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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
1
HEREJÍASJURÍDICAS
EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
GuidoC.AguilaGrados
MAGÍSTERENDERECHOPROCESALPORLAUNIVERSIDADNACIONALDEROSARIO
(ARGENTINA)CODIRECTORFUNDADORDELAESCUELADEALTOSESTUDIOSJURÍDICOSEGACAL
(PERÚ)DOCENTEVISITANTEDELAMAESTRÍAENDERECHOPROCESALDELAUNR
(ARGENTINA)PRESIDENTEDELCAPÍTULOPERÚDELINSTITUTOPANAMERICANODEDERECHO
PROCESAL
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GuidoC.AguilaGrados
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
GuidoAguilaGrados
© DiseñodePortadayComposicióndeinteriores:SoniaGonzalesSutta
© Correccióndeestilo:
AníbalBarrenecheaSantillán
© EGACAL
EscueladeAltosEstudiosJurídicos
Primeraedición:2010
Tiraje:1000ejemplares
Ningunapartedeestapublicación, incluidoeldiseñode lacubierta,puedeserreproducida,
almacenadaotransmitidaenmaneraalgunaniporningúnmedio,yaseaeléctrico,químico,
óptico,degrabaciónodefotocopia,sinpermisopreviodeEGACAL..
ImpresoenPerú/Printed inPeru
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Amishermanoschilenos:
HugoMuñozBasaez
HugoBottoOakley
JenaroMurilloSánchez
EugenioHernández Aliste
FranciscoPinochet Cantwell
Miguel Ángel
Reyes
Poblete
RembertoValdésHuecche
Ensolidaridad por ladesgracia
quecastigósu país
el 27 de febrerode2010.
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PPP RRR EEE SSSEEE NNNTTT AAACCCIIIÓÓÓNNN
aabogacíadebeserlaprofesiónmásformaldelmundo.Mientrasque
unmédicosalvavidasvestidocon jeans,zapatillas,unacamiseta,un
gorro, mascarilla y mandilón verde; y un ingeniero hace maravillas
con toneladas de cemento ataviado con un casco, una camisa –casi
siempre
a
cuadros,
blue jeans
descoloridos
y
zapatos
marca
CAT;
elabogadopuedeestarenplenoveranoaustrala40°alasombraysiquiere
ejercerdebeusareltrajecompletoconcamisamangalargayconelcuello
presionadoporunacorbata.Ysilapresentaciónesantealgunaautoridad
uorganismo,debelucircolgadalaestrelladesietepuntas,unrequisitono
negociableenelPerú.
Lasabiduríapopularseñalaque –encualquierámbitodelavidasiinsistimos mucho en la forma es porque no existe mucho fondo. Y
difícilmenteseequivoca.Sinembargo,muypocasvecesseencuentraalgo
sobre esta manía de los abogados. No del Derecho. Insistimos: de losabogados. Está en nuestras manos torcer ciertas formas decimonónicas
que
no
se
condicen
con
nuestros
tiempos.
Tampoco
con
el
sentido
común.
Pero las más de las veces los profesionales del Derecho nos dejamosenvolverporlavanidadquevieneencomparsaconestaprofesión.
Razacompleja lade losabogados.Puedeencontrarseunairede
superioridad en frecuentes diálogos: “Nosotros los abogados…” como siperteneciéramosalapanacadelSeñordeSipán.Lamayoríadecolegiosde
abogadosdelPerútieneensunombreelepítetodeIlustre.Difícilmentelo
justifican. Las elecciones en el Colegio de Abogados de Lima –el másgrande del país se ha convertido en un acontecimiento anual que
desvirtúa la profesión. Excesiva violencia verbal y hasta física, se
conviertenenunafotoajadadelaabogacía.
Ante esta ausencia de autocrítica aparece Herejías Jurídicas
Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitución, un pequeño texto de
contenido jurídicoaunquevestidocontrajede literatura.Uncentenarde
páginas A5 que aborda temas serios con un lenguaje que pretende
L
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arrancarunasonrisa.Oproducirelefectocontrario.NotenemosnoticiasdequeenelDerechoexistaunapublicacióndeestanaturaleza.Lostextos jurídicos generalmente son muy formales –como no podían ser de otra
forma y ritualistas. Si vale la analogía, se acercan a un estilo dogmático
extremo.Porello,estaspáginaspuedenserunaherejía.Puedenencrisparamásdeuno.Olacerarlomásprofundodesuser.Tambiénhabráquienessentirán quecoincidecon loqueyapensaban.Advertencia:En todos loscasossonpercepcionesmuypersonales.Loquetraslucenestaspáginases
elsentimiento
del
suscrito.
Un
sentimiento
genuino
de
un
abogado
que
no
cree en la formación jurídica peruana. Que no se enorgullece de la
abogacíaysusprácticascotidianas.Peroquetienelaconviccióndequeelsilencio y la inercia ante esta realidad es igualarse hacia abajo. También
existenpecadosydelitosporomisión.
Entre la oncena de artículos que conforman esta entrega se
encuentran nueve que constituyen aportes a diferentes revistas
continentales y ponencias internacionales. También se transcriben dos
prólogos nuestros a textos procesales. ¿Qué hacen dos prólogos entre
ensayostanoriginalesenestiloycontenido?Muysimple:sonresultadode
la ilógica.Esunaprácticausualenelmundo jurídicoqueelautorseaun
anónimo
del
Derecho
y
quien
prologue
un jurista;
en
ambos
casos
es
exactamentealrevés.
Quienes deseen debatir u opinar sobre lo escrito en las páginassiguientes pueden hacerlo a la dirección epistolar que aparece abajo.Desdeya mi gratitudyaprecioaquienesdediquenun tiempo aconocerestasherejías.
www.egacal.com
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ÍÍÍNNNDDD IIICCCEEE Pág.
I. DIOS,PATRIAYCOCACOLA:ELMARKETING
DELSISTEMAINQUISITIVOENELPERÚ................................................9
II. LOS7PECADOSCAPITALESDELAENSEÑANZA
DELDERECHOPROCESALENELPERÚ. ...............................................17
III. PRUEBAPROCESALYREALIDAD. ........................................................27
IV. UNFRACASOMÁSQUEIMPORTA.LaconciliaciónprejudicialenunCódigoProcesalmodelo.Laexperienciaperuana:deunmediodesoluciónde
conflictosaunsimplerequisitoparalaadmisibilidad
delademanda. ...................................................................................35
V. ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI:PROYECCIONESYCONSTRUCCIONESPARADIGMÁTICAS
(Elfindelcambalacheenelproceso).................................................41
VI. LAENSEÑANZA
DEL
DERECHO
EN
EL
PERÚ:
UNCÁNCERQUEAVANZA. .................................................................47
VII. LAVALORACIÓNPROBATORIAENLOSPROCESOS
CONSTITUCIONALESDELALIBERTAD.................................................53
VIII. ELMITODELASANTIDADDELACOSAJUZGADA...............................63
IX. LAENSEÑANZADELDERECHOPROCESALSUSTENTADA
ENELMODELOCONSTITUCIONAL.....................................................73
X. LAFEDELHOMBREENSÍ MISMOOLALUCHAPORLA
LIBERTADA
TRAVÉS
DEL
PROCESO.....................................................85
XI. PRESENTACIÓNALAEDICIÓNPERUANADEPROCESO
CIVILEIDEOLOGÍA..............................................................................89
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IDDD IIIOOO SSS ,,, PPP AAA TTT RRR IIIAAA YYY CCCOOOCCCAAA CCCOOO LLL AAA ::: EEE LLL MMM AAA RRR KKK EEE TTT IIINNNGGG DDD EEE LLL SSS III SSSTTT EEE MMM AAA IIINNNQQ Q UUU III SSS III TTT III VVVOOO EEE NNN EEE LLL PPP EEE RRR ÚÚÚ
"Puedequenohayaningunamagia
enla fórmuladeeseoscurolíquido
azucaradoy gaseoso
queconstituyeel refresco
más popular del mundo.
Dondesí hay magiaes
enlabrillanteestrategia
demercadotecniaquehaafirmado
sólidamenteel éxitodeCocaCola
enel transcursodeunsiglo".
Mark Pendergrast
LaCocaColainicialasegundadécadadesusegundosiglodevida
como el producto más famoso y de mayor distribución en el mundo.
Probablemente,CocaColasea lapalabraquemásseentiendeentodoel
planeta.El invento quecreara elgenial JohnPemberton como un tónico
para los nervios ha desatado a lo largo de su existencia una serie de
"propiedades" que se han convertido en pretexto para su consumo
permanente. Sin embargo, hasta sus mismos directores, a lo largo del
tiempo, han comprendido que no es su composición, sino sus distintas
estrategiasdemarketinglasquehanconvertidoaestabebidagaseosaen
la marca paradigmática del planeta. Algo parecido ocurre con otro
"producto" más trascendente en el desarrollo de un país: el sistema
procesalinquisitivo.
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Los sistemas constituyen una apuesta por una postura filosófica
paraquedesarrolleesemétodollamadoproceso.Lospaísesapuestanpor
unouotrosistema.Esunacuestióndeopción.Sinembargo,comoenlas
reglasdemercado,elderechoaelegirunaopciónentrevariasrequiere
de un requisito fundamental: una información completa y clara de las
opciones que postulan. En el mercado procesal esto no ocurre, lo que
genera una competencia desleal que todos contemplan como normal en
medio
de
una
crisis
oncológica
de
la
justicia
peruana.
Como
este
desequilibriodecompetenciasehacecrónico,seenvilecemásauncuando
los dueños del planeta Derecho en mi país pretenden convertirlo en un
monopolio.Nohayotraopción.Así,hablarenalgúnpaneldeimpartialidad
judicial o inaplicabilidad del iura novit curia o inconstitucionalidad de la
pruebaoficiosaesmotivoparaqueelrestodeexpositoresviresumirada
hacianosotrosparaobservamoscomosaposdeotropozo.
Sospecho que el Sistema Inquisitivo es como ese líquido
azucarado y gaseoso oscuro que constituye el refresco más popular del
mundo. Su implementación y permanencia, más que deberse a pilares
sólidos,
se
debe
a
toda
la
parafernalia
de
mercadotecnia
que
tiene
tras
ella
enelPerú.
Trataremos de acercamos a la realidad procesal peruana desde
susraícesmásprofundas.SóloenLima,existen17facultadesdeDerechoy
haciael2011esprobablequelleguenalaveintena.Enelinteriordelpaís
estacifrasemultiplicaportresynoexisteunainformaciónciertasobrela
oferta de la abogacía a distancia, que también es mayúscula.
Parafraseando a MALTHUSdiríamos que la demandadeabogados crece
en progresión aritmética mientras que la oferta de letrados crece en
progresióngeométrica,por loque,enuncortoplazo, losabogadosenel
Perúterminaremoscomiéndonosentrenosotrosmismos.
Entodosestoscentrosdeformación jurídica,casienexclusiva,se
haceunaapologíadelSistema Inquisitivo.Seestudia lanorma imperante
comoundogma,siguiendoeldecimonónicométodoexegéticoysellevaa
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los altares del Derecho a los gamonalistas procesales nacionales y
extranjeros. Del garantismo penal de FERRAJOLI se sabe nada. Muchas
vecessólolopresentanenelniveldedoctorado,yesto,conmuchasuerte
depormedio.DelrepensarprocesaldeBRICEÑOSIERRAniquédecir.Los
abogados peruanos se mueren de viejos sin tener noticias suyas.
MONTEROAROCAYALVARADOVELLOSO,sospechosamentesonproscritos
debibliografíasrecomendadas.
Es evidente que si el aparato marketinero del Derecho procesal
presenta la figura del juez como justiciero y solidario, entonces todos
coincidirán que su autoridad en el proceso es indiscutible. Veamos
brevemente algunos slogans y recursos mediáticos con que logra su
monopolioacadémicoelactivismo judicial.
1. Utilizacióndelirismopoéticopara justificarun juezsolidario.
"Juezactivo, involucradoconelprocesoycomprometidoconsu
sociedad" reza la definiciónde juezdirector delproceso. Seprefigurade
esamanera
un
juez
justiciero
que
socorre
alas
partes
ante
su
ignorancia
o
inercia,un juezquedirigeelprocesodeunamaneraactivaparallegarala
justiciayalaverdadreal,un juezquesesacrificaparaqueelprocesonose
decanteeninsulso.Siesasí,entoncesyotambiéndigo:"iLocompro!¡Ese
billeteesseguro!"SieldocentequetengoalfrentesostienequeesunJuez
activista que llega a la verdad con real convicción y que no relativiza su
fallo por la persuasión de las partes, entonces exclamo al instante:
"¡También lo compro!”. Debo reconocerlo. Yo también compré. Sólo
cuando conocí la otra oferta y sus argumentos sólidos renegué de los
juegosdeazar.
Volvamosal
escenario
del
párrafo
anterior.
Si
por
otro
lado,
las
pocasvecesquesehabladeSistemaDispositivoseleasociaconelproceso
regulado con el desaparecido Código de Procedimientos Civiles, cuyos
procesos durabancomo mínimo un lustro, y presentan a un juez pasivo,
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reducidoaserlabocadelaleyloqueyafuedenostadoporMontesquieu
,un juez débilcuyosmovimientosson orientadoscualmarionetapor las
partesconloqueelprocesosecontaminademanerainsalvable,entonces
secomprenderáporquéelabogadoperuanosólo reconoceuna filosofía
procesal.Así,elactivismoosolidarismo judicialseconvierteensudogma
y,comoes lógico,deploratodoaquelloque leseaextrañoydisientacon
suspostulados.
2. Publicidaddedoctrinacuyosescritosconstituyenverdaderos
evangeliosreveladoresdelaverdadprocesal.
La literatura procesal es también unidireccional. Múltiples
editorialesen todaAmérica Latina abren labilleteraparasacara la luz
todo lo que se escriba sobre derecho procesal activista. No hay que
culparlas. Es una inversión segura. El pronto retorno no se discute. No
requierendemuchoanuncio.Losautoressonrenombradosyenaltecidos
en
todo
foro
académico.
Es
frecuente
que
estos
mismos
autores
se
citen
unos a otros. No se sustraen ni reprimen en halagos mutuos como
cortesanosenpasillospalaciegos.Lospropioslegisladoresde losCódigos
publicansuscomentariosa lanormaqueprohijaron.Algoasí comoque
unaempresaparacontrataraunempleadolepidareferenciasdelmismoa
sumadre. El dedicado a los menesteresdelDerecho,apenasobserva un
título en vitrina, lo adquiere. "Hay que estar actualizado" se dice, como
pretendiendo justificar un acto casi autómata. Estas publicaciones se
extienden como ecoen valle montañoso, ya que losque se inician en la
autoría de textos jurídicos entienden pronto el negocio. Se cuelgan del
sacodelafamadealguienmásgrandeyconocido.Paraelloseinventaron
los
prólogos
o
estudios
preliminares.
Misión
cumplida.
Los
han
presentado
a la sociedad jurídica de moda. El sistema procesal monopólico ha
engrosadosusfilasdeadeptosytodoshanresultadobeneficiados.Unfinal
enquetodosdibujancaritasfelices.
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3. Invención de principios y neologismos que pretenden
introducirsecomodogmas jurídicos.
LaCocaColaensucenturiadeexistenciahacambiado la forma
desubotellaydeisotipoparadejarlasensacióndeevolución.Tambiénha
creado la variedad "zero" para adecuarse a la cultura dietética de cierto
segmentodeconsumidores.Hoyyanotieneunesloganfijo."Lachispade
lavida"
es
el
que
más
recordamos
los
cuarentones
en
el
Perú.
Lo
mismo
se
puede aplicar a otros productos. Existen detergentes de uso doméstico
conocidos desde nuestra infancia que, para mantenerse en el mercado,
han creado su propia metamorfosis: puntitos azules, nueva fórmula,
fórmula reforzada, 20% más por el mismo precio, entre otras ingeniosas
maneras de siempre estar a la vanguardia comercial. Un símil de esta
situaciónesloquesehadadoconelSolidarismoJudicial.
En lasúltimasdosdécadasnosha llegadodesdeelnorteyelsur
principios inaplicables y neologismos dignos de promociones televisivas.
Así, en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Procesal Civil
peruano (1) se consagra el principio de buena fe procesal. El tiempo de
vida de este principio es lo que se demora en leerse desde el Título
Preliminarhastaelartículoreferidoalaposibilidaddesolicitarunamedida
cautelar antes de la interposición de la demanda. ¿Qué buena fe puede
existirsiunatardellegamosanuestracasaynuestroacreedorhapuesto
enmanosdeuncustodiotodosnuestrosmueblesyartefactosatravésde
una cautelar para futura ejecución forzada en forma de secuestro?
¿Acaso los justiciables no recurren al proceso porque en la relación
jurídico material en conflicto precisamente se ha perdido la buena fe?
MONTERO AROCA, luego de una prolija investigación (2), no encuentra
antecedentes a este principio en la historia del Derecho. Entonces nos
preguntamos,¿Dedóndelosacaron?Silahistorianoloregistraytampoco
lotolera
la
realidad
¿Habrá
algún
escenario
en
que
las
partes
en
conflicto
actúenconbuenafe,entendidacomoconfianza,entreellas?Tenemos la
certezaqueno.Ypensarquelosqueseinicianenelestudiodelaciencia
procesallorepitencomocomercialdemoda.
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Respecto a los neologismos, las Enciclopedias OMEBA y
CABANELLAS se han convertido en fardos de papel reciclable con el
advenimiento de un nuevo lenguaje procesal. Así, “Medidas para mejor
proveer”,“Medidas cautelaresautosatisfactivas”, “Juez profiláctico” (3) y
otras yerbas exóticas han enriquecido el jardín botánico procesal.
Pregunto:¿Noseríamejororientarelestudiodelprocesocontemporáneo
a lanuevarealidadsocial?Sólopregunto.Felizmente,hayesfuerzosmás
razonables.
El
desaparecido
colombiano
SANGUINO
reparaba,
en
una
lúcida disertación en Arequipa en el año 2005, que estábamos en un
mundo controlado. Nos recordaba que los que conducen esta sociedad
consumistasabíanquécomíamos,dóndeestábamos,cuántodebíamos,de
quésufríamosyhastasiteníamosautooperro.Entoncesadvertíasobrela
necesidaddeadecuarelprocesoaestanuevarealidad,yaqueeldesarrollo
de los intereses difusos y los derechos colectivos romperían el diagrama
del proceso civil actual. Los conceptos de legitimidad para obrar,
representación procesal, medidas cautelares o la responsabilidad de las
costasycostostendríanquereacomodarseparaestanovedad jurídica.En
esa línea de repensar y recrear en serio el Derecho, la brillante
investigadorarosarina
MEROI
(4)
ha
desarrollado
una
tesis
inmejorable
al
respecto. El mensaje surge solo: Llamemos a las cosas por su nombre;
preocupémonos por los verdaderos desafíos del Derecho procesal
contemporáneo.
Todoestebombardeopublicitario poraire,marytierraencuentra
unterrenofértilparaqueseextiendalanubedehumoprocesal.Selanzan
bolas de fuego publicitarias sobre paja seca y entonces lo que fue una
fogata terminasiendoun incendio forestal.Al igualqueeldepartamento
demarketingdelaCocaCola,loimportanteesquesevendaelproducto.
Sinembargo,
esto
no
es
un
réquiem.
No
todo
está
perdido.
No
siempreelpoderde lapublicidad lopuedetodo.Cuando lacompetencia
esdesleal,aveceselmismomercadoseautorregula.Nosubestimemosa
los abogados. Es evidente que ya advirtieron que algo anda mal. No
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demoraránendescubrirlacausa.Entoncesnohabrámarketingquevalga.
Sebuscaráotraopción.Aquí tambiénvale lametáforaconque iniciamos
estaslíneas.Aunquenuncasesupolacausa,lasestadísticasregistranque
elúnicopaísdelmundoenque laCocaCola no logró el primer lugarde
preferencias entre los consumidores fue el Perú. A pesar de todo el
carnaval publicitario, no pudo superar las ventas de un agua gaseosa
nacional: lnca Kola. Los extranjeros tampoco se explican, pues sostienen
que
la
bebida
amarilla
tiene
sabor
a
goma
de
mascar.
Por
más
de
dos
décadas la tierra de Grau, Vallejo y Chabuca Granda fue el punto más
urticantedelacentenariatransnacional.Finalmente,éstaoptóporlaúnica
posibilidad que tenía para obtener todas las propiedades del juego de
monopolioyasí podercomprarcasasyhoteles:adquiriólaIncaKola.
Amaneradeconclusión
No creemos que el activismo o solidarismo judicial sea una
apuesta
idónea
para
una
mejor
justicia
en
el
Perú.
Sentimos
el
Derecho
de
otra forma. Preferimos el sentido común a la dictadura de la norma.
Preferimos ser llamados protestantes del Derecho, a ser considerados
dogmáticos, tradicionales y formalistas. Preferimos el atrevimiento y la
frontalidad, en vez de la condescendencia con un orden que tocó fondo
hace mucho rato. Por ello utilizamos un lenguaje distinto en nuestros
artículos.
Disentimosconrespetoyconalturadequienespiensandistinto.
NoestáendebatesucalidadhumananisuconocimientodelDerecho.Al
contrario. Lo firmamos las veces que sean necesarias. Simplemente
entendemos y razonamos el proceso de una manera distinta. Lo que
repudiamos es la información sesgada que se brinda a los receptores.
Este sesgo deviene en engañoso. No es justo que se hipoteque el
pensamientoprocesalporinteresesdequienesostentanlamembresíadel
derechonacional.Expongamosnuestras ideasyrazones.Discutamos.Lo
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peor que podría pasar es que no nos pongamos de acuerdo. A lo mejor
cadagruposeaferramásasusconvicciones.No importa,puesganaráel
oyente jurídico. Se enriquecerá. Tendrá opciones que luego contrastará.
Será mejor para el Derecho peruano que se escuche ambas campanas y
quecadahombreymujerdeDerechoescojaelmejortañido.Queseael
oído agudo y el pálpito interior elque determine la melodíaprocesalde
cadauno.Perodeunavez,desterremoselruidomonótonoyaltisonante
queperturba
la
mente
yel
espíritu.
NOTAS:
(1) CódigoProcesal Civil.TituloPreliminar.Artículo IV: "(…) Laspartes, susrepresentantes,
susAbogadosy,engeneral,todoslospartícipesenelproceso,adecúansuconductaalos
deberesdeveracidad,probidad,lealtadybuena fe"(lacursivaesnuestra).
(2) MONTERO AROCA, Juan. REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL
GARANTISTAN°l.pp.95.enwww.egacal.com
(3)
PEYRANO,Jorge
Walter.
CUESTIONES
PROCESALES
MODERNAS.
pp
152.
(4) MEROI,Andreaenwww.academiadederecho.com
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17
II««« LLL OOO SSS 777 PPP EEE CCCAAADDDOOO SSS CCCAAA PPP III TTT AAA LLL EEE SSS DDD EEE LLL AAA EEE NNNSSS EEE ÑÑÑAAANNNZZZAAA DDD EEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO PPP RRR OOO CCCEEE SSSAAA LLL EEE NNN EEE LLL PPP EEE RRR ÚÚÚ »»»
IniciodeunnuevoañoacadémicoenalgunaFacultaddeDerecho
peruanay enelhorarioquenoshanentregado figuracomoprofesorde
Derecho Procesal un conocido jurista, autor de libros e integrante de
algunodelospoderesdelEstado.Inmediatamentelailusiónseapropiade
nosotros y nos vemos como delegados o auxiliares de cátedra o
practicando en su estudio o en su Corte. Nuestra vida torna un nuevo
impulso: «trataremos de emularlo» nos decimos. No faltaremos a su
cátedra así jueguen Argentina y Brasil la final del mundial sudafricano.
Esperamoseliniciodesuclasecomoquienesperaalaprimeranovia.Sin
embargo,
a
pesar
de
tantaexpectativa,
pueden
darse
cualquiera
de
los
siguientesdesenlaces:
Escena1:
Noleentendemosnada.Descubrimosquesucompetenciaconla
salivaesinversamenteproporcionalalaqueposeeconlatinta.
Escena2:
Noleescuchamosnada.Suvozsóloalcanzalastresprimerasfilas
decarpetas.
Sólo
el
respeto
por
su
avanzada
edad
nos
obliga
aaparentar
unaatenciónquenotenemos.Enlasaulasestadiosdealgunasfacultades,
lamitadde laclaseestáterminandoeltrabajoquesepresentará lahora
siguienteylaotramitadponiéndosealdíaenotrocurso(1)
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Escena3:
Dedica la primera clase a narrarnos su vida o sus experiencias
profesionalesque,porcierto,debemosagradeceryaquenospreparapara
nuestrafuturaluchaporla justicia.Enlasegundasesiónyenlassucesivas
interrumpeeldesarrollodelsílaboparaseguirenriqueciéndonosyasí no
cometamosmás adelante errores queél tuvo en elejercicioprofesional.
¡Gracias,Maestro!
Escena4:
Comienzaapreguntarsunombreacadaunodelosqueestamos
enelsalón,dóndevivimos,estadocivil,lugardenacimiento,materiaenla
quequeremosespecializarnos.Nosponealbordede las lágrimascuando
leescuchamosdecirqueunmaestrodebeacercarseasusdiscípulospara
conocerlosydeesamanerasumensajelleguemejor.
Escena5:
Pide que abramos nuestro Código Procesal y al advertir que
algunosno lo tienen,consume lahoraconunahomilía referidaaque la
norma es para el abogado lo que la espada para el Cid y genera en los
olvidadizoselmismosentimientoque tuvoPedro luegodenegara Jesús
tres veces. Para la segunda clase ya con todo el salón premunido del
Códigohaceleerelprimerartículoacincoparticipantesyacontinuación
lespreguntaquéhanentendido.Anteelsilenciosepulcral,anunciaquese
calificará la participación en clase. Una motivación espontánea al mejor
estilodeMiguelÁngelCornejo.
Escena6:
Esunsabioynoestamosasunivel.Esunlujoinmerecidotenerlo
delante de nosotros. Ya lo tuvimos de docente, ergo, podemos morir
tranquilos.Podríaenesemismomomentoestarganandodiezvecesmás
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pero por el cariño a la Universidad y su alma magisterial es capaz de
renunciaratodoaquello.Notodoenlavidaesdinero.
Escena7:
Llega,saludayescribeen lapizarra:«Excepciones»y lasubraya.
Todos en el aula se preguntan: ¿De dónde salió? ¿Con qué otros temas
procesalesse
conectan?
¿Dónde
tiene
su
origen
esta
institución
procesal?
Estas y otras interrogantes más no reciben respuesta de nuestros
demudadosrostrosyempiezaelsermóntrillado:«Yaestolodebensaber
del año pasado» « ¿Qué les enseñó el anterior profesor?» « ¿No saben
esto?¡Quépena!Pero...yotengoquecumplirconelprograma».
Escena8:
Toma lista, mencionando los dos apellidos y todos los nombres
que tengamos. Se detiene en alguno de pronunciación complicada e
inquieresobreelorigendeesenombre.Terminadiciendoqueestuvoen
Inglaterra, Malasia o Sri Lanka, según la procedencia del apellido. Luego
clasifica
a
toda
la
clase
en
grupos
y
anuncia
un
cronograma
de
exposiciones. Él, escrupuloso docente por vocación, desde su cómodo
pupitre, celosamente evaluará las exposiciones y los que pregunten y
propicien el debate tendrán puntos de bonificación. Esto despertará la
capacidaddeinvestigaciónytrabajoenequipo.¡GraciasMaestro!Segunda
parte.
Escena9:
Sesientaenlacátedrayempiezaadisertarsobreelproceso,con
un tonodevozuniforme,preguntándoseycontestándoseasimismo.Es
un
monólogo
más
largo
que
el
sermón
de
viernes
santo.
Los
más
empeñosos ensayan transcribir hasta su respiración, mientras que los
demás miran sus relojes repetidamente. En el examen se evaluará la
capacidad de reproducir lo que él dijo. Algunos, sin ruborizarse siquiera,
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suelendeciren lapreviade las evaluaciones:“Quiero quemecontesten
esto”.ElDerechoes loquequierenescucharo leer.Ypensarqueexisten
facultadesenquelosedificioshablan.
Escena10:
Empieza lasesióntratandoquetodosentendamos lavinculación
adecuadade losdosextremosquesepresentanen laaplicacióndetoda
norma: la aparición del problema de convivencia en la realidad y la
soluciónqueaeseproblema leotorga la ley.Estoes,elpuntodepartida
delestudiodelfenómenoprocesal: lacausaylarazóndeserdelproceso
(2).
Lamentablemente esta última escena no es muy frecuente. Las
anterioressonpelículasconocidasyrepetidas.
Las razones de semejantes despropósitos como métodos de
enseñanzadelDerechoengeneralydelDerechoProcesalenparticularse
encuentran,enmuchoscasos,en la incapacidaddequienesmanejan las
universidades
como
máquinas
tragamonedas(3)
y
las
facultades
como
susfeudos,deformando laesenciauniversitariaenuncírculoviciosode
amigosycontuberniospolíticos.Cuandosediferencialobuenodelomalo
yseoptaporlosegundo,sealumbraunainmoralidadgroseraquemerece
unacondenaaloscírculosdeDante.Jugarconlasilusionesyelfuturode
milesde jóvenesnosóloesunpecadocapital:es lasumadetodosellos.
Trataremosdegraficarlosacontinuación:
1.Soberbia:
Es inexistente la capacidad de autocrítica en casi todos los
responsables de la formación del abogado. Cada responsable académico
universitarioviveconvencidoqueestárealizandobiensulabor.Loserrores
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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se justificanconnúmeros.Hayunmayornúmerodealumnos.Haymejor
infraestructura.“Nadienosvaadecir loquetenemosquehacer”braman
(sic). Por último hay un argumento contundente: La autonomía
universitaria. LuisPásara,enlainvestigaciónmásimportanteacercadelas
facultadesdeDerecho,hallóunasucursalenunaprovinciacajamarquina
dondelasclasesdeDerechosedictabanenungarajeconunsoloprofesor
paratodaslasparcelas jurídicas.«Estamosllevandolaciencia jurídicaalos
lugaresmás
alejados
del
Perú»
fue
la
réplica.
Esto
no
tiene
desperdicio.
¿Qué Derecho Procesal se enseñará? ¿Qué bibliografía se consultará?
¿Qué nivel de abogados se tendrá? ¿En cuántos de ellos reposará más
adelantelaresponsabilidaddelamagistratura?
2.Avaricia:
Elmétododeenseñanzaquemásseutilizaparalaenseñanzadel
Derecho en el Perú se denomina «Cerámica Chimú»: predominio de la
cantidad
sobre
la
calidad.
De
diecisiete
facultades
de
Derecho
en
la
capital
de laRepública,enlamitaddeellas,elnúmerodepostulantesesigualal
númerode ingresantes.Nohayevaluación:haymatrícula.Mientrasmás
se matriculen, mejor. Habrá ingresos económicos para dedicarlos a
asuntos no necesariamente académicos. Los alumnos que pagan ciclo a
ciclo seguirán mendigando libros en otras universidades, mientras la
propiadestinasusfondosaunamayorpresenciasocialypolítica.
¿Cómosellevaráadelanteunaprácticaprocesalconexpedientes
en un aula en donde en vez de clases hay que hacer mítines? ¿Cómo
descubriremos la impronta académica procesal que se deja en un aula
donde entrarían un número de alumnos equivalente a todos los
congresistasysusrespectivosasesores?¿Leseráfácilpreguntaromostrar
alguna inquietud a algún estudiante en medio de un centenar de
personas?
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3.Lujuria:
El proceso de enseñanza del Derecho Procesal y la evaluación
corona esta serie se realiza en ciertos casos con desenfreno e
irracionalidad. Se celebra la ausencia de la consecuencia y del sentido
común. Cierta catedrática presentaba como opción de auxilio para los
desaprobados lapresentacióndeejecutorias.Luegosesupo laverdadera
intención:con
ellas,
luego
publicó
un
libro.
Esta
caricatura
de
docente,
que
abonó tal chatura académica ayer, hoy maltrata a los bachilleres en los
exámenes de titulación. Y es mentira que la Universidad actual haya
perdido su espíritu medieval. Lo mantiene intacto. Tanto así que las
evaluaciones de grado de la mayoría de facultades de Derecho se
asemejaaun juicioanteelTribunaldelSantoOficio.Unamesalargacon
el crucifijo al centro (sólo falta la calavera), un jurado formado por tres
evaluadores que en muchos casos no aceptan ideas ni posiciones
contrarias,yunpostulantealtítuloqueluegodesuexposiciónesinvitado
a retirarse con todo el público presente en el recinto y soportar el
tormento de la espera. Si los calificadores lo consideran indigno de
aprobar,tendrá
que
deducirlo
porque
nunca
le
dirán
nada
ni
le
explicarán
las razones de tal decisión. El fallo es inapelable. Para concluir con la
analogía ínquisitorial, al desaprobado nunca se le reabre la puerta del
recintoymantendrá laesperanzadequeaúnestédeliberandoel jurado
hasta que alguien más atento le afirme que ha visto irse a uno de los
evaluadoresensuautomóvilAudiconrumbodesconocido.Selecondena
amasticarsubroncayvergüenzadelantede losamigos,de losfamiliares
que vinieron de lejos con ilusión y de los curiosos que tratarán de darle
una explicación que el jurado nunca le dio. Eso equivale a ponerle su
«sanbeníto» y pasearlopúblicamente. Entregarun nuevoprofesional del
Derechoa lasociedadono,dependedefactorespocoobjetivosymenos
serios:más
cercanos
ala
ciega
lujuria
que
aindicadores
científicos.
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4.Gula:
EslugarcomúnenlosdiscentesdeDerechoeltenerquetragarse
losconocimientos.Enelnivelterciario laexplicaciónyelrazonamientoa
cualquier figura jurídica es «así lo dice el doctor... », un argumento ad
hominen irrebatible. Hasta en los exámenes de grado muchas veces se
encuentransicópatasdisfrazadosde juecesqueesperandeltitulandouna
únicarespuesta:
la
que
coincida
con
la
de
ellos.
Cualquier
otra
respuesta
es
contranatura. Este es el resultado del bombardeo incesante que en
nuestropaíssehacedelaverdadprocesaltrasladadaaunsímil:elproceso
de titulación. Traguen este concepto. Prohibido masticar y menos
degustarlo.
Esteexcesonoconcluyeenelpregrado,yaqueincluyeunanueva
edicióncorregidayaumentadaenelposgrado.Elprofesordemaestría
queseentiendeesunprofesionaldeungradosuperlativonoestápara
detenerseenexplicarcómoseproduceeltránsitodeunarelaciónmaterial
a la relación procesal, ni buscar la raigambre histórica ni filosófica de la
misma.
«¡Estamos
en
una
maestría,
doctores!»
reza
la
sentencia
que
nos
recuerda nuestro pecado. Una explicación no sólo agota al docente sino
quedebeavergonzaraprofesionalesdelDerecho,puesyalodebensaber.
Por ello, en este nivel se multiplican los trabajos monográficos y las
exposiciones.Laexigenciaserelajaráparaquenoexistadeserción,yaque
reprobar significa pocos alumnos y eso no es negocio. Siempre esmejor
evitarproblemas.
5.Ira:
Uno de los requisitos básicos para ser catedrático en algunas
facultades de Derecho es ser amigo del Decano o su acreedor político.
Cualquier discrepancia de índole personal o política significa la salida de
eseprofesorhereje.Pocosirve latrayectoriaocapacidad.Lasdiferencias
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de ideas generan iras santas en la jerarquía. Por ello, es una postal
conocida veraalgún rectorodecano acompañado de sus cortesanos en
algúneventopúblicoyhastaenelestadio.
6.Envidia:
EnelPerúhayfacultadesdeDerechodondeeladjetivogarantista
esmalapalabra.Lasolaapariciónde ideasdiferentes,queabandonan la
clásicaconcepcióndeunprocesoautoritarioconun juezqueadolecede
cojeraparadirigirunprocesoquesiemprese inclinahaciaelaccionante,
causa escozor. El surgimiento de ideas procesales basadas en norma
supremaylabúsquedadeundebidoproceso,estoes,laimparcialidaddel
terceroy la igualdadde losparciales,suenarevolucionarioyamenazante.
Losúltimosdebatesideológicosydoctrinarios jurídicossequedaronenlos
museos.Elsurgimientodepersonaseinstitucionesquepiensenyenseñen
diferentes es sinónimo de amenaza de epidemia para sus víctimas
cautivas.
Entonces
denostan
contra
los
orates
que
piensan
distinto,
incapacesdecontradecirloqueesdeunalógicairrebatible,Nocambiansu
metodología de enseñanza ya jubilada. La repiten ad infinitum. ¡Viva el
reinodelamediocridad!(4)
7.Pereza:
En el segundo lustro del siglo XXI se sigue enseñando Derecho
Procesal mediante... ¡el análisis exegético de la norma! Este método
decimonónico propio del mundo jurídico legicentrista no sólo limita el
despliegueprofesional
del
estudiante
de
Derecho
sino
que
lo
convierte
en
«codigodependiente». Ya profesional, en un proceso como juez o parte,
limitará todasuargumentación jurídicaa tratardedemostrarque loque
diceelCódigoesloqueélentiendeeinterpreta.
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Semuestraperezapermanentepararealizarunanálisisprofundo.
Mucho menos podemos esperar que exista siquiera un pantallazo de
argumentación jurídicaofilosofíadelDerecho.Entantoestasituaciónno
se corrija, se seguirá llamando instrumental o adjetiva a la rama más
importantedelDerecho:laprocesal.
El de adelante afirma: «La norma es palabra de Dios». Los
estudiantes
repiten
a
coro
«Te
alabamos
Señor»
y
el
docente
replica«Puedensentarse».
«Hagamosunréquiempor laenseñanzadelDerechoProcesalen
elPerú».
Este artículo no pretende sino poner el dedo sobre la llaga,
producir escozor, para que los aludidos reflexionen, para que los
directamente comprometidos apuesten por nuevas metodologías de
enseñanzaaprendizaje, para que el Derecho Procesal en el Perú esté
representado por pensadores y no por personajes maniqueos. Sólo
pretendemosquenosepongaelcarrodelantedeloscaballos.Laambición
económicayelcompadrazgoporencimadelsentidocomúnylaética.
Dios permita quealgúndíase ponga laeconomíaalserviciodel
DerechoynoelDerechoalserviciodelafándelucrodesmedido.Nosotros,
desdenuestratribuna,seguiremossiendocontestatariosalamediocridad
imperante y seguiremos apostando por una nueva forma de enseñar y
aprender el Derecho. Una nueva forma donde se destierren los pecados
capitales y se dé paso a la innovación, el razonamiento y el
profesionalismo.
NOTAS:
(1) Ennuestraexperienciauniversitariasedioelcasodeunprofesorporcuyaavanzadaedad
su físico precario no le permitía poder subir al aula que se ubicaba en el quinto piso;
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entonces para esa clase todos los alumnos bajábamos al primer piso. No existía el
mínimo criterio para que aquel anciano pudiera estar en otro departamento
investigación, por ejemplo que no le generase esa penosa situación a diario. No
recordamosconexactitudsunombre,perosí sufigurainclinadaformandoentreelplano
desucinturay lainclinacióndesuverticalunángulode45°.Lacrueldaddeloentonces
adolescentesnoteníalímites:lollamaban“asusmarcas”.
(2) «Toda explicación habitual de la asignatura Derecho procesal pasa por una obligada
referencia iniciala la leyquerige lamateriaconprescindenciadelproblemade lavida
que
generó
su
creación
y
vigencia".
DEBIDO
PROCESO
VS.
PRUEBAS
DE
OFICIO.
ALVARADOVELLOSO,Adolfo.EditorialIuris.Rosario.Argentina.2006.
(3) El connotado escritor peruano Alfredo Bryee Echenique en el penúltimo relato de su
Antimemorias2llama“Shylock”aldecanodelafacultaddeDerechodondetrabajó.
(4) Un vocal de la Sala Civil de la Corte Suprema de la República Peruana en su curso de
DerechoProcesaldeunaMaestríaencargócomotrabajomonográfico __.¡Lanaturaleza
jurídicadelProceso!Sielmaestristanosehasuicidado,hatenidoquerepetirlasteorías
fantasiosasquesehancreadosobrequeelprocesoesuncontrato,cuasiconrratoyhasta
unaempresaquesehainventadosobrelanaturalezadelmismo.Deacáauntiemposerá
magíster en Derecho Procesal y no entenderá que el proceso es un fenómeno único e
irrepetibleenelmundo jurídico.
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27
IIIPPP RRR UUU EEE BBB AAA PPP RRR OOOCCCEEE SSSAAA LLL YYY RRR EEE AAA LLL IIIDDDAAADDD
Erantiempos
distintos.
Hace
treinta
años
nadie
se
imaginaba
la
sociedad teledirigida delHomovidens deGiovanni Sartori. La palabrano
había sido desplazada por la imagen. Ni los profetas redivivos podrían
haberanunciado,enesos tiempos,el facebooknielblackberry .Porello,hacia 1981, en Huacho, a 150 kilómetros al norte de la capital peruana,todosesperábamoselpartidodelaselecciónperuanadefútbolencasade
DonÁngelencoloresblanco,negroygris.Era laúnicapersonadelbarrio
queteníaunaantenasuficientementegrandeparacaptarlasimágenesen
una ciudad en la que no existían retransmisoras. Una nube de vecinosvaronesdetodaslasedadesnosarremolinábamosalrededordelacajade
maderaquereflejabaunalluviosaimagenquedibujabasiluetasyapenassise distinguía ese adminículo redondo de cuero que tantas pasiones
despierta.
De
pronto,
"¡gol
de
la
selección
contraria!",
y
el
narrador
que
lo
relataenuntonodevozcomosiselehubieramuertolamadre,almismo
tiempo que explica: "¡Jamás gritaré un gol en contra de Perú!". De
inmediatoempezóel juiciodetodosalasentenciaperiodística.
Puntocontrovertido:¿Debeonodebegritarseungolcontrarioen
unatransmisióntelevisivaoradial?
Fiscal acusador: "Señalo como conducta sancionable la falta de
profesionalismo,yaquenodesempeñaelpapeldeunhinchamás,sinode
un comunicador social que se debe al público. El universo de los
televidentes u oyentes no está formado exclusivamente por hinchas
emocionadossino
por
varones
indiferentes,
mujeres
ajenas
aeste
deporte
yhastaextranjerosquenotienenqueentenderestamaneratansensible
deejercersutrabajo".
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Alegato de la defensa: "El narrador no puede sustraerse a su
nacionalidadyasusentimientoporloquesudecisiónestaba justificada".
Luego de una acalorada discusión que se prolongó más allá de
concluido el primer tiempo y sin que se avizore un acercamiento de las
posicionesencontradas,apareció la figuradeldueñodecasaparadecir
medioenbroma,medioenserioqueparaél,elcasoestabacerrado.Ibaa
dar el veredicto final e inapelable: el locutor hacía bien al expresar sus
sentimientos en su narración. El haría lo mismo. Hacer lo contrario
pareceríaunahipocresía.Yelquenoestuvieradeacuerdopodíalargarse.
Noselemovióniunpelo.Seacabó.Cosa juzgada.
Todoscallaronuninstante.Luego,quienescompartíanlaopinión
sedeshicieronenapoyoalanfitrión.Losquediscrepábamos(mipadrees
nacidoenotropaísymesolidarizabaconél,ademásque,comosolíadecir
eldesaparecidorosarinoFontanarrosa:"Miclub,la'U',escomomiviejay
laseleccióncomomi tía")no tuvimosotraalternativaque resignarnossi
queríamosseguirviendoelencuentrode fútbol.Hastaahorarecuerdo la
impotencia de haber perdidosin saber lacausa.No me habían probado
quemisargumentosnoteníanasidero.La lógicanohabíaexhibidouna
contundencia demoledora como para claudicar en mi postura. Así, el
buenodeDonÁngelquehaceunbuentiempodebegozardelagloriade
Dios se convirtió en la primera imagen de juez autoritario que mi
memoriaregistre.
Hantranscurridocasitresdécadasyhoy,yaadentradoentemas
procesales,hacemos esta evocación doméstica y personal para tratar de
demostrar que a niveles de controversias serias y trascendentes el
resultadoeselmismoqueaquella lejanatardedomingueradefútbol:En
tantolanormaprohije juecesconunaconstelacióndepoderesyquelas
posteriores
modificaciones
a
esa
norma
se
preocupen
de
aumentar
estrellas cada vez que pueden, el perdedor en un proceso tendrá una
resignacióncasireligiosaanteelresultadoadverso;sentiráquenolehan
demostrado que no tenga la razón. Como cuando elniño pregunta: "¿y
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porqué no lo puedo hacer?", y los padres le contestan el irrebatible
silogismo: "¡Porqueno!"Ahí noscomenzamosapreñarde frustraciones.
Nunca quien ejerce autoridad nos prueba que estamos equivocados.
Simplementenos imponensuparecer.Siestiramosestamalacostumbre
domésticaaltratamientoprobatorioenlo jurídico,primeroquiebralaFIFA
yluegosealcanzarálapazsocialen justicia.
Laprueba
debe
ser
el
tema
más
apasionante
de
la
teoría
general
del proceso. Al menos sobre el que más se ha escrito, pensado y
repensado. Un edificio de doctrina pura se ha construido. Cuando
recibimoslainvitaciónparaescribirestaslíneascomenzamoselacopiode
labibliografíamásautorizadasobreeltema.Envísperasdequesecumpla
elplazoquelosdirectoresnosseñalaronparalaentrega,nosencontramos
conqueestábamosviendounapelículayarepetidahastaelhartazgo.
Íbamos a intentar sumar más pisos a un edificio inhabitado ¡y
encima de un material precario!. En todo caso, nuestros postulados y
reflexiones iban a ser el eco de lo que otros, con verdadera autoridad
académica,
habían
señalado
antes.
No
quisimos
subirnos
a
ese
colectivo.
Tampoco estamos seguros que esto que presentamos sirva de mucho.
Únicamente tenemos la esperanza de que se convierta en una
demostración empírica de cómo a la prueba se le está dando una
connotación erradayperversa. Sinoactuamosconsentido comúnen lo
sencillo,conseguridad,noloharemosenlocomplejo.
Lejosdenuestraintenciónestárealizarunanálisisteorizantedela
prueba. Más bien, pretendemos un contraste con lascosas más simples.
Observaremosqueenloqueserefierealtrámiteprocesal,laproblemática
da un giro total: Lo que se cumple como ley universal para todo no
siempresecumpleenelproceso.Muchasveceslaideologíaprocesalnose
percatadeldramaquevivenloslitigantesenlarealidad.Importamosideas
einstitucionesennuestraslegislacionesperosinqueseaefectivoparalos
sujetos enredados en un juicio. La parte procesal es como el marido
engañado:elúnicoquenocuentaparanada.
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Advertiremos,entonces,queelquecuentasiempresóloesel juez
yporallí seencuentraelepicentrodelsismoprocesal.Noimportacómose
le llame al juez. Director, comprometido, eficiente, activo, justiciero. Lo
realmente importante es que no juzgue per che le piace. No es menos
pecadosileconfiesoalsacerdotequemeacostéconunacortesanaenvez
de decirle que estuve con una ramera. Al menos, en la anécdota que
mencionamoslíneasarriba,DonÁngelestabaensucasayerasutelevisor.
Erael
dueño
de
la
pelota,
tenía
que
jugar
así
le
pegara
al
balón
con
las
canillas. El juez no es el dueño del proceso. Ni siquiera resuelve por él
mismosinoanombredelEstado,quelehaconfiadounadelaslaboresque
másnoshacenpareceraDios:impartir justicia.
Esta trascendente labornose ladaelEstadoporsucarácterde
autoridad, sino que es exactamente al revés: Es escogido por sus
cualidades personales y profesionales y como consecuencia de ello
adquiereautoridad.Porello,alsentenciar,el jueznodebe imponersino
convencer. Debe persuadir a ambas partes, vencedor y vencido, que su
decisiónsehabasadoen loquehansidocapacesdedemostraroprobar
en
el
proceso
para
sustentar
su
pretensión
o
su
defensa.
Alrespecto, laConstituciónespañolade1978hasido laprimera
enreconocerelderechoalaprueba,conloqueseconvierteenlaprimera
endarlelacategoríadederechoconstitucionalenformaexpresa.Sibienlo
pensamos, con este reconocimiento se encontró la doncella a la que le
calzaelzapatitodecristal.Silapruebaesunderechodelaspartes, jamás
puedeel juezsustraerlasdeestederecho,nimuchomenosusurparlo,con
loquehabríaquedarlelauncióndelosenfermosalaspruebasdeoficio.
Porconsiguiente,lainconstitucionalidaddelapruebaoficiosayanoesun
tema opinable sino una verdad de fe. ¿Alguien podrá sostener, con
argumentos serios, que lo que es un derecho constitucionalmente
reconocidoalas
partes
lo
pueda
ejercer
en
algún
momento
el
juez?
Hay
otranoticiairreversible:tambiénsehadiagnosticadoqueel juezsolidario
estádesahuciado.
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Paraconcluirconestefatalismo,también lecelebraría lamisade
defunción al iura novit curia, que hace la esencia del juez activista y
solidario.Paravariar,enladistracciónfutbolerameconvencí delobituario.
Alárbitrodefútbolseleconocetambiéncomo juezdelencuentro(nolleva
toga, más bien viste de corto. No tiene un mazo en la mano, pero sí un
silbato. No tiene desconocimiento del tiempo que dure la causa, por el
contrario,sabequeserándosperíodosde45minutos.Peroenesencia,su
labores lamisma).Aambos juezyárbitrose lespide imparcialidad a la
horaderesolvercontroversiasysancionar lasfaltas.Observemos,sino,al
réferi: Cuando existe un mal cobro de un saque lateral por uno de los
jugadores, ¿aplicando el iuranovit curia el árbitro sacará correctamente,
enmendando el error cometido por el equipista? O, mejor aún ¿en su
"compromiso"conelpartidoenseñaráalfutbolistaerráticocomosesaca
unlateralcorrectamente?Esimpensablequeelloocurra.Sinembargo,en
escenariosdetrascendencia jurídicaprocesal,estoesmonedacorriente.Es
más: es un imperativo en nuestros códigos procesales. No necesitamos
casuística compleja para demostrar el despropósito procesal que nos
ahoga.La realidady lascosasmássimples,aveces,construyenverdades
monolíticas.
SiconvenimosquelaprolusiónChiovendianaes,malquebien,la
partidadenacimientode lacienciaprocesal,estamosanteunadisciplina
añosa: Tiene más de un siglo. En todo ese tiempo hubo un desfile
variopinto de juristas y estudiosos, cada cual con sus ideas, sus
convicciones,susafanes.Notodosfueronirresponsablesoincompetentes.
Mas todos se estrellaron ante el mismo paredón: No alcanza para
cambiarlarealidaddela justiciacivillatinoamericana.Estaeslarazónpor
laquedecidimosescribirestas líneaspocoortodoxas.Probablementeno
se parezcan en nada a los ensayos que acompañen el presente texto.
Puede hasta que sea una herejía editorial el que estas ideas lleguen a
publicarse.Peronadiepodrádecirquenoseintentóalgodiferente.Hemos
queridoobservar
el
corazón
del
proceso,
la
prueba,
desde
otro
ángulo
y
conotrocatalejo.Buscamoselángulomásdifícil.Nodeaquélquepierde
elcaso ydeteriorasuprestigio yegoprofesional,sino delquepierdesu
propiedad,latenenciadesushijososulibertad.Noeselcatalejodelactor
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de reparto, que es el abogado, sino del protagonista de la tragedia
procesal,eldemandanteodemandado.Aesteindividuoquesequedacon
elsaboramargode la injusticiano lesirvedepaliativoni ladoctrinamás
puranila jurisprudenciamásejemplar.
No todo está perdido. Si lo que existe hasta ahora no sirve ni
funciona, ni tampoco alcanza, postulamos lo que indica el sentido
común: un cambio. Tan natural como la ley de la gravedad o una
ensaladade frutas.Eldesafíoesgrande:Lamutación teóricadebe tenerunaterrizajeperfectoenlarealidad.Desglosemosesto,quepareceserel
hallazgodelelixirdela juventudenmateriaprocesal.
Ynosdetenemos,nohayintenciónderedentoresideológicos.Hay
unademostraciónrotundadequeesposiblequelasreflexionesprocesales
basadasencarneyhueso yde lapruebacomobuque insigniavalgan la
penaparaacabarconelvíacrucisdequienessoportanelpesadofardode
unprocesoenmarcha.
Hacemos votos para que llegue el día en que cada persona in
volucrada
en
un
proceso
haga
lo
que
le
corresponde.
Sólo
eso.
Talesparadigmaslosencontramoshastaendocumentalesde Animal Planet.Los
seresirracionaleshacenloquelamadrenaturalezahadiseñadoparaellos.
Ningunousurpalalabordeotro.Seríacontranatura.Lacadenaalimenticia
se desordenaría y colapsaría el hábitat, como está colapsando la justicia
civil.
Deallí quelarecetauniversalseasimple:quelaspartesafirmeny
nieguenyqueel juezconfirme.Queel juezsepreocupedelosuyo,quees
sentenciar,noprobar.Quebusquequesufallorespetelacongruenciacon
la pretensión y la coherencia interna. El gran desafío del juez será
persuadiralaspartesquesufalloes justo.Debebuscarafanosamenteque
sudecisión
no
deje
dudas,
esto
es,
que
en
lo
posible
no
sea
impugnada.
A
veces lo logrará y a veces no, como todo reto en la vida, pero en el
intentarlo radica su grandeza. No hay nada peor que la imposición de
acatar un veredicto sin saber el por qué del mismo. Los mayores y más
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famosos premios del mundo han sufrido un acelerado descrédito por
obedecer a un mecanismo clandestino de decisión. No sólo genera
controversiaelveredictosinoqueseextiendeunagruesasombradeduda
sobre,incluso,loquepuedesercorrecto.
Nuevamente,quelarealidaddeldíaadíanosdélamejorlección:
No sólo no se entiende como Borges nunca recibió el Premio Nobel de
Literatura,sinoquesedudade losmerecimientosde losotrosescritores
quesí lorecibieron.
SesospechaqueelúltimoOscarotorgadoaScorseseescomoun
reconocimientoasucarreraynocomoungalardónpor"Infiltrados",que
esunrefritocinematográfico.Pero,almismotiempo,sedeslizalaversión
quelaestatuillanolarecibióGonzálezIñarritú,directorde"Babel",porser
latino. La desconfianza en estas circunstancias se multiplica con una
progresión geométrica. He ahí que la justicia latinoamericana tenga un
crédito tanomásexiguoqueelde lospolíticos.El temade laprobanza,
vistoalaluzdelarealidad,puedemostramosfisurasquesobreelmásfino
papelescritonosonperceptibles.
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35
IVUUUNNN FFFRRR AAACCCAAA SSSOOO MMMÁÁÁ SSS QQ Q UUU EEE IIIMMM PPP OOO RRR TTT AAA ... LaconciliaciónprejudicialenunCódigoProcesalModelo.La
experienciaperuana:deunmediodesolucióndeconflictosaun
simplerequisito
para
la
admisibilidad
de
la
demanda
A finales de los noventa, una nueva panacea asomaba sobre el
firmamento jurídico peruano: La conciliación prejudicial. Los dueños del
Derecho en el Perú afirmaban haber encontrado en antídoto para el
endémico mal de la morosidad judicial. Juraban haber conseguido el
aguijónquedesinflaríael inmensoglobodeexpedientesarrinconadosen
los despachos judiciales. Los pitonisos de siempre hacían números y
augurabanquesolucionaríansietedecadadiezconflictos.O, loquees lo
mismo,
si
antes
ingresaban
diez
demandas
a
la
mesa
de
partes,
a
partir
de
la entrada en vigencia de la Ley 26872 sólo ingresarían tres. Ergo, la
sobredosislaboraldisminuiríayconellolos juecestendríanmayortiempo
para resolver más y mejor. El modelo ya había sido exitoso en otras
geografíasyseamparabaenelnobleidealdepropiciarunaculturadepaz.
Paraasegurarseeléxito,enelartículo6°de lareferidaLeyseestableció
queparapostularunademandadebíadehaberseagotadopreviamente
laconciliación.
La fórmula consistía en que este procedimiento conciliatorio no
involucraba laactividad jurisdiccional.Pertenecea lafasepreprocesal,es
decir, a aquel interregno que media entre la relación jurídica sustantiva
litigiosaylarelación jurídicaprocesal.Enpuridad,setratadeunaactividad
privadaexcitadaporlainvitaciónaconcurriraunaaudienciaconciliatoria.
La respuesta positiva a ésta diligencia puede tener dos desenlaces:
construir una solución al conflicto o cumplir un requisito previo para la
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GuidoC.AguilaGrados
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admisibilidad de la demanda. Todo apuntaba a que la primera de las
alternativasse ibaa imponercon largueza.Entonces,estapócimamágica
sedifundióvendiendolaconciliacióncomoelmedioparalograrsoluciones
pacíficasrápidasycimentándoseenelsupuestocambiodelparadigmadel
ganarperder por el de ganarganar. Además, el ahorro de tiempo se
transformabaenunahorrodedineroyesfuerzo.
Laúltima
década
del
vertiginoso
siglo
XX
requería,
por
ello,
de
conciliadores. Durante años se formaron conciliadores con la ilusión de
quefuerancapacesdeconvencera laspartesdedisolverelconflictoque
los había llevado ad portas de un proceso judicial. La conciliación
prejudicial era lo fashion en el Derecho y ahí estaba una veta laboral y
económica importante para una masa abogadil que, parafraseando a
Malthus,creceenprogresióngeométrica,mientrasquelanecesidadsocial
de orientación jurídica crece en progresión aritmética. Después de una
década de esta experiencia, se justifica plenamente el título de esta
ponencia.
Desde
la
víspera
de
su
entrada
en
vigencia
se
publicitaba
que
la
conciliaciónsignificabaunahorrode tiempoydinero.Hoy,comoocurrió
con losauguriosdel"Titanic",sabemosqueesexactamente locontrario.
Significaunrequisitomás(ydemás)delademanda,loquerepresentaun
mayorcostodetiempoy,porende,dedinero.¿Porquéfracasódemanera
tanprontayestrepitosaestafórmulaque,enteoría,erasólidayposible?
¿Qué factores endógenos o exógenos se sumaron para esta desilusión?
¿Cómo esta alternativa, que ha dado resultados en otras geografías, se
desdibuja en el Perú? En las líneas siguientes intentaremos una breve
respuestaaestasmúltiplesinterrogantes.
1.El
peruano
de
fin
de
siglo
es
enraizadamente
litigioso
Después de más de una década de demencia terrorista ninguna
sociedad mantiene estándares de sosiego y paz. Imágenes diarias de
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autoridades, policías y campesinos asesinados, dejan una impronta de
miedo y agresividad que no se borran con una Ley. Por último, si las
personasestabanenlaantesaladeunproceso,esqueyahabíanagotado
todaposibilidaddenegociación.O¿esquesepensabaqueporestarante
un tercero iban a cambiar diametralmente sus opiniones? Esta
idiosincrasia conflictiva era un óbice mayúsculo para obtener las
concesionesmutuasquerequeríaelobjetivodelaconciliación.
2.Elidealdeconciliadorfueequívoco
Se asentó una idea tan discriminatoria como errónea: los
conciliadores debían ser principalmente abogados. Esto garantizaría el
conocimiento pleno de la ley y con ello los resultados esperados. Un
modelodefalacia.
¿EstandifícilentenderqueenelPerúelprofesionalquemenos
competencia tiene en su formación para lograr una conciliación es el
abogado?Nos
forman
para
litigar,
para
ir
ala
esquina
roja
oazul
del
ring,
paraaplastaralacontraparte.Lapazsocialen justiciaqueencontramosen
nuestros códigos es simplemente una quimera. Los mismos textos
procesalesmencionanavencedoresyvencidos.
En un país en donde encontramos más abogados de los que se
necesitany laéticaesunaespecieenextinción,¿creemosrealmenteque
un letrado, en su sano juicio va a buscar que su cliente concilie? Jamás.
Pierde laposibilidadde llevaruncasoqueaproximadamentedurará tres
años.Sielgruesodelos justiciablesesgentesencillayneófitaenDerecho,
¿podemospensarqueestaríanencondicionesdediscutirelconsejodesu
abogado?Hayprofesionalesquecultivancompetenciasdeacercamiento,
composición
y
reconciliación
en
su
formación.
Extraordinarios
conciliadoresestánllamadosaserpsicólogos,trabajadoressociales,entre
otros.
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3.Sesuperpusoelinteréseconómicoalestrictamente jurídico
El Ministerio de Justicia autorizó el funcionamiento de diversos
CentrosdeFormacióndeConciliadoressinuncontrolmínimo.Así,porel
marcado afán de lucro, en sus inicios las clases parecían mítines por el
excesivo número de personas. Luego se modificó la norma limitando el
númerodeparticipantesperosiguió la informalidad enmuchosde ellos.
Dada la competencia entre la pluralidad de centros de formación de
conciliadores,nose lesocurriómejor ideaquecompetirhaciaabajo,por
mediocridad.Elpagodelamatrículasecambiabapormalconfeccionados
exámenes y estos por títulos de conciliadores extrajudiciales. Salvo las
excepcionesdesiempre,el resultadoes lamentable:sóloLima tienemás
de25000conciliadores.Lomásirónicoesqueunaltoporcentajedeéstos
no es capaz de hacer amistar a una pareja deadolescentes escolares. El
tesorero de los centros de formación de conciliadores, feliz con los
dividendos y, además, los participantes, con su título bajo el brazo:
negocioredondo.Todosfelices.
4.Elcentrodegravedadestabadesubicado
ElcentrodegravedaddelaLey26872debíaserlalibertaddelas
partesparasolucionarunconflictodederechosdisponiblesdentrodesu
radio de discreción y voluntad. Pero, la gruesa sombra del decisionismo
apareció para darle el barniz de autoritarismo totalitario a la norma y
decretarsucarácterderequisitodeadmisibilidaddelademanda.Esdecir,
mientras la Constitución consagra mi derecho a una tutela jurisdiccional
efectiva, el legislador activista, buscando el eficientismo judicial, la
obstaculiza.Porlasrazonesexpuestaslíneasarriba,lasoluciónalconflicto
suscitado es más morosa y más onerosa, con lo que el remedio resultó
peorque
la
enfermedad.
Una luz al final del túnel parece divisarse pues este redondo
fracaso lo advierten las propias autoridades judiciales del Perú. Por lo
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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menosesunavanceenunarealidaddondeescasealaautocríticayabunda
laautocomplacencla.
"Un fracasomás,que importa ..." reza la letradeunrecordado
valsperuanoqueparecerepetirseencadaintentodereforma judicialenel
Perú. Intentosdereformaquesehacenentubosdeensayoylaboratorio
de escuelas estatales. Esto es, de espaldas a la realidad judicial, social y
económica.Desde
hace
casi
dos
siglos,
desde
que
el
Perú
es
república,
se
habladereforma judicial.Tienedereforma loqueGeorgeBushtienede
magnánimoysensible.Muevenlaspiernasylospiesperosobreelmismo
sitio. Es el mismo error que bajo tantas reformas se ha escondido. Es la
mismafazcondiferentestiposdebarba.Pronto lasnuevascriaturasque
nacerán en este suelo balbucearán la palabra reforma judicial antes que
mamá. Evitemos dejarles a nuestros hijos un legado tan penoso como
herencia.
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VEEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO PPP RRR OOOCCCEEE SSSAAA LLL DDD EEE LLL SSS IIIGGGLLLOOO XXX XXX III ::: PPP RRR OOO YYY EEE CCCCCCIIIOOONNN EEE SSS YYY CCCOOONNN SSSTTT RRR UUU CCCCCC IIIOOONNNEEE SSS PPP AAA RRR AAADDD IIIGGGMMM ÁÁÁ TTT IIICCCAAA SSS (Elfindelcambalacheenelproceso)
Cadaretornoa Azul semeja
el gratoreencuentro
conunanoviacuyorostro
semantieneinmaculado;amor a
pruebadeausencias.Todolo
antiguodespiertaaquí un
cautivantesortilegio.
(Homenajeala
cervantina
ciudad
de
Azul
en
el
marco
de
la
primera
década
del
CongresodeDerechoProcesal Garantista).
EnsuensayoLesassassinsdelamémoireunagudoestudiosobre
el revisionismo neonazi en la Europa contemporánea, publicado hace
algunosaños,elescritorfrancésPierreVidalNaquetreprodujo la letrade
Cambalache,elemblemáticotangodeEnriqueSantosDiscépolo.¿Unacita
descabellada?¿Acasounrasgodeexotismodeun intelectualenbuscade
oxígenofueradelámbitodelaculturaeuropea?Segúnloconfesóelautor,Discépolocayóensusmanosatravésdeunosamigoslatinoamericanos.Y
él decidió incluirlo en un libro que nada tenía que ver con el tango. La
imagendelcambalachecomoescenariodelazarinsolente,delaconfusión
devalores
yla
desacralización
le
pareció
la
más
adecuada
para
sellar
su
texto de denuncia (mayor información en
http://www.todotango.comlspanish/creadores/sdiscepolo.html)
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Advirtamos que la justicia que aún arrastramos del siglo pasado
terminasiendounaapuestaciegaporloimpredecibleyazarosaenquese
haconvertido.La letradeltango,máscercadel lenguajepopularquedel
academicismo, es propicia para que el Derecho Procesal del siglo XXI se
acerquemásal justiciablequealosacadémicos.
Como poeta, compositor, actor y autor teatral (19011951),
Discépolofue
premonitorio.
Cambalache
es
una
denuncia
universal
de
la
incoherenciadelavidaydelainteligencia.Hoy,amásdemediosiglodesu
desaparición, la letra de su inmortal tango escritoen1935 representa la
postalmáselocuentedelsigloXX.Yesqueparatrazarlascoordenadasque
constituiránelparadigmadelprocesodelpresentesiglo,primerodebemos
analizar lo ocurrido con el Derecho Procesal de los novecientos. Una
mirada hacia atrás nos permitirá virar el timón de nuestra justicia para
corregirladirecciónerradaenlaquehatransitadoenlaúltimacenturia.
Y qué mejor que graficar las penurias del justiciable en los
procesos de nuestros países con los versos del poeta de la angustia.
Intentaremos
glosar
su
poesía
inmortal
y
mordaz.
Queel mundo fuey seráuna porqueríayalosé...(¡Enel quinientosseisy enel dosmil también!).Quesiemprehahabidochorros,maquiavelosy estafaos,contentosy amargaos,valoresy dublé...Peroqueel sigloveinteesundespliegue
demaldáinsolente,yanohay quienloniegue.Vivimosrevolcaosenunmerengue
y enunmismolodotodosmanoseaos...
Comoaquellascriaturasprivadasdediscernimientoquevivensu
propiomundoeignoraneldramaquepuedeestarproduciéndosefrente
aellos,así elactivismo judicialsehasolazadoenmediodeunproceso
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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ineficiente y un procedimiento anquilosado y caduco. Cuando la
desconfianzaydesazóndel justiciableesgroseramenteevidente, insisten
enautoestimularseconpropuestasquerepetidamentesehandiluidoenla
realidad. Sin embargo, en los últimos años, existe un cuestionamiento
mayor. El ojo censor se ha dilatado y, más fácil y frecuentemente, se
discuteelverdaderovalordesupanacea.
Estoparece,
no
obstante,
invisible
alos
ojos
de
quienes
imponen
la legislaciónennuestrospaíses.Lomásgravedelasuntoesquecuando
observan,lohacenconunadistorsiónpropiadecaricaturas.Celebranuna
realidad procesal alarmante. Nos narran un cuento de hadas en una
realidadendondesilban lasbalas.Serepitecomouna letaníasumismo
discursodesiempre.Ysecelebranentreellos.
Entre tanta serpentina y papel picado encontramos en los
procesalistas conservadores que hay un dato oscuro, inquietante: el
sistemaylaideologíaprocesalpropuestoshanfracasado.Aúnasí,insisten
en vendernos un espejismo de proceso mientras que, como una cometa
sin
cola,
el
activismo
judicial
se
hamaca
alocadamente
entre
la
decepción
y
el desencanto. A los estudiantes y nuevas generaciones de abogados les
llega una información sesgada. Se solazan en Códigos Procesales
confeccionadospor legisladoresmáshumanosquenunca:seequivocaron
muchísimo.Noestánsolos.Algunos jueces felizmentenotodosesperan
de los autores la canción que más les agrada: la de aumentar sus
facultadesypoderes.
El Derecho Procesal del siglo XX fue como en la época de
Ptolomeo,eldeleitedelerror.
¡Hoy resulta que es lo mismo ser
derechoque
traidor!
...
¡Ignorante,
sabioochorro,generosooestafador!
¡Todoesigual!
¡Nadaesmejor!
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¡Lomismounburro
queungran profesor!
Nohay aplazaos
ni escalafón,
losinmorales
noshanigualao.
Si unoviveenlaimpostura
y otro
roba
en
su
ambición,
¡dalomismoqueseacura,
colchonero,rey debastos,
caradurao polizón!...
Lo que origina una profunda preocupación es la ausencia de
propósito de enmienda que existe entre quienes deciden el proceso en
nuestros países. Me explico: ¿por qué con tantos celebrados y excelsos
juristas la realidad del justiciable sigue siendo tan penosa? Y todos
terminan guiándose por la fama esa gran distorsionadora. Creo que es
inevitable caer en esta hondanada errática. En su debido momento nos
pasó
a
todos.
Uno
supone
encontrar
maravillas.
Pronto
se
desencanta.
Encuentra logrosmenores. Cotillón, bijouteria. Elevados a la estratósfera
por el marketing jurídico, se quedan conversando con las nubes en las
alturasdeléxito.Reflejana juristassinalmademaestros.
Enmipaís,elpublicismonodejanimigajas.Eselmonopoliodelas
ideas.AlgoinconsistenteycontradictorioenunaRepúblicaperuanaquese
jacta de serunEstadoConstitucionaldeDerecho. Presiento que se sabe
todo esto que denunciamos, pero que no existe la mínima intención de
alterarestecursoerrático.Convieneatodos losinteresados: legisladores,
docentes, facultades deDerecho,editoriales. El repensar elDerecho y la
innovaciónespropiodehippiesyrevolucionarios.
¡Qué faltaderespeto,quéatropelloa
larazón!
¡Cualquieraesunseñor!
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¡Cualquieraesunladrón!
MezclaoconStavisky vaDonBoscoy
"LaMignón" ,
DonChichoy Napoleón,
Carneray SanMartín...
Igual queenlavidrierairrespetuosa
deloscambalaches
seha
mezclao
la
vida,
y herida por unsablesinremachesves
llorar laBiblia
contrauncalefón...
En Latinoamérica se viene instalando, con diversos matices, un
híbrido de sistemas procesales.En lo que respectaal Perú, conviven, sin
quese lesmuevaunpelo,unprocesocivilmarcadamentepublicistayun
procesopenalquepretendeseracusatorio.Si tenemosencuentaque la
mayoría de los juzgadores del interior de mi país son mixtos, podemos
concluir que se tratade una paranoia permanente para nuestros jueces:
una
suerte
de
travestismo
procesal.
En
el
mejor
de
los
casos
harán
un
solo
modelode juzgamientoapropiado,peronuncalosdos.
Sigloveinte,cambalache problemáticoy febril ...
El quenolloranomamay el quenoafanaesungil.
¡Dale,nomás… ....!
¡Dale,queva….....!
¡Quealláenel Hornonosvamo' aencontrar…!
No piensesmás;sentateaunlao,
queanadieimportasi nacistehonrao...Eslomismoel quelabura
nochey díacomounbuey,
queel quevivedelosotros,
queel quemata,queel quecura,oestá fueradelaley.
ElparadigmadelprocesodelsigloXXIdebeserunprocesoeficaz,
coherenteyconstruidodesdeelbasamentoconstitucional.Debemosgirar
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haciaunprocesomenosformalistaymásgarantista.Esfácildecirlo,pero
¿cómosehará?EsteCongresodeAzules lafraguadondesehornean los
procesalistas jóvenesqueserán losabanderados,conelpasode losaños,
de la libertad procesal. Las ponencias aquí presentadas han adelantado
diagnóstico: predominio de la oralidad, del contradictorio, de la
concentración.Estoharáquerecuperarla justiciaennuestrospaísestenga
elcarácter de poder que hoy haperdido paraconvertirse en una simple
administraciónde
justicia.
Hoy
no
tiene
ni
un
clavo
de
tan
importante
e
indispensable rótulo. Es el punto neurálgico del desenfoque. Hubo
defectosdediseño.
Bienvenido sea este nuevo proceso. Claro como el mediodía
ecuatorial. Adiós al Derecho Procesal que todo lo confunde y cree estar
ante lavidrieradeunnegociodecomprayventa(uncambalache)donde
semezclatodoyhasta"vesllorarlaBiblia juntoauncalefón.
¡Chánchán!"
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VILLL AAA EEE NNNSSS EEE ÑÑÑAAANNNZZZAAA DDD EEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO EEE NNN EEE LLL PPP EEE RRR ÚÚÚ ::: UUU NNN CCCÁÁÁNNNCCCEEE RRR QQ Q UUU EEE AAA VVVAAANNNZZZAAA
Con frecuencia encontramos en el mundo jurídico, frases que
parecen títulos de películas vistas muchas veces: “Jueces corruptos".
"Fiscales fascistas". ''Abogados tramposos". Esto obliga a dos reflexiones
puntuales: ¿Se puede generalizar tan fácilmente? Y la otra: ¿Dónde
empiezaamediocrizarseelprofesionaldelDerecho?
Respecto a la primera interrogante, la respuesta es
evidentementenegativa.Hartoconocidoes laexistenciade jueces justos,
fiscalesgarantistasyabogadoshonestos.Tendríamosqueagregarqueen
nuestra experiencia de enseñanza del Derecho hemos sido testigos de
excepción
de
abogados
que
cumplen
distinto
rol
(judicatura,
MinisterioPúblico o litigio) y que son un canto a la perseverancia y un culto a la
superación. Lamentablemente, existen de los otros y deesto se hace un
ecomásresonante.
En cuanto a la segunda inquietud, quisiéramos extendernos.
Jueces, fiscales y abogados tienen un origen común, una misma génesis
profesional: Egresan de una facultad de Derecho. Las facultades de
Derechotienenunaresponsabilidadmayúsculaenlaformaciónprofesional
delosoperadores jurídicos.Aquí,tenemosquepreocuparnos.Enlaúltima
década se ha producido una enfermedad que amenaza con hacerse
crónica:
el
surgimiento
de
universidadesempresas.
Esta
patología
originadaenunafánciegoporlograrunmayorbeneficioeconómicoestá
terminandopordegeneraralprofesionaldelDerecho.
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Y es que la aparición de nuevas universidades ha provocado
lógicamenteelaumentode facultadesdeDerecho.Este fenómenoporsí
solonodebierapreocupar,porelcontrario,deberíaserun impulsopara
quesemejore lacalidaacadémicaquebrindan losdiferentescentrosde
estudio superiores. La competencia obliga a un mejor servicio y la
búsquedadeunestándarcompetitivo.
En
la
realidad
no
es
así.
Salvo
contadas
excepciones,
la
formación
deabogadosenelPerúhadevenidoenelotorgamiento indiscriminado
de títulos, sin que existan los filtros necesarios que garanticen la
solvencia profesional requerida. Esta suerte de ausencia de "control de
calidad"nosólosedaalfinal,sinoqueseextiende,enmuchoscasos,alo
largodetodoelrecorridouniversitario. Hagamosunrecuentoalrespecto.
1.Faltadefiltrosenlosingresantesalauniversidad
En casi la mitad de las universidades del país el número de
postulantes es igual al número de ingresantes, o sea, la matrícula es
directa.Cadavezsevenmáslejanosaquellostiemposenqueelingresoa
launiversidaderaelprimergran logroacadémicodecualquierpersonay
merecía un corte total de cabello ya que se formaba parte de una élite
intelectual: los universitarios. Hoy las universidades inventan fórmulas y
registrannombresparaasegurarseal"cliente"desdeantesdequesiquiera
pueda terminar la secundaria. Ingresan todos. El que tiene capacidad y
perfilparaseguirestudiossuperioresyelqueno.Total,ambospagan,y
esosuma.Yanohaymotivaciónparaelingresante.Siantessecortabanel
cabello,conesteestiloyanohayganasniparacortarselasuñas.
2.Falta
de
filtros
en
la
selección
de
catedráticos
EnelestudiomásseriosobrelaenseñanzadelDerechoenelPerú,
Luis Pásara sostiene que el 70 % de los profesores de las facultades de
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Derechosoncontratados. Estoquieredecirquedecada 10profesores 7
dictan y se van. Eso no es todo. La contratación de catedráticos no
obedece a concursos públicos donde la evaluación sea seria y rigurosa
ademásde transparente, sinoquese contrata por lobbies, amistadeso
consignas políticas. El resultado de esto es una mediocridad de cátedra
con profesores impresentables que vegetan en la facultad y desarrollan
métodosdeenseñanzaobsoletose ineficaces.Existenquienesdiseñansu
curso
sólo
con
exposiciones
de
los
alumnos
y
apuestan
por
el
menor
esfuerzo. Escasean los profesores a tiempo completo, aquellos que en
horariocorridopuedanprepararsusclasesyestarprestosalasconsultase
inquietudesdelosestudiantes.Menciónespecialmerecenlasfamiliasque
imperan en muchas facultades donde surgen las "dinastías catedráticas"
donde, cual Cámara de los Lores, el curso se hereda sucesivamente de
padres a hijos. Seguro que existen honrosas excepciones pero en la
mayoría de casos un apellido con membresía vale más que la más
completahojadevidadeunabogadoemergenteycapaz.
Estemalendémicosesumaaotrohistórico.Esemalque,comola
lepra,
existe
desde
siempre:
Se
contratan
apellidos
o
cargos.
Supuestos
juristas que hablan un idioma distinto al del auditorio. Podrán ser
reconocidosabogadosperonotienen lacapacidaddetrasmitiralgode lo
quesupuestamentesaben.
3.Faltadefiltrosenlosegresadosdelauniversidad
Desde siempre, el acceder a un grado académico o al título
profesionalteníaunvehículo:ladefensaosustentacióndeunatesis.Hoy,
el imperiodeldineroen laeducaciónseapoyaenundecreto legislativoy
se cobija en la autonomía universitaria. Así, para obtener el grado de
bachiller, basta con un trámite administrativo: es automático. Siendo
tolerantes y contemplativos, puede aceptarse esta realidad, pues hay el
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GuidoC.AguilaGrados
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respaldo de seis años de estudios. Pero las estadísticas de escándalo se
producenen la titulación.Menosdel5%de losnuevosabogados lohace
medianteunatesis(Enmuchoscasoslasmismasuniversidadesdesalientan
lostrabajosdeinvestigaciónporlaexcesivamorosidadqueestoconlleva).
Un45%lohacemediantelasustentacióndeexpedientesy,siseentiende
que estos encierran el drama denominado proceso y que puede ser un
buen punto de inicio para que un jurado colegiado pueda realizar una
evaluaciónexhaustiva
de
suficiencia
profesional,
también
tiene
luz
verde.
Empero,faltalomejor,sisientevergüenzaajenanoloculpo.Laotramitad
de abogados se titula de una manera poco decorosa: ¡Un curso de
titulación dictado por la misma universidad! Increíble. ¡Y todavía lo
anuncian en la sección “A” y “C” de “El Comercio”! Perdieron el pudor.
Demás está decir que esta modalidad tiene un costo elevado aún en
universidades nacionales. Hay constancia de facultades donde se
experimentacon la improvisacióndeprofesores.Aquí ocurreunacosade
locos:Loscatedráticosdelcursodetitulacióntienenmenorpreparacióny
experienciaquelosqueejercenladocenciaenelpregrado.
Estamos ante un cáncer académico. Algo así como celebrar un
contrato de compraventa de título de profesional en Derecho entre el
egresado y la universidad. El concepto que estos centros superiores de
estudio tienen de los profesionales que forman es el mismo que los
Chimúesteníandesucerámica:privilegiarlacantidadalacalidad.
Los profesionales que han optado por este mecanismo son
inimputables. Les ponen una alternativa fácil y la toman. Nada que
reprochar.Lomáslamentablequenopierdeelabogado,queconsiguiósu
objetivo, ni la universidad que llenó sus arcas. Ninguno de ellos pierde.
Pierdela
sociedad
que
correrá
un
riesgo
permanente,
al
tener
un
abogado
quenohasidosometidoauncontroldecalidadmínimo.Podránoptarpor
estamodalidadgentemuycapaz,seguroquesí.Peronadalogarantiza.
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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CONCLUSIÓN:
Creer que la formación de un abogado puede equiparase a un
producto que fabricado en serie y que luego de ser lanzado al mercado
dejaunrédito,esponer laeducaciónalserviciode laeconomía.Escomo
ubicar el carro delante de los caballos. Si dejamos que el cáncer avance
terminaremosmutilando,parteporparte,nuestraprofesión.
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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VIILLLAAA VVVAAA LLL OOO RRR AAACCCIII ÓÓÓNNN PPP RRR OOO BBB AAA TTT OOO RRR IIIAAA EEE NNN LLLOOO SSS PPP RRR OOO CCCEEE SSSOOO SSS CCCOOONNN SSSTTT III TTT UUU CCC IIIOOONNNAAA LLL EEE SSS DDD EEE LLLAAA LLL III BBB EEE RRR TTT AAADDD
Latemáticarelativaalaprobanzahasido,desdesiempre,eltema
máscontroversialyapasionantedelaestrellamásfulgurantedeluniverso
Derecho:elproceso. Inagotable fuentedeestudioydebatehabifurcado
endosaguasinsolublesalosprincipalesmentoresdeestadisciplina.Hasta
los filósofos más ecuánimes y conciliadores se ven irremediablemente
atraídos irreversiblementecomoporun inmenso imánaunouotropolo
ideológico:elactivismooelgarantismo.
Si bien es cierto podríamos establecer un largo parangón de
contrastes entre estos prismas de ver el proceso, la más importante y
decisivaes,sinlugaradudas,lareferidaalatemáticadeesteCongreso:La
prueba.
No escapamos a esta opción de elegir una u otra, pues ambas
estánenlasantípodas.Lotenemosclaro.Sielojocensordeverelproceso
tieneunirisconstitucionalentonceslodivisacomoelúltimobastióndela
libertad,estoes,"comoclaromediodediscusiónentrepersonasqueson
siempre naturalmente desiguales pero que deben gozar de igualdad
jurídicaeneldebate(...)”(1).Entoncesnuncaentenderemoslaregulación
dela
prueba
oficiosa.
No
sólo
porque
atenta
contra
la
imparcialidad
del
juezsinoporqueafectalaindispensablecongruenciaquetienequeexistir
entreelpapeldelaspartesyel juezenelproceso.(2)
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GuidoC.AguilaGrados
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Además, la Teoría General del Proceso define la probanza como
una carga procesal, esto es, un imperativo jurídico que compete
exclusivamente a las partes. No sabemos, entonces, de donde sale que
puedaserdecompetenciadel juez.
ElTribunalConstitucional,quesehatornadoenlaúltimadécada
como el órgano jurisdiccional más importante del país, en sus actos
muestrauna
conducta
decisionista
químicamente
pura,
pero
en
más
de
una ocasión ha señalado tácitamente la ajenidad del juzgador con el
involucrarseenlaprobanza(3).
Eldebateparecenoreconocer límitesdetiemponide lugar.Por
ello, así como se abre esta generosa tribuna para mostrar posiciones
jurídicasdiscutiblesquepermitanunacríticaseriayrespetuosaalasideas
ajenas, existen réplicas de este escenario en todas las coordenadas
geográficasdelDerechoProcesal.
Por ello, si la temática ya es asaz controversial en los procesos
civilesypenales,estoseelevaa laenésimapotenciasi lo trasladamosal
procesoconstitucional.Ysobretodoalosllamadosprocesode jurisdicción
delalibertad:habeascorpus,pero,sobretodo,elamparo.
Con una doctrina escindida de manera irreconciliable, una
jurisprudencia voluble en extremo y un desconocimiento de una Teoría
GeneraldelProcesocientífica,lapruebarecorreunaccidentadoderrotero
con losojosvendados (4).Elresultado:en losprocesosmás importantes
del ordenamiento jurídico peruano, los de jurisdicción de la libertad, la
prueba,ysuvaloraciónrespectiva,setornapeligrosamenteimprevisible.
Analizaremos una a una las causas de esta alarmante
imprevisibilidadycomo
antídoto
aesta
patología
intentaremos
replantear
lamaneradeentenderelprocesoenelPerú.
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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1. Eldesconocimientode laespecialnaturalezade losprocesos
constitucionalesdelalibertad
Un motel común donde se aloja el error en cualquier parte del
camino es el siguiente: Colocar al proceso constitucional en el mismo
hábitatenelqueconvivenlosdemásprocesosperuanos.Desconocerque
su carácter de proceso constitucional lo superpone al resto de procesos
legales,
es
el
principio
de
una
cadena
de
despropósitos
que
se
hace
interminable.
Mientras en un proceso civil o penal, por señalar a los más
recurridos, lanormasustantivaregulademaneraplena losderechosy la
labor del juzgador se hace más de ponderación y criterio, en el Habeas
Corpus y el Amparo, la norma aplicable es incompleta, imprecisa y con
clarasimplicanciaspolíticas:laConstitución.Así,lalabordel juzgadordaun
giro de 1800 y se convierte en escrupuloso intérprete de derechos
fundamentalesquesóloseencuentranenumeradosperonodesarrollados
demaneraexplícita.Estecambioderolesyresponsabilidadesnodebería
llamarlaatenciónsinofueraqueelDerechoperuanoanidaunaverdaddel
tamaño de una montaña: la escasez de jueces constitucionales
especializados.Esto generauna postal muy precaria para un país quese
preciadegarantizarlosderechosfundamentalesdesusciudadanos: jueces
legales(generalmentecivilesypenales)sonlosqueresuelvenlosprocesos
constitucionalesmásimportantescomoelhabeascorpusyelamparo.
Creemosqueestainconsistenciavamásalládelaespecialidad.El
juezordinarionoestápremunidodelascompetenciasparadeterminarno
sólo el derecho de fondo, sino que con el carácter residual del amparo,
ahora
debe
resolver
sobre
su
procedencia.
El
Estado
le
pide
y
exige
almagistradoquehagaalgopara loquenoha sidopreparado: valorar la
prueba constitucional. En el mejor de los escenarios, estará capacitado
paraaplicarlasanacríticaoelcriteriodeconcienciaaunacontroversiade
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contenido legal. La interpretación constitucional tiene otra lógica y un
espectroinfinitamentemásamplio.
Sólo así puede entenderse la degeneración de las medidas
cautelaresenelAmparodurante lavigenciade laLeyN°23506enquela
amparizaciónqueseacrecentódesde losañosfiniseculares, latimidezde
losfallosenprocesosmediáticosydeladébil jurisprudenciaproducidaen
casiveinte
años.
Este
riesgo
no
puede
ser
deporte
de
aventura
para
los
derechosinmanentesdetodoserhumano.Esapartirdela jurisprudencia
delTribunalConstitucionalqueseempiezaundesarrollointensodeltexto
constitucional no exento de excesos y gruesas sombras de
ensoberbecimiento.Esapartirdeestasinterpretaciones,quesesoportan
en la doctrina extranjera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español, del Tribunal Federal Alemán y de la Suprema Corte
norteamericana principalmente, que se ha dado un aparente avance en
esta hermenéutica probatoria tan singular. Sin embargo, el órgano
jurisdiccionalmásimportantedelpaísnotieneclarolafilosofía jurídicaala
cual se adscribe y plantilla jurisprudencias foráneas importantes pero
inaplicablespara
nuestro
país.
Esporesoqueenelclarooscurodela jurisprudenciadelsupremo
intérpreteconstitucionalsus lucesmásampliasadecirdeRUBIOCORREA
estánreferidasa:
x Determinacióndeloscriteriosgeneralesdeinterpretación.
x Determinacióndelnúcleodurodelosderechosfundamentales.
x Descripción de los derechos fundamentales en general y algunos
detallessobrelosmismos.
Peronoalcanza.Surgeentonces la interrogante¿La importancia
de saber valorar la prueba constitucional va más allá de los que
estrictamente son los procesos constitucionales? Efectivamente, pero
muchasvecesnonosdamoscuentadeello.Aúnsepiensaenelproceso
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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constitucionalcomounactorderepartoenelgrandramaprocesal.Nose
logra entender que es el protagonista principal. Que todos los demás
procesos quedan subordinados a él, si se vulnera algún derecho
fundamental y no necesariamente uno ligado a la tutela jurisdiccional
efectivayeldebidoproceso.
Enreciente jurisprudencia,elTribunalConstitucionalhaseñalado
que
procede
el
Amparo
contra
resoluciones
judiciales
cuando
en
eldesarrollo del proceso madre se haya vulnerado cualquier derecho
fundamental. Esto significa que el más importante órgano jurisdiccional
constitucional ha cambiado de orientación. Inicialmente el Perú se
adscribía en este tema, a la teoría permisiva simple, pero a partir de la
sentencia del expediente Nº 31792004AA/TC se adscribe a la teoría
permitivaamplia.(5)
Esta es una reflexión muy importante para entender que la
pruebaconstitucionalensuvaloración,esaúnunarcanopordescifrar.
2.ElmosaicodeprocesosinnecesariamentecreadosenelPerú
En los últimos años se ha desatado en nuestro país una fiebre
paranoicadetenerochoprocesos(contemos:procesocivil,procesopenal,
proceso laboral, proceso contencioso administrativo, proceso único de
menores, proceso de filiación extramatrimonial, proceso de pérdida de
dominio y proceso constitucional), los cuales ahondan más el problema
denunciado. Nuestros operadores del Derecho que se desenvuelven a
ambosladosdelmostradorestánmásatentosalosautomatismosdecada
trámiteespecialqueregulan lasdiversasnormasprocesalesqueabuscar
elcrecimiento
en
la
destreza
de
la
valoración
de
la
prueba
constitucional.
Sigue sin entenderse que el proceso es un método de debate dialéctico
único e irrepetible, que no puede pluralizarse. No se puede hablar de
"procesos" sino de un método único que respete la igualdad de los
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parcialesylaimparcialidaddeltercero.Loquevaríaeslanaturalezadela
pretensión y de acuerdo a ella se le aplica el catalejo de la valoración
pertinente.
Así se desenvuelven ocho procesos en el laberinto de Dédalo y
aguardandoqueÍcaroconsusalasdecerapuedasacarlodeesemarasmo.
Mientras tanto, nos solazamos con tener el primer Código Procesal
Constitucionalde
Latinoamérica.
Yno
todos
los
jueces
están
preparados
para ello. Tenemos las camisetas auténticas, la pelota oficial y el mejor
estadio,peronosfaltanlosfutbolistas.Lacomúnfaltadelsentidocomún.
Nadiedicenada.Nosllenamosconpoco.Allegisladornacionalloquemás
leinteresaoleimportaes laestadísticaylaforma;elsecoanunciodeun
guarismo, una suerte de sexo sin amor o un acto despojado de toda
responsabilidad jurídica,osea,laantiesenciadelDerecho.
3.LainconstitucionalidaddelamparoresidualenelPerú
Sihemosanunciadoconnopocapreocupaciónquelanormaque,
porsunaturaleza,presentalanecesidaddeintegrarsusvacíosylagunases
laConstitución,y,además,quesehacemuypocopara teneroperadores
quedesentrañeneintegreneltextoconstitucional,esonoestodo.Desde
el01dediciembredel2004rigeenelPerúelAmparoresidualque jubilóal
Amparoalternativodemásdedosdécadasdevigencia.Así,sereduceel
accesoa loqueseconstituyecomoelprincipalelementodedefensapor
losderechosfundamentales.Se imponeunarestricciónqueniporasomo
apareceeneltextoconstitucional.Estaabiertainconstitucionalidadparece
invisiblealosojosdelospadresdelcódigoydesusseguidores.ElAmparo
pasóde
una
protección
amplia
ygenerosa
aotra
reducida
ymezquina.
Y
hablamos de una progresividad de las garantías constitucionales! O sea,
mientrassehaampliado laprotecciónbrindadaporelHabeasCorpus(6) ,
sehaconstreñidoladelAmparo.Esunconciertodeincoherencias.Cuando
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seesperaunaarmoníaentrelosprocesosconstitucionales,unaidentidady
comunión, los principales mecanismos de defensa de los derechos
fundamentales, como son el Amparo y el Habeas Corpus, se colocan en
esquinasdiferentes.Existeunocéanodediferenciaentreellos.
Así, el Amparo residual vigente pretende que el demandante
tenga que demostrar que plantea el Amparo, por no existir otra vía
igualmentesatisfactoria
para
su
pretensión.
Si
ya
era
harto
complicado
que
el juzgador valorara la prueba constitucional, ahora esta limitación se
ahondapordoscircunstancias:
x El juzgadorvaarealizarunaprimeravaloraciónenelamparo:lade
procedencia.
x Posteriormente,realizaráotraquesetornamáscomplejaaún:lade
fundabilidad.
Si la cuesta para arribar a una valoración idónea de la prueba
constitucionalerayadificultosa,laresidualidaddelamparolaconvierteen
unaelevación
absolutamente
vertical,
casi
imposible
de
acceder
ala
cima.
Porello,serepiteunapatologíacomúnatoda laAméricahispanófona: la
incertidumbredeladecisión judicial,resultadodelavaloraciónprobatoria.
No hemos colocado todos los cimientos y construimos la terraza. El
maestro rosarino AL VARADO VELLOSO tiene una frase que se repite
comoecopermanentedesdeelYucatánhastaLaPatagonia:"Los jueces
debendecidirsiono;sinembargoresuelvenniysoyhacenala justicia
impredecible". Unaverdaddegranito.
CONCLUSIÓN
La imprevisibilidad de la valoración de la prueba en los procesos
constitucionalesde la libertadesmonedade librecambioenelPerúpor
lassiguientesrazones:
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x Lavaloraciónde lapruebaconstitucionales lamáscomplejadetodas
lasparcelasprocesalesensedenacionalycontinental.
x Noexistenenella testigos,nipericia,nideclaracióndeparte.Mucho
menosinspección judicial.Sonsólodos.Unofrentealotro.El juezyla
pruebadocumental.
x
Un juez
legal
debe
realizar
la
valoración
de
la
prueba
constitucional
apartirdeunanormadistinta:políticaensuorigenyconabundanciade
vacíosylagunasquela leyyla jurisprudenciadebenintegrar.Ledicen
Constitución. Por antonomasia requiere de normas interpuestas o
normasdedesarrolloconstitucional.Algunasdeestasnoticiasnohan
llegadoalos juzgadoresdeturno.
x El juzgador, además, debe encontrar el derecho constitucionalmente
vulnerado o la afectación al núcleo duro del derecho fundamental,
cuandotodosestosneologismos jurídicossonajenosasuformación.
x Al analizar el amparo debe ubicar a priori el bloque de
constitucionalidad respectivo, labor que realiza entre fardos de
expedientesqueensilenciogritansuinfinitademora.
x ElCódigoProcesalConstitucionalhatraídounamparoque,ademásde
encontrarse de espaldas a la Constitución, es muy especializado. Su
aplicación está a cargo de magistrados no especializados. Un médico
generalrealizatodoslosdíasunaoperacióndealtoriesgo.
Urgeuncambioenlamaneradeenseñar,comprenderyaplicarel
proceso.Esprecisoquenosmiremosalespejoynofrenteauncuadrode
Adonis.Lo imprevisiblese tornaenconfusoyasí degenera lanaturaleza.
Hagamosque lascosassigansucursonaturalynoprohijemos incestosy
fenómenos.ElmensajedelDerechoalaciudadaníadebesersimple,claro
ylógico.Así seráprevisible.Pongamospuntofinalanuestraconfusión.
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NOTAS:
(1) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La prueba judicial. Colección Temas Procesales
Conflictivos.N°1.EditorialJuris.Rosario,Argentina,2007.Pág.9.
(2) MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Thomson. Civitas. Quinta
Edición.
(3) "El derecho constitucional a probar, aunque no es autónomo, se encuentra
directamente ligadoalderechoaldebidoproceso.Seconstituyeunderechobásicode
los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su
pretensiónosudefensa.Segúnestederecho,laspartesountercerolegitimadoenun
proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la
finalidaddeacreditarloshechosqueconfiguransupretensiónodefensa."Expediente
N,"67122005HCrrC(FJ15)”.
(4) "Elderechofundamentala lapruebatieneprotecciónconstitucional,en lamedidaen
quesetratadeuncontenidoimplícitodelderechoaldebidoproceso,reconocidoenel
artículo 139, inciso 3) de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que
asistena las partesdel proceso es la depresentar los medios probatorios necesarios
queposibilitencrearconvicciónenel juzgadorsobrelaveracidaddesusargumentos".
ExpedienteN,"048312005HC/TC
(5) "La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente
por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la
vinculatoriedaddedichosderechosenrelacióncon losórganosqueformanpartedel
Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado
constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los "otros" derechos
fundamentalesquenotenganlanaturalezadederechosfundamentalesprocesales,así
comolaexigenciaderespeto,tutelaypromociónínsitosencadaunodeellos.
Seseñalaquelainterpretacióndelsegundopárrafodel inciso2)delartículo200de la
Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede
concluir sino con la afirmación de que la competencia rationemateriae del amparo
contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos
fundamentalesquesepuedanencontrarreconocidos,expresaoimplícitamente,porla
NormaSuprema.
La
variación
de
una
jurisprudencia,
no
tiene
por
efecto
inmediato
el
cambiodealgunoscriteriosconsolidados jurisprudencialmenteentomoalosalcances
del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos
en losqueseafirmó:a)Queelobjetodeesteprocesoconstitucionales laprotección
de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se
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superpongaosustituyaalrecursodecasación.b)Queseutilicecomounmecanismo
donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instanciasde la
jurisdicciónordinaria.
El Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizará el
controlconstitucionaldelasresoluciones judiciales,elcualseencuentracompuestoen
primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de
coherencia;y,finalmente,porelexamendesuficiencia.
(a)
Examen
de
razonabilidad.
Por
el
examen
de
razonabilidad,
el
Tribunal
Constitucionaldebeevaluarsilarevisióndetodoelproceso judicialordinarioes
relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el
derechofundamentalqueestásiendodemandado.
(b) Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal
Constitucionalprecisesielactolesivodelcasoconcretosevinculadirectamente
conelprocesoo ladecisión judicialquese impugna;de locontrarionoestaría
plenamente justificadoelhechodequeelTribunalefectúeunarevisióntotaldel
proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto
vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal
Constitucional
debe
determinar
la
intensidad
del
control
constitucional
que
sea
necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial
ordinario,afindecautelarelderechofundamentaldemandado
ExpedienteN.o31792004 AA!TC (FJ524).
(6) Al respecto, en la Opinión Consultiva OC9/87 N." 29, la Corte Interamericana de
DerechosHumanos,se justificóyconvalidó laampliaciónde loscontornosdelhábeas
corpusalmanifestarseque"esesencial lafunciónquecumpleelhábeascorpuscomo
medioparacontrolarelrespetoa lavidae integridadde lapersona,para impedirsu
desaparicióno la indeterminacióndesu lugardedetención,así comoparaprotegerla
contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes".
EXPEDIENTE.N."26632003HC/TC.CONONORTEDELIMA.ELEOBINAMABELAPONTE
CHUQUIHUAN
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63
VIIIEEE LLL MMM III TTT OOO DDD EEE LLLAAA SSSAAANNNTTT IIIDDDAAADDD DDD EEE LLLAAA CCCOOO SSSAAA J J J UUU ZZZGGGAAADDDAAA
“Lacosa juzgadahacede loblanco,negro.Originay crea las
cosas;transformalocuadradoenredondo;alteraloslazosde
sangre y cambia lo falso en verdadero. El aforismo tan
estudiado por losdoctores(…)hacehoy sonreír;sinembargo,
pensándolo bien, debería hacer temblar. El juez tiene
efectivamente como el mago de la fábula, el sobrehumano
poder de producir en el mundo del derecho las más
monstruosas metamorfosis, y de dar a las sombras
apariencias eternas de verdades; y porque dentro de su
mundo, sentencia y verdad deben en definitiva coincidir,
puede, si la sentencia no se adapta a la verdad, reducir la
verdad ala
medida
de
su
sentencia”.
PIEROCALAMANDREI,Elogiodelos jueces
1. DESMITIFICACIÓN
Desde el amanecer del Derecho Procesal se han sedimentando
tantosmitosensulargodevenirquehoypodemosafirmarqueexisteuna
mitología procesal. Entre lo más trascendente de su genealogía
encontramoslabuenafeprocesal,lasentenciaquebuscaelbiengeneral,
losmediosalternativosderesolucióndeconflictos, laautonomíaprocesalde los tribunales constitucionales, el abuso procesal de las partes, la
necesidaddepruebaoficiosa,entreotrasHarpías,Gorgonas,Minotaurosy
Caribdisprocesales.
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Estos mitos que desvirtúan la ciencia procesal encuentran
marcadas diferencias con la mitología tradicional de la antigüedad. La
grecorromana,egipciaoindígenasereconocencomouncuerpoderelatos
y leyendas que forman parte de una determinada religión o cultura. Se
tienemeridianaclaridadquefuepropiodeesostiemposrelacionarloscon
una fuerza natural o deidad. Algo muy diferente ocurre con los mitos
procesales.Noseasumequesonsimpleshistoriasy leyendasquesehan
idotransmitiendo
de
generación
en
generación,
sino
que
se
convierten
en
verdaderosdogmas.Ynotolerancuestionamientos.Laintoleranciaseviste
avecesde jurista.
Sinembargo, lomás lamentableesquecuandonuestra realidad
exigerespuestasinmediatasantenuevosdesafíos,seguimosancladosenel
marde lanada.Cuandoelderechodebeacercarsemása larealidadpara
entenderla y regularla, de pronto tropieza con espejismos que no se
diluyen.Yentre losmuchosqueexisten,elmitode lasantidadde lacosa
juzgadaconstituyeunodelosmásgraves.
¿Por
qué
afirmamos
que
se
trata
de
un
mito?
En
realidad,
son
dos
mitos en uno. Primero, entender la cosa juzgada como absoluta
irrevisabilidad e inmutabilidad de lo decidido a través de una sentencia
firme. A esto se le denomina santidad. Y segundo, que en nombre de la
justiciasebusqueromperesasantidad.Yesunmitoporquenuncaen la
historia del proceso la decisión definitiva de una controversia ha sido
siempre y en todo caso auténticamente “definitiva” y como tal
“inmutable”(1).Desdelarestitutioinintegrum(2),pasandoporelrecurso
de injusticia notoria (3) y el recurso de fuerza (4), siempre se dio la
posibilidaddelarevisión.
No existe sistema jurídico alguno que admita con carácter
absoluto la no revisión de las decisiones firmes que hayan adquirido la
autoridad de cosa juzgada. Lo que puede admitir matices es que la
posibilidad de revisión puede darse por circunstancias previstas o
excepcionalesrespectoaunasentenciainjusta.
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2. UNAMIRADAALALEGISLACIÓNCOMPARADA
Soportamos lodicho anteriormente en lossistemas jurídicos del
civil law, common law y el derecho canónico. Todos ellos prevén la
posibilidadderevisaroeliminarunasentenciaquehaadquiridolacalidad
decosa juzgadaconunnuevoprocesodeloqueyafue juzgado.
x
La
ZPO
alemana
(1877)
prevé
la
demanda
de
nulidad
y
la
derestituciónpararevisarunasentenciadefinitivafirme(5).
x LaZPOaustriaca(1895)conocelaactionullitatisendosformas:
i) La Nichtikeitsklage, en la que se revisan errores in
procedendodeparticulargravedad.
ii) LaWideraufnahmsklage,queprocedecuandoelfundamento
delasentenciaserevelea posteriori falsooincompleto.
x EnFrancia,suCPCde1975contemplalaposibilidaddeimpugnar
unasentenciafirmeatravésdelrecursoderevisión.Losmotivosestánseñaladosenelartículo595º(6).
x En Italia, en la misma línea de la legislación francesa, existe la
revocación(yparalosterceroslaoposicióndetercerosordinariay
revocatoria),reguladaenlosarts.395°a403°delCPCde1940.El
plazoparapedirlarevocacióndeunasentenciaesde30días(art.
325).Unasentenciapuedeserrevocada(oseaeliminada):siesel
efecto del dolo de una parte en perjuicio de la otra; si se ha
juzgadoenbaseapruebasfalsasasí declaradastraslasentenciao
si laparte ignorabaqueasí lohabíansido;sitras lasentenciase
hanobtenido
documentos
decisivos
que
la
parte
no
había
podido
presentaral juicioporfuerzamayoroporelhechodeladversario;
si la sentencia es producto de error de hecho resultante de los
actosodocumentosdelacausa;silasentenciaescontrariaaotra
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precedentequeescosa juzgadaentrelaspartes,siemprequeello
nosehayahechovalerenelprocesoenqueseemitiólasentencia
y si la sentencia es producto del dolo del juez declarado por
sentenciapasadaencosa juzgada.Declaradalarevocación,el juez
debeemitirunanuevasentencia,salvoquedebanactuarseotras
pruebas,encuyocasoseremiteelprocesoal juezinstructor(art.
402°). Durante el desarrollo del juicio de revocación es posible
disponerla
suspensión
de
la
ejecución
de
la
sentencia
(art.
401°).
x EnPortugal,segúnsuCPCde1961contra ladecisiónpasadaen
cosa juzgadaprocedetambiénlarevisión(7).
x En España, se conoce la revisión civil (aparte de la audiencia al
rebelde) con un régimen similar al portugués, pero de
competenciadelTribunalSupremo.
x Colombia, Chile y Ecuador tienen el recurso de revisión bajo la
impronta de la Ley de Enjuiciamientos Española de 1881. La
competencia
es
de
la
Corte
Suprema
y
sus
causales
son
muy
similares.
x EnBrasil,suCódigodeProcesoCivilregulaensusartículos485ºal
495ºla“açãorescisória”(8).
x En el common law existe un remedio “extraordinario” que el
derechonorteamericanohadenominadocollateralattac.
x Hasta el Código de Derecho Canónico de 1983 regula un
“extraordinario remedio” bajo la milenaria nomenclatura de la
restitutioinintegrum.
x Los únicos ordenamientos que no regulan figuras similares en
absoluto son los más importantes Códigos argentinos: el Código
delaNación,ellaProvinciadeBuenosAiresyeldeSantaFe.
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3. ELCASOPERUANOFRENTEALESPEJO
EnelcasoperuanoelCódigoProcesalCivilde1993notomónada
de su antecesor, el Código de Procedimientos Civiles que regulaba el
“juicio contradictorio para los procesos sumarios” en su artículo 1083º.
Además, aparentemente ignoró la influencia que podía recibir de la
legislacióncomparadayseoptóporelAnteproyectodeCouturede1945,
esto
es,
la
demanda
de
nulidad
de
cosa juzgada
fraudulenta
(NCJF)
instalada en el artículo 178º (9). Al respecto, exponemos algunos de
nuestroscuestionamientosaestainstitución.Parecenmuchosparaunsolo
artículo:
x Existe una antinomia respecto a que la NCJF sea el mecanismo
para revisar la afectación al debido proceso. La Constitución
PolíticadelPerúregulaelamparocomolavíaindicada(10).
x Laredacciónylatécnicalegislativahasidopocofeliz,pordecirlo
menos, respecto al plazo para interponer la demanda: “Hasta
dentro
de
seis
meses
de
ejecutada
o
de
haber
adquirido
la
calidad
de cosa juzgada (…)”. Una precisión sobre las pretensiones
declarativas, constitutivas y condenatorias ayudarían a
comprendermuchomejorelcómputotemporal.
x La legitimación pasiva constituye un enigma. En las ciencias
médicas, que tienen el lenguaje más técnico del mundo
profesional, si se hace referencia por ejemplo a la apófisis
superiordel sacro, es un axioma que existe una apófisis inferior
del mismo hueso. El derecho no transita estas avenidas de la
deducción.Porloqueelomitiralosdemandados,sepuedeinferir
que estos son todos los protagonistas del proceso originario.
Incluye peritos, auxiliares jurisdiccionales y demás. ¿Mueren
Sansónylosfilisteos?Laomisiónnopareceseruntemamenor.
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GuidoC.AguilaGrados
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x Tampocosonclaros losefectosde lasentencia.Unarealidadtan
delicada debiera tratarse con pinzas de cirujano para no crear
escalerasde inferenciasque finalmente se reprochaa las partes
comoabusoprocesal.EllegisladornuncaseequivocaenelPerú.Y
cuando lo hace critica en tercera persona, como si otro hubiera
sidoelpadredelacriatura.
4. CONCLUSIÓN
Hemospretendidodemostrarque lassantidadescorrespondena
lahagiografía.Aquelladisquisiciónsobre laseguridad jurídicay la justicia
nocolisionanniseoponen,anuestrocriterio,noestáendiscusión.Lacosa
juzgada siempre ha sido un valor relativo desde el más temprano
amanecer del proceso. No existe una metamorfosis propia de estos
tiemposdecambiosvertiginosos.
La seguridad jurídica es consustancial a la cosa juzgada. No se
discute. Empero, desde siempre se ha caracterizado por su relatividad.
Todos losordenamientos diligentes y serios lo regulan. Los sistemas han
estado abiertos permanentemente a que lo decidido sea revisable o
eliminable. Y esto no lesiona seguridad jurídica alguna. En todo el
mapamundi las legislaciones lo contemplan sin mayores traumas y bajo
infinitos nombres. Todas buscan un mismo destino: Que la impugnación
extraordinariafortalezcaala justiciasustancialporencimadelapatología
queencierralaapariencia.
No sabemos si a todos los aficionados a la mitología les pasa lo
mismo.Pero a poco de sentirnos seducidos por tanto derroche de
imaginación e inventiva tropezamos con un muro casi infranqueable. Es
muy fascinante y fácil acceder a tal o cual leyenda pero, a menudo, nos
encontramos con relatos que parecen tener un mundo propio y que
aparentemente no tienen relación con nada. Eso mismo sentimos que
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ocurre con los mitos jurídicos en general y procesales en particular. Nos
distanciandelmundocotidianoqueesdondedebeestaromnipresenteel
Derecho.Sonestupefacientesintelectualesqueanulanlacapacidadlógica
yracionaldelosoperadores jurídicos.
NOTAS:
(1) ARIANODEHO,Eugenia.Instituciones procesales.Obradepróximapublicación.
(2) Institución que tiene su origen probable en el derecho romano arcaico pero que
alcanza su desarrollo en el periodo clásico y que originariamente fue un remedio
extraordinarioqueelmagistradootorgabaaciertaspersonasquehabíanrealizadoun
acto jurídico conforme a Derecho pero contrario a la equidad. Los requisitos para la
concesióndeesterecursoeran:quesehayaocasionadoundaño,quenoexistaotro
recursopara lareparacióndeldaño,quesesolistedentrodeunplazodeterminadoy
queexistaunacausaque justifiquelaconcesióndelaimpugnación.
(3) EraunrecursoprocesalqueconocíaelConsejodeIndiasensusaladegobierno(noen
lade justicia)porserconsideradounamerceddelsoberano.Procedíaencausasciviles
yluego
se
extendió
al
fuero
militar
(4) Este recurso procesal era la facultad que tenía el clero de recurrir a los tribunales
ordinarios de justicia para reclamar sobre los fallos definitivos del fuero religioso. Su
fundamento radicaba en que el rey debía proteger a sus súbditos, incluso a los
miembrosdelclero.
(5) “(…)La ZPO prevé en su §578 dos “remedios” a fin de provocar la “revisión” de una
“sentenciadefinitivafirme”:lademandadenulidadyladerestitución.
La primera puede plantearse cuando ha sido irregular la constitución del juez, haya
participadoun juezimpedidoporleyorecusadoconéxito;cuando lapartenoestuvo
representadaporquiendebíaporleyrepresentarla(§578ZPO).
La
demanda
de
restitución,
en
cambio,
puede
fundarse
(§
580
ZPO)
“en
errores
sustancialesdelasentenciaimpugnada,comolaviolacióndelosdeberesdeltestigo,el
fraude procesal, la violencia ejercitada en el procedimiento, la dolosa violación del
derechoydescubrimientodeundocumentorelevanteounaprecedentesentenciaen
materiapasadaenautoridaddecosa juzgada”.
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Ambas demandas (que podrían plantearse conjuntamente, pero la de nulidad tiene
prioridadsobreladerestitución),debenserplanteadasdentrodelmesdeconocidala
causa, pero ya no tras cinco años desde que la sentencia quedó firme (§586).
Competenteparaconocerdetalesdemandasesel juezqueemitiólasentencia(seade
primerainstancia,deapelaciónoemitidaenrevisión,§584ZPO).
Lasdemandasdan lugaraunprocesoqueseconcluyeporsentencia,contralacualse
pueden interponer los medios de impugnación ordinarios (§ 591 ZPO) (…)”. ARIANO
DEHO,Eugenia.Op.cit.
(6) Lascausalesson:
1. Siresultare,despuésde lasentencia,queéstasepronunciómediandofraudede la
parteencuyobeneficiosedictó;
2. Si, después de pronunciada la sentencia, se recobraren documentos decisivos que
hubieransidoretenidosporobradealgunaotradelaspartes;
3. Silasentenciahubiererecaídoenvirtuddedocumentosreconocidoscomofalsoso
cuyafalsedadsehubieradeclarado judicialmentedespuésdehabersedictado.
4. Si la sentencia hubiere recaído en virtud de informes, testimonios o juramentos
judicialesquesehubierandeclaradofalsosdespuésdehabersedictado.
(7) Lascausalesson:
1. Outra sentença transitada em julgado tenha dado como provado que a decisão
resultadecrimepraticadopelo juiznoexercíciodassuasfunções;
2. Se verifique a falsidade de documento ou acto judicial, de depoimento ou das
declarações de peritos ou árbitros, que possam, em qualquer dos casos, ter
determinadoadecisãoarever,nãotendoamatériasidoobjectodediscussãono
processoemquefoiproferida;
3. Seapresentedocumentodequeapartenãotivesseconhecimento,oudequenão
tivessepodidofazeruso,noprocessoemquefoiproferidaadecisãoarevereque,
por si só, seja suficiente para modificar a decisão em sentido mais favorável à
partevencida;
4. Severifiquenulidadeouanulabilidadedeconfissão,desistênciaoutransacçãoem
queadecisãosefundou;
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5. Tendocorridoaacçãoeaexecuçãoàrevelia,porfaltaabsolutadeintervençãodo
réu,semostrequefaltouacitaçãoouqueénulaacitaçãofeita;
6. Sejainconciliávelcomdecisãodefinitivadeumainstânciainternacionalderecurso
vinculativaparaoEstadoPortuguês;
7. Olitígioassentesobreactosimuladodasparteseotribunalnãotenhafeitousodo
poderquelheconfereoartigo665.º,porsenãoterapercebidodafraude.
Larevisión
se
plantea
ante
el
propio
juez
que
emitió
la
sentencia.
No
puede
plantearse
trashabertranscurridocincoañosdequelasentenciapasóencosa juzgadaydentrode
los 60 días de conocida la causal (art. Art. 772). En este sentido, es similar a lo que
prescribeelordenamientoalemán.
Deconsiderarseprocedente larevisión,seemiteunanuevasentencia,seprosiguecon
elprocesoosimplementeseledeclaranula(art.776).
(8) Art.485ºAsentençademérito,transitadaem julgado,podeserrescindidaquando:
I severificarquefoidadaporprevaricação,concussãooucorrupçãodo juiz;
II proferidapor juizimpedidoouabsolutamenteincompetente;
III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
colusãoentreaspartes,afimdefraudaralei;
IV ofenderacoisa julgada;
V violarliteraldisposiçãodelei;
Vl sefundaremprova,cujafalsidadetenhasidoapuradaemprocessocriminalou
sejaprovadanaprópriaaçãorescisória;
Vll depoisdasentença,oautorobtiverdocumentonovo,cujaexistência ignorava,
oudequenãopôdefazeruso,capaz,porsisó,deIheassegurarpronunciamento
favorável;
VIII houver fundamentopara invalidarconfissão,desistênciaou transação,emque
sebaseouasentença;
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IX fundadaemerrodefato,resultantedeatosoudedocumentosdacausa;
X a indenização fixada em ação de desapropriação direta ou indireta for
manifestamentesuperiorinferioraopreçodemercadoobjetodaação judicial.
(9) CódigoProcesalCivildelPerú:Artículo178º.
“Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de
conocimientola
nulidad
de
una
sentencia
ola
del
acuerdo
de
las
partes
homologado
por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido
seguidocon fraude,ocolusión,afectandoelderechoaundebidoproceso, cometido
poruna,oporambaspartes,oporelJuezoporésteyaquellas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere
directamenteagraviadopor lasentencia,deacuerdoa losprincipiosexigidoseneste
Título.
Enesteprocesosólosepuedenconcedermedidascautelaresinscribibles.
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin
embargolanulidadnoafectaráatercerosdebuenafeyatítulooneroso.
Silademandanofueraamparada,eldemandantepagarálascostasycostosdobladosy
unamultanomenordeveinteunidadesdereferenciaprocesal”.
(10) ConstituciónPolíticadelPerú:Artículo200ºinciso2.
“LaAccióndeAmparo,queprocedecontraelhechouomisión,porpartedecualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidospor laConstitución,conexcepcióndelosseñaladosenelincisosiguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de
procedimientoregular “.(Elresaltadoesnuestro)
Por lo que se colige que sí procede contra resoluciones emanadas de un proceso
irregular. El Perú, a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, luego de
adscribirse a la teoría permisiva moderada con la sentencia Apolonia Collca Choque,
mutóhacialateoríapermisivaamplia,estoes,nosóloprocedelademandadeamparo
contra una sentencia firme cuando se haya vulnerado el debido proceso y la tutela
jurisdiccionalefectiva,sinocuandosehayavulneradocualquierderechofundamental.
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73
IXLLL AAA EEE NNNSSSEEE ÑÑÑAAANNNZZZ AAA DDD EEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO PPP RRR OOOCCCEEE SSSAAA LLL SSSUUU SSSTTT EEE NNNTTT AAADDDAAA EEE NNN EEE LLL MMM OOODDD EEE LLLOOO CCCOOONNNSSSTTT IIITTT UUU CCCIII OOONNNAAA LLL
1.INTRODUCCIÓN
Elpresenteartículopretendehacerecodelpuntodepartidadela
doctrinagarantista:entenderelprocesoapartirde laConstitución.Nada
más lógico y elemental que eso. Entonces la responsabilidad de quienes
hacemos docencia de la ciencia procesal es mayúscula. Por ello,
pretendemos llamar la atención sobre la desconexión existente entre la
enseñanza del Derecho Procesal y lo ordenado en los textos
constitucionalesde nuestrospaíses.Nuestro propósitoes demostrar que
este
desfase
no
se
produce
por
generación
espontánea.
Es
la
propia
legislaciónprocesalquesealejadelostextosexpresosdelaCartaMagnay
documentos internacionales. Descansa entonces en nosotros la
responsabilidad de advertir a los estudiantes y abogados que se debe
hacer un colador de constitucionalidad en el estudio del proceso. Por
último, proponemos que las intenciones de una enseñanza innovadora
busquen también mecanismos de repensar el proceso a la luz de la
Constitución.Eseseelmomentoenqueseproduceelpuntode inflexión
profesional de un jurista. Posteriormente, casi siempre es tarde. Y el
consecuentedaño,irreversible.
2.CONTENIDO
«Deslumbrada por tantasy maravillosas invenciones, lagentede
Macondo no sabía por dónde empezar a asombrarse. Se trasnochaban
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contemplando las pálidas bombillas eléctricas alimentadas por la planta
que llevó Aureliano Triste en el segundo viaje del tren, y a cuyo
obsesionantetumtumcostótiempoy trabajoacostumbrarse.Seindignaron
con las imágenes vivas que el próspero comerciante don Bruno Crespi
proyectaba en el teatro con taquillas de bocas de león, porque un
personaje muerto y sepultado en una película, y por cuya desgracia se
derramaronlágrimasdeaflicción,reaparecióvivoy convertidoenárabeen
la película
siguiente.
El
público
que
pagaba
dos
centavos
para
compartir
las
vicisitudes de los personajes, no pudo soportar aquella burla inaudita y
rompió la silletería. El alcalde a instancias de don Bruno Crespi, explicó
medianteunbando,queel cineeraunamáquinadeilusiónquenomerecía
los desbordamientos pasionales del público. Ante la desalentadora
explicación, muchos estimaron que habían sido víctimas de un nuevo y
aparatosoasuntodegitanos,demodoqueoptaron por novolver al cine,
considerando que ya tenían bastante con sus propias penas para llorar
fingidasdesventurasdeseres imaginarios.»(Fragmentode«Cien Añosde
Soledad»deGabriel GarcíaMárquez)
En
el
artículo
8°
de
la
Convención
Americana
de
Derechos
Humanos1y,apartirdeaquí,enelartículo14°delPactoInternacionalde
DerechosCivilesyPolíticosyenelartículo139°delaConstituciónPeruana
de1993,seencuentranlospuntosdereferenciaparaeldiseñodelidealde
proceso.
Estosmandamientossupranacionalesylocalesdebieranconstituir
el punto de partida del proceso y, como corolario, de su enseñanza. No
podemos desconocer que todo proceso que se desarrolle en un Estado
Constitucional de Derecho debe ubicarse dentro de las referidas
coordenadas. Esto, a la luz de la diagramación del Derecho Procesal
peruano,resultaserunafantasía.
Poralgunarazónquedesconocemos,desdesiempreenmipaísse
habuscadoqueelDerechoProcesalylaConstitucióntransitenporcarriles
distintosynoconcéntricoscomoindicaelespírituconstitucional.
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Desde siempre, tanto legisladores como jueces, en su mayoría,
hanhechoelesfuerzopormostrarquelaConstituciónestámásorientada
a lo político o a los controles entre las relaciones de poder que al
reconocimiento y protección de derechos fundamentales. Los esfuerzos
quesehacenporevitarqueestocontinúenosonsuficientesyenalgunos
casosresultahastaparadójico.
En
la
última
década,
el
Tribunal
Constitucional
peruano
ha
producidouna jurisprudenciaorientadaaladescripciónydesarrollodelos
derechosfundamentales,laborcasiinéditaenelderechointerno.Yenese
orden de cosas ha advertido en más de una ocasión que la regulación
procesaleraincoherenteconlospreceptoscardinalesmencionados.
Sin embargo, su naturaleza de supremo intérprete de la
Constitución parece haberse convertido en un campo minado en el que
frecuentementetropiezaconmarcadaautosuficiencia2.,Sufundamentode
existencia se convierte en su dosis de veneno que desanda todo lo
avanzado.Nohasidocapazdefrenarsuensoberbecimiento3.
Y así el Derecho Procesal transita los extramuros de la
Constitución. ¿Podría esperarse entonces que la enseñanza del Derecho
Procesal esté sustentada en la Constitución? No le podemos pedir a
nuestrosdocentesquelevantenrascacielosdedocenciasiledamoscomo
materialsólo arcillayarenamovedizacomobasamento.Existe uncráter
ostensible que no se avizora desaparecer en el corto plazo. A nuestro
criterio, lomencionadohastaaquí eselpuntoneurálgicodeldesenfoque.
Hubodefectos de diseño. Y los docentes trabajamosbajo este marco de
referenciadeespaldasaltextoConstitucionalexpreso.
Elreceptor
de
la
enseñanza
del
Derecho
se
encuentra
entonces
en
un marasmo de confusión: la Constitución y los Tratados Internacionales
deDerechosHumanostocanunasinfoníaenlaVienadeSchubertyStrauss
ynuestrosordenamientosprocesales,conelacompañamientomusicalde
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nuestra jurisprudencia, nos brindan diversos ritmos de reggaeton y hip
hop.
Estapostalquedescribimosnoesprecisamenteunsouvenir que
tenemos en el Perú para mostrarlo con orgullo. Es una patología que
preocupa porque se agrava y se desarrolla in crecendo y cuyas
consecuenciashastaahorasonirreversibles. Reconocemoslafrontalidady
crudeza
en
el
diagnóstico.
Empero,
tenemos
la
convicción
que
es
necesario. Hasta ahora sólo se había hablado en tono de rumor
malintencionado.
Esfuerzos como el que nos aglutina a tantos autores y de tan
diversasnacionalidadesenestaobra(1)constituyen losprimeros intentos
serios por crear un antídoto para que las próximas generaciones de
abogadosseencuentrenconunaenseñanzadelDerechoProcesalqueno
adolezcadeestasirregularidades.Laresponsabilidadprimeralatienenlos
legisladores y los órganos jurisdiccionales. Poco podemos hacer los
docentes y facilitadores si no existe este requisito indispensable de
armoníaprocesalconlaCartaPolíticaFundamental.
En nuestros países se enseña lo que está en la norma. Somos
voceros de las normas y, en el mejor de los casos, sus intérpretes y
analistas. Finalmente, todo lo que digamos no tendrá consistencia si
nuestrosalumnosseestrellancontraelmurodegranitoqueconstituyela
realidad.Noesfácildescribiresto.Empero,nopodemosveniracontarun
cuentodehadasenunarealidadenlaquesilbanlasbalas.
A continuación, haremos una breve descripción de la más que
preocupante
coyuntura
por
la
que
atraviesan
los
principales
ordenamientosprocesalesenelPerú:
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a. El Código Procesal Civil no sólo es incongruente con la
Constitución, sino que además no respeta sus propios
principios.
Teniendo como experiencia más inmediata el Código de
Procedimientos Civiles de 1912 y su estela de gruesas sombras sobre
excesoen laconductade las partes, ochentaañosdespuésse diseñóun
procesoque,
en
su
afán
de
corregir
las
falencias
advertidas,
otorgó
alos
jueces mecanismos de represión hacia las partes que colisionan
gravemente con la Constitución. Se tiene como punto de partida la
conductairregulardelaspartes4.Yconesto,selegislasobrelaexcepción.
Undespropósitodeltamañodeunamontaña.
Loqueesmásgraveaúnesqueestaboladenievenosedetieney
sigue creciendo aún más. Una modificatoria de finales del año 2007
señalaba que si las partes no asistían a la audiencia de pruebas, el juez
daba por concluido el proceso. El fundamento de tal genialidad era la
búsquedadeconcretarlosprincipiosdeeconomíayceleridadprocesal.No
se consigue ni lo uno ni lo otro. La solución propuesta no genera cosa
juzgada.
La pereza intelectual de muchos abogados peruanos les impide
advertirestacordilleradeloabsurdo.LapenúltimamodificatoriaalCódigo
ProcesalCivilperuanosedioenlaprimeramitaddel2008.
Otravez,uncantoalairracionalidad.Enlabúsquedadesorbitada
de economizar tiempo en el proceso, se terminó por desnaturalizar los
mismos.Yasí entrepaliativosmenoresloslegisladoresperuanossehacen
masajesasuego,mientraslos justiciables languidecenensu luchacontra
fantasmas creados. La última modificatoria al CPC peruano fue la Ley N°
29364,del29demayodel2009,quetraíasupuestastransformacionesal
recurso de casación y queja. La modificación tuvo tanta trascendencia
como un timbre en un cementerio: ninguna. Mejor nos corregimos.
Empeoróeltratamientodelacasaciónhaciéndolomásdifusoyconfuso.
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78
b. El Código Procesal Penal se vende en un frasco que no le
corresponde: proclama ser acusatorio y es una prolongación
delsistemamixto.
Sevieneimplementandoennuestropaísdesdeelaño2004,yaen
la mitaddel país, el nuevoCódigoProcesalPenal (Decreto Legislativo N°
957). Dicha norma ha sido proclamada por sus autores y principales
docentes
universitarios
(en
pregrado
y
posgrado)
como
un
modeloacusatorio adversarial; sin embargo, encontramos en él instituciones de
corte inquisitivo tales como la actuación de prueba de oficio, la
introduccióndepruebaatravésde la lecturadepiezas, lavariaciónde la
calificación jurídicadelaconductaporlosmagistradosenbasealiuranovit
curia, disposiciones que lo hacen continuación del sistema mixto del
Código de Procedimientos Penales de 1940, situación que no ha sido
discutida y clarificada por los especialistas del Derecho Procesal Penal
peruano.Yclaro, losreceptoresrepiten loqueescuchanenelmodelode
enseñanzaverticalqueespreponderanteenelPerú.
Amediadosdelaño2009undatoestadísticooriginóquesetirará
mantequillaal
techo
en
muchos
sectores
relacionados
al
nuevo
sistema:
UnprocesoenelCuscohabíadurado… ¡6horas!Sin interesaranalizarel
camino recorrido se celebró la meta. Pareciera que la estadística se
imponea la razón.Hace recordaraquelloscensosen losquesiyo tengo
doscasasyUd.noaccedealacasapropiaaún,elresultadoarrojaquecada
unotieneunacasa.
c. El Código Procesal Constitucional es obligatorio para todos
menos para el Tribunal Constitucional que puede
«reinterpretar»la
Constitución.
La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional trajo
vientos de esperanza e ilusión sobre la defensa de los derechos
fundamentales,principalmente,yelordenconstitucionalengeneral.
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79
Sinembargo,eselmismosupremointérpretedelaConstituciónel
quesalta la legalidad imperantecuandoensurazonamientosostieneque
su carácter de non plus ultra de la constitucionalidad puede variar lo
señalado taxativamenteen laConstituciónyenelCódigoenmención.El
artículo202.2de la Constituciónseñalaqueel TCes «laúltima instancia
para conocer las resoluciones denegatorias del hábeas corpus, amparo,
accióndecumplimiento,yhábeasdata».Aquí,unaprimerainterpretación
nos
lleva
a
pensar
que
el
término
«denegatorio»
es
sinónimo
de
«improcedenteoinfundado».
En el mismo sentido, el artículo 18 de la Ley N° 28237 (Código
Procesal Constitucional) señala que el recurso de agravio sólo procede
«contra la resolución de segundo grado que declara fundada o
improcedenteunademanda»(sentenciadesestimatoriaodenegatoria).
Una primera lectura de este dispositivo nos dice que no sería
admisibleutilizardicha institucióncuando lasentenciadesegundogrado
seafundada.
Contra todo lo que indica una interpretación racional y la lógica
jurídica, el Tribunal Constitucional peruano ha determinado que el
mencionado recurso también procede contra resoluciones estimatorias
cuandoéstasvulnerensusprecedentesvinculantes5.ElTCexplicaqueesta
interpretación va más allá de lo literal a favor de una mayor seguridad
jurídicayque,denoserasí,seríaimposiblesuaplicación.Estoquehacesin
parpadear el Tribunal Constitucional, es apoyado por una supuesta
“autonomíaprocesal”quepareceunapatentedecorsoparaunaactividad
irrefrenableeilimitada.Sibienesciertoque,recientementeelTChadado
marchaatrásenestedespropósito,quedademostradoquecuandonohay
límitessepuedenconsumarhastaloinexplicable.
Estapenosarealidadnoterminaconestadesviadaenseñanzade
laparteteórica,sinoquehayqueañadirlelosgravesdesvíosenlapráctica
procesal. El panorama que se observa es desolador. Este ambiente
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irrespirablesecontaminaaúnmáscuandolaenseñanzade laprácticadel
derechoprocesalserealizaenveintemetroscuadrados.Casiesinexistente
elacercamientoentreelinminenteoperadordelDerechoconelescenario
futuro.
El primer encuentro laboral del abogado joven es como
practicantey,entonces,ejecutadiligenciasparalasquenonecesariamente
ha debido estudiar derecho (hace de notificador, cartero, conductor,
mensajero, mecanógrafo, secretario, mozo, entre otras cosas). Es elprincipioderepetidasfrustraciones.Ydamospordescontadoqueestose
recreaenunescenariolaboral
Enotroscasos,losíndicesdedesocupaciónabogadilsonaltísimos.
Enmediodeestadisonanciaentrela ley(conminúscula)y laLey
(con mayúscula) se desata en el proceso un enfrentamiento ideológico
antagónico e irreconciliable: publicismo y garantismo. Como nada está
definido,elcursantedeunposgradoandadesorientadoentreunayotra
posiciónsegúneldocentedeturno.
En la mayoría de casos, los estudios de maestría no sólo los
procesales no responden a una filosofía determinada. No egresan
abogadosconunperfildefinidodeescuela jurídica.
Aúnsiendoposicionesdiscutibles,notomanunestandarte:tienen
lasmanoslibresparaasirlamásoportuna.Sehaconfundidolaaperturay
tolerancia de posiciones en la universidad con una torre de babel
ideológicaquesuenaa vacío. Losmaestrandosnosabencual seráel ojo
censor,cualeselprismaquesevaautilizaranteelfenómenoprocesal.
¿Cómo explicar este laberinto infinito e inconstitucional? La
explicaciónla
encontramos
en
la
conveniencia
de
todos
los
sectores.
No
hay que bucear en aguas más profundas. Mientras todos tengan sus
objetivoscumplidos,quelaenseñanzadelDerechoespereconlapaciencia
deJob.
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3.CONCLUSIONES
1. La enseñanza del Derecho Procesal en el Perú se realiza en la
mayoría decasos de espaldas a los mandatos expresos de la Carta
Política Nacional y los Tratados Supranacionales de Derechos
Humanos.
2. Estaausencia
de
constitucionalidad
procesal
no
tiene
como
punto
de
partidalaenseñanza,sinolalegislación.Comoladocenciatradicional
esexegética,esteyerroqueseinicióconloslegisladoresseextiende
comounadiásporaportodoslosoperadoresde justicia.
3. Los tres principales ordenamientos procesales acogen figuras
inconstitucionales. Casi todas evidentes y groseramente claras. Se
deducequeexisten interesesparaque lanormatividadprocesalviva
enlasantípodasdelaconstitucionalidad.
4. Lo señalado líneas arriba determina un mosaico de posiciones que
degeneran en una ausencia de ideología procesal. Más allá de las
denominacionesenfrentadas,esimportanteapostarporlaquetenga
elcordónumbilicalunidoalaConstitución.
4.RECOMENDACIONES
1. La enseñanza del Derecho Procesal debe tener una fuente primaria
deorigen:laConstituciónylosTratadosInternacionalesdeDerechos
Humanos. La legislaciónprocesal debeser la fuentesecundaria que
nacedelgenerosovientredelaprimera.Sinoesasí,todasentencia,
por muy justa que parezca, nunca será más que una caricatura de
justicia.
2. Estecontrasteley(normalegal)Ley(normaconstitucional)debeser
permanente motivo para el cursante durante el proceso de
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enseñanzaaprendizaje del proceso. Superado el Estado Legal de
DerechoporeldeEstadoConstitucionaldeDerecho,sedebebuscar
queelenunciadoaterriceenlacotidianidad judicial.
3. Ante el escenario de abundancia de figuras procesales
inconstitucionales,sedebetenerunaposiciónfirmequedejeen los
profesionales la flama encendida para mayores alcances. Cada
incongruencia
inconstitucional
debe
ser
materia
de
elaboración
ydefensadetesis.Lapresiónacadémicadebetorcerlapolitizaciónde
lalegislación.
4. Ante la anomia de los principales actores legislativos, los
maestrandos, magísteres, doctorandos y doctores de los escenarios
académicos de posgrado son los llamados a vestirse con ropa de
comandoparaasumir la luchaporunprocesoqueseconstituyaen
unagarantíade justiciaypazsocial.
NOTAS
(*) ArtículoqueformapartedelLibroHomenajealmaestroAdolfoAlvaradoVelloso:“Lafe
delhombreensí mismoolaluchaporlalibertadatravésdelProceso”.
(1) CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artículo 8. Garantías
Judiciales:
1. Toda personatienederechoaser oída,conlasdebidasgarantíasy dentrodeun
plazo razonable, por un juezo tribunal competente, independientee imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formuladacontraella,o para ladeterminacióndesusderechos
y obligacionesdeordencivil,laboral, fiscal odecualquier otrocarácter.
2. Toda persona inculpadadedelito tienederechoaquese presumasu inocencia
mientrasnoseestablezca legalmentesuculpabilidad.Duranteel proceso, toda
personatienederecho,en plenaigualdad,alassiguientesgarantíasmínimas:
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a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete,sinocomprendeonohablael idiomadel juzgadootribunal;
b. comunicación previay detalladaal inculpadodelaacusación formulada;
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacióndesudefensa;
d. derechodel inculpadodedefenderse personalmenteodeser asistido por
undefensor
de
su
elección
y de
comunicarse
libre
y privadamente
con
su
defensor;
e. derechoirrenunciabledeser asistido por undefensor proporcionado por el
Estado,remuneradoonosegúnlalegislacióninterna,siel inculpadonose
defendiere por sí mismoni nombraredefensor dentrodel plazoestablecido
por laley;
f. derechodeladefensadeinterrogar alostestigos presentesenel tribunal
y deobtener lacomparecencia,comotestigoso peritos,deotras personas
que puedanarrojar luzsobreloshechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable,y
h. derechoderecurrir del falloante juezotribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de
ningunanaturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por losmismoshechos.
5. El proceso penal debeser público,salvoen loqueseanecesario para preservar
losinteresesdela justicia.
(2)
Exp.
N°
0020
2005
AVTC
y
0021
2005
AVTC
(acumulados).
2.
(.
.
.)
El
Tribunal
Constitucional,comomáximointérpretedelaConstitucióny órganosupremodecontrol
de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y
complementar laregulación procesal constitucional atravésdela jurisprudencia,enel
marcodelos principiosgeneralesdel DerechoConstitucional material y delos finesde
los procesosconstitucionales.
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(3) Exp. N° 2877 2005PHc¡rC. 23. (. . .) el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder
ConstituyenteConstituido,seencargaderesguardar lasujecióndel ejerciciodel poder
estatal al plexodel sistemaconstitucional, la supremacíadel textoconstitucional y la
vigencia plenaeirrestrictadelosderechosesencialesdela persona.Deahí que formen
partedesuaccionar, ladefensa intotode laConstitucióny de losderechoshumanos
antecualquier formadeabusoy arbitrariedad estatal.(www.tc.gob.pe)
(4) Un procesalistaargentinodemucha influenciaenmi paíshahechodel abuso procesal
unasuertedebandera.Su puntode partidaesquelosabogadossiemprehilvanaremos
algunaartimaña
con
el
afán
de
oscurecer
el
proceso
y en
esa
penumbra
sacar
un
rédito
para el resultado final. Por ello, la legislación debe ser defensiva, previsorade estas
conductasholocaústicasy negativas.
(5) Exp.N°48532004PA/TC 25.El Tribunal consideraqueunadecisión judicial emitidasin
tomar encuentalos precedentesvinculantesdel supremointérpretedelaConstitución
aplicablesal caso,violael ordenconstitucional y debeser controlado por esteColegiado
atravésdel propiorecursodeagravio,quedebehabilitarseenestesupuestocomoel
medio procesal máseficaze idóneo pararestablecer lasupremacíade laConstitución,
alterada tras una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso
constitucional.EsteColegiadoestima por tantoquedebidoalanaturalezadel agravioy
la objetividad de su constatación, en la medida en que los precedentes son reglas
precisasy clarasquenoadmitenun juegointerpretativo por partedelos jueces,relegar
sucontrol al trámitedeunnuevo procesodeamparoresultaríaenel mejor deloscasos
inadecuado.
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XLLL AAA FFFEEE DDD EEE LLL HHHOOOMMM BBB RRR EEE EEE NNN SSS ÍÍÍ MMM III SSSMMMOOO OOO LLLAAA LLLUUU CCCHHHAAA PPP OOO RRR LLL AAA LLL III BBB EEE RRR TTT AAADDD AAA TTT RRR AAA VVV ÉÉÉ SSS DDDEEE LLL PPP RRR OOOCCCEEE SSSOOO (PrólogodellibrohomenajeaAdolfoAlvaradoVelloso)
(Discursode presentacióndel LibroHomenajea Adolfo AlvaradoVellosoel jueves
13denoviembrede2008enel TeatroEspañol de Azul conmotivodel XCongresode
DerechoProcesal Garantista).
Aúntengolasensacióndeestarusurpandoesteespacioalmásde
medio centenar de autores que han colaborado con los estudios
procesalesqueconformanestamagnaobra.Enrealidad,nuestralaborno
va más allá de algunas coordinaciones editoriales y de compilación de
estos
extraordinarios
trabajos
(mérito
exclusivo
de
los
autores,
con
exclusión del suscrito). Por ello, pido indulgencia a todos ellos si estas
líneas no logran expresar los sentimientos y emociones que provoca el
homenajeadoenestaspáginas.
De lo que sí estoy seguro es que este libro tiene un valor
intangible:hasidoescritocon lamenteyelcorazón.Ensumayoría, los
artículostienenunacuestión previa:unasglosasdetributoa lagrandeza
del Maestro procesalista. A través de estos mensajes todo lector
entenderádeloqueescapazdedespertarelabanderadodelgarantismo
procesal. El que lo conoce lo reconocerá fácilmente por la comunión de
sensaciones
que
genera.
El
que
lo
desconoce
lo
descubrirá
en
su
dimensión profesional y humana. Entonces, todos propios y extraños
entenderánel porquéde este homenajealmaestro ADOLFO ALVARADO
VELLOSO.
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ALVARADOVELLOSOes de aquellos hombres quenacenconel
donde la inmunidada la indiferencia.Lasmentesabiertasaunrepensar
delDerechoProcesalsesentiránatraídosirremediablementeporsulógica
incuestionabley,sibiennosiempreloseguirán,terminaránadmirándoloy
queriéndolo.Lasquenotienenesapredisposiciónpropiade lacienciase
pondránen lasantípodasy locuestionarán implacablemente.Comosea,
nunca pasará inadvertido. Muestra tangible de lo expresado constituye
este
testimonio
de
tributo
de
la
comunidad jurídica
procesalista
de
Iberoamérica.
Pero, ¿en qué consiste la personalidad atrapante de AAV?, ¿de
qué está hecha esa fuerza centrípeta que irradia permanentemente? La
respuestalaencontramosenelrótulodeestaobra:«Lafedelhombreen
sí mismoolaluchaporlalibertadatravésdelProceso».
Y es que este jurista nacido en Rosario el 1 de mayo de 1935,
luego de siete lustros de judicatura, decidió ponerse al otro lado del
mostrador y se vino haciendo patria desde la Universidad Nacional de
Rosario
portando
la
bandera
de
un
proceso
con
igualdad
de
los
parciales
como último bastión de la libertad. Salió a recorrer el orbe procesal y
posibilitóqueabogadosdeAméricayEuropaestemosreunidoshoyaquí.
Consuincansableluchaporunprocesolibertarioseganóelmonumentoa
lafedelhombreensí mismo.Creyósiempre,hastacuandoyanadiecreía.
Todoestoparaacabarconelprocesopublicistaquenoshanimpuesto.Esa
suertedepecadooriginal jurídicoconelquenosformanenlasfacultades
detodos lospaíses.Todossusseguidoressomosconversos.Apostamosa
un reverdecer académico. A una segunda juventud despertada por el
garantismo. Por ello, podemos decide con sonrisa agradecida: ¡Gracias,
maestro!
Irrumpió hacia todo el continente desde la bella y generosa
Rosario,queloacunóyformó.Asus73añossiguesiendoelnúmerouno
total del procesalismo latinoamericano. Otro ejemplo de que la vigencia
pocotienequeverconlaedad.
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Esel«rosarinoerrante»,viajerovocacional.Vinoparaneutralizar
esa seria crisis de enfoque cuando no se advertía un horizonte claro,
luminoso. Lo hizo cuando cada vez los nubarrones eran más oscuros y
densos. Tuvo la fe para rescatar el proceso. Para que deje de ser un
trámite insípido, inodoroe incoloro.El ircontra lacorriente ledaeltinte
deloshechosmemorables.NielincendiodelafacultaddeDerechodela
UNRdetuvoelandarvirtuosodelaMaestríaqueéldirige.Todograciasa
esteatlante
del
Derecho
Procesal.
Es
un
motor
que
no
se
apaga
jamás.
Testigosdeestaafirmaciónsontodos lospresentes.Ante lasola
convocatoria del maestro, llegamos de los cuatro puntos cardinales
abogadosdemásdeunadocenadenacionalidades.ADOLFOALVARADO
VELLOSOesun líderaglutinante,deesosque juntaa todosy losmanda
paraadelante.Promueve tribunayproscenioa losmás jóvenes.Loscría,
los protege y cuando ya pueden volar, desafía sus competencias y
capacidadescultivadas.Estagenerosidadesmásraraaúnporqueproviene
deun jurista.Noestáprohibidoimitarloyseríabuenohacerunascuantas
copiasyrepartirlo.
Por eso también este homenaje. La generosidad de ADOLFO
ALVARADO no conoce los límites de tiempo. Esto hace posible que en
estas páginas se junten juristas reconocidos y abogados promesas,
separados en edad hasta por... ¡medio siglo! Una estrella más a su
firmamentodelogros.
Los publicistas nunca le perdonaran que no esté con ellos.
Sentiránsuausenciacomouncráterostensible.Lesproducefrustraciónel
no tenerlo en su grey. No sólo los privó de su sabia danza sino que les
apagó las lucesen lomejorde la fiesta. Impidióel tañidomonocordede
unasolacampana.Debidoaestoespermanentementebloqueadoensu
trayectoriavertiginosa.Haytemordedejarleterritorioslibresparadebatir
ydisentir.Nonoslocontaron,lovivimos.Cuandocomenzamosarecorrer
todo lo extenso del mapa peruano con el discurso garantista, todos los
volcanesinquisitivos,enojados,tosieronlava.
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Peroseríaherejegastar todas las líneasenuna ideadeproceso
quenolasmerece.Volvamosalhomenajeado.DiceUno,eltangoinmortal
deEnriqueSantosDiscépolo:«Unobuscallenodeesperanzas.../elcamino
que lossueñosprometieronasusansias/Sabeque laluchaescruelyes
mucha.../peroluchaysedesangraporlafequeloempecina…»
ConvertidoenelprotagonistadeUno,AAV luchó,sangróycorrióconfe,
empecinadoen
no
perder.
Yno
perdió.
Logro
una
victoria
que
es
el
fresco
quehoyofreceelGranTeatroEspañoldeAzul.
Finalmente,unaspalabrasalospresentesaquí.Alafeligresíadel
gran CongresodelProcesalismo de la Libertad.Losautoresde estaobra
saludamos a quienes con una devoción casi religiosa en el amanecer de
noviembre que, desde hace diez años, convergen en esta cervantina y
extraordinaria ciudad. La asistencia a Azul es un fenómeno único en el
mundo jurídico: en esta primera década, el número de asistentes ha
sumadocifrasdecincoguarismos.Encomparaciónconlosencuentrosde
la vereda del frente, es menos millonaria, menos mediática, menos
glamorosa...
Pero
es
más
pura,
más
doncella.
Uno
la
siente
más
digna
para
hacerlanuestra...yparasiempre.
Dr. Adolfo Alvarado Velloso: Observe este mar humano aquí
congregadoconmotivodesuhomenaje.¡Estoespatrimonio!
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XIPPP RRR EEE SSS EEE NNNTTT AAACCC IIIÓÓÓNNN AAA LLL AAA EEE DDD IIICCC IIIÓÓÓNNN PPP EEE RRR UUU AAANNNAAA DDD EEE “““ PPP RRR OOO CCCEEE SSSOOO CCCIII VVV III LLL EEE IIIDDD EEE OOO LLLOOOGGG ÍÍÍAAA ”””
(Discurso de presentación del libro «Proceso civil e Ideología. Un prefacio, una
sentencia,doscartas,quinceensayos,mocióndeValenciay declaraciónde Azul»en
el Auditorio«JoséLeónBarandiarándel IlustreColegiode AbogadosdeLimael 22
de juniode2009enel Primer CongresoPeruanoInternacional deDerechoProcesal).
En 1609, hace exactamente cuatrocientos años, apareció en
Lisboa un libro que impactó poderosamente en la valoración de los más
famososmonarcasdelantiguoPerú:LosComentariosRealesde losReyes
Incas.Suautor fueelmestizo IncaGarcilasode laVega,quienrealizóun
esfuerzo
excepcional
por
apreciar
e
integrar
los
dos
mundos
a
los
que
pertenecía:laculturaandinaylaculturaoccidental.
Al cumplirse una efeméride tan importante, se da la feliz
coincidencia de que llega al Perú y en edición nacional una obra que
inicialmente publicara en España Tirant lo Blanch: PROCESO CIVIL E
IDEOLOGÍA.Un prefacio,unasentencia,doscartas,quinceensayos,moción
deValenciay declaraciónde Azul ,obracolectivacoordinadaporel jurista
ilicitano,profesordoctorJuanMonteroAroca.
Esunaafortunadaconcurrenciacronológicapuesrepresentapara
laliteratura
jurídica
peruana
yprocesal
en
general
un
hito,
toda
vez
que
permite adentrarse en aguas más profundas del inmenso mar del
procesalismo. Un mar que frente a nuestras costas asoma tan mestizo
comointocado.YesqueenelPerútenemosundéficitdeanálisisydebate
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sobreelorigene ideariodelossistemase institucionesqueconformanla
másapasionantedelasparcelasdelDerecho:elproceso.
Estamosanteunadelasescasasalternativasaltañidomonocorde
de lacampanapublicista,unsonarcuyoecoseprolongahastael infinito
porelvacíoqueoriginaelociointelectualolaconvenienciapolíticadeesta
inercia.
Porello,nossentimosfavorecidosdepresentarparaelPerúuna
obra que encierra un propósito casi insólito: abrir un debate sobre la
ideologíaqueorientayencausaelprocesocivil.Ydeperspectivamúltiple.
Labor hercúlea en un escenario casi de uniformidad y disciplina militar
respectoalospostuladosquerigennuestroprocesoenlaórbitacivil.
Conoceresta mina intelectual a tajo abierto es posiblegracias a
los aportes de quienes participan en ella: Adolfo Alvarado Velloso
(Argentina),EugeniaArianoDeho(Perú),JoséC.BarbosaMoreira(Brasil),
Franco Cipriani (Italia), Ignacio DiezPicazo (España), Federico Guillermo
Domínguez (Argentina), Luis Correia de Mendonça (Portugal), Girolamo
Monteleone (Italia), Juan Montero Aroca (España), Joan Picó i Junoi
(España) y Giovanni Verde (Italia). Pensadores importantes del Derecho
procesalcuyaspercepcionespuedencoincidircomoestarenlasantípodas
ideológicas. No es frecuente esta confluencia, pues desde siempre
convienemássumarunavozadicionalalcorounísonodelosquepiensan
igual y, así, evitar la esencia de todo desarrollo científico serio: la
discrepanciayladiscusión.
Como toda obra humana, siempre va a existir una cuota de
subjetivismo. Más aun en el estado de gracia en que me encuentro al
permitírseme escribir estas líneas. Por ello, quisiera que se conozca esta
obradesde
su
perspectiva
humana:
através
de
algunos
de
sus
autores.
De
losqueeloficiomáshermosodelmundo,laenseñanzadelDerecho,meha
concedidoelprivilegiodeconocer.
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JuanMonteroAroca,padredeestaobraquetieneentremanos,
es catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Valencia,
MagistradodelTribunalSuperiordeJusticiadelaComunidadValencianay
miembrohonorariodelInstitutoPanamericanodeDerechoProcesal.Esel
autor de lengua hispana más prolífico del Derecho procesal y recurrente
referenciabibliográficaenelplanetaprocesalista,ademásdeautorde la
primera obra de Derecho procesal escrita por un español traducida al
italiano:I principi
politici
del
nuovo
processo
civile
spangolo
(2002).
Ynos
detenemos aquí. No hay intención de inventario. Sus 306 publicaciones
constituyen una cifra que remarca su prolongado brillo de jurista y lo
yergue como uno de los principales protagonistas del debate científico
procesal actual. Su generosidad es directamente proporcional a sus
conocimientos.Laprimeraseevidenciaalpermitir laréplicaad honorem
de Ideología y Proceso Civil para nuestro país. Y la segunda, en la
permanente actualización que ha tenido esta obra. Dejando intacto su
núcleodetextospolémicosyesclarecedoresse lehasumadodosanexos
querevaloranycapitalizanaunmássucontenido:lamocióndeValenciay
laDeclaracióndeAzul.Nunca losanexostuvieronunaimportanciasimilar
aldesarrollo
capitular.
Por
todo
esto,
nuestra
gratitud
al
maestro
español.
Adolfo Alvarado Velloso es el portaestandarte del garantismo
procesal en América y que ha acunado a un millar de abogados en la
maestríaquedirigeen laUniversidadNacionaldeRosario, laúnicaensu
géneroenlarepúblicaArgentina.Esun juristaconvenademaestroyalma
de peregrino. El avión. La conferencia. Otro avión. Otro destino. Así
siempre. Un tránsito por culturas ajenas, climas diferentes, comidas a
probarcondudas,comoniñoante jarabenuevo.Ysigue.Con lavitalidad
de atleta de olimpiada no detiene su andar difusor. Muchos de los
presentestenemostatuadasumarcaregistrada.
FedericoGuillermoDomínguez, cuya casa en elbarrio de Lomas
deZamoraesunmaravillosotránsitoobligadoparaquieneslleganaEzeiza.
Enlopersonal,adoptaalviajerovisitante.Locría,loprotege,loorienta.Le
hace fácil la excursión argentina. Su hogar es una pieza de colección: se
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GuidoC.AguilaGrados
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distingue por que sus paredes no se yerguen sobre ladrillos sino sobre
libros.Ynosólo jurídicos.UnhombrequesedespliegaentreelTribunalde
Casación Penalde BuenosAires con sede enLaPlata y la enseñanza del
Derecho con viajes que cruzan el Atlántico. No sabe rifar el tiempo. Un
paradigmasilenciosoenpalabrasyelocuenteenacciones.
Ynuestracompatriota,EugeniaAriano.Apesardesu juventud,no
lodice,
pero
sabe
que
su
balance
profesional
puede
hacerse
ya.
Está
en
la
historia del Derecho procesal peruano, así no escriba una línea más ni
vuelvaapisarunaula.Hasido laprecursoradeesta luchapor la libertad
delprocesoenelPerú.Yhoy,sabequenoestásolanienelPerúnienel
mundo. Los ponentesde estePrimer Congreso Peruano Internacional de
Derecho Procesal Garantista que organiza el Capítulo Perú del Instituto
Panamericano de Derecho Procesal es un manifiesto viviente de lo
avanzado desde que ella trazó la línea de partida de este largo y
accidentadoderroteroenestepaís.Untestimonioirrefutable.
Aguardamosquetodoestocontribuyaparaque lapresenteobra
duerma
lo
menos
posible
en
los
almacenes
de
Editorial
San
Marcos,
empresadeconfianza ciega en losproyectosbibliográficos de EGACAL,y
despierte en las bibliotecas y las mentes de los abogados y magistrados
peruanos. En tiempos de pandemias, este texto está vacunado contra la
indiferencia. Es una alternativa al discurso que se nos repite como una
letanía.AquelquenosdicequeelprocesocivilenelPerúesmodernoyde
vanguardiacon institucionesnovedosasenempaquesdepanaceasyque,
condosmigasdepan,pretendehacerunfestín,comosilefueraotorgado
el don de la multiplicación de los panes. Y la realidad nos ofrece otra
postal.Unapostaldeobsolescencia,fracasoy,sobretodo,injusticia.
Quedan como sedimento dos reflexiones. Una, cada manual
adquiridoseráunpasoadelanteenelesfuerzoderepensarelderechoen
elobjetivo de formar un abogadoanalítico y no repetitivo. Y dos, por el
debaterespetuosoytolerante,laesperanzaseredoblaenqueelDerecho
procesal se encuentre más cerca de la guitarra y más lejos del arpa.
5/10/2018 HEREJIAS JURIDICAS - slidepdf.com
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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución
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Pedimosa losabogadosqueoptenporcambiarelcatalejo.Nopodemos
continuar con un modelo que ha fracasado en dimensiones dantescas.
HagamoscomoGarcilasoqueseamamantóenelCuscoysegraduóallado
deCervantes.Enelcontrasteencontrólaluzdesuobrainmortalqueforjó
sueñosyutopías.