EstudiosLegales
DEL
Actuaciones que debilitanEL ESTADO DE DERECHO
I. ConsideracionesEn todo Estado de derecho las instituciones deben funcionar
estrictamente conforme al orden constitucional y las leyes
que regulan sus competencias, todo con el objeto de
proteger los derechos e intereses de la colectividad. Cuando
el desempeño de las instituciones se aleja de los propósitos
que establece el orden normativo y responde a criterios
políticos o de otros grupos de interés, al igual que cuando las
leyes se aplican con criterios discrecionales y extrajurídicos, el
Estado de derecho se ve sumamente debilitado, se abre la
puerta a los abusos y la ciudadanía empieza a descon�ar de
las instituciones.
En El Salvador existe un débil Estado de derecho, con
instituciones que en gran medida carecen de independencia
de los partidos políticos, habiendo excepciones tales como la
actual Sala de lo Constitucional y el Instituto de Acceso a la
Información Pública, las que por actuar de forma
independiente se han visto amenazadas por los sectores que
no toleran que existan instituciones que respondan
exclusivamente a la Constitución y al pueblo en su carácter de
soberano.
En el presente documento, se harán algunas valoraciones
sobre dos situaciones coincidentes que se han presentado en
la actual coyuntura y que impactan en el Estado de derecho,
en medio de una campaña electoral para elecciones
presidenciales: A) el con�icto en CEL y la criminalización de
una política económica; y B) la actuación de la Corte de
Cuentas de la República (CCR) al declarar culpables a varios
exfuncionarios sin un previo juicio.
A) Con�icto en CEL y la criminalización de una política económica
En la década de los noventa se implantó una política de
Estado que buscaba ampliar el parque de generación de
energía en el país por medio de la explotación de la
geotermia en cantidades crecientes, para ofrecer a los
consumidores el menor precio posible. Como parte de esta
política y de acuerdo a compromisos de un préstamo
adquirido con el BID para el sector energético, en 1996 la
Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad
(LGE), que en su Art. 119 establecía que CEL debía
reestructurarse, a efecto que las actividades de
mantenimiento del sistema de transmisión y operación del
sistema de potencias fueran realizadas por entidades
independientes y que las de generación fueran realizadas por
el mayor número posible de operadores. En este proceso fue
que se creó LaGeo (que en sus orígenes se denominó GESAL),
entre otras sociedades, a quien SIGET le otorgó una
concesión para la generación de energía a partir del recurso
geotérmico, de acuerdo a lo establecido en LGE en ese
momento. Además, entre otras leyes, se aprobó la Ley para la
Venta de Acciones de las Sociedades Generadoras de Energía
Térmica, en la que se permitía que CEL trans�riera acciones a
las sociedades creadas.
En agosto de 2001, el Gobierno realizó una licitación pública
para elegir un socio estratégico para LaGeo, y en abril de
2002, se declaró ganadora a la empresa ENEL Green Power,
que pasó a ser socio inversionista de CEL en LaGeo. El
objetivo de buscar un socio estratégico era ampliar el parque
de generación y atraer tecnología. En junio de 2002, se
suscribió un acuerdo de accionistas entre ENEL y CEL, en el
que se establecían los mecanismos a través de los cuales los
socios podían incrementar sus acciones por medio de la
generación de energía, en un modelo llamado “inversión de
riesgo”, y se creaban mecanismos de protección para los
socios minoritarios en los temas claves. En 2008, ENEL
demandó a CEL por incumplir el acuerdo de accionistas en un
arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con
sede en París, Francia. En mayo de 2011, la ICC resolvió el
arbitraje a favor de ENEL, lo cual fue con�rmado en apelación
por la Corte de Apelaciones de París. A la fecha, el laudo
arbitral no se ha ejecutado, y ha habido una serie de
declaraciones de funcionarios públicos que han expresado
que el mismo no debe cumplirse, lo cual es perjudicial para la
seguridad jurídica y el clima de inversión en el país1.
El 11 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la
República (FGR) presentó un requerimiento �scal contra
varios exfuncionarios de CEL y LaGeo, acusándolos
principalmente por el delito de peculado2.
En el presente caso, genera preocupación que se pretenda
criminalizar una política económica de los años noventa, que
se originó en una normativa vigente como lo es la LGE y otras
leyes antes mencionadas. Dicha política, como cualquier otra,
puede ser buena o mala, conveniente o inconveniente,
efectiva o inefectiva, y al respecto el ordenamiento jurídico
establece una serie de mecanismos legales para poder revisar,
modi�car y anular las leyes y actos jurídicos que se relacionan
y dan sustento a la respectiva política. En el caso en comento,
nunca se pidió la inconstitucionalidad del Art. 119 LGE, o se
promovió su reforma, tampoco se pidió la declaratoria de
lesividad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo,
indudablemente, porque nadie lo consideró así (Art. 8 Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativo); ni se siguió un
juicio de cuentas como consecuencia de hallazgos en alguna
auditoría de la Corte de Cuentas. Es un mal precedente
buscar incriminar penalmente a quienes gestaron una
política económica conforme a la ley, cuando antes ni
siquiera se usaron los medios jurídicos ordinarios para
modi�car el sustento jurídico de esa política. Debe
señalarse que para que exista delito es necesario que
concurran la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo o culpa, lo
cual debe ser demostrado fehacientemente en el juicio penal.
La FGR es la llamada constitucionalmente a defender los
intereses del Estado y de la sociedad y además promueve la
acción penal. Si hubiere alguna ilegalidad, se deben deducir
responsabilidades a través de juicios justos y respetando las
garantías constitucionales. Sin embargo, en el presente caso
parece un grave desacierto el querer criminalizar una
disputa de orden civil o mercantil desnaturalizándola por
la vía penal. Esto se con�rma con las declaraciones que dio la
Juez 7° de Paz de San Salvador, al concluir la audiencia inicial,
cuando manifestó que la tesis �scal estaba en crisis, pues
precisamente se actuó con base en ley vigente. Aunque se
criticó el caso, no se dictó el sobreseimiento y se pasó a la
etapa de instrucción3.
Posicióninstitucional
Diciembre de 2013 / No. 71
1
B) La actuación de la Corte de Cuentas de La República al declarar culpables a varios exfuncionarios sin un previo juicio
En la década de los noventa se implantó una política de
Estado que buscaba ampliar el parque de generación de
energía en el país por medio de la explotación de la
geotermia en cantidades crecientes, para ofrecer a los
consumidores el menor precio posible. Como parte de esta
política y de acuerdo a compromisos de un préstamo
adquirido con el BID para el sector energético, en 1996 la
Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad
(LGE), que en su Art. 119 establecía que CEL debía
reestructurarse, a efecto que las actividades de
mantenimiento del sistema de transmisión y operación del
sistema de potencias fueran realizadas por entidades
independientes y que las de generación fueran realizadas por
el mayor número posible de operadores. En este proceso fue
que se creó LaGeo (que en sus orígenes se denominó GESAL),
entre otras sociedades, a quien SIGET le otorgó una
concesión para la generación de energía a partir del recurso
geotérmico, de acuerdo a lo establecido en LGE en ese
momento. Además, entre otras leyes, se aprobó la Ley para la
Venta de Acciones de las Sociedades Generadoras de Energía
Térmica, en la que se permitía que CEL trans�riera acciones a
las sociedades creadas.
En agosto de 2001, el Gobierno realizó una licitación pública
para elegir un socio estratégico para LaGeo, y en abril de
2002, se declaró ganadora a la empresa ENEL Green Power,
que pasó a ser socio inversionista de CEL en LaGeo. El
objetivo de buscar un socio estratégico era ampliar el parque
de generación y atraer tecnología. En junio de 2002, se
suscribió un acuerdo de accionistas entre ENEL y CEL, en el
que se establecían los mecanismos a través de los cuales los
socios podían incrementar sus acciones por medio de la
generación de energía, en un modelo llamado “inversión de
riesgo”, y se creaban mecanismos de protección para los
socios minoritarios en los temas claves. En 2008, ENEL
demandó a CEL por incumplir el acuerdo de accionistas en un
arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con
sede en París, Francia. En mayo de 2011, la ICC resolvió el
arbitraje a favor de ENEL, lo cual fue con�rmado en apelación
por la Corte de Apelaciones de París. A la fecha, el laudo
arbitral no se ha ejecutado, y ha habido una serie de
declaraciones de funcionarios públicos que han expresado
que el mismo no debe cumplirse, lo cual es perjudicial para la
seguridad jurídica y el clima de inversión en el país1.
El 11 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la
República (FGR) presentó un requerimiento �scal contra
varios exfuncionarios de CEL y LaGeo, acusándolos
principalmente por el delito de peculado2.
En el presente caso, genera preocupación que se pretenda
criminalizar una política económica de los años noventa, que
se originó en una normativa vigente como lo es la LGE y otras
leyes antes mencionadas. Dicha política, como cualquier otra,
puede ser buena o mala, conveniente o inconveniente,
efectiva o inefectiva, y al respecto el ordenamiento jurídico
establece una serie de mecanismos legales para poder revisar,
modi�car y anular las leyes y actos jurídicos que se relacionan
y dan sustento a la respectiva política. En el caso en comento,
nunca se pidió la inconstitucionalidad del Art. 119 LGE, o se
promovió su reforma, tampoco se pidió la declaratoria de
lesividad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo,
indudablemente, porque nadie lo consideró así (Art. 8 Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativo); ni se siguió un
juicio de cuentas como consecuencia de hallazgos en alguna
auditoría de la Corte de Cuentas. Es un mal precedente
buscar incriminar penalmente a quienes gestaron una
política económica conforme a la ley, cuando antes ni
siquiera se usaron los medios jurídicos ordinarios para
modi�car el sustento jurídico de esa política. Debe
señalarse que para que exista delito es necesario que
concurran la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo o culpa, lo
cual debe ser demostrado fehacientemente en el juicio penal.
La FGR es la llamada constitucionalmente a defender los
intereses del Estado y de la sociedad y además promueve la
acción penal. Si hubiere alguna ilegalidad, se deben deducir
responsabilidades a través de juicios justos y respetando las
garantías constitucionales. Sin embargo, en el presente caso
parece un grave desacierto el querer criminalizar una
disputa de orden civil o mercantil desnaturalizándola por
la vía penal. Esto se con�rma con las declaraciones que dio la
Juez 7° de Paz de San Salvador, al concluir la audiencia inicial,
cuando manifestó que la tesis �scal estaba en crisis, pues
precisamente se actuó con base en ley vigente. Aunque se
criticó el caso, no se dictó el sobreseimiento y se pasó a la
etapa de instrucción3.
La Corte de Cuentas es la institución encargada de la
�scalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del
presupuesto, y debe actuar con independencia (Art. 195 Cn.).
En los dos estudios denominados “Las Instituciones
Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y
Plan de Fortalecimiento” (2005 y 2010), elaborados junto con la
Universidad de Salamanca, se señala que uno de los
problemas más graves que tiene la CCR es, precisamente,
su falta de independencia de los partidos políticos y su
discrecionalidad para intervenir en determinados casos 4.
De forma coincidente con el caso CEL, la CCR a través de su
Presidente, manifestó en una conferencia de prensa que había
algunos hallazgos en una serie de expedientes ya prescritos,
de 1999 a 2003, acusando a instituciones por malversación de
fondos5. Esta actuación equivale a un juicio público, sin las
garantías de un verdadero proceso, lo que va en contra de
la misma Ley de la Corte de Cuentas y atenta contra la
presunción de inocencia y el honor de las personas, ambas
de rango constitucional (Arts. 12 y 2 Cn.).
La Ley de la Corte de Cuentas en su Art. 52 establece, que las
actuaciones del sector público son con�ables y correctas, salvo
sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad. Los
hallazgos en una auditoría no signi�can culpabilidad
administrativa o patrimonial, y bajo ningún concepto los
titulares de una institución pueden señalar a una persona
de ser responsable cuando no se le ha vencido en un
proceso previo. Lo anterior constituye una violación al debido
proceso. En todo caso, lo que la CCR debió haber realizado era
deducir responsabilidades legales a los anteriores magistrados
de la CCR, por su omisión en promover las acciones legales
pertinentes, pero no acusar mediáticamente a quienes ni
siquiera han tenido la oportunidad de defenderse en un
juicio. Esto no solo es erróneo, sino que pone de mani�esto
una actuación discrecional de la CCR, al querer perjudicar
deliberadamente a ciertas personas.
En adición a lo anterior, preocupa que la CCR declare que se
pedirá la nulidad del contrato CEL-ENEL, sin haber conocido el
caso conforme a su propia ley y sin haber auditado las
actuaciones que públicamente condena6.
Finalmente, cabe destacar que el país solo podrá progresar en
la medida en que tenga un Estado de derecho fuerte, en
donde impere el respeto a la Constitución y la ley, en el cual
sus instituciones funcionen a favor de los intereses nacionales
del país y no de ningún sector en particular.
2
La Corte de Cuentas es la institución encargada de la
�scalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del
presupuesto, y debe actuar con independencia (Art. 195 Cn.).
En los dos estudios denominados “Las Instituciones
Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y
Plan de Fortalecimiento” (2005 y 2010), elaborados junto con la
Universidad de Salamanca, se señala que uno de los
problemas más graves que tiene la CCR es, precisamente,
su falta de independencia de los partidos políticos y su
discrecionalidad para intervenir en determinados casos 4.
De forma coincidente con el caso CEL, la CCR a través de su
Presidente, manifestó en una conferencia de prensa que había
algunos hallazgos en una serie de expedientes ya prescritos,
de 1999 a 2003, acusando a instituciones por malversación de
ConclusionesNadie está fuera del alcance de la ley. Las instituciones del Estado deben actuar con
estricto apego al orden constitucional y legal, respetando el debido proceso y los
derechos constitucionales de las personas y no deben responder a consideraciones
político-electorales.
Criminalizar una política de Estado basada en la ley, es un mal precedente que vulnera el
principio de seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de derecho.
El incumplimiento de un laudo arbitral genera inseguridad jurídica y manda señales
negativas al clima de inversión.
Si existen casos de corrupción, deben investigarse, pero con base en un proceso
constitucionalmente con�gurado. En igual forma, si hay hallazgos en juicios de cuentas,
deben investigarse formalmente y evitar juicios paralelos en los cuales las personas
afectadas no tienen oportunidades de defensa.
Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena,
Antiguo Cuscatlán, La Libertad. T. (503) 2248-5600
1 Observatorio Legislativo (15 de agosto de 2013). Aprueban informe parcial sobre contrato CEL-ENEL. Noticias; Presidencia de la República (2 de febrero de 2013). Presidente Funes anuncia que pedirá nulidad de acuerdo con ENEL por irregularidades. Noticias; y, Presidencia de la República (12 de enero de 2013). Presidente Funes anuncia que continuará defensa de LaGeo y denuncia irregularidades en contrato con empresa italiana. Noticias. Consultados el 3 de diciembre de 2013 de: www.presidencia.gob.sv 2 El Noticiero de Canal Seis (11 de noviembre de 2013). FGR recibió informe de caso CEL - ENEL. Noticia. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/fgr-recibio-informe-de-caso-cel-enel/3 El Faro (25 de noviembre de 2013). Jueza advierte que acusación de Fiscalía en CEL-Enel "está en crisis" y da libertad condicional a procesados. Nacionales; Informativo tele 2 TCS (26 de noviembre de 2013). Caso CEL-ENEL ¿en crisis?. Nacionales. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://teledos.esmitv.com/2013/11/26/caso-cel-enel-en-crisis/4 Fusades (2005). Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 54 y ss. Fusades (2010). Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 243 y ss. 5 El Noticiero de Canal Seis (12 de noviembre de 2013). Corte de Cuentas señala faltante de $22 millones de dólares. Noticia. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/corte-de-cuentas-senala-faltante-de-22-millones-de-dolares/ 6 El Diario de Hoy (28 de noviembre de 2013). CCR pide anular concesiones otorgadas por Siget a LaGeo. Noticias.
fondos5. Esta actuación equivale a un juicio público, sin las
garantías de un verdadero proceso, lo que va en contra de
la misma Ley de la Corte de Cuentas y atenta contra la
presunción de inocencia y el honor de las personas, ambas
de rango constitucional (Arts. 12 y 2 Cn.).
La Ley de la Corte de Cuentas en su Art. 52 establece, que las
actuaciones del sector público son con�ables y correctas, salvo
sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad. Los
hallazgos en una auditoría no signi�can culpabilidad
administrativa o patrimonial, y bajo ningún concepto los
titulares de una institución pueden señalar a una persona
de ser responsable cuando no se le ha vencido en un
proceso previo. Lo anterior constituye una violación al debido
proceso. En todo caso, lo que la CCR debió haber realizado era
deducir responsabilidades legales a los anteriores magistrados
de la CCR, por su omisión en promover las acciones legales
pertinentes, pero no acusar mediáticamente a quienes ni
siquiera han tenido la oportunidad de defenderse en un
juicio. Esto no solo es erróneo, sino que pone de mani�esto
una actuación discrecional de la CCR, al querer perjudicar
deliberadamente a ciertas personas.
En adición a lo anterior, preocupa que la CCR declare que se
pedirá la nulidad del contrato CEL-ENEL, sin haber conocido el
caso conforme a su propia ley y sin haber auditado las
actuaciones que públicamente condena6.
Finalmente, cabe destacar que el país solo podrá progresar en
la medida en que tenga un Estado de derecho fuerte, en
donde impere el respeto a la Constitución y la ley, en el cual
sus instituciones funcionen a favor de los intereses nacionales
del país y no de ningún sector en particular.
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