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* Fecha de recepcin: 28 de febrero de 2008. Fecha de aceptacin: 26 de marzo de 2008.** El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigacin Derecho penal y nue-

vas tecnologas: sobre los intentos de adaptacin del Derecho penal al desarrollo social y tecnolgico, SEJ 2005-07489 MEC.

UNA TEORA DE LA ARGUMENTACINJURDICO-PENAL

Un primer esbozo sobre el ejemplo del bien jurdicoprotegido en el art. 318 bis del Cdigo Penal espaol *

Fernando Guanarteme Snchez Lzaro **Universidad de La Laguna

RESUMEN. El desarrollo de teoras de la argumentacin jurdica, en el seno de la teora general delDerecho, viene ofreciendo interesantes materiales para una racionalizacin del discurso jurdico.Sin embargo, la complejidad de lo jurdico precisa de mayores mrgenes de rendimiento y conello, probablemente tambin, de especializacin. En las siguientes pginas se ofrece un primeresbozo de una por el momento, tan slo posible teora de la argumentacin jurdico-penal.

Palabras clave: teoras de la argumentacin jurdica, Derecho penal, teora de la argu-mentacin jurdico-penal.

ABSTRACT. The development of theories of legal argumentation within the general theory of law pro-vides us with interesting materials for a rationalization of the legal discourse. However, the com-plexity of the subject requires a higher level of performance and probably more specialization aswell. This is an attempt to outline for the time being, only a possible theory of argumentationfor criminal law.

Keywords: theories of legal argumentation, criminal law, a theory of argumentation forcriminal law.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 567-598

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1 B. GARCA, 2005: La pretendida proteccin jurdico-penal de los inmigrantes en el art. 318 bis del C-digo Penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 852.

2 B. GARCA, cit., n. 1, pp. 849 y ss. En un sentido prximo, recientemente, tambin M. ALONSO, 2007:Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin y a la trata de personaspara la explotacin sexual, Revista Penal, 19, pp. 16 y ss.; M. CANCIO y M. MARAVER, 2005: El Derecho pe-nal espaol ante la inmigracin: un estudio poltico-criminal, en Derecho penal y poltica transnacional, Barce-lona: Atelier, pp. 375 y ss.; J. HORTAL, 2007: A vueltas sobre el bien jurdico-penal protegido en los mal llama-dos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Poltica criminal y reforma penal,Montevideo-Buenos Aires: B de F, p. 475; J. LACRUZ, indito: Movimientos migratorios y Derecho penal. So-bre el bien jurdico protegido por el art. 318 bis del Cdigo Penal espaol, ejercicio de habilitacin, p. 15. Deotra opinin J. SERRANO, 2002: Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Inmigraciny Derecho penal, Valencia: Tirant lo blanch, p. 329: El concepto de bien jurdico tiene que ir necesariamentereferido a la realidad social, y [...] no es creacin del legislador, sino que es anterior al mismo y puede limitar suactividad, rechazando proposiciones formalistas.

3 B. GARCA, cit., n. 1, p. 850.4 M. ALONSO, cit., n. 2, p. 16. En trminos similares, entiende B. GARCA, cit., n. 1, p. 850, su propia pos-

tura como insostenible, desde el punto de vista de lege ferenda, pues apunta que el Derecho penal, en vir-tud de los principios de ultima ratio del Derecho y del principio de proporcionalidad no puede ser el instru-mento para proteger esos intereses estatales que se plasman en el control de los flujos migratorios; igualmentevid. pp. 851 y ss. Ilustrativo, tambin M. CANCIO y M. MARAVER, cit., n. 2, p. 346, para quien esta compren-sin, su comprensin, resulta perfectamente funcional desde la perspectiva de un Derecho penal del enemi-go (o si se prefiere, de un Derecho penal estructuralmente ilegtimo); igualmente vid. pp. 375 y ss. Crticamen-te, sin embargo, STS 484/2007, de 29 de mayo, fundamento de derecho segundo, sealando que el bien jurdicoprotegido no lo constituye sin ms los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones norma-tivas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse ms all en tal interpretacin que supondra elevar ala categora de ilcito penal la simple infraccin de normas admnistrativas; STS 1087/2006, de 10 de noviem-bre, fundamento de derecho primero; STS 1465/2005, de 22 noviembre, fundamento de derecho sptimo: No

1. INTRODUCCIN

En un reciente trabajo, mantiene GARCA SNCHEZ que el bien jurdico protegi-do en el tipo bsico del art. 318 bis del Cdigo Penal espaol se encuentra enlos intereses estatales en el control de los flujos migratorios 1. La autoraatiende en un primer momento, tanto a la voluntad del legislador como a razo-nes de literalidad, y diferencia en su argumentacin entre las perspectivas delege lata y ferenda 2. Desde el primer punto de vista, arguye igualmente lo que pareceuna interpretacin sistemtica de las distintas clusulas de este precepto, si bien lo for-mula negativamente, esto es, como crtica a posiciones contrarias: El mantener delege lata que lo que se intenta proteger en el tipo bsico son los derechos de los extran-jeros (opinin contraria), tal y como aparece redactado el art. 318 bis.1 y siguientes[...], conlleva problemas prcticos a la hora de determinar el mbito punitivo de laconducta del tipo bsico, pues los derechos de los extranjeros [...], donde se protegenrealmente es en los tipos agravados, con lo que no imagino una afeccin a los derechosde los extranjeros sin que concurra alguna de las circunstancias agravantes de los n.os 2,3, 4 y 5 [...] Con lo que en la prctica se quedara vaco de contenido el n. 1 del 318bis 3. En trminos similares, sostiene ALONSO LAMO que la amplia formulacin deltipo, las referencias al trfico ilegal y, tambin, a la inmigracin clandestina, la no exi-gencia de nimo de lucro ni, menos an, de la finalidad de explotacin laboral, suexcesiva formalizacin, obligan a sostener que el delito se orienta hacia la proteccindel inters estatal al control de los flujos migratorios; matizando eso s, por muycuestionable que pueda parecer la regulacin y la orientacin del delito desde unaperspectiva poltico criminal 4.

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se trata, pues, de una mera proteccin penal del inters pblico en someter a control administrativo el citado ycada vez ms frecuente flujo migratorio, cuya criminalizacin quebrantara as el principio de intervencin m-nima del Derecho penal.

5 C. VILLACAMPA, 2004: Consideraciones acerca de la reciente modificacin del delito de trfico de per-sonas, Revista Penal, 14, p. 186; ID., 2005: Ttulo XV bis. Delitos contra los derechos de los ciudadanos ex-tranjeros, en G. QUINTERO (dir.), Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., Elcano: Aranzadi, p. 1668. Enesta lnea, entre otros, vid. F. DE LEN, 2003: Trfico de personas e inmigracin ilegal, Valencia: Tirant lo blanch,pp. 248 y ss.; M. GARCA, 2004: Esclavitud y trfico de seres humanos, en Estudios penales en recuerdo delprofesor Ruiz Antn, Valencia: Tirant lo blanch, pp. 375 y ss.; A. PREZ, 2006: Delitos contra los derechos delos ciudadanos extranjeros, en Inmigracin y sistema penal, Valencia: Tirant lo blanch, pp. 120 y ss.; ID., 2004:Globalizacin, trfico internacional ilcito de personas y Derecho penal, Granada: Comares, pp. 170 y ss.

6 Ibdem.7 Para lo que entiende, debe bastar con el recurso al Derecho administrativo sancionador, C. VILLACAM-

PA, 2004: cit., n. 5, p. 187.8 C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 187. De otra opinin M. RODRGUEZ, 2001: Delitos contra los dere-

chos de los ciudadanos extranjeros, Valencia: Tirant lo blanch, p. 55, quien apunta no obstante, la convenienciade una reubicacin sistemtica, vid. p. 59.

9 J. SERRANO, cit., n. 2, p. 332. En nuestra jurisprudencia, expresamente, SAP 73/2005 Mlaga, Melilla,de 28 de septiembre, fundamento de derecho primero: En definitiva el bien jurdico protegido es el derechodel extranjero a una plena y efectiva integracin social. En un sentido prximo, STS 1087/2006, de 10 noviem-bre, fundamento de derecho primero. Anteriormente, tambin SAP 15/2001 Mlaga, Melilla, de 13 de marzo,fundamento de derecho primero; SAP 49/2004 Mlaga, Melilla, de 30 julio, fundamento de derecho primero.

Frente a esta postura, sugiere VILLACAMPA ESTIARTE una comprensin del bien ju-rdico protegido que se concreta en los intereses personales e individuales de quienesse vean sometidos a un traslado ilegal, que podra concretarse en la dignidad humanacomo base para el ejercicio del resto de derechos 5. De esta forma, se concibe el art. 318bis como un impedimento a la consideracin de las personas como mercanca, en lainterdiccin del trato vejatorio que representa convertir en cosas a los seres humanos 6.En cuanto a la argumentacin, la autora mantiene su postura no tanto sobre razonesque cuestionan luego, negativamente los posicionamientos contrarios, como sobreaspectos satisfactorios de su solucin. As, apunta principalmente VILLACAMPA, que lacomprensin que sugiere para el bien jurdico protegido atiende las exigencias de ulti-ma ratio, frente a lo que podra suponer la incriminacin de una conducta contra unindicador macroeconmico, cual la defensa de las directrices de poltica de control deflujos migratorios fijada por el Estado espaol 7. Advierte, no obstante, que su pro-puesta, tendente a acercar el inters tutelado a los personales del sujeto sobre el que re-cae la accin, encuentra cierta resistencia en la ubicacin sistemtica del precepto: Suinclusin tras el (Ttulo) relativo a la tutela de los derechos de los trabajadores se com-padece mejor con la afirmacin de la proteccin de un inters econmico 8. En un sen-tido no muy distinto, mantiene igualmente SERRANO PIEDECASAS, sobre la finalidad dela normativa de extranjera as como las consecuencias materiales de las conductas ti-pificadas, que el bien jurdico protegido no es otro que el derecho que tiene todo emi-grante legal a alcanzar una plena integracin social 9.

Finalmente, una tercera posicin, matizada, ofrece RODRGUEZ MONTAS, paraquien los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros como colectivo, [...]constituyen slo bienes intermedios con funcin representativa del bien jurdico ins-titucionalizado, espiritualizado o de los intereses difusos del orden socioeconmicoen sentido amplio (conjunto de condiciones e instituciones bsicas para el mantenimien-to del sistema socioeconmico vigente, tanto en su aspecto puramente econmico comoen la dimensin social del mismo), en la medida en que el fenmeno migratorio cons-

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10 T. RODRGUEZ, 2001: Ley de extranjera y Derecho penal, La Ley, 2, p. 1738, concluyendo que nosencontramos ante un delito contra el orden socioeconmico (bien institucionalizado o espiritualizado, suprain-dividual y de carcter inmaterial), en que se tutela uno de los aspectos del mismo (el fenmeno migratorio), tu-tela que se lleva a cabo mediante la tcnica de los delitos de peligro abstracto (ante la imposibilidad de tipificarla lesin o la concreta puesta en peligro) recurriendo a objetos o bienes intermedios (los derechos individualesde los inmigrantes como colectivo y el respeto de la regulacin en esta materia) que tienen funcin representa-tiva del bien institucionalizado o inters difuso. En un sentido prximo, tambin E. GARCA y J. RODRGUEZ,2002: Delitos contra los derechos de los extranjeros (art. 318 bis del Cdigo Penal), Actualidad Penal, 2,p. 732, adscriben a esta figura un carcter pluriofensivo, cuya defensa se centra tanto en el derecho del Estadoa controlar las migraciones, como en los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros, apuntando, enp. 733, la vida, la salud o la integridad de las personas, as como la libertad individual de adultos y menores.En nuestra jurisprudencia, por ejemplo, SAP 63/2004 Madrid, de 12 de julio, fundamento de derecho cuarto:El bien jurdico que se trata de proteger est constituido por dos tipos de intereses: el inters general de con-trolar los flujos migratorios evitando que esos movimientos sean aprovechados por grupos de criminalidad or-ganizada, y el inters mediato de proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de losinmigrantes; SAP 42/2005 Badajoz, de 16 de diciembre, fundamento de derecho primero. Crticamente, sinembargo A. PREZ, 2006: cit., n. 5, pp. 117 y ss.

11 Ibdem.12 Ibdem.13 B. GARCA, cit., n. 1, pp. 849, 850 y 852, por ejemplo.14 C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 187.15 C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 187. Al respecto apunta R. ALEXY, 2003: Die juristische Argumen-

tation als rationaler Diskurs, en Elemente einer juristischen Begrndungslehre, Baden-Baden: Nomos, p. 120,que en el presente contexto cobran especial significado los argumentos de principio (Prinzipienargumente),lo cuales, en Estados democrticos constitucionales se apoyan esencialmente en principios constitucionales,cuya aplicacin implica, por lo general, en los casos difciles, una ponderacin que muestra su carcter de man-dato de optimizacin.

16 Ibdem.

tituye esencialmente un fenmeno socioeconmico y una cuestin de Estado 10. Estaautora sustenta su interpretacin en la ubicacin sistemtica del precepto, concreta-mente, entre los delitos contra los derechos de los trabajadores y los relativos a la orde-nacin del territorio, patrimonio histrico y el medio ambiente 11. Igualmente apunta,en esta misma lnea, que los derechos individuales de los inmigrantes (vida, libertad,integridad, dignidad) son tutelados directamente por los mismos preceptos penales quetutelan los derechos de los ciudadanos espaoles, pues a los efectos de la proteccinpenal no se establece ninguna diferenciacin entre nacionales y extranjeros, en situa-cin legal o ilegal 12.

Estos breves trazos permiten ya ofrecer una imagen orientativa de nuestro discur-so jurdico-penal, particularmente el relativo a la denominada parte especial. Frente ala justificacin principalmente gentica, sistemtica y semntica que ofrece GAR-CA SNCHEZ, y que lleva a esta autora a cuestionar de lege ferenda su propuesta de legelata, la cual identifica el bien jurdico protegido con una pretendida voluntad del legis-lador de tutelar los intereses estatales en el control de los flujos migratorios 13; oponeC. VILLACAMPA, tambin de forma principal, razones de corte tico, teleolgico y siste-mtico 14, que articula sobre el denominado principio de ultima ratio 15. Y una y otra au-tora ofrecen concreciones del denominado argumento consecuencialista general. Enparticular, VILLACAMPA pretende evitar, como vimos, la incriminacin de una conduc-ta contra un indicador macroeconmico, cual la defensa de las directrices de polticade control de flujos migratorios fijada por el Estado espaol en coordinacin con el res-to de pases de la Unin 16; mientras que GARCA SNCHEZ esgrime, frente a las com-prensiones que atienden a los derechos de los ciudadanos extranjeros, que stas empu-



17 B. GARCA, cit., n. 1, p. 850.18 J. DEZ, 2003: La racionalidad de las leyes penales, Madrid: Trotta, passim. Con carcter general, M.

ATIENZA, 1997: Contribucin a una teora de la legislacin, Madrid: Civitas, passim.19 M. ATIENZA, 2006: El Derecho como argumentacin, Barcelona: Ariel, p. 7.20 Ilustrativo M. ATIENZA e I. ESPEJO, 1989, en R. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica. La teora del

discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 15.21 En el sentido apuntado por R. ALEXY, cit., n. 15, p. 120. Igualmente ilustrativo J. RAZ, 1997: La in-

tencin en la interpretacin, en J. MORESO y P. NAVARRO (trad. castellana), Doxa, n. 20, p. 202: Las interpre-taciones estn sujetas a la evaluacin como acertadas o errneas (correctas o incorrectas), o como buenas o ma-las (o [...] aproximaciones de estos adjetivos, tales como casi correcta), y ello dentro de un contexto comoel jurdico, que ofrece diversas posibilidades de enjuiciamiento.

jan a subsumir en los subtipos agravados toda conducta de favorecimiento y promo-cin a la inmigracin clandestina jurdico-penalmente relevante 17. La diversidad de so-luciones, as como de razones subyacentes, plantea una pese a las apariencias com-pleja cuestin: qu postura adoptamos? En este sentido, a la aceptacin de una u otrapropuesta siguen consecuencias costes y mrgenes en diversos planos problem-ticos inherentes al discurso jurdico-penal. As, con carcter general, se habla de racio-nalidad tica, teleolgica, pragmtica, jurdico-formal e incluso, comunicativa o lings-tica 18. Por otra parte, no se trata ni segn parece debiera tratarse slo deconsecuencias. Pues cada postura muestra un diverso peso argumentativo. Luego, de-ben prevalecer las razones genticas, sistemticas y semnticas que ofrece GARCA SN-CHEZ frente al principio de ultima ratio sostenido por aquella otra autora? Y a estaltima cuestin subyacen otras an ms complejas. Bsicamente, las de cmo analizaruna argumentacin jurdica, cmo evaluarla y (en definitiva), cmo argumentar en elDerecho 19.

El desarrollo de una teora de la argumentacin jurdica, en el seno de la teora ge-neral del Derecho, viene proporcionando sugerentes materiales al respecto. Se trata,a grandes rasgos, de modelos de racionalidad que pretenden fungir como guas en laadocin de decisiones jurdicas 20. Tales materiales, desde nuestra perspectiva, invitana pensar entre otras cosas en un posible desarrollo de cnones y/o esquemas ar-gumentativos jurdico-penales que, ms all de discriminar entre unas soluciones yotras, confieran a nuestra discusin mayores dosis de racionalidad y, quiz tambin,previsibilidad en sus soluciones. Particularmente, porque la ubicacin del discurso ju-rdico-penal en el marco de una concreta constitucin jurdica, abre la puerta a posi-bles prelaciones de variables axiolgicas 21. Y la incidencia esencial de las distintas pre-misas y conclusiones en valores como, por ejemplo, la libertad o la integridad fsica,facilita aunque no slo una cuantificacin de costes y mrgenes iusfundamenta-les de las distintas soluciones. stas y otras razones nos llevan a pensar en la posibili-dad de una teora de la argumentacin jurdico-penal que permita, a travs de diver-sos instrumentos discursivos, una traduccin y cuantificacin de los distintosargumentos y soluciones en trminos comparables de racionalidad de legitimi-dad?. En cualquier caso, aqu de momento se tratar de establecer por esta va elbien jurdico protegido en el art. 318 bis de nuestro Cdigo Penal.

En el presente trabajo se aborda, por tanto, un estudio de esquemas y materiales parael desarrollo de lo que podra denominarse una teora de la argumentacin jurdico-penal.Para ello, comenzaremos analizando los mrgenes de rendimiento de una de las teoras dela argumentacin jurdica que ms influencia ha ejercido en estas ltimas dcadas, la teora



22 Concretamente, F. SNCHEZ, 2002: El nuevo delito de trfico ilegal de personas, en Inmigracin y De-recho penal, Valencia: Tirant lo blanch, pp. 287 y ss.

23 Principalmente, cfr. R. ALEXY, 1989: Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racionalcomo teora de la fundamentacin jurdica, en M. ATIENZA e I. ESPEJO (trad. castellana), Madrid: Centro de Es-tudios Constitucionales, pp. 131 y ss. Una exposicin de conjunto ofrece M. ATIENZA, 1991: Las razones del de-recho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 177 y ss.

24 Ilustrativo R. ALEXY, cit., n. 23, p. 110: El discurso moral es, ms bien, una actividad guiada por reglasde tipo propio, en la que se trata del equilibrio racional de intereses, adscribiendo al discurso prctico racionalla tarea de la elaboracin de las reglas que determinan esta actividad. Con carcter general, tambin vid. E.GARZN, 1998: Puede la razonabilidad ser un criterio de correccin moral, Doxa, n. 21 (2), pp. 147 y ss.

25 R. ALEXY, cit., n. 23, pp. 35 y ss. Crticamente, tambin M. ATIENZA, cit., n. 23, pp. 221 y ss., 225 y ss.;A. GARCA, 1999: La tesis del caso especial y el positivismo jurdico, Doxa, n. 22, pp. 197 y ss.; K. GNTHER,1995: Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica, en J. VELASCO(trad. castellana), Doxa, n.os 17-18, pp. 298 y ss. Por lo dems, apunta R. ALEXY, cit., n. 23, p. 207, que las di-cusiones jurdicas se refieren a cuestiones prcticas, es decir, a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir,o sobre lo que puede ser hecho u omitido; ms recientemente R. ALEXY, cit., n. 15, p. 117, n. 16, sealandoque en ello se unen cuestiones y razones morales, ticas y pragmticas.

26 R. ALEXY, cit., n. 23, pp. 35 y ss.; ms recientemente, ID., cit., n. 15, pp. 121 y ss.; sealando ALEXY encualquier caso, cit., n. 23, p. 38, que la amplia zona de lo meramente posible discursivamente, la provisiona-lidad de cualquier resultado, as como la necesidad de decidir en tiempo limitado numerosas cuestiones prc-ticas, hacen aparecer estas limitaciones no slo como aceptables, sino tambin como razonables y necesarias.

27 R. ALEXY, cit., n. 23, passim. Sobre ste y otros modelos, vase M. ATIENZA, cit., n. 23, passim.

de la argumentacin jurdica de R. ALEXY (II); sobre ello, nos aproximaremos a las particu-laridades del discurso jurdico-penal. Las especificidades de nuestra disciplina, y en concre-to, la visibilidad de sus distintos costes (ticos, pragmticos, teleolgicos, etc.) favorecen eldesarrollo de una teora de la argumentacin (III), pero sta precisa ir ms all del seala-miento de lo discursivamente racional. El bien jurdico del art. 318 bis del Cdigo Penal,ofrece una buena escusa para mostrar estas preocupaciones y revisar, de paso, anteriorespronunciamientos realizados en un momento poco dado a la reflexin 22.

2. MRGENES DE UNA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA:EL MODELO DE R. ALEXY

A finales de los aos setenta, sobre la teora del discurso racional de J. HABERMAS 23,esboza ALEXY una sugerente explicacin del discurso jurdico como un caso especialdel discurso prctico general 24. Segn ALEXY, lo que tienen en comn los discursosjurdicos con el discurso prctico general consiste en que (para) ambas formas de dis-curso se trata de la correccin de enunciados normativos [...] tanto con la afirmacinde un enunciado prctico general, como con la afirmacin o pronunciamiento de unenunciado jurdico, se plantea una pretensin de correccin 25; si bien el discurso jur-dico constituye un caso especial, porque la argumentacin jurdica tiene lugar bajo unaserie de condiciones limitadoras, mencionando en particular, la sujecin a la ley, laobligada consideracin de los precedentes, su encuadre en la dogmtica elaborada porla ciencia jurdica organizada institucionalmente, as como lo que no concierne, sinembargo, al discurso cientfico-jurdico las limitaciones a travs de las reglas del or-denamiento procesal 26.

Sobre el desarrollo de los materiales para la formulacin de una teora del discur-so prctico general, y a partir de sta, las diversas reglas y formas del discurso jurdico,podemos remitirnos a otros lugares 27. Aqu interesa situarse donde el profesor de Kiel



28 R. ALEXY, cit., n. 23, p. 37, debilidad que se acenta por el hecho de que algunas de tales reglas slopueden ser cumplidas de manera aproximada.

29 R. ALEXY, cit., n. 23, p. 314.30 Con carcter general, N. MACCORMICK, 1990: Los lmites de la racionalidad en el razonamiento jur-

dico, en M. ATIENZA y J. RUIZ (trad. castellana), Derecho y moral. Ensayos analticos, Barcelona: Ariel, p. 22:La racionalidad en el Derecho y en los procedimientos jurdicos es la primera virtud; pero hay otras ms allde ella.

31 En palabras de K. AMELUNG, 1991: Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacinpoltico-criminal de Roxin, en J. SILVA (trad. castellana), El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fun-damentales, Madrid: Tecnos, pp. 96 y ss.

32 Exposicin de motivos, LO 10/1995, de 23 de noviembre, de Cdigo Penal, prr. 1.33 J. SERRANO, cit., n. 2, p. 332.34 SAP Las Palmas 48/2004, de 22 de marzo, hechos probados primero.35 SAP Las Palmas 48/2004, de 22 de marzo, fundamento de derecho tercero.

concluye con sus reflexiones. Pues su pretensin resulta en exceso modesta como paraofrecer una solucin al problema avanzado: proponer reglas que, por una parte, seantan dbiles, es decir, que tengan tan poco contenido normativo que personas con con-cepciones normativas totalmente diferentes pudieran estar de acuerdo con ellas, peroque, por otra parte, sean tan fuertes que una discusin realizada de acuerdo con las mis-mas pueda ser calificada como racional 28. Luego, no cabe esperar que la aplicacinde sus reglas y formas discursivas permitan separar el trigo de la paja en la dogmticajurdico-penal, y sealar una entre las diversas posturas doctrinales relativas al bien ju-rdico protegido en el art. 318 bis del Cdigo Penal. De hecho, apunta ALEXY, en rela-cin con las afirmaciones y decisiones jurdicas (que) no se pretende que stas sean sinms correctas, sino slo [...] correctas bajo el presupuesto del orden jurdico vigente;lo cual ocurre si se pueden fundamentar racionalmente teniendo en cuenta la ley, elprecedente y la dogmtica 29. Y sobre este tipo de enunciados se sustentan buena par-te de las posiciones avanzadas al comienzo 30; incluso comprensiones en gran medidacontrapuestas como las de ALONSO LAMO predominantemente, sobre la formula-cin de la ley y VILLACAMPA ESTIARTE sobre principios dogmticos. Si bien, el an-lisis de la justificacin interna esto es, de si la decisin se sigue lgicamente de laspremisas que se aducen como fundamentacin ya cabra realizar algn descarte.

As, por ejemplo, si se conviene en que razones de proporcionalidad aconsejan op-tar por un bien jurdico que favorezca un desarrollo del tipo como injusto punible (me-recedor de pena y necesitado de pena), como injusto agravado 31 frente a otros tiposde ilcito. Entonces, parece que estas mismas razones debieran concretarse en unacomprensin del tipo como lesin o puesta en peligro de tal bien jurdico; esto es, comolesin o puesta en peligro de los concretos valores y principios bsicos de la conviven-cia social 32 tutelados segn tal comprensin en este art. 318 bis. Sin embargo, ellono sucede siempre as. Me explico. Segn SERRANO PIEDECASAS, el bien jurdico prote-gido en este precepto se concreta en el derecho que tiene todo emigrante legal a al-canzar una plena integracin social 33. Pues bien, si A propone a B su transporte a Es-paa desde Marruecos, a cambio de una suma en dinhares marroques equivalentes aentre 1.500 y 2.000 euros; la conducta de A, el transporte de B a cambio de esta sumade dinero, puede verse como un menoscabo del patrimonio de este ltimo e incluso,tambin, como un abuso de su situacin personal, pues se apunta constituye una can-tidad que puede considerarse muy elevada 34 en su pas de origen. Y si el transportetiene lugar en una dbil embarcacin ocupada por entre 20 y 30 personas ms 35, en-



36 SAP Las Palmas 48/2004, de 22 de marzo, hechos probados segundo.37 Cfr. art. 31.3 Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Es-

paa y su integracin social, por ejemplo. En esta lnea, aparentemente, tambin F. PREZ, 2006: Anlisis dog-mtico y poltico- criminal de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Madrid: Dykinson,p. 43.

38 Acentuando, as, la lnea de ilcito material, frente a la correspondiente infraccin administrativa, cfr. J.CEREZO, 2004: Curso de Derecho Penal espaol. Parte general I. Introduccin, 6. ed., Madrid: Tecnos, p.54.

39 M. ATIENZA, cit., n. 19, pp. 133 y, con carcter general, pp. 176 y ss.; apuntando en p. 118, que en loslenguajes naturales no podemos hacer total abstraccin de ciertas relaciones semnticas [...] ni tampoco delsignificado que nos viene dado por el contexto; no obstante, en relacin con las lgicas no montonas, vid.pp. 119 y ss., 177, por ejemplo; concluyendo en cualquier caso, p. 121, que si quiere mantener sus seas deidentidad, entonces no puede dar cuenta de la realidad, tiene que prescindir, que hacer abstraccin, de muchosaspectos consustanciales a la prctica argumentativa y respecto de los cuales la lingstica, la psicologa, etc., su-ministran conocimientos esenciales [...] lo cual conduce, en definitiva, no a considerar que la lgica sea un co-nocimiento intil o irrelevante [...] sino, simplemente, limitado. En esta lnea, entre otros, L. LARENZ, 2001:Metodologa de la ciencia del Derecho, en M. RODRGUEZ (trad. castellana), 2. ed. (4. ed. alemana), Barcelona:Ariel, p. 173: Un sistema conceptual, formado slo segn criterios lgico-formales, prescinde de las referen-cias valorativas que estn detrs de las normas y, con ello, falsifica necesariamente la conexin de sentido pecu-

tran en juego adems, bienes jurdicos personales como la vida o la integridad fsica.Sin embargo, el derecho que tiene todo emigrante legal a alcanzar una plena integra-cin social en Espaa no se ve aqu perjudicado. Pues A, a tal efecto, se limita a intro-ducir en nuestro pas a un inmigrante cuya entrada no hablemos ya de integracinno es viable por cauces legales: de ah las elevadas cantidades econmicas y la necesi-dad de adquirir la falsa documentacin de identidad, supuestamente italiana 36. Esms, desde esta otra perspectiva, parece que el desplazamiento geogrfico su intro-duccin irregular en Espaa favorece en alguna medida su posicin jurdica par-ticularmente, en supuestos de permanencia irregular en aquel otro pas dada la po-sibilidad de mutar y regularizar sta una vez en Espaa accediendo, por ejemplo, a unaautorizacin de residencia temporal 37. Y todo ello puede reflejarse as:

1. El bien jurdico protegido debe facilitar una explicacin de lo injusto como in-justo merecedor de pena y necesitado de pena, como injusto agravado 38.

2. La propuesta de SERRANO PIEDECASAS no permite una comprensin de estasfiguras como injusto agravado, pues, las mismas pueden, incluso, favorecer ms queperjudicar el inters que sugiere como objeto de tutela.

3. Luego el derecho que tiene todo emigrante legal a alcanzar una plena integra-cin social no se presta a su adopcin como bien jurdico protegido del art. 318 bisdel Cdigo Penal espaol. O de esta otra forma:

Opq p

q;

donde O es un operador dentico que se entiende como es obligatorio que, p repre-senta razones de proporcionalidad y q la propuesta de bien jurdico comentada, que di-ficulta atender a tales razones en el desarrollo del precepto.

Pero el anlisis de los esquemas formales de los razonamientos [...] con normastampoco permite un tratamiento plenamente adecuado de los mismos, porque paraello habra que contar tambin con la perspectiva material y con la perspectiva prag-mtica 39. Asimismo, el modelo de ALEXY favorece en mayor medida, la explicacin de



liar del Derecho, la cual no es de naturaleza lgico-formal, sino teleolgica; J. MORESO, P. NAVARRO y M. RE-DONDO, 1992: Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial, Doxa, n. 11, pp. 255 y 259: La lgica sloproporciona un criterio para controlar la validez de una inferencia; G. RODRGUEZ, 1988: Aplicacin judicialdel Derecho y lgica de la argumentacin jurdica, Madrid: Civitas, pp. 14 y ss., 23 y ss., 36, 53 y ss., 61 y ss.; J.WRBLEWSKI, 1985: Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, en A. AZURZA (trad. castellana),Madrid: Civitas, p. 61.

40 M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 65.41 Antecedente de hecho primero, SAP Gipuzkoa (Seccin 2.), de 20 de febrero de 2003.42 Con mayores matices, J. HRUSCHKA, 1981: Das Strafrecht neu durchdenken!, Goltdammer`s Archiv,

pp. 241 y ss.; ID., 1984: Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?, Juristen Zeitung,pp. 7 y ss.

43 R. ALEXY, 2002: Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, en C. BERNAL (trad. castellana),Revista espaola de Derecho constitucional, n. 66, p. 25.

44 R. ALEXY, cit., n. 43, pp. 31 y ss. Tambin, en relacin con la importancia de las distintas formas de ar-gumento, ID., cit., n. 23, p. 239: (J. 8) La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe te-ner lugar segn las reglas de ponderacin, sealando al respecto que tales reglas slo pueden desarrollarsecon referencia a determinados contextos de interpretacin y determinados sectores del Derecho. En esta l-nea, M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 232: la atribucin de peso depende de diversos factores que no pueden deter-minarse (cules son esos factores y cul es su importancia) de antemano. Hay, por supuesto, ciertos elementosde carcter formal [...] y criterios de carcter ms o menos material (el principio de universabilidad, de cohe-rencia, etc.) que deben respetarse para que la ponderacin pueda verse como una operacin racional, pero suaplicacin, en cada caso deja, sin duda, un amplio espacio para la deliberacin. Adems, esos criterios no sonquizs exactamente los mismos en cada sistema o cultura jurdica.

45 M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 7.

problemas de estructura simple: X ha realizado el acto H; quien realiza actos como Hdebe ser condenado a la pena P; por lo tanto, H debe ser condenado a la pena P 40.Pero cuando se trata de establecer si procede imputar un resultado de muerte a un su-jeto activo que circulando bajo la influencia de bebidas alcohlicas y a una velocidadmuy superior a la exigida para vas urbanas (ms de 90 km/hora), se salta un semfo-ro en rojo y embiste lateralmente a un vehculo, cuando la muerte del sujeto pasivo sedesencadena tambin por el rechazo de ste a una transfusin [...] por ser testi-go de Jehov 41, el anlisis lgico no resuelve gran cosa 42. ALEXY advierte estos extre-mos, y en los supuestos de complejidad problemtica, apunta que la decisin depen-de entonces de la prctica de distintas ponderaciones y de la posibilidad de identificaren qu medida los diversos juegos favorecen o perjudican realmente a los principiosque entran en juego 43. De esta forma parece, diferencia los problemas ms simplesde subsuncin de los de ponderacin, en los que se tratara de establecer, a travs dediversas leyes, el grado de intervencin en uno de los principios afectados, de satisfac-cin del segundo y de una ponderacin de ambas premisas; bsicamente: Si la impor-tancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfac-cin del otro 44. Surge la duda de si ms all de estos parmetros, y en definitiva, de laponderacin sin ms de los principios en juego, es posible el desarrollo de otros mode-los de solucin.

3. HACIA UNA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICO-PENAL

Segn se avanz ms arriba una teora de la argumentacin jurdica debiera ofre-cer, bsicamente, tres respuestas; esto es: Cmo analizar una argumentacin jurdica,cmo evaluarla y cmo argumentar en el Derecho 45. Sin embargo, los materiales co-



46 As, apunta M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 180, que la lgica no refleja cmo de hecho argumentamos,pero nos da moldes con los que reconstruir esa argumentacin, una vez que ha tenido lugar [...]. Desde el pun-to de vista de la lgica deductiva, la mayor parte de los argumentos que efectuamos en la vida cotidiana (y en elDerecho) son entimemticos, esto es, no explicitan todas sus premisas. La lgica deductiva es un mtodo parahallar las premisas que faltan y, en consecuencia, para controlar la cantidad de los argumentos, pues nos lleva aplantearnos la cuestin de hasta qu punto esas premisas implcitas son o no aceptables; igualmente, op. cit.,p. 273, situando el fundamento de estas comprensiones formales en la esperanza fundada en que, si se presen-ta adecuadamente, la verdad y la justicia prevalecen sobre sus contrarios o dicho de otra manera, cierto opti-mismo en el gnero humano. ltimamente, tambin R. ALEXY, 2003: Die logische Analyse juristischer Ents-cheidungen, en Elemente einer juristischen Begrndungslehre, Baden-Baden: Nomos, pp. 9, 34 y ss.: Para laadecuada reconstruccin de la justificacin externa la lgica es, en general, necesaria, pero no suficiente. Sufi-ciente sera slo una teora de la argumentacin jurdica cuyo fundamento irrenunciable sera la lgica, perofuese bastante ms all de sta. En relacin con la lgica borrosa, igualmente T. MAZZARESE, 1996: Lgica bo-rrosa y decisiones judiciales: el peligro de una falacia racionalista, en J. MORESO (trad. castellana), Doxa, n. 19,pp. 225 y ss.

47 Expresamente, R. ALEXY, cit., n. 23, p. 37: Hay que concluir que son posibles varios resultados. Enel mismo sentido, A. AARNIO, 1987: Sobre la ambigedad semntica en la interpretacin jurdica, en J. BE-DA (trad. castellana), Doxa, n. 4, p. 112.

48 Cfr. R. ALEXY, cit., n. 23, p. 206. Ilustrativo, tambin A. AARNIO, cit., n. 47, p. 112: La interpretacinjurdica, por otra parte, se caracteriza por la existencia de fundamentos de autoridad para la interpretacin [...]as como de principios que rigen su utilizacin, que han sido interiorizados por la comunidad; K. LARENZ, cit.,n. 39, p. 337, apuntando en concreto que entre los principios tico-jurdicos, a los que ha de orientarse la in-terpretacin, corresponde una importancia considerable a los principios elevados a rango constitucional, de-duciendo en consecuencia, p. 338, que entre varias interpretaciones posibles [...], siempre obtiene preferen-cia aquella que mejor concuerda con los principios de la Constitucin; J. WRBLEWSKI, cit., n. 39, p. 49,(DI1-10): A una regla legal se le debera atribuir un significado de modo que la regla fuera lo ms coherenteposible con un principio vlido del derecho, explicando al respecto, que a las reglas constitucionales se lasconsidera como principios jerrquicamente ms altos que otras reglas legales. Con carcter general, tambinvid. J. RAZ, 1991: Razn prctica y normas, en J. RUIZ MANERO (trad. castellana), Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales, pp. 39 y ss.; posteriormente, tambin, pp. 231 y ss.

mentados hasta ahora, a travs de diversas formas y reglas discursivas, slo permitenofrecer una limitada respuesta a la cuestin del anlisis y la forma argumentativa. Conello no se cuestiona la importancia de un anlisis formal del iter argumentativo 46 o delestablecimiento de los mrgenes de lo discursivamente racional, como en el modelo deALEXY. Se pretende, simplemente, sealar que buena parte del discurso jurdico tienelugar dentro de estos mrgenes 47, o en otros trminos: que incluso un criterio como elde la racionalidad se muestra demasiado tosco como para captar ulteriores planos sig-nificativos de la argumentacin jurdica. Y ello particularmente, porque la ubicacinde este discurso dentro de un concreto marco jurdico y su por lo general, mayor omenor vinculacin a unas u otras partes del mismo debiera permitir, parece, mayo-res precisiones 48. Por ejemplo, el desarrollo de diversos parmetros de racionalidad quefaciliten un enjuiciamiento de los costes y rendimientos ticos o pragmticos, entreotros supuestos de uno u otro tipo de discurso. De hecho, en los ltimos aos, se vie-nen realizando importantes esfuerzos al respecto.

3.1. Cmo analizar una argumentacin de Derecho?

El desarrollo de una teora de la legislacin en el seno de la teora del Derecho, vie-ne sintetizando materiales que, ms all de perspectivas formales y dentro del marco delo jurdicamente posible, favorecen el anlisis de los diversos planos de racionalidadpresentes en el discurso legislativo. Sobre ello, recientemente, he tratado de esbozar



49 F. SNCHEZ, 2006: Cmo se valora un texto normativo? Sobre el ejemplo del reciente Anteproyectode Ley Orgnica por la que se modifica la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores,Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, pp. 187 y ss.

50 Ampliamente vase M. ATIENZA, cit., n. 18, passim, particularmente pp. 27 y ss., 81 y ss., 91 y ss. Ante-riormente ya, ID., cit., n. 23, p. 238; sealando en p. 228, la desatencin en ALEXY de la lgica de la argumen-tacin que se lleva a cabo en el establecimiento de las normas jurdicas. Posteriormente, desde nuestra discipli-na, tambin J. DEZ, cit., n. 18, passim, y especialmente pp. 86 y ss., 109 y ss.; ID., 2005: La racionalidad legislativapenal: contenidos e instrumentos de control, en La poltica legislativa penal en occidente. Una perspectiva com-parada, Valencia: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa-Tirant lo blanch, pp. 281 y ss.

51 Con razn, J. DEZ, cit., n. 18, p. 91, sealando, no obstante, en p. 97, que la idea de eficiencia apun-ta a un equilibrio ptimo entre las diversas racionalidades, de modo que en ningn caso el aseguramiento deun determinado nivel de racionalidad conlleve la anulacin de otro u otros; ID., cit., n. 50, p. 281.

52 J. DEZ, cit., n. 18, p. 92; ID., cit., n. 50, p. 281.53 M. ATIENZA, cit., n. 18, pp. 39 y ss.54 Advirtiendo el carcter instrumental de la Constitucin (en este sentido, con razn J. DEZ, cit., n. 18,

p. 180; con carcter general, sealando la independencia de las reflexiones tico-normativas de todo derecho

una respuesta a la cuestin, planteada por REVERN PALENZUELA, relativa a la posibi-lidad de una evaluacin racional de las leyes penales 49. En la medida en que el discur-so legislativo constituye slo una de las posibles manifestaciones del discurso jurdico,parece que tales materiales debieran prestarse tambin, para una explicacin de cmoanalizar una argumentacin jurdica que se orienta no ya a la creacin, sino a la inter-pretacin y aplicacin del Derecho. La proximidad de contextos entre los discursos le-gislativo y hermenutico, se traduce en una mayor o menor coincidencia de pla-nos de racionalidad, particularmente a nivel tico y teleolgico; sin perjuicio de losinevitables y significativos matices reflejo de las diferencias entre una y otra fase prey postlegislativa del discurso jurdico: Cmo y en qu medida incide la racionalidadlingstica en los mrgenes de racionalidad de un discurso dogmtico?, dnde se pon-dera el grado de sujecin al tenor literal?, por poner dos ejemplos.

En una pequea monografa, titulada Contribucin a una teora de la legislacin,presenta M. ATIENZA un concepto de agudas aristas como el de racionalidad, en formade esquema operativo mediante el sealamiento y relacin de los principales planos pro-blemticos que encuentra el legislador en la formulacin de sus decisiones 50. ATIENZAdisecciona este trmino en cinco planos de racionalidad; si bien la preeminencia del ni-vel de racionalidad tica sobre los siguientes ha llevado entre nosotros a DEZ RIPOLLS,a proponer una inversin de la estructura del modelo, que antepone ste a los restan-tes contenidos 51, a saber: racionalidad tica, teleolgica, pragmtica, jurdico-formal ycomunicativa o lingstica. De este modo, resulta un esquema que facilita el anlisis tan-to interno esto es, diferenciado e individual de cada uno de estos cinco peldaoscomo externo mediante su interrelacin de los diversos contenidos, dilucidndo-se a travs de todos ellos la cuestin de la eficiencia o evaluacin, en trminos deracionalidad. Pero veamos primero, cmo analizar una argumentacin jurdica.

En el nivel de racionalidad tica, se propone un anlisis de la decisin jurdica des-de la perspectiva de principios como la libertad, igualdad, justicia o incluso tam-bin cuestiones de competencia. Con carcter general, se nos remite al sistema decreencias, cultural e histricamente condicionado, que sustenta a una determinada co-lectividad 52. Se reclama un papel rector en este plano de la filosofa del Derecho 53.Tambin se advierte un importante marco referencial en el concreto cuadro constitu-cional 54. En este primer plano se trata en definitiva, de establecer si la concreta solu-



positivo, entre nosotros ya J. HRUSCHKA, 1981, cit., n. 42, p. 237), pero tambin su potencialidad discursiva. Eneste sentido, propone atender y valorar los objetivos jurdico-penales como cristalizacin de las decisiones depoltica criminal, entre otros aspectos, en funcin de su vinculacin al respeto de los derechos fundamentalesJ. VOGEL, 2005: Evaluacin de los sistemas penales. Contribucin a una Poltica criminal racional, en La po-ltica legislativa penal en occidente. Una perspectiva comparada, Valencia: Instituto Andaluz Interuniversitario deCriminologa-Tirant lo blanch, pp. 270 y ss.

55 El carcter de estas razones, permite por otra parte, rechazar su contigencia. As, cuando se niega queel razonamiento justificatorio del juez deba, por razones lgicas, utilizar una premisa moral, J. MORESO, P. NA-VARRO y M. REDONDO, cit., n. 39, p. 252, ello slo puede aceptarse en el sentido de su utilizacin expresa, estoes, en el caso de razonamientos entimemticos razonamientos correctos que no muestran tales razones porencontrar ya un grado de satisfaccin aceptable.

56 J. DEZ, cit., n. 18, pp. 136 y ss.57 Sin que se pretenda la equiparacin del principio de su exclusiva proteccin con el principio de lesivi-

dad, con razn J. DEZ, cit., n. 18, p. 139.58 J. DEZ, cit., n. 18, p. 141. Al respecto, en relacin con el principio de proporcionalidad en la doctrina

constitucional, igualmente vid. S. MIR, 2002: Principio de proporcionalidad y fines del Derecho penal, en Es-tudios Jurdicos en Memoria de Jos Mara Lidn, Bilbao: Universidad de Deusto, pp. 358 y ss. Con carcter ge-neral G. LOPERA, 2006: Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Cons-titucionales, passim.

59 J. DEZ, cit., n. 18, p. 144.60 C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, pp. 186 y ss.61 J. DEZ, cit., n. 18, pp. 145 y ss.

cin jurdica constituye una decisin proporcional o satisface adecuadamente el prin-cipio de culpabilidad, por poner dos ejemplos 55. DEZ RIPOLLS propone, desde nues-tra disciplina, una estructura de la racionalidad tica a partir de tres clases de princi-pios 56. Ciertamente, se trata de una estructura pensada para el discurso legislativo. Sinembargo, las pautas que rigen la eleccin de los contenidos, o principios de proteccin,fungen igualmente en la fase de interpretacin y aplicacin del Derecho. Pues de esose trata, aunque no slo, en la teora del bien jurdico 57, por poner otro ejemplo. Estepenalista distingue en este primer grupo, principios de proteccin entre los deno-minados principios de lesividad, esencialidad o fragmentariedad, inters pblico y decorrespondencia con la realidad. Apunta al respecto, la necesidad de limitar la tutela alos presupuestos esenciales para la convivencia externa y la limitacin de sus interven-ciones a los ataques ms intolerables a tales presupuestos imprescindibles 58, matizan-do que mediante la referencia subrayada a la convivencia externa se quiere decirque los comportamientos frente a los que ha de intervenir el Derecho penal deben afec-tar a las necesidades del sistema social en su conjunto 59. Se advierte ya la convergen-cia entre estos contenidos y algunas de las razones expuestas anteriormente. Por ejem-plo, la alusin a la infraccin del principio de ultima ratio que podra suponer laincriminacin de una conducta contra un indicador macroeconmico, cual la defensade las directrices de poltica de control de flujos migratorios fijada por el Estado espa-ol 60. En un segundo grupo, recoge los denominados principios de responsabilidad. Setrata ahora de los presupuestos de imputacin jurdico-penal, esto es, de las cualida-des esenciales que la sociedad considera que deben concurrir para que a una personase le pueda exigir responsabilidad por un comportamiento afectante a tales objetos deproteccin 61. DEZ RIPOLLS sita aqu los principios de certeza o seguridad jurdica,de responsabilidad por el hecho, de imputacin, reprochabilidad o culpabilidad y dejurisdiccionalidad. Seala igualmente, la necesidad de diferenciar el principio de segu-ridad jurdica del de legalidad, principio este ltimo cuya trascendencia no alcanza elnivel bsico de racionalidad tica, en la medida en que nuestra sociedad ni la cultura



62 Sugiriendo su desplazamiento al nivel tico-poltico de la racionalidad teleolgica, J. DEZ, cit., n. 18,p. 147.

63 J. DEZ, cit., n. 18, p. 158.64 J. DEZ, cit., n. 18, p. 162. En relacin con este ltimo, en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucio-

nal, ilustrativo S. MIR, cit., n. 58, pp. 354 y ss., quien relaciona este principio, p. 351, con exigencias tradicio-nalmente vinculadas a la idea de justicia o retribucin con la propia lgica de la utilidad de la proteccin jur-dico-penal y con el respeto de las valoraciones sociales.

65 B. GARCAcit., n. 1, p. 850, cursiva aadida; igualmente vid. pp. 851 y ss.66 M. ATIENZA, cit., n. 18, p. 39.67 En relacin con el discurso legislativo, crticamente tambin J. DEZ, cit., n. 50, p. 283 y ss.; ID., cit.,

n. 18, pp. 94 y ss., para quien en este plano se deben sentar las bases para un discurso tico-poltico en el que,presupuestos los principios anteriores, se produzca una confrontacin racional entre contenidos ticos de se-gundo orden, es decir, carentes de una aceptacin libre de cualquier desacuerdo en la colectividad, e interesesparticulares y sectoriales muy diversos, procedentes todos ellos de agentes sociales y grupos de presin de am-plio espectro.

jurdica vigente parecen conmoverse por el socavamiento que el principio de legali-dad formal est sufriendo en diversos frentes 62. Finalmente, en tercer lugar, habla tam-bin de los principios de la sancin, donde resume una serie de pretensiones ticasque quieren asegurar que los efectos sociales a conseguir con las penas no van a supe-rar los lmites del ejercicio del poder acordados socialmente, esto es, que la proteccinfrente a aquellos daos no se desnaturalice mediante un modelo de intervencin penalque termine incidiendo de manera socialmente inasumible sobre los planes de vida delos ciudadanos 63. Subsume aqu los principios de humanidad de las penas, teleolgi-co o de los fines de la pena, de proporcionalidad y de monopolio punitivo estatal. Encuanto al contenido del tercero, el principio de proporcionalidad, recoge la creenciade que la entidad de la pena, esto es, la afliccin que ella origina por su naturaleza e in-tensidad o por los efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la im-portancia de la afeccin al objeto tutelado y la intensidad de la responsabilidad concu-rrente 64. Nuevamente aqu se constata el cariz tico de la discusin relativa al bienjurdico: el Derecho penal, en virtud de los principios de ultima ratio del Derecho ydel principio de proporcionalidad no puede ser el instrumento para proteger esos inte-reses estatales que se plasman en el control de los flujos migratorios 65. Sin embargo,los fines de la pena se prestan, en este discurso, a un mejor anlisis en el siguiente pel-dao analtico.

En el plano de la racionalidad teleolgica se permite, en el discurso legislativo, elanlisis de los concretos fines poltico-criminales que persiguen las normas jurdico-pe-nales objeto de valoracin: fines instrumentales de carcter preventivo-general o espe-cial, fines simblicos de corte preventivo-general positivo, etctera. La originaria com-prensin de ATIENZA, establecer no si el Derecho persigue ciertos fines, sino si losfines que persigue son precisamente los que debera perseguir 66, puede asumirse msfcilmente en el anlisis de un discurso jurdico de interpretacin y/o aplicacin delDerecho 67. Pues aqu la finalidad no se infiere de las normas instrumentales, o de laconcreta exposicin de motivos, ni cabe riesgo de disociacin entre uno y otro tipo decontenidos normativos, sino de la funcionalidad de las concretas soluciones jurdicas.Se trata, en este plano, de valorar si la concreta comprensin del bien jurdico prote-gido permite castigar, nicamente, aquellas conductas a las que subyace una conside-racin de las personas como mercanca, favoreciendo as una comprensin de esteprecepto como interdiccin del trato vejatorio que representa convertir en cosas a los



68 C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 186.69 B. GARCA, cit., n. 1, p. 850.70 No obstante, con carcter general, J.-M. SILVA, 2007: Zur sogenannten teleologischen Auslegung, en

Festschrift fr Gnther Jakobs, Kln: Carl Heymanns, p. 657, advirtiendo al respecto que la interpretacin tele-olgica es en realidad pensamiento dogmtico, de lo que deduce solamente legitimacin sistemtica.

71 B. GARCA, cit., n. 1, p. 850.72 Cfr. B. GARCA, cit., n. 1, pp. 850 y ss.73 J. DEZ, cit., n. 18, p. 94.74 M. ATIENZA, cit., n. 18, pp. 36 y ss. En esta lnea, tambin, sugiere J. DEZ, cit., n. 18, p. 95, ajustar

aqu los objetivos trazados por la racionalidad teleolgica a las posibilidades reales de intervencin social queestn al alcance de la correspondiente decisin legislativa.

seres humanos 68, y por tanto, permite una concrecin de los fines preventivos tenden-te a los que debera perseguir. O, por el contrario, incurre en excesos defensivistasfacilitando una utilizacin del Derecho Penal para la represin de determinadas in-fracciones (administrativas) que afectan a la entrada y salida ilegal de extranjeros 69,por poner dos ejemplos. En este segundo nivel de racionalidad procede tambin en-trar a valorar la ratio legis, si bien ahora en cuanto sustento de la concreta argumenta-cin jurdica 70. En este sentido, resulta ilustrativa la argumentacin de GARCA SN-CHEZ, quien sustenta su propuesta entre otros aspectos en una interpretacin dela voluntas legislatoris a partir de la reforma operada por la LO 11/2003, as como enla ausencia de componentes de peligro o de resultado en la conformacin del tipo b-sico del mentado art. 318 bis 71. En este punto, tambin es preciso advertir frente a po-sibles excesos. Pues principios ticos priorizan, en ese plano, una interpretacin tele-olgica con contenidos aceptables en tales trminos de racionalidad por ejemplo,sobre razones de proporcionalidad o responsabilidad subjetiva frente a interpreta-ciones deficientes sustentadas en mayor o menor medida, en una voluntad en igual me-dida ticamente deficiente del legislador orgnico. De ah que no se entienda lafrontal crtica de lege ferenda que opone esta ltima autora a su propia propues-ta de comprensin del bien jurdico 72; pues las mismas razones pesan igualmente encontra de su postura de lege lata. En cuanto a posibles indicadores de estos otros con-tenidos de racionalidad, se apuntan entre otros aspectos, los mrgenes de lo punibleo de amplitud tpica y de rigor punitivo del concreto constructo o comprensinjurdica 73.

ATIENZA concreta la racionalidad pragmtica, con carcter general, en el examen desu funcin directiva, esto es, en el grado de adecuacin de la conducta de los destina-tarios a lo prescrito en la ley 74. En este plano no divergen en exceso los discursos legis-lativo y de interpretacin y/o aplicacin del Derecho, se trata en ambos casos del argu-mento consecuencialista general. En especficos trminos jurdico-penales, el examende racionalidad pragmtica permite, igualmente, tanto una valoracin de la idoneidadabstracta del concreto constructo en trminos de comprensin y reduccin de las for-mas de violencia relevante, as como, en trminos concretos, de la aplicabilidad tc-nica e instrumental de tal solucin jurdica. En este tercer peldao, se trata tambindel objeto y mbito de tutela o del grado de intensidad de la misma, si bien aqu no sepretende establecer su significado teleolgico (orientacin preventivo-general, especial,etc.) y constatar su adecuacin desde las perspectivas ya apuntadas; sino que, simple-mente, interesa su idoneidad para comprender el campo problemtico jurdico-penal-mente relevante. El anlisis de la racionalidad pragmtica exige aprehender la realidad



75 Con carcter general, R. ALEXY, cit., n. 23, p. 200: Hay que respetar los lmites de realizabilidad real-mente dados. En nuestra doctrina, J. DEZ, cit., n. 18, pp. 94 y ss.; ID., cit., n. 50, p. 284 y ss.; J. VOGEL, cit.,n. 54, p. 268.

76 B. GARCA, cit., n. 1, p. 850.77 Crticamente, con razn M. CANCIO y M. MARAVER, cit., n. 2, pp. 372 y ss.78 En este sentido, ilustrativo M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 203: La nocin clave en la concepcin material

de la argumentacin es la de razn: las premisas son razones (buenas razones) que apoyan la conclusin; y sipartimos de la distincin que acabamos de examinar entre razonamientos tericos y prcticos, tendramos dostipos fundamentales de razones: razones para creer en algo y razones para actuar.

79 T. RODRGUEZ, cit., n. 10, p. 1738. Crticamente, tambin vid. J. HORTAL, cit., n. 2, p. 485, para quienla ubicacin sistemtica del precepto no permite inferir un componente econmico definidor. Igualmente, vid.F. DE LEN, cit., n. 5, p. 251, para quien este precepto debiera haberse reconducido al Libro II, Ttulo VII,De las torturas y otros delitos contra la integridad moral, o al menos entre los Ttulos dedicados a la proteccinde bienes personalsimos.

80 Ibdem.81 C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 186.82 M. ATIENZA, cit., n. 18, p. 33.

prctica de las normas 75. Se apunta al respecto el protagonismo de factores econmicosjunto a los criterios normativos de eficacia. En relacin con el problema que nos ocupa,cabe sealar la posibilidad de excesos, de forma que el concreto bien jurdico favorez-ca una extensin indeseable de lo punible y, con ello, la represin penal de conductasms bien propias de determinadas infracciones (administrativas) que afectan a la en-trada y salida ilegal de extranjeros 76. Tambin los problemas de concrecin del bien ju-rdico, y es que cmo se determina lo punible en relacin con el art. 318 bis del C-digo Penal espaol a partir de un bien jurdico como la dignidad de la persona encuanto mxima expresin de un sistema de derechos fundamentales dotado de unidady de sentido? 77. Y ello aun cuando en trminos de racionalidad tica y teleolgica elconcreto constructo merezca una valoracin en mayor o menor medida positiva 78.

En el nivel de racionalidad jurdico-formal se facilita un anlisis del engranaje delconstructo en el marco jurdico, y en particular, de su adecuacin a la concreta estruc-tura del precepto. As, veamos como RODRGUEZ MONTAS, sopesaba por una partela rbrica del Ttulo XV bis, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranje-ros, y por otra, la ubicacin sistemtica del precepto (entre los delitos contra los de-rechos de los trabajadores y los relativos a la ordenacin del territorio y medio ambien-te) 79. Mientras que, en un sentido negativo, sostiene a favor de esta ltima lnea, quelos derechos individuales de los inmigrantes (vida, libertad, integridad, dignidad) sontutelados directamente por los mismos preceptos penales que tutelan los derechos delos ciudadanos espaoles, pues a los efectos de la proteccin penal no se establece nin-guna diferenciacin entre nacionales y extranjeros, en situacin legal o ilegal 80. Por suparte, VILLACAMPA ESTIARTE advierte los costes de su postura en este plano, asumien-do que la ubicacin sistemtica del Ttulo XV bis se compadece mejor con la afirma-cin de la proteccin de un inters econmico, frente a otro tipo de intereses y, en par-ticular, con la dignidad humana como base para el ejercicio del resto de derechos 81.En trminos de racionalidad jurdico-formal, una proposicin normativa puede califi-carse como deficiente o irracional si y en la medida en que la misma contribuye a ero-sionar la estructura del ordenamiento jurdico 82. El grado de correccin dogmtica,esto es, de adecuacin a un concreto pensamiento dogmtico, puede igualmente anali-zarse en este plano, dado que las diversas posibilidades discursivas que ofrecen ciertosmodelos (finalistas, kantianos, etc.) impiden la comprensin sin ms, de una argumen-



83 No obstante, apunta J.-M. SILVA, cit., n. 70, p. 658, la legitimacin qua racionalidad, que dado el caso,le confiere el predicado de que se encuentra plenamente justificada en el marco del sistema dogmtico. Igual-mente, vid. J. HRUSCHKA, 1981: cit., n. 42, pp. 239 y ss. En esta lnea, tambin, N. MACCORMICK, cit., n. 30,p. 13: El pensamiento racional, sea acerca de qu hacer o acerca de qu sea el caso, debe presentar cualidadesde consistencia a lo largo del tiempo y de universalidad a lo largo de los casos, y debe, por consiguiente, ser sis-temtico; igualmente, pp. 16 y ss.; J. WRBLEWSKI, cit., n. 39, p. 43: El conjunto al que pertenece la normalegal es un sistema jurdico y, por tanto, los caracteres de este sistema se consideran relevantes para el significa-do de aqulla; deduciendo sobre las ideas de consistencia y coherencia, ult. cit., p. 49: (DI1-8): A una regla le-gal se le debera atribuir un significado que le hiciera lo ms coherente posible con otras reglas legales pertene-cientes al sistema. Con carcter general, R. ALEXY, cit., n. 23, p. 261: (J. 12) Si son posibles argumentosdogmticos, deben ser usados; sobre las funciones de estabilizacin, progreso, descarga, tcnica, control y heu-rstica de la dogmtica, pp. 255 y ss.

84 ltimamente, sealando en este sentido, el dficit sistemtico de la parte especial [...], que aumenta enella el riesgo de decisionismo, J.-M. SILVA, cit., n. 70, p. 661. Con carcter general, tambin J. HRUSCHKA, 1984:cit., n. 42, p. 9, sealando la importancia del componente intuitivo.

85 En sede de tipicidad, si bien ello es extrapolable a las argumentaciones relativas a los distintos peldaosde la teora jurdica del delito. Sobre la distincin apuntada vid. J. CEREZO, 1998: Curso de Derecho Penal espa-ol. Parte general II. Teora jurdica del delito, 6. ed., Madrid: Tecnos, pp. 101 y ss., 111 y ss.

86 T. RODRGUEZ, cit., n. 10, p. 1738. Crticamente, sin embargo, vase M. GARCA, cit., n. 5, p. 374; J.HORTAL, cit., n. 2, pp. 484 y ss.; F. PREZ, cit., n. 37, p. 44.

87 M. ATIENZA, cit., n. 18, pp. 33 y ss.88 En este sentido, seala R. ALEXY, cit., n. 23, p. 237, que las formas de la argumentacin semntica se

refieren a la vinculacin de los rganos decisores con el tenor de la ley; y deduce su fuerza, mediata o inmedia-tamente, del principio de autoridad del Derecho positivo, hablando por ello de argumentos institucionales,R. ALEXY, cit., n. 15, p. 121.

89 En este sentido, adscribiendo a las razones institucionales slo una preeminencia prima facie, R. ALEXY,cit., n. 15, p. 121.

tacin sistemtica como tica, en cuanto razones de certeza o seguridad jurdica 83; sibien este tipo de argumento se manifiesta, particularmente, en el discurso relativo a laparte general del Cdigo Penal: ubicacin del dolo, concepto material de culpabilidad,etc. 84. En cuanto a la estructura del precepto, se trata de la adecuacin de determina-das interpretaciones a la estructura adoptada por el legislador en la formulacin delmismo: delito de resultado o de mera actividad, por poner dos ejemplos 85. As, conclu-ye al respecto RODRGUEZ MONTAS: nos encontramos ante un delito contra el ordensocioeconmico (bien institucionalizado o espiritualizado, supraindividual y de carc-ter inmaterial), en que se tutela uno de los aspectos del mismo (el fenmeno migrato-rio), tutela que se lleva a cabo mediante la tcnica de los delitos de peligro abstracto(ante la imposibilidad de tipificar la lesin o la concreta puesta en peligro) recurriendoa objetos o bienes intermedios (los derechos individuales de los inmigrantes como co-lectivo y el respeto de la regulacin en esta materia) que tienen funcin representativadel bien institucionalizado o inters difuso 86. Se seala aqu, entre otros aspectos, laimportancia de la teora del Derecho y de la lgica jurdica 87.

Por ltimo, en la racionalidad lingstica puede analizarse el grado de adecuacinal tenor literal 88. En cuanto a su tratamiento en este ltimo peldao, particularmente,en el anlisis de un discurso jurdico orientado no a la creacin, sino a la interpretaciny/o aplicacin del Derecho, se explica porque hemos partido de lo discursivamente ra-cional. De ah que una vez dentro de los mrgenes semnticos posibles, el peso de estetipo de argumento se decida, esencialmente, en los niveles de anlisis anteriores 89.

La diseccin del material dogmtico en planos de racionalidad se intuye como unatarea ingente. Sin embargo, el desarrollo de una teora de la argumentacin jurdico-pe-nal no se ajusta bien al afn enciclopdico y exhaustivo caracterstico del pensamiento



90 Si bien pretende ir ms all de la propuesta de R. ALEXY, cit., n. 23, pp. 37 y ss., perfilando ulterioresparmetros de discriminacin, dentro de lo racional.

91 Ilustrativo J. GARCA AMADO, 1987: Tpica, Derecho y mtodo jurdico, Doxa, n. 4, pp. 177 y ss.92 Paradigmtico, K. LARENZ, cit., n. 39, p. 156: Un [...] problema slo puede considerarse satisfactoria-

mente resuelto cuando la solucin ha sido integrada en el sistema, apuntando, no obstante, que cuando nopuede ser resuelto en el marco del sistema conocido no debe, por ello, ser preterido, sino que requiere una mo-dificacin del sistema; en estos ltimos trminos, igualmente vase p. 174.

93 R. ALEXY, cit., n. 43, p. 33.94 B. GARCA, cit., n. 1, p. 850.

dogmtico 90. La perspectiva argumentativa se centra ms bien en el desarrollo de un mo-delo procedimental que permita incrementar los mrgenes de racionalidad de las concre-tas soluciones jurdicas 91. Se trata, con otras palabras, de elaborar pautas valorativas o re-ferenciales que favorezcan un incremento de los contenidos de racionalidad de nuestraargumentacin y, en consecuencia, tambin, de nuestras soluciones. Ello incide, en un se-gundo plano, en una acentuacin de la perspectiva problemtica frente al sistema. Puesla comprensin argumentativa relativiza este otro tipo de razones, sistemticas y las sitajunto a otros argumentos en uno de los diversos planos de racionalidad. Luego, nose trata ya de reconducir por principio el problema a travs de un sistema92, sino sim-plemente de comprender en la mejor medida posible las razones y contenidos de racio-nalidad relevantes en la decisin del bien jurdico protegido en el art. 318 bis o las relati-vas a la posibilidad de graduar a travs de diversas formas de intervencin delictiva, laresponsabilidad de los sujetos garantes, por poner dos ejemplos. Todo ello empuja a unaperspectiva tpica, en la que primen los mrgenes de rendimiento en trminos de ra-cionalidad de las diversas propuestas de solucin. Pero vayamos por partes. De mo-mento, aqu, se puede avanzar una respuesta a la primera de las cuestiones planteadas:una argumentacin de Derecho puede analizarse aqu en trminos de racionalidad, estoes, desde una serie de perspectivas problemticas que reflejen los diversos planos de ra-cionalidad que debe satisfacer un operador jurdico en la formulacin de sus soluciones.

3.2. Cmo evaluar una argumentacin de Derecho?

La distincin entre diversos planos de racionalidad facilita la evaluacin de una concre-ta argumentacin jurdico-penal. Con carcter general, cabe desgranarla segn el carcterde las diversas razones aducidas tico, teleolgico, pragmtico, jurdico-formal o lings-tico y ponderar trminos homogneos en cada uno de estos peldaos. Incluso, en fun-cin de la entidad o cantidad de los materiales argidos, es posible pensar en graduaciones.Por ejemplo, en un sentido prximo a ALEXY, asumiendo escalas tridicas y adscribir as unvalor leve, medio y alto, segn proceda, atendiendo a los diversos contenidos de ra-cionalidad93. De este modo, volviendo a la discusin relativa al 318 bis del Cdigo Penal es-paol, cabra asignar a la argumentacin de GARCA SNCHEZ un valor alto de racionalidadjurdico-formal, que se concreta principalmente en la evitacin de problemas prcticos ala hora de determinar el mbito punitivo de la conducta del tipo bsico, pues los derechosde los extranjeros (como se postula desde posiciones contrarias) [...], donde se protegen re-almente es en los tipos agravados (por lo que no concibe) [...], una afeccin a los derechosde los extranjeros sin que concurra alguna de las circunstancias agravantes de los n.os 2, 3, 4y 5 [...] Con lo que en la prctica se quedara vaco de contenido el n. 1 del 318 bis94. Igual-



95 Ibdem.96 Cfr. M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 75, definiendo la argumentacin como el conjunto de los enunciados

(o quiz mejor, de las entidades) en las que cabe distinguir siempre tres elementos: las premisas (aquello de loque se parte), la conclusin (aquello a lo que se llega) y la inferencia (la manera como estn unidas las premisasy la conclusin, la relacin que existe entre ambos tipos de entidades).

97 Adecuando as supuesto de hecho y consecuencia jurdica, C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 186.98 Particularmente, vase C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 187; ID., 2005: cit., n. 5, p. 1666.99 As tambin F. MUOZ, 2007: Derecho penal. Parte especial, 16. ed., Valencia: Tirant lo blanch, p. 355.100 C. VILLACAMPA, 2004: cit., n. 5, p. 186; ID., 2005: cit., n. 5, p. 1667. Insistiendo en el primer aspecto,

frente a la anterior postura, M. GARCA, cit., n. 5, p. 373: La referencia a dichos intereses de carcter estatalresulta difcil de mantener como bienes jurdicos protegidos en los tipos de trfico ilegal de personas, claramen-te basados en la proteccin de los derechos de stas, incluso en las rbricas que los acogen. Anteriormente,tambin M. RODRGUEZ, cit., n. 8, p. 55.

mente, la referencia a la voluntad del legislador a travs de la reforma de la LO 11/2003 yla formulacin del tipo bsico95, son susceptibles de encuadrarse en las racionalidades tele-olgica y lingstica, si bien la acentuacin de los excesos preventivos que favorece esta com-prensin as como la oscuridad del precepto, desaconsejan otorgar ms que un valor medioy leve, respectivamente. Luego, resultara una argumentacin esto es, conjunto de premi-sas y conclusiones ordenados en formas como la expuesta96 con alto valor jurdico-for-mal, un valor medio de racionalidad teleolgica y contenidos leves de racionalidad lin-gstica. Frente a ello, se infieren en la argumentacin de VILLACAMPA ESTIARTE diversoscontenidos ticos. En concreto, apunta razones de lesividad y proporcionalidad: la bs-queda de un bien jurdico que dotara de un contexto material de antijuridicidad a la con-ducta tpica y que impidiera su conversin en una mera infraccin formal, evitando una in-terpretacin del tipo que condujera a considerarlo como infraccin administrativa elevadaa la categora de delito 97; as como de fragmentariedad: evitar la infraccin del principiode ultima ratio que podra suponer la incriminacin de una conducta contra un indicadormacroeconmico98. Subsidiariamente, tambin, apunta la nomenclatura escogida para esteTtulo XV bis, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros99, si bien en sen-tido contrario, su ubicacin en el Cdigo, asumiendo un leve valor jurdico-formal 100. Deello resulta, por tanto, una argumentacin con alto valor tico y leve valor en este ltimoplano jurdico-formal, mientras que la mayor adecuacin de lo punible a lo que se debe-ra perseguir, permite asignar tambin, un valor leve de racionalidad teleolgica.

Este tipo de comprensin facilita tambin una posible expresin metafricanumrica, atribuyendo un significado en cifras a cada una de las tres valoraciones es-cogidas: 1, 2 y 3, por poner otro ejemplo. Ello permitira ya esbozar un primercuadro:

GARCA SNCHEZ VILLACAMPA ESTIARTE

Racionalidad tica 3,0Racionalidad teleolgica 2,0 1,0Racionalidad pragmticaRacionalidad jurdico-formal 3,0 1,0Racionalidad lingstica 1,0

Total 6,0 5,0



101 Y ms all del concreto valor asignado: (2), (3) o (5). Con carcter general, sealando la importanciade los argumentos de principio en los Estados constitucionales democrticos, R. ALEXY, cit., n. 15, p. 120.

102 En este sentido, veamos, apuntaba R. ALEXY, cit., n. 23, p. 239, que (J. 8) la determinacin del pesode los argumentos de distintas formas debe tener lugar segn las reglas de la ponderacin, y que tales reglasslo pueden desarrollarse con referencia a determinados contextos de interpretacin y determinados sectoresdel Derecho. Igualmente M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 228: la relevancia de las razones, de las premisas, prove-nientes del sistema jurdico estn en funcin de su aplicabilidad, interpretacin y validez.

103 Sealando, en definitiva, en el funcionamiento de nuestros sistemas jurdicos no se puede partir deuna jerarquizacin estricta de las razones: no es cierto que las razones de correccin prevalezcan siempre sobrelas finalistas, y unas y otras sobre las autoritativas. S que cabe hablar, sin embargo, de una jerarqua dbil, de-rrotable: las razones de correccin gozan de prioridad prima facie, pero pueden ser derrotadas por razones defin (por objetivos sociales) en ciertas circunstancias excepcionales, y unas y otras (las razones sustantivas) pue-den ser derrotadas tambin por razones institucionales, M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 235; igualmente, op. cit.,p. 242; sobre la relatividad de la distincin entre razones institucionales y sustantivas, vanse pp. 240 y ss.; so-bre la nocin de falacia y una posible clasificacin, tambin vase p. 279.

En esta misma lnea, la diversa significacin de las distintas racionalidades se pres-ta tambin a una expresin en estos trminos. Antes aludamos a la primaca de laracionalidad tica sobre las restantes racionalidades. Luego, si se entiende que lasmismas siguen un orden decreciente, pudiera convenirse en una correlativa multipli-cacin de los distintos valores de racionalidad que reflejasen de alguna u otra for-ma el distinto peso de unos y otros contenidos. Por poner nuevamente un ejem-plo, multiplicar el valor de racionalidad tica por 2, teleolgica por 1,75,pragmtica por 1,5, jurdico-formal por 1,25 y lingstica, finalmente, por 1.Con otras palabras:

GARCA SNCHEZ VILLACAMPA ESTIARTE

Racionalidad tica 3 (2)Racionalidad teleolgica 2 (1,75) 1 (1,75)Racionalidad pragmticaRacionalidad jurdico-formal 3 (1,25) 1 (1,25)Racionalidad lingstica 1 (1)

Total 8,25 9,00

Salvo la acentuacin del nivel tico 101, muchos de cuyos valores gozan en nuestromarco positivo de rango constitucional, la asignacin de un factor multiplicador al res-to de racionalidades suscita serias dudas. Por poner un ejemplo: Cabe una prioriza-cin as, con carcter general de las razones pragmticas frente a las jurdico-for-males? De hecho, el peso que ostenta la idea de sistema en nuestro pensamiento jurdicoapunta ms bien en un sentido contrario 102. Con carcter general, apunta ATIENZA quela atribucin de peso depende de que, en ltima instancia, se asuma una concepcinformalista, deontologicista o consecuencialista, y que cada cultura jurdica puede mos-trar una mayor inclinacin hacia alguna de esas tres concepciones 103. En relacin connuestro discurso, cabe sealar el carcter instrumental de la norma frente al proble-ma y ello particularmente, una vez dentro de los mrgenes de racionalidad tica y delo discursivamente posible. Este ltimo aspecto, apunta tambin a la subordinacin dela racionalidad lingstica, y del carcter extensivo o restrictivo de una interpretacin,



104 Con carcter general, J. WRBLEWSKI, cit., n. 39, p. 54, (DI2-16): Cuando se da una diferencia entreel significado funcional SF de una regla legal y su significado lingstico SL (y/o su significado sistmico), pre-valece el primero. Igualmente, ilustrativo K. LARENZ, cit., n. 39, pp. 320 y ss., 341: El sentido literal inferi-ble [...] sirve a la interpretacin, en primer lugar, como primera orientacin; en segundo lugar seala, en cuan-to posible sentido literal [...] el lmite de la interpretacin propiamente dicha. En relacin con este ltimoaspecto, no obstante, apuntando cierta inconsecuencia J.-M. SILVA, cit., n. 70, p. 647: La gran mayora de ladoctrina penal se pronuncia tericamente en contra de rebasar los mrgenes del sentido usual de las palabraspor limitado que sea por razones teleolgicas. Sin embargo, no es raro que estos mismos autores asumantales excesos en su actividad dogmtica; cuestionando la comprensin de este proceder como interpretacin(Auslegung), p. 652; en relacin con sus lmites, pp. 658 y ss.

105 F. SNCHEZ, cit., n. 49, p. 202; tambin vase ID., 2007: Zur neuesten Reform des spanischen Jugends-trafrechts, ZIS, n. 2, pp. 63 y ss.

por encima de aspectos semnticos, a las razones precedentes 104. Pero sobre stas y otrascuestiones se deber entrar en otro lugar.

De momento, aqu, basta sealar tres aspectos. Primero, es preciso advertir de lasdistintas falacias y, en particular, de las peticiones de principios, esto es, cuando se pos-tula, sin ms, aquello que se pretende probar; sea una propuesta de bien jurdico o cual-quier otro tipo de conclusin. En tales casos, una argumentacin que se agota en insis-tir en la conclusin, sin referencia a premisas o contenidos de racionalidad sobre losque se sustente o infiera la misma, muestra lgicamente, en tales trminos y en cuan-to argumentacin valor 0. En segundo lugar, y aunque aqu nos ocupemos del dis-curso de interpretacin y aplicacin del Derecho, la distincin entre diferentes par-metros de racionalidad y su posible gradacin, se muestra particularmente fructferaen la comparacin de textos normativos, y en general, en el discurso legislativo, don-de a la discriminacin entre diversas perspectivas de enjuiciamiento se suma la posibi-lidad de confrontar, no ya argumentos de diverso corte, sino cuerpos normativos conun importante grado de homogeneidad. En este sentido, el pronstico expresado enrelacin con el entonces Anteproyecto de reforma de la ley penal del menor: elAnteproyecto perfilado por el gobierno conlleva un importante coste de racionalidadtica se agotan los principios de humanidad de las penas, proporcionalidad y culpa-bilidad, se subordina el inters del menor para responder a un discurso de importan-te contenido emocional sin que quede claro el resultado a corto plazo que puedeaportar la misma. A largo plazo, la poltica criminal instrumentada suele mostrarse des-afortunada. El hecho de que se trate del sector de delincuencia donde mayor sentidocobran las ideas de reeducacin y reinsercin social, la existencia de vas alternativasen el Derecho comparado o los importantes costes en trminos teleolgicos y sistem-ticos 105; se presta a una fcil representacin en estos trminos:

LO 5/2000 Anteproyecto

Racionalidad tica 2 (2)Racionalidad teleolgica 1 (1,75)Racionalidad pragmtica 1 (1,50) 1 (1,50)Racionalidad jurdico-formal 1 (1,25) 1 (1,25)Racionalidad lingstica 1 (1) 1 (1)

Total 9,50 3,75



106 Se trata, por tanto, en palabras de J. WRBLEWSKI, cit., n. 39, p. 37, de un modelo terico de interpre-tacin operativa, esto es, que seala los problemas a solventar por quien toma la decisin, pero no es la des-cripcin de un proceso interpretativo. Sobre esto ltimo vid. M. ATIENZA, cit., n. 23, pp. 240 y ss., donde es-boza un sugerente modelo para reconstruir los diversos procesos de argumentacin. Sobre las acepcionesdescriptiva y normativa de la interpretacin, ilustrativo J. WRBLEWSKI, cit., n. 39, pp. 69 y ss.

107 Pues ciertamente, la preocupacin mostrada se centra en la justificacin de la asercin normativa, msque en su aplicacin, y se descuidan igualmente criterios de racionalidad estratgica e instrumental; cfr. M.ATIENZA, cit., n. 23, pp. 226 y ss., 228 y ss., 237. Igualmente, ilustrativo ID., 2006: Diez consejos para argu-mentar bien o declogo del buen argumentador, Doxa, n. 29, pp. 474 y ss.

108 M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 73. En palabras de K. LARENZ, cit., n. 39, p. 507: Indicar las razones quepermiten que una afirmacin aparezca justificada, acertada o, al menos, discutible.

109 Ibdem.110 M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 74.111 M. ATIENZA, cit., n. 19, p. 76.

Y cabe pensar en representaciones negativas, pues aun cuando la anterior formu-lacin de la LO 5/2000 mostrase, en relacin con el citado Anteproyecto de reforma,un nivel de racionalidad medio, esta valoracin no se adecua a los distintos excesos deaquel texto normativo. En cualquier caso, este tipo de representaciones no son ms queilustrativas o metafricas. Porque, en tercer lugar, aqu somos de letras, y por encimade cifras o smbolos que nos sugieren al menos de momento y en primer lugar, re-sultados deportivos u otro tipo de representaciones. El modelo expuesto permite visua-lizar las carencias argumentativas de una y otra postura y, por ejemplo, argir que GAR-CA SNCHEZ descuida en sus plantemientos los niveles de racionalidad tica y pragmtica,o que VILLACAMPA ESTIARTE agota sus razones, bsicamente, en el primero; y sobre ello,con los distintos matices e importancia que se conceda a los distintos contenidos, eva-luar una u otra argumentacin 106.

3.3. Cmo argumentar en este sector del Derecho?

Sentado lo anterior, la ltima de las cuestiones planteadas muestra una resisten-cia leve desde la perspectiva expuesta 107. As, sabemos que argumentar es siem-pre una accin relativa a un lenguaje, y se diferencia de otros usos del lenguaje por-que su sentido (el sentido del conjunto) es el de sostener (refutar, modificar, etc.)una tesis, una pretensin, dando razones para ello 108, aqu hemos visto algunos ejem-plos en relacin con el bien jurdico protegido en el art. 318 bis del Cdigo Penal es-paol. Se trata, por tanto, de dar razones a favor o en contra de una determinada te-sis 109. Asimismo, se le adscribe carcter referencial: presupone siempre un problema,una cuestin 110. En la argumentacin jurdica, ello se concreta en un problema jur-dico como, por ejemplo, la determinacin del objeto de tutela por el mentado pre-cepto. Y finalmente, se trata de una actividad racional no slo en el sentido de quees una actividad dirigida a un fin, sino en el de que siempre hay criterios para evaluarsu argumentacin, siempre parece tener sentido preguntarse si un argumento es bue-no o malo, aparentemente bueno pero en realidad malo, mejor o peor que otro, etc. 111.Pues bien, segn esto, argumentar en el Derecho (penal) consiste en ofrecer razonessignificativas a favor o en contra de una solucin jurdica, y ms concretamente, sig-nificativas en los diversos planos problemticos o de racionalidad que sujetan aloperador jurdico, sea el juez, el legislador o el profesor de Derecho, en la elabora-



112 En un sentido prximo, J. WRBLEWSKI, cit., n. 39, p. 62: La idea fundamental es que una decisininterpretativa justificada debera identificar todos los argumentos determinados por los problemas bsicos quetendran que resolverse si la decisin fuera racional.

113 Sin perjuicio de ulteriores matizaciones derivadas de la compleja estructura del precepto; sobre todoello, con amplias referencias bibliogrficas, vase J. HORTAL, cit., n. 2, pp. 463 y ss. Un interesante tratamien-to histrico ofrece, igualmente J. LACRUZ, cit., n. 2, pp. 2 y ss. En trminos de poltica criminal, J. TERRADI-LLOS, 2006: Extranjera, inmigracin y sistema penal, en Inmigracin y sistema penal, Valencia: Tirant lo blanch,pp. 39 y ss., particularmente, 51 y ss.

114 ltimamente, vase J. HORTAL, cit., n. 2, pp. 463 y ss., 481 y ss. Recientemente, tambin J. LACRUZ,cit., n. 2, p. 15.

115 F. DE LEN, cit., n. 5, p. 250.116 F. DE LEN, cit., n. 5, p. 249.117 F. SNCHEZ, cit., n. 22, p. 289.118 J. HORTAL, cit., n. 2, pp. 481 y ss. En esta lnea tambin M. ALONSO, cit., n. 2, pp. 16 y ss., quien no

obstante adscribe cierta independencia al nmero segundo de este precepto, esto es, cuando el propsito deltrfico ilegal o la inmigracin clandestina fuera la explotacin sexual de las personas, lo que se concreta, como

cin de sus distintas soluciones 112; planos que, como se ha visto, permiten igualmen-te su evaluacin.

4. QU BIEN JURDICO PROTEGE EL ART. 318 BIS DEL CDIGOPENAL ESPAOL?

Segn lo visto hasta ahora, la adopcin de una u otra solucin a un problema ju-rdico se convierte en una cuestin de racionalidad, esto es, de mrgenes de raciona-lidad argumentativa. Se trata de ponderar los diversos contenidos ticos, teleolgicos,pragmticos, jurdico-formales y lingsticos presentes en unas y otras comprensiones.De este modo, el principio del mejor argumento adquiere ciertos tintes objetivos pre-sentndose como una cuestin de eficiencia argumentativa en los sealados trminosde racionalidad. Sobre ello cabe dilucidar, por ejemplo, qu bien jurdico protege el ci-tado art. 318 bis del Cdigo Penal espaol.

El actual estado de la cuestin ofrece tres grandes posicionamientos doctrinales 113. Pri-meramente, quienes sugieren por lo general, de forma particularmente crtica en trmi-nos de lege ferenda que el bien jurdico protegido en este precepto es el control estatal delos flujos migratorios 114. En segundo lugar, quienes interpretan el bien jurdico protegido so-bre la necesidad de acabar con cualquier tipo de explotacin que afecte de una u otra for-ma a la entidad humana en sus rasgos constitutivos esenciales, en los trminos descritos yque de forma genrica sintetizamos en el concepto de [...] integridad moral 115; postura queengarza, en ltimo trmino, con la nocin de dignidad de la persona, configurada como elprimero de los fundamentos del orden poltico y de la paz social (STC 113/1989 y214/1991) 116. Y por ltimo, quienes proponen un bien jurdico en buena medida coinci-dente con el Ttulo donde se encuentra ubicado este precepto, esto es, derechos y liberta-des, y en definitiva, la esfera jurdica de los ciudadanos extranjeros. En esta ltima lnea, noshemos pronunciado anteriormente 117.

En un reciente trabajo, concluye HORTAL IBARRA lo siguiente: De hecho, y muchoa mi pesar [...], en los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se pro-tege directa y esencialmente la poltica estatal en el control de los flujos migratorioscomo uno de los ejes de la poltica econmico-social nacional y uno de los pilares de lapoltica comunitaria en materia de seguridad y control supranacional de las fronteras 118.



bien jurdico, en la dignidad de la persona en cuanto tal, o si se prefiere la integridad moral, y no la llamadadignidad del colectivo de los ciudadanos extranjeros, lo que [...] se erige en elemento rector del tipo y es obje-to de tutela jurdico penal; J. LACRUZ, cit., n. 2, pp. 29 y ss. De otra opinin STS 1465/2005, de 22 de noviem-bre, fundamento de derecho sptimo.

119 J. HORTAL, cit., n. 2, p. 501; insistiendo igualmente, op. cit., p. 475, en que el bien jurdico-penal enun concreto delito no puede hacerse a espaldas del texto legal, porque de lo contrario se corre el riesgo de de-ferender una posicin que resulta contraria a lo descrito en la propia conducta tpica. En trminos prximos,igualmente vase M. ALONSO, cit., n. 2, p. 16.

120 J. HORTAL, cit., n. 2, p. 482. En esta lnea tambin, apuntan M. CANCIO y M. MARAVER, cit., n. 2, p. 375,que es preferible criticar abiertamente el precepto o, incluso, cuestionar su constitucionalidad antes que igno-rar directamente lo establecido por el legislador. Con carcter general, K. LARENZ, cit., n. 39, p. 314: La in-terpretacin no debe ir ms all de la intencin reguladora cognoscible y de las decisiones valorativas subyacen-tes a la regulacin legal; e igualmente, p. 342: Siempre que el posible sentido literal y la conexin de significadode la ley dejen margen a diferentes interpretaciones, se ha de preferir aquella interpretacin que mejor se ajus-te a la intencin reguladora del legislador y al fin de la norma respectiva. En relacin con el argumento demo-crtico, igualmente vase J. RAZ, cit., n. 21, pp. 208 y ss., sobre la determinacin de la intencin, pp. 214 y ss.;sealando en cualquier caso, p. 233, que en la prctica de la aplicacin del derecho, la interpretacin desem-pea un papel aun donde la doctrina de la autoridad no alcanza, y donde la interpretacin conservante es o bienimposible o injustificada.

121 Ilustrativo J.-M. SILVA, cit., n. 70, pp. 647 y ss., con ulteriores referencias en n.

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