documento protegido pela lei de direito autoral · 2016-02-08 · clássica do direito contratual,...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
A DEFESA DO CONSUMIDOR NO MEIO DIGITAL
Angela Ferreira Stamato
ORIENTADOR: Prof. William Rocha
Rio de Janeiro 2016
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Por: Angela Ferreira Stamato
A DEFESA DO CONSUMIDOR NO MEIO DIGITAL
Rio de Janeiro 2016
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AGRADECIMENTOS
A minha mãe, in memoriam, por ter me ensinado,
desde sempre, que o estudo é a base do
conhecimento, que por sua vez é perene, jamais
alguém consegue tirar de você e, ainda, que nos
leva a caminhos nunca antes imagináveis.
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DEDICATÓRIA
A Ricardo de Castilho Stamato, meu marido,
amigo e companheiro de tantos anos e, também,
de muitas horas de estudo em cursos e
graduação que juntos fizemos, inclusive, no
mesmo dia e hora, como o presente curso da Pós
Graduação na AVM.
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RESUMO
Em março de 1991 entrou em vigor a Lei nº 8.078/90, que é mais
conhecida como Código de Defesa do Consumidor. Essa lei veio com toda a
força para proteger as pessoas que fazem compras ou contratam algum
serviço. O Código de Defesa do Consumidor é um conjunto de normas que
regulam as relações de consumo, protegendo o consumidor e colocando os
órgãos e entidades de defesa do consumidor a seu serviço.
Nesse contexto, o presente trabalho tem por objetivo analisar os
instrumentos existentes para a defesa do consumidor no meio digital. Por se
tratar de um veículo de compras e contratação de serviço relativamente novo,
mas em progressão exponencial, esses veículos, embora careçam de
instrumentos de controle eficazes, merecem estudos que busquem o
aperfeiçoamento das ferramentas que garantam os direitos dos consumidores
dentro do referido meio.
Assim, pretende-se estabelecer se há eficácia nos instrumentos
existentes para a defesa do consumidor na era do comércio eletrônico.
Pretende-se, ainda, verificar os instrumentos que viabilizem o estudo
dos limites da publicidade infantil na Internet e em outros meios.
Os resultados demonstraram a necessidade de constantes debates
e discussões para fortalecer o controle e fiscalização das situações de
publicidade que coloquem as crianças e os adolescentes em risco.
Demonstram, ainda, que o uso de ferramentas on line é bastante útil para que
seja obtida segurança nas compras pela Internet, apesar das lacunas
existentes de divulgação dessas ferramentas.
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METODOLOGIA
Na investigação, foram utilizadas, como fontes de pesquisa, as
normas disponibilizadas pelas entidades de defesa, assim como livros e artigos
de revistas, congressos e encontros afins.
Os livros técnicos e revistas técnicas também foram utilizados para o
melhor embasamento teórico dos assuntos tratados, quando necessário.
Acrescenta-se que, foram pesquisados, na Internet, sites do
Ministério Público, Procon e demais órgãos de defesa do consumidor para a
obtenção de mais detalhes de funcionamento desses mecanismos de defesa,
assim como para o estudo de programas já implantados e em
desenvolvimento, que visem auxiliar os consumidores no exercício de seus
direitos.
Acrescenta-se, ainda, que textos técnicos de fontes especializadas,
tais como: Cursos de Direito de Universidades e Sites de Professores
Especializados nos temas tratados, também, foram consultados na Internet
para a composição do presente trabalho.
Nesse sentido, no presente estudo será utilizada pesquisa
exploratória buscando aprofundar o tema em questão, haja vista a importância
do assunto, a escassez literária e a contribuição para os direitos dos
consumidores. De acordo com Beuren (2010):
“A caracterização do estudo como pesquisa exploratória normalmente ocorre quando há pouco conhecimento sobre a temática a ser abordada. Por meio do estudo exploratório, busca-se conhecer com maior profundidade o assunto, de modo a torná-lo mais claro ou construir questões importantes para a condução da pesquisa.”
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
Os Instrumentos Online Voltados à Defesa do Consumidor 10
CAPÍTULO II
Os Direitos dos Consumidores no Comércio Eletrônico e nas Redes Sociais 19
CAPÍTULO III
Publicidade Infantil na Internet e em Outros Meios 27
CONCLUSÃO 35
BIBLIOGRAFIA 37
ÍNDICE 41
ANEXOS 42
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INTRODUÇÃO
Os meios de comunicação encurtaram as distâncias físicas
existentes, de forma a não existir mais a necessidade de se fazer presente em
situações diversas do cotidiano, dentre elas o de consumir bens e serviços. A
utilização do comércio eletrônico nos últimos anos se tornou algo tão rentável
que marcas sobrevivem do mundo virtual e já contabilizam as maiores rendas
do mundo, isso só se tornou possível devido ao grande fluxo de usuários da
rede mundial. O consumidor virtual desinformado, muitas vezes adentra em
armadilhas ou por desconhecimento acaba sendo lesado. Dessa forma,
quando o legislador constituinte estatui no artigo 5º, o inciso XXXII, o fez para
que esse fosse tratado com a devida importância, em respeito ao cidadão, e
que ocupasse na ordem jurídica brasileira um significado prático e real. O que
nas palavras de MARQUES, Cláudia Lima, apud CARVALHO, Thomaz
Jefferson (2005):
“os contratos de consumo – de forma mais branda, mas não menos importante e efetiva, em face dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoal humana, – também se tornaram um ponto de encontro de direitos individuais constitucionais. Quando a Constituição de 1988 identificou os consumidores como agentes econômicos mais vulneráveis e que deveriam ser protegidos pelo Estado (artigo 5º, XXXII, da CF/88), quando ordenou ao legislador que esta proteção do sujeito refletisse na elaboração de um Código de Defesa do Consumidor, a proteger este sujeito de direitos especial, acabou moldando uma nova visão mais social e teológica do contrato como instrumento de realização das expectativas legítimas deste sujeito de direitos fundamentais, o consumidor.”
Ressalta-se que a ausência de legislação específica na área do
comércio eletrônico não tem sido óbice a que o Judiciário possa resolver as
principais questões de responsabilidade civil decorrentes da realização de
negócios jurídicos por intermédio da Internet no território nacional. Princípios
gerais como da boa-fé, do equilíbrio contratual, da proteção do consumidor e
da segurança e confiabilidade dos negócios virtuais têm sido aplicados, seja
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com base no Código de Defesa do Consumidor, seja com base nas normas de
direito privado, segundo Theodoro Junior (2001):
“obrigatoriedade dos pactos, a autonomia da vontade dos contratantes e a relatividade dos contratos, definidos pela teoria clássica do direito contratual, subsistem em relação aos contratos de consumo, apenas flexibilizadas e mais bem adaptadas pela valorização dos aspectos éticos da boa-fé objetiva e da tutela especial à parte vulnerável das negociações de massa, na busca da justiça contratual e da segurança jurídica.”
Assim, pode-se depreender a dificuldade para o estabelecimento
das ferramentas para defesa do consumidor no comércio eletrônico e na
publicidade digital e, consequentemente, a complexidade de sua fiscalização.
Diante do exposto, o tema escolhido reflete a vontade de
aprofundamento no estudo acerca da eficácia das ferramentas hoje existentes
para a defesa dos consumidores na era da Internet, inclusive sobre a
publicidade infantil, pois não há dúvidas de que, em uma sociedade tão
complexa como a nossa, a criança não deixará de ser alcançada por essa
publicidade, como também poderá ser impactada por estímulos publicitários.
Vale acrescentar que Zunino (2007) esclarece:
“Ressalta-se, por fim, a necessidade da realização de novos estudos sobre o tema, tendo em vista a escassez literária, a importância do assunto para o entendimento dos serviços e suas atividades, o que pode vir a contribuir para o desenvolvimento de modelos ou métodos de gerenciamento de atividades e serviços.”
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CAPÍTULO I
OS INSTRUMENTOS ONLINE VOLTADOS À DEFESA
DO CONSUMIDOR
Conhecer os seus direitos, saber como exigi-los e buscar a solução
pontual é o primeiro passo a ser dado pelo consumidor. Mas é importante
saber que sua participação na batalha coletiva pelo respeito aos direitos dos
consumidores é a maneira mais eficaz de fazer com que grandes mudanças
aconteçam. Esse é um dos principais objetivos dos órgãos de defesa dos
consumidores existentes no Estado do Rio de Janeiro.
Assim, foram pesquisados quais são os principais órgãos que
possuem instrumentos on line voltados à defesa do consumidor e como esses
órgãos atuam.
1.1. PROCON-RJ
O PROCON-RJ tem como principal objetivo assegurar ao
consumidor ampla transparência nas negociações de compra, sendo rápido e
eficaz na aplicação das leis que regulamentam o mercado. (PROCON-RJ,
2016).
Como Autarquia de Proteção e Defesa do Consumidor, o PROCON-
RJ existe para garantir que esses direitos sejam respeitados pelos
fornecedores de serviços e produtos, mantendo assim o equilíbrio nas relações
e promover o bem comum.
A forma de atendimento poderá ser pessoal nos postos de
atendimento existentes em locais estratégicos do estado; eletrônico pelo e-mail
[email protected]; por meio de carta, fax ou telefone (151) ou, ainda,
pelo "Expressinho" que é um setor do PROCON-RJ onde atuam funcionários
preparados para orientar e atender da melhor forma o consumidor. Os
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representantes das empresas do: Grupo Itaú, Cartões Itaú, Grupo Bradesco,
Banco do Brasil, Oi Telemar, Claro, Light, Sky, e Planos de Saúde ficam sob a
supervisão dos advogados da Autarquia atendendo as demandas que lhe são
apresentadas.
1.1.1. Cartilha sobre Comércio Eletrônico
O site do PROCON-RJ disponibiliza uma Cartilha sobre Comércio
Eletrônico, em que os consumidores e cidadãos em geral podem obter os
esclarecimentos acerca das seguintes indagações:
O que é comércio eletrônico?
Quais as formas atuais deste tipo de comércio?
O que deve constar em um site de compras?
Quais cuidados devem ser tomados?
O que são sites de compras coletivas?
O que observar em um site de compras coletivas?
Quando compro em sites internacionais, como posso me proteger?
Quais são meus direitos ao comprar online?
Nas compras por telefone ou outros aparelhos tenho os mesmos
direitos?
O que devo guardar após fazer minha compra online?
Há um prazo de entrega fixado em lei?
Posso agendar minha entrega com o vendedor?
Se o produto não chegar, o que fazer?
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Antes de comprar, o que devo saber sobre a loja/vendedor?
Tenho direito a garantia ao realizar compras online?
Posso exigir que os dados pessoais fornecidos a sites sejam
excluídos depois de finalizada a relação?
Quais informações são importantes em relação ao pagamento?
Quem procuro em caso de defeito no produto?
Em sites de compras coletivas, quem é responsável por defeitos no
produto ou serviço adquirido?
O que pode acontecer com meus dados pessoais ao fornecê-los a
sites de compra ou relacionamentos?
É correto que um site exija o compartilhamento de meus dados
pessoais como condição para fazer meu cadastro e compra?
Posso exigir que meus dados pessoais não sejam repassados a
terceiros?
E se eu não gostar do produto?
Se o produto que comprei vier avariado, violado ou diferente do que
pedi, o que fazer?
Se eu fizer uma compra online e depois for informado de que não há
disponibilidade do produto ou serviço, o que fazer?
Todos os sites de compra são confiáveis?
O que é Marco Civil da Internet?
Devo ficar atento a preços muito abaixo da média do mercado?
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1.1.2. Formas para acessar o PROCON-RJ
Disque PROCON-RJ
Tel.: 151
Horário de Atendimento
De 2ª a 6ª: Das 07:00 às 19:00
Site do PROCON-RJ
http://www.procon.rj.gov.br/
Reclamação online
http://www.procononline.rj.gov.br/
Reclamação online via smartphone
http://www.meuprocon.rj.gov.br/
1.2. Instituto Municipal de Defesa do Consumidor - PROCON
CARIOCA
O PROCON CARIOCA é um órgão da Prefeitura do Município do
Rio de Janeiro, responsável por proteger e defender o consumidor carioca.
(PROCON CARIOCA, 2016).
O órgão de proteção disponibiliza na internet um amplo sistema de
atendimento online para os consumidores.
No site, o cidadão tem opções para reclamar sobre qualquer tipo de
problema de consumo. É possível fazer reclamações acerca dos problemas de
consumo ocorridos na cidade do Rio de Janeiro, como também, reclamar sobre
os demais assuntos contra qualquer empresa pelo endereço:
http://www.rio.rj.gov.br/web/proconcarioca/.
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O atendimento é feito, também, pelo e-mail
[email protected] e pela Central de Atendimento 1746, da
Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro, ou ainda, pelo site
http://www.1746.rio.gov.br/.
No site do PROCON CARIOCA está organizado um guia para
orientar sobre como registrar o caso ou a reclamação, seguindo os seguintes
tópicos:
1. Verifica-se se a empresa sobre a qual se quer fazer a reclamação
está inscrita na plataforma Consumidor.gov.br. Este website foi criado pela
Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça em parceria com o
Procon Carioca, que foi o pioneiro em disponibilizar a plataforma on line para
os consumidores. Este é um canal alternativo para resolver problemas de
consumo e possui mais de 200 empresas participantes. Basta verificar se a
empresa da qual se quer reclamar está inscrita e registrar a reclamação. A
solicitação será respondida no prazo de 10 dias. Mais de 20.000 consumidores
já utilizaram e aprovaram essa inovação.
2. Caso a empresa reclamada não esteja cadastrada no site acima
indicado ou se o problema não for resolvido, pode-se reclamar, também, por
meio da Central de Atendimento da Prefeitura do Rio, Central 1746. Portanto, a
qualquer hora do dia, o consumidor poderá reclamar ou denunciar pelo site
www.1746.rio.gov.br ou ligar diretamente para o telefone 1746.
3. Existe, também, no site, o Formulário online do Procon Carioca. É
possível fazer reclamações sobre problemas de consumo ocorridos na cidade
do Rio de Janeiro e contra qualquer empresa, utilizando o referido formulário
online.
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1.3. Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - MPRJ
O Ministério Público, consoante o art. 127, caput, da Constituição
Federal, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.
É configurado, no Brasil, como instituição autônoma e independente,
que não está subordinada aos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário, o
que lhe garante condições de fiscalizar de forma mais efetiva o cumprimento da
lei.
A finalidade de sua existência, como diz o próprio texto
constitucional, é a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis, isto é, a função de defesa da
sociedade no regime democrático instituído pela Constituição de 1988, tendo
sua atuação comprometida com a defesa da cidadania e da dignidade da
pessoa humana.
O Ministério Público é uma instituição que representa a sociedade
na defesa de seus interesses mais relevantes, dentre os quais, os dos
consumidores. (MPRJ, 2016).
A Instituição é responsável pela defesa coletiva dos consumidores,
e, portanto, atua sempre que a lesão vem a atingir um conjunto de pessoas que
estejam na mesma situação de fato, isto é, que sejam todas vítimas da mesma
prática comercial, ou da mesma empresa fornecedora de bens ou serviços.
Suas Promotorias de Justiça de Tutela Coletiva de Defesa do
Consumidor agem na defesa dos direitos e interesses classificados como
difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Sempre que for verificada uma lesão aos direitos dos consumidores,
em áreas como alimentação, lazer, bancos, consórcios, telefonia, TV por
assinatura, planos de saúde, internet, transportes públicos (ônibus, metrô, trem,
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barcas, etc.) comércio e serviços em geral, inclusive no que diz respeito à
propaganda enganosa ou abusiva e ao descumprimento de ofertas, dentre
outras questões de consumo, o cidadão pode fazer sua comunicação
diretamente na Ouvidoria do MP.
As notícias recebidas no canal de Ouvidoria são sempre tratadas de
forma coletiva, a fim de verificar se o fornecedor está descumprindo direitos da
coletividade de consumidores (o que pode ser constatado por diversas formas,
inclusive pelo grande número de notícias de pessoas apontando o mesmo
problema). Se isso ocorrer, o fornecedor do produto ou do serviço poderá ser
responsabilizado pelo Ministério Público, através da medida judicial ou
extrajudicial cabível, que favorecerá todo o grupo de consumidores
prejudicados e não apenas aquele que denunciou.
A Ouvidoria é a porta de entrada do cidadão no Ministério Público. É
ela que recebe as comunicações de danos ao meio ambiente e ao patrimônio
público, desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor, má prestação de
serviços públicos, abusos de autoridade, maus tratos a idosos, crianças e
deficientes físicos, e de vários tipos de crimes (pedofilia, corrupção, pirataria,
atuação de milícias, violência sexual, entre outros).
As comunicações poderão ser feitas:
1.3.1. Ouvidoria do Ministério Público
Através do telefone 127; apresentando sua comunicação
pessoalmente na Ouvidoria, de segunda a sexta-feira, no horário de 8h a 20h;
enviando correspondência para a Ouvidoria e pelo formulário eletrônico
existente no site.
Além da Ouvidoria, o MPRJ conta com dois programas on line
voltados para a defesa do consumidor, que são: Consumidor Vencedor e Fiscal
Cidadão.
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1.3.2. Consumidor Vencedor
O Projeto Consumidor Vencedor foi criado para que a população
conheça as Novas Ações propostas pelo MPRJ, conheça as Dicas e se informe
sobre todas as Vitórias, judiciais e extrajudiciais, já obtidas em favor dos
consumidores com a atuação das Promotorias de Justiça de Tutela Coletiva de
Defesa do Consumidor, nas áreas de transportes, saúde, educação, finanças,
alimentação, entre outras.
Todo o conteúdo do site é disponibilizado em linguagem simples e
de fácil compreensão, evitando o uso de termos técnicos e jurídicos.
O cidadão também pode participar e informar diretamente aos
Promotores de Justiça os casos de descumprimento das decisões judiciais e
dos compromissos de ajuste de conduta assinados pelas empresas.
Consumidor Vencedor é o espaço aberto para que o diálogo
aconteça e torne cada vez mais efetiva a defesa do consumidor pelo Ministério
Público Estadual.
1.3.3. Fiscal Cidadão
O Projeto Fiscal Cidadão foi lançado pelo MPRJ convidando a
sociedade a ser sua parceira. O objetivo da campanha é permitir que os
consumidores acompanhem mais de perto a atuação do Ministério Público e
colaborem, fiscalizando o cumprimento das decisões já obtidas na Justiça e
dos compromissos de ajuste de conduta já firmados.
Caso o cidadão verifique o descumprimento de alguma decisão ou
compromisso divulgado, poderá registrar a irregularidade com fotos e vídeos de
seu próprio celular, encaminhando-as ao MPRJ, através de site Consumidor
Vencedor, com acesso facilitado pelo endereço eletrônico
http://rj.consumidorvencedor.mp.br/fiscal-cidadao/.
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Todas as denúncias recebidas são encaminhadas diretamente ao
promotor de justiça responsável pelo caso e o usuário recebe automaticamente
um número de protocolo para acompanhar o destino dado a sua reclamação.
Com as informações recebidas pelos usuários, o MPRJ poderá
cobrar na Justiça o cumprimento das decisões judiciais, requerendo, se for o
caso, a aplicação de multa às empresas.
1.4. Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Rio de Janeiro -
IPEMRJ
O IPEMRJ foi criado em 1956 visando à defesa do consumidor no
campo da Metrologia Legal e Qualidade Industrial. (VIOLA).
Em 1996, por meio do Decreto nº 22491/96 que regulamenta a Lei nº
2534/96, o Instituto se transformou em Autarquia Estadual do Estado do Rio de
Janeiro vinculada administrativamente à Secretaria Estadual de
Desenvolvimento Econômico, Energia, Indústria e Serviços (SEDEIS). Trata-se
de um órgão delegado do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e
Tecnologia (INMETRO) para realizar as verificações, certificações e
fiscalizações em produtos e serviços.
O atendimento ao consumidor é feito pelo e-mail:
[email protected], e, também, pelos telefones 0800-282-3040 e 2332-
4191.
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CAPÍTULO II
OS DIREITOS DOS CONSUMIDORES NO COMÉRCIO
ELETRÔNICO E NAS REDES SOCIAIS
O surgimento da internet criou possibilidades para o programa de
implantação do Comércio Eletrônico, que mudou radicalmente diversas formas
de realizar negócios no ramo comercial. No início a comercialização on line era,
praticamente, restrita a compra e venda de livros, CDs, produtos de preços
mais baixos e com características mais tangíveis.
Entretanto, na esteia do avanço da tecnologia, o mercado responde
com uma nova tendência para comercialização on line, ou seja, produtos
menos tangíveis passam a ser amplamente comercializados como é o caso
dos pacotes turísticos e, também, de produtos mais perecíveis como flores,
alimentos em restaurantes e supermercados.
Como bem é esclarecido no site do PROCON-RJ:
“E esse comércio eletrônico ainda está em expansão em todo mundo, sobretudo em países como o Brasil, tendo em vista a facilitação de acesso à rede mundial de computadores, seja através da própria residência, seja pelo trabalho ou mesmo por cyberhouses. A internet passou a ser usada pelas empresas não apenas como meio de vendas, mas como forma de diminuir seus custos e aumentar seus lucros.”
Assim, com a expansão da internet, a empresa deixou de se
relacionar com seus clientes através do meio físico e passou a interagir com
estes de forma virtual.
Contudo, os contratos e documentos feitos pela internet causam,
para os consumidores, uma dose de incerteza quanto à sua validade e eficácia,
gerando, então, insegurança jurídica para quem deseja se utilizar desses meios
virtuais para efetivarem os contratos.
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Em razão desse crescimento desenfreado do comércio eletrônico, o
ordenamento jurídico foi chamado a responder diversos apontamentos, para os
quais não está preparado. Ou seja, por influenciar diretamente a vida em
sociedade, as relações pessoais, os interesses privados, a internet gerou, em
um tempo demasiado curto, grande repercussão no mundo jurídico.
Dessa forma, é preciso entender o que é o "Comércio Eletrônico"
para poder analisar as normas que a ele se aplicam. É necessário buscar no
ordenamento jurídico legislações aplicáveis aos casos concretos.
Logo, verifica-se que apesar de não dispor de forma específica
sobre o assunto, a Lei 8.078/90 que dispõe sobre o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, pode e deve perfeitamente ser aplicada à relações
jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente virtual, desde que o
consumidor tome as devidas cautelas no momento da contratação de
fornecimento de produto ou serviço, com relação a regularidade do WEBSITE,
bem como, se o mesmo atende aos requisitos jurídicos exigidos pela legislação
nacional e no caso de estabelecimento eletrônico internacional, ter a
consciência de que aquele negócio jurídico, a partir da aceitação da oferta será
regulado pela legislação do país do fornecedor e consequentemente das
possíveis restrições que este fornecedor poderá efetuar no que tange a
Responsabilidade Civil do mesmo, por força do art. 9º, da Lei de Introdução ao
Código Civil.
Acrescenta-se que, no que diz respeito às relações estabelecidas
dentro do território nacional, a Lei Consumerista deve ser respeitada e novos
mecanismos devem ser criados a partir das constantes inovações tecnológicas
que surgem a cada momento na sociedade moderna, estabelecendo, dessa
forma, um relativo grau de confiança para os consumidores. Quanto a esse
tema, o PROCON-RJ assim se posiciona:
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“Faz necessária, a criação de mecanismos capazes de dotar o Poder Judiciário do Conhecimento Técnico adequado às inovações tecnológicas surgidas e a surgir, primeiramente, seria interessante que fossem treinados peritos especializados em Comércio Eletrônico, visando principalmente decifrar e descobrir as fraudes que ocorrem no mundo virtual e tentar identificar os causadores dos prejuízos, evitando que maus comerciantes e maus consumidores, ou até mesmo as duas partes sejam prejudicadas pela ação de hackers e também dos crakers, que utilizam o mundo virtual para praticarem crimes contra consumidores que em sua maioria estão desprotegidos não no aspecto legislativo, mas no aspecto prático da contratação, face a forma como a tecnologia tem mudado suas vidas, sem que tenham oportunidade de defenderem-se devido a falta de segurança das transações eletrônicas, é necessário o desenvolvimento de um ambiente seguro para que as partes envolvidas nas celebrações contratuais sejam baseadas no fator confiança que sempre foi uma marca da atividade mercantil e do mundo das obrigações não importando se civis, mercantis ou de consumo.”
2.1. Velocidade de Conexão na Internet
Os usuários podem medir a qualidade de sua conexão à internet por
meio de um programa oficial disponível em www.brasilbandalarga.com.br
A medida consta da Resolução Anatel n.º 574, de 28 de outubro de
2011, publicada no Diário Oficial da União de 30 de outubro de 2011, que
aprovou o Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação
Multimídia e que estabelece em seu artigo 10:
Art. 10. As Prestadoras devem oferecer a seus Assinantes software
de medição de qualidade de conexão.
§ 1º O resultado de cada medição deve apresentar as seguintes
informações, dentre outras que poderão ser definidas pelo Grupo de
Implantação de Processos de Aferição da Qualidade - GIPAQ:
I - data e hora da medição;
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II - localização da medição;
III - velocidade instantânea;
IV - latência bidirecional;
V - variação de latência (jitter); e
VI - taxa de perda de pacotes.
§ 2º O software de que trata este artigo deve permitir que as
medições sejam feitas de forma pontual, quando solicitado pelo Assinante.
§ 3º O software de que trata este artigo deve apresentar ao
Assinante, no mínimo:
I - o resultado de cada medição;
II - o histórico dos resultados das medições realizadas; e
III - a média dos resultados das medições realizadas.
§ 4º O software de que trata este artigo deve estar disponível para o
Assinante em até 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da data de
publicação deste Regulamento, de forma gratuita e em local de fácil acesso no
sítio da Prestadora na Internet.
§ 5º Todos os canais de atendimento da Prestadora devem estar
capacitados a orientar o Assinante quanto à obtenção, instalação e utilização
do software de que trata este artigo.
§ 6º É da Prestadora o risco pelas falhas do software de medição
que afetem negativamente os resultados alcançados.
§ 7º A medição deve ocorrer do terminal do Assinante ao PTT.
§ 8º O Grupo de Implantação de Processos de Aferição da
Qualidade – GIPAQ poderá definir outros aspectos técnicos e operacionais
referentes ao software de que trata este artigo.
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2.2. Regras para Vendas pela Internet
O Governo Federal publicou, em edição extra do Diário Oficial da
União, em 15 de março de 2013, um importante decreto visando regulamentar
os direitos dos consumidores brasileiros. Trata-se do Decreto 7.962/13 que
dispõe sobre a regulamentação do Código de Defesa do Consumidor – CDC –
no tocante à contratação no comércio eletrônico.
Segundo FLORIANO, Eduardo de Souza: “Nota-se, o cuidado do
texto de lei em apontar que não somente o sítio eletrônico que consta a oferta,
mas também eventualmente aquele em que se concretizará a conclusão do
contrato de consumo, que deverão, alternativamente, disponibilizar, em
destaque, seis informações mínimas que envolvem a celebração do negócio
jurídico”.
Então, para melhor elucidar essas informações mínimas, são
destacados, abaixo, seis incisos do Art. 2º, a saber:
“Art. 2º - Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados
para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em
local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando
houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias
para sua localização e contato;
III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os
riscos à saúde e à segurança dos consumidores;
IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou
acessórias, tais como as de entrega ou seguros;
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V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de
pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da
entrega ou disponibilização do produto;
VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer
restrições à fruição da oferta.”
Assim, de acordo com o Decreto nº 7.962/2013, válido desde
14.05.2013, todos os sites de oferta e venda de produtos ou serviços pela
internet deverão exibir, em local de destaque e de fácil visualização, o nome da
empresa responsável, seu CNPJ e seu endereço físico e eletrônico, além de
outras referências necessárias para sua localização e contato.
Os sites também deverão ter informações claras sobre as
características essenciais do produto ou do serviço oferecido, incluídos os
riscos à saúde e à segurança dos consumidores e todas as restrições sobre a
oferta divulgada, inclusive nos sites de compras coletivas.
2.3. Sites de Compras Coletivas
No caso de compras coletivas, VIOLA, Carla destaca que “é preciso
esclarecer ainda a quantidade mínima de consumidores para a validação da
oferta e o prazo para a sua utilização, identificando tanto a empresa
responsável pelo site quanto a empresa que fornecerá o produto ou serviço.
Além disso, é assegurado expressamente o direito de arrependimento pelo
consumidor, que poderá desistir de sua compra no prazo de sete dias, sem
qualquer ônus, comunicando sua desistência pelo mesmo canal usado para a
compra”.
Vale ressaltar que, os sites de compras coletivas, na verdade
oferece ao público produtos ou serviços de terceiros. A empresa operadora do
site, de forma geral, negocia com a sua parceira comercial descontos na
aquisição de um número determinado de produtos. A partir desta negociação,
oferece o produto deste parceiro em seu site, geralmente a preços inferiores ao
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do mercado convencional, justamente em razão desta negociação de um
número elevado de produtos ou serviços.
Então, embora o decreto, com suas naturais limitações, não trate do
comércio eletrônico com toda a profundidade necessária, esta nova regra
inegavelmente trouxe uma maior segurança aos consumidores, bem como uma
uniformização na maneira de se ofertar produtos pela Internet.
2.4. Redes Sociais
Desde o evento que deu origem à internet, passou a existir muita
facilidade de conexão entre as pessoas e diante do avanço tecnológico e,
consequentemente, do aprimoramento da internet, surgiram as Redes Sociais.
As Redes Sociais são estruturas em que as pessoas se relacionam e se
conectam em uma grande rede de relacionamentos dos mais diversos tipos,
seja por afinidades, preferências ou qualquer outro tipo de interesse. Essa
relação pode ser, também, entre empresas que se conectam de acordo com
suas relações. Essencialmente, é uma ligação social entre pessoas.
Uma das características das Redes Sociais é a facilidade da
democratização e compartilhamento das informações, de conhecimento e
interesses entre as pessoas, além de fomentar o networking e ser uma
ferramenta que auxilia as empresas em processos de seleção. Neste sentido,
pode-se dizer que a rede social pode dar voz as pessoas, dando mais
importância a opinião pública. (ADAMI, 2016).
Nos dias atuais, há uma cultura narcisista e de superexposição
nas redes sociais e estão sendo colocados em evidência dois direitos
expressos na Constituição Federal, quais sejam, a liberdade de expressão do
emissor do discurso e os direitos fundamentais de intimidade do destinatário.
Ocorre, então, a colisão de direitos nas redes sociais, que para Barroso (2007),
é um fenômeno contemporâneo, e por isso, ressalvados os casos
expressamente indicados pela Constituição Federal, torna-se impossível o
arbitramento dos conflitos de forma abstrata, permanente ou completamente
desvinculada dos elementos do caso concreto. Destaca ainda, ser possível ao
26
legislador proceder ao arbitramento, porém, essas decisões estarão sujeitas ao
duplo controle de constitucionalidade, que se completa, em teoria, com o
primeiro elemento que é o enunciado envolvido e, posterior a isso, o
desenvolvimento de acordo com o caso concreto e o resultado da aplicação da
norma quando utilizada na hipótese.
O Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 é a
lei que regula o uso da Internet no Brasil, por meio da previsão de princípios,
garantias, direitos e deveres para quem usa a rede, bem como da
determinação de diretrizes para a atuação do Estado.
O texto da Lei trata de assuntos como retenção de dados,
privacidade, função social da rede, garantia da liberdade de expressão,
transmissão de conhecimentos e dispõe de obrigações aos provedores e aos
usuários. Além disso, em seu art. 7º, a Lei, expressamente, garante que o
acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania.
27
CAPÍTULO III
PUBLICIDADE INFANTIL NA INTERNET E EM OUTROS
MEIOS
O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ) sediou, em
outubro de 2015, evento em que se discutiu a regulamentação e os limites da
publicidade dirigida às crianças. O seminário “Proteção do Consumidor e da
Infância: o controle da publicidade infantil no Brasil e na União Europeia” reuniu
especialistas que analisaram as normas aplicáveis no Brasil e na União
Europeia. (MPRJ, 2015).
No referido evento, o presidente da Associação Portuguesa de
Direito do Consumo (APDC) de Coimbra, professor Mário Frota, iniciou o
debate com uma reflexão sobre como o apelo publicitário pode ser prejudicial
ao público infantil. Segundo Frota, esse apelo pode produzir consequências
como transtornos alimentares, obesidade, estresse, erotização precoce e
incitamento ao consumo desenfreado. Na opinião do especialista, enquanto a
sociedade não estiver preparada para lidar com esse tipo de comunicação, a
publicidade dirigida a crianças menores de 12 anos deveria ser proibida, assim
como acontece em países com Suécia e Noruega.
A diretora do Instituto Alana, Isabella Henriques, apresentou as
normas que tratam no Brasil da proteção de crianças e adolescentes nos meios
de comunicação. Apesar das previsões legais, a advogada analisa que as
crianças estão cada vez mais sujeitas a campanhas de marketing, não só na
internet e TV, como nas escolas e nas áreas de lazer. De acordo com
Henriques: “a publicidade deve deixar de ser direcionada às crianças,
permitindo aos adultos que façam a análise crítica do que será consumido”.
28
3.1. Hipervulnerabilidade
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor está expressa
na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, (art. 4.º, I, do CDC), considerando
o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo. Assim, o Código de
Defesa do Consumidor foi elaborado em função do reconhecimento dessa
vulnerabilidade na sociedade brasileira.
Apesar do exposto, há certa categoria de pessoas que tem que ser
dispendida uma atenção mais especial. São os hipervulneráveis, assim
compreendidos aqueles que possuem uma condição específica, a saber:
crianças, idosos, analfabetos, portadores de enfermidade ou deficiência.
A Constituição Federal em seu art. 27 determina ser “dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Como, biologicamente, ainda não alcançaram a sua maturidade física e
psicológica, as crianças ficam mais vulneráveis diante do caráter persuasivo da
publicidade. Então, ficam mais influenciáveis pelas campanhas publicitárias.
Acerca do assunto, Dias, Lucia (2015) conclui:
“as crianças merecem atenção especial do legislador, pois, embora não sejam parte da relação de consumo, são fortemente influenciadas pelas mensagens publicitárias que podem dar causa a essa relação por meio de seus pais ou terceiros. Trata-se, na verdade, do público-alvo mais vulnerável e suscetível aos apelos publicitários, notadamente porque, a depender da sua faixa etária, a criança sequer tem condições de distinguir o caráter publicitário da mensagem a que está submetida e entender os seus efeitos persuasivos”.
29
3.2. A Regulamentação e a Publicidade Infantil
O CDC, no art. 37, § 2º, dispõe: “É abusiva, dentre outras a
publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência,
explore o medo ou à superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua
saúde ou segurança.”. Fica, assim, tipificada a hipervulnerabilidade da criança.
A Constituição Federal conferiu proteção à liberdade de fazer
publicidade, compreendida como toda e qualquer comunicação mercadológica,
tutelando-a sob os seguintes aspectos: como atividade econômica
fundamentada pelo art. 170, caput e parágrafo único, da CF; pela livre
concorrência tutelada pelo art. 170, IV, da CF; e pelo princípio da liberdade de
expressão constante do art. 5.º, IX, e 220 da CF.
Acrescenta-se que, mesmo contando com ampla proteção
constitucional, a atividade publicitária não é ilimitada. Na própria Carta Magna
constam restrições à veiculação publicitária, estabelecidas no art. 220, nos
seguintes parágrafos: § 3.º prescreve que compete à lei federal estabelecer
novas restrições à publicidade de produtos ou serviços que possam ser nocivos
à saúde e ao meio ambiente. No § 4.º contém rol taxativo dos produtos
potencialmente nocivos, tais como: tabaco, bebidas alcoólicas, medicamentos,
agrotóxicos e terapias.
No caso da publicidade direcionadas para crianças, o art. 71 do ECA
(Estatuto das Crianças e Adolescentes) contempla a proteção da criança contra
o conteúdo inadequado das mensagens publicitárias ou da programação de
rádio e televisão.
Vale acrescentar que, recentemente, em março de 2013, o CONAR
(Conselho Nacional de Autorregulamentação) editou novas normativas sobre o
chamado merchandising infantil. Foram estabelecidos limites importantes a
essa prática, a saber: (i) determinou-se que a publicidade exclusivamente para
crianças somente pode ser feita em intervalos comerciais (proibindo-se, assim,
30
qualquer merchandising infantil); e (ii) proibiu-se o emprego de crianças em
ações de merchandising de produtos infantis ou a utilização de elementos do
universo infantil ou outros artifícios para captar a atenção das crianças,
qualquer que seja o veículo utilizado.
Na norma do CONAR, o artigo 28 estabelece que o anúncio deve
ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de
veiculação. Isso significa que a técnica deve ser facilmente percebida como
publicitária. Entretanto, devido à capacidade de julgamento reduzido e maior
influenciabilidade das crianças e jovens, percebeu-se que tais requisitos não
são possíveis de serem cumpridos pela natureza da propaganda indireta
quando para eles é dirigida. Assim, o CONAR incluiu algumas medidas para
regulamentar as propagandas direcionadas a crianças e adolescentes: Artigo
37: Os esforços de pais, educadores, autoridades e da comunidade devem
encontrar na publicidade fator coadjuvante na formação de cidadãos
responsáveis e consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva, nenhum
anúncio dirigirá apelo imperativo de consumo diretamente à criança. E mais:
Este Código condena a ação de merchandising ou publicidade indireta
contratada que empregue crianças, elementos do universo infantil ou outros
artifícios com a deliberada finalidade de captar a atenção desse público
específico, qualquer que seja o veículo utilizado. Nos conteúdos segmentados,
criados, produzidos ou programados especificamente para o público infantil,
qualquer que seja o veículo utilizado, a publicidade de produtos e serviços
destinados exclusivamente a esse público estará restrita aos intervalos e
espaços comerciais. Para a avaliação da conformidade das ações de
merchandising ou publicidade indireta contratada ao disposto nesta Seção,
levar-se-á em consideração que: a. o público-alvo a que elas são dirigidas seja
adulto; b. o produto ou serviço não seja anunciado objetivando seu consumo
por crianças; c. a linguagem, imagens, sons e outros artifícios nelas presentes
sejam destituídos da finalidade de despertar a curiosidade ou a atenção das
crianças.
Ainda no que tange ao estudo das normativas envolvendo o tema,
cumpre notar que, tanto no Brasil quanto no mundo, as normas relacionadas à
31
publicidade infantil caminham para um sistema misto, de autorregulamentação
combinada com restrições objetivas e pontuais – sendo, pois, a proibição total
dessa publicidade a absoluta exceção.
Diante das normas existentes, pode-se concluir, assim, que o Brasil
dispõe de arcabouço jurídico adequado em relação às normas de proteção à
criança quanto aos efeitos da publicidade. Tal arcabouço pode e deve ser
ainda melhor testado pela jurisprudência, recebendo até eventuais incrementos
pontuais, a partir de fundadas discussões entre o setor, os órgãos públicos
interessados e a sociedade civil. Não se está diante de um quadro de anomia
legislativa, mas, talvez, de pouca aplicação de um importante arsenal de
normas já existentes.
Acrescenta-se que da jurisprudência podem ser extraídas algumas
interpretações da aplicação do art. 37, § 2.º, do CDC, especificamente
envolvendo a criança. Dentre os casos levados ao Judiciário, verifica-se que a
maioria teve por conteúdo a discussão de eventual abusividade envolvendo
publicidade e promoções de alimentos com brindes. E esse tema tem gerado
controvérsia jurídica na atualidade.
Analisando a jurisprudência (ver anexos), em grande parte da
judicialização existente, verificou-se não haver abusividade de referidas
promoções, uma vez que: (i) as crianças, ainda que possam ter desejos, não
adquirem diretamente os produtos; (ii) não se pode atribuir à publicidade um
único fator e absoluto perante as crianças, devendo-se considerar
conjuntamente o papel da família e dos pais na criação e educação dos filhos;
(iii) a simples existência de publicidade direcionada para as crianças não é um
ilícito, devendo haver o efetivo abuso, a partir do exame do caso concreto; (iv)
em parte dos casos, entendeu-se não haver imperativo de consumo e/ou
indução ao consumo excessivo de produtos ou mesmo coação moral ao
consumo ou, ainda; (v) as quantidades exigidas para participar da promoção
não se mostravam excessivas.
32
Em outros casos, o Judiciário entendeu como abusivo o conteúdo de
certas promoções pela existência de sugestão de consumo excessivo de
produtos e imperativo de consumo vocalizado ou protagonizado por crianças.
Verifica-se, portanto, que a nossa jurisprudência ainda é nova e
escassa quanto ao adensamento do grupo de casos que podem ou não ser
qualificados como abusivos em matéria de publicidade infantil, dado que não se
trata de prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico.
A fim de melhor visualizar, recorrer-se-á ao exemplo fornecido por
Dr. Paulo Valério Dal Pai Moraes, representante do MP do Rio Grande do Sul,
no 1º Seminário Internacional de Direito do Consumidor, realizado pela Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) entre 09 e 12 de agosto
de 2004.
O caso real refere-se à publicidade de um calçado infantil, em que
uma criança se dirige até a cozinha de sua casa e deposita seu calçado velho
dentro de um liquidificador, triturando-o, a fim de que sua mãe lhe comprasse
um novo par, no caso aquele promovido pela propaganda.
Em palestra proferida no referido evento, o ilustre representante do
MPRS mencionou o caso, supracitado, da veiculação publicitária prevista no
art. 37, § 2º do CDC, a qual se aproveitava da deficiência de julgamento das
crianças. Na oportunidade, o mesmo narrou:
“que uma consumidora, no caso a mãe de uma menina, procurou o auxílio do MP, objetivando a proibição da veiculação publicitária, uma vez que sua filha se dispôs a fazer o que a propaganda sugeria. Dias após o início da apuração do fato, a mesma senhora que havia recorrido ao órgão ministerial voltou, com vistas a desistir da ação, uma vez que a mentora da publicidade havia entrado em contado com a mesma e lhe oferecido uma considerável soma em dinheiro para que desistisse da empreitada. Em resposta, o Dr. Paulo Valério explicou que tal seria impossível, uma vez que se tratava de um direito difuso, ou seja, não se sabia quantos consumidores haviam sido atingidos pela publicidade em questão, ou seja, eram pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato”. (GUGLINSKI)
33
Conclui-se, assim, que fica definido e indubitavelmente confirmado
que a criança é hipervulnerável e que, portanto, merece proteção especial do
Estado, tanto assim que já se dispõe no Brasil, a exemplo do mundo, de um
controle misto da publicidade direcionada às crianças. O que não está
totalmente definido e continua a provocar grande discussão e controvérsia
jurídica é justamente a medida dessa proteção. Faz-se necessário regular a
situação ora encontrada, sem colidir os direitos constitucionalmente adquiridos.
3.3. A Sociedade e o Impacto Publicitário na Criança
Considerando às normas vigentes, o art. 37 do CDC é bastante
moderno e permite a sua aplicação, com qualidade, pela jurisprudência. Devido
a existência de um número pouco expressivo de casos efetivamente levados
ao Judiciário e, alguns em ações civis públicas, parece que há necessidade de
aprofundamento da jurisprudência para melhor delimitar as práticas abusivas,
em especial quando existir o envolvimento com crianças.
Dessa forma, uma aplicação mais efetiva do art. 37, § 2.º, do CDC
somente ocorrerá a partir da propositura de boas demandas e demonstração
no caso concreto da nocividade da publicidade. Em paralelo, não se pode
deixar de mencionar a importância do papel da sociedade, em geral. Há que se
denunciar e fiscalizar as práticas abusivas, especialmente, envolvendo crianças
e adolescentes, como também dialogar com toda a sociedade, promovendo
debates em busca de soluções e ajustes das atividades comerciais, industriais
e publicitárias que atingem ao público infanto-juvenil.
Entretanto, em uma sociedade complexa como a hoje existente, a
criança, dificilmente, deixará de ser alcançada pela publicidade. Em uma
sociedade de consumo altamente marcada pela conectividade e tecnologia,
com produtos, tais como: jogos eletrônicos, músicas, roupas, brinquedos, etc.,
que chegam às mãos das crianças pelos mais diferentes canais e muitas vezes
por iniciativa dos próprios pais, seria praticamente impossível imaginar que as
crianças deixarão de ser impactadas por estímulos publicitários.
34
Diante do exposto e considerando que os debates e discussões
promovidos pela sociedade civil, pelos órgãos de defesa do consumidor e por
todos os players envolvidos são fundamentais e até podem promover
alterações legislativas específicas, conclui-se que a efetividade da aplicação do
CDC precisa ser aprofundada, tanto quanto iniciativas e campanhas de
fortalecimento do papel da família como responsável pelo consumo e pela
identificação, fiscalização e denúncia aos Órgãos Públicos de situações que
coloquem as crianças e os adolescentes em risco. O dever de proteger as suas
crianças e adolescentes é de toda sociedade.
35
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo analisar os instrumentos
existentes para a defesa do consumidor no meio digital.
A realização deste estudo identificou que vários órgãos
governamentais e não governamentais atuam de modo incessante na busca de
instrumentos que possam ser utilizados pelos consumidores de forma simples
e inovadora na busca da defesa de seus direitos. Porém, essa utilização é
subjetiva, pois se constatou que não há padronização e abrangência
representativas pelas diversas áreas e estados brasileiros. Sendo assim,
problemas com as mesmas características podem ter tratamentos diferentes
regionalmente.
Os resultados demonstraram que o uso de ferramentas online pode
ser bastante útil para que seja obtida segurança nas compras pela Internet,
apesar das lacunas existentes de abrangência e de divulgação dessas
ferramentas.
Destaca-se que ao optar pelos órgãos oficiais como as agências
reguladoras, as entidades e proteção ao consumidor tais como os PROCON e
Ministério Público, o cliente ajuda essas instituições a ter maior controle das
reclamações, cobrar melhorias e, eventualmente, aplicar multas às empresas
problemáticas.
Então, aprofundando esse estudo, conclui-se que o registro das
reclamações pelos clientes lesados em seus direitos, nos órgãos acima
citados, não só é fundamental para a fiscalização, como também serve de
consulta pelo próprio consumidor, pois esses órgãos divulgam um cadastro de
reclamações fundamentadas, onde ele pode consultar se determinada empresa
é constantemente reclamada e o seu grau de resolução dos problemas
apresentados.
36
Por fim, ressalta-se que o tema, devido a sua relevância e escassez
literária, não se esgota neste trabalho. Novos estudos, dando outros enfoques
ou aprofundando ainda mais o aqui apresentado, poderão contribuir para que
novos instrumentos on line voltados à defesa do consumidor sejam
desenvolvidos ou aprimorados buscando efetivamente ferramentas que
garantam os direitos dos consumidores dentro do comércio eletrônico e das
redes sociais, bem como que a publicidade infantil na Internet e em todos os
outros meios de comunicação seja, a cada dia, mais valorizada e respeitada
pelas empresas e pela sociedade.
37
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Brasileira de Engenharia de Produção - ABEPRO, 2007.
41
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTOS 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I Os Instrumentos Online Voltados à Defesa do Consumidor 10 1.1. PROCON-RJ 10 1.1.1. Cartilha sobre Comércio Eletrônico 11 1.1.2. Formas para acessar o PROCON-RJ 13 1.2. Instituto Municipal de Defesa do Consumidor - PROCON CARIOCA 13 1.3. Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - MPRJ 15 1.3.1. Ouvidoria do Ministério Público 16 1.3.2. Consumidor Vencedor 17 1.3.3. Fiscal Cidadão 17 1.4. Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Rio de Janeiro - IPEMRJ 18 CAPÍTULO II Os Direitos dos Consumidores no Comércio Eletrônico e nas Redes Sociais 19 2.1. Velocidade de Conexão na Internet 21 2.2. Regras para Vendas pela Internet 23 2.3. Sites de Compras Coletivas 24 2.4. Redes Sociais 25 CAPÍTULO III Publicidade Infantil na Internet e em Outros Meios 27 3.1. Hipervulnerabilidade 28 3.2. A Regulamentação e a Publicidade Infantil 29 3.3. A Sociedade e o Impacto Publicitário na Criança 33 CONCLUSÃO 35 BIBLIOGRAFIA 37 ÍNDICE 41 ANEXOS 42
42
ANEXOS
Índice de anexos
Anexo 1: Jurisprudência I – Superior Tribunal de Justiça;
Anexo 2: Jurisprudência II – Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco;
Anexo 3: Jurisprudência III – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
43
ANEXO 1
JURISPRUDÊNCIA I
JusBrasil: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/102089073/stj-14-10-2015-pg-3527
Superior Tribunal de Justiça DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO Edição nº 1836 – Brasília, disponibilização Terça-feira, 13 de Outubro de 2015, publicação Quarta-feira, 14 de Outubro de 2015.
Vistos. Cuida-se de recurso especial interposto por PANDURATA ALIMENTOS LTDA. contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A Corte de origem entendeu que a recorrente efetivou indevida publicidade voltada ao público infantil, por caracterizá-la como venda casada. Nesse contexto, o Instituto Alana, em petição apresentada às fls. 1.372/1.405, e-STJ, requer sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae, pelos seguintes argumentos (fls. 1.373/1.374, e-STJ): "No caso ora em discussão neste colendo Superior Tribunal de Justiça aprecia-se a possibilidade, ou não, da adoção de práticas comerciais que impliquem em condicionar a aquisição de qualquer bem ou serviço à compra de algum produto, bem como a proibição de realização de publicidade que, direta ou indiretamente, possa concorrer para a transmissão de valores inadequados a crianças, ou por qualquer modo explore sua inexperiência ou deficiência de julgamento, usurpando valores sociais ainda em desenvolvimento no público infantil. Veja V. Exa., portanto, tratar-se de caso de alta relevância pública por estar afeta a toda coletividade juvenil do País. Por outro lado, o ora Requerente, INSTITUTO ALANA, tem por objeto social (doc. 02), promover atividades e projetos em prol do desenvolvimento das capacidades plenas e da defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes, em consonância com sua missão de “HONRAR A CRIANÇA”. Trabalha o Requerente, desde 2002, para encontrar caminhos transformadores para as novas gerações, buscando um mundo sustentável e de excelentes relações humanas. Reúne projetos cujo principal objetivo é mobilizar a sociedade para os temas da infância. Assim, comprovada está a relação direta entre a finalidade institucional do ora Requerente e o objeto jurídico controvertido nestes autos, o que, na jurisprudência desta casa abaixo descrita, autoriza a admissão do amicus curiae." Relatados, decido. No âmbito do presente recurso especial, discutir-se-á a prática de publicidade ao público infantil caracterizada por "venda casada". À luz do disposto no art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99, vislumbra-se a relevância da matéria discutida nos autos (objeto de recurso especial) e a representatividade do Instituto Alana, requerente, que tem por objeto social: "promover atividades e projetos em prol do desenvolvimento das capacidades plenas e da defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes, em consonância com sua missão de 'HONRAR A CRIANÇA'." Ante o exposto, admito o ingresso, nos autos, do instituto ora requerente como amicus curiae.
44
ANEXO 2
JURISPRUDÊNCIA II
JusBrasil: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/90975597/djpe-05-05-2015-pg-
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Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) • 05/05/2015 • Edição nº 81/2015, Pg. 545. “...riscos para o consumidor. Segundo a doutrina, este é o sistema ideal, oferecendo proteção repressiva, reparatória ou preventiva. Portanto, o fato do CONAR - Conselho Nacional de Autoregulamentação publicitária - ter se posicionado favoravelmente à propaganda não representa empecilho a que a questão seja discutida neste processo, estando o Judiciário autorizado a decidir se a propaganda atenta ou não contra os interesses da coletividade. A publicidade é um fenômeno da comunicação de massa, capaz de criar necessidades padrões e de consumo, despertar desejos, podendo, inclusive, alterar a percepção da realidade por parte do indivíduo. Ao tratar do assunto, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 37, § 2º, enunciou: "Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança." Nosso Código, como se vê, não oferece um conceito pronto de abusividade, preferindo exemplificar quais seriam as publicidades que se enquadrariam no dispositivo. Assim, é abusiva, dentre outras, a publicidade que incite à violência ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança. Ademais, através da leitura do dispositivo legal, depreende-se que a publicidade abusiva transpõe as fronteiras do direito do consumidor, pois "abusivo é o que ofende a ordem pública (public policy), ou não é ético ou é opressivo ou inescrupuloso, bem como o que causa dano substancial aos consumidores" (FTC vs. SPERRY & HUTCHINSON CO, 1972, apud BENJAMÍN, 2001, p. 301). Portanto, não há afronta ao patrimônio do consumidor, e sim aos valores sociais da coletividade. O interesse juridicamente protegido é o social, não compatível com a consideração individual do consumidor. Ressalta Rizzato Nunes (Curso de Direito do Consumidor: com exercícios, 2ª ed. rev., mod. e atual. São Paulo, Saraiva, 2005, p.489) que "o caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar mal ou constrangimento ao consumidor". Para João Batista de Almeida (A proteção jurídica do Consumidor, 4ª ed. Ver. E atual. São Paulo, Sarava, 2003): "Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança". O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária afirma que a publicidade deverá caracterizar-se pelo respeito à dignidade humana, intimidade, interesse social, dentre outros requisitos, firmando a noção de que sempre que houver potencialidade de danos configurará abusividade (vide arts. 19 a 21). Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor fornece uma proteção mais efetiva aos direitos do consumidor, no que tange ao respeito as suas escolhas, dignidade, vida, saúde, segurança, reparação de danos, etc. Em seu artigo 6º, IV, dispõe sobre esta proteção ao informar que: Art. 6º são direitos básicos do Consumidor: [...] IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e clausulas abusivas impostas no fornecimento de produtos ou
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serviços. É importante frisar que a natureza abusiva de determinado anúncio ocorre com o simples perigo de dano, não sendo necessário que ocorra de fato um dano real e concreto, apenas o risco de dano, violação ou ofensa. A abusividade deve ser vista como uma potencialidade de causar algum mal. Da mesma forma, a abusividade não é medida apenas sobre o consumidor real. Ou seja, pode ser considerada a publicidade abusiva sobre um consumidor em potencial, levando-se em conta o consumidor ideal para aquele anúncio. É o que assevera Nunes (2005 p.494) ao informar que: "Ainda que num caso particular aquele consumidor não tenha se sentido lesado, se o anuncio for capaz de atingir o consumidor em potencial, será abusivo". Não é demais lembrar que o nosso Código se utiliza do conceito de consumidor médio, tal como ensina Maria Elisabete Vilaça Lopes: "Com efeito, parece-nos que a constatação da existência de publicidade enganosa, p. ex., deve ser pautada, no geral, em relação ao consumidor médio, cujo conceito é intuitivo: trata-se do homem comum, normalmente crédulo e de poucas letras. Esse homem é que terá de perceber, v. g., se as formas superlativas e exageradas, empregadas no anúncio, são mera fantasia ou expedientes enganosos. Acreditamos que o consumidor médio facilmente perceberá que expressões do tipo: o melhor em todo o mundo, 1.001 utilidades, e assim por diante configuram exagero fantasioso do anunciante. Na questão da publicidade, é necessário ainda destacar que o consumidor médio não é uniforme: existem vários consumidores médios de mensagens publicitárias, de acordo com o público alvo que o anunciante quer atingir." (O Consumidor e a Publicidade, São Paulo. Revista de Direito do Consumidor, nº 1, 1993). Resta saber, então, se a propaganda publicitária veiculada na televisão, objeto deste processo (também pode ser visualizada in http://www.google.com.br/#q=ccaa+e+propaganda+e+arnold), pode ser considerada abusiva, por incentivar a violência, frente ao consumidor médio alvo do anúncio. Entendo que não. Explico: É sabido o emprego do exagero publicitário, mais conhecido no meio como puffing. Seria demasiadamente rígido um controle que proibisse totalmente tal artifício, sob pena de eliminar uma das técnicas de persuasão mais utilizadas nas mensagens publicitárias. Segundo o STJ, "não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva" (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012). E, no caso, não se está diante de situação que, como assentado no julgado, ultrapassa os limites da tolerabilidade. Os fatos não são aptos a causar intranquilidade social ou alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Querer extrapolar, a partir desse anúncio, que as pessoas passarão a ser mais violentas ou vão passar a se portar de forma prejudicial ou perigosa é fazer pouco da inteligência delas. Colaciono alguns julgados: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA ABUSIVA. MULTA. PROPORCIONALIDADE. Autuação e imposição de multa em razão de propaganda considerada abusiva, que, nos termos do art. 37, § 2º do Código de Defesa do Consumidor é "a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança." Descaracterização. Peça publicitária que procurou explorar de forma jocosa determinada situação, não cabendo subsunção ao citado disposto legal - Recurso provido"(TJSP Apelação Cível nº 558.08 5-5/0-00, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Nogueira Diefenthaler, j. 10/03/2008)"Ação civil pública. Dano moral difuso. Propaganda vista como ofensiva, preconceituosa, discriminatória e apologista de crime. Legitimidade do Ministério Público. Ilicitudes, no entanto, não ocorrentes. Mau-gosto e pobreza de ideia ferem o intelecto, não a moral, a ética ou os bons costumes. Recurso desprovido"(TJSP Apelação Cível nº 567.643 5/8-00, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Borelli Thomaz, j. 23/04/2008). Ao consumidor médio, no caso concreto, parece-me que nenhum efeito negativo resultará da publicidade, que, diga-se, não é voltada ao público infantil. Perfeitamente possível a identificação de que se trata de uma ficção, utilizando-se a empresa do sucesso obtido por filme estrelado à época pelo ator internacional Arnold Schwarzeneger ("O Exterminador do Futuro"),
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contratado para a propaganda. A mensagem principal é obtida: a importância do conhecimento de idiomas na vida das pessoas. Não verifico na peça publicitária excesso nem desrespeito à dignidade humana, por indução de comportamentos prejudiciais, ainda que possa a propaganda não ter agradado a todos. A qualificação abusiva resulta, no meu entender, de avaliação subjetiva do i. Promotor de Justiça, inexistindo, inclusive, qualquer reclamação direta de consumidores (houve apenas denúncia do diretor do PROCON). Não há nada de concreto que demonstre, também, que este tipo de publicidade tenha potencial malefício de ordem psicológica ou educativa dela decorrente, sendo de se considerar que o próprio Ministério Público já entendeu dessa forma, na medida em que, quando de ajuste firmado com o CCAA no Estado do Paraná, se contentou com a retirada única da parte final do anúncio. Em suma, a veiculação de peça publicitária é permitida pelo ordenamento jurídico pátrio, apenas passando pelo controle de legalidade do Poder Judiciário, caso se mostre exorbitante ou nociva. O conteúdo de peça publicitária, pontualmente colocada sob análise judicial, apenas e tão somente poderia ser reputado ilegal, e, portanto, sujeito a sofrer restrição em sua veiculação, se ferisse tais princípios e regramento, o que também não se verifica no caso em testilha. Por fim, ainda que sucumbente, não há que se falar em condenação do Ministério Público em honorários, vez que não identificado dolo ou má-fé, conforme já assentado na jurisprudência: EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA E PROTEÇÃO, EM JUÍZO, DE DIREITOS E INTERESSES METAINDIVIDUAIS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO CIVIL. IMPOSIÇÃO, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA (VERBA HONORÁRIA, CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS). INADMISSIBILIDADE," SALVO COMPROVADA MÁFÉ "(LEI Nº 7.347/85, ART. 18). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, NO CASO, DE CONDUTA ABUSIVA OU MALICIOSA POR PARTE DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOUTRINA. PRECEDENTES. - O Ministério Público, quando vencido na ação civil pública -instrumento de que se utiliza para viabilizar a defesa e proteção, em juízo, de direitos e interesses metaindividuais -, não se sujeita aos ônus da sucumbência (verba honorária, custas e despesas processuais), exceto se resultar comprovado que o representante do "Parquet" incidiu em comportamento malicioso ou abusivo. Doutrina. Precedentes.(RE 233585/SP Relator: Min. Celso de Mello)"(...) É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, nos casos em que a ação civil pública proposta pelo Ministério Público for julgada improcedente, somente haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios quando comprovada a má-fé do órgão ministerial, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85. Tal hipótese não ficou configurada no caso examinado, o que impõe o afastamento da condenação aos ônus sucumbenciais. (...)." (REsp 868.279-AgR/MG, Rel. Min. Denise Arruda) "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (CURADORIA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO). CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA EXPEDIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS NO PROCESSO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO DO PARÁ. CONDENAÇÃO DO 'PARQUET' EM HONORÁRIOS. ART. 18, LEI 7.437/85. IMPOSSIBILIDADE. 1. A atuação do Ministério Público, 'pro populo', nas ações difusas, justifica, ao ângulo da lógica jurídica, sua dispensa em suportar os ônus sucumbenciais, acaso inacolhida a ação civil pública.2. Consectariamente, o Ministério Público não deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais, salvo se comprovada má-fé.3. Precedentes do STJ.4. Recurso especial provido (CPC, art. 557, § 1º-A)."(REsp 480.156/MG, Rel. Min. Luiz Fux) Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial formulado pelo Ministério Público, revogando, por conseguinte, a medida antecipatória de tutela. Tenho, assim, por resolvido o mérito deste processo, nos moldes do art. 269, I, do CPC, deixando, contudo, de condenar o autor nos ônus da sucumbência ante a qualidade especial do Ministério Público e não comprovação de má-fé na interposição da ação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Recife/PE, 16 de março de 2014.CLÁUDIO DA CUNHA CAVALCANTI Juiz de Direito Substituto.”
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ANEXO 3
JURISPRUDÊNCIA III
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instancia-capital-02-12-2015-pg-1015
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP), 1ª Instância – Capital, Pág. 1015, de 02 de Dezembro de 2015. “...administrativo (fls. 832), nesse se objetiva a abstenção da veiculação de merchandising infantil nas novelas e programas da emissora, com condenação em danos morais e obrigação de efetuar
contrapropaganda. No mais, os pedidos são parcialmente procedentes. Dispõe o Código de Defesa do
Consumidor que: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º É enganosa qualquer
modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços. § 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a
que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Essa experiência é seguida em boa
parte dos países, existindo diversos diplomas legais internacionais e estrangeiros sobre o tema, como a
Convenção das Nações Unidas sobre Direitos das Crianças, projetos da União Europeia, o Código da
Publicidade Português, o TV Advertising Standards Code da Inglaterra etc, devido à forte propensão de a
criança ser influenciada pela propaganda, o que se agrava no caso do merchandising. O merchandising ou
publicidade indireta é aquele tipo de propaganda em que o produto aparece, no caso da televisão, na tela
sendo utilizado ou consumido pelos atores nos programas, novelas ou filmes, de forma a sugerir ao
consumidor uma identificação do produto com a personagem, história, classe social ou determinada
conduta social, aumentando as chances de despertar no telespectador o desejo de obter o produto.
Exatamente por essa maior influência no despertar da vontade de consumir, na linha do art. 36 do CDC, o
CONAR estipulou requisitos extraordinários para a veiculação do merchandising: Artigo 10 A
publicidade indireta ou “merchandising” submeter-se-á igualmente a todas as normas dispostas neste
Código, em especial os princípios de ostensividade (art. 9o) e identificação publicitária (artigo 28). Artigo
9º A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva. § 1º A alusão à marca de
produto ou serviço, razão social do anunciante ou emprego de elementos reconhecidamente a ele
associados atende ao princípio da ostensividade. § 2º O “teaser”, assim entendida a mensagem que visa a
criar expectativa ou curiosidade no público, poderá prescindir da identificação do anunciante, do produto
ou do serviço. Artigo 28 O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou
meio de veiculação. Isso significa que a técnica deve ser facilmente percebida como publicitária.
Entretanto, devido à capacidade de julgamento reduzido e maior influenciabilidade das crianças e jovens,
percebeu-se que tais requisitos não são possíveis de serem cumpridos pela natureza da propaganda
indireta quando para eles é dirigida. Assim, o CONAR incluiu algumas medidas para regulamentar as
propagandas direcionadas a crianças e adolescentes: Artigo 37 Os esforços de pais, educadores,
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autoridades e da comunidade devem encontrar na publicidade fator coadjuvante na formação de cidadãos
responsáveis e consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva, nenhum anúncio dirigirá apelo
imperativo de consumo diretamente à criança. E mais: (...) 3. Este Código condena a ação de
merchandising ou publicidade indireta contratada que empregue crianças, elementos do universo infantil
ou outros artifícios com a deliberada finalidade de captar a atenção desse público específico, qualquer que
seja o veículo utilizado. 4. Nos conteúdos segmentados, criados, produzidos ou programados
especificamente para o público infantil, qualquer que seja o veículo utilizado, a publicidade de produtos e
serviços destinados exclusivamente a esse público estará restrita aos intervalos e espaços comerciais. 5.
Para a avaliação da conformidade das ações de merchandising ou publicidade indireta contratada ao
disposto nesta Seção, levar-se-á em consideração que: a. o público-alvo a que elas são dirigidas seja
adulto; b. o produto ou serviço não seja anunciado objetivando seu consumo por crianças; c. a linguagem,
imagens, sons e outros artifícios nelas presentes sejam destituídos da finalidade de despertar a curiosidade
ou a atenção das crianças. Em que pese a argumentação da parte ré, existem provas suficientes para
caracterização de merchandising infantil. Os exemplos são diversos, em muitos episódios, em relação aos
anunciantes Unilever Brasil, SKY, Malharia Brandili Ltda., Néstlé Brasil Ltda., Banco do Brasil,
Carrefour e Giraffa’s. Peguemos o primeiro deles com o produto “Sabonete Lifebuoy”. Além da
constante focalização do produto em diversas cenas, chegou-se ao ponto de montarem uma sala de aula
com cartazes do sabonete apostos nas paredes e, com um exemplar, a personagem da professora faz
deliberadamente propaganda enquanto ensina aos alunos a importância de lavarem bem as mãos,
chegando a dizer que: “Lifebuoy tem a fórmula “active 5”, que protege contra até 10 doenças” por isso é
o mais vendido do mundo!” Ora, somente nesse trecho já é possível a verificação da infringência de todos
os requisitos do merchandising infantil: deliberadamente foi destinado ao público jovem, com o artifício
da veiculação em uma novela infantil e ainda fora dos intervalos e espaços comerciais. E essa prática
continuou por muitos episódios e ainda com a utilização de diversos anunciantes, conforme todas as
gravações contidas no Anexo XIII da inicial (fls. 528/535), mesmo após a aplicação de sanção pelo
Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor em relação aos programas “Carrossel Animado”,
“Bom Dia e Cia” e “Sábado Animado”. Tanto continuou o SBT que o CONAR também lhe aplicou multa
por ações contrárias ao Código de Ética em relação aos anunciantes Giraffa’s, Cacau Show e Chamyto e,
apesar das diversas tentativas de composição amigável, a emissora continuou efetuando as mencionadas
práticas, apenas deixando de utilizar as crianças, mas direcionando a elas o merchandising com a
utilização do elenco adulto. Ou seja, apesar da chance, a emissora continuou a aproveitar-se
economicamente da prática do merchandising infantil, devendo abster-se de praticá-los novamente.
Apesar disso, o primeiro pedido - o de abstenção de praticar merchandising infantil - não há como ser
acolhido, pois descabido ao Judiciário compelir o réu a não praticar atos que já são considerados pela
legislação ilegais; caso ocorram, a correção se dará pelas vias administrativas, possuindo a entidade
autora competência para sancionar a emissora em caso de novos descumprimentos. Outrossim, o objeto
desta demanda encerra-se na novela Carrossel, já ultimada. Vincular este processo, pois, a qualquer
irregularidade, em indistintos programas da casa, passados, presentes ou futuros, importaria em
transformar o Juízo em órgão administrativo próprio da estrutura federal, sem contar na eternização da
lide. Ora, imagine-se, daqui a alguns anos, em se constatando nova violação às restrições de
merchandising infantil, estar-se-ia a executar a multa punitiva. De rigor, pois, a observância ao princípio
da correlação. Por outro lado, caracterizados estão os danos morais coletivos. Estão esses previstos,
expressamente, no art. 1º, caput, da Lei nº 7.347/85, como segue: Art. 1º Regem-se pelas disposições
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desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados: Sua conceituação foi muito bem sintetizada pelo Ministro Mauro Campbell Marques, da 2ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se verifica da citação no seguinte aresto:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA
211/STJ. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO
STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO. 1. [...] 2. [...] 3. Nos
termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a condenação em danos morais coletivos em sede de
ação civil pública. Precedentes: EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.440.847/RJ, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 15/10/2014; REsp
1.269.494/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe
01/10/2013. 4. “A possibilidade de indenização por dano moral está prevista no art. 5º, inciso V,
da Constituição Federal, não havendo restrição da violação à esfera individual. A evolução da sociedade e
da legislação têm levado a doutrina e a jurisprudência a entender que, quando são atingidos valores e
interesses fundamentais de um grupo, não há como negar a essa coletividade a defesa do seu patrimônio
imaterial. O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de
direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico,
de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade, pois
o dano é, na verdade, apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial de uma pessoa.” (REsp
1397870/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/12/2014, DJe 10/12/2014) Agravo regimental impróvido. (AgRg no REsp 1541563/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015) Dessarte, o
dano moral [ou extrapatrimonial, como me parece mais acertado] coletivo é aquele que atinge o cerne de
uma coletividade, algum ou alguns de seus valores mais caros, e é absolutamente passível de reparo no
âmbito da ação civil pública, como resta igualmente claro no julgado. Nas relações de consumo, o CDC
expressamente os previu no art. 6º, VI: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva
prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Na hipótese dos
autos, houve o atingimento de um valor essencial a toda a classe de consumidores, qual seja, o sadio e
respeitoso desenvolvimento das crianças. Isso porque a Emissora valeuse da ingenuidade, da falta de
perspicácia e da imaturidade do público infantil para dele se aproveitar economicamente, incultindo-lhes
a necessidade de aquisição dos produtos veiculados. A conduta é, portanto, séria e merece reparação.
Quanto à reparação dos danos extrapatrimoniais, há de se levar em conta “seu caráter compensatório e de
desestímulo, de modo que o valor fixado deve cumprir dois objetivos: compensar a vítima ou ofendido
pela ofensa a bens imateriais recebida e impedir que o ofensor reincida.” [STOCO, Rui. Tratado de
Responsabilidade Civil, 10ª ed., Ed. RT, 2014, p.635] Nesse caminho, a jurisprudência, na ausência de
previsão legal, estabeleceu alguns parâmetros a serem observados na fixação do quantum debeatur, quais
sejam, “a extensão do dano, as condições financeiras [do agente], a intensidade da culpa e o caráter
sancionador dessa indenização”, conforme o preclaro Juiz do Tribunal de Justiça de São Paulo Hamid
Bdine [trecho do voto na Apelação nº 0002418-68.2006.8.26.0205, 29ª Câmara de Direito Privado, j.
20/05/2015] Assim, levando-se em conta os indícios de faturamento elevado com anunciantes na novela
Carrossel [fls. 570]; a reiteração da conduta; o atingimento de crianças e adolescentes, pessoas que
deveriam ser ainda mais resguardadas; e a finalidade de não manutenção da prática, fixo os danos
extrapatrimoniais em R$ 700.000,00 [setecentos mil reais], a serem atualizados pela Tabela Prática do
TJSP a partir desta sentença, com juros de mora de 1% ao mês desde o evento [30/05/2012 - primeira
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medição aferida - Súmula nº 54 do STJ]. O dinheiro será destinado ao Fundo do art. 13 da Lei nº
7.347/85, conforme art. 100, parágrafo único, do CDC. Por fim, resta a análise do pedido de
contrapropaganda. Segundo o CDC: Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam
sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal
e das definidas em normas específicas: (...) XII - imposição de contrapropaganda. Art. 60. A imposição de
contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou
abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. § 1º A contrapropaganda
será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo
veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou
abusiva. Segundo os citados dispositivos, a contrapropaganda é sanção cominada ao fornecedor que
realizar publicidade enganosa ou abusiva, divulgada nos mesmos moldes em que a última o foi, no intuito
de desfazer o mal por ela perpetrado. Nas palavras de João Batista de Almeida, a contrapropaganda é o
“desmentido, o reconhecimento de que o produto não possui as qualidades e virtudes anunciadas em peça
publicitária. Evita-se, assim, que o consumidor, influenciado pela publicidade enganosa, venha a adquirir
produtos ou serviços em desacordo com sua vontade e iludido quanto às suas potencialidades”
[ALMEIDA, JOÃO BATISTA DE ALMEIDA. A Proteção Jurídica do Consumidor, 7ª ed., Ed. Saraiva,
p. 209]. Ora, se a contrapropaganda destina-se, essencialmente, a desmentir uma inverdade, para
recolocar o consumidor às claras, no presente caso, de nada adiantará. Isso porque não ocorreu o engano
ou a abusividade na exposição de características do produto não condizentes com a realidade. Em
verdade, a infração deu-se na veiculação de publicidade fora do momento oportuno e das limitações
legais a ela impostas, inexistindo necessidade de o consumidor ser esclarecido de qualquer verdade. Ante
o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial desta ação movida
por FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON/SP contra o SISTEMA
BRASILEIRO DE TELEVISÃO - SBT, apenas para condená-lo ao pagamento de danos morais coletivos
no montante de R$ 700.000,00 [setecentos mil reais], com correção monetária desde a publicação desta
sentença [Súmula nº 362 do STJ], pela Tabela Prática do TJSP, e os juros moratórios de 12% ao ano,
desde o evento, ou seja, desde o evento [30/05/2012 - primeira medição aferida - Súmula nº 54 do STJ]
que serão destinados ao Fundo do art. 13 da Lei nº 7.347/85, conforme art. 100, parágrafo único, do CDC.
Extingo, por consequência, a ação com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC. Em
virtude da sucumbência recíproca, cada parte arcará com ao pagamento das custas processuais a que deu
causa e com honorários advocatícios de seu respectivo patrono. P.R.I. (PREPARO R$ 239,70; TX
PORTE E REMESSA R$ 130,80). - ADV: BRUNO AUGUSTO SILVA DE ARRUDA (OAB
330400/SP), MARCELO MIGLIORI (OAB 147266/SP), TATIANA DE FARIA BERNARDI (OAB
166623/SP), MARIA BERNADETE BOLSONI PITTON (OAB 106081/SP), PAULA CRISTINA
RIGUEIRO BARBOSA ENGLER PINTO (OAB 127158/SP).”