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3 6G C A P I ~ U L O II

L A e o o p R R A e I o N D o e T H I N A L

.{. LABOIZ DE LA ASOCIACION INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL

Fundación y vida

En 1924 se fundó en París la Asociación Internacional de De

recho Penal. La idea de esta Asociación nació de una propuesta -

de los profesores SALDAÑA y DOl~l~EDIEU DE VABRES recogida y estruc

turada por los penalistas de la Universidad de Estrasburgo y de

lo capital francesa. El decano BERTHELEMY y los profesores IULLIEN

HUGHEY y DONi·~EDIEU DE VABRES de la capital, y los profesores LE­

REDUC, RIVIERE y ROUX de la ciudad fronterizo, fueron los autores

del manifiesto program6tico (482).

La idea originaria era continuar la obra de la Unión Interna

cional de Derecho Penal. Esta toma de relevo no aparece exenta de

un cierto espíritu revanchista; hacer perderla iniciativa a la -

ciencia penal germana, que había sido la mantenedora de la Unión

Internacional de Derecho Penal. Esta predisposición, favorecido

por el hecho de lo derrota de los imperios centrales en la Gran

Guerra, y por la muerte de los tres fundadores, PRINS, LISZT y

VAH HAMEL, motiva que se deseche lo idea de revitalizar la Unión

y se opte por la creación de uno nueva Asociación de enólogo ca-

rócter, pero, eso sí, en un primer momento, fuero de la órbita

cultural germana, Esto, aunque no sea expresamente reconocido

por los promotores ni recogido en el manifiesto, permanece late~'

te en él, y "20 años después", al finalizar la segunda guerra

mundial y reanudarse la labor de la Asociación, es expresamente

reconocido por uno de los hombres que m6s actividad desarrolló

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..

367

en su seno, el polaco Stanislaw RAPPAPORT (483).

En un primer momento esto es innegable, la Asociaci6n es la

asociaci6n de los vencedores. Ya en el primer congreso esto queda

patente en el discurso del Ministro de Justicia belga HYMANS, que

desconoce toda la aportaci6n alemana a la Uni6n Internacional de

Derecho Penal (484). Este hecho, en absoluto ignorado por los -

científicos alemanes, hace que se mantengan alejados de ella y

encerrados en su "Internationale Kriminalistische Vereinigung".

Manifiesto programdtico (485).

Estd estructurado en tres partes claramente delimitadas:

!.-Alabanza a la labor realizada por la Uni6n Internacional de

Derecho Penal, que ''ha desarrollado en la evoluci6n moderna del

derecho penal un papel cuya grandeza no puede en ning6n caso -

desconocerse 11•

II.-Necesidad de una Asociaci6n Internacional de igual cardcter

que llenara el vacío dejado por la Uni6n, e hiciera frente a las

nuevas formas de criminalidad, el aumento general de la misma, y

a la necesidad de codificaci6n en los Estados de nueva creaci6n.

III.-Declaraci6n de absoluta asepsia política y científica.

En base a todo ello se hace un llamamiento a todas las naci~

nes ''lealmente pacificadas y resueltamente pacifistas'', a todos

los interesados en al estudio del derecho panal, criminol6gia y

panología.

La respuesta a esta llamada fue undnime, las abstenciones,

salvo casos aislados, tuvieron mds motivaci6n política que cien~

tífica. As! hay una abstenci6n masiva por parte de la ciencia pe

nol germana, resentida contra esta Asociaci6n en cuanto suponía

el fin de su Uni6n.

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3 68

Estatuto§

El 23 de marzo de 1924 tuvó lugar en París la primera Asam-

blea de la Asoc.i.aci6n, en ella se aprobaron los Estatutos propue~

tos por los promotores y se eligi6 el primer ''bureau'' directivo.

Los Estatutos se componen de 18 artículos. Fundamental interés ti!!,

ne para nosotros el primer artículo, ya que determina los fines

de la Asociaci6n. Dice as!:

Se funda la Asocioci6n Internacional de Derecho Penal. Tiene

por fin:

I,-Sentar las bases de una colaboraci6n y aproximaci6n m6s estr.!!.

cha entre los que, en los diferentes países, se consagran al es­

tudio te6rico del derecho criminal o participan en su aplicaci6n.

II.-Estucliar la criminalidad y sus causas, los medios adecuados

para combatirla, las reformas que conviene llevar al derecho pe-

nal, al g6gimen penitenciario y al procedimiento criminal.

III.-Favorecer el desarrollo te6rico y pr6ctico del derecho pena!

internacional, con el fin de llegar a la construcci6n de un dere=

cho penal unversal, a la redacci6n de un c6digo penal universal y

a su adopci6n,

No toma partido entre las escuelas criminalistas.

Su cluraci6n es ilimitada,

Tiene su sede en París

El punto dos es una clara continuaci6n de la ideología y fi=

nolidad de la Uni6n Internacional de Derecho Penal. Los puntos 1

y III hacen pasar o primer plano la dimensi6n internacional del

derecho penal, que en la Uni6n estaba latente, y que en la Aso-

ciaci6n, en buena medida al igual que en todo movimiento de po-

lítica criminal de esta época, pasa a ocupar un primer plano.

La Asociaci6n tuvo y tiene una importancia decisiva en la t~

rea de la aproximaci6n de las legislaciones penales. Su obra no

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369

se ha de limitar a proponer soluciones a los problemas del derecho

punitivo, sino que también va a ser madre de alguna asociaci6n /

que con mayor especializaci6n, se va a ocupar de dar soluci6n a

problemas parciales de los fines por ella asumidos.

Conaresos

Hasta la Segunda Guerra Mundial, la A.I.D.P. celebr6 cuatro con­

gresos, el primero en Bruselas (1926), el segundo en Bucarest -

(1929), el tercero en Palermo (1931), el cuarto en París (1938),

el quinto tenía que haber tenido lugar en Belgrado en 1940, pero

la Segunda Guerra Mundial impidi6 su celebraci6n.

Cada uno de los cuatro Congresos está caracterizado por el

análisis de un determinado tmma. La necesidad de actuar con un

criterio selectivo hace que nos detengamos exclusivamente en és-

tos:

I.-Las relaciones pena-medida de seguridad; Congreso de Bruselas,

II.-La responsabilidad de las personas jurídicas; Congreso de

Bucares t.

III.-La posibilidad de la competencia universal, Congreso de Pa-

lermo.

IV.-Mantenimiento del principio de legalidad; Congreso de Parísº

I.-Las relaciones peno-medida de seguridad (Bruselas, 1926)

Este era el problema que subyacía tras la segunda cuesti6n.

su resoluci6n afirma aún más la continuidad de las bases ideol6~J

cas de la Uni6n por parte de la Asociaci6n Internacional de Der•

cho Penal, La cuesti6n era ¿la medida debe sustituir a la pena ©

simplemente completarla? (487).

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370

El te~a planteado pon!a a prueba la solidez doctrinal de la

nueva asociaci6n, pues en el se concretaba el enfrentamiento de

las escuelas en la época anterior,

Las catorce ponencias presentadas (488) ten!an, según FERRI

relator general, con excepci6n de la de COLL (489), más avnzada

en un sentido positivista, una l!neo de pensamienb común sobre el

problen;a, que se podü1 concretar en:

I.-La pena no basta para la defensa social,

II.-La pena, en el sentido clásico de la palabra, debe ser conser

voda.

III.-La pena debe completarse y volverse más eficaz por la medida

de seguridad.

En toda su intervenci6n, FERRI insiste en los que él estima

puntos comunes en la pena y en la medida de seguridad, que a su

juicio son: I.-Exigen ambas la perpetraci6n de un delito, II.-Las

dos son actos de jurisdicci6n. III.-La pena y la medida de segu­

ridad deben adaptarse no s6lo a la gravedad deñ delito sino, so-

bre todo a la personalidad de los criminalds. IV.-La pena tiende

a ser indeterminada (490).

Sobre estas bases el positvista FERRI defensi6 en el Congr~

so la adopci6n de un voto dualista que admitiese la posibilidad

de opción por parte del juez entre pena y medida, A pesar de lo

concilador de su propuesta, el ya viejo FERRI ha de claudic'ar '

aún más al apoyar la propuesta de SPEYER (491), frente al sector

más positivista del Congreso, y proponer que el juez pudiera im-

poner no sólo una pena o una medida de seguridad, sino las dos

de forma conjunta.

Con esta modificación el texto finalmente adoptado fue el

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3 71

siguiente:

"El Congreso, dejondo a las discusiones te6ricas la discusi6n

ele lC1 diferenciC1 sustancial o formal entre pena y medida de seg.!!_

.ridad, constata que la pena como sanci6n ónica del delito no es

suficiente a las exigencias pr6cticas de la defensa social sea

contra los delincuentes m6s peligrosos por su anomalía mental o

por su tendencia o habitualidad al delito, ya de cara a los me-

nores m6s o menos reeducables,

Hoce votos para que el c6digo penal contenga las medidas de

seguridad determinadas por la personalidad del delincuente, m6s

o menos reacloptable o la vida social, y que la pena y la medido

de seguridad sean actos de jurisdicci6n con facultad por el juez

de C1plicor lo uno o la otra o también una y otra, segón las cire

cunstancias del hecho y la personalidad del imputado" (492).

El texto, como adelantamos, supone la admisi6n de la tesis

dualista, defendido en la época anterior por la Unión, y que

responde, por tanto, a las concepciones de los autores incluidos

dentro de lo dirección de poI!tica criminal.

En otro sentido, hay que resaltar la falta de coherencia deQ

relator general, FERRI, con sus propios presupuestos doctrinales

y su actitud personal en este Congreso, fuertemente criticada d~~·

do algunos sectores (493) est6 en contraddicci6n con la idea posi~

tivista que nunca pocl!a ser otra que la de unificaci6n sobre la

base de un ónico fundamento de defensa social. FLORIAN (494),

MARUCCI (495), el propio FERRI, (496) subrayan esta idea, y es

timan que si la sanción penal ha de basarse en la idea de defen~

m social, no es admisible la diferenciaci6n pena-medida,

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En todo coso el texto aprobado supone una declaraci6n de

principios, en buena parte vigente. Sus aportaciones, a mi jui-

cio pueden condensarse en:

I.-Continuaci6n del movimiento de política criminal, mediante la

propugnaci6n de un dualismo sancionador, a consagrar en los c6d,!.

gos, seg6n la naturaleza del delincuente.

II.-Validez, "a contrario sensu", de la pena ante una serie de !!_e

lincuentes (Los que no deben su peligrosidad a anomalía mental,

tendencia o habitualidad al delito, o los que no son.menores).

IIIAfirmaci6n de la seguridad jurídica y de los derechos indivi­

duales, mediante la exigencia para su aplicaci6n de la comisi6n

de un hecho delictivo, y de su establecimiento por el juez.

II.-La responsabilidad penal de las personas jurídicas. (B~carest&

1928) (497)

Hoy la doctrina rechaza normalmente la responsabilidad penal ·

de las personas jurídicas, aduce para ello bien la falta de capE_

cidad de culpabilidad, bien la falta de capacidad de pena (498),

o incluso la de acci6n (499).

Ahora bien, en 1929 la situaci6n era bien distinta, pues -

adem6s de no poseer la dogm6tica el grado de desarrollo que en

la actualidad tiene, la exigencia de una responsabilidad de ca-

r6cter penal a las personas morales, era perfectamente congruen­

te, como seHala ANTON (500) con un derecho penal construido so-

bre la idea de defensa social, y venía reforzada en aquél momen­

to por el auge de la tendencia, en el derecho internacional penal

a exigir responsabilidad penal a los Estados {501) •.l ·~

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i·lay que subrayar que los movimientos doctrinales basados en

la responsabilidad social, direcci6n moderno (502) y positivismo

criminol6gico (503) coinciden en lo posibilidad de admitir esta

responsabilidad.

~sta situaci6n previa nos explica tanto la inclusi6n en el

programa de lo cuesti6n de la responsabilidad de las personas -

jurídicas, como el posterior desarrollo del Congreso. En 61 oc-

tu6 como relator Vesposiono PELLA, oc6rrimo partidario de lo -­

exigencia de responsabilidad (594); fueron presentados doce po-

nencios de las que, 6nicamente dos, negaban la responsabilidad

penal de las personas morales.

El profesor de Strasburgo, ROUX, negaba taxativamente qme

se pudieran imponer penas a las personas morales, en base a la

responsabilidad individual y a la personalidad de las penas, aho

ro bien, lo que podría admitirse es es el sometimiento de estas

persomas a medidas de seguridad. Completa su esquema con la pro-

puesta de castigo agravado, cuando se delinca como representante

de una persona moral (505),

El polaco ETTINGER, par su porte, negaba que existiera una

voluntad social distinta de la de las personas que determinan su

actuar, y que debía, par tanto, actuarse penalmente contra estas

y en 6ltimo t6rmino, intervenir la actuaci6n de los 6rganos de

la sociedad por medio de medidas de policía o de seguridad (506).

Muy pr6xima a la postura de estos dos autores estaba la del

i taliono LOl~GHI, el cual se preguntaba hasta que punto era con-

veniente, desde un punto de vista político, el consagrar la resp@_r_ 1

sabilidad penal de las personas jurídicas, y si no bastaba con ·.·! medidas civiles y administrativas. Subrayaba como posibles mediof ·;f suficientes, la responsabilidad civil por la infracci6n cometida 1

por terceras personas, que 'stas sí lo harían penalmente, y la

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374

solidaridad civil para el pago de las penas pecuniarias infligidas

a los representados de las personas jurídicas.

Afirmaba la responsabilidad penal deirecta de las personas

jurídicas s6lo para las infracciones de leyes financieras(507).

Las restantes ponencias admitían con carácter general la

responsabilidad penal directa de las personas morales, con dife-

rencia en el contenido. CIGALA estima que ha llegado el momento

de que se discuto la posibilidad de que se establezca la respon-

sabilidad penal de los Estados, de que cada uno establezca la -

responsabilidad directa y distinta de las personas jurídicas (508) 0 ,

El cubano MARTINEZ, subray6 la oportunidad de que en base

a las tesis de GIERKE y MESTRE, se afirme la responsabilidad de

las personas jurídicas, ahora bien, esta no excluye sino que pr!:_

supone o se añade a las de los agentes, directores, etc., que -

toman parte en la comisi6n de los hechos delictivos.

Propone como penas la disoluci6n, la suspensi6n y la multa

(509).

El yugoslavo GIVANOVITCH, partía de afirmar que las persona;,

morales no dejan de ser unos delincuentes ficticios. Sobre este

presupuesto, él establece una serie de problemas que plantea la

admisi6n de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

I.-Por la clase de persona no cabe hablar de responsabilidad -

penal en las fundaciones.

II.-Actos son solamente aqúellos que hayan sido cometidos por

los representantes legales de las personas en cuanto tales.

III.-Con relaci6n al sistema penal aplicable, solamente puede

aplicarse aquellas penas que vayan contra la existencia, el pa-

trimonio y el honor o reputaci6n de la persona moral.

IV.-Infracciones punibles que estarán excluídas: a) auéllas que

no quepan dentro de la actividad de una persona moral, b) aqué-

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3 75

llas cuya sanci6n no sea convertible en multa, c) las de carác-

ter contravencional.

V.-Finalmente, se plantea si cuando se establece la responsablli:.

dad de la persona moral, debe o no excluirse la de los represen-

tontes (510).

Las dos posturas extremas en la afirmaci6n de la responsabi:.

lidad penal de las personas jurídicas eran la de los belgas GUNZ

8URG y i·<or~NAERT, y la del rumano RADULESCO. El primero afirma

que es inaiferente de cara a la responsabilidad de la persona -

moral tanto la clase de la mhna como la teoría que se sigua con

relaci6n a su naturaleza. Subraya que en todo caso la voluntad

social es distinta a la de los componentes y que con el castigo

de la persona moral se va a realizar un grado de justicia más

elevado. Las penas aplicables serán: la multa, la confiscaci6n,

la disolución y la suspensi6n, _(.511),

RADULESCO en una amplia ponencia sostiene: a) las personas

morales pueden ser sujetos activos del delito, con capacidad más

o menos limitada de cometer acciones ilegales; b) son penalmente

responsables, ya que por tener una voluntad distinta de sus com-

ponentes, sea por razones utilitarias o de defensa social deben

ser consideradas así; c) sanciones aplicables en el campo interno:

disoluci6n, supresi6n, imponer UQa determinado sede, determinar

adquisiciones, confiscaci6n. En el campo internacional: sancione•

diplomáticas, econ6micas o represivas (512).

Junto a esto los rapports de PLOSCO\IE (513), MASAVEU (514)

CALOYAMNI (515) y \HE\VIORSKA (516), apoyaban las tesis de la ex,\

gencia de una responsabilidad penal en las personas jurídicas. 1

1

La discusi6n en la que intervinieron muy activamente los p@ ,1 1 ·~!

nalistas españoles, CUELLO, SP.LDAÑA y MASAVEU, todos en pro de

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376

la tesis afirmativa (517), radic6 fundamentalmente en• la capa-

cidod de las personas jurídicas para sufrir una pena en sentido

estrict•, y lo postura adoptada, en un sentido u otro, est6 mo­

tivoda, como acertaclamente señal6 f.MTON (5Hl), por la concepci6n

~ue se detente sobre la pena y sus fines, Si se estima que la

peno ha de castigar o reeducar, parece claro que no tiene senti-

c!o imponerla a uno persona moral, pues carece totalmente de cap~

cicle¿ para que en ella se den estos efectos, Ahora bien, si lo -

que se entiende es, por el contrario y como ya adelant6bamos, que

ln pena ha de buscar fundamentalmente la defensa de la sociedad,

sobre la base de la peligrosidad, parece cloro que lo persona mo-

rnl es apta para sufrirla. Es por tanto un enfrentamiento entre

dos concepciones de la pena, pues ni ETTINGER, ni ROUX, ni ALOISI

se oponían a que el Estado reacionara en contra de estas persa-

nas, sino a que lo hiciera por medio de la pena, que para ellos

aparece indisolublemente unida a la responsabilidad individual.

El enfrentamiento radic6 sobre todo en la responsabilidad

penol de las personas jurídicas en el orden interno, ya que con

relaci6n a los Estados se estim6 la direcci6n ya apuntada en el

Congreso de Bruselas al tratar de los tribunales internacionalesº

El texto aprobado fué el siguiente:

"lQ,-Que se establezcan en el Derecho. penal interno medidas

eficaces de defensa social contra las personas morales, cuando

se trata de infracciones perpetradas con el fin de satisfacer el

inter's colectivo de estas personas, o con medios aportados por

ellas mismas, y que llevan consigo su responsabilidad,

2º.-Que la aplicaci6n de las medidas de defensa social a la

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377

persona':. moral no debe excluir la posibilidad de una responsabil,!

dad penal individual, por la mismo infrocci6n, de las personas -

físicas que tienen la administroci6n o la direcci6n de los inte-

reses de lo persona moral, o las que han cometido lo infracci6n

con medios proporcionados por lo persona moral. Asimismo esta

responsabilidad individual podr6 ser, segdn los cosos, agrava­

do o rec!ucido" (519).

La ofirmoci6n por este Congreso de lo responsabilidad pe~

nol de las personas jurídicas, que segdn SALDAÑA (520) señala

una época en la evoluci6n penal, es fruto 16gico de rpopugnor un

derecho penal eminentemente defensista, hoy superado, como apun-

iamos por lo evoluci6n de lo teoría del delito.

Por otra porte se propone como medio de reacci6n : ''medidos

eficaces de defensa social", término comprensivo tonto de la pe-

na como de la medida de seguridad, con lo que se adoptaba una -

postura de compromiso en el punto m6s debatido,

Finalmente seguía la postura de MESTRE (521), en orden a

afirmar la no exclusi6n de la responsabilidad penal individual

en los dirigentes, Lo que en mi opini6n, y siguiendo a GIERKE,

(522) no es coherente, ya que si afirmamos que la persona jurí-

dica es la autora del hecho delictivo, no podemos afirmar que

también lo son aquéllos personas que en nombre de la sociedad

han actuado, pues supone en el fondo reconocer que son estas

personas físicas los autoras del delito, y la jurídica el medio

empleado.

III.-Posibilidad de la competencia universal.-Polermo,1933

'1

-,! ! ~

El movimiento internacionalista que impera en la pol!tico Cl~

minal do esta época, fue discutido por lo A.I.D.P. en el Congre~

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',

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378

so de Palcrmo (523), al plantearse para " qu.'í delitos conviene ad

mitir la competencia universal'',

De las nueve ponencias (524) s6lo CUCHE, que condicionaba la

admisi6n de la universalidad a que se produjera un proceso de uni . -

ficoci6n legislativo previa (525) y PERICHT,a que existiera urya

base política, algo así como unos Estados Unidos de Europa,(526)

rechazaban la viabilidad del establecimiento de una competencia

universal, Los restantes autores la admitían, aunque con distin-

to car6cter, lo que originaba el enfrentamiento de dos tendencias:

I.-La universalisto, encabezado por PELLA, y apoyada por ALOISI

y RADULESCO, entre otros, defensío que para los llamados delitos

internacionales ha de admitirse con car6cter prioritario la com-

potencia del"iudex deprehensionis".

II.-Los que admiten la competencia universal para ciertos deli-

tos, pero con carúcter subsidiario de los restantes principios.

Es lo tesis propugnada por DONNEDIEU DE VABRES.

Realmente, como el propio AELLA adelantaba (527), la solucie1

de este problema implicaba plonteorse:I.-La existencia o no de

delitos contra el derecha de gentes.II.-El criterio para distin-

guirles con infracciones del derecho común.

El primer problema era respondido en un sentido positivo, -

casi de forma un6nime, unicamente la negaba DONNEDIEU, no exente

de roz6n, la existencia en aquel entonces de delitos específico• .

contra el derecho ele gente.s, A su juicio todo delito de derecho

común podía llegar a serlo;

El segundo punto era resuelto bien por el lugar de comisi&71 ·

bien por el inter6s lesionado, por BUSTAMEMTE (528) y RADULESClJ

(52?), los restantes, al igual que lo resoluci6n fionlmente aprJ'_',

boda, atienden sobre todo a la naturaleza del bien jurídico atom

379

cado, aunque, bien es cierto que existe unanimidad en considerar

que un delito no puede tener esta consideraci6n, en tanto no se

plasme en una convenci6n interestatal,

Sobre estos presupuestos DrnlNEDIEU argU!a 1 en contra de la

aclmisi6n del principio <le universalidad, con car6cter principal,

la falta <le garant!as para los derechos del acusado y la dificul

tad de acceso a las pruebas (530).

Sobre esta base se oprob6 el voto siguiente:''Los convencio-

nes internacionales actualmente en vigor sean revisadas, o que

nuevos convenciones se celebren, para asegurar la universalidad

ele la represi6n de todas las infracciones que los Estados estar!an

de· acuerdo para considerar que hieren los intereses de todos los

Estados o que ponen en peligro las relaciones internacionales''.

II.-La universalidad del derecho de castigar que atribuye a los

tribunales del país donde el delincuente est6 detenido o del país

al cual pertenecen las autoridades que lo han detenido se subordá_

non a las condiciones siguientes:

-A la unificaci6n de los legislaciones de los países contra-

tantes por los que las incriminaciones de hechos susceptibles <le

una reprcsi6n universal.

-Al establecimiento de reglas de cooperaci6n entre los esta-

dos destinadas a asegurar la comunicaci6n de las pruebas de cargo

o de descargo;

-Para reconocer, si no se clan estas condiciones, la prefer~;"l

cia del sistema de cxtra<lici6n(531).

El voto, que es, de acuerdo con ?OTTLICKI (532), una solu-

ci6n a la vez justa y 16gica, supone admitir el principio de uni~

versalidad en la represi6n, como preferente frente a los delito&

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380

que ataquen a bienes jurídicos de naturaleza internacional, con

el condicionamiento, para paliar la cr{ica de DONl~EDIEU, de uni fi

car la regulaci6n y aportaci6n de pruebas, la convirti6 en gran

nómero de veces en subsidiaria.

La formulaci6n de este voto provoca el entusiasmo de m6s de

uno de los congresistas, asi DONNEDIEU lo califica de ''genial

transaci6n y progreso considerable hacia el principio de unifi­

caci6n del derecho'' (533).

La invi tc1ci6n era esperanzadora, suponía una invi taci6n a

la bósc¡uecla de la unificaci5n y la consagraci6n de la colaboraci6n

internacional en el campo penal.

IV.-Mantenimiento del principio de legalidad.-París,1934

En el Congreso de París (534) se somete a an6lisis uno de

los principios fundamentales del nuevo derecho penal alem6n: la

crítica al principio de legalidad. La tercera cuesti6n lo lleva

ba implícito: "¿Es deseable que el juez pueda apreciar y castig~r

un hecho que no entre ex~resamente en los t'rminos de una dispo

sici6n legal?".

Se planteaba la posible aplicaci6n de la ley penal a casos

no comprendidos en ella, es decir, la aplicaci6n por analogía,

el o'corgar al juez la posibilidad de constituirse en fuente ere~

dora de derecho, de normas ciertamente semejantes a las ya exi_!>,

tentes, pero en todo caso normas nuevas, En nuestros días es 6s

iu una cuesti6n definitivamente resuelta, en pro del mantenimien

to del principio de legalidad, como base firme de un sistema de

derecho regido por la idea de justicia, Pero junto a argumentos

científicos fueron, por desgracia, laS aplicaciones pr6cticas .1,

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3 81

de la analogía, las que inclinaron definitivamente la balanza ha

cia una respuesta negativa.

Ahora bien, en el momento en que se celbra el Congreso de

París el tema está en plena efervecencia.

Tres países la habían incluido yo en sus c6digos:

Dinamarca: en su art, l del C6digo penal de 1930, siguiendo

la pauta marcada por el c6digo de 1866 (535), establecía:"Cae

bajo el golpe cle la ley un acto cuyo carácter punible est~ previs

to por la legislaci6n danesa, o una acci6n enteramente asimila-

ble a tal acto, la misma regla se aplica en lo que concierne a

los efectos legales previstos en los capítulos 8 y 9" (536).

Rusia: El artículo 16 del C6cligo penal ruso de 1926 declo-

roba:"Si un hecho socialmente peligroso no est6 previsto en el

C6digo, el fundamento y los límites de la responsabilidad en que

se ha incurrido se cleterminar6 conforme a los artículos del C6i

digo que prevean delitos cuya naturaleza sea más semejonte''(537).

Alemania: La ley de 28-VI-1935, reforma el par6gro fo II del

C6digo alemán: "Es castigado el que comete una acci6n que es de 0

clarada punible por la ley, o que seg6n la idea general fundomen­

ixll c~e una ley penal, y seg6n el sano sentimiento jurídico del

pueblo alemán, es merecedora de juicio. Si al delito no puede

ser aplicada inmediatamente una ley determinada, se aplica la

ley cuya idea fundamental le concierne mejor.

La punibilidad de un hecho y la peno se determinan por el

derecho vigente en el momento del delito" (538),

Los tres casos son diferentes en cuanto a su raz6n de ser:

el primero, Dinamarca, obedece a una tradici6n de este país, y

por otrn parte la utilizaci6n ele la analogía aparece harto limi '' ,,

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382

taáa, "a una noci6n enteramente asimilable a tal acto", lo que

nos permite que nos preguntemos, a.l igual que ANTON (539), si

no se trata m6s que de analogía, de interpretaci6n extensiva, De

todoas formas el uso que los jueces hacen de este precepto es

mínimo (540).

Realmente fueron los preceptos rusos y germanos, fundamen-

tc1lmente estos últimos, los que motivaron la polémica,

E.l primero respondía a una concepci6n defensista del dere-

cho penal .llevada a sus últimas consecuencias; su fundamentaci6n

reconocida por los propios penalistas soviéticos (541), es clara

mente política. Con posterioridad se pretendi6 dar un paso m6s

decisivo, el proyecto KRILENKO establece que la parte especial

es "un elenco eiemplificativo de las acciones particularmente

pelisrosas'', otorgando al juez expresamente la posibilidad dn

definir nuevos delitos (542).

El precepto alem6n tiene también, esto es obvio, una basd

política, pero la unanimidad, s6la rota por H. MAYER (543) con

que fue defendida por la doctrina germana hace que nos detengamDE

en su an6lisis. Si examinamos la evoluci6n penol del III Reich

veremos que sigue una direcci6n claramente opuesta al principio

de legalidad, barrera indudablemente molesta a esta concepci6n

del Estado. Esta orientac5.6n en las disposiciones penales ger-

manas, que rompe con todo el derecho anterior, es anunciada por

la aparici6n, en 1933, de un memorial del ministro de justicia,

KERRL, precedido de un pr6logo del ministro FREISLER, verdadero

inspirador de lo reforma, Eentre otras significativos cosas di~

ce: "el principio romano individualista, recogido por la revol~

ci6n francesa, ''nulla peana sine lega'' cede el paso a la ''con-

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383

ciencia jurídica popular" que se expresa, cor.10 en· los tiempos

ele los antiguos ger"'anos en lo conciencia del juez. El genio na-

cionol g6tico-rom6nico, hablar6 por boca del magistrado alem6n.

Tras este significativo documento se inicio una serie de -

disposiciones (544.) legales de contenido penal, del 26-V-1933,

del ?~-XI-1S'33 (delitos habituales), del 24-IV-1934 (delitos

contra el Estado), y que culminan en esta ley que analizamos

cuyo principal contenido es la supresi6n del principio de lega­

lidad que hasta entonces, aunque atacado, había sido mantenido

(545). Toda esta normativa obedece a una 6nica línea directriz:

la defensa social llevada a sus 6ltimos extremos.

Paralelamente y con posterioridad a esta norma hay un fuer-

te movimiento en la doctrina alemana, tendente a }ustificar esta

disposici6n. Las razones manejadas parten de un ideal del nacio-

nal-socialismo: el castigar todo lo que materialmente seo punible

Paro ello:

A) Rechazan un derecho excesivamente formalista y que responde

a una determinada concepci6n del Estado, la liberal, que nace

en un determinado momento hist6rico, la Revoluci6n Francesa del

siglo XIX (51i6)

B)Consideran que la supresi6n del principio "nullum crimen, nu-

lle poena sine lege" no es m6s que el poso siguiente en la pr~

gresiva desformalizaci6n que desde los tia¡nos de la Revoluci6n

Francesa ve sufriendo el Derecho penal(Q47).

C) Lo que se pretende es buscar el derecho vivo, situado en la

conciencio del peublo, y que est6 por encima de la ley, para -

ello se utiliza la analogía (548) •

D) No existe inseguridad, pues el hombre no conoce la ley, sina

que tiene conciencia de que act6a de una manera justa (549).

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384

E) Las verdaderas garantías no están en la ley, sino en una CO.!J.

cepción del derecho segura y clara, las opiniones generalesde

cultura y de moral, la cultura intelectual general, la economía

el buen orden del estado y ante todo, de la policía y, finalmente

de la paz general (550).

F) No se ataca a la libertad, pues se porte de un concepto dis-

tinto de la misma, al camfuiar lo concepción acerca de las rela­

ciones Estado-individuo (551).

G) Finalmente algunos de estos ilustres juristas, MEZGER, MITTER

MAIER, pretenden desconocer el esencial carácter político de es­

ta normativa, cuando es indudable (552) qwe el adoptar o no la

analogía, implica un orden de preferencia en la relación Estado­

individuo, resuelta a favor del primero en el estado autoritario

y del segundo en el democrático.

Esta postura tuvo poco éxito fuera de Alemania; eso sí, abur

doran los enfrentamientos dialécticos en las revistas y las moti_

zaciones sobre el contenido de la analogía. En este ambiente se

llegó c1l Congreso de París, en el cual no está presente la cloc-

trina germana, tal vez temiendo empañar el éxito obtenido en -

1935 en el Congresp Penal y Penitenciario berlinés. En el tema

de lo analogía, que fué el que más expectación despertó, actuó

como relator general DOl\l~EDIEU DE VABRES, y se presentaron vein~

ti6n rapports de los que sólo 4 ó 5 se declaraban partidarios de~

la admisi6n de la analogía (553) y estos con muchas matizaciones

destacando que es algo exclusivo de los estados autoritarios, @

que es deseable para el porvenir pero no en la actualidad (554).

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385

DC~NEDIEU realiz6 una s!ntesis de todas las argumentaciones,

que concreta en cuatro puntos:

I.-La eficacia de la sanci6n penal depende más de su eerteza que

de su ri0or.

II.-La responsabilidad está subordinada al conocimiento de la

ilicitud del acto. ¿Puede esto ser apreciado por el juez, si

tiene posibilidades de no sujetarse a la ley?.

III.-La única barrera que se opone a la invasi6n de la pol!tica

en el campo de la justicio es la autoridad de la ley.

V.-No cabr!a la coloboraci6n internacanol en el campo penal, su,2

rayada en anteriores congresos, pues se carecer!o de seguridad

en el cumplimiento (555).

Aparte de estas, en el "ropport" de DONNEDIEU, encontramos

otra serie de argumentaciones, As! opino que "el bien común no

exige el sacrificio del derecho individual al inter's del Esta-

do, sino que quiere que entre estos dos valores igualemnte res-

petables se establezco un equilibrio".

El modo de establecer el equilibrio es el consagrar el prir1

cipio de legalidad (556).

Esta postura del "ropporteur" general, de ofirmoci6n del -

principio delegolidod es subrayada casi unánimemente en un Con­

greso extremadamente liberal (557). El legalismo que impera en

'l hizo que se rechazara el punto cuatro del proyecto de reso-(

" luci6n de DONl·li:DIEU, relativo a la interpretaci6n extensiva (5!'if: Í

y que, debido c1 su mala redacci6n según JIMEt.JEZ DE ASUA , so

pretexto de una interpretaci6n extensiva admisible en derecho

penal, se daba pla~o al método anal6gico (559).

El texto aprobado fue el siguiente: (560).

I.-El principio de legalidad de los aelitos y de las penas,garatr--

t!a necesario del de~echo individual, tiene por consecuencia la

oxclusi6n del método anal6gico en la interpretoci6n de las le-

...

•I

38G

yes penales,

II.-Es deseable que los disposiciones de la ley penal que defi-

nen las infracciones se definan en t6rminos bastante generales

para facilitar la adaptaci6n de la jurisprudencia a las necesi-

dades sociales •

III.-La exclusi6n del m6todo anal6gico concierne dnicamente a los.

textos que establecen incriminaciones, que determinan penas o

qua proveen causas de agravaci6n.

IV.-Principio de legalidad que prohibe el m6todo anal6gico, ri-

ge los medidas de seguridad de igual modo que las penas.

Si analizamos brevemente las conclusiones aprobadas vemos

que:

Se afirma taxativamente el principio de legalidad com o

garantio de los derechos individuales -p6rrafo I-, esta afirma-

ci6n trae consigo la prohibici6n de lo analogía en contra del

reso,-p. 3- y "2 contrario sensu" la analogía en favor del reo

rcstú permitida.

-Se proponen unos tipos generales amplios y flexibles para

paliar las lagunas de lo ley -"argumento en pro de la onalogía110

éj'ue comprendan asJ el mayor número de conductas y se adapten a

los nuevas formas que la realidad vaya presentando -p.2-.

-Finalmente hace extensivo todo lo anterior a las medidas '

de seguridad -p. 4-, lo que implica que si reamizamos una inteK

pretaci6n formal deduzcamos que unicamente se admiten las medidc •

de seguridad post-delictuales, yo que en las predelictuales no

puede aplicarse este principio en cuanto que no hay delito,

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387

2. LA /~PORTACION DE LA COMISION PENAL Y PENITENCIARIA

Continuidad.-Es éste el ónice organismo de lo época anterior o lo

Gran Guerra, que logra superar sobre los mismas bases, lo crisis

que supone este hecho bélico. En 1924, en reuni6n celebrado en Be!.

na, se organiza la nueva Comisi6n penal y penitenciaria y se apru!t

ba el programa paro el congreso de Londres (5~1).

En el período entre los dos guerras, este organismo conoci6

su época de mayor esplendor, al ser sus Congresos los más cosmopo­

litos (desde el primer momento contaron con la presencia germana)

y al realizar, bajo la dependencia de la Sociedad de los Nociones,

una serie de proyectos de singular importancia.

Durante este período de tiempo celebré tres Comgresos intern2_

cionales, el de Londres (1925), Praga (1930), y Berlín (1935). Los

tres de muy distinto crócter pues el primero constituye uno recen-

sideroci6n y ratificoci6n de lo realizado antes de la guerra, el

de la capital checa una afirmación de las nuevos direcciones que

en aquélla época tomaba la colaboración penal internacional, y el

berlinés la afirmación de las teorías nacional-socialistas en el

campo penal.

Junto a estos Congresos la Comisi6n Penal y Penitenciaria

(564-) afronté a través de sus subcomisiones, la realización, en

1933 de unas Reglas . . m.tnimas para el tratamiento de Presos y en

J.935 de un tratado-tipo de extrc1dici6n (5-63).

Análisis de su aportación

1 ) El Congreso de Londres y la sentencio indeterminada

La indeterminaci6n en lo ley y en la sentencia, de la dura-

ci6n de la sanción penal a plicar a ceda caso concreto, aparecía

como una exigencia de los postulados positivistas (54~), y correc­

cionalistas (56fí). La adopción de la prevención especial a ul trcm-·~·

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"

388

za, como fin único a perseguir por la reacci6n·punitivo, traería

como consecuencia la adopci6n simplista de la indeterminaci6n en

la sanci6n a imponer (56~).

Ya vimos la evoluci6n de la controversia, que en torno a la

sentencia indeterminada , o mejor dicho siguiendo a Jimenez de Asua

(561), en torno a la pena ulteriormente determinada, se produjo.

Pese al pronunciamiento favorable, la admisi6n qeneralizada de la

indeterminaci6n, quedaba condicionada por el dualismo propugnado

a nivel legislativo. Es decir, si partimos de la distinci6n pena-

medida de seguridad y su diferencia radica en que la pena es en -

esencia retribuci6n, en cuanto mira al injusto cometido (56@), y

la medida en esencia busca la correcci6n y la aseguraci6n (569),

lo que no impide que la pena persiga tambi~n fines preventivos.

La indeterminaci6n de la duraci6n en la ley y en la sentencio su-

pone, si ambas pretenden la reinserci6n social, la nota de difere_!!

ciaci6n externa, Si extendi~ramos la indeterminaci6n a la pena, y

el ejemplo es claro en el positivismo criminol6gico, la dublidad

de sanciones habría desaparecido (5JQ), pues la esencia retributi-

va de ~sta exige que al menos la entidad del acto cometido aparez­

ca como garantía frente al poder del E~tado (5V~).

Pero lo que por otro lado parece evidente, es que la determi­

naci6n del quantum de la pena en su fase de ejecuci6n, se adapta

mejor a las exigencias de individualizaci6n (5JZ). La compaginaci6n

de esta idea con la esencia retributiva de la pena, nos lleva a do~

posibles soluciones, bien la admisi6n de una indeterminaci6n rela-

tiva, el establecimiento por parte del juez de unos topes entre lo~

que ha de estar lo duraci6n de la pena, que satisface, mientras el

margen de indeterminaci6n no sea exagerado, la exigencia de retri-

buci6n y seguridad jurídica (593). Bien la admisi6n de una serie

de instituciones indiviclualizadoras, que con el tope m6ximo de la

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389

cluraci6n establecida por el juez por el juez / adapten la pena a

la personalidad del reo, son: la condena condicional, la lbertad

provisional, el estable~imiento de un r6gimen penitenciario progr~

sivo, etc. (5g4),

A esta lfneo de pensamiento, determinoci6n de la pena e inde-

terminaci6n, por lo general relativo en la medido, era y es la re-

flejoda en las legislaciones europeas, Tan s6lo antes del Congre­

so de Londres, dos proyectos de indudable base positivista, el itE_

liana de 1921 y el checoslovaco del mismo año (515), admiten la

indeterminaci6n de forma general,

Tambi'n el Congreso de Londres afront6 el problema de modo

restringido, ''serfa posible y en qu' límite, aplicar el principio

de la sentencia indeterminada, en la lucha contra la reincidencia

no s6lo en lo que concierne a los crímenes graves, sino tambi6n

en cualquier otra materia? ~516), En cambio, la resoluci6n odoptE_

da, fruto de la indudable presi6n positivista, así como de lo ma­

yoría anglosajona (597) presenta un car6cter mucho m6s generalizE_

dor; 11 el congreso emite la opini6n de que lo sentencia indetermi:,

nada es la consecuencia necesaria de la individualizaci6n de la '

pena, y uno de los medios m6s eficaces para asegurar ~a defensa

social contra la criminalidad. La ley de cada país debe determi-

nar si -y en que caso- la sentencia indeterminada tendr6 una du­

raci6n m6xima fijada de antemano. Hay necesidad, en cada caso, de

garantías y de reglas para la libertad condicional con los medios

de ejecuci6n que convenga o las condiciones nacionales" (51a'),

La trascendencia de este voto es una afirmaci6n y una conti­

nuaci6n a la situaci6n anterior, pena determinada, medida indete!

minada, o lo que es lo mismo, admisi6n de la indeterminaci6n en

la sanci6n unicamente frente a algunos tipos de delincuentes, pr~

cisamente aqu6llos en los que el fin eliminatorio o el fin corree-

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390

cionol, adquieren uno relevancia priori torio (51"9). Pues lo odmi

si6n generalizado por los legislaciones internos de lo indeterm,i

noci6n, tal como propugno el texto londinense, hoy que entender­

lo en un morco que difícilmente se da, requiere como condicionom

miento previo uno serie de reformas, algunos de carácter no penal

que lo hagan viable: os! JIMENEZ DE ASUA (580) , partidario, lo

condicionoa :!.-conocimientos suficientes en los jueces, II.-

que lo peno se cumplo en establecimientos reformadores, III.- que

el personal penitenciario seo idóneo, IV.- que existo una Comisión

especial, V,- que el reo no sea liberado hasta que tengo un medio

honrado de vivir, VI.-que el liberado lo sea condicionalmente, -

VII.- que esta liberoci6n condicional est' vigilada y protegida.

Tras ello subyace, en base a ANTON (5$.1) y MAURACH (582), no es-

tas meras reformas de la formaci6n de personal y en el sistema -

penitenciario, sino un cambio de valoración tal que el individuo

est' dispuesto a depositar la protección de sus garantías indivi-

duales de la ley, al juez y a la administraci6n penitenciario,

·i ) El Congreso de Praga

El rasgo más importante es en mi opinión, el ratificar los

nuevas orientaciones que tonto en el plano legislativo como en el

de colabaroci6n internacional, había tomado el derecho penol. De

su amplio programa (583), podemos entresacar dos cuestiones que

creo son los de mayor importancia:

o) Es deseable unificar los principios fundamentales del derecho

penol, en qu' medido y por qu' medios.

b)Visto lo odopci6n siempre más general de medidos de seguridad,

cuáles serían los más aptos y cómo clasificarlos y sistemotizorla1 •

o)Lo· resolución unánimemente adoptado supone uno ratificación de 1

m'todo y de lo finalidad conseguida por los Conferencias paro la

Unificoci6n (5S~).

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3 91

El texto aprobado bajo la presidencia de BUMKE as! lo refle-

ja:

''I.-Es deseable unificar los principios fundamentales de derecho

penal. Esta uni ficaci6n es deseable para facilitar la lucha común

de los Estados contra el crimen, y para dar una base única a la

ciencia del derecho penal en el mundo entero.

II.-Los esfuerzos de unificaci6n tienen por límites el punto do~

de comienza el peligro de arrebatar al derecho penal de los diver-

sos Estados, las fuerzas indispensables que le vienen del desarro

llo hist6rico de cada país, y a las raices profundas que él tiene

en el coraz6n del pueblo,

III.-En amplios dominios del derecho penal se ha realizado la -

aproximaci6n de las ideas por los esfuerzos de las sociedades in

ternacionales de juristas y pr6cticos. El trabajo en común ha de

esperar aún felices éxitos en el futuro y merece por ello el ªP2.

yo m6s serio. La soluci6n común de las cuestiones fundamentales

de de derecho penal, habr6 igualmente avanzado si los Estados pr2_

gresan por el camino de unirse para luchar contra algunos delitos.

Toda ocasi6n de este tipo deberá de aprovecharse para examinar sy

hay medio, aparte de los límites dd los hechos incriminados, para

encontrar una soluci6n común de los problemas generales que se re

fiaren a estos hechos" (5f!5),

Estimo,que en esta relaci6n queda claramente estructurada,

en cuanto a las bases y al método, el único camino posible (5BG)

hacia la unificaci6n penal: esfuerzo de las asociaciones interna-

cionales, por una parte con el fin de adoptar unos criterios co-

munes a nivel doctrinal, y colaboraci6n con los propios Estados

para enfrentarse a los delitos con transcendecnia internacional.

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392

Con ello, el Congreso hobía señalado, en contra de la opini6n de

~JOVELLI, ( 58=J) los medios para conseguir el fin de la uni ficoci6n,

b) La reloci6n y estructuraci6n de medidas de seguridad admitida

por el Congreso supone, como puso de relieve SASSERATH (5~~), pr6_s

ticamente la transcripci6n del art. 5 que dos años antes, se hab!a

aprobado en la Conferencia para la Unificaci6n de derecho penol

de Roma. Apenas unos variaciones terminol6gicos, siempre sobre lo

base de uno triple divisi6n en privativos de libertad, restricti-

vas de libertad y de orden patrimonial (5S'1), o lo dicho entonces

me remito (59ó).

Esto repetici6n en lo resoluci6n implica dos cuestiones, lo

excelencia del texto aprobado en Roma, y lo que creo que es m6s

importante, los repeticiones tem6ticas, que ponían de manifiesto

la necesidad de una divisi6n racional del trabajo entro las dis-

tintas asociaciones penales, lo que no se produciría hasta el oño

1932, en la mencionado reuni6n ~e Ginebra,

3) .~El congreso de Berlín

La llegada al poder del nacional-socialismo en el año 1933,

produce uno serie de repercusiones en la ciencia y en el derecho

penal alemán, un cambio del derecho penol liberal basado en LISZT,

o concepciones autoritarias (59/),

En el Congreso berlin's el enfrentamiento entre el derecho

penal autoritario y el liberal se produjo en torno o dos cuestio-

nes, referidas ambas a la concepci6n de la pena, e introducidos

en el programa o instancias de los juristas alemanes (5'72),

I.-"Los m'todos aplicados a la ejecuci6n de las penas, con

el fin de educar y enmendar o los criminales (humanizaci6n inte.!:!.

siva, amplios beneficios, reducci6n considerable de la coerci6n

en lo ejecuci6n progresiva de las penas ) ¿Son adecuados para -

provocar los efectos que se persiguen, y estas tendencias son en

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..

393

general oportunas?''.

II.-"¿ En qué casos y seg6n qué reglas ha lugar, en el sistema

penal moderno, a aplicar la esterilizaci6n, ya por castraci6n,

ya por vasectomía o por salpingectomía?''.

I.-La primera cuesti6n implicaba, como señala ANTON (5:q;A),

someter a revisi6n todo el desarrollo de la política penitencia-

ria, efectuada hasta entonces sobre la base de una creciente reva

lorizaci6n a nivel legislativo de la prevenci6n especial como -

fin de la pena,

COR~.JIL (5f/t¡), en un comentario a este congreso, señalaba

que cinco años antes había sido impensable el planteamiento de

semejante cuesti6n.

El fen6meno ideol6gico, que a todos los niveles supone el

nacional-socialismo, implica, como hemos señalado, un profundo

cambio de las concepciones penales, trae consigo la construcci6n

por gran parte de la doctrina alemana (5~6) de un derecho penal

al servicio de esta ideología, y que supone como la doctrina ale

mana insiste en afirmar, la antítesis de¡ derecho penal liberal

(59~).

Indudablemente un derecho penal que buscaba la prevenci6n

especial, y un derecho penal en el que la prevenci6n general con!!_

ti tuía un elemento esencial (5J11), tenían que oponerse en los -

principios que debían seguir el derecho penitenciario,

Los rapports previos, constituyen un adelanto de lo que ib~

a ser el Congreso: SCMIHT y en particular DAHM, expusieron sin

tapujos el concepto nacional socialista de la finalidad de la pe

na, creo muy significativo reproducir un p6rr~fo del profesor de

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394

Kiel: el derecho penal nacional-socialista no juzga al individuo

desde el punto de vista de la comunidad,

Poco importa al pensamiento ''comunitario" que el traidor, el

asesino y el usurero puedan ser educados y habitüados a una''vida

conforme a las leyes", Por su acto el criminal se ha, en efecto,

excluido de la comunidod, y ha perdido el valor que tenía para e

ella, Se ha deshonrado, y es a la pena a la que le incumbe expr!l.

sor su disminuci6n de valor, y el grado de su desprecio, En la •

concepci6n nacional-sociolista,la pena es pues un castigo infamd~

te, manera de ver que debe rechazar la finalidad utilitaria de la

pnwenci6s especial" (5~';?). Frente a esta pena germana, implica

un retroceso a las pr6cticas de los tiempos mc'is remotos de la ex­

pioci6n (5'19) / un número mayori torio de rapports (6t><l) / se alinea

ban en torno el concepto de pena reformadora, continuando la ev~

luci6n que n partir del propio LISZT (6bl), propugnaba como fin

primordial de la pena la reintegraci6n social del individuo, fina

lidad esta, que al hacer ya depender su coactiva imposici6n de

la comisi6n de un hecho delictivo, satisfacía suficientemente ,

tanto la prevenci6n general como las ansias retribucionistas de

la comunidad (6Pi). Tras esta concepci6n estaba una valoroci6n bh,:

distinto de las relaciones individuo-Estado, precisamente la opue~

ta al nacional-socialismo,

La discusi6n de esta cuesti6n, refleja lo inconciliable de t

las dos posturas (6bJ), El esc6ndalo final, al votarse la propue!' '

ta del bekga DELIERNEUX (6b~) contraria a la concepci6n nacional¿

socialis~a, y ser rechazada por el voto nominal y aceptada en el

realizado por delegaciones (606) adem6s de las tensiones existen=

tes,supuso la demostraci6n pr6ctica de la no viabilidad de crite= 1,J

rios uniformes, cuando las bases ideol6gicas de la · relaci6n Est~

do-Derecho penal son c'istintas (604'>),

,•

.,

395

II.-La admisi6n en Alemania por ley del 24-XI-1933 de la cas

traci6n como medida de seguridad ante los delincuentes sexuales

(¡¡0·1), y toda la legislaci6n que desde un punto de vista eugen6-

sico propugn6 la admisi6n de la esterilizaci6n a determinados ti

pos de enfermos (6og) tiene decisiva influencia a la hora de dar

una soluci6n a la cuesti6n planteada. Hab!a que escindir, cosa

que el Congreso al final no hizo, ambos campos, pues mientras la :1

esterilizaci6n por razones eugn~sicas, correspond!a y corresponde,

a una pol!tica de car6cter general, de cuidado de la pureza de la

raza entonces, de control del aumento de la poblaci6n hoy, y care­

ce por tcinto de car6cter penal, la castraci6n supon!a, por su gr~

vedad, la admisi6n de una pena corporal, bajo el disfraz de una

medida de seguridad (6~9). La entidad de la medida hac!a que la

prevenci6n general pasara a ocupar un primer plano.

Las objeciones de tipo filos6fico, religioso, cient!fico que

realizaron NCRWOOD (Gf-c:), CAMPORREDONDO (6F/;), SIMON (012), PAUL­

BCNCOUR (61j) 1 y LONGHI (6/1,/) fueron superadas por el ambiente -

general del Congreso, por la mayor!a alemana (6Yo), y por la labor

absolutamente parcial del ponente general el suizo NAVILLE, que

entre otras cosas lleg6 a preveer la desaparici6n de los pueblos

que, por razones entimentales rechazaran la castroci6n (616),

El texto adoptado es una transcripci6n de los principios de

legislaci6n alemana en esto materia (61J7), construido sobre la di:t

tinci6n castraci6n-esterilizaci6n, recoge tanto medidas penales

como administrativas, propugna la admisi6n de ambas, tonto de mo=

do voluntario (arts, 2 y 3 ), como la imposici6n (art, 4), de

este éltimo modo propone la castraci6n como medida de seguridad@

aplicar frente a los delincuentes sexuales y los reincidentes /

(art. 5),

La admisi6n de un texto de esta !ndole, supone llevar la de=

--~ t

i .;

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396

fensa social a sus óltimos consecuencias, implico concebir el

derecho penal ''como un arma destinado a lo depuración y a lo pro­

tección de la comunidad nacional'' (6{9), y que no se detiene por

tamto frente a la dignidad de la persona humano, pues sólo conci-

be o esta función del estado al que está sometido,

Lo situación en Alemania en lo actualidad donde tras lo caído

del nacional socialismo, ni se discute lo posibilidad de lo reod-

misión de la castración coercitivo por el derecho penal (612,) ,

es una clara muestra de las razones que llevaron a esta admisión.

El Congreso de Berlín tiene particular trascendencia, supo­

ne la manifestación fáctica del imposible acuerdo, cuando las -

bases ideológicas son distintas. Por otro lado, la mayoría alema-

na convirtió al Congreso Internacional, en un instrumento más de

propaganda.

{;) [(eglas mínimas para el tratamiento de presos

La elaboración de esta primera ley tipo de carácter penitenciario,

debe considerarse como una de las aportacioees de mayor entidad

realizada por la comisión penal y penitenciaria, Elaborada a ins­

tancias del delegado bri tónico \vALLER (6i<l) 1 son presentados en

1929, a la Sociedad de las Naciones (6Z.7) que tras una serie de

conductad las aceptó en el año 1933 y persiguió su observancia p~~ .

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parte de los Estados. Tras la segunda guerra mundial reelaborada• "

por lo Comisión penal y peni tenciorio, se entregaron a los Nocio= [,

nes Unidas, que las utilizó para la elaboración de las suyas (6íe)

Su gran importancia, a6n no puesta de relieve, viene de ser

lo primera vez que se pretendía propugnar unas reglas mínimas, q~r

tenían como fin primordial buscar la resocialización del individuL, " por el camino de la humanización y racionalización del tratamien~·

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397

to penitenciario (6"~.3) hace,que pese a llevarnos a un tema estríe-

tamente penitenciario, no resistamos la tentaci6n de reproducir

un esquema general de sus cincuentaicinco artículos (6'21,/),

I.-Reparto y separaci6n:

!.-Prisiones distintas para cada grupo distinto de detendos,

-Separaci6n sexual de los presos,

-Separaci6n de los que estén en prisi6n preventiva de los

ya condenados.

-Separaci6n de presos j6venes y adultos.

-Separaci6n de los presos sin antecedentes de aquéllos que

ya les tenían.

II.-Recomendaci6n de aislamiento celular nocturno.

II,-Tratamiento

Generalidades

3.-Trato igual para presos de la misma categoría,

4.-El tratamiento ha de tender, como fin primordial, a l1abi-

. tuarles al orden y al traba)o, fortificarles moralmente •

..• -Fin reeducador de los j6venes.

-Trato diferenciado para los de larga duraci6n.

5.-Categorías especiales

Trato de los que estén en prisi6n preventiva por deudas

exento de todo rigor,

6.-Dep6sito de objetos de valor

Dinero y otros objetos de valor, pertenecientes a los

presos, los tiene en dep6sito el Director,

7.-Vestidos y literas

al clima y a la salud del preso.

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apropia&~: ',:j Suministrados por la administraci6n, han de ser

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3 .-Alimentación

En calidad y cantidad necesaria para mentener salud y fuer

zas ordinarias,

Bajo control del m~dico de la prisión,

Traba jo

9.-0bligación de trabajar a los prisioneros condenados,

Carácter voluntario para los detenidos en prisión preven-

tivo.

10.-Adecuación del trabajo impuesto a las condiciones person2

les del recluso,

11.-Aplicación de la misma organización y disposiciones de se­

guridad que las explotaciones de trabajo libre,

12.-Duración de la jornada de trabajo segón la categorfa del

detenido,

13.-Recomendación de remunerar este trabajo,

Cuidados relativos a la salud

14.-El establecimiento penitenciario no ho de presentor nin-

gun tipo de peligro para la salud de los presos.

15.-Alojamiento apropiado a las condiciones climatológicas

y exigencias de higiene.

16.-Las celdas han de estar provistas de ventanas para tra-

bajar o leer a la luz del día,

Si se necesita luz artificial, ha de ser suficiente pa-

ra no dañar la vista.

17.-Las celdas han de estar siempre rigurosamente limpias,

13.-Las celdas han de estar suficientemente aireadas. Han d&

tener ventanas que puedan ser abiertos,

19.-La administración ha de suministrar a los reclusos me- :1,

dios de aseo,

Han de existir instalaciones que permitan o los presos

satisfacer sus necesidades naturales, sin daffar lo salud, limpie-

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za, ni los sentimientos de otros detenidos,

20.-Las autoridades de la prisi6n han de vigilar la limpieza

personal y de las ropas de los detenidos,

21.-Las ropas suministradas a los detenidos han de ser entre

godas limpias.

La ropa interior ha de ser lavada al menos una vez por

semana.

Cambio de la ropa de la cama cada cierto período de --

tiempo.

22.-Ex6men médico físico y psíquico de los reclusosos a -

su llegada a prisi6n.

23.-Exámen peri6dico, por parte del módico, que ha de com-·

prender la posibilidad de trabajar y la incidencia del aislamien

to.

24.-Reconocimiento diario de los presos enfermos y del que

alegue enfermedad.

Existencia de un local especial y apropiado para los

enfermos,

Reserva elevada de medicamentos.

25,-Media hora de ejercicio al aire libre, para los presos

que trabajen en el interior.

Mas tiempo de ejercicio para los presos j6venes,

26.-El médico ha de vigilar el buen funcionamiento de los

servicios médicos de la prisi6n.

Levantamiento moral e intelectual,

27,-Posibilidad de satisfacer sus necesidades religiosas,

No debe prohibirse a ningún preso el contacto don los

ministros de su religi6n,

Asegurar un ministerio espiritual, cuando un elevado

número de presos pertenezcan a una misma religi6n.

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28,-Instrucci6n intelectual para los reclusos que sufren pe­

nas de larga duraci6n.

-Instrucci6n apropiada a su edad para los detenidos j6-

venes.

29.-Existencia en la prisi6n de biblioteca, con predominio

de libros instructivos y recreativos, cuya lectura ha de ser per-

mitida en cualquier momento a los reclusos.

30.-La administraci6n tiene obligaci6n de suministrar a los

prisioneros, sobre todo a los de larga duraci6n, la posibilidad

de estar inf romados de los acontecimientos m6s importantes del

mundo exterior,

Relaciones con el mundo libre

31.-Los presos han de tener ocasi6n de comunicarse bajo el

control necesario, con familiares y amigos dignos de confianza,

Se dictar6n disposiciones para permitir la comunicaci6n a interv8

los regulares tanto por visitas como por correspondencia.

32.-Autorizaci6n a los reclusos de nacionalidad extranjera

para relacionarse con los representantes diplom6ticos y consula?®'

del Estado del que son nacionales.

III.-Disciplina

Castigos necesarios

'·. 33.-Las penas disciplinarias no deben separarse de las disp~

siciones legales ni de las disposiciones administrativas ni en l~

naturaleza ni en su aplicaci6n.

34.-La ley o un reglamento ha de determinar la persona comp~:

tente para aplicar esta pena disciplinaria.

35.-0bligaci6n antes de imponer una sanci6n, de examinar a

fondo el asunto y de oir lo que el preso alega en su defensa, -

incluso mediante la utilizaci6n de int,rprete.

36.-En caso de que un país admita excepcionalmente el casti-

go corporal ha de estar regulado su ejec~ci6n por ley.

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401

En cualquier caso el ex6men físico previo del prisionero,

por parte del médico, que garantice que pueda soportarlo.

Aplicaci6n por un funcionario, en presencio del médico.

37.-Si excepcionalmente, en algunos países se admite, eru

internomiento en celda privada de luz, este ho de estar regulado

por la ley.

38,-Lo duroci6n de toda pena disciplinaria, que puede pro-

ducir consecuencias perjudiciales para lo salud, ha de ser limita

da y no e&ceder nunca la opini6n del médico,

Instrumentos coercitivos

39,-La utilizaci6n de esposas, cadenas, comisas de fuerza,

no debe utilizarse como castigo, sino como mnstrumento de control

temporal de prisioneros violentos, y aolo cuando y mientras sea

necesario para evitar que cause otros daHos a otros.

40,-Cadenas y trabas que tengan por objeto impedir huir han

de ser ligeras,

Demandas y reclamaciones

41.- Todo preso ho de poder dirigirlos al director a o su

sustituto.

42.-Todo preso ha de tener la facultad de dirigir denuncios

_por lo vía ordinaria a las autoridades de fuera de la ~risi6n.

IV.-Funcionorios

43,-Selección cuidadosa con especial atenci6n al carácter,

1!-~-.-El funcionario ha de ejercer una labor no s6lo de guar=

da, sino también educadora sobre los reclusos.

45.-El director ha de residir en la prisi6n o proximidadesr

el cargo es incompatible con cualquier otro,

Si es de varias prisiones pequeffas, ha de visitarlas ca··

asiduidad,

46.-El director y los funcionarios han de hablar la lengua

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402

~.7.-Un ministro de la religi6n de los reclusos ha de tener

acceso de modo regular a la prisi6n y tener facilidades para ce­

lebrar el culto y conversar con cado recluso.

43.-Un m~dico ha de estor destinado a la prisi6n, vivir en

ella o proximidades si es grande, y visitarlas regularmente cuan-

do por su escasa entidad tiene varias a su cargo,

Recomienda conocimientos siqui6tricos.

49.-La enseñanza de los prisioneros si ha lugar, ha de lle-

vorlo uno persona cualificada,

50,-Lo vigilancia de prisiones femeninas o cargo de funciona-

rios femeninos, prohibici6n de acceso a los funcionarios masculi-

r.os.

51,-El empleo de armas queda reducido a los casos de fuga o

legitima defensa.

52.-Instrucci6n previa de nuevos funcionarios,

53,-Creaci6n en la opini6n público y en los propios funciona­

rios de la convicci6n de la impmtancia y trascendencia de su mi-

si6n •

Asistencia a liberados

54.-Importancia de esta asistencia, que debe comenzar con el

recluso aún en . . , prision,

55,-Favorecer la creaci6n de comi t~s de patronato que se ocRt, ,

pen de la asistencia post-carcelaria,

5)-Tratado-tipo de extrodici6n

Su elaboraci6n arranca de la creaci6n en 1922 de una subco~

misi6n encargada de el estudio de las posibilidades de mejora de

la persecuci6n eficaz de los malhechores (6,ZS,), Tres años m6s -

tarde, en el Congreso de Londres, y tras la intervenci6n de DE­

U•,QUIS, so acord6 que aunque no fuera aún el momento para elabo-

·i 403

rar un tratado universal, se apremiare la formaci6~ de un trata-

do-tipo (6U).

La comisi6n compuesta por CASTORKIS, CONTI, TORP, GLEISPACH

y DELAQUIS, encarg6 a estos dos 6ltimos la redacci6n de un ante-

proyecto concluido en 1931 (6Z1). En 1935 la Comisi6n penal y pe

nitenciaria concluy6 su labor, al presentar a los Estados miem­

bros la redacci6n definitiva de este proyecto de tratado-tipo

( 6l!S').

El amplío texto de 41 artículos, supone una regulaci6n ínt~

ura de esta instituci6n, y acoje tanto principios sustantivos c~

mo procesales, En el aspecto sustantivo implica un indudable ovan

ce sobre los textos entonces en vigor. Por otra parte,alguno de

estos principios, con posterioridad, vía GLEISPACH, serían acep­

tados por la Conferencia para la unificaci6n (629). Suponen in-

novaciones:

-La ampliaci6n de la extradici6n a los supuestos que llevan

consigo la imposici6n de medidas de seguridad (Art. 1). Lo que

seg6n la Exposici6n de motivos (630), respondi6 a una idea del

dualismo pena-medida, que se afirmaba en el Derecho Penal.

-Adopci6n del sistema de cla6sula general, en vez del de -

enumeraci6n para concretar la obligaci6n de extraer (Art, 1).

-Matizaci6n de la no extradici6n de los nacionales (Art. 5),

al admitir la extradici6n''cuando se trata de crímenes que hacen

correr un peliuro social a la colectivdad" (63t).

-Limitaci6n de la no extradici6n por delitos fiscales, al

concederse al presentar una cierta entidad (Art. 8),

Junto a estos acoge otros tradicionalmente admitidos:

-l~o concesi6n de la extradici6n en casos de escasa entidad,

(Art. 1).

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-No extradici6n por delitos militares (Art. 7).

-Principio de especialidad.

En mi opini6n el punto m6s polémico, y menos tratado del -

Proyecto, lo constituye la regulaci6n de la no extradici6n del,

delincuente polítiro (Art, 6) (6:3Z). La postura seguida es de re~

tricci6n ante la aplicaci6n de este calificativo, por ello no se

considera delito político aquél que esencialmente es de Derecho

Com6n, se amplía la claGsula de atentado, y ''se consideran tam-

bi~n delitos de Derecho Com6n, todos los delitos dirigidos, no

contra una organización política determinada, sino contra toda

organización del Estado" (delito anarquista) (6B3).

Junto a esta disposici6n, tampoco fue muy afortunada, como

ya mani fest6 en su día la doctrina (6114), la regulaci6n de la -

extradici6n a los delitos que llevan aparejada la pena capital

(Art. 16) al establecer Gnicamente una recomendaci6n, y no una

prohibici6n expresa de la imposici6n de esa pena,

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NOTAS BIBLIOGfüu'ICAS

SEGUNDA P AR'.l'E

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