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DESIGNA DEFENSOR. EFECTÚA PRESENTACIÓN ESPONTÁNEA.-
SEÑOR JUEZ:
WALTER ROGELIO LIMA, DNI Nº 7.944.262, de estado civil
soltero, de nacionalidad argentina, con domicilio real en calle Rivadavia 2133 (0)
Capital, por su propio derecho, con el patrocinio letrado del Dr. FERNANDO R.
CASTRO y denunciando domicilio a los efectos legales en calle Mendoza Nº 418
(S) 1º Piso – Ciudad de San Juan, en los autos Nº 34469/17 “c/ DENUNCIA
RADICADA EN FISCALÍA CORRECCIONAL Nº 3 POR LOS DRES. DIEGO
MIGUEL SEGUÍ Y MARCELO ALBERTO ARANCIBIA VENIDO DEL 4º
JUZGADO CORRECCIONAL (REF SUMARIO Nº 67399/17)”, a V.S.
respetuosamente digo:
I) DESIGNA DEFENSOR: Que, mediante el presente escrito y en
el marco del art. 96 del CPP, vengo a designar abogado defensor en la persona
del DR. FERNANDO ROBERTO CASTRO, solicitando se le de al citado
profesional la intervención en autos que en derecho corresponda.
II) OBJETO: Que, habiendo tomado conocimiento por medio de
la prensa local que los autos de marras han sido promovidos por una denuncia de
acción pública cuyos hechos se refieren a la gestión administrativa del gobierno
provincial, ejercido en su momento por el Ing. José Luis Gioja, en materia de
contratación de servicios de ART, y habiendo formado parte de aquella como
Secretario General de la Gobernación, comparezco mediante el presente escrito
en el marco del artículo 97 del C.P.P., a fin de brindar a V.S. todas las
explicaciones necesarias acerca de los hechos investigados en la causa y a
ofrecer todas las pruebas que, a mi juicio, son útiles para su total esclarecimiento,
todo ello en ejercicio de los derechos que acuerdan la ley de rito, los arts. 30 y 33
de la Constitución Provincial, 18 de la Constitución Nacional y Tratados
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Internacionales de rango constitucional en virtud del artículo 75 inciso 22 de la
Carta Magna.
En lo relativo a la procedencia de éste medio de defensa, la Sala
2ª de la Cámara en lo Penal y Correccional de esta provincia tiene dicho que: “
Resulta evidente que si lo que se busca en un proceso penal es la verdad real y
no situaciones arbitrarias, no puede impedírsele a personas en esta situación la
solicitada declaración informativa, la que podrá generar dos situaciones en el
ánimo del juez, a saber: la primera, si la prueba aportada lo convence, es que la
persona que realiza la declaración informativa o el informe de su letrado, no
aparece como responsable del hecho investigado, y por lo tanto obrará en dicho
sentido, de acuerdo a las pautas que determina el código ritual. La segunda, si no
lo convencieran las pruebas y explicaciones de descargo y considera que
corresponde recibirle declaración indagatoria así podrá ordenarlo. Queda claro
entonces, que de ninguna manera puede negarle a persona sospechada o
imputada de un delito y a la que aún no le recibió declaración indagatoria, el
derecho que reclama mediante este recurso, por lo que debe revocarse la
resolución ....disponiéndose que el juez de la causa reciba al Sr. J.D.N la
declaración informativa solicitada oportunamente..” (Cámara en lo Penal y
Correc. Prov. de San Juan, Sala 2ª, 30/08/2005, Autos Nº 2869, caratulados
“Incidente de Apelación promovido por el Dr. Fernando Castro (Srio. Nº
29.527/04 Con motivo de la denuncia del Sr. Jefe de Policía Crio. General (R)
Miguel Francisco González s/ Actuaciones Investigativas –Adicionales-“),por lo
que la presentación espontánea que hoy se pone a disposición de S.S. mediante
el presente líbelo se encuentra ajustada a derecho y en el marco del sistema de
garantías que tanto la Constitución de la Provincia como la Nacional aseguran a
todo imputado o sospechado en un proceso penal.
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Asumo esta actitud no sólo para aportar a la causa los elementos
que estimo echarán luz sobre las cuestiones ventiladas, sino también, para dejar
a salvo el buen nombre y honor mío propio como el de todos y cada uno de los
funcionarios que participamos de aquella exitosa gestión gubernamental. Aún
cuando puedo apreciar, por la virulencia con el que algunos medios tratan el
tema o lo han tratado, que el objetivo no es otro que el descrédito personal y
funcional del Ing. José Luis Gioja no obstante lo cual creo estar en mejores
condiciones que el ex gobernador para dar un panorama amplio del tema de
seguros ya que, por la función que me tocó desempeñar (Secretario General de
la Gobernación), puedo relatar, dentro de lo posible claro está, las acciones que
demandó la ejecución de aquella contratación adelantando desde ya que todo el
proceso llevado a cabo y que culminó con la celebración de aquellos convenios,
estuvo ajustado a derecho y, además, que se cumplieron por ambas partes todas
y cada una de las obligaciones contraídas sin que pueda mencionar
inconveniente alguno sea antes, durante o después de la ejecución, que empañe
o pueda haber empañado o afectado de algún modo aquella relación, conforme lo
expresaré a lo largo del desarrollo del presente escrito.
Asimismo, y con el ánimo de colaborar activamente en el
esclarecimiento de los hechos de la causa, expreso en este acto mi voluntad de
brindar a V.S. todas las explicaciones no juradas que estime necesarias, en
función de los hechos que se expondrán seguidamente:
III) DECLARACIÓN ESPONTÁNEA: En base al conocimiento
que he tomado mediáticamente, V.S. se encuentra avocada a la investigación de
un conjunto de hechos que involucra a la anterior gestión gubernamental en
relación a la contratación de seguros para los empleados públicos provinciales,
contratación que habría producido perjuicios económicos a la provincia, según la
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tesis confesada de la denuncia.
Según puedo apreciar, los hechos publicados en algunos medios
locales muestran un “totum revolutum” de circunstancias que, de algún modo,
dificultan el correcto conocimiento del tema, agravándose sensiblemente por el
modus utilizado por los denunciantes pretendiendo engrosar sus argumentos con
sucesivas ampliaciones que, en definitiva, se refieren a las mismas cuestiones
que plantearon en su primigenia denuncia, es decir, la presunta ilegitimidad o
irregularidad de la contratación. Esta inflación argumentativa pretende instalar
una hipótesis que es sostenible únicamente dentro del propio discurso y que
tiene como claro objetivo erosionar la figura pública del ex Gobernador de la
provincia y la de todos los funcionaros que formaron parte de su gestión tal como
ya me encargue en señalar en el introito.
Asimismo, no se puede pasar por alto que, a juzgar por la manera
en que se aborda el delicado tema de seguros, los denunciantes no han tenido a
sus disposición (o lo disimulan muy bien, por cierto) los instrumentos legales que
posibilitaron la contratación a la que hacen referencia (a pesar de su carácter
público, de fácil acceso y consulta), circunstancia que explicaría las notorias
imprecisiones en las que incurren a más de los innumerables desaciertos en
cuanto a las condiciones de contratación que mencionan, sin excluir, por cierto, el
desconocimiento ostensible del marco legal que rigió aquel proceso.
En el presente escrito no expondré para nada las razones
políticas que explican de algún modo la actitud de los denunciantes (pero que se
presumen, por cierto) sino, por el contrario, los argumentos jurídicos que
desbaratan aquél diletante plan.
Por esa razón, me permitiré la licencia de distribuir la exposición
de los argumentos en varios tópicos a fin de otorgar un orden lógico al
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tratamiento de la temática, a saber: 1- la hipótesis de los denunciantes; 2- el
mecanismo de la contratación; 3- las vicisitudes en la ejecución; 4- la
modificación del sistema de ART en el ámbito Nacional; 5- las razones jurídicas
que demuestran la falsedad de la denuncia; y, 6- los posibles delitos cometidos
por la administración.
1- La hipótesis de los denunciantes: Que, en base a la
información publicada por la prensa local, los Sres. Diego Miguel Seguí y Marcelo
Alberto Arancibia comparecieron por ante el representante del Ministerio Público
Fiscal de la provincia y radicaron una denuncia de acción pública señalando que,
durante la gestión del Ing. José Luis Gioja no se llamó a licitación pública para
contratar a una empresa “Aseguradora de Riesgos del Trabajo” para asegurar a
los empleados públicos de la provincia de San Juan, los estudiantes de todos los
niveles de educación pública de gestión estatal, miembros de las fuerzas
policiales, penitenciarias y vehículos del dominio estatal, sino que, por el
contrario, el Gobierno de San Juan firmó un convenio con el Gobierno de la
provincia de Entre Ríos en el año 2005 y contrató en forma directa al “Instituto
Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos (IAPSER), convenio que fue
renovado año tras año de manera automática hasta enero del año 2007.
También señalan que en dicho convenio con el IAPSER el
Estado provincial abonaba un porcentaje de la masa salarial de sus empleados a
cambio de atención médica para cada uno de ellos en caso de accidentes en
horario de trabajo, y que dicha cobertura se extendió a los alumnos que asisten al
sistema educativo de gestión estatal, miembros de las fuerzas de seguridad
(policías y penitenciarios) y automotores del Estado provincial, otorgando de este
modo a esta aseguradora el monopolio del mercado estatal de seguro de riesgo
del trabajo y bienes registrables.
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Mencionan, asimismo, que en el año 2016 el Estado provincial
abonó por dicho servicio la suma de $42.000.000 mensuales, es decir, una suma
anual de $504.000.000.
Con el ánimo de mostrar algún síntoma de ilicitud en la gestión
del Ing. Gioja, los denunciantes mencionan la gestión del actual gobernador
Sergio Uñac en la misma materia (seguros) indicando una diferencia de
mecanismo de contratación y, también, una diferencia de montos a pagar por el
servicio de lo cual se permiten deducir un trasfondo oscuro que la justicia penal
debería investigar.
En efecto, destacan que durante la actual gestión, en el mes de
diciembre de el año 2016, se llamó a licitación (pública se entiende) de cuyo
trámite resultó ganadora la compañía “Provincia ART”, la que cobraría por mes la
suma de $15.000.000, lo cual arrojaría una diferencia de $27.000.000 en relación
a lo abonado por la anterior gestión hasta enero del año 2017, es decir, una
diferencia anual de $299.000.000.
De esto resultarían dos síntomas de criminalidad: uno, el
mecanismo de contratación (contratación directa-Gioja, licitación-Uñac), y el otro,
la diferencia de los montos ya señalados.
Con relación al primero, afirman que el Poder Ejecutivo provincial
renovó automáticamente el contrato de seguro a sabiendas que debía ser
contratado bajo las reglas de la “licitación pública”. En tal sentido, invocan el art.
98 de la Ley Nº 603-I en cuanto establece que “Toda contratación, compra, venta
locación, arrendamiento, suministro, etc. del sector Público Provincial, se hará
por regla general por licitación o remate público”, haciendo hincapié en que, por
el monto de la contratación ($504.000.000) y por las características de aquella
(seguros) no corresponde considerar aplicable ninguna de las excepciones a las
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que refiere el art. 99 de la citada ley.
Los denunciantes observan que el convenio con el IAPSER
desde el año 2005 hasta el mes de enero del año 2017 estaba a cargo de la
Secretaría General de la Gobernación (que, dicho sea de paso, estaba a mi cargo
tal como ya indiqué), el cual siempre fue renovado de manera automática y sin
llamar a licitación pública.
Con la finalidad de poner en claro la “maniobra” de la anterior
gestión, los denunciantes se ocupan en describir el proceso de licitación
convocado por el Gobernador Uñac, proponiendo como método de investigación
el hallazgo de diferencias, a semejanza de lo que ocurre con los matutinos
domingueros en los que el lector debe encontrarlas entre dos figuras
aparentemente idénticas.
En esa dirección, observan que en la licitación convocada por la
actual gestión se presentaron cinco ofertas, tres de las cuales fueron admitidas
para cotizar. Mientras el IAPSER durante el último año de contratación directa
cobró a la provincia de San Juan el equivalente al 4,9% de la masa salarial de la
administración central y el 15% del sueldo de toda la fuerza policial, las
compañías que se presentaron propusieron montos muchos más bajos, a seber:
1- PROVINCIA S.A. ofertó 1,5% por el seguro de la
administración central y el 5,70% por los policías.
2- PREVENCIÓN (del grupo Sancor) propuso 2,49% y 5,95,
respectivamente.
3- El IAPSER ofertó 2,40% de la masa salarial de la
administración central y el 6,5 del sueldo del sector policial, es decir, una
cotización más baja de la ofertada a la anterior gestión.
De este panorama los denunciantes concluyen que de pagar en
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enero del año 2017 un monto de $461.500.000 al IAPSER, solo por el seguro de
la ART contratado directamente desde el año 2005 a pesar de la carga
inflacionaria y devaluatoria experimentada, con lo cual el Estado provincial pasó
de pagar, desde febrero del año 2017, unos $162.500.000, es decir, unos
$299.000.000; lo cual implicaría que la provincia pagó desde enero de 2005 al
mes de diciembre/enero de 2017 un sobre costo de $ 3.588.000.000.
Concluyen su exposición fáctica afirmando que la provincia
abonó el 10% del monto de la contratación directa al “agente de seguro”,
comisión, que a lo largo del plazo de vigencia del contrato (12 años), implicó una
erogación del orden de los $358.800.000.
En las sucesivas ampliaciones de la denuncia, se mencionan,
como ya se dijo, cuestiones vinculadas a la denuncia inicial, como las que
involucran el seguro de alumnos de la educación pública y las movilidades de
públicas de la provincia, razón por la que se eximirá de insistir en sus detalles
remitiendo brevitatis causae a las constancias del expediente.
Creo útil exponer, del modo más detallado posible, todo el
proceso de contratación con el IAPSER, desde el momento mismo de la asunción
de la Gobernación por parte del Ing. José Luis Gioja (10/12/2003) hasta su
culminación (10/12/2015), de modo tal que V.S. pueda apreciar el telón de
circunstancias que acompaño a aquella contratación y que, en definitiva,
influyeron decididamente en su concreción. En ese proceso se encuentran
comprendidos todos y cada uno de los aspectos que preocupan a los
denunciantes y a algunos medios, no obstante lo cual haré referencia concreta a
algunas cuestiones puntuales, por tenerlas más cercanas en mi recuerdo nada
más, sin que esto signifique que el tema se agote con esta exposición. Dicho de
otro modo, señalaré los lineamientos esenciales del proceso de contratación con
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el IAPSER para que V.S. tenga un panorama amplio acerca de estas cuestiones y
pueda apreciar de éste modo cómo funcionan los principios jurídicos que
gobernaron esta vinculación contractual, principios a los que haré somera
referencia al finalizar mi exposición.
2- El mecanismo de la contratación: Conviene comenzar
recordando que, al momento de la asunción del Gobernador José Luis Gioja
(10/12/2003), la provincia se encontraba sumida en un verdadero descalabro
financiero y en una crisis social sin precedentes. La provincia llegó a adeudar a
los empleados públicos y al sector docente hasta tres sueldos según puedo
recordar. Hasta la asunción del Ing. Gioja, se encontraba ejerciendo el cargo de
Gobernador el Dr. Wbaldino Acosta, después de la destitución del Dr. Alfredo
Avelín (22/08/2002).
En aquella época, a pesar de encontrarse ya en vigencia la ley Nº
24.830/1997, la provincia no contaba con ningún tipo de cobertura en materia de
riesgos de trabajo. La administración del Dr. Acosta intentó cubrir ese vacío pero
no pudo lograrlo debido a varios cuestionamientos que le efectuaron distintos
sectores. En definitiva, la provincia no tenía un sistema de seguro que cubriera al
sector público por los riesgos de trabajo, a pesar de la obligación que claramente
le imponía aquella legislación. En su lugar, funcionaba una especie de
“autoseguro” informal que consistía en cargar con los costos del siniestro al
trabajador público con promesa de repetición por parte del Estado, es decir, que,
en caso de un siniestro, el afectado debía correr con todos los gastos necesarios,
debía colectar todos los comprobantes de aquellas erogaciones para
presentarlos luego a la administración pública y formar un expediente de reclamo
para lograr, por así decir, el reconocimiento de los gastos y su “repetición” o
devolución, cosa que rara vez se lograba en la faz administrativa, obligando al
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trabajador a ejercer las acciones legales pertinentes contra la provincia ante los
organismos competentes.
En verdad, en aquél tremendo escenario socioeconómico,
donde la gran preocupación era, sin dudas, el pago de los salarios adeudados, el
cumplimiento de las obligaciones que imponía la Ley Nº 24.830 aparecía como
menos prioritario en la escala de las necesidades.
Y es así que la asunción del Ing. Gioja se produce en esa
circunstancia histórica, para nada fácil donde el verdadero desafío no era otro
más que el salarial, cuestión que logra saldarse con éxito para el mes de mayo de
2004 gracias a las gestiones realizadas por el Gobernador de la provincia y el
Gobierno Nacional encarnado en aquella época por el Dr. Néstor Kirchner.
Con la principales cuestiones acuciantes en vías de solución, el
Gobierno se propuso encarar el tema de la necesidad de contratar una compañía
de seguros de riesgos del trabajo ya que aquella legislación (Ley Nº 24.830/97),
no brindaba la posibilidad a la provincia de organizar un “autoseguro público
provincial” como hoy lo hace la reciente Ley Nº 27.348/2016.
No me cabe la menor duda que, de haber existido en aquella
época ésta posibilidad, la gestión del Gobernador Gioja la hubiera utilizado y hoy
no se estaría discutiendo este tema sino que, por el contrario, se estarían
gozando sus resultados al incluir en su universo a todo el sector público, sin
ningún tipo de excepción, y con costos sensiblemente inferiores a los de
cualquier compañía estatal o privada.
Con la finalidad de abordar y solucionar este delicado tema, el
día 27 de Julio del año 2004, los gobernadores de las provincias de San Juan
–Ing. José Luis Gioja- y Entre Ríos – Jorge Pedro Busti- firmaron el denominado
“CONVENIO MARCO DE COLABORACIÓN INTERPROVINCIAL PARA
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PRESTACIÓN DE SERVICIOS”, con la finalidad de apoyarse recíprocamente
para llevar a cabo de una forma más eficiente y adecuada, las prestaciones de
los servicios necesarios para el asesoramiento, fomento, fortalecimiento,
desarrollo y cumplimiento de las políticas nacionales y provinciales en materia
social, asistencial, económica, cultural, científica, académica, educacional,
laboral, de prevención y vial, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones y en
todo lo referente al Corredor Bioceánico (cláusula primera), comprometiéndose a
realizar todas las acciones y actos que sean necesarios para la fiel observancia
de las prestaciones de los servicios que se mencionan en el convenio (cláusula
segunda), estableciéndose que, para llevar a cabo tales fines, las provincias
signatarias podrán celebrar entre sí o con los respectivos Ministerios, Secretarías
de Estado, Direcciones, Órganos Centralizados o Descentralizados, Entes u
Órganos Autárquicos, Empresas o Sociedades del estado, toda clase de
contratos o convenios en forma onerosa o gratuita, y conforme a las
competencias y/o funciones propias de cada uno de ellos (cláusula tercera).
Este Convenio Marco fue ratificado por las administraciones de
ambas provincias con sendos Decretos: Entre Ríos, mediante el Decreto PE
Nº1039 de fecha 17/03/2004, y San Juan por el Decreto PE Nº1057 de fecha
30/04/2004.
Asimismo, fue aprobado por la Cámara de Diputados de la
provincia de San Juan mediante la Ley Nº 7.513, cuyo artículo 1º dispuso:
“Apruébese en todas sus partes el Convenio Marco de Colaboración
Interprovincial para la Prestación de Servicios celebrado en la provincia de
Córdoba, en fecha 27 de julio de 2004, entre la Provincia de Entre Ríos,
representada por el señor Gobernador, Dr. Jorge Pedro Busti y la Provincia de
San Juan, representada por el señor Gobernador, Ing. José Luis Gioja, que fuera
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ratificado por Decreto Nº 1.507/04, del Poder Ejecutivo, y que como anexo forma
parte integrante de la presente ley”.
En ese marco legal, se celebró el “CONVENIO GENERAL
INTERPROVINCIAL DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SEGURO DE
RIESGOS DEL TRABAJO LEY 24.557” en la Casa de San Juan en Buenos Aires
el día 01 de febrero del año 2005 entre el Sr. Gobernador de la Provincia de Entre
Ríos (Dr. Jorge Pedro Busti), la Presidenta del “Instituto Autárquico Provincial del
Seguro” (Sra. Lidia Isabel Miret) y el Sr. Gobernador de la Provincia de San Juan
(Ing. José Luis Gioja), por el cual el Instituto Autárquico (IAPSER) en su carácter
de Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) otorga cobertura por los riesgo del
trabajo y enfermedades profesionales a la totalidad de los agentes de la planta
permanente de la administración central y organismos descentralizados, como
así también a los funcionarios públicos provinciales.
Este Convenio no solo incluía la cobertura por Accidentes de
trabajo para la administración central, policía y servicio penitenciario, sino
también: 1- Las relaciones jurídicas comprendidas en el Plan Provincial de Becas
y las indicadas en el Decreto PEN Nº 491/97 (Pasantías); 2. Los exámenes
médicos preocupacionales de la administración central (Ley provincial Nº 8243);
3- Los exámenes preocupacionales de la policía y servicio penitenciario; 4- Los
exámenes médicos preocupacionales de los docentes dependientes del
Ministerio de Educación en todos sus niveles (éstos son diarios por la alta
rotación de docentes y aproximadamente son 20.000 anuales); 5- Se otorgaba
sin cargo el seguro de accidentes personales a más de 25.000 concurrentes a las
Colonias de Vacaciones y ese convenio tenía como vigencia Febrero a Diciembre
de cada año y se prorrogaba a Enero del año siguiente. Se encontraban incluidas
las Colonias no solamente de Verano sino también actividades de Invierno y
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viajes escolares (prima $20.000 por accidentes y cobertura de gastos médicos
por $8.500) que desarrollaban dos ministerios a saber: Desarrollo Humano y
Educación.
Hay que tener también presente como se constituían las
alícuotas del sistema de riesgo del trabajo. En general se puede decir que éstas
normalmente se constituían una parte variable, que se calcula sobre los salarios
sujetos a aportes y otra parte fija, que se abonaba por cada empleado ocupado,
independiente de cuantos días haya trabajado en el mes a aportar. La mayoría de
las ART tuvieron siempre este tipo de esquema tarifario combinado.
A partir del año 2002, se comenzó a verificar una mayor
propensión a utilizar alícuotas solamente en parte variable, reduciendo la parte
fija solo al fondo para fines específicos. Muchos contratos cambiaron las
condiciones de vigencia pasando a estar expresados en esta forma, aunque
originalmente fueran contratados con ambos componentes. Este posicionamiento
tuvo como argumento compensar los incrementos de costos que sufrían, según
expresaban por escrito las ART, por el impacto de los insumos importados en las
prestaciones médicas.
Ahora bien, continuando con el desarrollo del proceso en
cuestión, puedo decir que, si bien es cierto, dicha contratación fue realizada en
forma directa, no es verdad que lo fue de un modo arbitrario e ilegal como afirman
los denunciantes.
Éstos alegan que la administración del Gobernador José Luis
Gioja realizo dicha gestión en violación al artículo 98 de la Ley Nº 603-I (Nº 6905
antes del Digesto) denominada “Ley de Administración Financiera” que establece
como regla general “la licitación o remate público”, sin que se verifique ninguna
de las excepciones contenidas en el artículo 99 de la misma ley, cuando éste
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instrumento legal se encuentra suspendido hasta la fecha rigiendo en su lugar la
Nº2139 y Nº2153, hoy Ley 55-i denominada “Ley de Contabilidad de la
Provincia”. Dicho en pocas palabras, no es posible alegar violación a una ley no
vigente.
En efecto, la contratación se efectuó al amparo de la Ley 55-i
haciendo uso de la excepción que contempla el artículo 69 apartado cuarto inciso
“i” que establece que las contrataciones entre reparticiones públicas, o en las que
tiene participación el Estado Nacional o Provincial o Municipal podrán hacerse en
forma directa.
Es de destacar que, aún cuando el artículo 68 también consagra
como regla general la licitación o remate público, la ley otorga al órgano
administrativo la facultad de optar por las excepciones autorizadas, como en éste
caso ocurrió con la citada norma de la Ley de Contabilidad de la Provincia.
No ha de perderse de vista que el IAPSER es un “ente
autárquico” del Estado de la provincia de Entre Ríos específicamente incluido en
la “cláusula tercera” del Convenio Marco de fecha 27/07/2004 y, como tal,
alcanzado por la excepción legal ya mencionada.
El Gobierno de la provincia de San Juan optó por la forma
excepcional de contratación por considerarla plenamente conveniente a los
intereses de la provincia, en atención a la condiciones socioeconómicas vigentes
a la época y a las necesidades concretas del sector público, todo ello en ejercicio
de las facultades legales que derivan tanto de la ley ordinaria como de la
Constitución provincial.
Es obvio que los denunciante han presentado al hecho
administrativo de contratación con aquel ente autárquico como un acto
administrativo “reglado”, es de decir, aquel que se refiere a la simple ejecución de
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la ley y que no brinda a la autoridad la posibilidad de ejercer su libertad en cuanto
a la formación de la voluntad administrativa. De este modo presentan la regla
general de la “licitación pública” como el único mecanismo permitido por la ley
administrativa para la celebración de éste tipo de contratos cuando
expresamente dicen que: “..Por el monto de la contratación...y las características
de las mismas (seguros) no corresponde considerar aplicable ninguna de las
excepciones a las que se refiere la ley”.
Conforme a la ya expuesto y en atención a la legislación aún
vigente en este momento, se trató precisamente de un acto administrativo de
naturaleza “discrecional” que otorga al órgano administrativo cierto margen de
libertad necesario para el aseguramiento de una apreciación y comprensión
justas en la aplicación de la norma y en el marco del respeto al principio de
legalidad. Va de suyo que el fundamento de ésta facultad discrecional radica,
justamente, en la propia legislación y no en la voluntad del órgano, de ahí que se
afirme su apego al principio de legalidad; por lo que comporta, sin más, el
ejercicio de una facultad o una potestad otorgada por la propia ley.
Más aún, si la actual administración ha optado por la licitación
pública para efectuar la misma contratación, aún cuando la ley le brinda la
posibilidad de efectuar la contratación directa, se está igualmente frente al
ejercicio de una facultad discrecional que otorga la propia ley sin que quepa la
posibilidad de ver en ese ejercicio síntoma alguno de irregularidad en ésta o en
aquella gestión.
No hay lugar a dudas que los denunciantes han soslayado estos
principios básicos intentando criminalizar la gestión administrativa presentando
como “reglado” un acto ostensiblemente “discrecional”.
Se hace necesario insistir, entonces, que cuando se trata de
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contrataciones entre reparticiones públicas o en las que tiene participación el
Estado Nacional, o el Provincial o Municipal podrá realizarse por contratación
directa en el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia,
puja u oposición de oferentes en los supuestos en que la ley lo habilita en forma
facultativa (discrecionalidad). Esta forma facultativa significa que, en éstos
supuestos, es facultativo para el Estado recurrir al procedimiento de la licitación
pública o privada o la contratación directa fundado en razones de conveniencia
administrativa o por atendibles razones de Estado y seguridad jurídica.
En ese orden de ideas y desde el punto de vista del Derecho
Administrativo, no hay lugar a dudas que el contrato celebrado con el IAPSER es
un “contrato administrativo” (art. 69 aparatado 4 inciso “i” Ley 55-i), es decir, un
negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas: por un lado, el Estado
de la provincia de San Juan, y por el otro, el Instituto Autárquico Provincial del
Seguro de la Provincia de Entre Ríos; se trata de un negocio jurídico celebrado
entre personas jurídicas públicas u organismos públicos con capacidad de
contratación que se rigen por el principio de “especialidad”, esto es, por la idea
de que su capacidad se encuentra limitada por el objeto de la respectiva persona
u órgano y, en ese orden conceptual, ni la persona pública ni el órgano con
capacidad de contratación podrán celebrar válidamente un contrato cuyo objeto
no tuviere relación directa con su propio objeto social.
De este modo, el carácter “administrativo” del negocio jurídico
surge por que ambas partes son “administración pública”. Huelga afirmar que el
IAPSER es un ente autárquico, prestador del servicio de seguro y que, como tal,
cuenta con el aval del Estado de la Provincia de Entre Ríos lo cual constituye, sin
lugar a dudas, una de las características más importantes de la relación negocial
que la gestión anterior tuvo en especial consideración al contratar ya que
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garantiza la efectiva prestación del servicio, a diferencia de lo ocurre con una
compañía privada que está sujeta a los vaivenes propios de la actividad y que
puede verse comprometida, sobre todo, en su capacidad financiera al momento
de responder por la siniestralidad en el caso concreto. Obsérvese que esta última
hipótesis es la menos pensada, pero no por ello la menos probable. En el terreno
de las hipótesis, la situación de crisis financiera de una compañía de seguros
puede llegar a constituir para el tomador del servicio un gravísimo perjuicio
económico y jurídico, ya que, ante una eventual cesación de pagos, quedaría sin
cobertura y con la imperiosa necesidad de contratar una nueva no obstante haber
ya desembolsado el importe por el mismo servicio. Baste como ejemplo de ello lo
recientemente ocurrido con la Compañía “Federal Seguros” que tenía el 3,5% del
mercado de seguros de autos, con 381.047 vehículos asegurados a riesgo y que
debió afrontar juicios por siniestros que superaban en más de 251 millones de
pesos su patrimonio lo cual significaba que, ni con la liquidación total de sus
activos y bienes, podía responder a los pagos. Esta situación determino que la
Superintendencia de Seguros de la Nación revocara su permiso para operar
como aseguradora el día 26 de Diciembre de 2016.
Esto estaba lejos de ocurrir en la hipótesis de contratación con
una entidad estatal, como en ocurrió con el IAPSER.
Concretamente, el artículo 5º de la Ley Nº 5.288 de la Provincia
de Entre Ríos establece que “...El capital y Fondo de Reserva de Instituto
constituyen la Garantía Especial de sus operaciones, lo que además tienen la
Garantía y Responsabilidad de la Provincia de Entre Ríos...”, con lo cual la
prestación del servicio se encuentra suficientemente garantizada por el respaldo
económico del Poder Ejecutivo de aquella provincia.
De otro lado, también cabe hacer somera referencia a la
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diferencia de cotización del IAPSER en el proceso licitatorio realizado por la
actual gestión administrativa en materia de seguros.
A cerca de ello sólo puede expresarse que la cotización que
aquel organismo efectúo en el período comprendido entre febrero del año 2005 a
enero del año 2017, obedeció al esquema económico imperante en función de la
calidad de prestación que se brindaba, en cuanto a los riesgos asegurados y al
universo comprendido y también por el índice de siniestralidad operado,
panorama que dista del que puede apreciarse a partir del año 2016 hasta la
fecha. Aún cuando escapa al conocimiento del presentante las condiciones y
demás pormenores de la contratación realizada por la actual gestión
administrativa en materia de seguros, no es difícil observar que un escenario
desflacionario, como el actual, con recesión y drástica disminución del consumo,
las estrategias de los oferentes de bienes y servicios pueden consistir en la
disminución de los precios de sus productos para su efectiva colocación en el
mercado, con renuncia de parte de sus ganancias, máxime en un escenario de
gran competencia donde el precio más atractivo (el más bajo, por cierto) tiene
serias posibilidades de triunfo en la puja. Tampoco hay que dejar de lado la
posibilidad de que las compañías hayan asumido esa estrategia de oferta frente
al inminente cambio de esquema fruto de la entrada en vigencia de la Ley Nº
23.348/20016 que brida a las provincias la posibilidad de organizar el llamado
“Autoseguro Público Provincial”. No me cabe ninguna duda que la entrada en
vigencia de esta nueva legislación produjo un notorio impacto en los importes de
las alícuotas ya que, la instrumentación de aquel sistema de Autoseguro, tiene
como finalidad reducir los costos de éste servicio y al crear la posibilidad que las
provincias (quienes son los clientes más importantes y apetecibles para las
compañías de ART) también se creaba la posibilidad de perder aquel universo de
19
demanda. Claramente, los denunciantes han pasado por alto estos detalles
dando por sentado que el escenario jurídico y socioeconómico imperantes
durante ambas gestiones administrativas son idénticas.
Es necesario también hacer referencia a un elemento de vital
importancia en este tema, cual es el del pago del servicio. Al proponer los
denunciantes la tesis del “sobre costo” en la contratación, están indudablemente
sugiriendo el desvío de los fondos a otros fines distintos e, incluso, para el
provecho de los funcionarios intervinientes, de lo contrario resultaría impensable
la invocación del artículo 174 inc. 5º del Código Penal.
Con relación a ello cabe decir que, tratándose de un tema
vinculado con la Seguridad Social, el Estado Provincial efectuó los pagos a
través del Ministerio de Hacienda y Finanza de la Provincia vía AFIP, siendo éste
el organismo fiscal que efectivamente abona al organismo asegurador,
modalidad que, sin lugar a dudas, le brinda el máximo de transparencia al
procedimiento. Dado este especial mecanismo de pago, resulta imposible
imaginar algún “desvío” o alguna “triquiñuela” administrativa para provecho de
algún funcionario público como temerariamente sugieren los denunciantes. Más
aún, por la Secretaría a mi cargo jamás se manejó dinero alguno ni en efectivo, ni
en cualquier otro valor como irresponsablemente se ha dicho por parte de los
Seguí y Arancibia.
La alícuota pactada se abonaba mensualmente con relación a los
agentes pertenecientes a la Administración Central, Organismos
Descentralizados, Servicio Penitenciario y Relaciones Jurídicas No Laborales,
cuya nómina surge de lo informado en las declaraciones juradas de AFIP
(Formulario Nº 931), en única CUIT Nº 30-99901516-2; y para la Policía de la
provincia el pago mensual en forma escindida del resto de la administración y
20
mediante la CUIT Nº 30-64699743-3.
Es menester señalar también que la Contaduría General de la
Provincia, organismo que ejerce por ley el control concomitante de la legalidad
del gasto público a través de sus Delegaciones Fiscales, verifica la legalidad del
contrato, es decir, si se ajusta a derecho en relación al sistema legal que rige las
contrataciones del Estado, caso contrario, lo observa impidiendo su ejecución
hasta tanto se subsanen los defectos observados.
Ahora bien, éste organismo de contralor del gasto público no
efectúo observación alguna por considerar que el proceso se ajustó a los
principios que rigen la contratación del Estado provincial aprobando lo ordenado
a pagar lo montos requeridos y ajustados en el contrato.
Como si ello fuera poco, el Tribunal de Cuentas de la provincia,
órgano que ejerce el control del gasto posterior a su ejecución, tampoco realizó
observación alguna durante todo el período en que se extendió la vinculación del
Estado provincial con el IAPSER, aprobando los ejercicios contables sin
inconvenientes.
Como puede observar V.S., se trató de un proceso
completamente transparente y ajustado plenamente a la legislación vigente.
Otro tanto cabe señalarse respecto del mentado “seguro escolar”
que constituyó el nudo de otra de las ampliaciones efectuadas por los
denunciantes.
Con relación a éste tópico es necesario comenzar afirmando que,
hasta el año 2006, ningún gobierno desde el año 1997, cumplió con la obligación
de contratar el seguro que exigía la ley Nº 24.830 (responsabilidad civil) para los
establecimientos educativos públicos, ni para el sector público en general, tal
como ya lo señalé.
21
Autoridades de la Compañía “La Caja” insistentemente afirmaban
que los alumnos tenían un seguro que era gratis pero, es necesario señalar, que
lo era sólo por accidentes personales y que no eximia al Estado provincial del
seguro de “responsabilidad civil” que exigía la ley Nº 24.830.
En efecto, “La Caja” ofrecía en forma gratuita un seguro por
accidentes personales sufridos por los alumnos (exclusivamente rama
Preescolar y Primaria) que no era el seguro que estableció como obligatorio la
Ley Nº 24,830 (responsabilidad civil) para el Estado Provincial, por lo que resulta
incorrecto el análisis realizado por los denunciantes al no mencionar, ni si quiera
tangencialmente, que se tratan de coberturas claramente distintas. Tampoco la
administración pudo contar con copia de póliza alguna que reflejara la gratuidad
de dicho seguro y, aunque resulte obvio, es necesario señalar que “La Caja” no
es un organismo público sino una Sociedad Anónima.
Aún cuando saltan a la vista las diferencias de prestaciones, es
necesario efectuar un análisis pormenorizado de ambas (“La Caja” y el
“IAPSER”) para que S.S. pueda rápidamente advertir la falsedad de las
afirmaciones efectuadas por los denunciantes. Para ello, dividirá la cuestión en
tres ítems: 1- Universo asegurable; 2- Cobertura y; 3- Otros seguros incluidos en
el contrato con el IAPSER.
1- Universo asegurable: “La Caja”: sólo comprende a los
alumnos regulares, desde los tres (3) años de edad, que cursen jardín de
infantes, preescolar y enseñanza primaria, en los institutos educacionales de
carácter oficial o privados incorporados a la enseñanza oficial, incluidos los que
concurran a establecimientos de enseñanza primaria especial.
IAPSER: Comprende la totalidad de los alumnos –regulares o
no- que asistan a los establecimientos educativos pertenecientes al sistema de
22
Educación Pública Formal y No Formal de gestión estatal en todos sus niveles.
Esto incluye los alumnos menores y mayores de edad que
concurren a los establecimientos de Nivel Inicial, Primaria, Educación en
Escuelas de Enseñanza Especial y de Adultos, Jardines de Infantes, Jardines
Maternales y/o Materno Infantiles, EGB1, 2 y 3, Polimodal, Educación Media y
Artística y Educación de Adultos, como así también Colonias, Viajes y Paseos
que las mismas realicen y cuenten con la debida autorización y control de las
autoridades educativas correspondientes. Comprende, además, el Seguro de
Responsabilidad Civil que instituyó la ley Nº 24.830, seguro que debía ser
contratado obligatoriamente por la totalidad de los directores de los
establecimientos educativos privados y estatales.
Tal como ya se señaló, el Poder Ejecutivo de la provincia de San
Juan hasta el año 2006 “nunca” contó con éste seguro, pese a que la ley fue
sancionada en el año 1997 (B.O. 07.07.97).
2- Cobertura: “La Caja”: Esta compañía cubría Accidentes
Personales: Muerte accidental, incapacidad total o parcial y permanente por
accidente y asistencia médica farmacéutica por accidente. Puntualmente sólo
rige en el año calendario escolar y comprende los riesgos ocurridos durante la
permanencia de lo alumnos menores en la escuela dentro de los horarios de
actividad escolar establecidos para los mismos, durante su traslado desde y
hasta su domicilio, cualquiera sea el medio normal de locomoción que emplearen
y durante la participación en actos, paseos, excursiones, desfiles, visitas o
cualquiera otra actividad organizadas y supervisadas por la respectiva autoridad
educacional. Para el año 2006, los capitales asegurados eran:
-Muerte por accidente........................................$ 1.470,00.-
-Incapacidad total y permanente........................$ 2.940,00.-
23
-Incapacidad parcial y permanente por
accidente hasta.................................................$ 2.940.00-
-Asistencia médica farmacéutica por
accidente hasta..................................................$ 735,00.-
El seguro ofrecido como gratuito por ésta compañía no
comprendía el Seguro de Responsabilidad Civil conforme lo exige la Ley Nº
24.830, seguro de contratación obligatoria por parte de los propietarios de
establecimientos de educación pública o privada.
IAPSER: Cubre Accidentes Personales: Muerte accidental,
incapacidad total o parcial permanente por accidente, asistencia médico
farmacéutico (sin franquicia). Incluye también todo acontecimiento súbito y
violento ocurrido en el trayecto entre el domicilio del alumno y el establecimiento
escolar, cualquiera sea el medio utilizado para el traslado, siempre y cuando el
damnificado no hubiere interrumpido o alterado tal trayecto. Se extiende además
dicha cobertura fuera del local educativo cuando los alumnos deban realizar
actividades estudiantiles, deportivas, culturales o sociales, siempre y cuando se
encuentren autorizados y representando al colegio y/o escuela bajo la custodia
del personal del colegio.
Quedan también comprendidos los viajes, tanto educativos como
los de fin de curso, siempre y cuando éstos se encuentren organizados y
autorizados por el colegio y/o escuela, custodiados por personal de los
establecimientos. Para el año 2006, que fue el primer año de contratación con el
IAPSER, el capital asegurado fue de:
-Muerte por accidente: la suma de $7.000,00.-
-Incapacidad total o parcial permanente por accidente
hasta la suma de $1.700,00.-
24
-Asistencia médico farmacéutica, hasta la suma de $1.700,00.-
Sin franquicia.
Responsabilidad Civil Ley Nº 24.830: Esta cobertura
comprende, además, los Adicionales de daños por incendio, rayo, explosión,
descargas eléctricas, escapes de gas y suministro de alimentos. Ampara a los
propietarios (Directores) de los colegios y/o escuelas pertenecientes al sistema
de Educación Pública Formal y No Formal de gestión estatal, por los daños
causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de
las autoridades educativas, salvo que se comprobare el caso fortuito.
Se extendió dicha cobertura fuera del local educativo cuando los
alumnos deban realizar actividades estudiantiles, deportivas, culturales o
sociales y cuando se encuentren autorizados y representando al colegio y/o
escuela bajo la custodia del personal del colegio.
También se incluyeron los viajes, tanto educativos como fin de
curso, siempre y cuando éstos se encuentren organizados y autorizados por el
colegio y/o escuela, custodiados siempre por personal de los establecimientos.
Para el año 2006, el límite máximo de indemnización por todo
acontecimiento era de $1.500.000, y la suma asegurada por acontecimiento de
$50.000.
3- Otros Seguros incluidos en el contrato con el IAPSER:
Cobertura de Pasantes Provinciales: Se incluyeron los pasantes provinciales
con una cobertura de seguro por accidentes personales para todos los
beneficiarios de los planes de empleo e inclusión social de gestión pública local,
administrados por la Unidad de Coordinación de Planes Jefas/ Jefes de Hogar y
Pasantías Provinciales, dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano, hasta
el número de 3.500 beneficiarios y/o pasantes y/o becarios de dichos planes. El
25
Capital era el siguiente:
-Muerte por accidente: la suma de $10.000, 00 (Pesos Diez Mil)
cuya indemnización será abonada a los beneficiarios legales.
-Incapacidad permanente por accidente: hasta la suma de
$10.000,00 (Pesos Diez Mil).
-Asistencia médico farmacéutica: hasta la suma de $1.700,00
(Pesos Mil Setecientos). Sin franquicia.
Dicho esto, parece poco menos que temerario afirmar que la
anterior gestión decidió pagar por un servicio que se lo proporcionaba en forma
gratuita otra compañía. Con absoluta claridad, la provincia se hizo cargo de una
obligación que imponía desde el año 1997 la Ley Nº 24.830 (y que las anteriores
administraciones habían claramente incumplido), cobertura que no brindaba el
mentado “seguro gratuito de La Caja”.
También es necesario destacar que el “Convenio Marco”
celebrado entre las provincias de San Juan y Entre Ríos en el año 2004, fue
ratificado en todas sus partes por los Gobernadores José Luis Gioja y Sergio
Daniel Urribari (artículo primero) en fecha 10 de Marzo de 2015.
En la parte destinada a los antecedentes y objeto del Convenio,
se hizo hincapié en que el primigenio Convenio fue ratificado “por sendos
Decretos de los Poderes Ejecutivos de las Provincias (San Juan, Decreto PE Nº
1057,- 30.07.04 y Entre Ríos Decreto PE Nº 1039, - 17.03.05)” y aprobado por la
Legislatura de San Juan mediante la leyes Nº 7.513 y 7738/2006.
También se hizo referencia expresa a que “..la Provincia de Entre
Ríos, a través de su INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DEL SEGURO DE
ENTRE RÍOS (I.A.P.S.E.R) en su condición de Aseguradora de Riesgos del
Trabajo (ART), viene otorgando la cobertura en materia de accidentes de trabajo
26
y enfermedades profesionales a la totalidad de agentes y funcionarios públicos
de San Juan, en cumplimiento de lo que establecen la leyes 24.557 y 26.773,
respectivamente”, y que, desde el año 2007, “dicho Instituto también se
encuentra brindando la cobertura de “Seguro Escolar” que establece la Ley
Nacional Nº 28.830, a la totalidad de los alumnos que concurren a los
establecimientos de educación pública de gestión estatal”.
En definitiva, las partes decidieron “...ratificar dicho acuerdo,
continuando con las acciones de cooperación mutua y ampliando su alcance a
otras materias tales como el Seguro Colectivo de Retiro y Seguro de Vida
Obligatorio (Decreto PEN Nº 1567/74), institutos éstos puestos a disposición para
una administración eficiente del Capital Humano que desarrolla actividades en el
sector público sanjuanino”, expresando asimismo la intención de “extender el
alcance de este CONVENIO, para una mejor optimización de los recursos
públicos, a los demás poderes del Estado, Municipios, Entidades Autárquicas,
Sociedades del Estado y Empresas Públicas de ambas jurisdicciones, siendo
este instrumento el idóneo para lograr las adhesiones a dicho cometido”.
Tal como ocurrió con el Convenio celebrado en 2004, el llevado a
cabo en 2015 fue ratificado por Decreto Nº 0425, de fecha 17/03/2015 y aprobado
por la Cámara de Diputados de la Provincia de San Juan mediante Ley Nº
1352-A, de fecha 10/09/2015.
En fecha 22 de Abril de 2015, el Gobierno de la provincia de San
Juan suscribió el “CONVENIO DE COBERTURA EN MATERIA DE RIESGOS
DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES PARA LA TOTALIAD DE
LOS EMPLEDOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE SAN
JUAN – LEY NACIONAL Nº 24.557 y Complementaria 26.773- Período
2.015/2.016” con el IAPSER; convenio que fue ratificado por Decreto del PE de
27
San Juan Nº 0553 de fecha 14/04/2015.
En este Decreto se hace especial referencia a la cláusula décima
del acuerdo por la que el IAPSER “realizará, durante el término de vigencia de
dicho acuerdo, sin costo alguno para la provincia, los exámenes médicos
preocupacionales a los integrantes a la Administración Pública Provincial y
aquellos exámenes opcionales que, a criterio de la provincia, resultaren de
necesaria realización para el acceso a determinados puestos de trabajo”.
En cuanto al universo asegurable señala que “se encuentran
comprendidos el personal de Ministerio de Educación que preste funciones en el
escalafón de servicios generales y personal docente de todos los niveles, los
ingresantes al servicio de seguridad pública (Policía Provincial) y servicio
penitenciario, según lo establecido por Ley Provincial Nº 8243 (LP-1116-A),
Decreto Nº 0621/12 y lo que establece la Resolución SRT Nº 37/2010”.
En fecha 02 de Septiembre de 2015, se celebró entre el Gobierno
de la Provincia de San Juan (Ing. José Luis Gioja) y el Presidente del IAPSER (Sr.
Jorge Raúl Mencia) el “CONVENIO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN
INTERPROVINCIAL”, por que el que se amplía el alcance de las materias objeto
de tratamiento indicadas en el “Convenio Marco” celebrado en el año 2004, en
todo lo concerniente a las coberturas del Seguro de Retiro Colectivo (Resolución
SSN Nº 19.106/19.620), Seguro de Vida Colectivo Facultativo, Seguro de Sepelio
y Seguro de Accidentes Personales por parte del IAPSER, a los agentes y
funcionarios públicos dependientes del Poder Ejecutivo de la provincia de San
Juan.
Este Convenio fue ratificado por Decreto del PE de San Juan Nº
1261, de fecha 07/10/2015.
Por último y culminando de esta manera todo el proceso de
28
contratación y ejecución del Convenio celebrado con el IAPSER, dentro del
esquema del Convenio Marco celebrado con la provincia de Entre Ríos, sólo
resta afirmar categóricamente que la provincia de San Juan nunca abonó importe
alguno en concepto de comisión por la contratación del servicio de ART, sólo se
limitó a abonar los montos acordados en los plazos y con las modalidades
establecidas sin que ésta haya asumido alguna obligación de naturaleza distinta
a lo vinculado estrictamente al servicio de seguro.
3- Las vicisitudes en la ejecución: En virtud de los establecido
por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1694/2009, a partir de 2010, se
produjo un aumento sustancial de las alícuotas de ART en más de un 40%, ya
que se eliminaron los topes indemnizatorios, se incrementaron las prestaciones
dinerarias, se triplicó la suma de pago único por incapacidades superiores al 50%
y por ende de las indemnizaciones. Este Decreto Nacional fue motivado por la
alta tasa de judicialidad del sistema, que ya impactaba en la alícuota que se
pagaba a la ART.
A más de ello, la provincia de San Juan, desde el año 2007 al
2010, incrementó los índices de siniestralidad laboral en forma exponencial, en
especial, en el sector policial y servicio penitenciario por lo que se tomó la
decisión de asignar distintas alícuotas ya que la policía con solo 3.000 agentes
arrastraba con su siniestralidad a la totalidad de la masa de agentes de la
administración central.
En el año 2009, la Superintendencia de Riesgos del trabajo, dada
la siniestralidad de la provincia, dispuso que el Poder Ejecutivo Provincial
ingresara al “Programa de Rehabilitación para Empresas con establecimientos
que registren Alta Siniestralidad” (Resolución SRT Nº 559/09). Se inició con los
distintos PLANES DE REDUCCIÓN DE SINIESTRALIDAD, pero hasta tanto no
29
se saliera de dicho estado, la calificación asignada por la SRT impactaba en la
alícuota que pagaba la provincia a la ART.
Es preciso señalar que el sector policial nunca salió de ese
estado de alta siniestralidad y para el año 2012 presentaba un índice de
siniestralidad mayor a la media para esa actividad, a extremos tales que en el año
2014 nuevamente fue incluida en el Programa de la Resolución SRT 559/09.
Más aún, el Poder Ejecutivo (administración central) de la
provincia, a mediados del año 2014, también fue calificado como de Alta
Siniestralidad quedando incluido en la Resolución SRT Nº 559/09. Recién a fines
del año 2014 se logró salir de ese estado conforme los descargos e investigación
de accidente que se realizó desde la Secretaría General y que obran en el
Expediente de la SRT Nº 70193/14.
También corresponde mencionar de paso que, en el año 2013,
por Decreto Nº 0311 se creó el denominado “SISTEMA PROVINCIAL DE
COBERTURA DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO” con el cual se pretendía
colegir los índices de siniestralidad laboral por área, dependencia y sector de la
administración para poder realizar un abordaje en la prevención y poder bajar los
índices de siniestralidad. El desarrollo de éste sistema se dejó en manos de la
Lic. Vargas, gestión que nunca cumplió. No obstante ello, la prueba piloto
desarrollada en la Secretaría General, cuando se intentó replicar en las distintas
dependencias del Poder Ejecutivo, fue eliminada por decisión de aquella
funcionaria en el año 2015.
El convenio ratificado en el mes de marzo del año 2015, fue
dejado sin efecto por la actual administración (Dr. Sergio Uñac) y, en ejercicio de
su facultad discrecional que le otorga la ley 55-i (Ley de Contabilidad de la
Provincia) decidió llamar a licitación para la contratación del servicio de seguro,
30
resultando ganadora la Compañía “Provincia ART”, en condiciones que el
presentante desconoce completamente.
El hecho que la administración actual haya decidido dejar sin
efecto el convenio con el IAPSER, acudir a la licitación pública y no a la
contratación directa (aún cuando la Ley de Contabilidad le otorga esa facultad), y
celebrar un nuevo convenio con una compañía de naturaleza distinta al IAPSER,
está, lógicamente, dentro de las potestades que la ley le otorga y, para la
formación de esa decisión la autoridad administrativa debe haber ponderado
todas las alternativas posibles, dentro del actual esquema económico, de modo,
no sólo, de abaratar costos, sino, también, de asegurarse que el servicio sea
efectivamente prestado por el período de vigencia acordado. Más aún, la actual
administración ha decidido contratar los servicios de esta nueva compañía por el
término de dos (2) años, cuando el plazo establecido por la ley es de un (1) año
renovable por idénticos períodos de modo automático salvo la voluntad en
contrario de alguna de las partes.
Lejos estoy de pretender erigirme en un crítico de la estrategia y
metodología de la administración encarada por lo actual gestión, por el contrario,
sólo hago hincapié en que la producción de un acto administrativo se encuentra
precedido de las garantías objetivas y subjetivas que establece el ordenamiento
jurídico provincial, dentro del marco de las garantías constitucionales, por lo que,
fuera de las hipótesis de la existencia de un vicio manifiesto, no cabe afirmarse
que el ejercicio de su poder discrecional sea arbitrario e ilegal sólo por que la
metodología aplicada sea diferente a la de otra administración en idénticas
circunstancias.
4- La modificación del sistema ART en el orden Nacional: En
los meses de octubre y noviembre del año 2016, el Poder Ejecutivo nacional
31
había enviado a la Cámara de Senadores y Diputados el proyecto de ley de
modificación del sistema de riesgos del trabajo, habilitando la constitución del
AUTOSEGURO para las provincias, cuestión que tuvo gran repercusión
mediática debido a la intención del Poder Ejecutivo Nacional de poner en práctica
éste nuevo sistema vía Decreto de Necesidad y Urgencia de fecha 23/01/2016,
es decir, sin esperar el tratamiento y sanción vía parlamentaria.
A posteriori, en el mes de febrero de 2016, quedó sancionada la
Ley Nº 27.348 que ratificó el texto oportunamente enviado a las cámaras y lo
dispuesto en el citado DNU, poniendo en vigencia el denominado
AUTOSEGURO PÚBLICO PROVINCIAL.
Obsérvese que por el artículo 5º de la cita ley se crea “..el
Autoseguro Público Provincial destinado a que las provincias y sus municipios y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires puedan autoasegurar los riesgos del
trabajo definidos en la ley 24.557 y sus modificatorias, respecto de los regímenes
de empleo público provincial y municipal, de acuerdo a lo que establezca la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Para acceder al Autoseguro Público
Provincial, cada jurisdicción deberá garantizar la existencia de una estructura
suficiente para el adecuado otorgamiento de las prestaciones en especie de la
ley 24.557 y sus modificatoria, de acuerdo a las condiciones y requisitos que
establezca la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Las prestaciones
dinerarias deberán ser administradas mediante un régimen de gestión económica
y financiera separado del que corresponda a la contabilidad general provincial. El
Autoseguro Público Provincial deberá integrarse al sistema de registros y
establecer para cada dependencia o establecimiento con riesgo crítico, de
conformidad con lo que determine la Superintendencia de Riesgos del Trabajo,
un plan de acción específico. Los autoasegurados públicos provinciales tendrán
32
idénticas obligaciones que las Aseguradoras de Riesgos del trabajo y los
empleadores autoasegurados en materia de reportes e integración al Registro
Nacional de Incapacidades, según determine la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo. El autoseguro público de cada provincia podrá admitir la incorporación
de sus municipios, los que pasarán a integrar el Autoseguro Público Provincial de
la respectiva provincia”.
Dado este nuevo panorama legal en materia de ART, bien podría
en el futuro algún ciudadano suspicaz plantear (tal como ocurre hoy con la
presente investigación) que la actual administración habría cometido perjuicio
fiscal al haber optado por contratar el servicio de una Compañía (como es hoy
Provincia ART), en vez de echar mano a la posibilidad de desarrollar el propio
“Autoseguro Público Provincial”, cuya alícuota será siempre inferior a la de
cualquier compañía cotizante del mercado. Para ello bastaría con acudir a la
técnica de “comparación de costos”, como hoy lo hacen los Sres. Arancibia y
Seguí, utilizando como muestreo la instrumentación del autoseguro por parte de
alguna provincia que haya decidido acudir este sistema para luego resaltar la
diferencia de montos como fundamento de alguna acusación contra la
administración de perjuicio fiscal o quebranto económico, nada más
descabellado por cierto.
5- Las razones jurídicas que demuestran la falsedad de la
denuncia: Aún cuando de la exposición precedente resulte claramente la
sinrazón de la denuncia que ha provocado éste expediente, creo necesario hacer
somera referencia a sendos principios jurídicos (obviamente no considerados
siquiera tangencialmente por los denunciantes) que gravitan sobre las
cuestiones aquí planteadas y cuyo eje lo constituye, sin dudas, la actividad
administrativa de una gestión gubernamental con mandato cumplido.
33
Claramente, los cuestionamientos efectuados por los
denunciantes tienen en la mira, puntualmente, la decisión de la gestión del Ing.
José Luis Gioja de contratar los servicios una ART en condiciones desventajosas
para la provincia empleando como método, conforme ya se observó, la
comparación con la contratación efectuada recientemente por la actual gestión
administrativa.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, es necesario
recordar un par de principios que, a más de las argumentaciones que brotan
naturalmente de la mera exposición de los hechos ya efectuada, contribuyen a
desbaratar el solapado propósito de los denunciantes de teñir de ilicitud este
aspecto de aquella gestión.
Dichos principios son: a- La presunción de legitimidad de los
actos administrativos y, b- El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo, aspecto
abiertamente descuidado por los denunciantes al pretender someter a la decisión
de la competencia penal una cuestión ya fenecida en la órbita del Derecho
Administrativo.
a- La presunción de legitimidad de los actos
administrativos: Este principio, el de la presunción de legitimidad de los actos
administrativos, no es antojadizo ni mucho menos nuevo. Ya desde 1941 la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha tratado el tema en el famoso caso “Los
Lagos” (CSJN: Fallos: 190:142. JA 1962-II-474).
Dentro de un sistema de gobierno republicano y democrático, los
actos de la autoridad pública han de gozar, por lo menos, de un mínimo de
certeza en miras de afianzar la “seguridad jurídica” sobre todo en aquellas
relaciones jurídicas que el Estado, en cualquiera de sus formas, traba con
personas físicas o jurídicas de derecho público y privado. Esta relaciones
34
jurídicas se traban normalmente a través de los llamados “contratos
administrativos” (dentro del género “acto administrativo”) en los cuales se
establece una fuente de deberes y obligaciones recíprocas para las partes.
En el Derecho Público provincial La Ley 135-A consagra éste
principio en el artículo 12º (a semejanza de lo que ocurre con la ley 19.549/72 en
el orden Nacional) en los siguientes términos: “El acto administrativo goza de
presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a
ponerlo en práctica por sus propios medios –a menos que la Ley o la naturaleza
del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una
norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de
oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución
por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o
cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.
Claramente esta disposición establece como regla lo que en
Derecho Civil se conoce como la presunción de validez de los actos jurídicos. En
el derecho privado, justamente, rige la presunción de la presunción de validez de
los actos con vicio no manifiesto, es decir anulables – nulidad relativa (art. 388
CC), excluyendo aquellos que adolezcan de vicio manifiesto, es decir nulos –
nulidad absoluta (art 387 CC), por lo que, los actos que reúnan los requisitos
exigidos por la ley habrán de producir las consecuencias jurídicas que ésta
señala, consecuencias que en ciertos casos se realizan sin que la autoridad
pública haya de controlar preventivamente la legitimidad del acto (DIEZ, José
María: Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, 1983, T.1, p. 224).
Aún cuando el señalado artículo 12 de la Ley provincial 135-A no
contiene esta distinción, el análisis de las consecuencias que se desprenden de
35
la estructura de la norma parece incluir ambas hipótesis. Lo que sí resulta claro
es que tal presunción se encuentra referida a los actos administrativos que, por lo
menos, se encuentren en vías de ejecución, de lo contrario carecería de sentido
la referencia puntual a la “suspensión” de ejecución y sus efectos; también está
fuera de toda duda la facultad de “suspensión de oficio” que la norma otorga a la
autoridad administrativa en la hipótesis de “nulidad absoluta”, es decir, cuando el
vicio que afecta al acto sea “manifiesto”.
Ahora bien, si este principio rige respecto de los actos
administrativos en ejecución, lo será mucho más respecto de un acto
administrativo ya ejecutado, es decir, que ya produjo de los efectos jurídicos para
el que fue creado.
Al primer contacto con la temática propuesta por los
denunciantes, salta a la vista que los cuestionamientos se refieren a un acto
administrativo perfecto (desde el punto de vista del proceso de su creación) y
ejecutado o cumplido (el proceso de ejecución finalizó con la decisión de la actual
administración de dejan sin efecto el convenio con el IAPSER), por lo que el
propósito develado de los denunciantes no es otro que el de ingresar a la órbita
penal la discusión de un claro tema de Derecho Administrativo.
Veamos sus implicancias: Tal como ya se ha relatado a lo largo
de ésta presentación, el primer contrato que ligó a la provincia de San Juan con el
IAPSER (de fecha 01 de Febrero del año 2005, ratificado por decreto PE Nº 0214
de fecha 08/02/2005) fue a consecuencia del “Convenio Marco” celebrado entre
ésta y la provincia de Entre Ríos el día 27 de Julio de 2004, acuerdo que fue
ratificado por ambas provincias mediante sendos Decretos de los respectivos
poderes ejecutivos de ambas administraciones: en San Juan, mediante el
Decreto PE Nº 1057, de fecha 30 de Julio de 2004, y, en Entre Ríos, mediante el
36
Decreto PE Nº 1039, de fecha 17 de Marzo de 2005.
Asimismo, el referido acuerdo recibió la correspondiente
aprobación por parte de la Cámara de Diputados de la provincia de San Juan
mediante las leyes Nº 7.513/2004 y 7.738/2006.
También se destacó que el “Convenio Marco” celebrado en 2004,
fue ratificado por ambas provincias el día 10 de Marzo de 2015 mediante el
denominado “CONVENIO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN
INTERPROVINCIAL –GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN Y
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS”, convenio que, en la provincia
de San Juan, fue ratificado mediante el decreto PE Nº 0425, de fecha 17 de
Marzo de 2015 y aprobado por la Cámara de Diputados de la provincia de San
Juan mediante la Ley Nº 1352-A, de fecha 10 de Septiembre de 2015.
Aquí es preciso señalar que la Ley Nº 1352-A no sólo se limito a
aprobar el “Convenio de Colaboración y Cooperación”, sino que, por éste
instrumento legal, la Cámara de Representantes instituyó “el Seguro Colectivo de
Vida Obligatorio (Decreto PEN Nº 1567/74) y el Seguro Colectivo de Retiro, para
todos los trabajadores dependientes del Poder Ejecutivo, organismos
descentralizados y autárquicos, empresas y sociedades del Estado” (Art. 3º)
indicando que éstos últimos “deberán suscribir las pólizas del Seguro Colectivo
de Vida Obligatorio (Decreto PEN Nº 1567/74) y el Seguro Colectivo de Retiro,
con el IAPSER, y IAPSER Seguro de Retiro S.A., de conformidad a lo que
establecen las leyes nacionales Nº 17418 y 20091, Resoluciones Nº 19106/97,
19620/88, 35333/10, sustitutivas, complementarias y concordantes de la
Superintendencia de Seguros de la Nación” (art. 4º), estableciendo que debe
instruirse al Ministerio de Hacienda y Finanzas “para que realice todas las
reservas y previsiones presupuestarias que exige el pago..” de los seguros que
37
por ésta ley se instituyen (art. 5º), propiciando la invitación a los municipios y
demás poderes del Estado provincial a adherir a ésta ley.
Como V.S. apreciará, se trata de un contrato administrativo
celebrado por la provincia de San Juan con otra provincia (Entre Ríos) en cuyo
proceso de formación no sólo ha intervenido el Poder Ejecutivo, sino también, el
Poder Legislativo, por lo que difícilmente pueda achacársele falta de
transparencia o manejos espurios de uno u otro en su concreción.
Lo mismo puede decirse de su ejecución, ya que los organismos
de control del gasto público no realizaron observación alguna durante el lapso en
que la relación jurídica tuvo vigencia, como ya me encargué de señalar a lo largo
de éste relato.
En esa dirección, insisto en señalar que la Contaduría General
de la provincia es el organismo investido de la función legal de efectuar el “control
concomitante de la legalidad del gasto público”, función que ejerce a través de
sus “Delegaciones Fiscales”, verificando la legalidad de las contrataciones que
realiza el Estado, es decir, si estas se ajustan o no a derecho de acuerdo a las
normas y al sistema que rigen la contrataciones del Estado, de suerte que, en
caso de observación, se impide su ejecución hasta tanto se remuevan los
obstáculos o se subsanen los defectos de que la contratación en particular pueda
adolecer, por el contrario, si no efectúa observación alguna, es el organismo
encargado de ordenar el pago de los montos requeridos y ajustados en el
contrato.
En el caso de la contratación con el IAPSER, este organismo de
control concomitante no efectúo ningún tipo de observación considerando que se
llevó a cabo conforme a derecho ordenando, consecuentemente, el pago de los
montos acordados, los cuales se efectuaron en tiempo y forma sin ningún tipo de
38
cuestionamiento por parte de los contratantes.
Lo mismo puede predicarse respecto del control del gasto
posterior a su ejecución que, como es de público conocimiento, es el que lleva a
cabo el Tribunal de Cuentas de la provincia. Este organismo ha aprobado todos y
cada uno de los ejercicios contables de la provincia durante toda la etapa en que
tuvo lugar su relación con el IAPSER, con lo cual puede colegirse que el contrato
se ejecutó de acuerdo a lo que las partes acordaron, tanto en lo que respecta a
los servicios ofrecidos por parte del ente asegurador, como en lo relativo a la
contraprestación a la que se obligo la provincia de San Juan.
Aún cuando pueda resultar ocioso, es preciso señalar que,
durante el período en que se extendió su vigencia, nunca se registró litigio alguno
en el ámbito administrativo como tampoco en el contencioso administrativo en
relación a algún aspecto contractual por parte de la provincia de San Juan o de la
provincia de Entre Ríos, ni mucho menos por el ente prestador del servicio
(IAPSER). Dicho de otro modo, si la competencia contenciosa administrativa no
intervino es por que no hubo causal de intervención (sic).
Tras éstas consideraciones, es fácil advertir que en el presente
caso se está frente a un acto administrativo perfecto, por cuanto reunió todos y
cada uno de los requisitos previstos por la ley para su nacimiento, y eficaz, ya
que, creado con sujeción al principio de legalidad, produjo los efectos a los que
estaba destinado.
En ese orden de ideas, puede válidamente afirmarse que el
convenio que ligó a la provincia de San Juan con el IAPSER es un acto
administrativo que goza del principio de “presunción de legitimidad”, es decir, se
trata de un acto “legitimo” nacido de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente que
otorga plena validez a las consecuencias jurídicas que está destinado a producir
39
y que, de hecho, produjo.
Es dable considerar también que, no adoleciendo de ningún vicio
evidente y manifiesto, se trató de un acto administrativo “regular” y “válido” que
goza del amparo de aquella presunción. Nótese que, sobre el particular, el Alto
Tribunal de la Nación señala: “Que dicha presunción de legitimidad de los actos
administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que
adolecen de una invalidez evidente y manifiesta” (CSJN: “Pustelnik”, Fallos:
293:133, Considerando Nº 2º), por lo que, “..no priva de su carácter regular al
acto administrativo una causa de invalidez no manifiesta” (CSJN: ibid. Cons. Nº
15º).
La denuncia que da lugar a este legajo de investigación, se
dirige, entonces, a cuestionar la regularidad y validez de un acto administrativo
no sólo formado de acuerdo a la ley, sino “ejecutado” también de acuerdo a ella,
es decir, que ya ha producido los efectos para los cuales fue creado. Es más,
tampoco adoleció de un vicio no manifiesto que hubiera excitado la jurisdicción
judicial en materia contenciosa administrativa y mucho menos la competencia
penal.
El planteo de esta cuestión es traída a ésta última (la
competencia penal) con el propósito de conmover o poner en crisis el principio de
“presunción de legitimidad” soslayando la competencia administrativa y/o
contenciosa administrativa (que no intervino por inexistencia de cuestión
revisable) sin alegar la existencia de algún vicio patente o manifiesto que haga
presumir su ilegitimidad o irregularidad, desde el punto del Derecho
Administrativo, ni mucho menos de algún elemento que permita la intervención
de la justicia penal. El planteo sólo se contenta con señalar diferencias de costos
entre dos administraciones en idéntico tema, pero sin siquiera brindar a la
40
competencia excitada algún elemento objetivo que permita dejar de lado la
presunción de legitimidad en aras de la búsqueda de la verdad que aquellos
mismos se permiten definir arbitrariamente.
Salta a la vista que los denunciantes han acudido a los estrados
de V.S. con una hipótesis sólo sostenible en el ámbito de la opinión de café con el
propósito de que la justicia “por su cuenta” se avoque a la investigación de un
conjunto lúdico de suposiciones, más allá de la vigencia de cualquier principio
jurídico, lo que en el lenguaje pedestre se representa con el aforismo “tirarle el
fardo a la justicia”, si se me permite la expresión.
Tenga presente S.S. que la intención de la denunciante no es
otra que la de lograr la revisión de un acto administrativo perfecto y eficaz, ya
ejecutado y cumplido de acuerdo a la ley, aprobado por los mecanismos de
control pertinentes y que no ha dado lugar a ninguna contienda judicial en ningún
plano, sea administrativo o judicial.
Aquí es preciso recordar lo que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha dicho en relación al tema: “...no le es dable al poder jurisdiccional
calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque los jueces valoren
inválido en sus sentencias era aparentemente válido y regular al momento de
dictarse” (CSJN, ibid., Cons. Nº 16) afirmación que, por su valor definitorio de la
cuestión, nos exime de mayores comentarios.
No obstante ello, debo insistir en que el invocado principio, a más
de brindar un margen de acción razonable a la gestión pública, contribuye a dar
fuerza a la seguridad jurídica que crea un clima de confianza en el orden jurídico,
fundada en pautas razonables de previsibilidad en un Estado democrático y de
derecho. Un Estado democrático necesita de la expectativa de estabilidad
jurídica.
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Dicho esto, no puedo dejar de observar que, el hecho que exista
un proceso de investigación para determinar la existencia de una mera hipótesis
que empañaría a un acto administrativo ya ejecutado, de algún modo ya esta
afectando la seguridad jurídica al crear la duda acerca de su validez y abriendo la
puerta a una serie de cuestiones que, en definitiva, en nada contribuiría a la
estabilidad del ordenamiento jurídico al relativizar el sentido y alcance de un
principio arraigado definitivamente en el Derecho Público en general, y mucho
más cuando estamos frente a cuestiones que están muy lejos de constituir,
siquiera tímidamente, algún supuesto de nulidad manifiesta.
La consecuencia será, y no tengo dudas, la criminalización de la
gestión pública en todas sus formas al admitir la posibilidad de cuestionar no ya
actos no ejecutados o en trámite de ejecución, sino actos cumplidos al amparo de
la legislación vigente. Esa mera posibilidad puede poco menos que crear temor
en los administrados.
b- El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo: Esta
cuestión se trae a ruedo a propósito de la afirmación realizada por los
denunciantes en el sentido de que la administración anterior, desde el año 2005
hasta enero de 2017, renovó automáticamente el contrato de seguros “a
sabiendas que el mismo debía se contratado mediante la regla general de la
licitación pública” por aplicación del artículo 98 de la Ley Nº 603-I, afirmando
falsamente que, por el monto de la contratación y las características de las
mismas (seguros) no corresponde considerar aplicable ninguna de las
excepciones a las que refiere el artículo 99 de aquella ley, es decir, la Nº 603-I.
No escapa a la observación del lector que semejante afirmación
falsa tiene, dentro de la lógica propuesta por los denunciantes, la fuerza
suficiente para provocar la sospecha acerca de la legalidad del acto ya que si,
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por imperio legal, la autoridad administrativa “debió” llamar a licitación pública y
no lo hizo, la contratación directa aparece como el “síntoma clave” de corrupción
y, de paso, como la llave maestra que abrirá la competencia penal para calificar
retroactivamente como “irregular” un acto ya ejecutado y que no ha dado lugar a
ningún tipo de controversia administrativa o judicial. Nada más alejado del
derecho, de la lógica y el sentido común.
Ya se mencionó a lo largo de éste escrito el yerro de la
invocación legal en la que incurren los denunciantes al invocar una ley “no
vigente” ya que, justamente, la Ley Nº 603-I, denominada “Ley de Administración
Financiera”, se encuentra suspendida sine die rigiendo en su lugar la ley 55-i “ley
de Contabilidad de la Provincia”, bajo cuyas disposiciones se llevo a cabo todo el
proceso de contratación con el IAPSER (arts. 68 y 69, apartado CUARTO, Incisio
“I”), consideraciones a las que remite brevitatis causae.
La modalidad de contratación se trató, entonces, del ejercicio de
las facultades que la propia ley otorga a la autoridad administrativa las que, en
éste caso concreto, consistió en la posibilidad de optar entre la “regla general”
(licitación o remate público, art. 68 Ley Nº 55-i) o la excepción expresa
(contratación directa, art. 69 ap. 4º Inc. “I”), habiéndose inclinado por la segunda.
Claramente esta conducta significó el ejercicio de las facultades
expresamente reconocidas por la ley (art. 69, ap. 4º, Inc. “I”) por lo que no puede
soslayarse que se trata de un acto justificado (art. 34 inc. 4º del Código Penal) ya
que, el funcionario que actúa ejercitando una facultad, justamente está obrando
en “cumplimiento de la ley”, por lo que esa conducta jamás puede ser reputada
como ilícita o como contraria al ordenamiento jurídico, como supinamente afirman
los denunciantes.
Aún cuando los conceptos enunciados brindan per se las
43
razones por las que la denuncia debe ser desestimada, es la ocasión de recordar
el pensamiento de Creus cuando sostiene que: “Lo antijurídico es lo
jurídicamente prohibido y lo que el derecho prohíbe es siempre el ataque a los
bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es la conducta que realiza lo
prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurídica cuando ella no
realiza lo prohibido sea por que no constituye un ataque al bien jurídico, sea por
que el ataque que constituye está permitido” (CREUS, Carlos: Derecho Penal,
Parte General, 3º Edición, Astrea, p. 308).
Más aún, si se trata, entonces, de la ejecución de deberes
derivados de una autoridad o cargo por cumplimiento de un deber o de facultades
reconocidas por la ley, siendo éstas actividades fomentadas por el derecho, se
estaría frente a una clara hipótesis de “atipicidad” por que en ninguna de las
hipótesis (cumplimiento de un deber o ejercicio de facultades) se da el conflicto
con el bien jurídico protegido por la norma, es decir, difícilmente si se trata de un
legítimo ejercicio éste ejercicio podrá siquiera poner en peligro la incolumidad del
bien jurídico.
Ahora bien, si ello no ocurriera (como el código y la ciencia penal
definen) cada acto de la autoridad quedaría expuesto al embate y a la discusión
poniendo en crisis el funcionamiento del propio Estado, de suerte que cada
ejercicio de la autoridad seria una posibilidad de corrupción, como hoy proponen
alegremente los Sres. Arancibia y Seguí.
c- En cuanto a los posibles delitos cometidos por la
administración: Evidenciar, como aquí se ha hecho, que un acto administrativo
creado y ejecutado de acuerdo al principio de legalidad y, por ende, amparado en
la presunción de legitimidad, es el resultado del ejercicio de una facultad que
deriva de la propia ley (art. 34 inc. 4º del CP), hace tremendamente dificultoso
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(sino imposible) que aquella conducta pueda ser considerada como “abuso de
autoridad” o “violación a los deberes de los funcionarios públicos” (art. 248 del
CP) y, mucho menos, que aquella contratación pueda llegar a constituir algún
“fraude en perjuicio de la administración pública” (art. 174 inc. 5º del CPP) como
pomposamente afirman los denunciantes.
Observe V.S. que los denunciantes se limitan a entender que se
hallan frente a un “fraude en perjuicio de la administración pública”, haciendo
algunas consideraciones, si se quiere, dogmáticas en cuanto a los elementos
típicos de aquella figura penal (art. 174 inc. 5º del CP), pero centrando el exiguo
análisis en una afirmación tan general como falsa: “Es decir, nos encontramos
ante un abanico defraudatorio amplio, que no solo se limita a la estafa, sino que
incluye a toda forma hábil de defraudación conocida. El autor de este delito
puede ser cualquier persona” (sic).
Notoriamente, tales especulaciones sólo funcionan dentro del
esquema laxo que los denunciantes exponen como “Hechos”, sin indicar ningún
tipo de elemento objetivo demostrativo de la posible comisión de tal ilícito penal,
dejando librado al órgano jurisdiccional la tarea de fundamentar tales
suposiciones.
Cualquier observador puede advertir rápidamente que se
denuncia “toda forma hábil de defraudación conocida” pero sin indicar
concretamente siquiera una de ellas de modo que el juez o el agente fiscal
puedan contar con algún elemento de juicio serio que les permita encarar la
reconstrucción histórica del supuesto “iter criminis” estafatorio que los
denunciantes imaginan. Sobre valoran a ultranza el único dato que, según se
observa, constituyó para ellos “el hilo de la madeja” de toda esta cuestión que no
es otro que la diferencia de los montos de las contrataciones entre ambas
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gestiones gubernamentales, que se permiten calificar como “sobre costo”, el que
funciona como el cimiento de una superestructura falsa que ellos mismos edifican
sin ningún tipo de sustento objetivo.
Obviamente, si no se han molestado en indicar algún artificio,
engaño o ardid concreto y objetivo es por que sencillamente no existe ninguno,
no obstante lo cual, y de modo temerario, dejan librado a la justicia penal la
pesada tarea de detectarlos y unirlos a la trama que ellos imaginan, librándose de
éste modo de todo tipo de responsabilidad en la investigación.
No hay que profundizar mucho en el análisis de la denuncia para
advertir que la intención es no sólo la de colocar en el banquillo de los acusados
a la gestión de la Gobernación con mandato cumplido, sino, también a todos los
organismos que, de uno u otro modo, tuvieron intervención en el proceso de
elaboración y ejecución del mentado convenio con el IAPSE (Cámara de
Diputados de la Provincia, las Delegaciones Fiscales de la Contaduría General
de la Provincia, el Tribunal de Cuentas de la Provincia, todas las asesorías
letradas de cada una de ésta reparticiones y, también, a la AFIP a través de la
cual se efectuaban los pagos), incluyendo también a los funcionarios de las
distintas jerarquías de la Provincia de Entre Ríos, desde la Gestión de Jorge
Pedro Busti a la de Sergio Daniel Urribarri; sin contar por supuesto, a los
funcionarios que aún se desempeñan como tales en la actual gestión de la
provincia de San Juan.
El resultado que se denuncia (el perjuicio patrimonial a la
provincia de San Juan) claramente no podría llevarse a cabo en solitario por
algún funcionario; se trata de un acto administrativo complejo que requirió del
acuerdo de los funcionarios de dos Estados provinciales (tanto en la esfera del
Poder Ejecutivo como del Legislativo) y para cuya formación y ejecución
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requirieron de los organismos de control y gestión que la ley tiene destinado para
este tipo de contrataciones. Si algún asidero cabe otorgarle a tamaña hipótesis
propuesta en la denuncia, de cualquier análisis no sería posible escindir la trama
de incumbencias específicas de cada uno de los organismos públicos que
intervinieron, o, para decirlo en términos de la ciencia penal, se trataría de un
curso causal que jamás pudo estar bajo el dominio de un solo sujeto activo, sino
de varios y cuyo aporte individual posea la relevancia suficiente para lograr que
el proceso ejecutivo típico logre producir el resultado, es decir, el perjuicio
patrimonial, de modo tal que todos resulten necesarios para agotarlo
exitosamente. Lo mismo puede razonarse de los mecanismos de control (tanto ex
ante como ex post) de la ejecución de la contratación en cuestión, tanto en las
hipótesis comisivas como omisivas, por cierto.
Resulta harto difícil afirmar que los denunciantes no tuvieron
presente éstas implicancias, aún cuando enmascaren su dedo acusador con el
delito de estafa apuntando, sin lugar a dudas, al primer mandatario de la
provincia. Si bien los motivos políticos de ésta actitud saltan a la vista, no es éste
el ámbito en el que corresponde analizarlos. Empero, lo cierto es que obviaron
intencionalmente estas circunstancia al no contar con ningún elemento
probatorio y confiando en que la “justicia penal” abone su corazonada llevándose
por delante todos los principios jurídicos a los que se hizo alusión a lo largo de
esta presentación.
Observe V.S. también que, de resultar verosímil, siquiera, la
hipótesis mínima del delito de defraudación, se estaría frente a una hipótesis
complejísima desde el punto de vista de la teoría de la participación criminal que
exige, por lo menos, un dato objetivo de “convergencia intencional” para que
pueda comenzar a analizarse en ese plano, cuestión que exigiría el análisis
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pormenorizado del rol y función que cada funcionario cumplió (en ambas
provincias, por cierto) para determinar la relevancia jurídico penal del aporte
típico de cada uno de ellos en la producción del resultado: el perjuicio económico
a la administración pública sanjuanina. Imagine S.S. que para lograr éste
resultado puntual hemos de plantearnos, más no sea para el simple análisis, una
compleja trama de connivencias dolosas, no sólo de los gobernadores de ambas
provincias, sino también sus respectivas legislaturas que la aprobaron mediante
ley, de los equipos técnicos y funcionarios que intervinieron en todo ese proceso
contractual, a lo cual habría también que sumarles los funcionarios que
intervinieron en el trámite de ejecución y pago de los importes acordados, entre
los cuales se encuentra la AFIP, que es un organismo federal (sic).
Con esto se quiere significar que es muy temerario edificar una
hipótesis delictiva sobre un solo “sujeto activo” en un proceso ejecutivo típico
complejo ya que es empíricamente imposible demostrar que aquel sujeto solitario
tuviera el absoluto “dominio del hecho”, cosa que sería posible en el ámbito de
los delitos denominados de lesa humanidad (con la teoría del autor mediato o del
autor detrás del escritorio), pero que en el Derecho Penal interno es
absolutamente impensado.
Queda también la sospecha de que la denuncia tiene como
finalidad erosionar la figura del ex mandatario provincial (como ya lo he señalado
a lo largo de esta presentación) al intentar limitar sus efectos o la repercusión del
tema únicamente a su persona excluyendo del análisis al resto de los
intervinientes del proceso público, sabiendo o debiendo saber que la sola
probabilidad de apertura de una investigación creará la posibilidad de
involucrarlos. De hecho, hoy me encuentro ante V.S. dando explicaciones sobre
las cuestiones planteadas por los denunciantes por haberme desempeñado en la
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Secretaría General de la Gobernación ya que, si V.S. o el Agente Fiscal deciden
avocarse a la investigación de tales hechos, no solo yo quedaría salpicado por la
sospecha y se vería compelido a salir a salvaguardar su buen nombre y honor
como hoy lo hago sin temor alguno. Más allá de las cuestiones personales que
planteo y que son plenamente válidas, está la relativa a toda una gestión
administrativa, cumplida por años, que ha sido exitosa, no cuestionada durante
su desarrollo, ejecutada con extremada diligencia y cuidado, honesta y
eficientemente pero que hoy se encuentra en el tapete de la opinión ligera
fogoneada por intereses mezquinos.
Irónicamente hoy que debiéramos estar destacando la gestión de
la actual administración en su esfuerzo por abaratar costos en las contrataciones
del Estado, nos encontramos debatiendo si este hecho puede llegar a constituir o
no un síntoma de corrupción de la anterior por la vía comparativa (sic). Qué
pérdida de tiempo!.
De alimentar la línea argumentativa que proponen los Sres.
Seguí y Arancibia, sin dudas avizoro un futuro plagado de criminalizaciones por
“comparación de gestión”, transformando a la administración pública en una
fuente interminable de sospechas de la cuales no se encontraría exenta ninguna
administración constitucional.
Aún cuando, a mi juicio, las circunstancias aquí expuestas y
desarrolladas son suficientes para despejar toda posible duda acerca de los
hechos, me pongo a disposición de V.S. para brindar todas las explicaciones que
se estimen necesarias a los efectos de la consecución de la verdad real.
III) DOCUMENTAL: Acompaño con el presente escrito las
siguientes piezas documentales en copia:
1- Decreto Nº 1057, de fecha 30/06/2004, en dos (2) fojas.
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2- Ley provincial Nº 7.513, en una (1) foja.
3- Decreto Nº 0214, de fecha 08/02/2005, en una (1) foja.
4- Convenio General Interprovincial de Prestación del Servicio de
Seguro de Riesgos del Trabajo Ley 24.557, correspondiente al Decreto Nº 1039
de la Gobernación de Entre Ríos, en cuatro (4) fojas.
5- Decreto Nº 0425, de fecha 17/03/2015, en cinco (5) fojas.
6- Decreto Nº 0553, de fecha 28/04/2015, en siete (7) fojas.
7- Ley provincial Nº 1352-A, en dos (2) fojas.
IV) PETITORIO: Por lo expresado, de S.S. solicita:
1- Tenga por presentada declaración informativa en el marco del
artículo 97 del C.P.P.
2- Tenga presente mi voluntad expresada de brindar a V.S. todas
las explicaciones que estime pertinente en función de los hechos expuestos en el
presente líbelo.
Lo que solicita sea proveído de conformidad POR SER DE LEY
Y JUSTO.-