Título: Dos madres para un niño. Sobre la determinación judicial de la filiación materna del hijo concebido mediante técnicas de fertilización asistida por parte de una pareja homosexual

Autor: Fernández, Silvia E. - Ver más Artículos del autor Fecha: 16-jun-2011 Cita: MJ-DOC-5388-AR | MJD5388

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Sumario: I. Palabras introductorias. II. Algunas consideraciones previas necesarias. III. Determinación de la maternidad en el supuesto de gestación provocada mediante la utilización de material genético de la pareja conviviente del mismo sexo. IV. La solución del conflicto desde la mira de protección de los derechos del niño. V. Conclusiones.

Doctrina: Por Silvia E. Fernández (*) «No nos atemos nunca a un dogma, a una esencia, a una meta excluyente. Ayudemos al mundo a recrear una modernidad incluyente, capaz de abrazar razas, culturas, aspiraciones diversas. Abracemos la emancipación de los signos, la escala humana de las cosas, la inclusión, el sueño del otro» Carlos Fuentes (1). I. PALABRAS INTRODUCTORIAS

La sentencia dictada por la Dra. Elena Liberatori -a cargo del Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en fecha 7 de abril de 2011 aborda una de las varias complejas cuestiones que suscita la pretensión de reconocimiento jurídico de algunos de los múltiples efectos derivados de una realidad social existente -actualmente exhibida más francamente-, dada por la unión de hecho o en matrimonio de parejas compuestas por personas del mismo sexo. Entre tales efectos, el abordado en este fallo fue el derecho a la determinación de la filiación derivada de la utilización de técnicas de fertilización asistida, en el supuesto de unión de hecho de dos personas del género femenino, con la participación de material genético masculino donado por un tercero anónimo. Corresponde advertir en primer término el indudable aporte que en esta temática importó la sanción de la Ley 26.618 de "Matrimonio Civil", (2) en pos del reconocimiento jurídico de la realidad convivencial y la aspiración de regularización legal de las parejas homosexuales u homoafectivas. Sin embargo, la cuestión de la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de dichas uniones matrimoniales homosexuales no fue abordada por la ley en forma expresa.Es de resaltar por otra parte que la Ley 26.618 se incorporó a un corpus jurídico que carece de un régimen filiatorio específico referido a los supuestos de

procreación en el marco de la fertilización asistida, ya sea por parte de parejas hetero u homosexuales (3). Sin embargo, el caso que analizamos no podía encuadrarse prima facie en las previsiones de la normativa de matrimonio igualitario, por cuanto y tal como surge de la sentencia, las actoras no han contraído matrimonio (4). En su caso, la Ley 26.618 citada hubiera colocado la cuestión traída a decisión en el marco

de la determinación de la filiación matrimonial (5) (arts. 172 , 243 CCiv; art. 42 Ley 26.618 (6); art.

36 inc. c Ley 26.413 (7)). Situaciones fácticas como la presentada en el fallo, confrontadas con la inexistencia en nuestro país de una regulación específica en la materia, conducen a su judicialización, frente a la negativa por parte de los órganos gubernamentales al reconocimiento y otorgamiento del marco jurídico adecuado para la pretensión planteada (8). En miras a ingresar al análisis que se nos ha encomendado, entendemos necesario formular dos advertencias previas. La primera, que estas líneas no pretenden desarrollar un estudio de las complejas aristas que presenta la cuestión de la determinación filial en los supuestos de procreación mediante el recurso a las técnicas de fertilización asistida, aspecto sobre el que se ha expedido la más calificada doctrina (9). En segundo término, entendimos improductivo -en relación a los fines que nos hemos propuesto- analizar el fallo dictado a partir de los propios argumentos en él brindados, centrados prioritariamente en la valoración de la cuestión desde la mira de los derechos personales (dignidad, autonomía personal, igualdad y no-discriminación) de las postulantes, unidas en una relación de convivencia homosexual.Pretendemos, por el contrario, humildemente contribuir al análisis del conflicto aquí judicializado sondeando otros fundamentos jurídicos aplicables al caso; todo ello a la luz de los derechos de la persona que resulta, en nuestro modo de ver, prioritariamente implicada en el debate: el hijo concebido al amparo de las técnicas de fertilización asistida realizadas con la intervención de las dos convivientes homoafectivas y donación de material genético -esperma- de un tercero anónimo. Hallamos mayor utilidad al enfoque elegido, por cuanto la

mirada desde los derechos fundamentales del hijo y su interés superior (art. 3 CDN ) no aparece tan ampliamente desarrollada en la sentencia, no obstante que descartamos su consideración por la magistrada, conforme imperativo legal y constitucional (10). II. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS NECESARIAS 1. La pretensión de concordancia entre la filiación legal y la realidad biológica en el régimen de determinación filial del derecho argentino. Los supuestos de reunión de múltiples 'elementos biológicos' Uno de los principios fundamentales del régimen filial argentino está dado por la pretensión legal de concordancia entre la realidad biológica y el vínculo jurídico que será determinado por la filiación (arts. 243

, 244, 253 , 263 y cctes. CCiv) (11). Más allá de los conflictos que esta pretensión plantea en múltiples supuestos de filiación natural, (12) los interrogantes se complejizan ante la intención de defender dicha concordancia frente a una situación que convoca "más de dos" elementos biológicos (madre/padre en el supuesto tradicional de filiación natural); uno de ellos excedería al binomio legal que posibilita la determinación filial en el derecho argentino. Se preguntan al respecto las juristas Kemelmajer, Herrera y Lamm: «¿aparece el elemento biológico en los supuestos de matrimonios entre dos mujeres?En algunos casos no; en otros sí. ¿En cuáles sí? En aquellos en los que una mujer gesta un niño con material genético de su cónyuge (y de un tercero, conocido o anónimo, que aporta el material masculino)» (13). Este es justamente el supuesto planteado en la sentencia (14); la reunión de dos madres: una donante del material genético óvulo, una gestante -receptado su título de "madre" conforme lo dispuesto por el art. 242

CCiv-, y un tercero aportante del material genético masculino imprescindible para la fecundación. Y surge a su vez un siguiente interrogante en relación a este último: más allá de su "rótulo de género" -la masculinidad- ¿es o puede ser él padre en sentido legal? (15); si así no fuera ¿quién reviste este título? -o mejor dicho, ¿hablamos de títulos o de roles en la concepción moderna de la parentalidad?-; ¿es posible una

filiación ajena al dúo tradicional "padre-madre", propio al sistema de la Ley 23.264 (16)? En relación a este último interrogante, se ha señalado que el derecho filial tradicional gira en torno a una idea binaria, según la cual toda persona solo puede tener dos vínculos filiales: padre y madre. La sanción de

la Ley 26.618, en su caso, modifica lo atinente a que ambos vínculos debieran ser de distinto sexo, poniendo en crisis al art. 252(ref.leg1308.252) CCiv.De todos modos, un interrogante clave es si el carácter binario sigue siendo esencial (17). Cabe, pues, preguntarse si la filiación debe seguir edificada sobre la base de los conceptos de maternidad y paternidad o si es necesario incorporar nociones que realcen la función efectivamente ejercida -la crianza- por encima del sexo de quienes la cumplen (18). Y a esta altura se avizora que la relación supuestamente inescindible entre vínculo filial y realidad biológica resulta debilitada a partir de los avances biomédicos que reclaman una inmediata reformulación de las nociones que fundamentan nuestro régimen civil; desde una perspectiva amplia, acorde a las transformaciones científicas, tecnológicas sociales y culturales que registra el último siglo, el concepto de filiación no solo comprende aquella sustentada en el factor biológico -el hijo fruto de la unión sexual de una pareja-, sino también todos los casos en que el derecho configura el emplazamiento filial, por ejemplo, como resultado de la aplicación de diferentes técnicas de procreación artificial (19). Desde una visión sociológica se ha apuntado que unas técnicas supuestamente creadas con fines médicos son convertidas en un dispositivo de control social que refuerza la idea de un orden natural centrado en la pareja heterosexual y sus "propios" hijos. En este sentido, al estimular la esperanza de obtener un hijo de la "propia sangre", que solo es posible en aquellos casos en que las gametas sean de la pareja usuaria y no de donantes anónimos, contribuyen a la constitución de un deseo por el cual el/los hijo/s es/son concebido/s como una mercancía que puede obtenerse en el mercado reproductivo (20). Subraya en este aspecto Mizrahi que estas prácticas han colocado en crisis a las estructuras tradicionales del parentesco y a la "naturalidad" con que han sido concebidas figuras fundamentales como la maternidad y la paternidad, las que ahora pueden fraccionarse en múltiples sujetos participantes.Efectivamente, por una parte con estos nuevos procedimientos médicos la maternidad podría desglosarse en genética, gestadora y adoptiva; por otra parte, la paternidad también resultaría quebrada ante su posible desdoblamiento entre el progenitor en sí biológico y quien ejerza la función paterna (21). De tal modo, el elemento volitivo aparece con más fuerza que el componente genético y esta superioridad de uno frente al otro se observa en el campo de la procreación asistida (22). 2. La equiparación de las filiaciones y el principio de no-discriminación de los hijos Un segundo axioma básico al derecho filial argentino es el de la equiparación entre los distintos tipos filiales en cuanto a los derechos de los hijos y las responsabilidades de los progenitores. El principio es establecido

por el art. 240 en cuanto a los efectos de la filiación matrimonial y extramatrimonial y la adoptiva plena (23). La previsión se complementa con el art. 241, que veda la expedición de certificado s de nacimiento en que obre consignado el carácter de la filiación, su origen natural o adoptivo (24). Las diferencias se mantienen en cambio en cuanto a los regímenes de determinación de la paternidad -matrimonial y extramatrimonial- así como respecto a las acciones de desplazamiento filial; sin perjuicio de las críticas que la doctrina ha señalado en relación a la vulneración, en algunos aspectos, al pretendido principio de no-discriminación (25). III. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL SUPUESTO DE GESTACIÓN PROVOCADA MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE MATERIAL GENÉTICO DE LA PAREJA CONVIVIENTE DEL MISMO SEXO En el caso analizado, (26) la maternidad correspondía atribuirse a la mujer que dio a luz al niño. Esa es la solución que resulta del ordenamiento argentino, acorde lo dispuesto por el art.242 CCiv, que determina la maternidad en función del hecho del parto, sin necesidad de reconocimiento expreso; esta conclusión aparece como "única posible", ante la ausencia de una regulación legal específica para los supuestos de fecundación asistida (27) conforme ya anticipamos. Adviértase que en el caso en comentario, la situación no configuraba un "típico" supuesto de maternidad subrogada en sentido estricto, (28) por cuanto aquí la gestación fue llevada adelante por el concurso de una clara voluntad procreacional en ambas mujeres -gestante y donante del material genético femenino-, quienes forman una pareja y en beneficio exclusivo de ellas, siendo el donante del material masculino de carácter anónimo (29). Establecida por la normativa nacional vigente la maternidad legal en cabeza de la madre gestante, cabe

analizar el rol jurídico de la mujer donante (30). A partir de la sanción de la Ley 26.618 se ha hallado respuesta para el supuesto en que las dos mujeres se hallen casadas legalmente: aquí será aplicable la presunción del art. 243 CCiv (31); no así cuando ellas no estuvieren casadas, punto en que se carece de una solución legal. Como ya dijimos y en el marco legal argentino, el título legal de "madre" aparece atribuido a la gestante, surgiendo entonces los argumentos a favor de la invocación del acto jurídico de reconocimiento a ejercer

por parte de la donante (art. 248 CCiv) -conforme desarrollamos más adelante- (32). 1. La voluntad procreacional como presupuesto a los fines de la determinación de la filiación Como se ha explicado, la procreación humana se halla compuesta por tres aspectos:a) voluntad en la unión sexual; b) voluntad procreacional; c) responsabilidad procreacional (33). La indagación de la voluntad procreacional implica que la sola dación de material genético por los participantes en las técnicas de fertilización asistida -en tanto no se trate de donantes individualizados- (34) no habilita su reconocimiento como titular de relaciones jurídicas respecto al hijo por nacer (35). En el caso que analizamos, el tercero donante del material masculino es anónimo; en tanto en una de las integrantes de la pareja -donante del óvulo- existe una clara vocación procreacional, (36) factor que es considerado por la sentencia en estos términos: «La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico [...] e inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico». En este sentido se ha dicho que las uniones del mismo sexo nos obligan a asumir un sistema de filiación respecto de la mujer que es la pareja de la que concibe y da a luz, fundado exclusivamente en la voluntad (37). Las nuevas tecnologías reproductivas representan un campo de intervención médica en extensión que promete la ilusión del hijo biológico aun cuando no exista vínculo genético. Esta ilusión del hijo de sangre, explícita en la ideología de la maternidad de nuestras sociedades occidentales, está íntimamente ligada a la concepción biologicista de las relaciones de parentesco (38). En el caso en análisis se advierte que además del elemento voluntario descripto, la pareja de la mujer gestante resultaba también la aportante del material genético femenino, confluyendo entonces respecto a la peticionante, el aspecto volitivo con el genético. 2.El reconocimiento filial por la madre donante En el fallo, la pretensión de la actora de imponer al hijo su apellido encuadraría, conforme la regulación jurídica argentina vigente, como acto jurídico de reconocimiento, intentado en forma directa ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (arts. 247, 248 CCiv) (39). A las razones arriba señaladas como pautas a considerar a los fines de determinar la filiación respecto a la pareja homosexual conviviente con la madre gestante -existencia de voluntad procreacional-, se agrega en este caso el dato genético dado por el aporte del óvulo por la conviviente.

Para las uniones matrimoniales homosexuales, la Ley 26.618 modificó el art. 36 inc. c de la Ley 26.413, determinando que la inscripción de los hijos de dichos matrimonios deberá contener «el nombre y apellido de la madre y su cónyuge». Esta modificación solo previó el supuesto de filiación matrimonial, quedando fuera justamente el que es motivo del fallo, esto es, la filiación en el caso de la unión entre dos convivientes del mismo sexo (40). La omisión en prever la situación de "doble maternidad" en relación a parejas convivientes homosexuales ha sido criticada, sosteniendo que si la posibilidad es viable frente a parejas matrimoniales, no se justifica su omisión para las extramatrimoniales, vulnerando el principio de equiparación entre las filiaciones. La omisión resultaría inconstitucional sobre todo considerando los casos en que se ha utilizado material

genético de la pareja en la fertilización (41). Cabría en el caso acusar inconstitucionalidad a los arts. 250

y 252 CCiv y al art. 45 Ley 26.413 -que impiden el reconocimiento por dos personas de igual sexo- a los

fines de posibilitar dicho acto por la madre donante (art.248 CCiv). Es que frente al proceso de constitucionalización experimentado por el derecho de familia, (42) los códigos de fondo ya no pueden ser aplicados como techo del ordenamiento jurídico; frente a cada una de las cuestiones concretamente planteadas, existen normas superiores que exigen adecuar la legislación para resolver conforme a la Constitución Nacional y su fuerza normativa (43). A todo lo dicho, reiteramos, se agregaba en el caso el factor genético a favor de la mujer "donante", determinando que aquí no jugara únicamente la mencionada voluntad procreacional, sino también el elemento genético (44). IV. LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DESDE LA MIRA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALES DEL NIÑO La directa y principal implicancia de los derechos del hijo concebido mediante la técnica de fecundación asistida empleada, surge de la situación fáctica generada al momento de la pretensión de inscripción del niño como hijo de las dos mujeres. Narra la sentencia: «compulsivamente se inscribió el nacimiento de su hijo, pero en su inscripción, pese a sus reiterados y públicos reclamos, no se consignó a M. P. C., también progenitora de M.» Coincidimos con Mizrahi en que todo enfoque de la reproducción asistida y su regulación necesariamente debe partir de los derechos que asisten a los niños (45). Como mencionábamos al comienzo, la situación sometida a la jurisdicción fue fundamentalmente valorada desde la conculcación de derechos constitucionales de titularidad de las actoras. Se refirieron así: la «vulneración del derecho a la igualdad de trato y a la protección de la familia»; «una clara discriminación por la condición sexual de la pareja y una grave vulneración de su derecho a la identidad y a la autonomía personal»; el «derecho a la dignidad» de las peticionantes.Especial mención merece un párrafo en que se entendió inadmisible «que la aquí actora deba soportar un día más de su vida en un contexto precisamente de judicialización, estigmatización y patologización hacia su persona y su calidad de vida», postulando el acogimiento de la acción como «una reparación que les es debida desde que como personas sintieron como sienten su sexualidad» (46). Pensamos sin embargo que existe un primer plano de derechos a ser considerado cuando se analiza -desde un prisma axiológico- la cuestión de la determinación filial en los supuestos de las técnicas de fertilización asistida. Así y genéricamente -trátese de parejas homosexuales o heterosexuales, casadas o solo convivientes-, hallamos implicados derechos humanos fundamentales de titularidad del hijo, nacido o por nacer; derechos con clara tutela constitucional. Entre los principales mencionamos: el derecho del niño a su identidad (47) -en términos de identidad biológica, jurídica y afectiva-; el derecho a conocer los orígenes; el derecho a ostentar el nombre que es debido; el derecho a la identificación y a la documentación (48) acordes a la identidad; al respeto a la vida familiar sin injerencias estatales arbitrarias; (49) la tutela de la integridad psíquica; el respeto de la dignidad. Todos ellos atravesados por el principio rector de interés

superior del niño (arts. 3 CDN, 3 Ley 26.061). De la mano de la concepción de sujetos de derecho con que se reconoce hoy día a niños y adolescentes (acorde CDN y Ley 26.061), resulta imprescindible el reconocimiento y la defensa de sus derechos fundamentales, que titularizan por su sola condición de persona (50). Los derechos humanos, si bien todos autónomos o independientes, se entrelazan con aquellos dos que resultan troncales a la condición de ser humano: el derecho a la vida y el derecho a la dignidad. En este marco, las soluciones le gales no pueden cercenar la titularidad y el ejercicio de los mismos ni plantearse desde abstracciones.En el caso, la judicialización se motivó ante el actuar gubernamental que impidió la identificación adecuada y el consiguiente acceso a la identidad y al nombre del niño mediante la expedición de su respectiva documentación en la forma debida. No puede obrar como consuelo el hecho de que el niño «fue de todos modos inscripto» -con un emplazamiento unilateral-, pues ostentar el nombre que nos es debido es crucial para la defensa de la personalidad (51). En este sentido se ha afirmado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad resulta vulnerado con la oposición al registro de un nombre, (52) expresión de la autonomía personal, como facultad del individuo de proclamar su singularidad (53). Se advierte sin necesidad de mayor explicación, el indudable impacto que la negativa registral tuvo en

relación a la identidad del niño, concebida ella como un derecho humano personalísimo supremo que tutela la "mismidad" de la persona, su coincidencia con su verdad histórica, (54) y encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano. El contenido de la identidad, caracterizado gráficamente como el derecho de cada cual "a ser uno mismo", implica un término complejo que abarca numerosos factores interrelacionados, reunidos en la dualidad conceptual que distingue entre identidad estática (55) e identidad dinámica (56). Existe coincidencia en cuanto a la naturaleza de derecho humano personalísimo que reviste la identidad y a la protección que merece, apuntada justamente a la defensa de esa "mismidad" frente a toda acción que pretenda desfigurarla, evitando que la persona quede cristalizada en la falta de coincidencia con su verdad histórica (57). Se afirma que la vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que pueden calificarse como esenciales entre los esenciales, mereciendo una privilegiada y eficaz tutela jurídica (58). Con anterioridad a la reforma del año 1994, la jurisprudencia entendió comprendida a la identidad en el

art.33 CN, (59) continente del amplio catálogo de los "derechos implícitos". A partir de la citada reforma, adquiere jerarquía constitucional (60) en virtud de las disposiciones de la Convención de los Derechos del

Niño (art. 75 inc. 22 CN), centradas en la obligación de los Estados de «respetar el derecho del niño a

preservar su identidad» (art. 8) (61). A su turno, la Ley 26.061 establece en su art. 11 que «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia». Y en este punto, queremos formular una reflexión en relación al alcance del término "identidad personal", en su doble conceptualización, individual y recíproca. En efecto, todo lo hasta aquí dicho en relación a este derecho de la personalidad, ha apuntado a la identidad personal e individual del hijo nacido. Sin embargo, bien se ha dicho que «la identidad no se agota en conocer nuestro origen biológico, sino en el conocimiento de las relaciones familiares que forjamos»; que el derecho de un padre o madre a conocer «quién es» guarda relación con conocer a su descendencia; «cada cual es en la medida que es hijo, padre, hermano.Estas relaciones familiares son constitutivas de su persona -determinan su estado de familia- y, en consecuencia, constitutivas de su identidad» (62). Quiere ello decir que la identidad es, al par que un derecho individual, recíproco; el derecho a la identidad no solo debe defenderse con respecto al hijo sino, también, en relación a los progenitores (63). De tal modo serán ambas "identidades" -la del hijo y la de la pretensa reconociente- las que aparecerán en juego en el reclamo por la determinación filial del primero. En segundo lugar, la negativa registral en el caso importó el cercenamiento del derecho del niño a portar el nombre que le es propio. Sin perjuicio de que, como ya reflexionamos, el Registro "no rechazó" la inscripción del niño -solo negó la registración en lo concerniente a la pareja de la madre gestante-, sí obturó la inscripción «del nombre que correspondía al niño acorde su realidad de origen, e impidió el emplazamiento filiatorio que le cabía en virtud de dicho origen y la voluntad procreacional de la pretensa reconociente». El derecho al nombre debe ser valorado no solo como síntesis del de identidad sino como un derecho personalísimo autónomo; un derecho humano específico que puede verse vulnerado con independencia de la afectación de los restantes derechos humanos (64). Mencionamos igualmente, el derecho al conocimiento del origen. En el caso, cabría estimar que ambas mujeres aparecían indudablemente proclives a garantizar al hijo nacido la oportuna revelación de la singularidad de su origen -en el momento y por modo apropiados-; la información se hallaba en poder de ambas convivientes, quienes tendrían a su alcance la posibilidad de informar debidamente al niño sobre su verdad de origen.Sin embargo es este un derecho que titulariza el hijo en relación a su propia verdad y cuya adecuada tutela no puede ser dejada en manos de terceros (65). Esta garantía ha sido derivada desde otros antecedentes sociológicos y normativos, pues con tal denominación no aparece mencionado en forma expresa en nuestra normativa legal (66). Prioritariamente, se la ha desprendido de la identidad, desde que ella implica conocer el contexto histórico y cultural del nacimiento de la persona, el derecho a saber de "uno mismo", a conocer "mi origen". Si la identidad puede describirse desde tres planos: psico-biológico, psico-social y psico-histórico, los orígenes destacan no solo el primero sino también el tercer aspecto, la llamada genealogía del sujeto. Así, la imposibilidad de acceso al

conocimiento del origen implica una carencia en la dimensión psico-histórica de la identidad. El reconocimiento de un derecho autónomo al conocimiento del origen aparece en el conocido caso "Odievre v. France", resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (67). En nuestro país, el creciente cuestionamiento de las reglas tradicionales filiatorias, en miras a garantizar el reconocimiento de derechos superiores como la autenticidad en materia filiatoria, subrayó la necesidad del acceso a la verdad biológica, defendido como un derecho integrante de la personalidad y realizador de la identidad. De tal modo se llega al reconocimiento de este verdadero derecho subjetivo dirigido al acceso a la realidad biológica, con tutela constitucional autónoma (68). Finalmente, advertimos que la negativa registral también conculcó dos derechos que hoy se valoran desmembrados del plano marco de la identidad: el derecho a la identificación y el derecho a la documentación -integrantes del concepto de identidad en su faz estática-; se trata de la identificación que aparece plasmada en los datos registrales, diferenciada de la identidad dinámica -mutable con el devenir actual y futuro de la vida de cada persona-. La Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci distingue entre el derecho a conocer el origen biológico, el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación, el derecho al nombre y el derecho a probar el estado de familia

(69). Esta distinción fue receptada en la Ley de Infancia 26.061, que en su art. 11 regula el "derecho a la identidad", en el art. 12 la "garantía estatal de identificación. Inscripción en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas" y en el art. 13 el "derecho a la documentación". La garantía de identificación ha sido gráficamente definida por la Dra. Kemelmajer de Carlucci como un "derecho a los papeles" (70) o "derecho a probar el estado" (71). Recordamos también que nuestra CSJN ha

resaltado la importancia de la documentación personal identificatoria en el precedente "Vázquez Ferrá" , sosteniendo que su falta implica una suerte de muerte civil por afectación de los derechos arriba enunciados (72). La identificación de una persona integra además su historia personal desde su realidad individual; desde lo simbólico proyecta su verdad personal. Esto nos traslada a la valoración de la negativa registral en el caso, como accionar contrario al reconocimiento jurídico de la realidad de origen de la persona, realidad plasmada en la registración que ostenta y en la documentación que exhibe ante terceros y la sociedad. V. CONCLUSIONES La eficacia de derechos fundamentales como los que fueran puestos en juego en el fallo analizado requiere efectuar un examen de conformidad o adecuación de las soluciones legales con la Norma Constitucional Superior. Pero también, exige la percepción de la "práctica jurídica" ejercida en una sentencia, como una praxis ineludiblemente ligada a la realidad que ella observa.Esta innegable relación entre el derecho y la realidad social es la que impone reflexionar sobre los cambios que producen el tiempo, los progresos inherentes al mismo, los avances tecnológicos y científicos y los profundos cambios que a partir de allí registran las relaciones familiares, todo ello desde una ética de humanización de la persona, reconocedora y promotora de su calidad de "ciudadano". De tal modo y desde una valoración conforme a la teoría trialista del mundo jurídico, habrá de tenerse en miras no solo la estructura normativa -y su falta de previsión de las nuevas situaciones emergentes-, sino también la dimensión sociológica y la valoración axiológica enderezada a la tutela de derechos fundamentales. Sin duda que las cuestiones que suscita la aplicación de las modernas técnicas de reproducción asistida obligan al análisis y a una reinterpretación del ordenamiento vigente, a l menos mientras no contemos con una regulación filiatoria especial que contemple los efectos de estos tipos de procreación. En su caso, un eje rector estará dado por la aplicación del principio pro homine, criterio hermenéutico conforme el cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos y a la más restringida cuando se establecen limitaciones a los mismos (73). En la tarea de determinación de la filiación en situaciones como la resuelta en el fallo, el debate debe alejarse -en nuestro entender- de las propias valoraciones, concepciones u opiniones personales en relación a la aceptación de las uniones homosexuales; los derechos en juego son -prioritariamente- otros, y trascienden a las personas de los integrantes de la unión homosexual. En el caso, las soluciones atraviesan los derechos de un tercero -el hijo concebido al amparo de las técnicas de fertilización- e impactan

seriamente en el reconocimiento y el resguardo adecuado de sus derechos personales ligados a la identidad.Sin duda que hablar de identidad nos conducirá nuevamente hacia las protagonistas adultas de esta historia, pues la identidad es un fenómeno complejo y a la vez bidireccional: la identidad reconoce roles recíprocos que exigen similar protección: ser "hijo de" importa a la vez "ser padre/madre de", todo lo cual implica la construcción de la propia identidad. La lucha por el reconocimiento de la identidad personal seguirá siendo, las más de las veces, esto: una lucha. Es que como expresa Bauman, «la identidad [...] es un "concepto calurosamente contestado". Donde quiera que usted oiga dicha palabra, puede estar seguro de que hay una batalla en marcha. El hogar natural de la identidad es un campo de batalla. La identidad solo vuelve a la vida en el tumulto de la batalla; se adormece y queda en silencio cuando el fragor de la batalla se desvanece [...] Tal vez pueda ser [deseada] sin parar [...] pero no puede ser [obviada] sin parar y todavía menos [abolida] sin parar en la práctica humana» (74). El acceso a la jurisdicción debe ser una herramienta que posibilite el reconocimiento y la recomposición de derechos vulnerados, en relación a quienes los han visto cercenados. Y también ha de operar como mecanismo nivelador, ante una realidad social que presenta implícitas jerarquizaciones, en extremos opuestos, en uno de los cuales se ubican «aquellos a los que se les ha vedado el acceso a la elección de la identidad [...] que [...] cargan con el lastre de identidades que otros les imponen y obligan a acatar; [...] identidades que estereotipan, que humillan, que deshumanizan, que estigmatizan» (75). Recordamos aquí las palabras de Saramago (76): «La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social. La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo.La ley abusará de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida». Como expresara Roudinesco, quizás «será preciso admitir que los hijos de padres homosexuales llevan, como otros pero mucho más que otros, la huella singular de un destino difícil [...] Y cuando han sido adoptados o son el fruto de una procreación asistida, que disocia la reproducción biológica del acto sexual y el parentesco social, nunca salen indemnes de las perturbaciones ligadas a su nacimiento. Por otra parte, para ilusionarse con una posible erradicación de esta disociación, el orden social siempre procuró enmascarar los orígenes de quienes habían sufrido tales desórdenes» (77). De tal modo, opinamos que el derecho, como instrumento de acompañamiento, debe visualizar la diversidad, la diferencia, enfrentarse a la uniformidad, al condicionante de lo preestablecido. El reconocimiento de la singularidad marca aquello que Levinas señala como la motivación de nuestras acciones cotidianas, sociales, de nuestras reflexiones científicas: la singularidad del otro hombre, que marca el significante del "tú", de una "otra-persona" que muestra que la humanidad no es un género como la animalidad; (78) agregamos por nuestra parte que la humanidad encierra la diversidad y que esta diversidad no puede ser negada desde un criterio de realidad y de valoración jurídica ajustada a la observación de lo social. Los sistemas legales de anclaje tradicional no pueden ser perennes, inmóviles, porque no lo es la sociedad para cuyo servicio dicho sistema fue creado. «Nada es permanente, salvo el cambio», decía Heráclito. Desde esta idea entonces, la tarea del derecho familiar constitucionalizado, como orden jurídico de acompañamiento a un complejo siglo XXI, no puede trabajar desde el enmascaramiento, desde la perpetuación de la disociación entre el "ser" y lo que este "representa". Se ha afirmado que «es propio de las revoluciones crear instituciones.Todas lo han hecho... pero no todas las revoluciones crean ciudadanos». No pretendimos en estas líneas posicionarnos en relación a la "revolución" o lucha protagonizada por las parejas homosexuales en pos de su reconocimiento jurídico-legal y la creación de instituciones tendientes a la receptación de sus derechos. Solo exigimos que dicha revolución no opaque los derechos de los niños "ubicados" dentro de estas estructuras familiares; que se les permita y garantice la conformación de sus exactas identidades, como hijos, pero sobre todo como ciudadanos.

---------- (1) Los cinco soles de México. Memoria de un milenio, Seix Barral, Biblioteca breve, p. 28. (2) Sancionada el 15/10/2010; promulgada el 21/7/2010 y publicada en el Boletín Oficial el 22/7/2010. (3) Expresa Elisabeth Roudinesco que «los homosexuales siempre habían tenido la posibilidad de fundar una familia, con la condición de separar las prácticas sexuales ligadas a su inclinación de los actos sexuales necesarios para la reproducción. Esto contribuía a presentar la homosexualidad como la manifestación de un deseo necesariamente "perverso". Y por eso el escándalo de esta nueva parentalidad no estribaba tanto en el hecho de que un homosexual pudiese tener hijos con una persona de otro sexo, como en el rechazo expresado por algunos homosexuales a plegarse a las reglas de la procreación natural. Que un hombre ya no quisiera un acto carnal con una mujer para engendrar y que una mujer ya solo deseara de un hombre su semen para procrear: en eso consistía la transgresión. Este nuevo modo de parentalidad fue en comienzo cosa de mujeres» La familia en desorden. Fondo de Cultura Económica, p.197. (4) Según los datos que emergen del fallo, a la época de la concepción del hijo, la Ley 26.618 aún no habría sido sancionada; tampoco las postulantes celebraron nupcias posteriormente. (5) Paralelamente a la elaboración de este comentario, conocemos a través de los medios de comunicación la noticia relativa a la situación de una pareja de lesbianas unidas en matrimonio que accedió a la posibilidad de inscribir en forma directa por ante el Registro Civil de la ciudad de Rosario, el nacimiento de sus hijas mellizas, concebidas mediante el empleo de técnicas de reproducción humana asistida. La inscripción se realizó consignando como primer apellido el de la madre gestante -única biológica en el caso-; en un primer momento el Registro negaba la inscripción del segundo apellido, limitándose a consignar "el nombre de la cónyuge". La insistencia de las protagonistas y una presentación de la CHA logró que la inscripción se practicase reconociendo la filiación por doble línea. Clarín, 3 de junio de 2011, Sociedad, "Dos lesbianas lograron inscribir a sus hijas sin acudir a la Justicia" [en línea]. (6) Que dispone en su párrafo final: «Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por 2 (dos) personas de distinto sexo». (7) Ley de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; el inciso determina que la inscripción de «hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo» debe consignar «el nombre y apellido de la madre y su cónyuge» (nótese la referencia al término cónyuge, con neutralidad lingüística en relación al género). (8) Continúa Roudinesco: «el gran deseo de normatividad de las antiguas minorías perseguidas siembra el desorden en la sociedad.Todos temen, en efecto, que no sea otra cosa que el signo de una decadencia de los valores tradicionales de la familia, la escuela, la nación, la patria y sobre todo la paternidad [...] excluidos de la familia, los homosexuales de antaño eran al menos reconocibles, identificables, y se los marcaba y estigmatizaba. Integrados, son más peligrosos por ser menos visibles. [...] Sin orden paterno, sin ley simbólica, la familia mutilada de las sociedades posindustriales se vería pervertida en su función misma de célula básica de la sociedad [...] Monoparental, homoparental, recompuesta, deconstruida, clonada, generada artificialmente, atacada desde adentro por presuntos negadores de la diferencia de los sexos, ya no sería capaz de transmitir sus propios valores [...]. De tal modo y con respecto a la familia, nuestra época genera un trastorno profundo, uno de cuyos reveladores sería a mi juicio, el deseo homosexual, convertido en deseo de normatividad» op cit., pp. 10 y 11. (9) Gil Domínguez, Andrés - Famá, María V. - Herrera, Marisa: Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, 2010, pp. 225 y ss. Famá, María V.: La fi liación. Régimen constitucional, civil y procesal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009. Krasnow, Adriana N.: "El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida", LL 2007-F-1224; Kemelmajer de Carducci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora: "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LL 20/9/2010, p. 1 y ss.; entre muchos otros. (10) Arts. 3 Convención de los Derechos del Niño; art. 3 Ley 26.061. (11) La ley aspira a un "sinceramiento" en las relaciones familiares, procurando la mayor concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico. Así, se han morigerado las presunciones de paternidad matrimonial iure et de iure originarias del Código Civil, se amplió la legitimación activa para impugnar la paternidad

matrimonial (arts. 258 , 259 CCiv) y receptó el principio de amplitud probatoria respecto a la existencia del nexo biológico (art.253 CCiv). Véase Famá: La filiación... cit., p. 12. (12) En materia de filiación no existiría "una sola verdad", sino varias: la afectiva, la biológica, la sociológica (generada por la posesión de estado); la de la voluntad individual ("querer" ser padre o madre). Por ello se afirma inadmisible que en todos los casos el sustrato biológico se imponga por sobre el social; en este sentido la expresión "padres" que emplea la Convención sobre los Derechos del Niño no debe entenderse en términos exclusivamente biológicos sino desde una perspectiva funcional, atribuyendo la calidad de padre o madre a quienes desempeñan efectivamente tales funciones más allá de la cuestión genética. (13) Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm, op. cit., p. 1 y ss. (14) Efectuamos la salvedad en relación a la referencia a "matrimonio" que emplean las autoras, vínculo legal ausente en el caso que tratamos. (15) Conforme más abajo desarrollaremos, la inexistencia a su respecto de voluntad procreacional impediría imaginar como posible dicha calificación jurídica a su favor. «Quien entrega su material genético, sea en forma gratuita u onerosa, carece de voluntad procreacional y por ende no tiene en mira adquirir derechos ni contraer obligaciones emergentes de una relación paterno filial [...] la dación del material genético agota en ese acto la obligación emergente del contrato, pues el convenio tiene como fin exclusivo y excluyente lograr un embarazo y en manera alguna convertir en padre o madre al donante» Levy, Lea e Iñigo, Delia: "Identidad, filiación y reproducción humana asistida", Bergel, Salvador y Minyerski, Nelly, coords., Bioética y derecho, Rubinzal Culzoni, Bs. As. , 2003, p. 263. Por su parte, explica la doctrina que en general la fecundación asistida heteróloga se rige por las reglas del anonimato; quien aporta su material genético lo hace con el consentimiento informado acerca de las consecuencias jurídicas de este contrato, que descarta toda posibilidad de determinar un vínculo jurídico con el niño fruto de tal inseminación.Gil Domínguez, Famá, Herrera: op. cit., p. 259. (16) La palabra parentalidad ("parenthood"), se generaliza para definir al padre/madre en su calidad de tal o su facultad de acceder a la función "parental". Familias coparentales, recompuestas, multiparentales, pluriparentales o monoparentales quiebran la lógica tradicional y traducen tanto una inversión de la dominación masculina como un nuevo modo de conceptualización de la familia. Roudinesco, op. cit., pp. 167-168. (17) Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm: op. cit., p. 1 y ss. (18) O. cit. (19) Lloveras, Nora: "Una madre invisibilizada y una madre biológica visible", comentario a fallo de Juzgado de Familia Nº 4 de Córdoba, 28/6/2010, en Derecho de Familia, 2011-I, p 155. Si por nuestra parte ampliamos las variantes de posibles casos sujetos al análisis, podemos también imaginar el supuesto de hecho opuesto al tratado en el fallo: la fecundación mediante técnicas, a favor de una pareja de dos hombres, con el recurso de una mujer gestante, tercero. Cabría aquí preguntarse en relación al "rol" o título jurídico que cada uno de los miembros de la pareja ostentaría. ¿Podría diseñarse una respuesta única, una atribución de paternidad a favor de quien ha donado el material genético masculino?, ¿cuál es el rol o título que cabe al otro miembro de la pareja, si es que alguno debe reconocérsele? (20) Garay, Ricardo: "El destino de ser madres: la ideología de la maternidad como soporte discursivo de las nuevas tecnologías reproductivas", Tarducci, Mónica, comp., Maternidades en el siglo XXI, Espacio, 2008, p. 45. (21) Mizrahi, Mauricio: "El niño y la reproducción humana asistida", LL, 30/08/2010, p. 1 y ss. (22) Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm: op. cit., p. 1 y ss. (23) Acorde al art. 17 punto 5 Convención Americana de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN).

(24) Esto sin perjuicio del deber impuesto a los adoptantes por el art. 321 inc.h CCiv de hacer conocer al adoptado su realidad biológica. A su turno, según los arts. 25, 47 y ss. de la Ley 26.413, las adopciones se inscriben mediante "notas de referencia" relacionadas con la inscripción de nacimiento original. En el caso de adopción plena se inmoviliza mediante nota marginal el acta original y se practica una nueva inscripción

(art. 36). (25) Ver Famá: La filiación... cit., p. 8 y ss. (26) El analizado es solo uno de los variados supuestos que pueden plantearse; así el uso de técnicas permite a una mujer gestar un hijo: a. para sí, b. para terceros; en este caso, con distintas variantes: b.1.: con gametos aportados por el matrimonio que la contrata; b.2.: ambos gametos provenientes de donantes; c.3. con aporte de óvulo de la gestante y semen de la pareja contratante; b.4: óvulo de la mujer contratante, semen de donante y gestación por la madre contratada. Ver Grosman, Cecilia: "De la filiación", Bueres, Alberto - Highton, Elena, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia, Hammurabi, Bs. As., 2007, p 327. (27) Ver Wagmaister, Adriana: "Maternidad subrogada". Derecho de Familia, Nº 3, 1990, p. 19; Iñigo, Delia - Wagmaister, Adriana - Levy, Lea: "Algunas reflexiones sobre reproducción humana asistida (esquema comparativo de tres legislaciones vigentes)", LL 1991-B-1135; Krasnow, Adriana: Filiación, La Ley, Bs. As., 2006, p. 241; entre muchos otros. (28) Entendida como el contrato en virtud del cual una mujer presta su cuerpo para la gestación de un embrión en beneficio de una pareja ajena a ella. (29) Las soluciones variarán probablemente en otros supuestos fácticos. Así, ante inexistencia de voluntad procreacional en la madre gestante (el vulgarmente llamado "alquiler de vientre", sin deseo de maternidad) y una clara voluntad en tal sentido por quien aportó su material genético óvulo; se afirma que aquí debería primar la voluntad procreacional por sobre lo genético, ponderando los derechos de quien ha querido asumir la función materna. Ver Famá: La filiación... cit., p. 60.Sostiene por su parte Krasnow, que adoptar una solución uniforme es dar una respuesta simplista al problema, dejando a un lado las particularidades propias de cada caso; al momento de adjudicar un vínculo jurídico debe existir seguridad de que el mismo guarda armonía con el interés del hijo vinculado al interés familiar. Krasnow: op. cit., p. 111. (30) En el derecho comparado, podemos citar la solución dada en Quebec, Canadá, que reconoce una presunción de maternidad a favor de la esposa de la madre. (31) Afirma en este punto Roveda que «podría sostenerse posible que una persona tenga dos madres, ello interpretando de manera amplia el art. 36 Ley 26.413 sumado a la cláusula complementaria del Código Civil introducida por el art. 42 Ley 26.618»; «para esta interpretación debe soslayarse la letra expresa de la norma que hace referencia al "padre" entendido como varón y aplicarla a la mujer» Roveda, Eduardo: "La reforma de la Ley 26.618 en materia filiatoria", Revista de Derecho de Familia y Persona, abril 2011, pp. 25-26. (32) Si nos hallásemos ante una pareja heterosexual de hecho, ante una procreación asistida heteróloga -con material genético masculino de un tercero anónimo- corresponderá el reconocimiento por la pareja de la madre; el consentimiento previamente dado en relación al sometimiento a las técnicas implica un reconocimiento que impediría luego ir contra los propios actos. (33) La primera, la libertad de mantener relaciones sexuales; la segunda, en cuanto intención de gestar con dichas relaciones una nueva vida; la tercera, como consecuencia de la procreación, que provoca el nacimiento de la responsabilidad de los progenitores. Díaz de Guijarro, Enrique: "La voluntad y las responsabilidades procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación", JA, 1965-III-21. (34) Aquí en cambio se advertiría una voluntad procreacional que sumado al elemento biológico habilitaría el derecho al emplazamiento. Ver Gil Domínguez - Famá - Herrera: op. cit., p.261. (35) Trátese de donante de óvulo o de esperma, el compromiso plasmado en el respectivo contrato de dación no le habilitará para reclamar maternidad o paternidad con relación al hijo ni otorgará legitimación para impugnarlas. (36) La sentencia narra: «a través de un fallo judicial [...] se condenó cautelarmente a la obra social del accionante [...] a cubrir en su totalidad el tratamiento de fertilización asistida por método de ovodonación de P. C., a su pareja M. P. [...] Fruto del amor [...] nació M., quien fue fecundado in vitro de óvulo de P. (semen de un banco), e implantado el cigoto en el útero de M., quien lo llevó en su vientre 34,4 semanas».

(37) Lamm, Eleonora, "Maternidad homosexual y presunción de maternidad", Derecho de Familia, Nº 37, p. 66 y ss. La Suprema Corte de California reconoció carácter de "madre legal" a la pareja homosexual conviviente con la madre gestante, fundado en dos elementos: la voluntad procreacional y la convivencia con los hijos, independient emente del vínculo genético. Remarcamos esto, porque en el caso que analizamos existía dicho vínculo biológico. (in re "Elisa B. v. Sup. Ct." (22/8/2005); "Km vs. Eg (22/8/2005) y "Kristine H. vs. Lisa R." (22/8/2005). (38) Garay, op. cit., p. 53. (39) El art. 248 expresa «El reconocimiento del hijo resultará...», no especificando quien lo efectúa; pero considerando que la inscripción de la maternidad no requiere reconocimiento expreso (arts. 240, 242), el reconocimiento voluntario para el emplazamiento filial es sin duda referido al reconocimiento de "paternidad". (40) El art. 45 de la Ley 26.413 estableció: «No podrán inscribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo. Cuando en más de un registro civil se han labrado actas de reconocimiento de una misma persona, por presuntos progenitores del mismo sexo [...] se inscribirá solamente el primer reconocimiento, dándose intervención a la autoridad judicial competente» (conf. art. 250 CCiv) (41) Gil Domínguez - Famá - Herrera: op. cit., p.282. (42) Íd.: Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., t. I. (43) Méndez Costa, María J.: Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal Culzoni, p. 31 y ss. (44) En este punto la ley catalana dispone respecto a las parejas no casadas que los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público (Ley 25/2010, 29/7/2010). (45) Mizrahi, Mauricio: "El niño y la reproducción humana asistida", LL, 30/08/2010, p. 1. (46) Las alusiones son todas dirigidas a las peticionantes actoras mayores de edad. (47) El art. 8 CDN reza: "Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". (48) Arts. 12 y 13 Ley 26.061. (49) Arts. 7, 8 y 9 CDN. (50) Cillero Bruñol, Miguel: "Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva", Revista Justicia y Derechos del Niño, Nº 3, diciembre 2001, p. 55. La CSJN ha defendido el respeto por la persona humana como valor fundamental, en estos términos: «que además del señorío sobre las cosas que derivan de la propiedad [...] está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, es decir lo que configura su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico, tratándose en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con

la libertad y la dignidad del hombre», CSJN, in re "Bahamondez" , LL 1993-D-130. (51) Los nombres siempre pertenecen a alguien concreto, a un ser humano de carne y hueso que tiene y vive su vida biográfica, intransferible, propia. Bidart Campos, Germán: "La inmutabilidad del nombre", ED, 155-224. (52) Jáuregui, Rodolfo:"El nombre de los hijos", Revista de Derecho de Familia, Nº 36, p. 73. (53) Corte Constitucional de Bogotá, Sala Tercera de Revisión, 24/2/2005, sentencia T-168/2005. Ver también, Krasnow, Adriana: "El desplazamiento del estado filial y su repercusión en el derecho de identidad. La facultad concedida al hijo de continuar con el uso del apellido", LL 2004-D-635; Pliner, Adolfo: El nombre de las personas, Astrea, Bs. As., 1989, p. 50.

(54) Fernández Sessarego, Carlos: Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 34 y ss. (55) Abarcativa de todo lo concerniente a la realidad biológica del sujeto, sus caracteres físicos y sus atributos de identificación, a saber: el nombre, la fecha de nacimiento, sus huellas digitales, la propia voz e imagen, en síntesis, todo lo que corresponde a los rasgos externos de la persona. (56) En alusión a su constante movimiento y posibilidad de mutación, dada por la proyección social de la persona, con una clara connotación cultural (englobándose allí las creencias, pensamientos, ideología, opiniones de la persona; se la define como la perspectiva histórico-existencial del ser o también su "identidad espiritual"). Es la llamada perspectiva histórico-existencial del sujeto. Fernández Sessarego: op. cit., p. 34 y ss. (57) O. cit. (58) Juzgado en lo Civil y Comercial de Paraná Nº 4, 15/9/03, "Z. H. M. c/ C. J. R. y otros". (59) Lorenzetti, Ricardo: "Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema", LL 1993-D-637. (60) CSJN, 4/12/1995, causa H.91.XXIV. (61) CSJN, 4/12/1995, "H. G. S y otro s/ apelación de medidas probatorias", en ED, 168-443; Fallos 318:2519. (62) Tribunal de Familia Nº 1 Mar del Plata, "M. A. L. c/ M. L. J. B.s/ filiación", 21/3/2005, resolución de tribunal en pleno, firme. (63) Levy, Lea, "La filiación en el proyecto de reforma al Código Civil", Revista de Derecho de Familia, Nº 18, p. 52.

(64) Conf. art. 18 CADH, art. 75 inc. 22 CN, arts. 19 y 33 CN). Ver sentencia de la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia (Bogotá, Colombia, sentencia T-168/2005, Derecho de Familia, Nº 36, Filiación, p. 72 y ss., cit. igualmente, CApelCC Formosa, 29/10/2001, ED, 196-294; CSJN, 29/6/1989, voto del Dr. Petracchi. (65) Imaginemos el supuesto de eventual conflicto o separación de estas mujeres en edad temprana, la privación de todo contacto del niño con la madre donante, por negativa de la madre gestante y en consecuencia la imposibilidad de información al hijo acerca de su verdad de origen. En este sentido puede verse el supuesto del fallo dictado por el Juzgado de Familia Nº 4 de Córdoba, arriba citado. (66) Todo lo relativo al origen ha sido derivado del derecho a la identidad, subsanándose así la ausencia de mención expresa en nuestro bloque constitucional. Sin embargo ya en 1990 un voto en disidencia del doctor Petracchi, juez de la CSJN, señaló que el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen es una garantía implícita comprendida en el art. 33 de la CN, trasciende lo concerniente al estado de familia, conformando el derecho constitucional de todo individuo a conocer su "verdad personal", su historia. CSJN, 13/11/90 "M. J. s/ denuncia", ED, 141-268, consid. 13. En materia de infancia, el artículo 7 ya citado de la CDN establece el derecho del niño «desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos». (67) Kemelmajer de Carlucci, Aída: "El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación.A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003 en el caso Odievre v. France", Revista de Derecho de Familia, Nº 26, p. 77. (68) Ib., p. 98. Podemos agregar que el reconocimiento del derecho al conocimiento del origen como derecho autónomo en nuestro país ha sido derivado del "derecho a la verdad", forjado ante situaciones de

violación a los derechos humanos en los casos de desaparecidos; así en el conocido fallo "Urteaga" , fue definido como la obligación por parte del Estado de proporcionar todos los mecanismos a su disposición para determinar el destino final de los desaparecidos, conforme expresos principios de la CADH. Ver en este sentido, CNCrimCorrec, in re "Suárez Mason"; A partir de "Urteaga", la CSJN dio nacimiento pretoriano al derecho subjetivo a la verdad histórica y a un derecho colectivo a la verdad histórica. Ver también en este sentido, CIDH, "Velásquez Rodríguez", sentencia del 29/7/1988.

(69) Kemelmajer de Carlucci: op. cit., p 28. (70) Íd.: "El derecho de familia en la República Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación de los tratados internacionales de derechos humanos", Revista de Derecho Comunitario, Derecho de Familia II, p. 29. (71) Ver en este sentido Juzgado CrimCorr de Transición Nº 1 Mar del Plata, 30/12/2002, LL Bs. As 2003-355. (72) CSJN, 30/9/2003, "Vázquez Ferrá Evelyn s/ incidente de apelación". (73) Pinto, Mónica: "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos", La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS y Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 167. (74) Bauman, Zygmunt: Identidad, Losada, Bs. As., 2005, pp. 163-164. [énfasis del original]. (75) Ib., p. 85-86. (76) Cit. en UNICEF, Derecho a la identidad de niños, niñas y adolescentes, Bs. As., 2003, p. 9. (77) Roudinesco: op cit., p. 210. (78) Levinas, Emmanuel: Humanismo del otro hombre, Siglo XXI, pp. 14-15. (*) Abogada. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Nacional de Rosario. Especialista en Magistratura Judicial. Asesora de Incapaces de la ciudad de Mar del Plata. Docente de grado, UNMDP y Universidad Atlántida Argentina. Docente de posgrado, UNMDP y UBA. Miembro de la Red Iberoamericana de Expertos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.