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Introducción
El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por
el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los
menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de
protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad
constituye la figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la
figura supletoria de la tutela.
Se comprueba la integración de ambas figuras en una sola institución
protectora: todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes
fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables
a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas
específicamente por disposiciones propias de aquella figura.
Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna
son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición
de derechos y deberes: al atribuirles estas potestades a los padres, la ley
les reconoce un derecho natural, pero les impone al mismo tiempo su
cumplimiento como una obligación. En lo que respecta a la tutela, el tutor
viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus
deberes sean análogos pero no iguales, porque la relación paterno-filial
surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una
creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si
bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los
tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo
que se atribuye al consejo de familia.
En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los
padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes
del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de
asistencia y educación, de corrección y vigilancia, de tenencia y
representación. En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de
administración de los bienes de los menores y, únicamente en el caso de
los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.
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De otra parte, se confía al consejo de familia el velar por la persona e
intereses de los menores que no tengan padre ni madre;
correspondiéndole, además, supervisar al tutor en el ejercicio del cargo.
Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Código
Civil, la Convención sobre los Derechos del Niño postula un sistema de
protección y asistencia en favor de los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, o cuyo interés exija que no permanezcan en
ese medio.
Así, en su artículo 20 se dispone que "los niños temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección
y asistencia especiales del Estado"; y se agrega que "los Estados partes
garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de
cuidados para sus niños", como son la colocación en hogares de guarda, la
kafala del Derecho islámico, la adopción, o de ser necesaria la colocación
en instituciones adecuadas de protección de menores.
De acuerdo con esa propuesta, el Código de los Niños y Adolescentes,
reconociendo el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en
caso de que se carezca de familia natural (artículo 8), regula las
instituciones de la colocación familiar por la cual un niño o adolescente es
acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de
él en forma provisional (artículo 104); Y de la adopción, por la que se
establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza y en la que la colocación familiar se aplica
como medida de aclimatamiento. De otra parte y como medida de
protección al niño o adolescente en estado de abandono, contempla su
incorporación en establecimientos de protección especial.
Se debe precisar que con la abrogación del Decreto Ley N° 26102, se
derogó la institución de la guarda, que fuera establecida en favor de los
niños o adolescentes en estado de abandono por la que una persona o
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personas se hacían responsables de ellos, ejerciendo las funciones de la
tutela de manera provisoria.
La guarda era una institución de carácter transitorio para la protección del
niño o adolescente en estado de abandono, por la que mediante una
resolución judicial una persona o personas se hacían responsables de
ejercer sobre él las funciones de la tutela. En tal sentido, el guardador
tenía los mismos deberes y derechos que los estipulados en la legislación
vigente para los padres; los que ejercía bajo la supervisión periódica del
juez de familia.
Téngase presente que mediante la colocación familiar un niño o
adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará
responsable de él en forma provisional. En el proceso de adopción, la
colocación familiar se aplica como medida de aclimatamiento y de
protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en
peligro su integridad física o mental.
La colocación familiar puede ser dispuesta por la instancia administrativa
o como medida de protección por resolución judicial, pudiendo ser
remunerada o gratuita.
En instancia administrativa, corresponde al Ministerio de Promoción de la
Mujer y del Desarrollo Humano o a las instituciones autorizadas por éste,
decidir la colocación de un niño o adolescente. Para este efecto, deberán
considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de
afectividad con la persona, la familia o institución que asumirá su cuidado,
así como ubicarlo preferentemente en su entorno local.
En instancia judicial, corresponde al juez de familia decidir la colocación
de un niño o adolescente como medida de protección adoptada dentro del
proceso de declaración de abandono; pudiendo ser establecida, durante la
investigación tutelar, como medida provisional.
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Parte sustantiva
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Instituciones de amparo familiar:
La tutela
1. DEFINICIÓN:
La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho
Civil, para proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por sí
mismo.
A esta definición de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos
agregar además a la mujer púber sometida a Tutela perpetua. Las personas
sometidas a Tutela deben ser “Sui Juris” aquí radica la diferencia principal con
la patria potestad, además no tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la
persona física del pupilo.
2. CLASES:
Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:
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1. Tutela de Impúberes:
Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de
la República cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que
estaba sometido y era una verdadera carga para el tutor que la ejerce.
La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia “Sui Juris” a un
impúber, normal mente es la muerte del “Pater Familiae” o la emancipación.
La designación del tutor en un principio fue obra de la ley, después se autorizó al
“Pater Familia” a designar Tutor en el testamento y mas tarde se le reconoció al
magistrado esta facultad.
2. Tutela de las Mujeres:
En la época clásica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela,
cualquiera que fuese su edad.
La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse
requería la autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer
escogiese por sí misma el tutor. La Leyes "Julia" y "Papia Popea" declaró libres
la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos y libertas madres de cuatro
y la Ley "Claudia" abolió la tutela legitima de los agnados. Con el tiempo esta
tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época de Justiniano no existe
rastros de ella.
3. DESIGNACIÓN DEL TUTOR:
Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que desde el antiguo derecho,
la tutela podía ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un
testamento válido o por disposición de la ley naciendo así la tutela testamentaria
y la tutela legítima. Más adelante hacia el siglo IV de Roma al atribuirse a ciertos
magistrados la facultad de nombrar tutores, nació la tutela dativa.
TUTELA TESTAMENTARIA:
Era atributo de la potestad del “Pater” designar tutor a su hijo. El
nombramiento del tutor o tutores, porque pueden ser varios, se hace en el
testamento en forma imperativa, después de la institución de heredero (Sea
Lucio mi heredero y su tutor Marcus).
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No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como
heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos junianos; se puede designar
tutor a un esclavo manumitiéndolo previamente o en el acto mismo del
testamento. Se admitió posteriormente, previa confirmación del magistrado, un
testamento nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz para testar
(Madre, Padre Natural, etc.).
TUTELA LEGÍTIMA:
Es la ley quien determina quién es el tutor por aplicación del principio “Ubi
Emolumentum successionis Ibi Tutelae Onus”. La carga de la tutela debe
caer donde este el provecho de la sucesión. Por ello es llamado el agnado más
próximo en grado, si hay varios del mismo grado, todos son tutores, ya que lo
que más interesa es la buena gestión de los bienes. A falta de agnados,
concurren los gentiles. Respecto al libertino impúber, la tutela corresponde al
autor de la manumisión. Respecto al hijo impúber emancipado, la tutela
corresponde al tutor de la emancipación o a sus descendentes.
TUTELA DIFERIDA O DATIVA:
A falta de tutor testamentario o legítimo, la designación recae en un
magistrado, siendo estos los siguientes:
· “Lex Atilia". Faculta en Roma al “Praetor Urbano” y a los tribunos de la
plebe.
· Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a
fines de la República.
· Bajo Claudio: La facultad pasó a los Cónsules.
· Bajo Marco Aurelio: Se creó un magistrado especial, el “Praetor Tutelaris”.
· Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los
magistrados superiores para los pupilos ricos.
4. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EL EJERCICIO DE LA TUTELA
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La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público,
siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo
masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los
filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de
sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no
contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela,
haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se
llamó la "abdicatio tutelae".
El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure
cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra
de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de
ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela
testamentaria y más tarde a la legítima. Entre las numerosas excusas figuran
como más importantes las siguientes:
a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de
magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.
b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza
extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.
c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de
tres cargos de tutor o de curador.
d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se
desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales
fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos
graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones
de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían
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excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo,
con excepción de la madre y de la abuela.
5. FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA
Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor estaba obligado a:
a) Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacía sin excusa legitima,
se sancionaba con la destitución del tutor y respondía por los daños y perjuicios
ocasionados; esto consistía en una discriminación detallada de los bienes del
pupilo, donde se indicaba su procedencia porque, posteriormente, el tutor debía
rendir cuentas de conformidad con el inventario levantado. La infracción de esta
obligación, se sancionaba con la destitución del tutor, quien, además, respondía
por los daños y perjuicios ocasionados. Es de señalar, sin embargo, que cualquier
acto urgente que pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía verificarse aun
antes de levantar el inventario.
b) Prestar fianza o caución para responder del buen manejo de los bienes del
pupilo. El tutor debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además del
inventario, debía prestar una fianza (cautiorem pupili salvan fore); ésta era
una estipulación mixta, impuesta por autoridad pretoriana o por la autoridad
judicial. Se prefería la fianza personal, dada la dificultad de fijar previamente la
cuantía posible de los daños que podía sufrir el patrimonio del pupilo y, por ello,
el tutor respondía con su total patrimonio. La garantía real, es decir, la afectación
de una cosa del patrimonio del tutor, para responder por los daños, no se admitía
sino cuando la responsabilidad era limitada.
c) Esto obedecía al hecho de que no podían determinarse, previamente, los
daños que el incapaz iba a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que el tutor
daba en garantía tuviere un valor menor que el patrimonio del pupilo, que iba a
administrar, no pudiendo ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de
esos daños. Los tutores testamentarios estaban exentos de la obligación de
prestar caución, en consideración de que nadie mejor que el padre, podía
escoger a una persona de su confianza, que no perjudicara al pupilo. Los tutores
dativos tampoco prestaban fianza, por razón de la investigación a la cual ellos
eran sometidos. Los tutores legítimos sí estaban obligados a ello, por cuanto eran
designados en atención al parentesco. Si no se presentaba fianza, los actos
realizados por el tutor eran considerados nulos.
d) El tutor debía declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo,
lo cual lo excluía de la tutela; si no lo hacía, perdía su crédito si era acreedor y si
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era deudor no podía valerse de ningún pago realizado durante el transcurso de la
tutela.
6. FUNCIONES DEL TUTOR.
El tutor en la administración del patrimonio del pupilo y en el
comportamiento de su personalidad jurídica, tiene dos formas de obrar o
funciones: la auctoritas y la gestio.
1. "Autoritas Tutoris": La palabra "Autoritas" viene de la voz "augere",
aumentar. El tutor completa o aumenta con su presencia y consentimiento la
insuficiencia del pupilo en cualquier acto o negocio jurídico. Esta se da en la
infancia mayor, el tutor debe dar su autorización o consentimiento para los actos
realizados por el pupilo, el cual podía administrar su patrimonio pero para
abligarse requería de las auctoritas del tutor. Esto supone ciertas condiciones:
a) Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni después, ni por
mensajero o carta.
b) No puede someterse a término o condici6n.
c) Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y tercer contratante.
d) Se requiere el cambio de palabras sacramentales. "Auctorne Fis", "Autor
Fío". ¿Das tu autorización?, si la doy.
El acto ejecutado por el pupilo con "Autoritas Tutorís", produce efecto en el
pupilo directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o
propietario según el caso. La "Autoritas" se imponía cuando el acto no podía, en
razón de su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo "Mancipatio"
manumisión, adición a una herencia, etc. Si el pupilo es "lnfans" el tutor realiza
un acto no solemne análogo, en vez de una "Mancipatio" una "Traditio".
2. "Negotiorum Gestio": Consiste en ejecutar el tutor un acto, sin la
intervención del pupilo. Se impone este método cuando el pupilo es "lnfans"', o
sea, en la infancia menor (menos de siete años), en este caso es el tutor obra en
el lugar del pupilo, es él quien resulta deudor, acreedor o propietario y
posteriormente transfiere o traspasa todos los derechos y obligaciones
adquiridos al pupilo.
Según nuestras consideraciones es necesario destacar dos aspectos importantes:
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1. En el derecho romano se contemplaba dos clases de representación, la
indirecta y la directa. En la clase de representación indirecta, las consecuencias
del acto se producían en el representante y no en el representado. Esto cristalizó
en la tutela con la gestio, o sea, que el tutor adquiría para él, porque era él el
representante. Tomando en consideración el posible perjuicio del pupilo, el tutor,
al rendir las cuentas correspondientes y terminada la tutela, debía transmitirle al
pupilo los derechos adquiridos. Por esta razón, la rendición de cuentas se hacía
en la gestio y no en la autoritas. Este problema finalizó con el surgimiento de la
representación directa, según la cual, los efectos del acto se producían en el
representado y no en el representante.
2. La gestio representaba dificultades en aquellos casos, en que la persona no
podía ser reemplazada, como era, por ejemplo, en el procedimiento judicial
(acciones de la ley) y la herencia, permitiéndose, en favor del infante, que el
tutor lo representase.
Evolución de los poderes del tutor: En el derecho antiguo los poderes del tutor
fueron ilimitados "Loco domini habertur" como si fuera propietario de los
bienes, sin embargo tenía ciertas restricciones: en lo relativo a donaciones, actos
que interesan a la vez al tutor y al pupilo y actos ejecutados de mala fe por el
tutor.
El pretor otorgó al pupilo la "Restitutio in-integrum" y el derecho imperial
mediante el senadoconsulto "Oratio Severi" bajo Septimio Severo, prohibe al
tutor manejar los "Praedia Rustica Vel Suburbana" del pupilo, salvo ciertas
excepciones nominales: pagar deudas apremiantes, cumplir la orden del
testador, solucionar una hipoteca, dividir con un tercero, vender con ventajas
excepcionales, etc. Todas con aprobación del magistrado.
Constantino amplió la prohibici6n a los "Praedia Urbana" y muebles preciosos,
y con Justiniano el tutor no pudo recibir capitales por cuenta del pupilo, sin
autorizaci6n del magistrado.
El pupilo "lnfans" era por completo incapaz, el pupilo salido de la infancia podía
mejorar su condici6n pero no empeorarla sin la "Autoritas Tutoris", Se debe
explicar que mejorar no consiste en hacer un negocio ventajoso ni empeorar es
hacer un negocio malo. Mejorar es adquirir propiedad, volverse acreedor y dejar
de ser deudor. Empeorar es vender, dejar de ser acreedor y volverse deudor.
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7. OBLIGACIONES EN LA TUTELA Y GARANTÍAS.
El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y
restituirlos una vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones
provenían de la moral y buenas costumbres, no existiendo sanciones legales.
Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio del
pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido causarle este
ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:
1. Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude
del tutor, que fueron:
"Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el
mundo menos al pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando
el tutor ponía en peligro la fortuna por torpeza o fraude, y
"Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el
pupilo la devolución de valores que el tutor hubiere mal empleado o
sustraído. La condenación es al duplo.
Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para
hacer que se anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y
concedió dos nuevas garantías.
"Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de
negocios y concediendo al pupilo esta acción contra las faltas cometidas
en la gestión.
"Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de
estipulación, garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los
bienes finalizada la tutela.
3. Fines de la República: en el siglo VII, se creó la "Actio tutelae directa" que
corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por
las faltas cometidas por el tutor en su administración y la "Actio tutelae
contraria", que corresponde al tutor contra el pupilo por los anticipos y
perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.
4. Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era
responsable de las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del
pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta
obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.
Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo podían citar ante los cónsules
al tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se
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resolvió, sin intervención de los cónsules, que el tutor es responsable de su
omisión en las gestiones desde que tiene noticias de su nombramiento.
5. Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario
de los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando
fiadores, a administrar debidamente. Durante la gestión está obligado a
administrar como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar cuenta y
restituir los bienes.
Al pupilo le fueron dadas unas garantías especiales: se creó un privilegio para ser
preferente a los acreedores quirografarios del tutor. Un Senadoconsulto bajo
Trajano creó la "Actio Subsidiaria" contra los magistrados municipales, en caso
de insolvencia del tutor y sus fiadores y bajo Constantino se creó hipoteca legal
sobre los bienes del tutor.
Parte ADJETIVA
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CAPÍTULO I
Procesos no contenciosos
REGULADO EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1. DEFINICIÓN
Los procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria son
aquellos en los que se ventilan asuntos en que no existe, al menos
en teoría, conflicto de intereses o litigio, vale decir, no hay
sujetos que asuman la calidad, propiamente dicha, de
demandante y demandado sin que ello obste que, dentro de
nuestro sistema, se presente la figura de la oposición. En tales
procesos o procedimientos quienes los promueven solicitan, por lo
general, en sede judicial o notarial, que se preste autorización
para llevar a cabo ciertos actos jurídicos, o que se homologuen o
aprueben estos, o que se documenten, certifiquen o declaren
determinadas situaciones también de orden jurídico, o, finalmente
se pide que se fijen plazos o se dispongan medidas de protección. (1)
2. CONCEPTO
Carnelutti considera al proceso no contencioso como aquel en que
hay ausencia de litis. (2)
Merlín sostiene que la jurisdicción voluntaria o no contenciosa “es
aquella que ejerce el juez, sin conocimiento de causa, entre
partes que están de acuerdo y sobre materias, que por su propia
naturaleza no tienen nada de contenciosas”.
José de Vicente y Caravantes concibe a la jurisdicción voluntaria
como “La que ejerce el juez en actos o asuntos que, o por su
naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten
contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los
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mismos interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual
se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos por medio de
su intervención o de sus providencias, procediendo sin las
formalidades esenciales de los juicios”.
Lazcano denomina jurisdicción voluntaria a “la actividad
desarrollada con otros propósitos que el de obtener la justa
composición de la litis”.
Fix Zamudio entiende por jurisdicción voluntaria “un conjunto de
procedimientos a través de los cuales se solicita de trascendencia
social en beneficio del o de los participantes, situación que se
mantiene en tanto no cambien las circunstancias del negocio que
les dio origen y mientras no surja una cuestión litigiosa o
controvertida”.(3)
(1) Hinostroza Mínguez Alberto .Comentarios al Código Procesal
Civil. Gaceta Jurídica. Tercera Edición. Lima .2005 , Pág.1431
(2) Carnelutti, Francisco .Sistema del Derecho Procesal Civil.
Traducción del italiano por Niceto Alcalá Zamora y Castillo y
santiago Sentís Melendo ,UTEHA, Buenos Aires .1944 ,
Pág.11
(3) Hinostroza Mínguez Alberto .Ob.Cit. Pág.1430
Para nosotros jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella
que se ejerce por el juez, a solicitud de una o de varias personas,
en los casos especialmente previstos por la ley, que tiene como
finalidad cooperar al nacimiento de determinadas relaciones
jurídicas y que, en consecuencia, las resoluciones que en ella
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recaen no reconocen derechos ni imponen prestaciones entre
partes”.
3. CARACTERÍSTICAS
En el proceso no contencioso no existe controversia, ni
dualidad entre las partes. Se trata de actuaciones ante los
jueces, para la solemnidad de ciertos actos o para el
pronunciamiento de determinadas resoluciones que los
tribunales deben dictar.
No hay confrontación de pretensiones contrarias. Como no
hay litis, no hay contendientes .Por lo tanto, no existe
confrontación de pretensiones contrarias.
Intervención del Ministerio Público en los procesos no
contenciosos. (Art. 759º del CPC). Cuando se haga referencia
al Ministerio público en los procesos regulados en el título I,
será notificado con las resoluciones que se expidan en el
proceso, para los efectos del Art. 250º, inciso 2 de la
constitución ; el Ministerio Público no emite dictamen.
La referencia del Código es la constitución de 1979, cuyo articulo
250º inciso 2, disponía que corresponde al Ministerio público:
“velar por la independencia de los órganos judiciales y por la
recta administración de de justicia”. (4)
Elimina una incertidumbre jurídica. Dando certeza de un
documento al final del proceso.
PROCESO NO CONTENCIOSO
CONCEPTO Y CARACTERISTICAS | MATERIAS | PLAZOS | COMPETENCIA |
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* En estos procesos no existe controversia concreta sino un interés tutelar. * No hay partes, porque no hay conflicto, lo que hay son peticiones. |
* Se tramitan las siguientes materias:
a) Inventario.
b) Administración judicial de bienes.
c) Adopción.
d) Autorización para disponer de derechos de incapaces.
e) Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta.
f) Patrimonio familiar.
g) Ofrecimiento de pago y consignación.
h) Comprobación de testamento.
i) Inscripción y rectificación de partida.
j) Sucesión intestada.
k) Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero.
l) Las solicitudes que a pedido del interesado y por decisión del Juez.
m) Los que la ley señale. |
* Luego de admitida la demanda, el emplazado tiene cinco días para formular contradicción luego de notificado.
* Admitida la solicitud no contenciosa Juez fijara fecha para audiencia de actuación y declaración judicial, esto dentro de los 15 días siguientes, de no encontrarse el emplazado en el país el plazo será de 30 días.
* De no haber contradicción o de ser esta resuelta, el Juez dará por concluido el trámite y de ser el caso expedirá la resolución que corresponda. |
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* Jueces Civiles y los Jueces de Paz Letrado, siempre que la ley no señale en que casos se atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o notariales.
* Es inaplicable la competencia por razón de turno.
* Los Juzgados de Paz Letrado son competentes exclusivamente para los procesos de inscripción de partidas y para los procesos que sean menores a 50 URP.
* Los notarios son competentes también para los sgtes procesos:
rectificación de partida,
adopción de personas incapaces,
patrimonio familiar,
inventarios,
comprobación de testamentos y
sucesión intestada.
| IMPROCEDENCIA | AUDIENCIAS | SENTENCIA | APELACION | * El juez al calificar la demanda puede declararla inadmisible o improcedente, en concordancia con los artículos 426° y 427° del CPC.
* Si la declarará improcedente en los sgtes. casos: a) La recusación del Juez y del Secretario del Juzgado.
b) Las excepciones y defensas previas.
c) Las cuestiones probatorias cuyos medios probatorios no sean de actuación inmediata
. d) La reconvención. (art. 761° del CPC.)
e) Las disposiciones contendías en los artículos 428° y 429° del CPC. |
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* Audiencia de actuación y declaración judicial, la cual se realizará luego de admitida la demanda no contenciosa y dentro de un plazo de 15 días siguientes.
* De haber contradicción, Juez ordenara la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Podrá conceder el uso de la palabra al oponente si este lo solicita.
* Si no hay contradicción el Juez procederá a actuar los medios probatorios anexados a la solicitud.
* Concluido dicho trámite ordenara la entrega de la copia certificada de lo actuado al interesado. (Art. 754 CPC.) |
* Luego de concluir el trámite, se entregara la copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso siendo esta inimpugnable. |
* La resolución que resuelve la contradicción es apelable solo durante la audiencia. La que la declara fundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
* Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de audiencia, es apelable dentro del tercer día de notificada. * La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.
* Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido. |
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EXPEDIENTE
ANÁLISIS
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EXPEDIENTE N° 2009-4615-0-0401-JR-FA-01
MATERIA: TUTELA
ESPECIALISTA: CRUZ AGUIRRE, CARMEN PAOLA
DEMANDANTE: PACHECO HUAYCHO, AGRIPINA
EMPLAZADO: MINISTERIO PÚBLICO
ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE
1. DEMANDA
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2. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA
3. DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO
4. APELACIÓN
5. AUTO-ADMISORIO
6. AUDIENCIA DE ACTUACIÓN Y DECLARACIÓN JUDICIAL
7. SENTENCIA
8. SENTENCIA DE VISTA
Análisis de la sentencia de vista
El 17 de setiembre del 2010 se nombra como tutor a AGRIPINA PACHECO
HUAYCHO de la menor CIRIANA FIDELIA PACHECO HUAYCHO y analizada la
sentencia de vista N°017-2011-4SC de fecha 25 de enero del 2011 se
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procede analizar primero la figura y objeto de consulta que tiene efectos
procesales semejantes a de la figura de la apelación a fin de tener certeza
si el derecho fue debidamente interpretado y la ley fue justamente
aplicada evaluándose el debido proceso.
Sobre el análisis planteado de la pertinencia de la consulta se deduce que
privilegiando la tutela jurisdiccional y el debido proceso es que se recurre
a la figura de la consulta deduciendo para el mismo hecho la normatividad
correspondiente como lo son los artículos 502,506 del código civil, el
artículo 162, 100, 182 del código del niño y el adolescente.
En lo referente al examen de la solicitud se cuenta si ha sido acreditado
que la señora AGRIPINA es hermana de la menor CIRIANA FIDELIA
tramitada en vía de proceso no contencioso, que se tramita ante el primer
juzgado de familia, que el juez atendiendo al interés superior del niño y a
fin de no vulnerar la tutela jurisdiccional efectiva es que procedió a admitir
a trámite la demanda omitiendo el procedimiento que el juez oyendo al
consejo de familia determina quién es la persona más idónea para ejercer
el cargo de tutor. Que lo referido al debido proceso se tiene que la
demanda fue correctamente notificada al ministerio público y que esta no
asistió a la audiencia lo que deduce que no hay oposición por parte del
ministerio público y que la sentencia fue correctamente motivada.
La figura de la tutela es necesaria para asegurar el interés primordial del
menor y atendiendo al interés primordial de un adecuado
desenvolvimiento del menor es que se lleva al proceso de consulta, para
el presente caso es el ministerio público el que no ayuda a tutelar el
interés primordial del menor al no personarse como parte y haciendo uso
de la aceptación tacita facilita el proceso en cuanto a tiempo y no al
aseguramiento de una verdadera tutela para el menor.