4), la división política del territorio nacional (numeral 7) o las

características de la moneda nacional (numeral 8), no resulte con semejante claridad que esta

exigencia también aplica en todo su rigor a la estructura de la administración pública, especialmente

considerando como se ha dicho que así se ha mantenido a través de todas las constituciones que han

regido en Panamá45

.

Incluso, esto parece ser un problema para todos los casos relacionados a la administración

pública. Volviendo a la dualidad de los numerales 12 y 13 del artículo 159, se verán interesantes

conclusiones en semejante sentido en el caso de las leyes de carrera de la función pública, que como

45

Véase lo dicho en la sección ―Sobre la proposición de leyes‖, y en especial, para las constituciones anteriores

a la vigente, el cuadro indicado.


se ha dicho, involucra el recurso humano de la organización administrativa. También, este supone

un ejemplo de materia reservada a la ley. Y semejante al caso de los arts. 282 y 283, la propia

constitución vuelve a reiterar expresamente la reserva legal relativa a la normativa en materia de

carrera de la función pública, dentro del título constitucional XI, ―Los servidores públicos‖, en el

capítulo 2°, ―Los principios básicos de la administración de personal‖ y en concreto en el artículo

302:

Artículo 302. Los deberes y derechos de los servidores públicos, así como los

principios para los nombramientos, ascensos, suspensiones, traslados, destituciones,

cesantía y jubilaciones serán determinados por la Ley.

Los nombramientos que recaigan en el personal de carrera se harán con base en

el sistema de mérito.

Los servidores públicos están obligados a desempeñar personalmente sus

funciones a las que dedicarán el máximo de sus capacidades y percibirán por las mismas

una remuneración justa.

Sin embargo, este caso va incluso más allá y plantea la razón que gravita detrás de la reserva

legal en esta materia, en el artículo 300, en el capítulo antecedente, ―Disposiciones fundamentales‖:

Artículo 300. Los servidores públicos serán de nacionalidad panameña sin

discriminación de raza, sexo, religión o creencia y militancia política. Su

nombramiento y remoción no será potestad absoluta y discrecional de ninguna

autoridad, salvo lo que al respecto dispone esta Constitución.

Los servidores públicos se regirán por el sistema de méritos; y la estabilidad

en sus cargos estará condicionada a su competencia, lealtad y moralidad en el servicio.

Es decir, la reserva legal en materia de administración de personal, en el ámbito del artículo

302, obedece al fin de establecer un límite a la discrecionalidad del ejecutivo en cuanto al

nombramiento y remoción de dicho personal, y con el fin de garantizar el diseño de un sistema que

permita que los servidores desempeñen sus funciones al ―máximo de sus capacidades‖. Este

fundamento es perfectamente aplicable al caso de la estructura de la administración pública, pero en

realidad es la razón de ser del principio de legalidad en un Estado de Derecho: la eliminación o la

reducción al mínimo de la discrecionalidad administrativa. Y justamente, este fin se encuentra

claramente manifestado en la exposición de motivos del anteproyecto de constitución de 1946,

citado por Fábrega (1991) que fue la que introdujo esta proscripción de ―potestad absoluta y

discrecional‖ en materia de administración del personal administrativo, al señalar que tal inclusión

buscaba evitar que:

…los partidos consideren los destinos públicos como botín del cual pueden

disponer a su antojo. Consecuentes con estas ideas son las disposiciones del Título,

dirigidas a echar las bases de la carrera administrativa y judicial, las cuales habrán de ser

desarrolladas por la ley más adelante. (p. 139).


Pero nuevamente, la distorsión política de nuestro sistema ha sabido minar e ignorar este

fundamento que alimenta el principio de legalidad, no solo omitiendo la implementación de la

carrera administrativa hasta la fecha, sino haciendo caso omiso a la reserva de ley, al desarrollar por

vía de reglamento materias relativas a la reserva de ley del artículo 302 de la Constitución46

.

Volviendo al punto, en el recto orden constitucional, la verificación de una reserva legal en la

materia de organización de la administración pública lleva a dar por descontado otro argumento que

posiblemente parece factible esgrimir como los denominados reglamentos ―independientes‖ o

―autónomos‖. Y es que junto a los reglamentos previstos en el artículo 184 de la Constitución, la

jurisprudencia ha reconocido los denominados reglamentos autónomos, cuando estos desarrollan

―materias no reguladas por ley‖ y, además (y esto es lo que nos interesa aquí), ―que no invadan la

zona reservada a la ley‖, como ha reiterado en numerosas ocasiones47

.

Pero, no resulta del todo claro, el fundamenta que justifica que el reglamento, que a la luz del

artículo 184 de la Constitución debe estar subordinado a la ley, pueda saltarse este obstáculo,

aprovechando los vacíos de ésta. Precisamente, al discutir sobre el fundamento que justifica los

reglamentos ―independientes‖, García de Enterría y Fernández (2008), señalan:

¿Cuál es entonces el fundamento de la potestad reglamentaria? La

administración no puede ejercitar más potestades que aquellas que efectivamente le han

sido concedidas, como veremos más despacio al estudiar el llamado principio de

legalidad de la administración. Pues bien, si esta detenta poder reglamentario

independiente es porque se lo ha otorgado la Constitución como Zanobini observó en un

trabajo clásico. La existencia de un poder de participación en la elaboración del

ordenamiento, la definición de una ―fuente‖ de derecho tan relevante, de un poder

normativo complementario del legislativo, es, por fuerza, dada su significación, una

determinación constitucional. (p. 160).

Esta conclusión del jurista italiano, sin embargo, no es más que una consecuencia necesaria

tanto del principio de legalidad (como lo señalan los autores españoles), como del principio de

jerarquía normativa. Por ello, dada la configuración de la potestad reglamentaria del artículo 184 de

la Constitución, nada permite señalar con tanta liberalidad la existencia de una potestad

46

Como el caso del Decreto Ejecutivo No. 47 de 25 de junio de 2009, por el cual se reglamenta el Título XIV

del Decreto Ley 1, de 13 de febrero de 2008, que creó la Carrera del Servicio Aduanero. Téngase este caso en cuenta al

momento de evaluar la discusión sobre el tema de la deslegalización, más adelante. 47

Véase, por ejemplo, la sentencia de 21 de julio de 1993 (Demanda contencioso administrativa de nulidad,

interpuesta por el Dr. Alejandro Román Sánchez, en representación de Héctor Vargas, para que se declare nulo por

ilegal, el acápite I del artículo primero, el artículo tercero y cuarto del Decreto Ejecutivo No. 46 de 24 de febrero de

1992, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Gobierno y Justicia), la sentencia de 18 de abril de

1997 (Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Licenciado Rafael Murgas Torraza en su propio nombre y en

contra de los artículos 99, 100, 112, 124 y 160 del Decreto Ejecutivo N° 160 de 7 de junio de 1993, por el cual se expide

el reglamento de tránsito vehicular de la República de Panamá), y la sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Demanda

contencioso administrativa de nulidad interpuesta por el Licdo. Manuel Arosemena en representación de Sindicato

Nacional de Trabajadores de Taxi de la República de Panamá, para que se declare nulo por ilegales, los artículos 1, 2 y 3

del Decreto Ejecutivo N°451 de 18 de diciembre de 2000 dictada por conducto del Ministerio de Gobierno y Justicia,

―por medio del cual se modifican los numerales 6 y 75 del artículo 160 del Decreto Ejecutivo N°160 del 7 de junio de

1993 y se dictan otras disposiciones), todas con la ponencia del Magistrado Arturo Hoyos.


reglamentaria desprovista de habilitación legal previa y está conclusión es refrendada todavía más,

si se tiene en cuenta el origen histórico de dicho reglamento, como es expuesto por los autores

recién citados:

Esta clasificación ha alcanzado entre nosotros un gran arraigo; fue formulada

hace más de un siglo por Lorenz von Stein sobre un esquema semejante al que suele

utilizarse en relación a la costumbre: secundum legem (ejecutivo), praeter o extra legem

(independiente) y contra legem (de necesidad). Puede valer la clasificación, y es

expresiva, como punto de reflexión, pero siempre que no implique admitir de entrada la

legitimidad general de reglamentos independientes y contrarios a la ley —Von Stein

escribe en el cénit del ―principio monárquico‖, a cuyo servicio él trabajaba y cuya

sublimación intentaba (teoría de la monarquía de la reforma social) y pretende por ello

justificar una normativa regia, alternativa y, eventualmente (caso de reglamento de

necesidad), equivalente a la ley—. Pero desde entonces las cosas han llegado a ser

bastante distintas. El reglamento no puede inspirarse ya en una concepción dual del

Estado. Su subordinación a la ley no puede ponerse en cuestión sin trastornar las bases

constitucionales de los ordenamientos existentes. (p. 188).

Teniendo esto en cuenta, se reconoce que los reglamentos independientes o autónomos que

la jurisprudencia constitucional panameña ha tratado de avalar carecen de todo fundamento jurídico

general. Dicho esto, se debe rechazar también un argumento que en ocasiones ha esbozado sin

demasiada contundencia alguna jurisprudencia48

para justificar un poder reglamentario

independiente general, en base al numeral 10 del mismo artículo 184 de la Constitución que señala

como atribución del Presidente de la República con la participación del Ministro respectivo:

―Dirigir, reglamentar e inspeccionar los servicios establecidos en esta Constitución‖. La razón para

ello es sencilla; la parte inicial del numeral 13 del artículo 159, también le señala a la Asamblea,

como parte del ejercicio de la función legislativa ―Organizar los servicios públicos establecidos en

esta Constitución‖. Véase que, en forma idéntica al caso de la potestad reglamentaria prevista en el

numeral 14 del artículo 184, en esta la ley es la que juega un papel esencial, ya que es esta la

encargada de organizar el servicio público, es decir, establecer sus normas generales de

funcionamiento, en tanto que el Ejecutivo únicamente puede reglamentar lo dispuesto por la ley.

Nuevamente, si la intención era otorgar un poder reglamentario general, haciendo abstracción del

numeral 14, el numeral 10 del artículo 184 debió indicar que el Ejecutivo tenía, no sólo poder de

reglamentar, sino igual que la Asamblea, de organizar el servicio establecido en la Constitución o

bien, como en el caso de las mal llamadas leyes ―cuadro‖ o ―marco‖49

, previstas en el numeral 7 del

48

Sentencia de 18 de septiembre de 1995 (Acción de inconstitucionalidad, interpuesta por el Licenciado Emilio

Alfredo Manzané, en representación del señor Marcos González y en contra del Decreto Ejecutivo N°46 de 24 de

febrero de 1992, modificado por los Decretos Ejecutivos N°248 de 25 de agosto de 1992 y el Decreto Ejecutivo N°187

de 28 de junio de 1993) y la ya citada sentencia de 18 de abril de 1997, nuevamente ambas con ponencia del Magistrado

Arturo Hoyos. Sobre esta última, téngase en cuenta lo que se dirá más adelante. 49

Así lo hace, por ejemplo, Mario Galindo (1987) en su aporte ―Leyes-cuadro y materias aledañas en el

derecho panameño‖ (pp. 717-753), en la obra Estudios de derecho constitucional panameño, compilado por el profesor

Jorge Fábrega Ponce. Como el autor detalla (especialmente en la p. 735), este concepto es importado del derecho francés

y colombiano en la reforma constitucional de 1983, sin embargo su recepción —y por tanto, su denominación— no

coincide con la configuración dada en estos países.


artículo 200 de la Constitución, señalar que (especialmente considerando que la norma reconoce que

estos servicios están establecidos en la propia Constitución) podía dictar las normas generales del

caso, en tanto no hubieran sido dictadas por la Asamblea.

Incluso, si hiciéramos caso omiso de esta limitación, debe tenerse en cuenta que el concepto

de servicio al que alude el numeral 10 del artículo 184, es igual al numeral 13 del artículo 159, que

como se mencionó se refiere únicamente a los servicios públicos prestados por empresas

comerciales e industriales, y no al concepto clásico con carácter general. De hecho, esta dicotomía

es tan marcada que junto con la función ejecutiva en materia de servicios públicos del numeral 10

del artículo 184, aparece una de las funciones que el Presidente ejerce por sí sólo en el numeral 2,

del artículo 183: ―Coordinar la labor de la administración y los establecimientos públicos50

‖,

concepto éste último que es justamente el que utiliza la jurisprudencia francesa para distinguir los

servicios públicos ―administrativos‖ (établissements publics) de los ―comerciales e industriales‖

prestados por las empresas públicas (entreprises)51

.

Por otra parte, el hecho de que tales decisiones se hayan tomado usando como referencia el

derecho comparado no es un dato contundente, puesto que su aceptación no es unánime ni

50

En realidad, el concepto de ―establecimiento público‖ ha perdido vigencia en el ordenamiento panameño.

Originalmente, tomado del derecho colombiano, quien a su vez lo importó de Francia, el mismo es utilizado para

denotar instituciones descentralizadas. Así, lo explica, por ejemplo, L. Rodríguez (2008): ―Dentro de la

descentralización, los establecimientos públicos son una expresión de la descentralización especializada o por servicios‖

(p. 105).

Sin embargo, en Panamá para estos casos se ha preferido hablar de ―entidades autónomas‖ y ―semiautónomas‖,

como lo hace el numeral 12 del artículo 159, quedando el concepto de establecimiento público como una categoría

residual ―y demás establecimientos públicos‖. Si esta disposición se compara con el numeral 7 del artículo 150 de la

Constitución de Colombia, se observa que el concepto de ―entidades autónomas‖ y ―semiautónomas‖ no tiene paralelo,

en tanto el concepto de establecimiento público no tiene el carácter residual que tiene en el ordenamiento panameño

(―…superintendencia, establecimientos públicos y otras entidades de orden nacional‖).

A pesar de ello, en el caso del artículo citado, el concepto de establecimiento público es utilizado tal como en su

concepción original, para contraponerlo a la administración central, sin embargo téngase en cuenta lo que se señala en

cuanto a la diferencia entre establecimiento público y empresa pública. 51

Sobre esta diferencia resulta útil reproducir lo dicho por L. Rodríguez (2008):

La noción de establecimiento público se originó en Francia… de acuerdo con las teorías

de la época, esas entidades se caracterizaban porque ejercían una función especializada pero

propia del Estado, es decir, lo que entonces se conocía como servicios públicos, que giraban

alrededor de la noción de interés general.

Pero la proliferación de los servicios y actividades del Estado, que produjeron la crisis

de la noción de servicio público, trajo como consecuencia paralela la crisis de la noción de

establecimiento público… Fue así como la jurisprudencia y la doctrina francesa decidieron

dividir la noción para hablar, por tanto, de establecimientos públicos administrativos y de

establecimientos públicos industriales y comerciales. (p. 106).

Y en cuanto a la situación en el derecho colombiano, señala una situación semejante al caso panameño:

De esta manera, puede verse que la crisis de la noción de establecimiento público que se

presentó en Francia y que se reflejó en el derecho colombiano fue resuelta entre nosotros, aunque

más tarde, con terminología un tanto diferente a la francesa. En efecto, mientras en Francia se

habló de establecimientos públicos administrativos y de establecimientos públicos industriales y

comerciales, aquí se utilizó la terminología de establecimiento público, así simplemente, y de

empresas industriales y comerciales del Estado. (p. 107).


pacífica52

, y muestra de ello es la oposición de distinguidos autores como los citados en España53

;

por su parte, en la patria de von Stein, Alemania, la Constitución de 1949 quiso representar una

quiebra total respecto de esta teoría estableciendo, en el artículo 80, la habilitación legal como

condición necesaria para la utilización de la potestad reglamentaria y así lo ha aceptado también la

doctrina54

:

Artículo 80

[Otorgamiento de decretos]

(1) El Gobierno Federal, un ministro federal o los gobiernos de los Länder

podrán ser habilitados mediante ley para otorgar decretos. En la ley deberá determinarse

el contenido, el objeto y el alcance de la autorización otorgada. En tales decretos se

mencionará su base legal. Cuando la ley prevea que una habilitación puede ser

delegada, la delegación deberá efectuarse por decreto.

52

Por ejemplo, así lo reconoce la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo español en sentencia 7093/1986

de 16 de diciembre, con ponencia del Magistrado José Ignacio Jiménez Hernández, cuando señala:

El tema de la potestad reglamentaria de la Administración ha sido y es uno de los más

complicados del Derecho Administrativo en general y del español particular y ello tanto antes

como después de la Constitución de 1978, pese a algunas precisiones realizadas por este texto

básico, planteamiento éste del que es necesario partir para abordar los problemas que, con

respecto al mencionado tema, resultan del presente recurso jurisdiccional…

Por su parte, Rebollo Puig (1991), luego de citar la sentencia del párrafo previo, agrega:

Los autores admiten igualmente que la Constitución dista de haber dejado

definitivamente clarificado el ámbito y los límites de la potestad reglamentaria. En cualquier

caso, es lo cierto que en este punto la doctrina ofrece soluciones que no infrecuentemente son

dispares en aspectos esenciales. La jurisprudencia, a lo sumo, puede mostrar cierta tendencia,

aunque sin perfilar sus concretas consecuencias, y, aún así, con sentencias contradictorias que no

pueden considerarse excepciones aisladas. (p. 8). 53

Quienes analizan el problema, con claridad contundente, desde una perspectiva histórica de gran utilidad (pp.

155 y ss.). En forma semejante y más sintética, señala Maurer (2012):

…al reglamento le faltan el basamento democrático directo de la ley formal y las

garantías del procedimiento legislativo. Este ―déficit‖ se compensa mediante la dependencia

respecto de la ley parlamentaria, pero, con todo, subsiste el peligro de que el peso pesado de la

producción jurídica se desplace hacia el Ejecutivo, toda vez que lo ―fundamental‖ a menudo se

vuelve virulento en el detalle. (p. 71). 54

Por ejemplo, Maurer (2012):

b) Calificación y significado jurídico-constitucional. La facultad del Ejecutivo de dictar

reglamentos afecta manifiestamente al principio de división de poderes, de acuerdo con el cual el

poder legislativo debe quedar reservado al Parlamento. Aquélla, sin embargo, no representa una

verdadera quiebra de este principio, porque al Ejecutivo no le está permitido legislar por su

propio derecho, sino sólo sobre la base de una habilitación establecida mediante una ley formal,

es decir, sobre el fundamento de una habilitación del Parlamento. El artículo 80 I GG

[Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Ley Fundamental de la República Federal de

Alemania)] exige que la habilitación legal sea determinada en cuanto a su contenido, fin y

extensión. El Parlamento tiene, pues, que adoptar las decisiones esenciales; debe enunciar el

marco y la dirección a seguir por el reglamento que ha de dictarse. Sólo cabe remitir al Ejecutivo

la regulación de cuestiones de detalle en el marco del programa legislativo. El Parlamento sigue

siendo, pues, dueño del Poder Legislativo. A él le compete determinar si y de qué manera se

dicta reglamentos. Además, en cualquier momento puede no sólo revocar la habilitación

otorgada, sino también derogar o modificar mediante una ley formal los reglamentos

promulgados (primacía de la ley). (pp. 70-1).


Sin embargo, la Constitución alemana en la sección VII titulada ―La ejecución de las leyes

federales y la administración federal‖ ha dado cierto margen en la aplicación del principio de

habilitación legal, justamente, en la organización de la estructura de la administración pública, en los

artículos 86 y 87, eso sí, siempre respetando la jerarquía normativa:

Artículo 86 [Administración propia de la Federación]

Cuando la Federación ejecutare las leyes por su propia administración federal o

por corporaciones o establecimientos de Derecho público directamente dependientes de

la Federación, el Gobierno Federal dictará las disposiciones administrativas generales,

siempre que la ley no disponga una regulación especial. La Federación regulará la

organización de las autoridades, siempre que la ley no disponga otra cosa.

Artículo 87 [Materias de la administración propia de la Federación]

(1) Como administración propia de la Federación con su propia infraestructura

administrativa se organizará el servicio exterior, la administración federal de hacienda

y, en conformidad con el artículo 89, la administración de la navegación y de las vías

navegables federales. Mediante ley federal podrán crearse autoridades de protección de

las fronteras, servicios centrales policiales de comunicaciones e informaciones, de

policía criminal y para la reunión de expedientes con fines de defensa de la Constitución

y de protección contra actividades en el territorio federal que mediante el recurso a la

violencia, o acciones preparatorias en ese sentido, pongan en peligro intereses exteriores

de la República Federal de Alemania.

Es decir, la excepción al principio de habilitación para dictar reglamentos ocurre en los

supuestos de ―administración propia‖ de la Federación, materias que son definidas taxativamente en

el artículo 87. Si bien este artículo tiene más bien el objetivo de deslindar la competencia

administrativa entre la Federación y los Länder en materia de ejecución de leyes, también señala un

ámbito donde la administración puede dictar ―disposiciones administrativas generales‖, en ausencia

de habilitación legal, es decir, ―siempre que la ley no disponga otra cosa‖, lo que además quiere

decir que nada impide que la ley pueda entrar a regular estos temas, ya que debe recordarse que la

propia sección se titula ―ejecución de leyes federales‖. En cualquier caso, no existe en la

constitución panameña ni por asomo una norma análoga a esta, por lo que no puede hablarse de

―materias propias del reglamento‖.

De esta forma, la diferencia de criterios en el derecho comparado, demuestra que el problema

del fundamento de los reglamentos no responde a un principio universalmente reconocido, sino que

por el contrario, es necesario examinar con detalle el ordenamiento jurídico nacional, y en particular,

la perspectiva constitucional para elucidar este problema, siempre teniendo en cuenta los principios

fundamentales de separación de poderes y legalidad.


Incluso, resulta bastante curioso que esta interpretación de la jurisprudencia panameña

desconoce la raíz histórica del artículo 184. Con la proclamación de la ley como norma superior55

, la

revolución francesa descartó en la Constitución de 1791 el reconocimiento de un poder

reglamentario al rey56

. La potestad reglamentaria, apenas sería recuperada con el fin de la

Revolución francesa y la expedición de la Constitución del Consulado del año VIII, en el artículo

44, con un tenor casi idéntico al que hoy conserva el artículo 184 de la Constitución de Panamá: ―El

gobierno propone las leyes y hace los reglamentos necesarios para asegurar su ejecución‖, es decir,

únicamente y exclusivamente, los denominados reglamentos ejecutivos.

Ahora bien, esto tampoco significa que se niegue todo fundamento a los reglamentos

independientes, sino que su utilización debe tener asidero constitucional, como efectivamente lo hay

en la norma superior panameña, que es como mayoritariamente lo ha entendido la propia

jurisprudencia panameña. Precisamente, la sentencia de 18 de abril de 1997, señala el caso clásico

del reglamento de tránsito avalado por el artículo 27 que al regular la libertad de tránsito señala que

este derecho es ejercitable ―sin más limitaciones que las que imponga las leyes o reglamentos de

tránsito, fiscales, de salubridad y de migración‖57

, así como los decretos de gabinete de carácter

55

Esencialmente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; tanto en su

formulación en el artículo 5: ―La ley es la expresión de la voluntad general‖, como en su consecuencia expuesta en el

artículo 4: ―el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que garantizan a los

demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites tan sólo pueden ser determinados por la

Ley‖. 56

Sin embargo, esto no quiere decir que descartó el concepto de reglamento. Al regular el Poder Judicial, señala

el artículo 19, que corresponde al Tribunal de Casación pronunciarse ―Sobre los reglamentos de jueces y las quejas de

parcialidad contra un tribunal entero‖. 57

Sin embargo, no consideramos correcto el que el Pleno de la Corte haya extendido el alcance de dicha

habilitación para avalar la constitucionalidad de las sanciones aprobadas mediante dicho Decreto Ejecutivo que expide el

Reglamento de Tránsito, ya que de esta forma se desconoce el derecho fundamental de legalidad penal, reconocido en el

artículo 32 de la Constitución que señala: ―Sólo serán penados los hechos declarados punibles por Ley anterior a su

perpetración y exactamente aplicable al acto imputado‖.

Si bien la sentencia argumenta que el artículo 32 sólo alcanza los delitos establecidos en el Código Penal, no se

comparte este argumento por cuanto sería igual a entender que por una diferencia gramatical ―pena‖ y ―sanción‖ se

desconocería que ambas no son más que manifestaciones indistintas del poder punitivo o coactivo del Estado.

Justamente, incluso el artículo 32, equipara dentro de la garantía del debido proceso a los procesos de naturaleza ―penal,

administrativa, policiva o disciplinaria‖ [si bien la jurisprudencia ha ampliado el alcance de dicho derecho a todo

proceso ―jurisdiccional‖ y a los procedimientos administrativos, como por ejemplo, en la sentencia del Pleno de la Corte

Suprema de Justicia de 16 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Rogelio Fábrega]. En este sentido, nos

parece correcta la tesis del salvamento de voto de los Magistrados Aura Guerra de Villalaz y Edgardo Molino Mola.

Por otra parte, no deja de llamar la atención que la sentencia pretende argumentar casos del derecho comparado,

como el derecho español, cuando en este país existe consolidada jurisprudencia constitucional y administrativa que

rechaza el establecimiento de sanciones por vía reglamentaria, en atención al artículo 25.1 de la constitución que señala:

―Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan

delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento‖.

Por ejemplo, el caso de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de

1986. En esa ocasión, en el contexto de un proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la

persona, se reclamaba la invalidación del Real Decreto 2347/1985, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo

57 del Estatuto de los Trabajadores sobre infracciones laborales de los empresarios. Precisamente, el referido artículo del

Estatuto, aprobado mediante la Ley 8/1980, de 10 de marzo delineaba escuetamente las infracciones laborales de los

empresarios. Entonces, los tres principales artículos del Decreto procedían a delimitar las infracciones laborales,

graduarlas por nivel de gravedad y señalar las sanciones aparejadas. Finalmente, la decisión declaró inválido el Decreto,

tomando en consideración lo siguiente:


general dictados en ausencia de leyes en materia de empréstitos, crédito público, deuda nacional y su

servicio, así como en materia arancelaria y aduanera, en virtud de la habilitación del numeral 7 del

artículo 200 de la Constitución. Sin embargo, y no está demás reiterarlo, este no es el caso para el

supuesto de organización de la administración pública.

De esta forma, consideramos que la falta de claridad con la que la jurisprudencia panameña

ha tratado el problema del fundamento de la potestad reglamentaria, unido a la interpretación

tradicional en cuanto al elemento subjetivo de la facultad de propuesta de leyes, es la que ha llevado

a la interpretación según la cual dichos pronunciamientos reconocen una supuesta facultad general

(y no particular) del Ejecutivo de dictar reglamentos independientes, que es justamente el

razonamiento determinante para justificar su uso en la creación de entidades y otras estructuras de la

administración pública, aun cuando es ésta una ―zona reservada a la ley‖ en los términos de la

jurisprudencia panameña, irrespetado el principio de jerarquía de las fuentes del derecho, lo que es

motivo de preocupación y puede prestarse para un uso expansivo, o más bien abuso, en total

detrimento del principio de legalidad.

Dada esta preocupante tendencia, parece conveniente reproducir con detalle las contundentes

palabras de Gordillo (2013), en cuanto a la relación entre la ley y la administración pública:

Conviene dejar constancia, antes de descender a más pormenorizados detalles en el

examen de aquella disposición, de cuál es la situación doctrinal y jurisprudencial sobre el

problema éste de la repercusión del mandato del art. 25 de la Constitución de 1978 sobre el

principio de legalidad en el derecho sancionatorio administrativo, y sin riesgo a error cabe decir

que es opinión pacífica la de que ese alcance es trascendente y que ha llegado a imprimir un

notable cambio en las exigencias a respetar, puesto que, manteniendo la atribución a la

Administración de la potestad para sancionar, ello ha de realizarse a través de Ley formal; en

parejo sentido, se viene a admitir la tipificación normativa previa de conducta sancionables ha de

realizarse a través de igual mecanismo legal, sin que sean suficientes amplias y vagas remisiones

abstractas mediante descripciones carentes de toda precisión. Es también cierto que se constata la

presencia de opinión de acuerdo con lo cual hay que admitir la posibilidad de que por vía que

podemos denominar reglamentaria se pueda de algún modo complementar algún limitado

espacio no totalmente agotado en el precepto legislativo en el que se apoye, y en tal sentido se

aduce por el Letrado del Estado un dictamen del Consejo de Estado, pero en ese caso la cuestión

a resolver consistiría la actividad o acción reglamentaria se ha circunscrito o no a esos

inexcusables límites.

Autorizado criterio el del Tribunal Constitucional sobre este punto, lo que obliga a

referir como ha declarado que lo principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con

ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del

ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principios

de legalidad), todo ello en expresión que incluye la Sentencia de 8 de junio de 1981, recaída en

recurso de amparo núm. 101/1980; o bien, que nuestra Constitución no ha excluido la existencia

de una potestad sancionadora de la Administración, sino, que lejos de ello, lo ha admitido el art.

25, aunque como es obvio, sometiéndola a las necesidades cautelares que preserven y autoricen

los derechos de los ciudadanos, precisando más, que se puede establecer como uno de los límites

que la potestad sancionadora de la Administración encuentra en el art. 25.1, es el de la legalidad,

que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal.

Son declaraciones de la Sentencia de 3 de octubre de 1983.

Téngase en cuenta esta decisión al momento de evaluar el tema de la ―deslegalización‖ en la jurisprudencia

española.


El Congreso puede legislar sobre todas y cualquiera de las actividades

realizadas por el Poder Ejecutivo, sin otra limitación que la de que la ley establezca una

regulación razonable. Salvo ese límite, que es por otra parte común a todas las leyes del

Congreso, éste puede dictar normas para cualquier función realizada por la

administración: puede legislar sobre la función pública y el servicio civil, sobre la

organización y el funcionamiento administrativo interno, sobre cualquiera de los actos

que dicte la administración, incluso los así llamados ―actos de gobierno.‖Por ello, si

bien existe una zona de ―reserva‖ legislativa, en el sentido de que en ciertas materias

sólo el Congreso puede estatuir y en ningún caso (ni siquiera por delegación) la

administración, no existe en cambio en el derecho latinoamericano un principio inverso

de que pueda haber zona alguna de la actividad administrativa ―reservada‖ a ella y

exenta de la regulación legislativa o del control judicial. La ―zona de reserva de la

administración‖ carece de todo fundamento constitucional, mucho menos en la

Constitución de 1994 y resulta sorprendente ver como distinguidos autores enuncian

una concepción cesarista en un país donde no nos ha faltado nunca nuestra cuota —

generosa— de césares. Hasta hay autores que la visten de doctrina garantista de los

derechos individuales. Cuesta entenderlo, pero así es. Todo tiene su origen en un autor

—dado a las afirmaciones axiomáticas ex-cátedra— que la tomó no de otros sistemas

constitucionales como el nuestro, sino de la Constitución francesa de 1958. Ella

introdujo hace medio siglo una reforma expresa y muy marcada en el punto,

estableciendo que el Parlamento sólo puede legislar en los puntos que taxativamente le

indica la Constitución y que todo lo demás queda librado a la potestad reglamentaria del

Poder Ejecutivo.

Esto constituye una exacerbación de las facultades reglamentarias del Ejecutivo

y de hecho una destrucción del Parlamento, que nada tiene ver con nuestro sistema

constitucional, pero existen ya demasiados autores nuestros que, a partir de un ilustre

adelantado, intentan adoptar esa repartición de funciones. Es franca y ostensiblemente

inconstitucional la tesis de que la administración pudiera tener facultades o actividades

exentas de regulación legislativa: de allí la necesidad de advertir expresamente acerca

del punto y recordar que todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el

Congreso, con la única salvedad de que tal regulación no sea irrazonable. En particular,

no creemos que se adecue a nuestro sistema constitucional la tesis de acuerdo con la

cual el Congreso no podría legislar sobre algunos aspectos de la actividad

administrativa, o lo que es lo mismo, que en tales materias sólo la administración podría

dictar normas generales, pero no el Congreso.

Esta opinión ha sido emitida, p. ej., con relación a los denominados ―actos de

gobierno,‖ diciéndose que ciertos actos del Poder Ejecutivo no estarían sujetos a

regulación legislativa y también con relación a ciertos aspectos internos de la actividad

administrativa, sosteniéndose que lo referente a la organización administrativa, al

estatuto del personal civil de la administración, al procedimiento administrativo, etc., no

puede ser regulado por ley sino que debe serlo por reglamento autónomo.


Estos criterios, como decimos, no se ajustan en nuestro concepto al

ordenamiento positivo actual ni tampoco al sistema constitucional que nos rige. (pp.

VII-8 a 10).

Nuevamente, y antes de terminar esta sección, resulta provechoso verificar la referencia al

derecho comparado. Efectivamente, la constitución francesa de 1958 ha establecido un sistema

peculiar de reparto de competencias normativas entre la ley y el reglamento, según lo dispone el

artículo 37: ―Tendrán carácter reglamentario todas las materias distintas de las pertenecientes al

ámbito de la ley‖. Es decir, a diferencia del ordenamiento panameño (art. 159) donde la

enumeración de leyes es de carácter abierto o meramente enunciativo (numerus apertus), la

constitución francesa establece una de carácter cerrado o taxativo (numerus clausus), en el artículo

34. Con todo, no sólo este sistema ha sido atenuado, volviendo hacía el equilibrio natural a favor del

Legislativo58

, sino que incluso en este sistema existe una reserva legal en cuanto a la estructura de la

administración pública.

ARTÍCULO 34. Las leyes serán votadas por el Parlamento.

La ley fijará las normas sobre:

[…]

La ley fijará asimismo las normas referentes:

…

- A la creación de categorías de establecimientos públicos.

- A las garantías fundamentales para los funcionarios civiles y militares del

Estado.

- A las nacionalizaciones de empresas y transferencias de la propiedad de

empresas del sector público al sector privado.

La ley determinará los principios fundamentales:

- De la organización general de la Defensa nacional.

- De la libre administración de las entidades territoriales, de sus competencias y

de sus ingresos.

- De la enseñanza.

- De la preservación del medio ambiente.

Véase que la constitución francesa señala la reserva legal para la creación de los

establecimientos públicos ―en el sentido restringido discutido antes—, así como las empresas

58

Así lo señalan García de Enterría y Fernández (2008, pp. 158 y 214).


públicas (nacionalizadas)59

. Sin embargo, esta reserva no alcanza a las entidades de la

administración central, que en aplicación del artículo 37 ya comentado, así como el 13 y 20 de la

Constitución y, a su vez, del Decreto N° 87-389 de 15 de junio de 1987, relativo a la organización

de los servicios de la administración central, son creados y modificados por vía de decreto acordado

en Consejo de Ministros. En todo caso, demás está reiterar que este peculiar reparto de competencias

normativas, responde exclusivamente al modelo impuesto en la Constitución francesa, que no es en

forma alguna semejante al modelo seguido por la Constitución panameña, por lo que mal puede ser

aceptado60

.

Por último, y en atención a lo que se ha discutido hasta aquí, también se debe rechazar la

defensa de la situación anómala de la creación de entidades públicas por decreto en Panamá,

mediante argumentos fácticos como la ―urgencia‖, ―la necesidad de actuación rápida‖ o la

―flexibilidad de la administración pública‖, que son justamente los que justifican la otra categoría de

reglamentos de la clasificación de von Stein, los de necesidad o urgencia6162

, ya que por el contrario

59

Es de notar que, tal como se ha dicho, también la Constitución es consistente en separar las categorías de

establecimientos públicos y empresas públicas. 60

Incluso, puede observar que la reserva legal limitado al caso de los establecimientos públicos de la

constitución francesa es semejante al caso de la Constitución de Alemania, cuyo numeral 8 del artículo 73 señala como

materia de legislación exclusiva de la Federación: ―La situación jurídica de las personas al servicio de la Federación y de

las corporaciones de derecho público directamente dependientes de la Federación‖, precisamente porque las

―corporaciones de derecho público directamente dependientes de la Federación‖ son parte de la administración federal

descentralizada, y porque tal reserva legal no incluye expresamente a los propios organismos de la administración

federal central como los Ministerios. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dicho sobre la relación entre la ley y el

reglamento de acuerdo a la constitución de este país. 61

Como lo señala Entrena Cuesta (2003):

…los reglamentos de necesidad son los que pueden dictar determinadas autoridades en

caso de calamidades públicas, cuando la ley autoriza a aquéllas para que en tal contingencia

adopten las medidas que juzguen necesarias. Tales medidas, por tanto, podrán modificar incluso

lo establecido en normas superiores —legales y reglamentarias— con infracción del límite de la

jerarquía normativa, o versar sobre materias reservadas. Pero, por su carácter excepcional,

podrán aplicarse en tanto en cuanto subsista el estado que determina su promulgación. Esta clase

de reglamentos podrán admitirse en los estados de alarma, excepción y sitio y en su ejercicio la

Administración habrá de atenerse a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de estas

situaciones (art. 116.1 CE). (p. 129).

También, Jinesta (2002), habla de los ―decretos de urgencia atípicos‖: ―Son aquellos que se dictan para

hipótesis imprevistas y no reguladas constitucional y legalmente. El fundamento de estos decretos de urgencia lo

encontramos en el principio general de la necesidad que sustituye al de la legalidad‖. (p. 55). Sin embargo, se muestra

más cauto en cuanto al alcance de validez de tales reglamentos ya que no avala la posibilidad de desconocer por esta vía

normas de superior jerarquía. Posiblemente, esto obedezca a que la Constitución de Costa Rica tiene un fundamento

todavía más reducido que la de Panamá, como se discute en el siguiente pie de página, para avalar tales reglamentos, en

base al numeral 6 del artículo 120: ―Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al

respectivo Ministro de gobierno: … 6. Mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias

necesarias para el resguardo de las libertades públicas‖ 62

En cuanto a su procedencia en el ordenamiento jurídico panameño, tampoco parece plausible negar

rotundamente tal posibilidad, si se tiene en cuenta la genérica función del Presidente de la República de ―velar por la

conservación del orden público‖ (numeral 3, artículo 183), sin embargo, tampoco parece prudente la aceptación de la

posibilidad de subvertir la jerarquía normativa, ya que dentro de los preceptos sujetos a suspensión durante el estado de

urgencia que regula el artículo 45 de la Constitución no figura el principio de legalidad (artículo 18). Esto puede parece

un dato menor, especialmente engarzado dentro de la concepción antigua de que tal artículo era un precepto

programático, incapaz de ser objeto de violación de forma autónoma. Sin embargo, nuevas concepciones garantistas han

calado en los ordenamientos constitucionales al punto que ya hoy en día se pone en cuestión la supuesta contradicción


una característica esencial de toda organización es la permanencia en el tiempo y en el espacio63

,

además de que resulta bastante exagerado incluir dentro de esta categoría de eventos un hecho

previsible, como la creación de entidades públicos, tanto así que la propia Constitución anticipa su

ocurrencia. Más bien, cualquier acción de creación, modificación y disolución de entidades públicas

debe estar debidamente justificada y debatida con la pausa oportuna, ya que más que un criterio de

eficiencia, referido únicamente a la rapidez de respuesta en el tiempo, lo que debe importar en

atención al tenor constitucional es la eficacia de las funciones administrativas.

2. La costumbre y sus problemas como fuente de derecho

Si se sigue teniendo en cuenta la importancia de los principios de legalidad y jerarquía

normativa, se debe rechazar de igual forma otro resquicio que en ocasiones es utilizado para

amparar actuaciones al margen de la ley, como el argumento de la costumbre como fuente de

derecho público.

En efecto, en ciertos casos, algunos particularmente vinculados al tema de la administración

pública, la Corte Suprema de Justicia ha permitido algunas prácticas ejecutadas sin amparo

normativa, bajo el argumento de que tienen valor en reconocimiento de la costumbre como fuente de

derecho64

. Notablemente, en la sentencia de 19 de febrero de 199265

, la Corte señaló lo siguiente,

respecto del cargo de Viceministro en Panamá66

:

Es evidente que nuestra Constitución no regula el cargo de Viceministro. Sin

embargo, considera el Pleno de la Corte Suprema de Justicia que existe en Panamá una

costumbre, de valor constitucional, según la cual se estima que los Viceministros actúan

jurídicamente, dentro del orden constitucional, al reemplazar en sus funciones a los

Ministros de Estado en ciertos casos. El Pleno pasa a exponer los argumentos en que se

apoya esta aseveración.

La doctrina constitucional acepta que la costumbre puede ser fuente de Derecho

Constitucional aún en países de derecho escrito cuya Constitución es rígida. Por

entre urgencia y legalidad, y muestra de ello es la reforma de 2011 a la Constitución mexicana, que modifico el tercer

inciso del artículo 29 que trata de la suspensión de derechos por causa de invasión, perturbación grave de la paz pública

o cualquier causa de grave peligro o conflicto, que ahora señala:

La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada

y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que

se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad,

proclamación, publicidad y no discriminación. 63

En este sentido, L. Rodríguez (2008, p. 47) señala al introducir la cuestión de la administración que ―la

podríamos denominar también parte estática del derecho administrativo, ya que se refiere a los diferentes elementos que

integran la administración, sin entrar a analizar a fondo su actividad‖. Desde el punto de vista general, nuevamente

Kelsen en su Teoría Pura al analizar el asunto de la ―Estática jurídica‖ (Capítulo IV) analiza los tópicos de sujeto de

derecho y la capacidad. 64

Considerada, también, como integrante del denominado bloque de la constitucionalidad, teoría sobre las

fuentes del derecho aplicada con especial intensidad con el retorno a la democracia durante de la década de 1990. 65

Amparo de garantías constitucionales propuesto por el Dr. José J. Ceballos Hijo, en representación de los

señores Roberto H. Clarke, Fernando M. Edwards y Patrick W. Guerra en contra de la orden de hacer contenida en la

Resolución Nº 98-DM-91 en contra del Ministro de Trabajo y Bienestar Social. a.i. Magistrado ponente: Arturo Hoyos. 66

En el texto citado, por motivos de espacio, se omiten las referencias bibliográficas citadas por la sentencia.


supuesto que el papel de la costumbre en estos países es menor que en los países de la

familia jurídica de Derecho Anglosajón. Así, Paolo Biscaretti di Ruffia, profesor de

Derecho Constitucional en la Universidad de Milán, señala que ―es innegable que todas

las constituciones, aún las rígidas, terminan por sufrir, tarde o temprano, modificaciones

por vía puramente consuetudinaria‖… El mismo autor, sin embargo, señala que la

costumbre abrogativa (contra legem) usualmente no es fuente de Derecho constitucional

porque modificaría la Constitución de una forma que desconocería la supremacía de

ésta. En el caso de Panamá el artículo 308 de la Constitución las formas o vías mediante

las cuales puede ser reformada la Constitución, y ellas no contemplan la posibilidad de

que la misma pueda ser variada mediante una costumbre.

Distinta es la situación de una costumbre interpretativa (secundum legem) y de

la costumbre integrativa (praeter legem) de la Constitución, hipótesis que cabe en

nuestro medio, siempre que no contradigan expresa y abiertamente textos

constitucionales.

[…]

En el caso que nos ocupa existe un vacío en la Constitución formal, en la

Constitución escrita de nuestro país (sic) aquí la costumbre cumple una función de

integración del ordenamiento constitucional al regular lo referente a la actuación de los

Viceministros.

Se dan aquí, a juicio del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, los dos

elementos de una costumbre, a saber: la actuación constante y uniforme de los

viceministros, quienes reemplazan a los ministros de Estado dentro de ciertas hipótesis,

y la convicción generalizada de que los viceministros actúan dentro del orden

constitucional de la República de Panamá.

Vale la pena señalar que la doctrina y la jurisprudencia extranjera y la doctrina

nacional se han referido al caso de los Viceministros en el contexto de costumbres

constitucionales. Así, el tratadista costarricense Rubén Hernández Valle ha señalado que

―la inveterada costumbre de nuestros gobiernos de nombrar Viceministros no encuentra

asidero positivo en ningún texto constitucional expreso. De aplicarse estrictamente

nuestro ordenamiento constitucional habría que declarar como constitucionalmente

ilegítimos todos los actos dictados por tales funcionarios. Es obvio que ello produciría

gravísimos problemas jurídicos y… habría obviamente que considerar que la citada

costumbre constitucional es integrativa de las disposiciones constitucionales de las

disposiciones constitucionales relativas a los NMinistros (sic)… En el caso de Italia,

Paolo Biscaretti de Ruffia señala en su obra que la Corte de Cuentas de ese país ha

considerado legítimo el cargo y pagos salariales a los Vicesecretarios de Estado por

considerar que existe una costumbre secundum legem en relación con ese cargo…

También la doctrina nacional ha estimado la actuación de los Viceministros como un

caso de costumbre constitucional que puede integrarse al Bloque de constitucionalidad

de Panamá…


Nótese que en esta explicación aparece el sustento, sin base normativa, antes comentado

utilizado por Von Stein para justificar los reglamentos independientes y de necesidad, demostrando

la relación entre el punto anterior y la discusión de éste.

Así, si se piensa que la situación respecto de la creación de entidades públicas puede

encuadrarse dentro de un ininteligible concepto como el de costumbre constitucional, como el caso

de los Viceministros de Estado, tal propuesta resulta excesiva ya que mientras en este caso tal

argumento avala la competencia de las actuaciones de un solo funcionario, parece injustificado

extender de forma radical su aplicación a la creación de toda una entidad pública, compuesta de

servidores públicos y que administra un determinado patrimonio y recursos provenientes del erario

público. Nuevamente, una diferencia fundamental es que mientras la actuación del Viceministro

tiene como objeto suplir las ausencias del Ministro y evitar la parálisis de los negocios del despacho,

haciendo de sus labores una de naturaleza accidental o temporal67

, la existencia de una institución,

presupuesto de su competencia, no puede quedar sujeto a una actuación sin base de ley, como

claramente lo exige la Constitución.

Sobre todo, no se cumple un requisito esencial, reconocido por la jurisprudencia y la

doctrina, para avalar el argumento de la discrecionalidad en cuanto a la forma de creación de las

entidades públicas (el tema que nos ocupa), como lo es la existencia de un vacío normativo respecto

de dicho acto jurídico. Así lo señala, la sentencia arriba citada de 1992, así como otras68

. Sin

67

En efecto, esto era incluso reconocido por el representante de la parte que presentó el amparo, ya que este

cuestionaba no la legitimidad constitucional del puesto de Viceministro, sino que su actuación en el procedimiento

correspondiente no se había ajustado al marco legal correspondiente, como consta en la resolución:

Considera el Dr. Ceballos que el artículo 12 del Decreto de Gabinete No. 249 de 1970,

Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Bienestar Social, sólo faculta al Viceministro para

sustituir al Ministro en sus ausencias temporales y para refrendar las resoluciones que deba

suscribir el Ministro. Por esta razón dicho abogado sostiene que al encontrarse el señor Jorge

Rubén Rosas al frente del Ministerio de Trabajo y Bienestar Social el 30 de diciembre de 1991 el

Viceministro Gilberto Sucre infringió el artículo 32 de la Constitución al actuar como Ministro

de Trabajo y Bienestar Social a.i. ya que en esta fecha el Viceministro no era ―autoridad

competente y se arroga una función que no le corresponde‖ 68

Por poner un ejemplo, la sentencia de 14 de enero de 1994 donde se declara la constitucionalidad de los

denominados ―acuerdos simplificados‖ y se señala:

Lo que habría que analizarse es si los acuerdos simplificados son autorizados por

nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de determinar la validez de los mismos, en caso de que

no lo sean.

Al estudiar los preceptos de la Carta Magna que guardan relación con la materia

discutida, advierte el Pleno que a la luz de los artículos 153 numeral 3 y 179 numeral 9 de la

Constitución, todo parece indicar que, constitucionalmente, los acuerdos simplificados no están

expresamente autorizados ni son regulados.

En efecto, la forma como han sido redactados tales preceptos pudiera dar la impresión

de que, aparentemente, todos los tratados o convenios internacionales que celebre el Ejecutivo

deben ser sometidos a consideración de la Asamblea Legislativa: el numeral 3 del artículo 153 de

la Constitución establece que es función de la Asamblea Legislativa "Aprobar o desaprobar,

antes de su ratificación, los tratados y los convenios internacionales que celebre el Urgen

Ejecutivo"; en tanto que el numeral 9 del artículo 179 ibidem preceptúa que corresponde al

Presidente y al Ministro del ramo respectivo (de Relaciones Exteriores), "celebrar tratados y

convenios públicos, los cuales serán sometidos a la consideración del Órgano Legislativo ..."


embargo, en el caso de la creación de entidades públicas, muy por el contrario, la Constitución con

meridiana claridad apunta (en el numeral 12, del artículo 159) el requerimiento legal para dicho acto

jurídico con carácter general y exhaustivo: ―creación de Ministerios, entidades autónomas,

semiautónomas, empresas estatales y demás establecimientos públicos‖69

, por lo que debe quedar

descartado el argumento de crear entidades públicas por vía infra-legal, en base a una costumbre.

Incluso, esta misma justificación sirve para reafirmar el rechazo a la práctica de creación de

entidades públicas por medio de decreto.

Pero, incluso, en el caso de los Viceministro es cuestionable la aplicación de un concepto

como ―costumbre constitucional‖ que no es reconocido ni por la Constitución ni por otra norma en

materia de derecho público, que es lo que habilita su recurso en el caso del derecho privado, como

se observa en el artículo 13 del Código Civil:

Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarán

las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina

constitucional, las reglas generales de derecho y la costumbre, siendo general y

conforme con la moral cristiana.

Esta caracterización de la costumbre como ―conforme con la moral cristiana‖ demuestra su

inaplicabilidad al derecho público, ya que las personas jurídicas como el Estado o la administración

pública carecen de moral (especialmente, en un país como Panamá que no es confesional), ni se

puede entender cómo la ―moral cristiana‖ puede auxiliar a resolver asuntos de la administración

pública, por ejemplo, la creación de entidades públicas.

Es más, tanto la Constitución Panamá, como la de Costa Rica e Italia, países de cuya doctrina

el fallo comentado cita, al regular el estatuto general al que se someten los jueces, limitan las fuentes

de derecho aplicables por el juez a un esquema altamente formalista integrado únicamente por la

propia constitución y la ley, como se observa en el artículo 21070

: ―Los Magistrados y Jueces son

Pero lo cierto es que esas normas no regulan los acuerdos simplificados en forma expresa.

Existe, pues, un vacío constitucional.

[…]

Sobre el particular, el doctor Arturo Hoyos señala que como al juez constitucional en

ocasiones se le presentan "lagunas" o "vacíos" en el ordenamiento constitucional, que deben ser

llenados por él para resolver un caso concreto que se le presenta como problemático, la

costumbre constitucional es una herramienta que sirve para integrar el ordenamiento

constitucional. (La Interpretación Constitucional, Editorial Temis, S,A, Bogotá, 1993, p. 33).

La Corte Suprema de Justicia ha reconocido la vigencia y aplicación de esta herramienta

a través de su jurisprudencia… (Consulta de inconstitucionalidad interpuesta por Francisco Lee

Administrador Regional de Ingresos de la Provincia de Panamá de la Nota N.V. DPGE-EUC Nº

226/13 de 30 de diciembre de 1987, mediante la cual la República de Panamá y el Gobierno de

los Estados Unidos de América formalizan un acuerdo para exonerar del impuesto sobre la renta.

Magistrado ponente: José Manuel Faundes). 69

Esto también se deduce de los artículos 282, inciso final y 283. 70

En el caso de la constitución de Costa Rica, el artículo 154, señala en términos semejantes a la de Panamá:

―El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley‖. En tanto, en Italia, señala el artículo 101

constitucional: ―La justicia se administrará en nombre del pueblo. Los jueces sólo estarán sometidos a la ley‖. En el caso

de Costa Rica, el argumento es aun más débil teniendo en cuenta la parte final del artículo 129 de la constitución que


independientes en el ejercicio de sus funciones y no están sometidos más que a la Constitución y a la

Ley…‖.

Ni siquiera en constituciones más recientes, donde se ha tratado de ampliar el conjunto de

fuentes disponibles en la actividad jurisdiccional ha tenido cabida la costumbre, como el caso de la

Constitución de Colombia de 1991, cuyo artículo 230 señala:

―Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios

auxiliares de la actividad judicial‖.

Por el contrario, una norma más reciente, como la Ley 38 de 2000, de procedimiento

administrativo general, que ha tratado de llenar el vacío en materia de jerarquía de las normas en

Panamá, no le reconoce como fuente de derecho (art. 35)71

, y más bien viene a negar toda validez a

las denominadas ―prácticas administrativas‖, es decir, actuaciones no fundamentadas en las normas

positivas correspondientes (art. 47, véase también 48)72

. Y esto no significa que no sea posible la

aplicación de otras fuentes normativas, por ejemplo, principios generales, sin embargo, estos serán

aquellos indicados expresamente por la propia norma (art. 34)73

y suponen, como todo principio,

mandatos de optimización74

, más cónsonos que el carácter teleológico de la actuación administrativa

(entendido como la búsqueda del bien común), que el de la aceptación acrítica de una costumbre,

que incluso puede ser lesiva de los derechos de los ciudadanos, que es justamente lo que explica la

prohibición de las ―prácticas administrativas‖ en la Ley 38 de 2000.

señala: ―La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso

ni costumbre o práctica en contrario‖, consecuencia necesaria del principio de jerarquía normativa y de legalidad. 71

Artículo 35. En las decisiones y demás actos que profieran, celebren o adopten las entidades públicas, el

orden jerárquico de las disposiciones que deben ser aplicadas será: la Constitución Política, las leyes o decretos con

valor de ley y los reglamentos. 72

Artículo 47. Se prohíbe establecer requisitos o trámites que no se encuentren previstos en las disposiciones

legales y en los reglamentos dictados para su debida ejecución. Constituye falta disciplinaria la violación de este

precepto y será responsable de ésta el Jefe o la Jefa del Despacho respectivo.

Artículo 48. Las entidades públicas no iniciarán ninguna actuación material que afecte derechos o intereses

legítimos de los particulares, sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirve de fundamento jurídico.

Quien ordene un acto de ejecución material, estará en la obligación, a solicitud de parte, de poner en conocimiento del

afectado el acto que autorice la correspondiente actuación administrativa.

La violación de lo establecido en el presente artículo generará, según las características y gravedad del caso,

responsabilidad disciplinaria, penal y civil, para lo cual deben iniciarse las investigaciones o procesos respectivos. 73

Artículo 34. Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con arreglo a

normas de informalidad, imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y eficacia, garantizando la realización

oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido proceso legal, con objetividad y con apego al principio

de estricta legalidad. Los Ministros y las Ministras de Estado, los Directores y las Directoras de entidades

descentralizadas, Gobernadores y Gobernadoras, Alcaldes y Alcaldesas y demás Jefes y Jefas de Despacho velarán,

respecto de las dependencias que dirijan, por el cumplimiento de esta disposición. 74

Que como lo define el profesor Carlos Bernal Pulido (2003), citando al teórico alemán Robert Alexy, son

―normas (que) no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan <<que algo sea realizado en la mayor

medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes>>‖. (p. 225). Esto no sería más que lo que la

Corte Suprema de Justicia de Panamá ha denominado por años, normas programáticas.


Con todo, el mayor problema del problema de la jurisprudencia examinada es la propia

verificación de la existencia de un vacío normativo. Es sumamente cuestionable que, al ponerse la

situación en perspectiva, tanto en el caso del Presidente de la República, como titular del Órgano

Ejecutivo, como los Diputados, como titulares del Órgano Legislativo y los Magistrados de la Corte

como titulares del Órgano Judicial, así en numerosos otros casos de titulares de instituciones

públicas reguladas en la constitución, la propia norma superior señala expresamente la existencia de

un suplente; y siendo así, es evidente que si la constitución no indica lo propio para los Ministros de

Estado, es que no procede, posiblemente con el fin de evitar un aumento excesivo en la burocracia

estatal debido a la indeterminación en el número de Ministerios que forman parte del Ejecutivo, por

lo que mal puede por vía de una interpretación basada en la ―costumbre‖ avalarse tal figura.

Justamente, la última reforma constitucional en Panamá en 2004, redujo a uno sólo, de dos que

había previamente, el cargo de Vicepresidente de la República75

. Sin embargo, según esta

interpretación, el Presidente bien podría, a título de ―costumbre‖, seguir nombrado un

Vicepresidente adicional, o incluso nombrar un tercer Vicepresidente76

, lo cual resulta a todas luces

ilegítimo77

.

Lo último dicho, hace conveniente revisar el texto de la norma que concretamente regula el

cargo de Ministro de Estado (y que no fue objeto de discusión o revisión del fallo comentado), es

decir, el artículo 194 de la constitución: ―Los Ministros de Estado son los Jefes de sus respectivos

ramos y participan con el Presidente de la República en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con

esta Constitución y la Ley‖7879

. Del texto se deduce que la justificación de los Viceministros por vía

de ―costumbre‖ no solo es impropia, sino innecesaria, ya que no sólo la constitución, sino también la

ley regula el ejercicio de las funciones de Ministro, lo cual bien puede incluir el fenómeno del

ejercicio del cargo en ausencia del titular. Así, o bien se puede negar la validez del cargo del

Viceministro, siendo necesario vía de ley regular los supuestos de suplencia en funcionarios

inferiores o mecanismos de delegación de funciones o, bien, puede aceptarse tal recurso, como parte

75

Véase el artículo 177 de la Constitución. 76

Como ha sucedido en ocasiones en España. En este país, el artículo 98 de la Constitución deja la

determinación del número de Vicepresidentes, así como Ministros y otros miembros que se considere pertinente, así

como la regulación de su estatuto, a la ley. A su vez, en aplicación de lo dispuesto por la ley concreta al respecto, Ley

6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, para el caso de

Ministerios y otros órganos y unidades administrativas que componen la Administración General del Estado, el número

de Vicepresidencias se determina por vía de Real Decreto, lo que supone un ejemplo de deslegalización. Actualmente,

rige el Real Decreto 1824/2011, de 21 de diciembre, sobre la Vicepresidencia del Gobierno, que eliminó dos

Vicepresidencias, dejando sólo una. 77

En esa ocasión, también se redujo de dos a uno el número de suplentes de Diputado (véase el art. 147).

Cabría preguntarse si también esta explicación, igualmente, podría vencer el tenor constitucional para este caso, o debe

suponerse que esta costumbre sólo representa un privilegio a favor del Ejecutivo, a la manera del sistema

norteamericano (executive privelege). 78

Idéntico al artículo 189 del texto constitucional vigente al momento de la sentencia analizada. 79

Volviendo al derecho comparado, la constitución de Costa Rica no tiene norma análoga, por lo cual resulta

―excusable‖ el recurso de la costumbre constitucional. Por el contrario, la crítica para el caso panameño puede

extenderse al ordenamiento italiano donde la constitución también señala la competencia de la ley en este tema,

concretamente, el inciso final del artículo 95: ―La ley proveerá la organización de la Presidencia del Consejo (de

Ministros, cuyo titular es popularmente denominado ―Primer Ministro‖) y determinará el número, las atribuciones y la

organización de los Ministerios‖.


de la libertad de configuración legislativa que en efecto el artículo 195 otorga al organizar la función

de los Ministros80

; y lo dicho es perfectamente aplicable al caso examinado por la sentencia en

cuestión, pudiendo llegarse a la misma conclusión sin necesidad de utilizar este alambicado

concepto de costumbre constitucional81

.

Lo más preocupante es que la aplicación tan liberal de la costumbre como fuente de derecho

en materia de derecho público no toma en cuenta la diferencia inconciliable del presupuesto sobre el

cual parte su aplicación en derecho privado. Mientras que en derecho privado la aplicación de la

costumbre como fuente de derecho no es más que el resultado de la aceptación del principio de

autonomía de la voluntad, que partiendo del principio de libertad individual, permite a los privados

hacer todo aquello que la ley expresamente no prohíbe, en el derecho público el principio de

legalidad se configura como uno diametralmente opuesto ya que, como se ha dicho, sólo permite

hacer a las autoridades aquello que la ley expresamente señala, al efecto de establecer límites claros

al poder público.

80

Y bien este parece la posición aceptada, que se ha aplicado a otros casos, donde la constitución no prevé

expresamente la suplencia de ciertos cargos como Defensor del Pueblo, aun cuando en la ley de su creación que precedía

a su asunción constitucional, ya se establecía dos suplentes, que se redujo a uno por una reforma posterior al cambio

constitucional (que la ley denomina ―adjunto‖, véase art. 16 de la Ley 7 de 1997, según quedó modificado por la Ley 41

de 2005), así como en el caso los Magistrados del Tribunal de Cuentas, en Ley posterior a su inclusión constitucional

(art. 6, de la Ley 67 de 2008), por mencionar algunas instituciones reconocidas expresamente por la constitución y que

serán objeto de comentario en la sección ―El caso de las entidades constitucionalizadas‖. 81

Como se ha dicho, el demandante señalaba que el Viceministro había conocido del asunto, sin que el

Ministro estuviera ausente, por tanto, arrogándose una función que no le correspondía. Si bien este argumento del

demandante era ciertamente correcto, omitía (por conveniencia a su argumento) que había un problema de conflicto de

intereses del Ministro, constitutivo de causa de impedimento:

En su informe de conducta el Ministro de Trabajo y Bienestar Social señor Jorge Rubén

Rosas señala que ―solicitó al honorable señor Presidente de la República, se le impidiera de

conocer de estos procesos porque… (sic) él había sido director de una de las empresas

demandadas‖.

En efecto, este tema, central a la discusión sobre la autoridad competente, como parte del reclamo de violación

del derecho al debido proceso, únicamente fue objeto del penúltimo párrafo de las sentencia, que señala:

Debemos concluir que como el titular del cargo de Ministro de Trabajo y Bienestar

Social había sido director de una de las empresas demandadas, al actuar como Viceministro de

Trabajo y Bienestar Social lo hizo en atención a una legítima necesidad de imparcialidad del

funcionario que conocía del caso y obró de conformidad con la costumbre constitucional

consistente en que los Viceministro reemplacen a los Ministros de Estado en ciertos casos en que

los Ministros no pueden o no debe actuar. Por ello el funcionario demandado tenía competencia

para expedir el acto impugnado y no se ha producido violación alguna del debido proceso legal.

En consecuencia, el Pleno de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, DENIEGA el amparo de garantías constitucionales

interpuesto por el Dr. José J. Ceballos hijo en contra del Ministro de Trabajo y Bienestar Social

a.i.

Evidentemente, el hecho de que esta discusión no fuere reconducida al terreno de los impedimentos y la

imparcialidad de la autoridad competente, obedece a limitaciones que a la fecha sufría el ordenamiento panameño en

materia de procedimiento administrativo general, entonces, regulado por la Ley 135 de 1943, orgánica de la jurisdicción

contencioso-administrativa, que nada señalaba sobre el tema. Justamente, este vacío no vino a ser llenado sino hasta la

Ley 38 de 2000. Posiblemente, de haber existido esta normativa, la discusión (de haber existido) hubiera gravitado sobre

este extremo y no sobre la criticada costumbre constitucional.


Esta función del principio de legalidad, incluso ha sido claramente reconocida por la

jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte, como se observa en la sentencia de 16 de abril de

200382

:

La facultad normativa y reglamentaria ejercida por la Dirección Nacional de

Reforma Agraria carece de amparo en la facultad genérica de administrar sus bienes

contenidos en la Ley Orgánica del MIDA; y no puede ir en detrimento, hasta el punto de

desconocer en su ejercicio, del principio de estricta legalidad, que constriñe a la función

pública. Principio que fluye del artículo 18 constitucional, -hoy potenciado y reforzado

específicamente por el artículo 34 de la Ley 38 de 2000, cuyo libro segundo regula el

procedimiento administrativo general B (sic).

Según este principio, los organismos y funcionarios sólo pueden hacer lo que la

Ley manda u ordena, lo que exige que sus acciones u omisiones deben estar precedidos

de una base normativa que los sustente. La télesis incuestionable del apotegma

positivizado es someter a la Administración Pública a la observancia de la juridicidad

que nuclea todo el ordenamiento, preserva la seguridad jurídica al ser garantía de

protección de derechos de los asociados y deberes correlativos exigibles a éstos, y

marca las pautas imprescindibles del correcto desenvolvimiento del aparato público, en

consonancia con la noción y práctica del Estado Constitucional y Social de Derecho.

Dicho esto, la aplicación de la costumbre no hace más que favorecer la discrecionalidad de

las actuaciones administrativas, debilitándose de esta forma el Estado de derecho. Precisamente, su

aplicación generalizada como fuente de derecho, con el elemento añadido de que cuando es de

público conocimiento no requiere prueba alguna (art. 789 Código Judicial), vendría a servir de

remedio para avalar cuanta acción ilegal y emprendida al margen de la ley realicen las autoridades

administrativas, siempre que se acepte durante un período de tiempo (indeterminado), lo que vendría

a dar al traste con la prohibición del artículo 47 de la Ley 38 de 2000 y, en fin, con el principio de

legalidad83

.

Sobre todo, es de llamar la atención como los jueces aplican con bastante generosidad

conceptos que no consta en normas positivas, como la ―costumbre constitucional‖ para avalar

actuaciones realizadas por las autoridades públicas sin fundamento legal y en donde debe evaluar un

elemento subjetivo como la motivación o finalidad perseguida por la institución al realizar tal

82

Demanda contencioso administrativa de plena (sic) nulidad, interpuesta por el Licdo. Roy A. Arosemena en

representación de Agroinvestment Lusel, Inc., para que se declare nula por ilegal, la resolución N° D.N. 189-99 de 18 de

junio de 1999, dictada por el Directo Nacional de Reforma Agraria, del Ministerio de Desarrollo Agropecuario,

mediante la cual se reglamentan las adjudicaciones dentro de la (sic) costas de fincas de propiedad del MIDA.

Magistrado ponente: Adán Arnulfo Arjona. 83

Esta preocupación se trasluce de las consideraciones de Maurer (2012) al evaluar el principio de primacía de

la ley, como parte esencial del principio de legalidad:

El principio de primacía de la ley obliga a la administración a tener un comportamiento

legal, pero no dice nada directamente acerca de cuáles son las consecuencias que resultan de la

infracción de ese deber. No obstante, debe existir algún tipo de sanción, si no se quiere que dicho

principio quede vacío de contenido. El derecho vigente cuente con un amplio abanico de

diferenciadas consecuencias ante este tipo de vicios:… [básicamente la nulidad y anulabilidad de

los actos administrativos]. (p. 114).


costumbre, a la misma vez que se muestran excepcionalmente cautelosos para aplicar semejantes

criterios en casos donde es el ciudadano quien alega la existencia de un vicio en cuanto a la

motivación o finalidad del acto, como por ejemplo, la desviación de poder, donde el demandante sí

tiene la carga de la prueba, generándose un claro desequilibrio entre la administración y el

ciudadano.

En conclusión, si bien no parece prudente deslegitimar absolutamente toda posibilidad de

aplicar la costumbre como fuente de derecho público, es claro que no es aplicable al caso de la

creación de entidades públicas ya que ni siquiera según el enfoque dominante se cumple la

condición de vacío normativo necesario para su utilización. Pero, sí con todo, se insiste en su

procedencia, parece oportuno replantear su utilización, en ausencia de norma que expresamente

reconozca su validez (como el caso de Panamá), limitándolo únicamente cuando tal costumbre sea

en el contexto de una relación jurídica con el ciudadano/administrado, y, más importante todavía,

que sea éste quien alegue la misma para verse favorecido frente a la administración. Precisamente,

esta condición garantiza que se respete la característica esencial de la costumbre como hecho social,

en el que el sujeto que lo alega acepta pasivamente su existencia, y no, como en el caso de la

administración pública, que puede activamente participar en la ―creación‖ de la costumbre, para

luego aprovecharse de sus efectos, lo que resulta como consecuencia de la aplicación analógica del

principio contenido en el inciso final del artículo 162 de la Ley 38 de 2000 que señala que ―los

vicios y defectos que hagan anulable el acto no podrán ser alegados por sus causantes‖.

3. El caso de las entidades constitucionalizadas

Hasta aquí se ha evaluado la situación respecto de fuentes del derecho distinto de la ley en

cuanto a la creación de entidades públicas. Sin embargo, existe otro extremo cuyo análisis puede ser

de utilidad. Tal como señala el Código Civil, las entidades públicas pueden ser creadas no sólo por

la ley, sino también por la Constitución y, en efecto, este recurso es utilizado en el caso de

numerosas instituciones, especialmente en tiempos recientes. Convendría ver, cuál es la situación en

cuanto al principio de legalidad al momento de la creación de instituciones.

En la Constitución de Panamá, además de los cuerpos tradicionales, encargados del ejercicio

de las funciones legislativas, ejecutivas, judiciales, el Ministerio Público y los entes del gobierno

regional (municipios), se pueden contar seis (6) entidades previstas por la propia Constitución: la

Universidad de Panamá, la Defensoría del Pueblo, el Tribunal Electoral, la Contraloría General de la

República, el Tribunal de Cuentas y la Autoridad del Canal de Panamá. En todos los casos, la

Constitución expresa o tácitamente refiere el desarrollo de las competencias y organización de la

entidad en cuestión a la ley.

Universidad de Panamá

Artículo 103. La Universidad Oficial de la República es autónoma. Se le

reconoce personería jurídica, patrimonio propio y derecho de administrarlo. Tiene

facultad para organizar sus estudios y designar y separar su personal en la forma que

determine la Ley…


Defensoría del Pueblo

Art. 129….

La Defensoría del Pueblo actuará bajo la dirección y responsabilidad del

Defensor del Pueblo, quien será nombrado por el Órgano Legislativo para un período de

cinco años, dentro del cual no podrá ser suspendido ni removido, sino por el voto de dos

tercios de los miembros de la Asamblea Nacional, en virtud de causas definidas

previamente en la Ley.

Tribunal Electoral

Artículo 143. El Tribunal Electoral tendrá, además de las que le confiere la Ley,

las siguientes atribuciones que ejercerá privativamente…

Contraloría General de República

Artículo 280. Son funciones de la Contraloría General de la República, además

de las que señale la Ley, las siguientes:

Tribunal de Cuentas

Artículo 281. La Ley determinará la creación y funcionamiento del Tribunal de

Cuentas.

Autoridad del Canal de Panamá

Artículo 316. Se crea una persona jurídica autónoma de Derecho Público, que se

denominará Autoridad del Canal de Panamá, a la que corresponderá privativamente, la

administración, funcionamiento, conservación, mantenimiento y modernización del

Canal de Panamá y sus actividades conexas con arreglo a las normas constitucionales y

legales vigentes…

Artículo 323. El régimen contenido en este título sólo podrá ser desarrollado por

Leyes que establezcan normas generales. La Autoridad del Canal de Panamá podrá

reglamentar estas materias y enviará copia de todos los reglamentos que expida en el

ejercicio de esta facultad al Órgano Legislativo, en un término no mayor de quince días

calendario.

Salvo el caso de la Defensoría del Pueblo, la Constitución prevé expresamente que todas las

instituciones comentadas son objeto de desarrollo por vía de Ley, en congruencia con el artículo

159, lo cual llama la atención ya que esta, junto al Tribunal de Cuentas, son las dos instituciones que

más recientemente ha recibido tratamiento constitucional con su inclusión en la reforma

constitucional de 2004.


En el caso de la Defensoría del Pueblo, esto sólo se infiere a partir del régimen de separación

del cargo del titular de la entidad84

. Si bien esto pudiera dar pie a interpretar que no es obligante el

requisito de desarrollo legal de las competencias y organización de esta entidad, lo cierto es que

debido a que su creación fue previo a su consagración constitucional en 2004, se sometió a la

cláusula general del numeral 12 del artículo 159, dictándose la Ley 7 de 1997, por la cual se crea la

Defensoría del Pueblo, en forma idéntica a las otras instituciones, razón por la cual posiblemente se

omitió (desacertadamente, desde un punto de vista técnico) la referencia expresa a la ley en la

constitución.

Por el contrario, el Tribunal de Cuentas, elevado a rango constitucional junto a la Defensoría,

sí hace referencia a su creación por ley, en cuanto no existía en forma previa a la reforma

constitucional, sino que es una instancia judicial que toma las funciones asignadas a la Dirección de

Responsabilidad Patrimonial de la Contraloría General de la República, creada por el Decreto de

Gabinete 36 de 1990 (es decir, otros caso más de una entidad creada por norma infralegal)85

, por el

84

En forma semejante al caso de la Contraloría, que hace alusión a la Ley para referirse al régimen de

separación del cargo del titular de la entidad, en el artículo 279. Sin embargo, como se ha dicho, el artículo 280 ya aclara

que es la Ley quien le puede asignar funciones adicionales. 85

En este caso, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia emitía la sentencia de 7 de febrero de 1992, que resulta

de importancia para el tema analizado, ya que el argumento del demandante era justamente que el Decreto ―fue emitido

por el Consejo de Gabinete sin competencia constitucional para ello, al ejercer funciones legislativas que corresponden

privativamente a la Asamblea Legislativa, violando de esta manera el principio de la separación de poderes, que es base

fundamental de nuestro sistema‖, citando al efecto como disposición violada el artículo 153, numeral 12 y 195,

correspondientes a los artículos 159 y 200 (funciones del Consejo de Gabinete) de la constitución vigente a la fecha.

En dicho pronunciamiento, el Pleno declaró la constitucionalidad de la norma sobre la base de que dicha norma

fue dictada apoyada en las facultades otorgadas por el Estatuto de Retorno Inmediato a la plenitud del Orden

Constitucional y de que:

…diferentes fallos de la Corte Suprema… reconocen valor jurídico constitucional al

Estatuto antes mencionado, del que se desprende la función legislativa temporal asignada al

Consejo de Gabinete ante la inexistencia del Organo (sic) Legislativo y frente a las necesidades

de crear las condiciones indispensables para garantizar a la colectividad la pacífica convivencia,

la seguridad social y el debido funcionamiento de los servicios públicos esenciales. Tales

pronunciamientos de ésta Corporación Judicial, que incluyen dicho estatutos dentro del bloque

de la Constitucionalidad, participan de los efectos que el último párrafo del artículo 203 de la

Constitución Nacional le atribuye, y por tanto el vicio de inconstitucionalidad del que se le

acusa, con base en los criterios de ausencia de competencia legislativa del Consejo de Gabinete y

conculcación del sistema de separación de poderes, carece de relevancia en el examen de la

pretensión de la presente demanda. (Demanda de inconstitucionalidad formulada por los

Licenciados Aníbal Vallarino Velarde, Sixto Abrego, Xenia Zaldívar y Francisco Zaldívar.

Magistrada ponente: Aura Emérita Guerra de Villalaz).

De lo dicho, parece poder deducir que la principal razón para aceptar la constitucionalidad de la norma fue la

circunstancia histórica del retorno a la democracia y la presunción de validez de los actos del Ejecutivo en ausencia de

una Asamblea, lo que en contrario parece demostrar que en ―condiciones normales‖ tales normas son inconstitucionales,

por cuanto suponen una omisión de la reserva legal en materia de administración pública y, por tanto, una invasión en la

función legislativa por parte del Ejecutivo.

Sin embargo, el mayor reproche que puede hacerse a tal sentencia es el hecho de que al momento de

promulgarse el Decreto de Gabinete demandado ya se había dictado la Ley 32 de 1984, por la cual se adopta la Ley

Orgánica de la Contraloría General de la República, que contenía un capítulo denominado ―De los Juzgados y

Tribunales de Cuentas‖ (arts. 62 a 71) donde creaba dichas instancias con un carácter jurisdiccional, si bien dentro de la

Contraloría, que nunca fueron puestos en funcionamiento. De esta forma, se permitió que un Decreto de Gabinete dejará

sin vigencia una Ley, en vez de ejecutar la ley imperante, que era únicamente la vía que la constitución exigía como

forma de desarrollo de las funciones de la Contraloría.


cual se crea dentro de la Contraloría General de la República la Dirección de Responsabilidad

Patrimonial y se adopta su procedimiento, que fue derogado por la Ley 67 de 2008, que desarrolla la

Jurisdicción de Cuentas y reforma la Ley 32 de 1984, Orgánica de la Contraloría General de la

República.

Visto lo anterior, procederemos a evaluar las instituciones que representan mayor interés

para el análisis en cuestión, por ser las que cuentan con mayor autonomía por la especialidad de sus

funciones: la Universidad de Panamá y la Autoridad del Canal de Panamá.

En el primer caso, junto con la referencia a la Ley como norma reguladora de la organización

de la Universidad, la Constitución también hace referencia al Estatuto Universitario en el artículo

105: ―Se reconoce la libertad de cátedra sin otras limitaciones que las que, por razones de orden

público, establezca el Estatuto Universitario‖; sin embargo, no queda inmediatamente clara la

relación entre una y otra.

El asunto es resuelto por la Ley Orgánica de la Universidad de Panamá, Ley 24 de 2005, que

en su artículo 3, siguiendo la fórmula constitucional indica: ―La Universidad tiene facultad para

organizar sus estudios, así como para designar y separar a su personal en la forma que se indique en

esta Ley y en el Estatuto Universitario‖. Es decir, los detalles que no indique la Ley pueden ser

objeto de desarrollo por el Estatuto Universitario, siempre sometido a no excederse de los límites

impuestos por esta fuente de jerarquía superior. Nuevamente, en este caso, se respete el esquema de

la primacía de la ley en cuanto a la creación y organización de entidades públicas, y en forma

subsidiaria la posibilidad de reglamentar aspectos adicionales en normas de inferior jerarquía, por lo

que debe inferirse que aun si la ley no hubiera indicado esto expresamente sería esta la solución.

Finalmente, y de especial interés, es el caso del Canal de Panamá, ya que es una institución

que recibe un tratamiento bastante especial, muy detallado en comparación al de las otras entidades

creadas por la Constitución.

A. El Canal de Panamá: entidad autorregulada86

Un primer aspecto sobre la especialidad del Canal es que ninguna norma encuadra, ni al

Canal de Panamá, ni a la Autoridad que la administra, dentro de las categorías clásicas de las

entidades públicas que contempla la constitución. Del Canal se dice que es un ―patrimonio

inalienable de la Nación panameña‖ (art. 315 de la Constitución), que sin embargo no es

mencionado en el Título de Hacienda Pública de la constitución y de la Autoridad que es ―una

persona jurídica autónoma de Derecho Público‖, a pesar de que por su naturaleza, usualmente se le

reconduce al concepto de empresa pública, por su característica de prestación de un servicio

comercial (principalmente, el trasiego de barcos por la vía interoceánica, aunque ejecuta otros

servicios conexos, como lo reconoce el numeral 2 del art. 319), a cambio del cual cobra peajes, en

86

Para esta sección, nos ha sido de gran utilidad el trabajo de Juan Pablo Fábrega (2014), ―Régimen Jurídico de

la Autoridad del Canal de Panamá‖, publicado en la Revista Centro Financiero, 159, pp. 5 – 16. Disponible en la

dirección electrónica:

http://www.asociacionbancaria.com/html/fileadmin/user_upload/publicaciones/revistas/159/book.swf

http://www.asociacionbancaria.com/html/fileadmin/user_upload/publicaciones/revistas/159/book.swf


condiciones de mercado87

, que deben garantizar la sostenibilidad financiera de la operación,

obligándose a cubrir ―los costos de operación, inversión, funcionamiento, mantenimiento,

modernización, ampliación del Canal y las reservas necesarias para contingencias…‖, sin perjuicio

de la necesidad del ―traspaso de los excedentes económicos al Tesoro Nacional‖ (art. 320).

Ahora, en el puno de nuestro interés, las normas que, por disposición constitucional, regulan

el Canal de Panamá suponen una notable atenuación del principio de legalidad, en cuanto a la

relación entre la ley y el reglamento, como se anticipa de la lectura del citado artículo 323 de la

Constitución, y es que la constitución limita expresamente el ámbito de la ley a ―normas

generales‖88

. La razón para ello es que el modelo constitucional prevé que sea la Autoridad del

Canal de Panamá (ACP), como administradora, la encargada de los detalles técnicos de las

regulaciones que rijan el funcionamiento de las operaciones del Canal, como se observa en el

numeral 6 del artículo 319 de la Constitución:

Artículo 319. La Junta Directiva tendrá las siguientes facultades y atribuciones,

sin perjuicio de otras que la Constitución y la Ley determinen:

1…

6. Aprobar privativamente los reglamentos que desarrollen las normas generales

que dicte el Órgano Legislativo a propuesta del Órgano Ejecutivo, sobre el régimen de

contratación, compras y todas las materias necesarias para el mejor funcionamiento,

mantenimiento, conservación, y modernización del Canal, dentro de la estrategia

marítima nacional.

Véase que este artículo agrega la discutida exigencia de propuesta exclusiva del Ejecutivo

para las leyes generales aprobadas por la Asamblea en la materia, pero sobre todo otorga un poder

reglamentario casi absolutamente independiente en la medida que, en forma semejante a la propia

Asamblea Nacional, señala que tal poder reglamentario se extiende a todas las ―materias necesarias

para el mejor funcionamiento del Canal‖.

Sin embargo, y es importante resaltarlo, si la ACP goza de una potestad reglamentaria tan

amplia, que a su vez supone una limitación de la libertad de configuración legislativa que

constitucionalmente tiene la Asamblea Nacional, es por disposición expresa de la propia

constitución y no producto de una interpretación sin fundamento en el derecho positivo, y así lo ha

reconocido la jurisprudencia panameña, en la sentencia de 19 de diciembre de 2001 de la Sala

87

Al respecto de la evaluación de peajes, la ACP señala: ―Con la transferencia del Canal a finales de 1999, la

gestión del Canal pasó de una operación de punto de equilibrio a un modelo orientado al mercado que se enfoca en la

atención al cliente, la confiabilidad y la rentabilidad‖. Disponible en la dirección electrónica:

http://micanaldepanama.com/servicios/canal-servicios-maritimos/evaluacion-de-peajes/ 88

Es decir, se ha aplicado la técnica equivalente a las leyes-cuadro o marco, del derecho colombiano y francés,

a diferencia del caso del numeral 11 del artículo 159 que permite a la Asamblea dictar normas generales o específicas.

http://micanaldepanama.com/servicios/canal-servicios-maritimos/evaluacion-de-peajes/


Tercera, de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del

Magistrado Arturo Hoyos89

, que señala:

…es en virtud del mandato constitucional contenido en el Título XIV, sobre -El

Canal de Panamá-, que la Autoridad del Canal cuenta con un régimen especial que

abarca no sólo funciones que le son privativas para la Administración y funcionamiento

del Canal que incluyen, entre otras, la facultad de aprobar privativamente los

reglamentos que desarrollen las normas generales que dicte el Órgano (sic) Legislativo a

propuesta del Órgano (sic) Ejecutivo, sobre el régimen de Contratación y demás

materias necesarias para el mejor funcionamiento, mantenimiento, conservación y

modernización el Canal…

Sin embargo, no es menos cierto que el legislador también ha contribuido activamente no

sólo al reforzamiento, sino ya a la exacerbación al máximo este excepcional poder reglamentario.

Por ejemplo, véase que la parte final del propio artículo 323 señala que el poder reglamentario de la

ACP se ejerce ―dentro de la estrategia marítima nacional‖, misma que de acuerdo al artículo 317 es

fijado por Ley (también propuesta por el Ejecutivo) y de la que expresamente es parte la ACP. Sin

embargo, la norma dictada al efecto, Decreto Ley 7 de 10 de febrero de 199890

, por el cual se crea la

Autoridad Marítima de Panamá (AMP), se unifican las distintas competencias marítimas de la

administración pública y se dictan otras disposiciones, aun cuando pone a dicha Autoridad como la

encargada de ―proponer, coordinar y ejecutar la estrategia marítima nacional‖ (numeral 1, art. 4),

impone como límite a tal competencia, el ámbito reservado constitucionalmente a la ACP:

Decreto Ley 7 de 1998

Artículo 13. …

[…]

Queda entendido que las funciones y atribuciones que este Decreto Ley le

confiere a la Autoridad, no afectan la competencia de la [ACP] en las materias

relacionadas con la administración, funcionamiento, conservación, mantenimiento y

modernización del Canal de Panamá y actividades conexas, de conformidad con las

normas constitucionales, la Ley 19 de 11 de junio de 1997 y sus reglamentos.

Nótese como se trata de confirmar la amplitud del poder reglamentario de la ACP señalando

que no se afectan las materias relativas al Canal ―y actividades conexas‖.

Por otra parte, y en línea con lo anterior, la propia Ley Orgánica de la ACP (Ley 19 de 11 de

junio de 1997), ha señalado una polémica regla de solución de conflictos de normas, en su artículo

134:

89

El Lcdo. Gabriel Martínez, actuando en su propio nombre y representación, ha presentado demanda

contencioso administrativa de nulidad, con el objeto de que se declare que es nulo por ilegal, el artículo 120 del Acuerdo

N°24 de 4 de octubre de 1999, proferido por la Junta Directiva del Canal de Panamá. 90

Es importante notar como en este caso la exigencia de propuesta exclusiva del Ejecutivo, desembocó en un

Decreto-Ley, con el fin de obviar la incomodidad de pasar el trámite legislativo.


Ley 19 de 1997

Artículo 134. Cuando exista conflicto entre lo estipulado en esta Ley o en los

reglamentos que en desarrollo a ella se dicten, y cualquier ley, norma legal o

reglamentaria o contrato-ley de concesión o de otra índole en que sea parte o tenga

interés el Estado, directamente o a través de alguna de sus entidades o empresas, distinta

de la Autoridad, sea de carácter general o especial, nacional o municipal, la Ley

Orgánica de la Autoridad y sus reglamentos tendrán prelación.

Es decir, que la ley parece sugerir que en caso de incompatibilidad entre la Ley y los

reglamentos especiales de la ACP, frente a cualquier otra norma, deben primar éstas, lo que

encierran la posibilidad de que un reglamento pueda ser capaz de superar a una ley, algo opuesto al

principio de la jerarquía normativa y de legalidad. El hecho de que tal sistema se pretende escudar

detrás del especial modelo constitucional previsto para la ACP no hace más que demostrar que tal

modelo es el resultado de una comprensión inadecuada de ambos principios y sus consecuencias.

Pero además, la Ley 19 de 1997, al regular el tema de los reglamentos dictados por la ACP en vez

de seguir el lineamiento constitucional de dictar normas generales, se ha conformado meramente

con indicar un listado no exhaustivo de materias sujetas a reglamentación, dando margen irrestricto

a la ACP para dictar según mejor considere los reglamentos necesarios para su operación:

Artículo 18. Además de las facultades que le confiere la Constitución Política,

la junta directiva ejercerá las siguientes funciones:

[…]

5. Aprobar, conforme a la autoridad que le conceden las normas generales

pertinentes establecidas en esta Ley, los reglamentos necesarios o convenientes para el

debido funcionamiento y modernización del canal, incluyendo los siguientes:

a. El reglamento que regulará las relaciones laborales y el que fijará, entre otros

asuntos, los criterios y procedimientos de selección y promoción, así como las escalas

salariales y de beneficios económicos de los funcionarios, trabajadores de confianza y

trabajadores. Estos reglamentos contendrán, como mínimo, un sistema de mérito, un

sistema de clasificación de puestos y normas de ética y conducta; normas de salud y

seguridad ocupacional; normas de adiestramiento y capacitación de recursos humanos;

las sanciones, medidas y procedimientos disciplinarios; procedimientos de quejas,

reclamaciones y arbitraje y las normas que garanticen el ejercicio efectivo del derecho

de sindicalización y de la contratación colectiva.

b. El reglamento para desarrollar las facultades del artículo 6 de esta Ley91

.

c. El reglamento aplicable a la contratación de obras, suministro de bienes y

prestación de servicios, necesarios o convenientes para el debido funcionamiento y

91

Relativo a la administración, mantenimiento, uso y conservación del recurso hídrico de la cuenca hidrográfica

del canal.


modernización del canal, así como los límites, condiciones y restricciones que los

regirán.

d. El reglamento sobre criterios y procedimientos aplicables a la contratación de

servicios especiales, que preste o reciba la Autoridad, así como al otorgamiento de

concesiones.

e. El reglamento aplicable al arqueo e inspección de naves, a la navegación por

el canal, al control del tráfico marítimo, al pilotaje y al practicaje de naves, al

procedimiento para la investigación de accidentes, así como a formulación y

reconocimiento de reclamaciones con motivo de accidentes en el canal y demás asuntos

relacionados con la navegación por él.

f. El reglamento sobre criterios y procedimientos aplicables a la planificación

financiera, a las normas de contabilidad y tesorería, al audito de las finanzas del canal y

al proceso de elaboración del presupuesto y de ejecución presupuestaria.

g. El reglamento aplicable a criterios y procedimientos relativos a la prestación

de servicios y a la disposición de bienes muebles de la Autoridad, en favor del gobierno

nacional, de las entidades autónomas, de los municipios, de las empresas privadas, de

organizaciones no gubernamentales y de organizaciones cívicas.

h. El reglamento aplicable al arrendamiento, venta u otra enajenación u

otorgamiento en uso, en favor de terceros, de aquellos bienes muebles o inmuebles de la

Autoridad cuando queden en desuso u obsoletos, o cuando, por cualquier motivo, dejen

de ser necesarios o convenientes para el debido funcionamiento o modernización del

canal.

i. El reglamento para la aplicación de las leyes sobre conservación ecológica, de

manera que no se afecte el adecuado funcionamiento del canal.

j. El reglamento en materia de vigilancia y seguridad del canal.

k. El reglamento en materia de fijación de peajes, tasas y derechos, cobrados por

la Autoridad y sus concesionarios, por el tránsito de las naves por el canal y la

prestación de servicios conexos.

l. El reglamento en materia de organización y deslinde de responsabilidades

correspondientes a la administración del canal, la organización de funciones y deberes

de las distintas oficinas principales y departamentos de la Autoridad.

m. Los reglamentos de sanidad, salubridad y seguridad, relacionados con el

tránsito de naves y las áreas reservadas para la operación del canal.

n. El reglamento sobre criterios y procedimientos aplicables a la administración

de la información y los archivos, que permita el correcto y adecuado registro y la debida

documentación de las políticas y transacciones de la Autoridad.


ñ. El reglamento para el uso del área de compatibilidad con la operación del

canal.

Esta última situación de renuncia implícita de la Asamblea de definir aspectos directivos para

quien aprovecha la facultad de dictar normas generales con carácter de ley, ha sido analizada, al

menos parcialmente, en una polémica sentencia de 27 de abril de 2009 del Pleno de la Corte

Suprema de Justicia92

.

En aquella ocasión, se analizaba la constitucionalidad de varias normas de la Ley 17 de 1997,

relativas a materia laboral que, vale la pena notar, no entra dentro del ―área reservada‖ de la potestad

reglamentaria de la ACP, como se indica en el numeral 6, del artículo 319 de la Constitución, sino

en atención al artículo 322, donde sin embargo la Asamblea no estableció normas generales sobre

temas que son derechos constitucionalmente garantizados como el procedimiento para la

constitución de organizaciones sindicales (art. 68), el ajuste del salario mínimo y sus afectaciones

(art. 66), el fuero maternal (art. 72) o, sobre todo, las causas específicas de terminación de la

relación laboral (art. 74), sólo por mencionar las más relevantes, a pesar de que muchas de estas son

consideradas como derechos mínimos de los trabajadores (art. 79) y, sobre todo, son objeto de

reserva legal93

. En ese caso, la letrada de la parte demandante señaló como normas violadas, además

de algunos de los artículos ya referidos, el numeral 9 del artículo 163, pero sobre todo, los artículos

322 y 323 que es el que obliga a la Asamblea a dictar las normas generales, sobre cuya base puede la

ACP dictar contenidos reglamentarios.

Sin embargo, y a pesar de que el Pleno dijo reconocer que ―es evidente que el mandato

constitucional establecido en el artículo 323 obliga a que las relaciones laborales del Canal de

Panamá tengan como punto de partida, la promulgación de ley formal, expedida por la Asamblea

Nacional, respecto de la cual, se regulen aquéllas materias señaladas por el Título XIV de la Carta

Política‖ y de que esto tema como causa ―que nuestro sistema jurídico de derechos y obligaciones

laborales, está sustentado en la debida reserva legal, lo que impediría que las instituciones o

empresas del Estado se dicten, por medio de regulaciones de menor jerarquía normativa de la ley y

de manera autónoma y unilateral, sus propias pautas de trabajo…‖, lo cierto es que terminó

92

Demanda de inconstitucionalidad presentada por la Licenciada Anayansi Turner Yau, en representación de la

Confederación Nacional de Unidad Sindical Independiente (CONUSI), contra varios artículos y expresiones de la Ley

19 de 11 de junio de 1997, ―por la cual se organiza la [ACP]‖. Magistrado ponente: Víctor Benavides. 93

Art. 66. ―La Ley establecerá la manera de ajustar periódicamente el salario o sueldo mínimo del

trabajador…‖. ―El mínimo de todo salario o sueldo es inembargable, salvo las obligaciones alimenticias en la forma que

establezca la Ley‖.

Art. 68. ―La Ley regulará lo concerniente al reconocimiento por el Ejecutivo de los sindicatos, cuya

personalidad jurídica quedará determinada por la inscripción‖.

Art. 72. ―Se protege la maternidad de la mujer trabajadora. La que esté en estado de gravidez no podrá ser

separada de su empleo público o particular por esta causa… Al incorporarse la madre trabajadora a su empleo no podrá

ser despedida por el término de un año, salvo en casos especiales previstos en la Ley, la cual reglamentará además, las

condiciones especiales de trabajo de la mujer en estado de preñez‖.

Art. 74. ―Ningún trabajador podrá ser despedido, sin justa causa y sin las formalidades que establezca la Ley.

Ésta señalará las causas justas para el despido, sus excepciones especiales y la indemnización correspondiente‖.


desestimando todo y cada uno de los argumentos de la parte demandante y declaró la

constitucionalidad de la Ley en cuestión.

En este caso, el pleno de la Corte únicamente se limitó a verificar el cumplimiento del

requisito constitucional desde un punto de vista formal, sin importar que en esencia, como lo decía

la parte demandante, la Ley dejaba toda la determinación del contenido laboral a los reglamentos de

la ACP, desconociéndose por tanto los artículos antes indicados. Peor aún, trajo como recurso la

defensa de la interpretación de los reglamentos independientes o autónomos, en base al artículo 184,

numeral 14, que nada tenía que ver con el objeto de la discusión9495

.

Con respecto a la supuesta infracción del numeral 11 del artículo 159 (antes

153) y del numeral 9 del artículo 163 (antes157) de la Constitución Política, el Pleno

estima que la misma no se ha producido, pues el segundo párrafo del artículo 81 de la

Ley Orgánica de la [ACP] no usurpa ninguna de las funciones de la Asamblea Nacional,

ya que es por determinación de la propia Constitución que la facultad reglamentaria se

delega en la ACP. Además, en tal caso conforme al numeral 14 del artículo 184 de la

Constitución Política, quien tiene facultad reglamentaria es el Órgano Ejecutivo y no el

Órgano Legislativo.

Sin embargo, si recurrimos al derecho comparado, véase que esta interpretación es

diametralmente opuesta a otras que sobre el sentido de la reserva legal se hace, por ejemplo, en la

sentencia 83/1984, de 24 de julio del Tribunal constitucional español. Justamente, al verificar la

constitucionalidad de una ley que había otorgado la potestad reglamentaria de forma irrestricta, por

desconocer la reserva de ley, el Tribunal constitucional español declaró con contundencia:

4. Alcanzada la anterior conclusión, estaríamos en condiciones de dar respuesta

a la cuestión planteada si ésta tuviese su origen en la simple afirmación legal del

principio de limitación o en limitaciones concretas que la norma cuestionada impusiera

al establecimiento de oficinas de farmacia. No es ello, sin embargo, así, pues las dudas

del Tribunal cuestionante arrancan de la consideración de un conjunto de restricciones a

la libertad de establecimiento -aquéllas que se refieren al número de habitantes a que

han de atender las oficinas de farmacia y a la distancia entre las mismas- que se

formulan en una serie de normas reglamentarias, algunas dictadas con posterioridad a la

Constitución, pero no detalladas en el precepto legal cuestionado ni expresamente

previstas o exigidas por él, cuyo contenido se reduce a una previsión abstracta de que el

establecimiento de tales oficinas será regulado y limitado en el futuro. De esta manera,

dicho precepto, además de sentar el principio de la regulación y la limitación, configura

una habilitación genérica al Gobierno para reglamentar la materia, pues en conexión con

94

Por ejemplo, posiblemente debido a la forma en que la letrada de la parte demandante señaló con insistencia

sobre la existencia de vacíos legales en la norma cuestionada, la sentencia dedicó parte de sus consideraciones a analizar

la improcedencia de demandas de inconstitucionalidad por omisión, que nada tenía que ver con el caso, y que más bien,

anunciaba en forma previa, el resultado de la decisión. Pensamos que más que referirse a vacíos, la letrada debió hacer

énfasis en el tema de la reserva legal y los límites de la facultad reglamentaria que señala la Constitución en la materia

del Canal, a fin de evitar esta postura jurisprudencialmente asentada en contra de las ―omisiones legislativa‖. 95

Con todo vale la pena resaltar la existencia de tres salvamentos de voto, con los cuales concurrimos.


lo que dispone el artículo único de la misma Ley, lo faculta para establecer con entera

libertad la regulación y las limitaciones.

El problema que con ello surge, en cierto modo nuevo, es así el de determinar si

una habilitación semejante conlleva o no un vaciamiento de la reserva de Ley que, como

veíamos, se contiene en el art. 36 de la C.E., de modo que la invalidez de la norma legal

cuestionada haya de afirmarse por su contradicción con dicho precepto.

Este principio de reserva de Ley entraña, en efecto, una garantía esencial de

nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el

de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los

ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que

tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de

sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye,

ciertamente, la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas

reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente

y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva

formulada por la Constitución en favor del legislador.

Esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o

habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de

que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un

complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para

optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la

propia Ley. Y este criterio aparece contradicho con evidencia mediante cláusulas

legales, del tipo de la que ahora se cuestiona, en virtud de las que se produce una

verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte

del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad

al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u

objetivos que la reglamentación ha de perseguir.

5. En razón de lo ya dicho, cabe afirmar, sin lugar a dudas, que una norma de

habilitación como la cuestionada, en cuanto tiene de habilitación genérica, equivale a

una deslegalización, y por tanto viola la reserva de Ley constitucionalmente establecida

y es contraria a la Constitución.

Ahondando en la figura de la deslegalización, como mecanismo para eludir la reserva de ley,

y por tanto, su inconstitucionalidad, también se ha referido la sentencia 37/1981, de 16 de

noviembre:

Prescindiendo de estas imperfecciones técnicas, sí es evidente, en todo caso, que

la Ley se limita a otorgar una habilitación al Gobierno Vasco para que éste determine

todos los elementos de una tasa que, como canon por la prestación de un servicio,

percibirán el Centro de Contratación y las Oficinas que de él dependan.

Esa habilitación constituye una deslegalización, una simple transferencia al

Gobierno de la atribución del Parlamento Vasco para crear tributos (y entre ellos tasas)


de acuerdo con la Constitución y las Leyes. Que la Comunidad Autónoma Vasca posee

competencia para la creación de tasas, pese a la redacción restrictiva del art. 42 b) de su

Estatuto, es cuestión que ofrece pocas dudas, pues esa competencia deriva

necesariamente de la que también tiene para crear instituciones y organizar servicios

públicos dependientes directamente de la propia Comunidad Autónoma y no sólo

mediatamente a través de los distintos territorios históricos. La competencia debe ser

ejercida, sin embargo, conforme a la Constitución y las Leyes, y la Constitución (arts.

31.3 y 133.2) exige que el establecimiento de tributos se haga precisamente con arreglo

a la Ley, lo que implica la necesidad de que sea el propio Parlamento Vasco el que

determine los elementos esenciales del tributo, siquiera sea con la flexibilidad que una

tasa de este género requiere, de manera que, aunque su establecimiento concreto quede

remitido a una disposición reglamentaria, ésta haya de producirse dentro de los límites

fijados por el legislador La Ley impugnada, que se limita a hacer una remisión en

blanco al correspondiente Reglamento, según antes se señala, no respeta, ciertamente,

esta reserva constitucional. No puede aducirse para justificar la técnica utilizada el

argumento de que el modo de fijación del importe y modo de devengo del canon, cuya

propuesta ha de hacerse por órganos colegiados de los que forman parte los

representantes de los posibles usuarios del servicio, asegura la justicia del mismo, pues

como ya ha declarado este Tribunal (Sentencia de 13 de febrero de 1981, publicada en

el «B.O.E.» de 24 de febrero de 1981, recurso núm. 189/80), la remisión a una

«prescripción autonómica» sólo es admisible en la medida en que «se refiera sólo a

cuestiones de detalle que no afecten a la reserva de Ley».

Esta posición jurisprudencial relativa a la ―deslegalización‖, que ha sido reiterada, por

ejemplo, en sentencia 42/1987, de 7 de abril y 101/1988 de 8 de junio, demuestra que la verificación

del cumplimiento de la reserva legal no se limita a una conformidad formal, sino necesariamente

material, y que si esta dimensión no se satisface, igualmente se traduce en una invasión de la

facultad que la constitución otorga a la Asamblea.

Pero no concluyen allí las limitaciones de la función legislativa de la Asamblea, frente a la

ACP. Como parte del proceso de aprobación del Presupuesto (que no forma parte del Presupuesto

General del Estado), el papel de la Asamblea queda limitado, en forma paralela al caso de los

tratados y convenios internacionales, a ―su examen, aprobación o rechazo‖, como lo indica el

segundo inciso del artículo 320 de la Constitución, diferente de la función de ―examen,

modificación, rechazo o aprobación‖ en el caso del artículo 267 que regula el procedimiento del

Presupuesto General del Estado96

.

Esta y otras características97

, demuestra que la estructura la ACP se plantea sobre un modelo

de una empresa autorregulada, como mecanismo para garantizar el desempeño de la institución en

96

aunque no deja de llamar la atención que el propio artículo 320 remite, sin ninguna reserva al procedimiento

de aprobación del Presupuesto General del Estado 97

Por ejemplo, el inciso final del artículo 320 señala que la ejecución del presupuesto ―será fiscalizada por la

Junta Directiva, o quien ésta designe‖, es decir, corresponde a la propia entidad ―y solamente mediante control posterior,

por la Contraloría General de la República‖. Precisamente, como lo comenta la profesora de la Universidad de Castilla-

La Mancha, Juana Morcillo Moreno (2011), en su ponencia ―Una crisis marcada por la globalización: intervención,


atención a criterios técnicos que garanticen el funcionamiento ininterrumpido del Canal, como lo

exige el artículo 315 de la Constitución98

.

desregulación y autorregulación regulada‖, este esquema de control posterior es característico de los modelos de

autorregulación, más propio de las empresas privadas. Ponencia disponible en la dirección electrónica:

http://www.aepda.es/AEPDAAdjunto-133-Una-crisis-marcada-por-la-globalizacionJuana-Morcillo-Moreno.aspx

Además, el artículo 126 de la Ley 19 de 1997, ordena: ―En ningún caso podrá decretarse, en la jurisdicción

Contencioso-Administrativo, la suspensión provisional de cualquier acto de la Autoridad demandado ante aquella; ni

procede la suspensión del acto de la Autoridad recurrido en amparo de garantías constitucionales‖.

Por último, no cabe dejar de mencionar que en virtud del artículo 92 de la Ley 19 de 1997 se prohíbe la huelga

y todas sus formas, so pena de sanción que puede incluir el despido:

Para asegurar que no se afecte el servicio público internacional para el cual fue creado

el canal, su funcionamiento no podrá interrumpirse, ni total ni parcialmente, ni desmejorarse por

causa alguna. Se prohíbe la huelga, el trabajo a desgano y cualquier otra suspensión injustificada

de labores. De ocurrir alguno de estos hechos, la administración de la Autoridad procederá a

adoptar las medidas para restablecer de inmediato el servicio y aplicará las sanciones

establecidas en la Ley y en los reglamentos, incluyendo el despido.

Precisamente, la principal consecuencia de la ya referida sentencia de 27 de abril de 2009, fue la declaratoria de

no inconstitucionalidad del artículo 92, al considerarse la conformidad de la medida con la sección del inciso segundo

del artículo 322 de la Constitución que señala:

En consideración al servicio público internacional esencial que presta el Canal, su

funcionamiento no podrá interrumpirse por causa alguna. Los conflictos laborales entre los

trabajadores del Canal de Panamá y su Administración serán resueltos entre los trabajadores o

los sindicatos y la Administración, siguiendo los mecanismos de dirimencia que se establezcan

en la Ley. El arbitraje constituirá la última instancia administrativa.

Sin embargo, consideramos como lo hacen los salvamentos de voto al fallo, que esta norma no habilita a

desconocer el derecho de huelga, reconocido por el artículo 69 de la Constitución: ―Se reconoce el derecho de huelga.

La Ley reglamentará su ejercicio y podrá someterlo a restricciones especiales en los servicios públicos que ella

determine‖. Nótese que la constitución utiliza el elusivo término de ―servicios públicos‖, aquí también, sin embargo, no

habla de posibilidad de prohibir, sino restringir su uso. Precisamente, esto es lo que hacen los artículos 485 a 488 del

Código de Trabajo, que como se sabe no es aplicable por virtud del artículo 81 de la Ley 19 de 1997 (condición que no

menciona el artículo 322 de la Constitución). El Código de Trabajo, además de definir qué actividades concretamente

considera como ―servicios públicos‖ (art. 486), pero sobre todo toma medidas para evitar la interrupción del servicio,

como lo indica el artículo 487.

La comunicación de la declaratoria de huelga debe hacerse por lo menos con ocho días

calendario de anticipación, y los huelguistas deberán comunicar a la Dirección Regional o

General de Trabajo cuáles son los turnos de urgencia en los centros afectados por la huelga, para

que éstos no se paralicen en forma total. Dichos turnos se fijarán entre el veinte y el treinta por

ciento del total de trabajadores de la empresa, establecimiento o negocio de que se trate, o en los

casos de huelga gremial, de los trabajadores de la misma profesión u oficio dentro de cada

empresa, establecimiento o negocio.

La Dirección Regional o General de Trabajo podrá elevar hasta el treinta por ciento el

número de trabajadores que servirán los turnos de que trata este Artículo, cuando estime

insuficiente el porcentaje inferior acordado por los huelguistas.

Todo lo dicho, sin perjuicio de que tal como en el caso del 322 de la Constitución, el numeral 3 del artículo 452

del Código de Trabajo autoriza a la Dirección Regional o General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Desarrollo

Social a someter la huelga a arbitraje. 98

Dicho esto, nos resulta un total desacierto tratar de caracterizar a la ACP, tal como la hace la ya comentada

sentencia de 27 de abril de 2009, como una entidad autónoma, pues tiene profundas diferencias con otras entidades

públicas que entran dentro de esta categoría, incluso prevista en la constitución como la Universidad de Panamá.

Por el contrario, nuestro criterio es coincidente con el del MEF que clasifica a la ACP como una empresa

pública. Véase el documento ―Instituciones del Sector Público‖, actualizado a enero de 2014, que contiene el listado

correspondiente (p. 4), disponible en la dirección electrónica:

http://www.mef.gob.pa/es/informes/Documents/INSTITUCIONES%20DEL%20SECTOR%20PUBLICO%20%202014.

pdf

http://www.aepda.es/AEPDAAdjunto-133-Una-crisis-marcada-por-la-globalizacionJuana-Morcillo-Moreno.aspx

http://www.mef.gob.pa/es/informes/Documents/INSTITUCIONES%20DEL%20SECTOR%20PUBLICO%20%202014.pdf

http://www.mef.gob.pa/es/informes/Documents/INSTITUCIONES%20DEL%20SECTOR%20PUBLICO%20%202014.pdf


Uno de los principales argumentos para ello, es el deseo de retirar toda forma de intervención

de naturaleza política de tal institución. Y, efectivamente, durante mucho tiempo este modelo ha

sido bien visto, con resultados exitosos y una percepción positiva por parte de la ciudadanía99

, tanto

es que ha tratado de ser replicado en otros casos de empresas públicas estatales100

.

Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente jurídico, lo que la Constitución ha

legitimado es un modelo donde nuevamente se limita la labor de la Asamblea al criticado papel de

mero aprobador de leyes propuestas por el Ejecutivo, en este caso por la ACP, impidiendo la

posibilidad de ejercer un papel de contrapeso en cuando a la fiscalización de las actuaciones de las

autoridades administrativas del Estado, lo que trae como resultado una mayor esfera de

discrecionalidad, en este caso que podría adjetivarse como ―técnica‖. Y justamente hechos recientes

ha puesto la luz en cuanto a los peligros de este modelo, tanto en el sector privado, como en el sector

público.

B. La situación reciente en el derecho comparado

En el sector privado, la crisis financiera desatada en 2008 a nivel mundial, particularmente

en Estados Unidos y Europa, ha generado críticas en cuanto a los efectos de medidas liberalizadoras

del mercado101

, (que fueron las que explicaron la denominada ―huida del derecho administrativo‖)

precisamente porque en ausencia de regulaciones, la existencia de riesgos de mercado fueron

subestimados por los agentes y no existió un mecanismo externo capaz de advertir tal situación,

permitiendo que se prestara dinero a personas que no tenían los medios para responder o un exceso

en el endeudamiento de los agentes económicos y que las agencias calificadoras otorgaran

evaluaciones que no fueron cónsonas con la realidad, lo que llevó a las empresas financieras a

adquirir activos financieros ―basura‖, todo lamentablemente conjugado con una inadecuada

previsión de las autoridades encargadas de la política monetaria102

.

Precisamente, la reacción ante la situación fue el restablecimiento o la profundización de

controles regulatorios103

, en el caso de Estados Unidos con la Dodd-Frank Wall Street Reform and

99

Nuevamente, de acuerdo al último informe de Barómetro de las América, ya comentado, la ACP se ubica

como la institución pública con mejor percepción de la muestra, con 69.8% de aprobación y como la tercera institución

mejor evaluada, sólo detrás de la Iglesia Católica (77.3%) y la Iglesia Evangélica (74.3%). 100

Como en la propuesta de reestructuración del Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales

(IDAAN), Proyecto de Ley 573 de 2013, que no fue objeto del trámite legislativo correspondiente al término de la

Asamblea que concluye su período constitucional en 2014. 101

En el caso de Estados Unidos, se hace mucho énfasis en la derogación, en 1999 en pleno auge de la

globalización actual, de la U.S. Banking Act de 1933 (conocida como la Glass-Steagall Act), originada como

consecuencia de la Gran Depresión de 1929, que obligaba una separación entre la banca de inversión y los bancos

comerciales. 102

Esta explicación generalmente aceptada quedó plasmada en el informe oficial elaborado por el Senado de los

Estados Unidos y publicada en abril de 2011, titulado ―Wall Street y la crisis financiera: Anatomía de un Colapso

Financiero‖. Disponible en la dirección electrónica (en inglés):

http://www.hsgac.senate.gov//imo/media/doc/Financial_Crisis/FinancialCrisisReport.pdf?attempt=2 103

En este sentido, Morcillo Moreno (2011):

En este contexto, los acuerdos del G-20 han supuesto una auténtica revolución en el

tradicional enfoque de la globalización económica. En efecto, si las fórmulas vigentes hasta hace

muy poco confiaban —casi ciegamente—en el mercado, ahora se apuesta por una regulación

http://www.hsgac.senate.gov/imo/media/doc/Financial_Crisis/FinancialCrisisReport.pdf?attempt=2


Consumer Protection Act de 2011, que supuso la creación de entidades reguladoras o consultivas

como el Consejo de Vigilancia de la Estabilidad Financiera (Sec. 111), la Oficina de Investigación

Financiera dentro del Departamento del Tesoro (Sec. 152), el Comité de Asistencia al Inversionista

dentro de la Comisión de Bolsa y Valores (Sec. 911), el Buró de Protección al Consumidor

Financiero dentro del Sistema de la Reserva Federal (Sec. 1011) y la Oficina de Asesoría en

Vivienda dentro del Departamento de Vivienda y Desarrollo Urbano de los Estados Unidos (Sec.

1442), así como la reforma de algunas instituciones, principalmente, la Comisión de Bolsa y Valores

o la Reserva Federal, ésta última que ahora supervisa algunas entidades financieras no bancarias

(Sec. 161 y ss.).

En Europa, se creó en un primer momento una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad

Bancaria Europea), mediante el Reglamento (UE) N° 1093/2010 del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 24 de noviembre de 2010, que en su parte motiva, señala como primer considerando una

explicación semejante a la asumida para la crisis norteamericana:

La crisis financiera de 2007 y 2008 puso de relieve graves deficiencias en la

supervisión financiera, tanto en casos particulares como en relación con el sistema

financiero en su conjunto. Los modelos de supervisión de ámbito nacional no han estado

a la altura de la globalización en el ámbito financiero y de la situación real de

integración e interconexión que caracteriza a los mercados financieros europeos, en que

muchas entidades financieras operan a escala transfronteriza. La crisis puso al

descubierto carencias en la cooperación, la coordinación, la coherencia de la aplicación

del Derecho de la Unión y la confianza entre supervisores nacionales.

En octubre de 2013, se creó el Mecanismo Único de Supervisión (MUS) dentro del Banco

Central Europeo, mediante el Reglamento (UE) N° 1024/2013 del Consejo de 15 de octubre, que

encomienda al Banco Central tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión

prudencial de las entidades de crédito y que debe entrar en funcionamiento en noviembre del año

2014; a la vez, que en virtud de este nuevo mecanismo, se realizó una modificación a la Autoridad

Bancaria Europea104

. Es de notar que en este caso, pretende crear un mecanismo tendiente a crear

una unión bancaria, para superar limitaciones de supervisores nacionales.

Incluso, y a la par de lo que sucedía en el contexto europeo, es de gran notoriedad el caso del

Reino Unido, país que cuenta con uno de los centros financieros más importantes del mundo. En

este país, como parte de las medidas liberalizadoras del mercado, se estableció mediante la

Financial Services and Markets Act de 2000 una Autoridad de Servicios Financieros (FSA, por sus

siglas en inglés), ente autónomo de supervisión del mercado financiero del Tesoro británico que

funcionaba mayormente sobre la base de la autorregulación105

. Sin embargo, en 2012 con la

financiera más estricta y por un fortalecimiento de las instituciones como herramienta central, no

sólo del Estado de Derecho, sino también de la recuperación económica. (pp. 4-5). 104

Reglamento (UE) N° 1022/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013. 105

Ejemplos semejantes en Estados Unidos serían la Asociación Nacional de Futuros (NFA, en inglés) creada a

inicios de la década de 1980 y la Autoridad Regulatoria de la Industria Financiera (FINRA, en inglés), creada en 2007,

las cuales siguen funcionando.


aprobación de la Financial Services Act se derogó el sistema vigente, partiéndose las funciones de la

FSA entre una Autoridad de Conducta Financiera, Autoridad de Regulación Prudencial y el Banco

de Inglaterra.

Ni siquiera Panamá se escapó a este replanteamiento de las entidades de supervisión en el

mercado financiero, como sucedió con la Ley 67 de 2011, que establece el sistema de coordinación

y cooperación interinstitucional entre los entes de fiscalización financiera, crea la Superintendencia

del Mercado de Valores, reforma el Decreto Ley 1 de 1999 y la Ley 10 de 1993 y se dicta otras

disposiciones106

, con una explicación semejante a los casos anteriores, como se observa en la

exposición de motivos:

El Título I del proyecto de Ley corresponde al establecimiento de sistemas de

coordinación y cooperación interinstitucional entre los entes de fiscalización

financiera. Podemos señalar que a la fecha existen diversas normativas que regulan

asimétricamente sobre productos y servicios financieros, lo que aumenta las

posibilidades de arbitrajes que distorsionan las decisiones de los agentes

económicos… Por ello resulta conveniente promover la armonización de las normas

de regulación de carácter financiero que involucran a distintos servicios, entre los que

se encuentran: bancario, seguros, mercado de capitales, fondos comunes de inversión,

fondos de jubilaciones y pensiones, empresas financieras en general, con el objeto de

eliminar vacíos regulatorios y arbitrajes distorsivos a través de sistemas de

cooperación e intercambio de información institucional.

Organismos como el Fondo Monetario Internacional propician la coordinación

de las tareas de supervisión de los distintos organismos reguladores, especialmente en

lo atinente a la actuación de los conglomerados financieros que ejercen su actividad en

los distintos sectores de los servicios financieros107

. (p. 1).

Por su parte, en el sector público, la discrecionalidad técnica de las entidades especializadas

ha sido puesta en cuestión, notablemente en el caso de recolección masiva de datos telefónicos por

parte de la Agencia de Seguridad Nacional de EE.UU. (NSA por sus siglas en inglés), así como las

actuaciones de organizaciones de inteligencia como la Agencia Central de Inteligencia (CIA), donde

se han percibido problemas en cuanto a la coordinación interinstitucional y en la cadena de mando,

lo que ha devenido en numerosas fallas en la seguridad nacional, con escasa supervisión de otros

entes de control, y que, aunado a un bajo nivel de transparencia (información restringida o

clasificada), ha llevado a cuestionamientos serios contra la compatibilidad de tales acciones al

régimen constitucional y legal108

. Y no es un dato menor el hecho de que la NSA fue creada en un

106

En realidad la norma no ―crea‖ la Superintendencia del Mercado de Valores, sino que reestructuró la

Comisión Nacional de Valores, creada por el Decreto Ley 1 de 1999. Al respecto véase las ―Disposiciones Transitorias‖

de la Ley 67 de 2011 (arts. 62-4). 107

Para consultar la exposición de motivos, véase el expediente legislativo, disponible en la dirección

electrónica:http://www.asamblea.gob.pa/apps/seg_legis/PDF_SEG/PDF_SEG_2010/PDF_SEG_2011/PROYECTO/201

1_P_311.pdf 108

Véase, por ejemplo, The Dangers of Surveillance de Neil M. Richards (2013, pp. 1934-1965), en Harvard

Law Review.

http://www.asamblea.gob.pa/apps/seg_legis/PDF_SEG/PDF_SEG_2010/PDF_SEG_2011/PROYECTO/2011_P_311.pdf

http://www.asamblea.gob.pa/apps/seg_legis/PDF_SEG/PDF_SEG_2010/PDF_SEG_2011/PROYECTO/2011_P_311.pdf


memorándum109

de 1952 por el Presidente Harry Truman dentro del aparato del Consejo Nacional

de Seguridad, creado por el National Security Act de 1947, que por su condición fue considerado

como un documento secreto, que recientemente fue desclasificado110

, por lo cual su existencia no

era de público conocimiento.

Igualmente, en este caso, las reacciones legislativas no se han hecho esperar. Luego de las

críticas con la USA Patriot Act de 2001, surgida como respuesta a los ataques del 11 de septiembre

en Estados Unidos, se dio una reforma en 2004, con la Intelligence Reform and Terrorism

Prevention Act que notablemente creó un ente denominado Junta de Supervisión de la Privacidad y

las Libertades Civiles, como asesor al Presidente (sec. 1061). Es de gran interés notar, que antes de

instituir dicha Junta, la sec. 1061 indicaba la siguiente argumentación:

a. Hallazgos. —Consistente con el reporte de la Comisión Nacional sobre

Ataques Terroristas sobre los Estados Unidos, el Congreso ha realizado los siguientes

hallazgos:

(1). Al conducir la guerra contra el terrorismo, el Gobierno Federal puede

necesitar poderes adicionales y puede necesitar mejorar el uso de los poderes existentes.

(2). Este potencial cambio de poderes y autoridad al Gobierno Federal llama por

un sistema mejorado de controles y contrapesos para proteger la preciosas libertades que son

vitales para nuestro modo de vida (traducción propia).

Es decir, se reconocía que el otorgamiento de mayor discrecionalidad a favor del Ejecutivo

en la llamada ―guerra contra el terrorismo‖, requería nuevas formas de lograra un control efectivo en

cuanto a tales facultades no entrarán en colisión con otros derechos de los ciudadanos, y ahí entraba

en lugar la Junta creada. En este caso es muy notable que la medida fue una propuesta proveniente

de miembros del Senado norteamericano y no del propio Ejecutivo, quien se mostraba opuesto a

tales controles111

. Por esa razón, fue que a pesar de promulgarse la ley, la Junta nunca ejerció

funciones, aun cuando en 2007, se dio una reforma de la Junta mediante la Implementing

Recommendations of the 9/11 Commission Act. Finalmente, la Junta entró en funcionamiento en

octubre de 2012, casi una década después de su establecimiento.

Luego de las revelaciones de las acciones de la NSA, la Junta se encargó de preparar dos

informes sobre cada uno de los programas ejecutados por dicha agencia, publicando el 23 de enero

del presente año 2014, uno sobre el primer programa, relativo a la recolección masiva de datos

telefónicos autorizado por la sección 215 de la USA Patriot Act de 2001112

, en el que consideró que

109

Más formalmente como una ―directiva presidencial‖ que es otra forma de ―orden ejecutiva‖, que

proporciones guardas se asemeja a los decretos ejecutivos de nuestro sistema. 110

http://www.nsa.gov/public_info/_files/truman/truman_memo.pdf (en inglés). 111

Así, lo señala la Senadora Susan Collins, quien junto con el ex Senador Joseph Lieberman, fueron los

proponentes de la ley. Véase su declaración de 17 de enero de 2014, luego del discurso del Presidente Obama

refiriéndose a la reforma del programa de la NSA: http://www.collins.senate.gov/public/index.cfm/press-

releases?ID=e1fba5e8-e5a8-4db5-866e-eb1e36055dc4 (en inglés). 112

Que introdujo modificaciones a la Foreing Intelligence Surveillance Act de 1978.

http://www.nsa.gov/public_info/_files/truman/truman_memo.pdf

http://www.collins.senate.gov/public/index.cfm/press-releases?ID=e1fba5e8-e5a8-4db5-866e-eb1e36055dc4

http://www.collins.senate.gov/public/index.cfm/press-releases?ID=e1fba5e8-e5a8-4db5-866e-eb1e36055dc4


las acciones ejecutadas por la NSA tenían visos de inconstitucionalidad e ilegalidad, y recomendó

poner fin a tales acciones113114

.

El 27 de marzo de 2014, el Presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, anunció que

impulsaría una propuesta en coordinación con miembros del Comité Judicial y de Inteligencia del

Senado para derogar la sección 215 de la USA Patriot Act de 2001 dando fin al programa de

recolección masiva de datos telefónicos115

.

Visto estos ejemplos en el derecho comparado, si bien ambos casos son sustancialmente

diferentes, existe un claro elemento común, la relación entre la discrecionalidad por parte de un

determinado agente, ya sea público o privado, y como el comportamiento de una organización puede

alejarse de sus objetivos en ausencia de regulaciones concretas y efectivas. Y nótese que esto sucede

en países con una larga tradición histórica de instituciones democráticas.

C. ¿Deconstrucción de un paradigma?

Así, la experiencia comparada nos demuestra que ninguna institución es inmune a una

desviación en sus objetivos en ausencia de regulación efectiva y la ACP, no es ninguna excepción.

Es más, tal como los ejemplos expuestos, situaciones recientes, como el conflicto con el consorcio

contratista de la construcción del tercer juego de esclusas del Canal, Grupos Unidos por el Canal

(GUPC)116

, hacen legítimo replantear la conveniencia de mantener el esquema vigente, por lo menos

sin ninguna reserva, especialmente cuando este problema se da en el contexto de la contratación

pública, que es uno de los que es de competencia privativa de la Junta Directiva de la ACP, según se

ha dicho en atención al numeral 6 del artículo 319.

Desde un punto de vista del óptimo técnico, el hecho de que la ACP trabajara con un

régimen de contratación dictado por su Junta Directiva, sin restricciones de la Asamblea Nacional,

no garantizó el cumplimiento perfecto de una relación contractual de tanta importancia como la

ampliación del Canal, lo que no sólo incluyó una suspensión unilateral de labores por parte del

113

Report on the Telephone Records Program Conducted under Section 215 of the USA Patriot Act and on the

Operations of the Foreign Intelligence Surveillance Court. Disponible en la dirección electrónica (en inglés):

http://www.pclob.gov/All%20Documents/Report%20on%20the%20Telephone%20Records%20Program/PCLO

B-Report-on-the-Telephone-Records-Program.pdf 114

Se espera que el otro informe relativo a la vigilancia electrónica que incluye los contenidos de llamadas

telefónicas y mensajes de correo electrónico, fundamentados en los cambios introducidos en 2008 a la Foreing

Intelligence Surveillance Act de 1978, sea publicado en los próximos meses. Véase (en inglés):

http://www.pclob.gov/meetings-and-events/2014meetingsevents/23-january-2014-public-meeting

http://www.intelligence.senate.gov/laws/pl110261.pdf 115

Véase (en inglés):

http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/03/27/statement-president-section-215-bulk-metadata-

program

http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/03/27/fact-sheet-administration-s-proposal-ending-section-

215-bulk-telephony-m 116

Compuesto por Sacyr Vallehermoso S.A, de España, como líder del consorcio, Impregilo S.p.A (Italia), Jan

de Nul n.v. (Bélgica) y Constructora Urbana S.A. (Panamá). Véase el documento ―Resumen del proceso para la

selección de selección del contratista. Proyecto del Tercer Juego de Esclusas‖ (p. 3 de 7), disponible en la dirección

electrónica: https://micanaldepanama.com/wp-content/uploads/2012/02/resumen-ejecutivo.pdf

http://www.pclob.gov/All%20Documents/Report%20on%20the%20Telephone%20Records%20Program/PCLOB-Report-on-the-Telephone-Records-Program.pdf

http://www.pclob.gov/All%20Documents/Report%20on%20the%20Telephone%20Records%20Program/PCLOB-Report-on-the-Telephone-Records-Program.pdf

http://www.pclob.gov/meetings-and-events/2014meetingsevents/23-january-2014-public-meeting

http://www.intelligence.senate.gov/laws/pl110261.pdf

http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/03/27/statement-president-section-215-bulk-metadata-program

http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/03/27/statement-president-section-215-bulk-metadata-program

http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/03/27/fact-sheet-administration-s-proposal-ending-section-215-bulk-telephony-m

http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/03/27/fact-sheet-administration-s-proposal-ending-section-215-bulk-telephony-m

https://micanaldepanama.com/wp-content/uploads/2012/02/resumen-ejecutivo.pdf


contratista, sino también un atraso en la entrega superior a un año del período originalmente previsto

en el contrato, todo imputable a problemas de financiamiento por sobrecostos ―derivados de

circunstancias sobrevenidas e imprevisibles‖117

.

Inclusive, esta discrecionalidad técnica en materia reglamentaria ni siquiera produjo un

resultado eficiente comparado con otras instituciones. Precisamente, otro proyecto de infraestructura

de gran envergadura (superando los 1,500 millones de dólares) realizado en el último quinquenio ha

sido el denominado ―Reordenamiento Vial de la Ciudad de Panamá‖. Esta contratación, que

consistía en varias fases, fue segregada por el Ministerio de Obras Públicas (MOP), la entidad

contratante, en varias licitaciones. Para las licitaciones correspondientes al Mejoramiento y

Ensanche de la Avenida Domingo Díaz (2010-0-09-0-08-LV-004335)118

y el Corredor Vía Brasil –

Tramo I (2010-0-09-0-08-LV-004336)119

, igualmente la empresa líder del Grupo Unidos por el

Canal (GUPC), Sacyr Vallehermoso, S.A., participó. Sin embargo, como constan en las resoluciones

de adjudicación (AL-19-11 y AL-16-11, respectivamente, ambas de 19 de marzo de 2011), Sacyr

quien en ambos casos presentó la propuesta más baja, fue descalificada en sendas oportunidades por

el MOP, por presentar un precio ostensiblemente por debajo del precio de referencia del pliego de

cargos, más allá del margen de 20% impuesto por el MOP120

, llevando a ser considerada como una

propuesta ―riesgosa‖.

117

GUPC señaló que la falta de atención de la ACP a reconocer los reclamos por sobrecostos estimado en 1,625

millones de dólares (equivalente a más del doble de la propuesta original), llevó a la compañía a dar un preaviso de

suspensión forzada de la obra, misma que ya enfrentaba atrasos acción considerada ilegal por la ACP a la luz del

contrato. Ante la situación, a finales de enero las partes del contrato acordaron un protocolo de negociaciones para dar

fin al conflicto, con un plazo hasta el 1 de febrero, sin embargo, el mismo se extendió por una semana más, tiempo

durante el cual la medida de suspensión fue aplazada por GUPC. Sin embargo, el 5 de febrero se hace efectiva la

suspensión de trabajos de la ampliación.

Datos obtenidos de los informes dados por Sacyr a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de España.

Disponibles en la dirección electrónica:

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t={bea5079b-ca36-4de0-8180-9f23e63b52a9} (2/1/2014)

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t={7501ed05-c53a-4532-ac24-332ec6dd7859} (23/1/2014)

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t={80e77fa9-2772-4a4a-97c5-50707cee3410} (31/1/2014)

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t={49c06017-a819-490f-a836-d97cc3c71ed1} (5/2/2014)

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t={34dc150e-cee2-4b4f-aa05-1d17e7361d74} (7/2/2014) 118

Véase: https://www.panamacompra.gob.pa/ambientepublico/VistaPreviaCP.aspx?NumLc=2010-0-09-0-08-

LV-004335&esap=1&nnc=0&it=1 119

Véase: https://www.panamacompra.gob.pa/ambientepublico/VistaPreviaCP.aspx?NumLc=2010-0-09-0-08-

LV-004336&esap=1&nnc=0&it=1 120

En el caso de la licitación de las obras en la Avenida Domingo Díaz, la propuesta económica de Sacyr fue de

148.9 millones de dólares, es decir 35.5% por debajo del precio de referencia (230.7 millones de dólares) y 37% por

debajo de la oferta ganadora, Consorcio Ingenieros Civiles Asociados, S.A. de C.V. (ICA de México) / Constructora

Meco, S.A. (Costa Rica) (238 millones de dólares). En la licitación del Corredor Vía Brasil – Tramo I, la propuesta

económica de Sacyr fue de 73.1 millones de dólares, 59.2% por debajo del precio de referencia (179.3 millones de

dólares) y 65% por debajo del precio de la propuesta ganadora de Fomento de Construcciones y Contratas (FCC) (210.5

millones de dólares).

En el caso del Canal, la propuesta de GUPC de 3,119 millones de dólares fue de 10.4% por debajo del precio de

referencia del contrato (3,481 millones de dólares) y 25.5% por debajo de la propuesta del siguiente competidor el

consorcio integrado por Bechtel, Taisei y Mitsubishi Corporation (4,186 millones de dólares).

Al respecto, también puede consultarse: http://www.mop.gob.pa/comision-evaluadora-revela-puntuaciones-

obtenidas-por-las-empresas-participantes-al-ii-paquete-de-licitacion-del-plan-maestro-de-reordenamiento-vial/

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t=%7bbea5079b-ca36-4de0-8180-9f23e63b52a9%7d

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t=%7b7501ed05-c53a-4532-ac24-332ec6dd7859%7d

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t=%7b80e77fa9-2772-4a4a-97c5-50707cee3410%7d

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t=%7b49c06017-a819-490f-a836-d97cc3c71ed1%7d

http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t=%7b34dc150e-cee2-4b4f-aa05-1d17e7361d74%7d

https://www.panamacompra.gob.pa/ambientepublico/VistaPreviaCP.aspx?NumLc=2010-0-09-0-08-LV-004335&esap=1&nnc=0&it=1




http://www.mop.gob.pa/comision-evaluadora-revela-puntuaciones-obtenidas-por-las-empresas-participantes-al-ii-paquete-de-licitacion-del-plan-maestro-de-reordenamiento-vial/

http://www.mop.gob.pa/comision-evaluadora-revela-puntuaciones-obtenidas-por-las-empresas-participantes-al-ii-paquete-de-licitacion-del-plan-maestro-de-reordenamiento-vial/


Esto es especialmente preocupante, si se tiene en cuenta que en dos momentos distintos, el

proceso de licitación del Canal involucró un análisis de la capacidad financiera de los proponentes.

En el primer momento, se señaló que ―…todos los consorcios exhibieron una condición aceptable al

momento de la precalificación; no se detectaron cambios sustanciales con respecto al cumplimiento

con los requerimientos mínimos establecidos para el proceso de precalificación que pudieran

impedirles ejecutar el contrato‖121

. Finalmente, al declararse GUPC como la mejor propuesta y antes

de adjudicarse el contrato, la ACP realizó una revisión de la capacidad financiera del consorcio, sin

que tampoco se detectara ningún problema.

Adicionalmente, siguiendo las recomendaciones de la Comisión de Análisis de

Capacidad Financiera, el Oficial de Contratos solicitó al consorcio ganador

proporcionar sus últimos estados financieros y los detalles de sus actividades financieras

más recientes; ampliar la información proporcionada sobre aspectos de sus operaciones,

salud financiera y contingencias; e informar sobre las medidas tomadas para mitigar

cualquier riesgo potencial.

[…]

Luego de examinar la información solicitada, recibir la documentación indicada

y tras la evaluación por parte de la entidad emisora de la capacidad financiera y técnica

del consorcio para llevar a término la tarea de diseñar y construir el Tercer Juego de

Esclusas, y tras corroborar una vez más la situación financiera del consorcio, el Oficial

de Contratos, en cumplimiento del Reglamento de Contrataciones del Canal, otorgó el

contrato al Grupo Unidos por el Canal el 15 de julio de 2009122

.

Evidentemente, si bien ambas obras son de infraestructura, presentan complejidades distintas

y, sobre todo, con la información disponible al momento resulta difícil determinar la causa concreta

del problema en las obras de construcción del Canal, por lo que sería aventurado imputar el

problema a las normas de contrataciones públicas.

Lo cierto es que ante la existencia de pérdidas estimadas en algo menos de 100 millones de

dólares por causa del retraso en la obra (y siempre que se inaugure en diciembre de 2015)123

y la

ausencia de medidas tendientes a deslindar responsabilidades políticas124

, parece del todo necesario

121

Véase el documento ―Proceso de Evaluación de la Propuestas Técnicas. Informe del Oficial de Contratos‖

publicado por la ACP en julio de 2009 (p. 33). Disponible en la dirección electrónica: https://micanaldepanama.com/wp-

content/uploads/2012/02/co-final-report.pdf 122

Ibídem (p. 44). 123

Respuesta dada por el administrador del Canal de Panamá, Jorge Quijano, ante el Pleno de la Asamblea a la

pregunta número 5 del cuestionario sometido por esta: ¿Cuánto será el costo de los daños y pérdidas producidas por la

paralización de las obras de ampliación? Véase el acta de la sesión ordinaria del Pleno de la Asamblea de 12 de febrero

de 2014 (p. 9). Disponible en la dirección electrónica:

http://www.asamblea.gob.pa/APPS/LEGISPAN/PDF_ACTAS/2010_ACTAS/2014_ACTAS/2014_ACTAS_PLENO/20

14_02_12_A_PLENO.PDF 124

Al punto que durante la sesión del Pleno de la Asamblea donde el administrador de la ACP respondía

cuestionario enviado por el Órgano Legislativo sobre el conflicto con GUPC, se aprobó de forma unánime una

resolución, N°24 del 12 de febrero de 2014, que respalda la posición de la [ACP] en el conflicto con las empresas

https://micanaldepanama.com/wp-content/uploads/2012/02/co-final-report.pdf

https://micanaldepanama.com/wp-content/uploads/2012/02/co-final-report.pdf

http://www.asamblea.gob.pa/APPS/LEGISPAN/PDF_ACTAS/2010_ACTAS/2014_ACTAS/2014_ACTAS_PLENO/2014_02_12_A_PLENO.PDF



hacer un análisis detenido, desde un punto de vista normativa, para tomar las acciones necesarias

para evitar que tal situación pueda repetirse en el futuro, especialmente cuando la propia

Constitución reconoce la posibilidad de seguir ampliando el Canal de Panamá125

. Esta noción se ve

favorecida, además, por el surgimiento de cuestionamientos que antes y después de la crisis con

GUPC ha comenzado a recibir la ACP126

.

contratistas de la ampliación. Véase Ibídem (pp. 41). Esta resolución no ha sido publicada en Gaceta Oficial. Se adjunta

como ―Anexo 1‖ al final.

Cabe preguntarse en qué medida esta resolución no raya con la prohibición impuesta a la Asamblea en los

numerales 5 y 10 del artículo 163 de la Constitución: ―Es prohibido a la Asamblea Nacional: … 5. Incitar o compeler a

los funcionarios públicos para que adopten determinadas medidas. […] 10. Dar votos de aplausos o de censura respecto

de actos del Presidente de la República‖. Y es que si bien, la Asamblea está facultada por el numeral 7 del artículo 161

para dar votos de censura contra los Ministros de Estado (misma que no tiene consecuencia jurídica indicada en la

constitución, dejando sin fuerza alguna tal posibilidad), no señala la posibilidad de dar resoluciones de ―respaldo‖,

―apoyo‖ o aplauso a estos funcionarios, ni ningún otro del Órgano Ejecutivo.

Igualmente, llama la atención que a diferencia de los casos de responsabilidad patrimonial del Estado por actos

de sus funcionarios, no se haya siquiera mencionado la tesis de la responsabilidad ―patrimonial‖, fiscal o contable por

parte de los funcionarios involucrados en la licitación que han llevado a la ACP ha desembolsar 100 millones de dólares,

que no estaban previstos en el contrato suscrito originalmente. Así, lo ha hecho, por ejemplo, el Dr. Ernesto Cedeño

Alvarado, en razonamiento que consideramos plenamente aplicable al caso en cuestión:

Luego que el Estado pague, surge una lesión patrimonial que los funcionarios

responsables deberán afrontar con sus bienes, ante el Tribunal de Cuentas.

Todo funcionario debe comprender, que si comete errores y el Estado los afronta

económicamente, tendrá que responder con su peculio personal, hasta saldar la deuda.

Véase la entrada de su blog titulada ―Cuando indemniza el Estado al gobernado‖, publicado en dos ocasiones, y

disponible en las siguientes direcciones electrónicas:

http://ernestocedeno.blogspot.com/2011/08/cuando-indemniza-el-estado-un-gobernado.html

http://ernestocedeno.blogspot.com/2012/10/cuando-indemniza-el-estado-un-gobernado.html 125

Véase la parte final del artículo 325 de la Constitución: ―…será sometido a referéndum cualquier proyecto

sobre la construcción de un nuevo Canal‖.

Incluso, durante el segundo debate del Presupuesto de la ACP, el administrador Quijano, señaló al ser

preguntado sobre los posibles efectos de la construcción del Canal por Nicaragua, que Panamá, a la vez que realiza la

ampliación está en la ―capacidad, también, para hacer un cuarto juego de esclusas‖. Véase el acta de la sesión ordinaria

del Pleno de la Asamblea Nacional del día 31 de julio de 2013 (p. 55). Disponible en la dirección electrónica:

http://www.asamblea.gob.pa/APPS/LEGISPAN/PDF_ACTAS/2010_ACTAS/2013_ACTAS/2013_ACTAS_P

LENO/2013_07_31_A_PLENO.PDF 126

Por ejemplo, como lo hace el Dr. Ernesto Cedeño Alvarado, en el hecho de que dentro del Consorcio GUPC,

era parte la empresa Constructora Urbana, S.A. (CUSA), empresa panameña propiedad de familiares del entonces

administrador Alberto Alemán Zubieta, bajo cuyo dirección se licitó el contrato. [Véase la información de la sociedad

anónima inscrita en el Registro Público de Panamá en la ficha 20812, tomo 280, folio 319, asiento 61818].

Esta situación desconoce la prohibición contenida en el artículo 309 de la Constitución: ―Los servidores

públicos no podrán celebrar por sí mismos o por interpuestas personas, contratos con la entidad u organismo en que

trabajan cuando éstos sean lucrativos y de carácter ajeno al servicio que prestan‖. E igualmente, parece rayar con

algunas normas del Reglamento de Ética y Conducta de la ACP, 16 y 17A. Disponible en la dirección electrónica:

http://micanaldepanama.com/wp-content/uploads/2012/01/etica-conducta-compendio.pdf

Téngase en cuenta el ámbito de aplicación de dicho reglamento, según lo imponen los artículos 1 y 2:

Artículo 1. Este reglamento contiene los principios de ética y normas de conducta

aplicables a los miembros de la Junta Directiva, funcionarios, trabajadores de confianza y

trabajadores de la [ACP], con objeto de asegurar un comportamiento basado en la honestidad,

integridad, imparcialidad y buena conducta en la realización de los fines de la Autoridad.

Artículo 2. Los miembros de la Junta Directiva y los empleados de la Autoridad deben

respetar la Constitución, las leyes de la República de Panamá y los principios éticos y normas de

conducta contenidos en este reglamento, por encima del beneficio privado; lo mismo que evitar

cualquier conducta que pueda afectar desfavorablemente los intereses de la Autoridad.





http://micanaldepanama.com/wp-content/uploads/2012/01/etica-conducta-compendio.pdf


Sin embargo, el problema de esta premisa, sobre la cual se ha basado el escenario descrito

para el derecho comparado, es que según la interpretación imperante en la actualidad, la única forma

viable para realizar estos cambios proceden justamente de la propia ACP y no de otros organismos

de control, incluyendo al Presidente de la República o la Asamblea, en uso de su facultad

constitucional de proponer leyes, como justamente mandata el principio de legalidad y de separación

de poderes, según se ha dicho en este documento. Y esto podría hacerse, en un primer momento, sin

romper el especial esquema previsto en la constitución, siempre que el Legislativo retome para sí la

posibilidad de dictar normas generales en materia de contratación que coadyuven a que situaciones

como la experimentada no vuelvan a suceder, si bien recordando que por disposición constitucional

se encuentra sometida a la propuesta exclusiva del Ejecutivo, lo que no deja de ser discutible como

se ha hecho ya en este trabajo.

Con todo, es conveniente insistir que este proceso no tiene por qué verse apresurado por la

coyuntura actual, sobre la cual todavía conviene indagar con detalle antes de tomar acciones

adecuadas. En cualquier caso, este escenario nos lleva a reflexionar como sería posible evitar que

futuros problemas que sí sean imputables al marco normativo puedan evitarse. Y es que existen

elementos que lleva a dudar de este supuesto monopolio normativo de la ACP.

Precisamente, el artículo 323 toma un mecanismo de control semejante al caso de los

decretos en ausencia de ley previstos en el numeral 7 del artículo 200 consistente en el envío de

copias a la Asamblea de las normas dictadas o, incluso, el envío del informe o memoria anual por

parte de los Ministros de Estado a la Asamblea, prevista en el artículo 198, que no tiene paralelo en

el caso de la potestad reglamentaria general, contenida en el numeral 14 del artículo 184.

Nuevamente, resulta contradictorio que si la Constitución únicamente otorga al Órgano

Ejecutivo la facultad de propuesta de las normas generales que rigen a la ACP, sea la Asamblea, y

no el propia Ejecutivo, quien ostente esta prerrogativa de control de recibir copia de todos los

reglamentos que expida dicha entidad, ya que en el modelo constitucional vigente esto no tendría

utilidad alguna. En este sentido, es de gran provecho recurrir nuevamente al derecho comparado,

concretamente el caso de Estados Unidos.

En el país norteamericano, junto con la posibilidad del Congreso de modificar cualquier ley

para anular normas reglamentarias, el Ejecutivo tiene amplios poderes de revisión previa (es decir,

Al respecto, véase las entradas del blog del autor:

http://ernestocedeno.blogspot.com/2013/02/aleman-zubieta-refuta-declaraciones.html

http://ernestocedeno.blogspot.com/2013/02/criticas-sobre-designaciones-en-la-acp.html

Además, véase los artículos del abogado Juan Manuel Castulovich, publicados en el diario La Prensa:

http://www.prensa.com/impreso/opinion/%C2%A1que-alguien-explique-mejor-juan-manuel-

castulovich/277319

http://www.prensa.com/impreso/opinion/%C2%B4intransparencia%C2%B4-justifica-dudas-y-mucho-mas-

juan-manuel-castulovich/300956

Igualmente, los artículos del autor Franklin Castrellón, publicados en el mismo diario:

http://www.prensa.com/impreso/opinion/autonomia-acp-franklin-castrellon/226195

http://www.prensa.com/impreso/opinion/%C2%B4mediocracia%C2%B4-ingresa-al-canal-franklin-

castrellon/294413

http://ernestocedeno.blogspot.com/2013/02/aleman-zubieta-refuta-declaraciones.html

http://ernestocedeno.blogspot.com/2013/02/criticas-sobre-designaciones-en-la-acp.html

http://www.prensa.com/impreso/opinion/%C2%A1que-alguien-explique-mejor-juan-manuel-castulovich/277319

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http://www.prensa.com/impreso/opinion/%C2%B4intransparencia%C2%B4-justifica-dudas-y-mucho-mas-juan-manuel-castulovich/300956

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http://www.prensa.com/impreso/opinion/autonomia-acp-franklin-castrellon/226195

http://www.prensa.com/impreso/opinion/%C2%B4mediocracia%C2%B4-ingresa-al-canal-franklin-castrellon/294413

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durante el procedimiento de elaboración del reglamento) y posterior de las normas reglamentarias

emitidas por las entidades de dicho ramo, especialmente, a partir de 1980 cuando se crea, mediante

la Paperwork Reduction Act, la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA, en inglés)

dentro de la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB, en inglés) de la Presidencia, quien

ejerce un control centralizado de la evaluación de los impactos de las regulaciones emitidas por las

entidades integrantes del Órgano Ejecutivo127

. Empero, este escenario, que en realidad no tiene nada

peculiar, fue modificado, al menos nominalmente128

, en 1996129

con la promulgación de la

Congressional Review Act130

.

En efecto, esta norma establece un mecanismo especial por el cual el Congreso puede dejar

sin efecto normas reglamentarias. Concretamente, la norma señala (Sec. 801) que para que toda

disposición reglamentaria entre en efecto, es necesario que, entre otras cosas, envíe copia del

reglamento al Congreso y al Contralor General, junto con una declaración general concisa de la

norma, la indicación de la fecha de entrada en vigencia y una copia completa del análisis costo-

beneficio de la medida. Recibido el informe, por un lado, el Contralor General emite un informe en

el cual evalúa la conformidad del reglamento al procedimiento correspondiente y por otro, el

Congreso realiza semejante análisis para determinar la conveniencia de modificar la ley que da

sustento al reglamento en cuestión. A partir de entonces, tiene un plazo de sesenta (60) días para

decidir en cuanto a la votación de una declaración conjunta desaprobando la norma. Si el Congreso

promulga tal declaración la norma no entra en efecto (o será equivalente a una norma con vicio de

nulidad absoluta, en caso de haberlo hecho). Más curioso aún, en este caso, la norma agrega un

efecto semejante a la cosa juzgada propia de las decisiones judiciales, señalando que todo

reglamento desaprobado no puede ser reproducido en forma substancialmente igual por una norma

posterior, salvo que la misma sea el resultado de una autorización aprobada por ley posterior a la

declaración conjunta de desaprobación (Sec. 801 (b) (2)).

Esto viene a confirmar que si la intención constitucional era evitar toda posibilidad de

control legislativo autónomo en cuanto a la facultad reglamentaria de la ACP, no tiene ningún

sentido la indicación de este control mediante el envío de copias de los reglamentos dictados, que

reiteramos no tiene paralelo con ninguna otras institución pública.

127

Este control fue ampliado y detallado por la Orden Ejecutiva 12291 de 17 de febrero de 1981, promulgada

por el Presidente Reagan y, posteriormente, por la Orden Ejecutiva 12866 de 30 de septiembre de 1993, promulgada por

el Presidente Clinton, que derogó la anterior. 128

Según un informe elaborado por el Congreso en 2008 (―Congressional Review of Agency Rulemaking: An

Update and Assessment of the Congressional Review Act after a Decade‖), al 31 de marzo de ese año, a pesar de constar

más de 47,500 normas reglamentarias sometidas al control parlamentario, sólo se había propuesto el uso del mecanismo

de la ley en 47 oportunidades y sólo en una ocasión, en 2001 en el caso de la Occupational Safety and Health

Administration’s (OSHA) sobre estándares ergonómicos, fue utilizado con éxito, en circunstancias que se catalogan

como excepcionales (principalmente, un cambio de gobierno y la existencia del mismo partido en el Ejecutivo y mayoría

en el Legislativo). Disponible en la dirección electrónica (en inglés):

http://assets.opencrs.com/rpts/RL30116_20080508.pdf 129

De notar que esto sucedió tres años después, de la reforma constitucional que incluyó el título relativo al

Canal de Panamá en la Constitución (Acto Legislativo 1 de 1993). 130

Incorporado al Título 5, Capítulo 8 del Código de los Estados Unidos en las secciones que van de la 801 a la

808.

http://assets.opencrs.com/rpts/RL30116_20080508.pdf


Ahora, vale aclarar que a pesar de la amplitud de tal control legislativo comentado en el

sistema norteamericano, que no está sometido al control jurisdiccional (Sec. 805), la norma prevé

supuestos específicos en los que el Presidente puede obviar la resolución y mantener la vigencia de

la norma131

, pero sobre todo, la exclusión expresa de las medidas de política monetaria propuestas o

implementadas por la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal o del Comité

Federal del Mercado Abierto (Sec. 807).

Esta excepción no es intrascendente para nuestro estudio132133

, ya que justamente el Sistema

de la Reserva Federal, es el ejemplo por antonomasia de una institución pública cuya estructura se

establece para garantizar una independencia y autonomía en sus funciones respecto de cualquier

autoridad gubernamental. Sin embargo, a pesar de tal independencia, esta exclusión no supone la

imposibilidad del Congreso de dictar normas específicas sobre el funcionamiento de la Reserva

Federal, sino que responde a la necesidad de la Reserva Federal de dictar normas que respondan en

forma rápida a cualquier cambio en la economía. Sobre todo, y esto es un punto esencial sobre el

tema que se viene discutiendo, tal independencia de la Reserva Federal no se basa en una

minoración de la facultad legislativa del Congreso, ya que tal cuerpo fue creado por una ley

(específicamente la Federal Reserve Act de 1913), igual que cualquier otra entidad, y por tanto el

Congreso puede, en cualquier momento, haciendo uso de su facultad constitucional, modificar

cualquier aspecto de su funcionamiento que estime pertinente.

Esto es diametralmente opuesto al caso panameño. No sólo la posibilidad de derogación de

una eventual ley de la ACP fue el argumento principal para incluir un título constitucional al

respecto134

, sino que además la garantía de independencia de la ACP justificó el uso de la técnica de

las leyes ―cuadro‖ o ―marco‖, limitando la competencia legislativa de la Asamblea a normas

generales, situación que ni siquiera fue aceptada en la reforma constitucional de 1983 en pleno

régimen militar, como queda evidenciado actualmente en el numeral 11 del artículo 159 de la

131

La Sec. 801 (c) (2) señala que ―la determinación hecha por el Presidente por Orden Ejecutiva que la norma

debe entrar en vigencia debido a que tal norma es

(A) necesaria debido a una amenaza inminente a la salud, la seguridad u otra emergencia;

(B) necesaria para el cumplimiento de leyes penales;

(C) necesaria para la seguridad nacional; o

(D) promulgada en atención a cualquier norma que implementa un tratad de comercio internacional‖.

(traducción propia). 132

Especialmente, debido a que en Panamá no existe un banco central que emita papel moneda, sino que la

moneda de uso corriente es, justamente, el dólar de los Estados Unidos de América, decisión que encuentra su primer

fundamento legal en la República de Panamá (si bien, ya desde mucho antes circulaba) en la Ley 84 de 28 de junio de

1904, sobre moneda, y que ha permanecido en el artículo 1171del Código Fiscal. De esta forma, no existe experiencia en

la estructura de una institución de un carácter tan particular como esta. 133

Si bien no necesariamente dentro de la propia perspectiva de la ley, en atención a lo que se dirá más adelante

sobre el estatuto que regula la Reserva Federal, lo cual parece alinearse con las aparentes contradicciones que padece la

ley, como lo expone la nota ―The Mysteries of the Congressional Review Act‖ (2009), en Harvard Law Review, 122 (8),

2162-2183. 134

Esto es comentado por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en la comentada sentencia de 27 de abril de

2009, que al efecto cita las Actas de debate del día 16 de diciembre de 1993, en la sección del fallo denominada

―Antecedentes históricos‖.


Constitución, que permite aprobar también leyes ―específicas‖ sobre cualquier tema relacionado al

funcionamiento del Ejecutivo135

.

Visto este último ejemplo, deja una lección de gran utilidad. En ambos casos, se reconoce la

necesidad de entidades con un elevado grado de autonomía o, dicho de otra forma, con mayor

discrecionalidad, ya que en el largo plazo —esto es, reconociendo que en efecto ocurren episodios

donde la actuación no logra cumplir óptimamente sus funciones136

—garantizan mejores resultados,

que en un sistema donde estén sujetas sin restricción alguna a cambios normativos en su

funcionamiento. Sin embargo, y vale la pena recalcar este punto, mientras que la remoción de un

control de naturaleza política es dispuesto por una voluntad política del propio parlamento en el caso

de Estados Unidos, en Panamá esto se ha hecho por vía de bloquear la facultad que

constitucionalmente tiene la Asamblea, lo que limita la existencia de un necesario control externo,

elevando los incentivos para un funcionamiento ineficiente de la institución, todo lo cual no sólo

pone en jaque al principio de legalidad, sino también demuestra la debilidad institucional del control

parlamentario en nuestro sistema.

De esta forma, se observa, de manera inesperada, como un principio tan fundamental en la

construcción dogmática del derecho administrativo como el principio de legalidad, queda banalizado

y reducido a un sustrato dependiente en forma directa de la dinámica de la democracia y de la

política.

135

En este punto conviene citar lo indicado por Galindo (1987):

Conforme a las explicaciones que anteceden es claro que la aprobación del texto

sometido inicialmente a la consideración de la Comisión Revisora habría entrañado una

derogación parcial de la cláusula general de competencia del Organo (sic) Legislativo, por

cuanto, según puede apreciarse, dicho texto habría limitado la intervención de la Asamblea

Legislativa, a la aprobación de directrices generales en relación con la disciplina jurídica de las

materias susceptibles de ser reguladas mediante leyes-cuadros.

Tal limitación, empero, suscitó objeciones de parte de algunos Comisionados y se hizo

necesario aplazar la discusión del asunto, a fin de procurar la adopción de una fórmula que fuese

aprobad por consenso, como lo aconsejaba la propia importancia del tema.

El consenso se consiguió precisamente sobre la base de no restringir en forma alguna la

competencia del Órgano (sic) Legislativo en punto a la regulación de las materias antes

mencionadas. Fue así como la Comisión Revisora acordó que el Órgano Legislativo podría

aprobar, a propósito de tales asuntos, nomas generales o normas específicas, lo que equivale a

dejarlo en libertad, de conformidad con su exclusivo criterio, de ejercer limitad o plenamente la

facultad de legislar acerca de dichas materias… (pp. 734-5). 136

Y es que la Reserva Federal tampoco ha estado libre de cuestionamientos en cuanto a sus estándares de

transparencia en su funcionamiento. Uno de sus críticos más notorios fue el ya retirado congresista Ron Paul, quien no

sólo escribió un libro sugestivamente titulada ―End the FED” de 2009 (literalmente, Terminemos con la Reserva

Federal) donde aboga por la derogación de la entidad, sino que ese mismo año presentó una propuesta de ley

denominada Federal Reserve Transparency Act, donde reformaba la forma en que el Contralor General auditaba a la

Reserva Federal, ya que tal como lo recoge el nombre de la propuesta, sus actuaciones pueden ser catalogadas de poco

transparentes. La misma fue reintroducida en 2012, está vez siendo aprobada en la Cámara de Representantes, pero sin

recibir la aprobación del Senado.

Recientemente, en 2013, se han presentado tres propuestas de ley en semejante sentido, dos de ellas con el

mismo nombre y otra denominada Audit the Fed Act, sin embargo, no han recibido trámite.


Ciertamente, no resulta sano desde ninguna perspectiva cerrar toda posibilidad de una

participación puntual del Órgano Legislativo siempre que sea oportuno137

. Y nada tiene que ver que

la institución pública objeto de control sea una empresa pública, especialmente en el caso de la

ACP, que no es una empresa común y corriente138

, sino como se ha dicho es un ―patrimonio

inalienable de la nación panameña‖ y cuyos excedentes económicos son transferidos al Tesoro

Nacional, con el fin expreso de invertir en necesidades sociales139

, por lo cual su funcionamiento

debe en consonancia con el artículo 282 de la Constitución ―acrecentar la riqueza nacional y…

asegurar sus beneficios para el mayor número posible de los habitantes del país‖.

En esta línea, puede resultar conveniente establecer requisitos para elevar el control y el

grado de consenso necesario para realizar estos cambios —por ejemplo, las comparecencias

obligatorias periódicas por parte del representante de la entidad ante la Asamblea, como el caso del

Presidente de la Junta de Gobernadores de la Reserva Federal, según lo dispone el artículo 2B de la

Federal Reserve Act140

o la exigencia de mayorías calificadas para tomar tal medida de

137

Por ejemplo, recientemente, el profesor de Economía de la Universidad de Stanford, John B. Taylor (2013)

en un artículo titulado The Effectiveness of Central Bank Independence Versus Policy Rules, validando un trabajo de

hace medio siglo del Premio Nobel de Economía de 1976, Milton Friedman (1962), concluye que la Reserva Federal no

ha funcionado mejor producto de la discrecionalidad otorgada en sus estatus de entidad independiente, sino que debería

buscar formas de establecer que funciona sobre un sistema de reglas. Disponible en la dirección electrónica (en inglés):

http://siepr.stanford.edu/?q=/system/files/shared/pubs/papers/pdf/12-009.pdf

En atención a su conclusión, el autor refiere a otro trabajo suyo previo — Legislating a Rule for Monetary

Policy (2011) —, donde pretende formular dichas reglas. Aquí, el autor argumenta que cuando planteó su propuesta

nunca señaló que debiera ser de obligatorio cumplimiento, sin embargo, considera que ahora tal medida sí resulta

pertinente y procede a explicar con mayor detalle el origen de su propuesta, razones que resultan importantes tomar en

cuenta cuando se compara el caso de la ACP:

¿Por qué legislar una regla de política ahora? Porque, recientemente, la política

monetaria se ha convertido más discrecional, más enfocada en el corto plazo, mucho menos

basado en reglas que los que era en las décadas de 1980 y 1990 y el desempeño económico se ha

deteriorado. Una regla legislada puede revertir el enfoque de corto plazo de la política y

restablecer la credibilidad en principios monetarios sólidos consistentes con la estabilidad de

precios a largo plazo y un crecimiento económico fuerte [éstos últimos que, debe recordarse,

están entre los objetivos que el artículo 2A de la Federal Reserve Act encomienda a la Reserva

Federal] (traducción propia). (p. 408)

Y luego de describir los defectos de las acciones de la Reserva Federal antes, durante y después de los rescates

bancarios en la crisis de 2008, concluye:

Mi investigación demuestra que estas acciones discrecionales tuvieron un saldo

perjudicial. Pero incluso si uno está en desacuerdo, las acciones deben levantar preocupaciones

acerca de un sistema monetario en el que una gran cantidad de poder es invertida en una

organización con poca rendición de cuentas y sin controles o contrapesos (traducción propia).

(Ídem.)

Artículo disponible en la dirección electrónica: http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/cato-

journal/2011/9/cj31n3-1.pdf 138

Tanto así, que no compite con empresas del sector privado, sino que presta un servicio en condiciones de

monopolio, no sólo nacional, sino regional. 139

Como se observa de la existencia del Programa Nacional de Desarrollo Local (PRONADEL), creado por la

Ley 84 de 2012 y que incorporó entre otros el Programa de Desarrollo Comunitario (PRODEC), creado por el Decreto

Ley 1 de 2006, y financiado con el Fondo Canal de Panamá, creado por la misma norma. 140

Sección 2B. Comparecencias y reportes al Congreso

(a) Comparecencias ante el Congreso

1. En general. El Presidente de la Junta deberá comparecer ante el Congreso en audiencias semi-anuales, según se

especifica en el párrafo (2), en cuanto a:


http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/cato-journal/2011/9/cj31n3-1.pdf

http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/cato-journal/2011/9/cj31n3-1.pdf


modificación—. Sin embargo, en tanto no se realicen los ajustes necesarios para permitir que la

Asamblea pueda elevar su capacidad institucional de fiscalizador efectivo, mal podrá desempeñar

este rol oportuno que exige la situación de entidades como la ACP.

V. ALCANCE DE LA CREACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS

Hasta aquí, hemos visto con detalle el problema analizado desde la perspectiva formal de la

jerarquía de las fuentes de derecho, concluyéndose que no solo el principio de legalidad y jerarquía

normativa aconseja, sino que la indubitablemente la constitución y la ley panameña exige que la

creación de entidades públicas sea materia de ley, sino es que interviene la constitución

directamente. Sin embargo, con el fin de garantizar el cumplimiento estricto del principio de

legalidad, o dicho de otra forma, evitar el fenómeno antes comentado de la deslegalización, es

necesario comprender qué elementos son los que debe incluir indefectiblemente la ley de creación

de una entidad pública.

Justamente, la falta de claridad en cuanto a este problema parece contribuir a la erosión del

principio de legalidad en esta materia. Desde este punto de vista, es obvio que no es suficiente que

una ley aluda a la creación de una entidad, únicamente dando un nombre, pero sin establecer

competencias141

. Pero, dicho esto, cabe preguntarse, que involucra en sí mismo, el acto de crear una

entidad pública.

Este tipo de preguntas, relativas a la esencia de un concepto, nunca son tarea fácil desde el

punto de vista jurídico, y especialmente, este problema ha definido la historia del derecho

administrativo, con el caso de los servicios públicos. Ante esto, es común la aparición de un

sinnúmero de teorías que tratan de valorar determinadas notas características con el fin de delimitar

A. Los esfuerzos, actividades, objetivos y planes de la Junta y el Comité Federal de Mercado Abierto con

respecto a la conducción de la política monetaria; y

B. Desempeño económico y perspectivas para el futuro descritas en el reporte requerido en la subsección

(b).

2. Calendario. El Presidente de la Junta comparecerá

A. Ante el Comité de Banca y Servicios Financieros de la Cámara de Representantes el o cerca del 20 de

febrero en los años pares, o el o cerca del 20 de julio en los años nones.

B. Ante el Comité de Banca, Vivienda y Asuntos Urbanos del Senado en o cerca del 20 de julio en los

años pares, o el o cerca del 20 de febrero en los años pares, y

C. Ante cualquier de los Comité referidos en los subparágrafos (A) y (B), a solicitud, a continuación de la

comparecencia del Presidente ante uno u otro Comité bajo el subparágrafo (A) o (B).

(b) Reporte al Congreso. La Junta deberá, de forma concurrente con casa una de las audiencias semi-anuales

requeridas en esta sección, someter un reporte escrito al Comité de Banca, Vivienda y Asuntos Urbanos del Senado o el

Comité de Banca y Servicios Financieros de la Cámara de Representantes, contentivo de una discusión de la conducta de

la política monetaria y el desempeño económico y las perspectivas para el futuro, tomando en cuenta acontecimientos

pasados y futuros del empleo, desempleo, producción, inversión, ingreso real, productividad, tasas de cambio, comercio

y pagos internacionales y precios. (traducción propia)

[…] 141

Como sucede, por ejemplo, en el caso del Consejo de Seguridad en la Ley 15 de 2010 (art. 3, numeral 2).


el sentido del concepto142

. Sin embargo, estas ponderaciones tienden a generar incertidumbre y por

ello resulta conveniente recurrir a un criterio establecido en la propia norma positiva. Y para este

efecto, es de gran utilidad, la teoría del acto jurídico desarrollada en el derecho civil.

1. A vueltas con la relación entre el derecho administrativo y el derecho civil

Sabido es que el derecho administrativo se ha representado como una rama nacida de la

separación absoluta del derecho civil. Sin embargo, muchas veces esta situación antagónica se ha

demostrado falseada, y este caso no es la excepción. En efecto, tal como lo señala el artículo 64 del

Código Civil, no sólo existen personas jurídicas de derecho público, sino también de derecho

privado. Esto necesariamente, fuerza a evaluar la posibilidad de unificar los elementos que involucra

la creación de tales personas, lo cual nos lleva al primer punto, ya que en ambos casos nos

encontramos frente a un acto jurídico, entendido en los términos en que lo define Bonnecase (1997),

como:

…una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo objeto

directo es engendrar, fundado en una regla de derecho o en una institución jurídica, en

contra o a favor de una o varios personas, un estado, es decir, una situación jurídica

permanente y general, o por el contrario, un efecto jurídico limitado que se reduce a la

formación, modificación o extinción de una relación de derecho. (p. 764, Parte B).

En atención a la definición de Bonnecase, efectivamente, el acto jurídico es sobre todo una

manifestación exterior de voluntad y, en el caso de la creación de personas jurídicas, su objeto es la

producción de un estado o situación jurídica permanente y general, consistente en la existencia

misma de la persona, que es el presupuesto para la posterior interacción en relaciones de derecho143

con ―efecto jurídico limitado‖ como lo señala el autor francés.

Siguiendo el orden expositivo, el acto jurídico involucra antes que nada una manifestación

exterior de voluntad. Al ser exterior, tiene que asumir una forma, determinada de acuerdo a la ley.

Como se sabe, en derecho civil prima el principio consensual, es decir, la ausencia de formalidades

(art. 1109 del C. Civil). Sin embargo, existen casos donde la norma exige determinada formalidad

para reconocer los efectos jurídicos de dicho acto, que no son más que los denominados actos

solemnes144

, pues en caso contrario, la consecuencia es la nulidad del mismo, de acuerdo a lo

señalado por el numeral 2 del artículo 1141 del C. Civil145

:

142

Véase por ejemplo, siguiendo con el caso de los servicios públicos, la denominada teoría de los índices del

servicio público, que indica L. Rodríguez (2008, p. 566). 143

El artículo 71 del Código Civil señala al respecto de este ámbito que ―Las personas jurídicas pueden adquirir

o poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las

leyes y reglas de su constitución‖. 144

Véase, por ejemplo, Planiol y Ripert (1997), que al analizar la forma de los actos jurídicos señalan: ―Los

actos no sujetos a determinadas formalidades se llaman consensuales, porque no tienen otro elemento necesario para su

formación, fuera de la voluntad o consentimiento: los otros se llaman solemnes‖. (p. 43, Parte A). 145

Esto es concurrente con el artículo 245 y, en el caso específico de los contratos de sociedades comerciales, el

segundo inciso del artículo 251 del Código de Comercio.


Artículo 1141. Hay nulidad absoluta en los actos o contratos:

1…

2. Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de

ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la

calidad o estado de la persona que en ellos interviene;

Justamente, esto viene a reafirmar el punto central de este trabajo: siendo que la constitución

(así como otras normas legales, como el propio Código Civil) exige que la creación de las entidades

públicas se haga en la forma de una ley, no puede una norma inferior a ésta realizar tal acto jurídico,

de lo contrario, surge una causal de nulidad absoluta del acto en cuestión.

Visto esto, se puede concluir que perfectamente elementos del esquema del análisis del

derecho civil en la formación del acto jurídico puede ser de utilidad al analizar el contenido del acto

de creación de entidades públicas.

Por ello en lo sucesivo, será de gran importancia tener presente lo dispuesto en el artículo

1112 que señala los requisitos esenciales para la validez de los contratos: ―No hay contrato sino

cuando concurran los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes; 2. Objeto cierto

que sea materia del contrato; 3. Causa de la obligación que se establezca‖.

En este caso, el consentimiento es el símil de la competencia, tal como lo reconoce Kelsen

(1982, p. 160)146

para aprobar la norma —en concreto, la ley— que crea la entidad pública, tema al

que ya se ha dedicado parte importante del trabajo. En cuanto al objeto, es el punto central de esta

sección, que se detallará en breve. Finalmente, en cuanto a la causa del acto jurídico, en este caso la

Constitución señala expresamente que el acto jurídico de creación de entidades públicas se hace

―con el fin de asegurar la eficacia de las funciones administrativas‖.

Artículo 245. Cuando la ley mercantil requiera como necesidad de forma del contrato,

que conste por escrito, ninguna otra prueba de él será admisible y a falta de título escrito, el

contrato se tendrá como insubsistente.

Artículo 251. ...

La ley no reconocerá la existencia de las sociedades que no estuvieren constituidas de

acuerdo con los trámites y formalidades prescritos por ella...

Es importante recordar que el artículo 5 del Código de Comercio señala que en caso de vacíos en su texto, es

aplicable subsidiariamente el Código Civil. 146

Pero no en todos los casos de concesión de un poder jurídico, es decir, de facultamiento en el sentido

estricto de la palabra, habla la teoría tradicional de capacidad jurídica. En cambio se habla en algunos casos, y

sobre todo en relación con la función de ciertos órganos comunitarios, especialmente, de los órganos judiciales y

administrativos, de su ―jurisdicción‖ o ―competencia‖…

En tanto se considera la función que se configura mediante el ejercicio del poder jurídico otorgado por

el orden jurídico, no se justifica esta limitación del concepto de competencia. La capacidad contractual y el

derecho subjetivo —privado o político— de un individuo son, en el mismo sentido, su ―capacidad

jurisdiccional‖, o su ―competencia‖, como la capacidad de determinados individuos de hacer leyes, dictar

sentencias judiciales o adoptar una resolución administrativa. La terminología tradicional oculta el parentesco

esencial que se da entre todas esas funciones, consistentes en el ejercicio de un poder judicial, en lugar de

expresarlas nítidamente.


Ahora bien, respecto del objeto de la creación de entidades públicas, el problema es que a

diferencia de lo que sucede en el caso de actos jurídicos más comunes, el ordenamiento jurídico

panameño no ha precisado los elementos esenciales que involucra la creación de una entidad

pública. Sin embargo, si contrastamos con el caso de las otras personas jurídicas que menciona el

artículo 64 del Código Civil e incluso otras que menciona la Constitución, la mayoría de las normas

que las regulan establece los requisitos mínimos que debe contener el acto jurídico por el cual se

crea la persona jurídica, mismas que anotamos en la siguiente tabla, haciendo referencia únicamente

al artículo de la norma que incluye el punto de interés147

.

Cuadro 2. Normas que regulan los elementos necesarios para la creación de personas jurídicas

(a marzo de 2014)

Persona jurídica Norma que lista los requisitos para el acto

de creación o fundación

Iglesias, congregaciones, comunidades o

asociaciones religiosas

Decreto Ejecutivo 524 de 31 de octubre de

2005 (art. 3)

Asociaciones de interés público reconocidas

por el Poder Ejecutivo

Decreto Ejecutivo 1099 de 30 de diciembre

de 2010 (art. 11)

Asociaciones de interés privado sin fines

lucrativos que sean reconocidas por el

Poder Ejecutivo

Decreto Ejecutivo 524 de 31 de octubre de

2005 (art. 3)

Sociedades comerciales Código de Comercio (art. 293)

Sociedades anónimas Ley 32 de 1927 (art. 2)

Sociedades de responsabilidad limitada Ley 4 de 26 de febrero de 1927 (art. 5)

Fundaciones de interés privado Ley 25 de 12 de junio de 1995 (art. 5)

Sindicatos (art. 68 Constitución) Código de Trabajo (arts. 357 y 358)

Partidos políticos (art. 138 y ss.

Constitución)

Código Electoral (arts. 48 y 49)

Cooperativas (art. 288 Constitución) Ley 17 de 1 de mayo de 1997 (art. 18)


Como se observa de la lista, la tipicidad de los requisitos para el acto de creación de la

persona jurídica, no sólo se ha limitado al caso de personas de derecho privado, sino también a otras

ramas del derecho, como el laboral, electoral y social. Y si bien es cierto, que existen casos como el

de las sociedades civiles donde tal indicación no es expresa, el problema es que justamente en este

caso prima el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1106 del Código

Civil. Sin embargo, este no puede ser el caso de las personas jurídicas de derecho público en

atención al principio de legalidad. Ante este vacío tan importante en el ordenamiento panameño para

el caso de las entidades públicas, es necesario evaluar la situación del derecho comparado, y al

hacerlo nos daremos cuenta que en muchos países sí prima la lógica expuesta de establecer los

aspectos generales que involucra la creación de las organizaciones integrantes de la administración

pública.

147

No se reproducen aquí por motivos de espacio, así como por la cohesión del contenido.


2. Derecho comparado

Antes de ver el detalle del tema que nos ocupa, conviene comentar que además del caso de

Francia, según ya fue comentado antes, existen otros países del sistema continental, como Italia, que

han acogido en la constitución el principio de reserva de ley en materia de la estructura de la

administración pública, si bien haciendo énfasis en el elemento subjetivo, es decir, las personas que

trabajan para la administración pública. El caso italiano es sobre todo llamativo en la medida que el

tema es tocado dentro de la sección constitucional denominada ―De la administración pública‖.

Art. 97. Los cargos públicos se organizarán según los preceptos de la ley, de tal

modo que se garanticen su buen funcionamiento y la imparcialidad de la

Administración.

En la disposición de los cargos se especificará su ámbito de competencia, las

atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios.

Se entrará en los empleos de la Administración Pública mediante oposición

salvo los casos que la ley establezca.

Visto esto, surge la cuestión antes comentada de la falta de coherencia de negar a la

Asamblea de Panamá proponer y aprobar leyes sobre la estructura de la administración pública, pero

otorgarle dicha facultad en el caso de las leyes de carrera de función pública, no sólo aquellas

expresamente contempladas en el artículo 305 de la Constitución148

, sino cualquier otra que juzgue

conveniente, que son parte necesaria de toda organización administrativa. Por otra parte, el primer

inciso del artículo 97 de la constitución italiana, es bastante semejante a la fórmula del numeral 12

del artículo 159 de la constitución de Panamá, al señalar que la ley que organiza la administración

pública debe tener como objetivo su ―buen funcionamiento‖, agregando en este caso la

―imparcialidad‖. Adicionalmente, vale notar que en este caso, ni este artículo, ni el artículo 71 que

regula la iniciativa legislativa otorgan un monopolio a favor del Ejecutivo sobre la materia.

Dicho esto, entre algunos ordenamientos que regulan en forma general el tema de la creación

de entidades públicas, analizaremos los casos de España, Colombia y Perú, en orden cronológico.

En el caso de España, si bien es la ley la que define el contenido del acto de creación, la

constitución establece algunas pautas que son de interés para los puntos precedentes de estudio. Si

bien la Constitución española señala en el artículo 9.3 que ella misma ―garantiza el principio de

legalidad‖, su alcance en el ámbito de la administración pública es precisado en el artículo 103

contenido en el Título IV, ―Del Gobierno y la Administración‖, en ubicación semejante al caso

italiano.

Artículo 103.

148

Que son ocho (8): carrera administrativa, judicial, docente, diplomática y consular, de las ciencias de la

salud, policial, de las ciencias agropecuarias y del servicio legislativo.


1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y

actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,

desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y

coordinados de acuerdo con la ley.

3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función

pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del

ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías

para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

El numeral 1 señala principios de funcionamiento de la administración, sin embargo, no se

habla del principio de legalidad, sino del ―sometimiento pleno a la ley y al Derecho‖. Y justamente,

llama la atención que justo después de tal imperativo, se indique el punto especialmente relevante

para el presente estudio, la indicación expresa de que los órganos de la administración pública son

creados por ley, estableciendo una reserva legal sobre el asunto. Es decir, a la luz de la constitución

española tal previsión es consecuencia necesaria del principio de sometimiento a la ley y la

separación de poderes. En esta misma línea, el numeral tercero y último del artículo también otorga

una reserva legal en materia de la normativa que regula a los funcionarios públicos, igualmente

como consecuencia del principio de sometimiento pleno de la administración a la ley y al Derecho.

Nuevamente, es válido el comentario sobre la facultad relativa a las leyes de carrera de la función

pública. Por último, vale aclarar que también en este país, el Ejecutivo no tiene facultad de

propuesta exclusiva en esta materia.

Visto el marco constitucional, que tal como en Panamá, se encarga de resolver el aspecto

formal de la regulación de la administración pública, corresponde ver el desarrollo legislativo que

involucra la creación de tales ―órganos de la administración del Estado‖, de acuerdo a la

terminología utilizada por la constitución de ese país. Concretamente, el artículo 11 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común.

Artículo 11. Creación de órganos administrativos.

1. Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito

competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos

propios de las especialidades derivadas de su organización.

2. La creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los

siguientes requisitos:

a. Determinación de su forma de integración en la Administración

Pública de que se trate y su dependencia jerárquica.

b. Delimitación de sus funciones y competencias.

c. Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y

funcionamiento.


3. No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya

existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de

éstos.

Visto esto, la realidad es que el ordenamiento español es bastante limitado en cuanto a este

elemento. Ello obedece al deseo de dar un margen de libertad considerable a la propia

administración para organizarse con el fin de lograr los fines constitucionalmente impuestos, según

lo explica la exposición de motivos:

El título II dedica su capítulo I a regular los principios generales del régimen

de los órganos administrativos, derivados de los principios superiores de

indisponibilidad de la competencia, jerarquía y coordinación, en el marco de lo

previsto por el artículo 103 de la Constitución.

Plenamente respetuosa con la potestad de autoorganización de las

Administraciones Públicas, la Ley se limita a regular el núcleo estricto de lo que

constituye la normativa básica de toda organización administrativa, cuya observancia

tiene efectos directos sobre la validez y eficacia de los actos administrativos.

Sin embargo, este respeto a la ―potestad de autoorganización de las Administraciones

Públicas‖, supone una forma de deslegalización, haciendo caso omiso a la reserva legal que impone

la constitución149

. Con todo, nótese que tal como el caso de la constitución italiana que sí lo

menciona expresamente, la ley señala que uno de los puntos esenciales del acto de creación es la

indicación de las competencias correspondientes. Además, el numeral 3 agrega un elemento

interesante a tener en cuenta: la prohibición de duplicidad de competencias entre entidades públicas,

siendo necesario la sustracción de competencias a favor de la nueva entidad creada o la supresión de

la previamente existente. Justamente, esto tiene explicación en el elemento de la causa del acto

jurídico, que tanto en el caso de Panamá, Italia o España (si bien en este país, la Constitución señala

otros varios) la organización administrativa debe tener como fin la eficacia de las funciones

administrativas, y un conflicto competencial es una muestra clara de una inadecuada planificación

de la organización, lo que se traduce en un uso ineficiente los recursos de los contribuyentes.

149

Lo más preocupante es que esta tesis ha ganado fuerza con el tiempo, como se observa en la ya mencionada

Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que en su art.

5.1 señala: ―Los órganos de la Administración General del Estado y de sus Organismos públicos se crean, modifican y

suprimen conforme a lo establecido en la presente Ley‖. Sin embargo, en vez de regular propiamente tal acto jurídico,

simplemente habilita a su detalle a normas de inferior jerarquía, como se observa en el artículo 10, que regula la creación

de los considerados órganos directivos, que excluyen a los Ministros y Secretarios de Estado (véase art. 6), sin perjuicio

de que también estos entran dentro de los supuestos de deslegalización, en las normas particulares que los regulan.

Artículo 10. Creación, modificación y supresión de órganos y unidades administrativas.

1. Las Subsecretarías, las Secretarías Generales, las Secretarías Generales Técnicas, las

Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales, y órganos similares a los anteriores se

crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro

interesado y a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas.

2. Los órganos de nivel inferior a Subdirección General se crean, modifican y suprimen

por orden del Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Administraciones Públicas.

3. Las unidades que no tengan la consideración de órganos se crean, modifican y

suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo.


Ciertamente, esto pudiera deducirse del tenor constitucional, sin embargo, dado que existen

numerosos casos de este tipo en las entidades públicas de Panamá150

, sin que se conozca

pronunciamiento de invalidez al respecto, valdría tenerlo en cuenta.

Antes de terminar, también conviene evaluar el artículo 12 de la Ley.

Artículo 12. Competencia.

1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos

administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o

avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.

…

2. La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos

administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de

aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de

atribución de competencias.

…

El principio de la irrenunciabilidad de la competencia de la entidad, contenida este artículo,

demuestra otro de los motivos que hacen conveniente que las competencias de una institución sean

determinadas por la ley, y no una norma reglamentaria dictada por la propia administración: esto

impide que una institución pueda ―renunciar‖ antojadizamente a sus competencias o, incluso, en un

supuesto extremo, llegar a despojarse de todas sus competencias, quedando una institución sin

funciones asignadas. Además, esto permite establecer límites claros a los fenómenos de delegación

de funciones.

150

Tal es el caso de un conjunto de ―secretarías‖ que han sido creado en el Ministerio de la Presidencia, que

tiene como objetivo las mismas funciones asignadas a otros Ministerios.

Por ejemplo, la Secretaría de Economía y renombrada Secretaría de Asuntos Económicos y Competitividad del

Ministerio de la Presidencia por el Decreto Ejecutivo 879 de 2011, que hace funciones semejantes a las del MEF (Ley

97 de 1998), el Consejo Económico Nacional (CENA, Decreto Ley 7 de 1997), el Consejo de Ministros para la Agenda

Complementaria y la Competitividad, ambos de los cuales están integrados por varios Ministros de Estado y la

Secretaría de Metas; la Secretaría Social, que hace funciones que bien puede ejecutar el Gabinete Social (Decreto 477 de

1992), constituido como ―organismo asesor al Órgano Ejecutivo y al Consejo de Gabinete‖ y que incluye la integración

de varios Ministros de Estado, así como la de la Secretaría Técnica del Gabinete Social del Ministerio de Desarrollo

Social (MIDES), detalladas por el Decreto Ejecutivo 9 de 2008; y, finalmente, la Secretaría de Seguridad, creada por el

Decreto Ejecutivo 238 de 2009, que hace funciones semejantes a las del Ministerio de Seguridad Pública (creado, en

forma posterior, por la Ley 15 de 2010), así como el ya comentado Consejo de Seguridad Nacional (también en forma

posterior), integrado por el propio Presidente de la República y el Ministro de la Presidencia.

Incluso, esta duplicidad se percibe en el caso de la Secretaría de Metas, con respecto al Consejo de de la

Concertación Nacional para el Desarrollo, dentro del mecanismo de verificación y seguimiento de la Concertación

Nacional para el Desarrollo creado por la Ley 20 de 2008 y del cual la propia Secretaría de Metas forma parte.

Más preocupante todavía es verificar que el supuesto origen de este nuevo tipo de entidades es el ordenamiento

mexicano, cuando en este país las Secretarías son el equivalente de los Ministerios de Panamá, lo que demuestra la falta

de compresión de dicho sistema y la falta de entendimiento de nuestro propio sistema, ya que en la Constitución de

1904, los Ministerios eran, en efecto denominados Secretarías de Estado, tal como lo hace el ordenamiento mexicano. Al

respecto, véase:

http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2009/10/10/hoy/panorama/1952056.asp



Visto esto, analizaremos el caso de Colombia donde en forma semejante a la Constitución de

Panamá, la norma superior señala un listado de leyes que corresponde aprobar al Congreso, entre la

que menciona expresamente el caso de la estructura de la administración pública.

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas

ejerce las siguientes funciones:

1…

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o

fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos

y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones

Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar

la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de

economía mixta.

Véase que a pesar de la semejanza, la constitución no señala la potestad privativa del

Ejecutivo de presentar estos proyectos de ley. En cuanto al desarrollo legal de la creación, se debe

atender a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y

funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas

generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de

la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. El Capítulo XI de dicha ley regula la

―creación, fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades‖. Concretamente, nos

interesan los artículos 49 y 50.

Artículo 49. Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a

la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y

entidades administrativas nacionales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o

con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización

legal.

Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas

industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se

constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa

autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del

Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.

Artículo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación

de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura

orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los

lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.


La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la

determinación de los siguientes aspectos:

1. La denominación.

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

3. La sede.

4. La integración de su patrimonio.

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y

administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán

adscritos o vinculados.

Parágrafo. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades

administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos

administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de

economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades

estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.

Es evidente, que lo primero que llama la atención es que por medio de la ley, se establece el

tan criticado requisito de propuesta del Ejecutivo contenido en la constitución panameña. Con todo,

tal requisito se extiende a la creación de todos los ―organismos y entidades administrativas‖,

eliminando la contradicción de la dualidad presente en los numerales 12 y 13 del artículo 159 de la

Constitución panameña. De nuevo, para comprender esta situación es necesario atender al marco

normativo de este país. Y justamente, véase que la ley señala que la misma se dicta ―para el ejercicio

de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la constitución‖, por lo que

conviene evaluar el contenido de estos artículos.

ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de

Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

1…

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de

conformidad con la ley.

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y

demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios

y reglas generales que defina la ley.

Dicho esto, es necesario observar que estas facultades presidenciales no tienen paralelo para

el mismo cargo en la constitución panameña (arts. 183 y 184). Además, no se observa que estas

normas imponga el requisito de propuesta privativa del Ejecutivo en leyes relativas a la

administración pública, por lo que parece que el legislador se extralimitó al despojarse de la facultad

de iniciativa legislativa de la cual constitucionalmente está investido. Mucho peor, estos artículos

tratan de la supresión, fusión y modificación, pero no de la creación de instituciones. Sin embargo,

sería absurdo aceptar que en un país marcado por un presidencialismo excesivo, se quiera venir a


copiar modelos extranjeros para profundizar este criticado sistema. Por tal motivo, lo que debe

importarnos es que, defectuosamente, también esta norma reconoce una reserva de ley para la

creación de toda entidad pública, pero sobre todo lo desarrollo en el artículo 50, oportunamente

titulado ―contenido de los actos de creación‖.

El primer párrafo del artículo es en sumo parecido a la regulación de la ley española,

incluyendo los tres elementos básicos mencionados por esta para la creación de la entidad pública: la

indicación de su estructura, sus competencias (que impropiamente denomina como ―objetivos‖) y la

dotación presupuestaria necesaria para su funcionamiento. Además, el artículo reafirma el principio

de reserva de ley, que aparece en el artículo 150, así como 189 de la Constitución. Sin embargo, a

diferencia de la lacónica fórmula de la ley española, el ordenamiento colombiano si recurre a la

técnica del derecho privado (y en general, según se ha dicho antes), de enumerar los requisitos

mínimos que debe contener el acto jurídico mismo de creación de los entes públicos. Aun en

ausencia de un lineamiento general, se observan elementos que aparecen en la generalidad de los

casos sin mayor problema en las leyes relativas a la administración pública en Panamá, como la

denominación, la integración de su patrimonio, el señalamiento de los órganos superiores de

dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, así como la

forma de integración y de designación de sus titulares y la unidad administrativa a la cual están

adscritas o vinculadas. Sin embargo, merece algún comentario adicional el resto de los supuestos.

En cuanto a la naturaleza jurídica, la práctica administrativa panameña ha llevado a que junto

a las categorías reconocidas expresamente en la constitución, en el numeral 12 del artículo 159 y el

artículo 283, como Ministerios, entidades autónomas, semiautónomas y empresas estatales o

comisiones, aparezcan una serie de entidades, como ―autoridades‖ y ―superintendencias‖, categorías

que no sólo no constan en el ordenamiento constitucional de manera expresa151

—como sí sucede en

el caso colombiano—, pero que sobre todo no pueden ser clasificados dentro de las categorías

usuales lo que dificulta su estudio sistemático, así como la aplicación de mecanismos tradicionales

de control administrativa152

.

En el caso de las Autoridades la situación es más preocupante, no sólo por su inusitado

aumento en los últimos tiempos, sino además que se utiliza unívocamente para referirse a entidades

como entidades descentralizadas, empresas públicas e, incluso, Ministerios153

. Evidentemente, el

concepto de autoridad ha ganado vigencia a partir de la creación de la ACP (cuya naturaleza

151

Con todo, en el caso de las ―superintendencias‖ pudiera argumentarse como fundamento el artículo 263 de la

constitución: ―La ley creará y reglamentará bancos oficiales o semioficiales que funcionen como entidades autónomas

vigiladas por el Estado… La Ley reglamentará el régimen bancario‖. En efecto, el Decreto Ley 9 de 1998, por el cual se

reforma el régimen bancario y se crea la Superintendencia de Bancos, regula conjuntamente ambos temas, sin embargo,

resulta menos procedente la aplicación de este argumento al conjunto del sector financiero como la Superintendencia del

Mercado de Valores o la Superintendencia de Seguros y Reaseguros (Ley 12 de 2012). 152

Incluso, este comentario es aplicado al caso comentado de las secretarías en la Presidencia de la República. 153

Este último caso, se ha dado con la Autoridad de Turismo, así como con la Autoridad de la Micro, Pequeña

y Mediana Empresa. Al respecto, véase la nota periodística del diario La Prensa ―Shamah no puede ser Ministro:

Molino Mola‖, publicada el día 13 de mayo de 2009. Disponible en la dirección electrónica:




jurídica, según se ha dicho, nunca es indicada), así como la AMP a finales del siglo XX154155

. Sin

embargo, su utilización indiferenciada para referirse a otras entidades de la administración

descentralizada, no sólo ignora que tal uso es impropio dada las peculiares características de la ACP,

que no son comparables con ninguna otra entidad de la administración pública panameña, sino que

tal libertad en la denominación es debidamente autorizada por el artículo 286 de la constitución: ―El

Estado creará por medio de entidades autónomas o semiautónomas o por otros medios adecuados,

empresas de utilidad pública‖. Esta libertad en la configuración de la naturaleza jurídica de las

empresas públicas no resulta aplicable al resto de entidades del Estado, por lo que mal puede

denominarse ―autoridad‖ a lo que en realidad no lo es156

.

Por otra parte, en esta misma línea, sería conveniente aclarar el tema de la naturaleza, en

tanto en cuanto es un presupuesto para determinar la unidad a la cual la entidad estará adscrita o

vinculada (que ejercerá el control administrativo pertinente), siendo además conveniente, como hace

la ley de Colombia, fijar estas relaciones de antemano de acuerdo a la clasificación de la institución

y solo establecer de forma accidental en casos especiales157

.

Finalmente, aunque cuando sea un requisito que, en principio, no afecta directamente el tema

del funcionamiento mismo de la organización, sería interesante evaluar la posibilidad de establecer

expresamente la indicación de la sede específica de la entidad, a fin lograr un mayor control que

evite la tendencia de las instituciones de mover su centro de operación con frecuencia, lo cual no

sólo involucra costos para la administración, sino que en buen número de ocasiones no es favorable

para el acceso de los usuarios y administrados, especialmente en el período de mudanza e

instalación158

, resultando en un cambio injustificado o, también, evitar un aumento o una

disminución desmedidos de sedes en supuestos de desconcentración territorial. Todos los elementos

de la legislación colombiana nos parecen rescatables para una eventual reforma constitucional y/o

legal en Panamá sobre el tema de la organización de la administración pública.

154

De hecho, debe llamarse la atención que la AMP, tiene como antecedente la Autoridad Portuaria de Panamá,

creada por la Ley 42 de 1974, siendo la primera institución en ser denominada como ―Autoridad‖, posiblemente

influenciado por el caso de la Autoridad de Puertos de Singapur (PSA, por sus siglas en inglés), creada en 1964 por el

gobierno de ese país asiático. 155

Véase al respecto el cuadro de autoridades creadas en Panamá que aparece en como ―Anexo 2‖. 156

Esta ausencia de fundamento jurídico de la categoría de ―autoridad‖ se observa en un documento preparado

por el MEF de Panamá en 2002 titulado ―Estratificación del Sector Público Panameño‖. Al presentar la clasificación

institucional según tipo de institución, se comenta sobre el caso de las ―Autoridades‖: ―Autoridad es una nomenclatura

nueva que se ha estado utilizando últimamente en el Órgano Ejecutivo para denominar a cierto tipo de organizaciones

nuevas o reorganizadas con la ―responsabilidad suprema en determinada materia‖. (p. 2). Documento disponible en la

dirección electrónica:

http://www.mef.gob.pa/es/servicios/Documents/Estratificacion%20del%20Sector%20Publico%20Panameno.pdf 157

Esto eliminaría discusiones como la sucedida con la incorporación de la Secretaría Nacional para el Plan de

Seguridad Alimentaria y Nutricional (SENAPAN), creada por la Ley 36 de 2009, y hasta entonces adscrita al Ministerio

de la Presidencia, al MIDES mediante la Ley 89 de 2012. 158

Durante este período es común que las oficinas públicas no contesten teléfonos y correos electrónicos,

alegándose que se estaba instalando las líneas correspondientes, sin que además se otorgue una dispensa o suspensión de

los términos de los procedimientos administrativos, lo que entra en conflicto con el artículo 68 de la Ley 38 de 2000:

―Los términos se suspenden durante los días en que por alguna razón deba permanecer cerrado el despacho

respectivo…‖.

http://www.mef.gob.pa/es/servicios/Documents/Estratificacion%20del%20Sector%20Publico%20Panameno.pdf


Antes de concluir, también vale la pena comentar que en Colombia, también la ley hace

referencia al caso de la duplicidad de funciones, si bien en forma específica como causal de

supresión, disolución (numeral 5, art. 52) o modificación (literales a, k, l y m del art. 54) de la

estructura de la administración pública. Aun cuando no se hará un análisis pormenorizado de dicha

regulación159

, lo que llama la atención de los mencionados artículos es que se hace énfasis en la

causa para variar la forma de organización de la administración, aun cuando este juicio también

debe estar presente en la creación de la entidad. Justamente, esto es lo que lleva a advertir sobre el

peligro de que, como en Colombia, a diferencia de lo que se debe entender sucede en Panamá, no

sólo la creación, sino que todo cambio posterior de la administración resida como facultad exclusiva

del Presidente, siendo que tal variación de la forma de la organización administrativa responde a una

labor de verificación permanente en cuanto a la adecuación de la entidad a los fines para los cuales

fue creada, por lo que resulta conveniente la existencia de un control y/o balance parlamentario.

Artículo 52. De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos

administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la

disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del

orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de

creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean

transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el

Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra

entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión

y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos

obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las

entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la

evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de

rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del

excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el

examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y

cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un

período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con

otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un

servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

159

Téngase en cuenta que los artículos que se copiarán fueron objeto de un pronunciamiento de la Corte

Constitucional de Colombia (sentencia C-702-99 de 20 de septiembre de 1999, Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz)

que, especialmente en el caso del artículo 54, generó profundos cambios en la norma original, además de que en ambos

casos se declaró ―condicionalmente exequible‖ lo que complica la labor de interpretación y aplicación de la norma.


Parágrafo 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre

la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas,

la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen

aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de

los servidores públicos.

Parágrafo 2o. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se

regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza

de la entidad cuya liquidación se realiza.

Artículo 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el gobierno nacional

puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás

organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar,

transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos

administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones

aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral

16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas

generales:

a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios

de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la

duplicidad de funciones;

b) Literal declarado inexequible.

c) Literal declarado inexequible.

d) Literal declarado inexequible.

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y

articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de

acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la

formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que

les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero

todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y

en la realización de los fines de la entidad u organismo;

g) Literal declarado inexequible.

h) Literal declarado inexequible.

i) Literal declarado inexequible.

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en

cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía

administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén

atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de

evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean

necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos


desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales

administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal.

Finalmente, y en línea con lo último dicho acerca de la legislación colombiana, tenemos el

caso de Perú. En efecto, este país pone especial atención al análisis técnico del fundamento que

justifica la creación de una entidad pública. En cuanto al tema de la estructura de la administración

pública, el artículo 106 de la Constitución de Perú recoge el principio de reserva legal:

Artículo 106. Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el

funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como

también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la

Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su

aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de

miembros del Congreso.

El principio de legalidad también es retenido en la constitución al regular las empresas

públicas, que no son mencionadas en el artículo 106, sino en el 60:

Artículo 60. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de

manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento

legal.

Dicho esto, en el caso del artículo 106, llama la atención la parte inicial del segundo inciso

del artículo que señala que tales proyectos de ley ―se tramitan como cualquiera otra ley‖, quitando

cualquier especialidad en cuanto a estos proyectos. Siendo así, debe ponerse la atención sobre el

artículo siguiente 107, que regula la facultad de proponer leyes:

Artículo 107. El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a

iniciativa en la formación de leyes.

También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros

poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los

Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que

ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.

Es decir, que el artículo contempla tres sujetos con facultad general de iniciativa legislativa,

sin restricción de competencia por razón de materia: el Presidente, los Congresistas y los ciudadanos

de acuerdo a la ley dictada con posterioridad, la Ley 26300, de los derechos de participación y


control ciudadanos160

. El resto tiene iniciativa ―en las materias que le son propias‖ (tal como en

Panamá), por lo cual la constitución no impone el monopolio de propuesta en manos del Ejecutivo

en proyectos que tratan de la estructura de la administración pública.

Sin embargo, en forma análoga a Panamá, la Constitución de Perú sí establece una limitación

puntual a la general facultad que constitucionalmente tienen los Congresistas en materia de

iniciativa legislativa, contemplada en el artículo 79, en materia presupuestaria y tributaria:

Artículo 79. Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear

ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.

El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por

solicitud del Poder Ejecutivo.

En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o

exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.

…

Es decir, tanto para el caso general de aumento de gastos público, como de tributos, los

miembros del Legislativo carecen de iniciativa, residiendo exclusivamente en el Ejecutivo. Sin

embargo, en el supuesto particular de beneficios y exoneraciones fiscales, se señala que mantiene la

facultad dispuesta en el artículo 107, exigiéndose un informe previo (que entendemos no vinculante)

del Ministerio de Economía y Finanzas. Esta referencia no es accesoria.

En 2002, se dicta la Ley 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, que

―tiene como finalidad fundamental la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal,

de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los

recursos públicos‖ (art. 4) y que, en esta línea, introduce algunas provisiones sobre la estructura de

la administración pública. En primer lugar, el artículo 6:

Artículo 6. Criterios de diseño y estructura de la Administración Pública

El diseño y estructura de la Administración Pública, sus dependencias,

entidades y organismos, se rigen por los siguientes criterios:

a. Las funciones y actividades que realice la Administración Pública, a

través de sus dependencias, entidades y organismos, debe estar plenamente

justificada y amparada en sus normas.

b. Las dependencias, entidades, organismos e instancias de la

Administración Pública no deben duplicar funciones o proveer servicios brindados

por otras entidades ya existentes.

c. En el diseño de la estructura orgánica pública prevalece el principio de

especialidad, debiéndose integrar las funciones y competencias afines.

160

En realidad, como se aclara en breve, el artículo 12 de la ley indica que la iniciativa legislativa de los

ciudadanos es idéntica a la de los Congresistas.


Toda dependencia, entidad u organismo de la Administración Pública debe

tener claramente asignadas sus competencias de modo tal que pueda determinarse la

calidad de su desempeño y el grado de cumplimiento de sus funciones, en base a una

pluralidad de criterios de medición.

El artículo pone de relieve el tema de la competencia otorgado mediante normas positivas

como presupuesto de su acción, a la vez que sirve para evaluar su desempeño y grado de

cumplimiento de sus funciones, dentro de la óptica de la modernización de la gestión del Estado.

Además, tal como otras legislaciones comentadas, señala que no deben existir instituciones con

duplicidad de funciones. Por último, el artículo señala un principio que favorece la racionalidad de

la actuación administrativa, como la prevalencia de la especialidad de la función administrativa

dentro de las funciones y competencias afines, que puede ser de gran utilidad en el ordenamiento

panameño, como se ha observado, por ejemplo, en el caso del programa ―Ángel Guardián‖ en

Panamá, que examinaremos brevemente para evaluar el punto.

Este programa fue creado por la Ley 39 de 2012, que crea un programa especial de asistencia

económica para personas con discapacidad severa en condición de dependencia y pobreza extrema,

siendo adscrito al Ministerio de Desarrollo Social (MIDES), a pesar de que la Secretaría Nacional de

Discapacidad (SENADIS), creada por la Ley 23 de 2007, tiene entre sus funciones, señaladas en el

artículo 13: ―4. Planificar, elaborar, ejecutar y financiar, parcial o totalmente, programas y proyectos

de prevención, orientación, atención, protección y salvaguarda para las personas con discapacidad y

sus familias, orientadas a su inclusión social‖, además de que ya era la encargada de ―22.

Administrar el Fondo Rotativo de Discapacidad, destinado a la adquisición de ayudas técnicas para

personas con discapacidad‖, ayudas que el reglamento de la ley (Decreto Ejecutivo 8 de 2008),

señala como ―auxiliares y técnicas‖, entendidas como ―los elementos técnicos que requieren las

personas con discapacidad para mejorar su funcionalidad y garantizar su autonomía‖ (art. 25), que

incluyen ―órtesis, prótesis, audífonos, implantes cocleares, lentes, bastones, andaderas, muletas,

sillas de ruedas‖, entre otros ―que faciliten las actividades de la vida diaria de la persona con

discapacidad‖ (art. 26).

Esto no sólo se traslapa con el programa del ―Ángel Guardián‖ (sin que se hayan modificado

la normativa para evitar la duplicidad de funciones)161

, pero además no respeta el principio de

161

Esto se puede cotejar al revisar en la ley del ―Ángel Guardián‖ el numeral 4, del art. 3 que define el concepto

de ―discapacidad severa‖ como un estado que ―trae como consecuencia una condición de dependencia, que conlleva a

precisar de ayuda técnica o personal para la realización de una determinada actividad‖, actividades que son detalladas a

párrafo seguido; el artículo 28 que señala una serie de ayudas semejantes a las definidas por el reglamento de la ley del

SENADIS:

Se creará un centro de acopio y voluntariado para obtener, por parte de personas

naturales o jurídica, bienes destinados a cumplir las necesidades del Programa como dispositivos

tecnológicos y materiales o ayudas o auxilios técnicos que permitan habilitar, rehabilitar o

compensar una o más limitaciones funcionales, motrices, sensoriales o intelectuales que ayuden

a mejorar el desenvolvimiento personal, familiar, educativo, laboral y social del beneficiario.

, y el numeral 1 del artículo 34 que señala que el beneficio puede ser suspendido ―si el dinero es utilizado para

fines diferentes a los previstos en esta Ley y en especial para: 1. Actividades distintas a las relacionadas con el

mejoramiento de la calidad de vida del beneficiario activo, debidamente comprobadas‖.


especialidad comentada. Esto, teniendo en cuenta que de acuerdo a la edición revisada de 2009 del

―Manual de Organización del Sector Público de la República de Panamá‖162

del MEF, que mientras

el MIDES, como cualquier otro Ministerio, es parte del ―nivel operativo – ejecutivo‖ del sector

público, SENADIS es parte del ―nivel operativo – ejecutor‖. La diferencia entre una y otra categoría

es explicada por el instructivo publicado por el MEF en 2011, titulado ―Lineamientos generales

para la elaboración de propuestas de reorganización administrativa en el sector público

panameño‖163

, al establecer los criterios generales para definir niveles estructurales de las unidades

administrativas, señalando que el nivel operativo se divide en dos subniveles, ejecutivo y ejecutor,

entendidos como sigue:

Subnivel Ejecutivo

Es responsable directo ante el Nivel Político y Directivo de planificar,

organizar, dirigir, coordinar y controlar las actividades sustantivas institucionales

dirigidas al logro y éxito de los objetivos de la institución con productos de alta calidad

y costos aceptables.

Subnivel Ejecutor

Es el nivel más amplio e importante de la institución ya que en él se identifican

las unidades administrativas responsables del éxito o no de la satisfacción de la

demanda. Sobre este nivel recae la responsabilidad de elaborar y procesar el producto

final que se presenta a la clientela. (p. 17)164165

.

Claramente, se observa que mientras el nivel ejecutivo tiene funciones de carácter político y

directivo, la ejecución misma de los programas y demás actuaciones debe recaer en primer lugar

sobre el subnivel ejecutor, valga la redundancia, puesto que de lo contrario, no tendría razón de ser

la facultad de control sobre dicho nivel ejecutor y dejando sin razón de ser dicho nivel

ejecutor166167168

.

162

Disponible en la dirección electrónica:

http://www.mef.gob.pa/es/informes/Documents/MANUAL%20DE%20ORGANIZACION%20DEL%20SECT

OR%20PUBLICO%20DE%20PANAMA%202009%20%20PUBL%20JUNIO%202010%20SEG.pdf 163

Disponible en la dirección electrónica:

http://www.mef.gob.pa/es/servicios/Documents/Lineamientos%20Generales%20para%20la%20Elaboracion%2

0de%20Propuestas%20de%20Reorganizacion%20Administrativa%20en%20el%20Sector%20Publico%20Panameno.pd

f 164

El propio ―Manual de Organización del Sector Público de la República de Panamá‖, en sus anexos, cita esta

clasificación en la p. 1172. 165

Debe resaltarse la importancia de este instructivo en atención a la función, que en materia de administración

pública y modernización del Estado, la ley 97 de 1998 otorga al MEF en el numeral 4, literal D, del artículo 2, según

quedó modificado por la Ley 2 de 10 de marzo de 2014:

Establecer la política de organización administrativa del sector público y de

modernización del Estado para una función y gestión eficiente, prestar asesoría sobre la materia a

las demás instituciones del sector público y aportarles herramientas de gestión e instructivos que

les apoyen en el proceso de modernización 166

De hecho, esta decisión ha repercutido en que para el presente año, el SENADIS tenga serias limitaciones

financieras para las ayudas del Fondo. Al respecto de este caso, véase la siguiente información:

http://www.mef.gob.pa/es/informes/Documents/MANUAL%20DE%20ORGANIZACION%20DEL%20SECTOR%20PUBLICO%20DE%20PANAMA%202009%20%20PUBL%20JUNIO%202010%20SEG.pdf

http://www.mef.gob.pa/es/informes/Documents/MANUAL%20DE%20ORGANIZACION%20DEL%20SECTOR%20PUBLICO%20DE%20PANAMA%202009%20%20PUBL%20JUNIO%202010%20SEG.pdf

http://www.mef.gob.pa/es/servicios/Documents/Lineamientos%20Generales%20para%20la%20Elaboracion%20de%20Propuestas%20de%20Reorganizacion%20Administrativa%20en%20el%20Sector%20Publico%20Panameno.pdf




Volviendo al examen de la legislación peruana, adicionalmente, consta una provisión en la

segunda de las disposiciones complementarias y finales, según quedó modificada por la Ley 27842:

Segunda. Opinión técnica previa.

Para normas referidas a organización del Estado, tales como la creación de

ministerios así como de entidades, instituciones, de organismos públicos

descentralizados, autoridades autónomas, corporaciones, fondos o de cualquier otra

entidad del Estado, se requiere de la opinión técnica previa de la Presidencia del

Consejo de Ministros.

Las solicitudes de opinión técnica provenientes de las Comisiones

Dictaminadoras del Congreso de la República deberán atenderse en un plazo de 30 días

hábiles posteriores a la fecha de recepción de la solicitud.

Es decir, paralelando la condición del artículo 79 de la constitución, la ley ha pretendido

imponer un freno a la libre iniciativa del legislador en materia de organización de la administración

pública, exigiendo para el ejercicio de tal facultad ―la opinión técnica previa de la Presidencia del

Consejo de Ministros‖. Unos meses después, ese mismo año, se dictó el Decreto Supremo N° 030-

2002-PCM, que aprueba el reglamento de la Ley marco de modernización de la gestión del Estado,

que dispone el contenido del análisis técnico que sirve para justificar la creación de entidades

públicas, el cual sigue en buena medida los lineamientos del artículo 6 de la ley, y da precisiones

adicionales para el caso de las empresas públicas.

Artículo 3.- Propuesta de creación de entidades del Sector Público.

En el proceso para la creación de ministerios así como de entidades

instituciones, organismos públicos descentralizados, autoridades autónomas,

corporaciones, fondos o de cualquier otra entidad del Estado, se requiere de la opinión

técnica previa de la Presidencia del Consejo de Ministros a través de la Secretaría de

Gestión Pública.

Los proyectos normativos estableciendo la creación de alguna de las entidades

mencionadas, deberán ser remitidos a la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia

del Consejo de Ministros; adjuntando los siguientes documentos:

http://www.prensa.com/uhora/locales/ferrufino-proyecto-de-angel-guardian-no-puede-estar-adscrito-

senadis/99566

http://www.prensa.com/impreso/panorama/programa-angel-guardian-fondos-senadis-gobierno-ricardo-

martinelli/202297 167

Otro caso que recuerda la falta de aplicación de este principio en el ordenamiento panameño ha sido la

incorporación de una función de revisión y validación previa por parte del Ministerio de la Presidencia, al proyecto de

presupuesto general del Estado elaborado por el MEF, mediante la Ley 61 de 2010, que modifica un artículo de la Ley

97 de 1998, que crea el [MEF] y que se mantuvo en la Ley 2 de 2014. Esto dado que el Ministerio de la Presidencia, de

acuerdo a la Ley de su creación, Ley 15 de 1958, sólo tiene funciones de coordinación institucional y no en materia de

política económica o presupuestaria. 168

Este criterio de especialidad, pudiera deducirse con carácter general a partir del artículo 195 de la

Constitución de Panamá que señala, para el caso de los Ministerios.

http://www.prensa.com/uhora/locales/ferrufino-proyecto-de-angel-guardian-no-puede-estar-adscrito-senadis/99566

http://www.prensa.com/uhora/locales/ferrufino-proyecto-de-angel-guardian-no-puede-estar-adscrito-senadis/99566

http://www.prensa.com/impreso/panorama/programa-angel-guardian-fondos-senadis-gobierno-ricardo-martinelli/202297

http://www.prensa.com/impreso/panorama/programa-angel-guardian-fondos-senadis-gobierno-ricardo-martinelli/202297


a) Análisis sobre la necesidad de la existencia de la nueva entidad.

En este documento se deberá establecer con precisión la necesidad de la

acción estatal, el interés relevante a satisfacer, así como la justificación

constitucional y legal.

b) Análisis acerca de la no duplicidad de funciones con otra

entidad del sector público o privado. En este documento se deberá identificar

a las entidades que realizan funciones o actividades similares o, que

persiguen fines iguales o semejantes. Asimismo, se deberá establecer

específicamente la razón que explica la existencia de la nueva entidad, frente

a las otras ya existentes en el sector público.

c) Análisis del costo-beneficio elaborado por el Ministerio de

Economía y Finanzas. En este documento se deben establecer y comparar los

costos y beneficios que se generarían al Estado, la ciudadanía y la sociedad

en general, como consecuencia de la existencia de la entidad. Asimismo, se

deberá establecer con detalle, la fuente de financiamiento que dará cobertura

a la entidad materia de creación.

La Presidencia del Consejo de Ministros a través de la Secretaría de

Gestión Pública emitirá opinión dentro de los 15 días hábiles. Este plazo se

computará desde la fecha de cumplimiento en la presentación de toda la

documentación requerida en el presente artículo.

En caso de estar incompletos o presentar deficiencias, la Presidencia del Consejo de

Ministros a través de la Secretaría de Gestión Pública podrá solicitar a los proponentes; la

revisión, corrección o actualización de los documentos señalados en el presente artículo. Dicha

Secretaría no emitirá opinión técnica previa en tanto no se cumplan con los requisitos y

documentación establecida.

Disposiciones finales.

…

Segunda. Rol subsidiario de instituciones y entidades de la

Administración Pública Central.

La Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de

Ministros podrá solicitar informes al INDECOPI169

, sobre el rol subsidiario de las

instituciones y entidades de la Administración Pública Central, que brinden

servicios contra una contraprestación específica, a cargo de los ciudadanos

usuarios de los mismos.

Para realizar dichos informes, INDECOPI deberá tomar en cuenta lo

siguiente:

169

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual


a. Las condiciones de competencia en el mercado.

b. La situación de la oferta privada en la provisión y/o prestación

de los bienes y/o servicios de que se trate.

c. La subsistencia de un alto interés público o manifiesta

conveniencia nacional para el suministro de los bienes y/o servicios. Esta

última condición solamente se verificará con la existencia de una ley

específica; que expresamente autorice dichas actividades.

INDECOPI deberá remitir el informe requerido, dentro de los 10 días hábiles

siguientes a la solicitud enviada por Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del

Consejo de Ministros.

En este caso, si bien desde un punto de vista técnico, se llegan a identificar algunos

elementos esenciales que involucra la creación de una entidad pública, partiendo de (1) identificar la

necesidad para su creación, a la vez de señalar el fundamento constitucional y legal para tal

competencia, (2) garantizar la no duplicidad de funciones, si bien en este caso, no sólo con otra

institución del sector público, sino también del sector privado, lo cual parece aludir al caso de las

empresas públicas, cuya existencia responde al principio de subsidiariedad en la intervención del

gobierno en la economía170

y, finalmente, (3) analizar de forma total los costos y beneficios de la

creación de la entidad, lo cual incluye el establecimiento de la fuente de financiamiento de la misma,

semejante al enfoque del derecho estadounidense ya comentado.

En el caso específico de las empresas públicas, que es a lo que alude la disposición final

segunda del decreto reglamentario, el Consejo de Ministros puede solicitar informes adicionales

acerca de las condiciones de mercado imperantes al momento de presentarse la propuesta de ley, así

como la necesidad de tal medida, que es la causa que fundamenta la acción legislativa. Es de notar

que este informe supone un mecanismo de colaboración entre el Legislativo y el Ejecutivo, ya que

no es éste quien exclusivamente realiza el análisis de la conveniencia de tal medida, en tanto se

requiere que el Legislativo proporcione los datos necesarios para la elaboración del informe y que

este no representa una barrera infranqueable a la iniciativa legislativa. Sin embargo, al contrario del

caso de Colombia, la norma no aclara la procedencia o no de este análisis, en sucesivas

modificaciones o en el supuesto de eliminación o supresión de una entidad, lo cual sería evidente en

atención a la función de evaluación de la gestión por resultados como mecanismo de control de las

acciones del Estado, que fundamenta el proceso de modernización (literal f, art. 5 de la Ley 27658),

que es ―desarrollado de manera coordinada entre el Poder Ejecutivo… y el Poder Legislativo‖, como

lo señala el artículo 1.2 de la propia Ley.

Como se observa estos numerosos elementos observados en el derecho comparado son de

gran utilidad para facilitar la intervención tanto del control político, como del control jurisdiccional

170

Al respecto del concepto de subsidiariedad en Panamá, puede verse el artículo de Javier Ernesto Sheffer

Tuñón (2008), Reforma del Estado y la contratación pública (especial referencia al contrato de concesión), publicado en

la Foro y justicia administrativa, Revista jurídica del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, 1era. ed., pp.

57-54. Disponible en la dirección electrónica:

http://www.tribunaldecontrataciones.gob.pa/WebSite/file.php?id=Ym9sZXRpbi9Cb2xldGluXzEucGRm

http://www.tribunaldecontrataciones.gob.pa/WebSite/file.php?id=Ym9sZXRpbi9Cb2xldGluXzEucGRm


en cuanto al funcionamiento de la organización administrativa, en base a criterios dispuestos en

normas positivas, que sirven de garantía del objetivo de eficacia de la administración pública, por lo

cual urge que el ordenamiento panameño inserte conceptos semejantes con el fin de evitar que se

mantenga la situación actual donde en ausencia de cualquier referente objetivo, la estructura de la

administración pública y la creación de entidades públicas queda convertido en una potestad

absolutamente discrecional del Ejecutivo sin tener en cuenta que el criterio último de su existencia

es buscar la mejor forma de garantizar los derechos de todas las personas bajo su competencia.

VI. CONCLUSIONES

Del examen de las normas generales (numerales 12 y 13 del artículo 159, así como los

artículos 282 y 283) y algunas normas particulares (artículo 263, así como las correspondientes a las

entidades creadas por disposición constitucional, incluyendo la Universidad de Panamá, la

Defensoría del Pueblo, el Tribunal Electoral, la Contraloría General de la República y la Autoridad

del Canal de Panamá <<ACP>>) sobre el tema en la constitución, resulta bastante claro que en el

ordenamiento jurídico panameño existe una reserva legal en cuanto a las creación de entidades

públicas y la determinación de la estructura de la administración pública, y sin embargo, en la

realidad, cada vez más este simple y claro precepto es omitido, ante la miríada de instituciones

nacidas al cobijo de normas de jerarquía inferior a la ley.

Dos factores puntuales, alimentados por el marcado presidencialismo de nuestro sistema de

gobierno, han contribuido a esta situación antijurídica: 1) la anómala introducción de una facultad de

propuesta exclusiva en manos del Ejecutivo en leyes relacionadas a la administración pública, como

supuesto mecanismo de garantizar el control presupuestario que la constitución otorga a este órgano

del Estado, y 2) la afirmación, aceptada por vía de una interpretación judicial endeble, de un poder

normativo originario en manos del Ejecutivo que ninguna norma constitucional otorga.

Tal situación no sólo viene a quebrar el principio de legalidad, de separación de poderes y de

jerarquía normativa, sino que ha contribuido al crecimiento desordenado y desmedido de la

administración pública, que cada vez responde menos a criterios generales propios de una

racionalidad administrativa, sino más bien a consideraciones coyunturales de naturaleza

eminentemente política, con la aparición de un conjunto heterogéneo y peculiar de instituciones,

todo ello sin la posibilidad de un control efectivo.

Tarde o temprano este enrevesado panorama tendrá que ser objeto de una profunda revisión,

tal como ha sucedido en muchos otros países, incluyendo el estatuto normativo de la ACP, que en

últimas supone una aproximación entre dos modelos de administración pública (la general y la de la

ACP), que actualmente se representan como inconciliables; así como una aclaración de la taxonomía


de entidades que forman parte de la administración pública panameña y, sobre todo, los elementos

esenciales que involucra el acto mismo de creación de una entidad pública, además de los cambios

que posteriormente puede experimentar dicha estructura, con el fin de lograr una mayor definición

del alcance de dicha determinación, lo que facilita su ubicación dentro de un sistema general,

debidamente justificado.

En definitiva, la estructura de la administración pública no puede seguir siendo una

determinación absolutamente discrecional de la propia administración, sino que debe responder a

criterios de transparencia y eficacia y es allí donde entra en juego el principio de legalidad

administrativa, siendo la reserva legal una manifestación de dicho principio, como pieza esencial de

la construcción de la separación de poderes y el Estado de Derecho.


PRINCIPALES FUENTES DE INFORMACIÓN CITADA

Bonnecase, J. (1997). Tratado elemental de derecho civil (Vols. 2, Parte B). (E. Figueroa

Alfonzo, Trad.) México: Harla.

Chiavenato, I. (2000). Introducción a la teoría general de la administración (5a ed.). (G. A.

Villamizar, Trad.) México: McGraw-Hill Interamericana.

De Laubadere, A. (1984). Manual de derecho administrativo. (J. Villamizar Herrera, Trad.)

Bogotá: Temis.

Doménech Pascual, G. (2001). La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes

inconstitucionales. Revista de administración pública(155), 59-106.

Entrena Cuesta, R. (2003). Curso de derecho administrativo (13a ed.). Madrid: Tecnos.

Fábrega Ponce, J. (1991). Ensayos sobre historia constitucional de Panamá (2a ed.). Panamá:

Editora Jurídica Panameña.

Fábrega, J. P. (2014). Régimen jurídico de la Autoridad del Canal de Panamá. Centro

Financiero(159), 5-16. Obtenido de

http://www.asociacionbancaria.com/html/fileadmin/user_upload/publicaciones/revistas/

159/book.swf

Farías, U. (1981). Instituciones de derecho público económico. En VV.AA., Libro en homenaje

al Maestro Mario de la Cueva (págs. 191-214). México: Universidad Nacional Autónoma

de México.

Galindo H., M. J. (1987). Leyes - Cuadros y materias aledañas en el derecho panameño. En J.

Fábrega Ponce, Estudios de derecho constitucional panameño (págs. 717-753). Panamá:

Editoria Jurídica Panameña.

García Belaunde, D. (1994). La interpretación constitucional como problema. Revista de

estudios políticos(86 Nueva Época), 9-37.

García de Enterría, E., & Fernández, T. R. (2008). Curso de derecho administrativo (12 ed.,

Vol. 1). Bogotá: Temis.

Gordillo, A. (2013). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Buenos Aires:

Fundación de Derecho Administrativo.

Jinesta Lobo, E. (2002). Tratado de derecho administrativo (Vol. I Parte General). Costa Rica:

Biblioteca Jurídica Dike.


Jones, G. R., & George, J. M. (2010). Administración contemporánea (6a ed.). (P. Carril

Villarreal, A. Deras Quiñones, & R. A. Haas García, Trads.) México D.F.: McGraw-

Hill Interamericana.

Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho. (R. J. Vernengo, Trad.) México: Universidad

Nacional Autónoma de México.

Maurer, H. (2012). Derecho administativo alemán. (G. Doménech Pascual, M. J. Bobes

Sánchez, M. M. Darnaculleta I Gardella, J. García Alcorta, A. Huergo Lora, N.

Magaldi, . . . M. Tarrés Vives, Trads.) México: Universidad Nacional Autónoma de

México.

Ministerio de Economía y Finanzas. (2002). Estratificación del sector público panameño.

Panamá. Obtenido de

http://www.mef.gob.pa/es/servicios/Documents/Estratificacion%20del%20Sector%20P

ublico%20Panameno.pdf

Ministerio de Economía y Finanzas. (2009). Manual de Organización del Sector Público de la

República de Panamá (XIII (revisada) ed.). Panamá. Obtenido de

http://www.mef.gob.pa/es/informes/Documents/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI

ON%20DEL%20SECTOR%20PUBLICO%20DE%20PANAMA%202009%20%20P

UBL%20JUNIO%202010%20SEG.pdf

Ministerio de Economía y Finanzas. (2011). Lineamientos generales para la elaboración de

propuestas de reorganización administrativa en el sector público panameño. Panamá.

Obtenido de

http://www.mef.gob.pa/es/servicios/Documents/Lineamientos%20Generales%20para%

20la%20Elaboracion%20de%20Propuestas%20de%20Reorganizacion%20Administra

tiva%20en%20el%20Sector%20Publico%20Panameno.pdf

Molino Mola, E. (2007). La jurisdicción constitucional en Panamá. En un estudio de derecho

comparado. (4a ed.). Panamá: Universal Books.

Morcillo Moreno, J. (2011). Una crisis marcada por la globalización: intervención,

desregulación y autorregulación regulada. Palma de Mallorca: VI Congreso de la

Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Obtenido de

http://www.aepda.es/AEPDAAdjunto-133-Una-crisis-marcada-por-la-

globalizacionJuana-Morcillo-Moreno.aspx

Planiol, M., & Ripert, G. (1997). Derecho civil (Vols. 3, Parte A). (L. Pereznieto Castro, Trad.)

México: Harla.

Rebollo Puig, M. (1991). Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad

reglamentaria del gobierno. Revista de administración pública(125), 7-173.


Rodríguez Poveda, F. (agosto de 2001). El proyecto de modernización Asamblea Legislativa -

BID. Debate, Revista de la Asamblea Legislativa de Panamá(1), 63-66. Obtenido de

http://www.asamblea.gob.pa/debate/Ediciones_anteriores/EDICION_01-DEBATE-

2001-AGOSTO.pdf

Rodríguez Rodríguez, L. (2008). Derecho administrativo general y colombiano (16a. revisada,

ampliada y puesta al día ed.). Bogotá: TEMIS.

Rosenberg, M. (2008). Congressional Review of Agency Rulemaking: An Update and Assessment

of the Congressional Review Act after a Decade. Congressional Research Service.

Obtenido de http://assets.opencrs.com/rpts/RL30116_20080508.pdf

Santofimio Gamboa, J. O. (1994). Acto administrativo: Procedimiento, eficacia y validez (2a.

ed.). Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Schneider, H.-P. (1982). Jurisdiccional constitucional y separación de poderes. Revista

española de derecho constitucional(5), 35-60.

Sheffer Tuñon, J. E. (2008). Reforma del Estado y la contratación pública (especial referencia

al contrato de concesión). Foro y justicia administrativa. Revista jurídica del Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas(1), 47-54. Obtenido de

http://www.tribunaldecontrataciones.gob.pa/WebSite/file.php?id=Ym9sZXRpbi9Cb2xl

dGluXzEucGRm

Taylor, J. B. (2011). Legislating a Rule for Monetary Policy. Cato Journal, 31(3), 407-415.

Obtenido de http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/cato-

journal/2011/9/cj31n3-1.pdf

Taylor, J. B. (2013). The Effectiveness of Central Bank Independence Versus Policy Rules.

Stanford Institute for Economic Policy Research. Obtenido de



ANEXOS

ANEXO 1

RESOLUCIÓN No. 24

(De 12 de febrero de 2014)

Que respalda la posición de la Autoridad del Canal de Panamá en el conflicto con las empresas

contratistas de la ampliación

La Asamblea Nacional en uso de sus facultades constitucionales y legales,

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 315 de la Constitución Política de la República de

Panamá, el Canal de Panamá constituye un patrimonio inalienable de la Nación panameña, que debe

permanecer abierto al tránsito pacífico e ininterrumpido de las naves de todas las naciones.

Que el Canal de Panamá es una obra de ingeniería emblemática de la Nación, que constituye fuente

de recursos nacionales y motor de desarrollo del país.

Que el pueblo panameño aprobó mayoritariamente la ampliación del Canal de Panamá para

adecuarlo a los nuevos requerimientos del comercio marítimo y del tránsito de naves por sus aguas.

Que las obras de ampliación fueron adjudicadas por la Autoridad del Canal Panamá al consorcio

Grupo Unidos por el Canal, S.A.

Que de manera unilateral el consorcio Grupo Unidos por el Canal, S.A., ha paralizado los trabajos

de construcción de la obra de ampliación, contrariando procedimientos acordados por las partes ha

planteado reclamaciones injustificadas, lo que genera retrasos significativos al proyecto, produce

daños y pérdidas a la Nación y conlleva perjuicios para los operarios del comercio marítimo.

Que la suspensión de las obras ha tenido impactos directos sobre los subcontratistas y el personal

empleado en los trabajos, causando daños al tejido social del país.

Que las negociaciones entre la Autoridad del Canal de Panamá y el Grupo Unidos por el Canal,

S.A., para la reanudación de los trabajos de la ampliación no han llegado a feliz término y

mantienen a la República de Panamá bajo la mirada mundial por las consecuencias que esto puede

traer.


Que el Administrador de la Autoridad de Canal de Panamá compareció al Pleno de la Asamblea

Nacional para informar sobre el estado del proyecto de ampliación del Canal de Panamá y sobre el

estado de las negociaciones con el consorcio Grupo Unidos por el Canal, S.A., en cumplimiento del

artículo 4 de la Ley 28 de 2006, y que de su intervención se deduce la improcedencia de la medida

unilateral del mencionado consorcio.

Que la terminación de las obras de ampliación implica un objetivo nacional, por lo que el pueblo

panameño confía en que la administración de la Autoridad del Canal de Panamá adoptará la mejor

decisión que salvaguarde los intereses del país.

RESUELVE:

1. Respaldar públicamente la posición asumida por la administración de la Autoridad del Canal

de Panamá en las negociaciones con el consorcio Grupo Unidos por el Canal, S.A., en el

marco del conflicto por las obras de ampliación.

2. Rechazar las medidas de presión injustificadas asumidas por las empresas contratistas, por

comprometer el futuro de las obras de ampliación y ser contrarias a los intereses de la nación

panameña.

3. Apoyar a la Autoridad del Canal de Panamá en la adopción de cualquier decisión que sea

necesaria para terminar las obras de ampliación del Canal prontamente.

4. Apoyar a la Autoridad del Canal de Panamá en las acciones legales o contractuales que

emprenda para el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al Estado panameño

por las empresas contratistas responsables de la paralización de las obras de ampliación.

5. Reafirmar la voluntad colectiva de este Órgano del Estado de cumplir la función de

fiscalización de los avances de las obras de ampliación del Canal de Panamá, establecida en

el artículo 4 de la Ley 28 de 17 de julio 2006.

6. Enviar copia de esta resolución a los medios de comunicación.

Comuníquese y cúmplase.

Dada en el Palacio Justo Arosemena, ciudad de Panamá, a los doce días del mes de febrero del año

dos mil catorce.


ANEXO 2. Lista de entidades denominadas autoridades, según orden de creación (a marzo de 2014)

Institución Norma de

creación Institución antecesora (y norma de creación)

Autoridad del Canal de

Panamá (ACP)

Constitución,

Ley 19 de

1997

—

Autoridad Marítima de

Panamá (AMP)

Decreto Ley 7

de 1998

Autoridad Portuaria Nacional (Ley 42 de 1974)

Autoridad Nacional del

Ambiente (ANAM)

Ley 41 de

1998

Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA,

Decreto 29 de 1998) e Instituto Nacional de Recursos

Naturales Renovables (INRENARE, Ley 21 de 1986).

Autoridad de Tránsito y

Transporte Terrestre

(ATTT)

Ley 34 de

1999

Dirección Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre

(Ley 14 de 1993)

Autoridad de la Micro,

Pequeña y Mediana

Empresa (AMPYME)

Ley 8 de 2000 Dirección de la Pequeña Empresa del Ministerio de

Comercio e Industrias (MICI, Decreto Ejecutivo 43 de

1979), Consejo Nacional para el Desarrollo de la Micro

y Pequeña Empresa (Decreto 42 de 1988)

Autoridad de

Aeronáutica Civil

(AAC)

Ley 22 de

2003

Dirección de Aeronáutica Civil (DAC, Decreto de

Gabinete 13 de 1969)

Autoridad de los

Recursos Acuáticos

(ARAP)

Ley 44 de

2006

Dirección General de Recursos Marinos y Costeros de

la Autoridad Marítima de Panamá (AMP, Decreto Ley

7 de 1998)

Autoridad de los

Servicios Públicos

(ASEP)

Decreto Ley

10 de 2006

Ente Regulador de los Servicios Públicos (Ley 26 de

1996)

Autoridad Panameña de

Seguridad de Alimentos

(AUPSA)

Decreto Ley

11 de 2006 —

Autoridad de Protección

al Consumidor y

Defensa de la

Competencia

(ACODECO)

Ley 45 de

2007

Comisión de Libre Competencia y Asuntos del

Consumidor (CLICAC, Ley 29 de 1996)

Autoridad Nacional de

Aduanas (ANA)

Decreto Ley 1

de 2008

Dirección General de Aduanas (Ley 16 de 1979)

Autoridad de Turismo

de Panamá (ATP)

Decreto Ley 4

de 2008

Instituto Panameño de Turismo (IPAT, Decreto Ley 22

de 1960)

Autoridad Nacional

para la Innovación

Gubernamental (AIG)

Ley 65 de

2009

Secretaria de la Presidencia para la Innovación

Gubernamental (Decreto Ejecutivo 102 de 2004)


Autoridad de Aseo

Urbano y Domiciliario

(AAUD)

Ley 51 de

2010

Dirección Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario

(DIMAUD, Ley 41 de 1999), así como la Dirección

Metropolitana de ASEO (DIMA, Ley 41 de 1984)


Administración de

Tierras (ANATI)

Ley 59 de

2010

Dirección General de Catastro (Ley 63 de 1973),

Dirección Nacional de Reforma Agraria del Ministerio

de Desarrollo Agropecuario (MIDA, Ley 12 de 1973),

Programa Nacional de Administración de Tierras

(Decreto Ejecutivo 124 de 2001) y el Instituto

Geográfico Nacional Tommy Guardia del Ministerio de

Obras Públicas (MOP, Decreto de Gabinete 8 de 1969)


Ingresos Públicos

(ANIP)

Ley 24 de

2013

Dirección General de Ingresos (DGI, Decreto de

Gabinete 109 de 1970)

Autoridad de Pasaportes Ley 32 de

2013

Dirección Nacional de Pasaportes del Ministerio de

Gobierno y Justicia (Ley 19 de 2010 y Ley 27 de 2005)


Transparencia y Acceso

a la Información

Ley 33 de

2013

Consejo Nacional de Transparencia contra la

Corrupción (Decreto Ejecutivo 179 de 2004)


*** Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Latina de Panamá (con

honores). Licenciado en Economía por la Universidad de Panamá (Graduado con el Primer Puesto y

miembro del capítulo de honor ―Sigma Lambda‖). Postgrado en Docencia Superior por la

Universidad de Panamá. Autor de más de una docena de artículos de opinión en el diario La Prensa.

Desde 2013, administra el blog Nuevos Paradigmas (http://nuevosparadigmasjureco.blogspot.com/)

sobre derecho, economía y ciencias sociales en Panamá y el mundo. Ha colaborado con la

Enciclopedia Jurídica Online (http://leyderecho.org/) con la entrada de ―Derecho de Autor en

Panamá‖. Autor de los siguientes trabajos publicados por la Universidad de Panamá: - ¿Existe la

acción de reparación directa en Panamá? Hacia una revisión del ordenamiento procesal

administrativo desde una perspectiva de derecho comparado, diciembre de 2013, 178 pp.

(Disponible en formato digital). - Incendio en el relleno sanitario de Cerro Patacón: Estudio de

caso sobre los problemas de la administración pública panameña, en Anuario de Derecho del

Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho, 42, 2013, pp. 58-95.

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