doctrina de ponderacion621_es

8/7/2019 Doctrina de Ponderacion621_es

1/32


2/32

InDret Luis Arroyo Jimnez

Abstract*

Durante los ltimos aos la referencia a la ponderacin se ha convertido en una constante en la literatura

acadmica y en la prctica de los operadores jurdicos, y lo ha hecho adems sin respetar las fronteras

culturales que histricamente han separado sistemas y tradiciones jurdicas bien diversas. De forma

simultnea, la presencia del principio de proporcionalidad parece desbordar sus mbitos de aplicacin

originarios. En el caso del Derecho administrativo, estas nuevas referencias conviven con la crisis de la

comprensin tradicional de la discrecionalidad administrativa y con la creciente preocupacin por

salvaguardar la funcin directiva de aqul. A la vista de estos y de otros fenmenos, en esta contribucin se

analizan las relaciones entre la ponderacin, la proporcionalidad y el Derecho administrativo.

In recent times balancing has become a constant feature in legal literature and practice and has spread

without respecting the cultural borders that traditionally separate rather diverse legal traditions.Simultaneously, the requirement of proportionality seems to exceed its original scope of application. As for

Administrative law, both developments coexist with a growing concern in keeping its directive role as well

as with the crisis of the traditional understanding of discretionary powers. Bearing all this in mind, this

paper explores the relation between balancing, proportionality and Administrative law.

Title: Balancing, Proportionality and Administrative Law

Keywords: Balancing, principles, rules, proportionality, Administrative Law, discretionary powersPalabras clave: Ponderacin, principios, reglas, proporcionalidad, Derecho administrativo, discrecionalidad

* Este trabajo fue presentado en el seminario anual (2008) sobre Mtodos y tcnicas en el Derechoadministrativo celebrado en la Universidad de Castilla-La Mancha, cuyas contribuciones sern objeto deprxima publicacin en L. ORTEGA LVAREZ y S. DE LA SIERRA MORN (Dirs.), Ponderacin y Derecho administrativo,2009, en prensa.

2


3/32

InDret 2/2009 Luis Arroyo Jimnez

Sumario

1. Introduccin

2. Ponderacin y principios

3. El concepto de ponderacin

4. La correccin de la ponderacin

5. Ponderacin y proporcionalidad

6. La extensin de la proporcionalidad

7. Ponderacin y Derecho administrativo

8. Bibliografa

3


4/32

InDret Luis Arroyo Jimnez

1. Introduccin

Durante los ltimos aos la referencia a la ponderacin se ha convertido en una constante en laliteratura acadmica y en la prctica de los operadores jurdicos. La presencia de la ponderacin

se ha extendido, adems, sin respetar las fronteras culturales que histricamente han separadosistemas y tradiciones jurdicas bien diversas. Vivimos, en definitiva, in the age of balancing1, enun Abwgungstaat2, o, si se prefiere, bajo el paradigma de la ponderacin3. Y, pese a todo, el uso

que los juristas hacemos de este concepto no slo no es siempre uniforme, sino que parecefrancamente desordenado. Entre las acepciones con las que suele utilizarse esta expresin pueden

destacarse, al menos, las dos siguientes, aunque es probable que la separacin entre ambas no seaperfectamente hermtica.

En primer lugar, de acuerdo con una acepcin amplia la ponderacin alude a la actividad

consistente en tomar en consideracin simultneamente exigencias que presionan en sentidosopuestos. Ponderar equivale aqu a sopesar o valorar criterios que demandan acciones diferentes,

a medir el peso de razones opuestas mediante su colocacin en los platillos de una balanza.Probablemente sea ste el significado que deba atribuirse a la expresin ponderacin cuando es

utilizada por el art. 4.1 b) de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Rgimen jurdico de lasAdministraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn (en adelante, LRJPAC), en

cuya virtud stas debern ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de

los intereses pblicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestin est encomendada a otrasAdministraciones. Los entes y rganos administrativos estn obligados, por tanto, a tomar en

consideracin la totalidad de los intereses afectados por su actividad, incluso cuando no se tratede intereses cuya tutela les haya sido normativamente encomendada, y para ello habrn de

valorar las exigencias de sentido opuesto que se deriven de esos intereses pblicos en relacin

con cada decisin que adopten. En este mismo sentido utiliza la expresin el art. 130.2 de la Ley19/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), que

dispone que la medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera seguirse perturbacin

grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderar en formacircunstanciada.

En una segunda acepcin, que podemos denominar estricta, la ponderacin es un mtodo para la

resolucin de ciertas antinomias, que, adems, est lo suficientemente caracterizado como paraque su empleo sea utilizado de ordinario como un criterio que permite distinguir entre dos

categoras de normas, como son los principios y las reglas. De este modo, el concepto de

ponderacin recibe un significado ms preciso en el mbito de la teora del Derecho, donde sirvecomo pasarela entre dos de sus mbitos de reflexin caractersticos: la teora de la interpretacin

1 La expresin es de ALEINIKOFF (1987).

2 El trmino ha hecho fortuna en Alemania. Vase ERBGUTH, OEBBECKE, RENGELING y SCHULTE (Hrsg.) (1996);

LEISNER

(1997); PACHE

(2001); HOFMANN

(2007).3 Vase, con ulteriores referencias, DE LA SIERRA MORN (2004, pp. 315 ss.)

4


5/32


y la teora de las normas. Un ejemplo de la atribucin al trmino ponderacin de este segundosignificado estricto podra ser la constatacin de que se ha realizado una ponderacin de losderechos fundamentales en conflicto, de una parte, el derecho fundamental a la libertad religiosa,

en su dimensin colectiva o comunitaria, de la Iglesia catlica (art. 16.1 CE), en relacin con el

deber de neutralidad religiosa del Estado (art. 16.3 CE) y, de otra parte, los derechosfundamentales del recurrente en amparo a la libertad ideolgica y religiosa (art. 16.1 CE), en

relacin con la libertad de expresin [art. 20.1 a) CE] (STC 128/2007, de 4 de junio, FJ 12); o bienla afirmacin en virtud de la cual la prohibicin de la tortura se configura en la Constitucin

espaola y en los tratados internacionales de derechos humanos como una prohibicin absoluta

en el doble sentido de que queda proscrita para todo tipo de supuestos y con independencia de laconducta pasada o temida de las personas investigadas, detenidas o penadas, por una parte y,

por otra, de que no admite ponderacin justificante alguna con otros derechos o bienes

constitucionales (STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 5).

En cualquier caso, es preciso subrayar que la ponderacin, lejos de representar una novedad

aislada en la metodologa jurdica del presente, es un ingrediente ms dentro de una paleta con laque se est diseando una nueva forma de aproximarse al Derecho, a partir de la constatacin,

verdaderamente capital a estos efectos, de que las Constituciones contemporneas estn

integradas por un conjunto numeroso y heterogneo de determinaciones de carcter materialque, por una parte, no se relacionan entre s a partir de rdenes de jerarqua abstracta y, por otra

parte, que generan un efecto irradiacin sobre el resto del sistema jurdico. Adems, el Derecho

contemporneo, y muy especialmente el Derecho constitucional, opera de facto como un sistemaen el que todo tiene cabida y nada parece poder salir4. De todo ello pueden destacarse, al menos,

tres consecuencias. En primer lugar, la ponderacin se revela en esta nueva situacin como unmtodo para resolver, desde luego no todos, pero s buena parte de los conflictos que integranesas normas. En segundo trmino, la alternativa tradicional entre iusnaturalismo, realismo y

positivismo jurdicos se enriquece y hace ms compleja de la mano de la doctrina delneoconstitucionalismo, cuyo impacto sobre las formas tradicionales de aproximarse al Derecho

no ha sido todava aclarado5. En tercer lugar, en un contexto ms confuso como es el descrito, el

conocimiento y la determinacin del Derecho dejan de responder a un modelo geogrfico, enbeneficio de un modelo de argumentacin6.

En esta contribucin pretendo analizar las relaciones entre la ponderacin, la proporcionalidad yel Derecho administrativo, y para ello tratar, en primer lugar, de caracterizar de forma ms

4 A propsito de la reciente evolucin del sistema europeo de proteccin de los derechos fundamentales, J.BAQUERO CRUZ ha sealado con perspicacia que el resultado al que conduce se asemeja a la imagen del espaciobasura, acuada por Rem KOOLHAAS: si la basura espacial, dice el arquitecto holands, son los desechoshumanos que ensucian el universo, el espacio basura es el residuo que el ser humano deja sobre el planeta, elcogulo que resulta de la materializacin del proyecto de la modernidad, en el que, entre otras cosas, la jerarquaes sustituida por la acumulacin. Vase BAQUERO CRUZ (2008); KOOLHAAS (2007).

5

Vase GARCA

FIGUEROA

(2009).6 Vase PRIETO SANCHS (2004);PRIETO SANCHS (2009).

5


6/32


precisa el concepto estricto de ponderacin (infra 2 y 3), as como algunos de los presupuestos decorreccin del tipo de discurso al que alude (infra 4), para, posteriormente, centrarme en lasrelaciones entre la ponderacin y el principio de proporcionalidad (infra 5 y 6), y concluir con

algunas reflexiones acerca del papel que la ponderacin est llamada a desempear el Derecho

administrativo contemporneo (infra 7).

2. Ponderacin y principios

La ponderacin es, efectivamente, uno de los criterios empleados para delimitar conceptualmentela categora de los principios frente a la de las reglas, entendidas ambas como clases o tipos

diferentes de normas jurdicas. En una de sus ms conocidas caracterizaciones, que se sigue aqu

a efectos expositivos, R. ALEXY ha sealado que el elemento que permitira individualizar los

principios sera su condicin de mandatos de optimizacin, esto es, la de ser normas que ordenanalgo en la mayor medida posible. De este modo, los principios estn caracterizados por el hecho

de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no slodepende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades

jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normasque slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de[be] hacerse exactamente

lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones acerca de lo

fctica y jurdicamente posible7. Los principios se diferenciaran de las reglas en virtud de su

condicin de mandatos de optimizacin, esto es, por tratarse de normas fragmentarias en cuantoa su consecuencia jurdica, susceptibles tan solo de un cumplimiento gradual.

La gradualidad es, por tanto, una nota caracterstica de los principios, cuando no, precisamente,la propiedad que ms intensamente determina su comportamiento dentro del sistema. Tal y

como ha sealado A.GARCA FIGUEROA8, la idea de cumplimiento gradual puede referirse a doscuestiones: primero, a la intensidad con la que se cumple el mandato que expresa la norma

gradualidad como intensidad en la aplicacin; y, segundo, a la frecuencia con la que ese

principio se impone frente a otros con los que entra en conflicto gradualidad como frecuencia enla aplicacin. Esto es, los principios admiten un cumplimiento gradual porque se aplican en

mayor o en menor medida, o porque se aplican ms o menos frecuentemente. Mientras que, en el

primer supuesto, la gradualidad alude al hecho de que un mandato pueda cumplirse en cadacaso con una mayor o menor exigencia, en el segundo la gradualidad de los principios no se

traduce en la intensidad de la satisfaccin del mandato que incorporan, sino en la frecuenciavariable con la que desplazan a otros principios. Esta segunda dimensin de la gradualidad de

los principios alude al hecho de que algunas normas, an siendo vlidas, no se aplican concarcter constante, sino que, cuando entran en conflicto con otras normas, algunas veces se

aplican y otras no.

7

ALEXY

(1993, pp. 86 ss.)8 GARCA FIGUEROA (1998, pp. 189 ss.)

6


7/32


En ambos casos, la gradualidad remite en principio a una circunstancia que slo se producirdespus, y no antes, de identificar un conflicto entre esa y otra norma. Dicho de otro modo, frente

a lo que sostienen voces tan autorizadas como R. DWORKIN, M. ATIENZA,J. RUIZ MANERO o el

propio R.ALEXY9, parece que la de principio no es una propiedad estructural o morfolgica, sinouna condicin de carcter relativo, que surge en el seno de un conflicto internormativo y que

alude al modo en que ste se resuelve. La gradualidad, sostiene A. GARCA FIGUEROA, se refiere

a la necesidad de una ponderacin de las diversas normas antes de su aplicacin al casoconcreto10. Por la misma razn, la distincin entre los principios y las reglas no aludira a dos

clases de enunciados normativos, sino a dos tipos de estrategias interpretativas 11. De lo cual se

deriva que no es tanto que los principios, por poseer su enunciado normativo ciertas propiedadesestructurales, sean normas que deban ser ponderadas, cuanto que las normas que se ponderan

reciben el nombre de principios.

3. El concepto de ponderacin

Con independencia de que la diferencia entre principios y reglas tenga su origen en el plano de la

estructura normativa, o en el proceso de interpretacin y aplicacin de ambas clases de normas,lo que s parece claro es que es este segundo, el del conflicto y su resolucin, el escenario en el

que se manifiestan las consecuencias de la gradualidad de los principios y en el que cobrarelevancia la ponderacin. El propio R. ALEXY considera que los principios y las reglas sediferencian en el tipo de discurso utilizado para resolver los conflictos internormativos 12, que

surgen cuando dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles,es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorios.

Los conflictos de reglas se resuelven mediante el establecimiento de una relacin de preferenciaen favor de una de ellas y en perjuicio de la otra, que puede calificarse como incondicionada en la

medida que se enuncia en abstracto, de modo que, por muchas que sean las veces en que se

plantee dicho conflicto, siempre habr de resolverse de la misma manera. Una relacin de esetipo puede establecerse, bien declarando invlida alguna de esas reglas, o bien declarando la

existencia en alguna de ellas de una clusula de excepcin en beneficio de la otra. Lo primero se

produce, por ejemplo, por aplicacin del principio cronolgico, del principio de jerarquanormativa o del principio de competencia. La declaracin de la existencia en una de las reglas de

una clusula de excepcin, a su vez, puede producirse por aplicacin del principio deespecialidad, por el empleo de tcnicas como la disociacin 13 o mediante estrategias ms o menos

9 Sobre este debate vase, ampliamente, PRIETO SANCHS (1993); ATIENZA y RUIZ MANERO (1996).

10 GARCA FIGUEROA (1998, p. 192).

11 PRIETO SANCHS (1998, p. 52).

12 ALEXY (1993, pp. 86 s.)13 Vase GUASTINI (2008, p. 62).

7


8/32


refinadas de creacin de lagunas14. Sea como fuere, lo caracterstico de los conflictos entre reglases que se resuelven en una determinada direccin con carcter constante: si una de ellas ha sidodictada por un sujeto incompetente es invlida y, tras la correspondiente declaracin, es

expulsada del ordenamiento. Y si otra dispone con carcter general algo que otra excepta para

un supuesto especial, an sin ver afectada su validez, aquella primera norma ver cmo elconflicto con la segunda se resuelve siempre a favor de esta ltima.

Por el contrario, las colisiones de principios se caracterizan por que en unas ocasiones seresuelven a favor de uno y en otras del otro. La ponderacin es, precisamente, el tipo de discurso

jurdico a travs del cual se resuelven las colisiones entre principios, y consiste en identificar lascircunstancias que deben concurrir para que un principio preceda a otro y fundamentar por qu

en esas circunstancias es ese principio el de mayor peso. Ponderar significa, por tanto, establecer

y fundamentar una relacin de precedencia condicionada. Se debe tambin a R. ALEXY la

denominada ley de colisin, en virtud de la cual las circunstancias que integran la condicin de larelacin de precedencia son el presupuesto de hecho de una regla cuya consecuencia jurdica es el

juicio de deber ser que se deriva del principio precedente. De este modo, la resolucin de unacolisin de principios a travs de la ponderacin, es decir, mediante el establecimiento de una

relacin de preferencia condicionada, implica la creacin de una nueva norma en virtud de la

cual, si se dan las circunstancias sealadas, deber aplicarse la consecuencia jurdica que sederiva del principio al que se ha otorgado prevalencia. En definitiva, la ponderacin es un tipo de

discurso que permite resolver conflictos de principios mediante la creacin de reglas. El concepto

de ponderacin propuesto por R.ALEXY se articula, as, en un doble nivel. Para poder resolver unconflicto de principios es necesario obtener previamente una norma que, al no necesitar ya ser

ponderada, pueda integrar sin ms la premisa mayor de un juicio de subsuncin. La ponderacines, precisamente, la tcnica de argumentacin jurdica que permitira pasar de un nivel a otromediante el establecimiento de una relacin de preferencia condicionada. De igual modo, si los

principios son normas que se ponderan, las reglas pueden entenderse como el resultado de unaponderacin previamente desarrollada.

De esta sucinta descripcin conviene destacar dos cuestiones: la primera alude a la naturaleza del juicio de ponderacin y la segunda se refiere a sus lmites. En primer lugar, es necesario

distinguir entre el juicio de ponderacin en cuanto tal y otros tipos de argumentacin que se

concretan ms bien en la aplicacin a un caso del resultado de una ponderacin previamenterealizada. En efecto, si ponderar es establecer una relacin de preferencia condicionada, debe

entonces concluirse que el resultado de este procedimiento es un acto de produccin normativa,es decir, un acto-fuente en sentido estricto. As se deriva, por otra parte, de la enunciada ley de

colisin, en virtud de la cual el resultado de la ponderacin es la creacin de una regla. La

ponderacin tiene, por tanto, una dimensin creativa que convierte a este tipo de discurso en unmtodo decisorio en contextos gobernados por principios contrapuestos 15. F. VELASCO ha

14

Vase CARRASCO

PERERA

(1996).15 PRIETO SANCHS (2001).

8


9/32


subrayado tambin que la ponderacin es una forma de poder decisorio 16, y a esta circunstanciase refiere asimismo R.GUASTINI al afirmar que la naturaleza de la ponderacin no es propiamenteinterpretativa, puesto que su sentido no es tanto atribuir un significado a las disposiciones que

expresan los principios que integran la colisin una operacin sta que habr debido realizarse

previamente, cuanto emitir un juicio de valor comparativo cuyo resultado es la creacin de unajerarqua axiolgica entre los principios en cuestin17.

El carcter creativo del juicio de ponderacin se pone claramente de manifiesto all donde elresultado de la ponderacin es una disposicin general o una sentencia constitucional de carcter

interpretativo, pero tambin est presente en la regla creada para un caso concreto por el juez

ordinario o por la Administracin18. Sin embargo, lo que tambin se deriva de esta dimensincreativa o decisoria de la ponderacin es que la cuestin de quin est llamado a resolver las

colisiones entre principios no es irrelevante desde el punto de vista del reparto de poderes entre

los diversos integrantes del sistema institucional y de los principios que la presiden. Dicho enotros trminos: la necesidad de resolver una antinomia mediante la ponderacin es algo que se

encuentra en funcin de las caractersticas de las normas que la integran y no de la posicin deloperador en el sistema, pero sta ltima s determina el modo y los lmites conforme a los que

cada uno de ellos puede hacerlo.

Lo cual nos conduce a la segunda de las cuestiones sealadas. Si la norma que surge como

resultado de la ponderacin es una regla, ello implica que, de entrar en conflicto con otras, no

parece que este conflicto deba ser resuelto a travs la ponderacin, sino mediante una relacin depreferencia incondicionada. Esto plantea el problema de si la existencia de una regla vigente y

aplicable al caso precluye o no el replanteamiento del conflicto en el nivel de los principios. Unejemplo de este proceder lo proporciona A.GARCA FIGUEROA al referirse al supuesto en el que un

juez admita excepciones a la regla que dispone que [n]o se puede abrir ventanas con vistas

rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros dedistancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad (art. 582 CC), en atencin al

principio constitucional segn el cual [t]odos los espaoles tienen derecho a una vivienda

digna (art. 47 CE)19. De admitirse tal posibilidad, como hace el propio A. GARCA FIGUEROA, laprimera regla citada habra de reformularse en el sentido siguiente: [n]o se puede abrir ventanas

con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos

metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, excepto cuando elloinfrinja el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada. Como puede observarse,

una norma originariamente formulada como regla se habra convertido en un principio comoconsecuencia de la necesidad de tomar en consideracin principios de sentido opuesto a aquellos

a los que sta serva (en nuestro ejemplo, la propiedad privada, el derecho a la intimidad, etc.). A.

16 VELASCO CABALLERO (2009).

17 GUASTINI (2008, p. 91).

18

Vase GARCA

FIGEROA

(2009, p. 7).19 GARCA FIGEROA (2009).

9


10/32


GARCA FIGUEROA no solo admite esta posibilidad, sino que la considera, incluso, generalizable enlos Estados constitucionales contemporneos, en los que no pueden existir reglas propiamentedichas. Desde el momento en que tenemos una Constitucin como la de 1978, toda norma queda

expuesta al efecto irradiacin (Austrahlungswirkung) de las normas constitucionales y ello significa

que queda cancelada su presunta naturaleza de regla, esto es, su no derrotabilidad. Esteplanteamiento conducira, en definitiva, a admitir que la aplicacin de cualquier regla puede ser

evitada en el caso concreto mediante el replanteamiento del conflicto entre principios que

subyace a su objeto, y con ello, en palabras del propio A.GARCA FIGUEROA, a la conclusin deque la distincin entre principios y reglas sera ms bien ilusoria, porque las segundas tambin

seran derrotables. A.CARRASCO PERERA ha sealado con acierto que la admisin de este modo de

proceder conduce a la estricta nivelacin del sistema de fuentes a travs de la disolucin delprincipio de jerarqua20, puesto que cualquier regla de rango inferior a la Constitucin podra

verse desplazada en su aplicacin como consecuencia de la necesidad de replantear el conflicto

que subyace a la misma en el nivel de los principios y, eventualmente, de resolverlo en el casoconcreto en un sentido diferente al que aqulla expresa. Acaso quepa preguntarse si no es contra

este planteamiento, que constituye una significativa manifestacin de la liquefaccinpostmoderna del sistema jurdico21, contra el que se dirigen algunas de las crticas vertidas sobrela ponderacin.

A mi juicio, los obstculos a esta deriva no proceden de la doctrina de la ponderacin, ni, engeneral, de la teora del Derecho, sino ms bien de la doctrina del Derecho constitucional. Si se

toma en consideracin la dimensin creativa de la ponderacin, y, en particular, el hecho de quesu resultado constituya una regla creada por un operador jurdico que ocupa una determinada

posicin en el sistema institucional, se entiende que dicha regla no pueda ser desconocida porotros operadores sino en funcin de cul sea la posicin que stos ocupen en el mismo sistema.En efecto, segn cules sean las posiciones respectivas de ambos operadores en el seno del

sistema institucional, la eventual reapertura de la colisin entre principios resuelta mediante elestablecimiento de la regla controvertida podra poner en cuestin principios de carcter

estructural que, en su caso, operaran como razones opuestas a la reapertura del conflicto o, paraser ms exactos, a su resolucin mediante el establecimiento de una relacin de preferencia

condicionada de sentido diverso al propio de la regla aplicable. As ocurrira en el caso de que la

resolucin de dicho conflicto estuviera encomendada normativamente al sujeto que realiz el

juicio de ponderacin original en virtud, por ejemplo, de principios como el de reserva de Ley oel de competencia, o sustrada del mbito decisorio del rgano que pretende reabrir la colisinen el nivel de los principios por ejemplo, si un Tribunal pretendiera determinar el contenido de

los actos administrativos discrecionales por l anulados, en contra de lo que dispone el art. 72

LJCA. En definitiva, con independencia de la valoracin que merezca el planteamiento de A. GARCA FIGUEROA desde los mbitos de la teora de las normas y de la interpretacin, no creo que

cualquier colisin de principios previamente resuelta mediante una ponderacin ajena pueda ser

20 CARRASCO PERERA (1996).

21 La imagen de la liquidez contempornea frente la vocacin de solidez que ha caracterizado al mundo modernose debe a BAUMANN (2000).

10


11/32


reabierta, puesto que la regla que expresa su resultado bien puede imponerse al operador quepretendiera hacerlo en funcin de cules sean sus posiciones respectivas en el contextoinstitucional de que se trate. En palabras de R.ALEXY, [u]n principio es soslayado cuando en el

caso que hay que decidir, un principio opuesto tiene un peso mayor. En cambio, una regla

todava no es soslayada cuando en el caso concreto el principio opuesto tiene un mayor peso queel principio que apoya la regla. Adems tienen que ser esquivados los principios que establecen

que reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello tienen que ser seguidas yque no debe apartarse sin fundamento de una prctica transmitida. Estos principios sern

llamados principios formales. Cuanto mayor peso se confiera en un ordenamiento jurdico a los

principios formales, tanto mayor es el carcterprima facie de sus reglas22.

4.La correccin de la ponderacin

De acuerdo con la caracterizacin realizada en la seccin precedente, la ponderacin es una

forma de discurso jurdico dirigida a resolver un tipo de antinomias y presenta una dimensincreativa o decisoria. Sin embargo, frente a lo que en ocasiones se afirma, de esto ltimo no se

deriva que el juicio de ponderacin no sea jurdicamente racionalizable. Los esfuerzos por reducira Derecho la ponderacin se han proyectado tanto sobre la estructura del juicio de ponderacin,

es decir, lo que podemos llamar la ponderacin como procedimiento decisorio, como sobre las

exigencias de correccin que debe satisfacer el producto del juicio ponderativo, esto es, lo que seha llamado la ponderacin como resultado. Sin perjuicio de la relevancia de la primera cuestin 23,pretendo centrarme aqu en la segunda, con la finalidad de identificar algunos presupuestos de

correccin del resultado de un juicio de ponderacin.

Con carcter preliminar, sin embargo, conviene destacar dos propiedades generales de estas

exigencias. De una parte, su proyeccin difcilmente conducir a la identificacin de una nicasolucin correcta. Si en el contexto de la interpretacin de enunciados normativos sta ltima solo

es admisible, acaso, como ideal regulativo, menos an habr de serlo en un juicio de

ponderacin, que no consiste (aunque lo presuponga) en atribuir un significado a unadisposicin, sino en resolver una antinomia mediante una decisin esencialmente innovadora. En

efecto, se ha dicho que, mientras la subsuncin trabaja con las reglas de la lgica, la ponderacin

lo hace con las de la aritmtica 24. Sin embargo, tanto en uno como en otro caso las limitaciones delcontexto conducen a que esas reglas operen como instrumentos de persuasin. Por otra parte, los

parmetros que se sealan a continuacin en modo alguno presentan carcter exhaustivo, puesto

que, adems de tener en consideracin otros posibles criterios especficos de la ponderacin,tambin puede recurrirse aqu a las reglas generales de la argumentacin jurdica. Vaya pordelante, en definitiva, que las tcnicas que se identifican a continuacin no son sino algunos, los

22 ALEXY (1993, p. 101).

23

Vase RODRGUEZ DE

SANTIAGO

(2000, pp. 117 ss.).24 MORESO (2007, p. 230).

11


12/32


ms importantes, de los mecanismos de control del resultado de la ponderacin.

En primer lugar, el propio R.ALEXY ha identificado la denominada ley de la ponderacin, que

puede ser formulada del modo siguiente: cuanto mayor es el grado de afectacin en el sentido

de perjuicio o de falta de satisfaccin del principio desplazado, tanto mayor tiene que ser laimportancia de la satisfaccin del principio precedente25. Es ste un criterio de carcter formal, en

el sentido de que su aplicacin no resuelve mecnicamente la cuestin de cules sean los grados

aceptables. En efecto, la determinacin de la importancia relativa que en cada caso puedan ambospresentar, es en ltimo trmino una decisin extrasistemtica en la que se incorporan elementos

valorativos, solo hasta cierto punto racionalizable mediante reglas formales referidas alprocedimiento y a su resultado. Por esta razn, no creo que de la ley de la ponderacin puedan

derivarse criterios positivos de control. Sin embargo, que presente una dimensin exclusivamente

formal no significa que sea una regla vaca, ya que s nos indica qu es lo que hay que

argumentar: la proporcionalidad de la relacin entre el grado de perjuicio del principiodesplazado y el grado de satisfaccin del principio de mayor peso. J.M.RODRGUEZ DE SANTIAGO

lo ha expresado con claridad al afirmar que la ley de la ponderacin no supone criterio algunocon el que, en la generalidad de los casos, se llegue a soluciones por va lgico-deductiva, ni

contiene en s contenido material con ayuda del cual se puede decidir, pero s constituye un

apoyo que hace ganar al mtodo de la ponderacin en racionalidad26.

Por otro lado, conviene tener en cuenta que la ley de la ponderacin no es un punto de llegada

sino de partida, esto es, a travs suyo pueden obtenerse, en el marco del juicio de control de lasponderaciones, criterios ms precisos y adecuados al tipo de colisin entre principios de que se

trate. Siendo el producto del desarrollo de la actividad consistente en controlar el resultado de lasponderaciones ajenas, estos criterios irn siendo ms nutridos y apropiados a las caractersticaspeculiares del contexto a medida que dicha actividad se desarrolla y perfecciona. As, por

ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha utilizado diversas formulaciones delprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, en el mbito de su aplicacin a medidas

restrictivas de derechos subjetivos en funcin de bienes colectivos, que pueden entenderse comoconcreciones de la ley de la ponderacin: cuanto mayor sea la limitacin que realiza la regulacin

de la posicin jurdica de los individuos ms importante debern ser los intereses generales que

persigue dicha regulacin; cuanto mayor sea la importancia de los intereses perseguidos por la

regulacin, mejor podrn justificar esos intereses una limitacin de un derecho fundamental; ocuanto ms afecte una intervencin a los derechos fundamentales, ms cuidadosamente debernser tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificacin de la medida legislativa

restrictiva, etc.27. Sin perjuicio de volver luego sobre esta cuestin, puede adelantarse ya que,segn se deriva de estos estndares, la denominada ley de la ponderacin es un criterio para

determinar la validez del resultado de una ponderacin que se encuentra conceptualmente

25 La definicin de ALEXY (1993, p. 161) no difiere de sta en lo sustancial.

26

RODRGUEZ DE

SANTIAGO

(2000, p. 136).27 Vase GAVARA DE CARA (1994); BERNAL PULIDO (2008).

12


13/32


vinculado al principio de proporcionalidad.

Junto a la ley de la ponderacin, es tambin posible reducir la complejidad y, con ello, aumentar

la racionalidad de este tipo de discursos de justificacin mediante el previo establecimiento de

prioridadesprima facie que determinen la carga de la argumentacin sobre algunos principios enfavor de otros28. Al igual que ocurre en el caso de la ley de la ponderacin, las relaciones de

preferencia sealadas presentan una vinculacin especial con el principio de proporcionalidad,

cuya aplicacin como criterio de actuacin y control presuponen. En efecto, al identificarrelaciones del tipo regla general/excepcin, este tipo de criterios permite estructurar el proceso

de argumentacin que se deriva de aqul. Por lo dems, el origen y el alcance de estas relacionesde preferenciaprima facie pueden llegar a ser muy heterogneos, tal y como muestra la siguientepropuesta de tipificacin que, por supuesto, no pretende tener carcter exhaustivo.

En primer lugar, es frecuente recurrir al efecto a principios extrasistemticos29, es decir, aconstrucciones de filosofa moral y poltica que se consideran subyacentes al orden

constitucional. El propio R.ALEXY ha sostenido la existencia de una relacin de este tipo en favor

de los derechos individuales (individuelle Rechte) frente a los bienes colectivos (kollektiveGter)30, lo cual no es sino una forma de explicar en base a su teora de la ponderacin una

versin puramente formal-individualista de la mxima pro libertate, en virtud de la cual slo larestriccin de la libertad negativa precisara una justificacin constitucional, mientras que la falta

de tutela de intereses pblicos o de la dimensin material de la libertad y de la igualdad

constitucionales seran estrictamente inocuos desde la perspectiva de la distribucin de la cargade la argumentacin.

En segundo lugar, es relativamente frecuente buscar para estas relaciones de preferencia prima

facie un anclaje constitucional mediante la justificacin de una relacin de adscripcin a alguna

determinacin constitucional de carcter material como pudieran ser, por ejemplo, los valoressuperiores a los que se refiere el art. 1.1 CE. La dificultad especfica que plantea esta operacin en

el marco de Constituciones como la espaola reside en que en su seno coexisten determinaciones

materiales de signo muy diverso que se caracterizan, precisamente, por carecer de un orden de jerarqua abstracta. L.PAREJO ALFONSO ha propuesto ventilar la tensin entre los principios de

libertad-Estado de Derecho e igualdad-Estado social, en funcin de los caracteres del objeto de la

actuacin del poder pblico, a travs de una interpretacin sistemtica del art. 1.1 en relacin conel art. 10.1 CE, en virtud de la cual la relacin de preferencia prima facie beneficia a unos o a otros

de los principios que integran la colisin segn que el objeto de la actuacin estatal se aproximems al ncleo ntimo de la dignidad de la persona, en el que la garanta de un espacio de

autonoma es tanto ms necesaria para proteger la dignidad individual, o bien se aleje del mismo

para adentrarse en el mbito de ejercicio de los derechos constitucionales que ms intensamente

28 GARCA FIGUEROA (1998, p. 194).

29

Vase PRIETO

SANCHS

(1993, p. 146).30 ALEXY (1995, pp. 260 ss.).

13


14/32


afectan a las relaciones socioeconmicas, en cuyo caso la preferencia prima facie beneficiara a losprincipios constitucionales a cuya integridad sirve la actuacin positiva del Estado31. Encualquier caso, cualquier propuesta de este orden debe huir de apriorismos y ser lo

suficientemente flexible como para dar cuenta de la complejidad material de las Constituciones

contemporneas. Quizs deba por ello rechazarse toda relacin de preferencia prima facie que seestablezca con independencia del mbito de actuacin del poder pblico; slo los criterios

elaborados sobre la base de las caractersticas de este ltimo se encuentran en condiciones de

atender la demanda de flexibilidad que presenta el mtodo de la ponderacin.

En tercer lugar, estas relaciones tambin pueden ser creadas por los operadores jurdicos en el

ejercicio del mayor o menor margen decisorio que les corresponda en funcin de su posicin en elmarco del sistema institucional. Efectivamente, frente a las identificadas o propuestas por la

doctrina, las relaciones de preferencia prima facie establecidas por el legislador presentan una

doble virtualidad. De una parte, operan como instrumento de racionalizacin de lasponderaciones que corresponden a los operadores jurdicos sujetos al principio de vinculacin a

la Ley, esto es, la Administracin pblica y a la jurisdiccin. Y, de otra parte, articulan procesosde direccin poltica de las ponderaciones realizadas por estos operadores, cuya legitimidad

democrtica se ve as fortalecida 32.

Por ltimo, no es infrecuente que este tipo de relaciones de preferencia prima facie se incorporen aun ordenamiento desde otros sistemas jurdicos que, de maneras diversas, afectan o inciden en el

primero. Un ejemplo reciente, procedente del Derecho ambiental comunitario europeo, es eldenominado principio de precaucin (arts. 174.2 del Tratado de la Comunidad Europea y 191.2

del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea), que permite, precisamente, invertir lamxima pro libertate en determinados supuestos en los que el estado de la ciencia no alcanza ademostrar que una actividad genera un riesgo no tolerable, pero tampoco permite excluirlo33.

5. Ponderacin y proporcionalidad

La ley de la ponderacin y las relaciones de preferencia prima facie ponen de manifiesto la

relevancia del principio de proporcionalidad en el marco de la justificacin de los juicios

ponderativos, un asunto ste en el que conviene detenerse ahora 34. La de las relaciones entre laponderacin y el principio de proporcionalidad no es una cuestin en absoluto clara. Por un lado,

31 PAREJO ALFONSO (1984, pp. 60 ss.). Para un desarrollo ulterior de esta propuesta, permtase la remisin aARROYOJIMNEZ (2004, pp. 205 ss.).

32 RODRGUEZ DE SANTIAGO (2000, pp. 163 ss.).

33 Sobre el sentido y los lmites del principio de precaucin, vase ESTEVE PARDO (2006, pp. 201 ss.).

34 Sobre el principio de proporcionalidad, vase, entre otros, BARNS VZQUEZ (1994 y 1998); RODRGUEZ DESANTIAGO(2000); GONZLEZ BEILFUSS (2003); SARMIENTO RAMREZ-ESCUDERO (2004); BERNAL PULIDO (2008).

14


15/32


no es infrecuente que se presenten como procedimientos alternativos35, a los que en ocasiones seles asignan orgenes diversos y funciones caractersticas en el marco del anlisis comparado 36. Porotro lado, sin embargo, tambin suelen presentarse como denominaciones concurrentes de un

mismo mtodo, cuando no se afirma que uno de ellos forma parte del otro. As, mientras que

algunos autores sostienen que el juicio de ponderacin consiste en una sucesin de estadios entrelos que se encuentran los diversos elementos que integran el principio de proporcionalidad 37,

tambin es habitual afirmar que el control de proporcionalidad culmina con el test de la

proporcionalidad en sentido estricto, en el marco del cual se realizara propiamente laponderacin38. Es probable que esta oscuridad est asociada al hecho de que, aunque en algunas

jurisdicciones hayan adquirido una cierta estabilidad, ambas tcnicas se encuentran en

permanente evolucin, tanto por lo atae a su contenido y funciones, como por lo que se refiere asu mbito de aplicacin. A ello tambin podran contribuir las limitaciones del anlisis doctrinal

de estos fenmenos, que de ordinario se centra en la descripcin del uso que de ambos conceptos

realizan los Jueces y Tribunales y solo en menor medida adopta una vocacin normativa. Estaltima es, sin embargo, la finalidad que aqu se pretende.

Una adecuada diseccin de las relaciones entre ponderacin y proporcionalidad exige adoptarcomo punto de partida la constatacin de que estas dos tcnicas entran en juego en contextos

diferentes. En efecto, ponderacin y proporcionalidad no son instituciones homogneas, y porello no pueden plantearse como alternativas. Por un lado, la primera es un mtodo decisorio

caracterstico de determinados contextos normativos, caracterizados, segn se ha sealado, por la

preexistencia de un conflicto de normas que no se puede resolver mediante el establecimiento deuna relacin de preferencia incondicionada. Por otro lado, la segunda es esencialmente un

mtodo de control cuya aplicacin presupone que la decisin objeto de control ha sido yaadoptada. La propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en laaplicacin del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por

un sujeto distinto a aqul que desarrolla el juicio de control.

Lo anterior no excluye, sin embargo, que el control de proporcionalidad pueda ser ejecutado ex

ante con una finalidad prospectiva por el sujeto llamado a adoptar la medida. En este caso, elmismo sujeto que adopta la decisin aplica el principio de proporcionalidad con el fin de

anticipar cul habra de ser el resultado de dicho juicio de control y, en particular, si la medida

por l proyectada se encuentra o no en condiciones de satisfacerlo. En definitiva, no es extrao, yquizs debera serlo an menos, que quien adopta la medida anticipe preventivamente el

(auto)control de proporcionalidad. Probablemente sea ste el supuesto del que parten quienesafirman que el juicio de ponderacin consiste en una sucesin de estadios entre los que se

35 Por ejemplo, en cuanto al control de las medidas restrictivas de la autonoma local, SARMIENTO RAMREZ-ESCUDERO (2003); En el mismo sentido se pronuncia VELASCO CABALLERO (2009).

36 Para un estudio comparado, vase STONE SWEET y MATHEWS (2008).

37

PRIETO

SANCHS

(2001); PRIETO

SANCHS

(2009).38 RODRGUEZ DE SANTIAGO (2000, pp. 105 ss.).

15


16/32


encuentra el principio de proporcionalidad. Y de la misma manera, el sujeto titular de la funcinde control, a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad sobre una medida adoptada porotro sujeto, ha de ponerse tambin en la posicin de ste ltimo para verificar, entre otras cosas,

que la medida no es manifiestamente innecesaria ni genera un sacrificio manifiestamente

excesivo o desproporcionado en sentido estricto. Al igual que en el caso anterior, es posible quealudan a esto quienes sostienen que la ponderacin es una parte del test de proporcionalidad.

Sin embargo, por ms saludable que resulte la proyeccin ex ante del juicio de proporcionalidad,y por ms necesario que resulte para quien controla las decisiones ajenas ponerse en el lugar de

quien las adopta, no conviene perder de vista que el juicio de ponderacin es un mtodo de

decisin, mientras que el juicio de proporcionalidad es un mtodo de control. Se trata, por tanto,de instituciones funcionalmente heterogneas. Sin embargo, conforme a la opinin que aqu se

mantiene, ambas estn estrechamente relacionadas entre s en los trminos siguientes: por un

lado, la comprobacin de la correccin de una relacin de precedencia condicionada comprendela aplicacin del principio de proporcionalidad a la regla que expresa el resultado de la

ponderacin; por otro lado, el control de proporcionalidad de una medida que afectenegativamente a un principio implica el control de la correccin de una ponderacin previa, ya

realizada, entre ese principio y aqul al que sirve la medida.

6.La extensin de la proporcionalidad

Lo dicho acerca de las relaciones entre el mtodo de la ponderacin y el control de

proporcionalidad plantea el problema de cul es el mbito de aplicacin del segundo, cuestin ala que se dedican las reflexiones que siguen a continuacin. La pregunta acerca de qu decisiones

de los poderes pblicos han de satisfacer el principio de proporcionalidad ha recibido diversas

respuestas por parte de la doctrina cientfica y jurisprudencial, que pueden sistematizarse en trescategoras. La primera, que podemos denominar posicin estricta, pretende mantener el principio

de proporcionalidad en su mbito de aplicacin originario, conformado por los Derechos de

polica y sancionador, extendindolo, a lo sumo, a aquella parte de la intervencin del poderpblico de la cual aqul representa una concreta manifestacin. En el primer caso, el principio de

proporcionalidad constituira un estndar de control de la actividad estatal de intervencin sobre

las libertades constitucionalmente reconocidas. En la segunda variante, el principio se aplicarasobre todas las limitaciones de la liberad general de accin de los individuos o, en otros trminos,

de la dimensin externa del principio de autonoma moral. As, por ejemplo, J. M. Rodrguez deSantiago lo considera aplicable a la intervencin estatal en mbitos de autodeterminacin

individual, es decir, a los supuestos en los que se manifiesta la tensin entre el poder pblico yla libertad negativa del ciudadano39. A diferencia de la primera variante, el principio deproporcionalidad se proyectara aqu sobre toda la actuacin pblica de limitacin o intervencin

de la actividad de los particulares, con independencia de que la concreta posicin jurdico-

39 RODRGUEZ DE SANTIAGO (2000, p. 110).

16


17/32


subjetiva de libertad limitada encuentre o no una proteccin especfica en una disposicinconstitucional expresa40. En la actualidad, esta segunda versin de la posicin estricta parece serla ms extendida. No obstante, la diferencia entre ambas se difumina si se entiende que, junto a

las normas constitucionales que reconocen concretas posiciones jurdicas de libertad, la

Constitucin incorpora al sistema, con el rango que le es propio, un derecho general de libertad.ste es el caso del art. 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn, tal y como es interpretado por el

Tribunal Constitucional Federal41, o de la construccin propuesta en Espaa por L. Prieto a

propsito de la norma de clausura del sistema de libertades42.

Todava dentro de esta primera posicin estricta es posible realizar a su vez otra distincin en

atencin al tratamiento que recibe el problema del fin que persigue la limitacin objeto decontrol. Segn algunos autores, el principio de proporcionalidad slo se proyectara sobre las

medidas del poder pblico restrictivas de la libertad individual que pretendan garantizar o

proteger bienes o intereses colectivos, entendiendo por tales, fundamentalmente, directrices jurdicas que expresan decisiones polticas en beneficio de la colectividad (policies, kollektiveGter). ste es el planteamiento que parece compartir J. M.RODRGUEZ DE SANTIAGO, en cuya

opinin en el mbito de aplicacin del principio de proporcionalidad, la ponderacin que debarealizarse se har, con carcter general, entre un derecho individual y un bien colectivo 43. Las

insuficiencias de esta interpretacin se ponen de manifiesto si se considera que deja fuera delcampo de aplicacin del principio las medidas del poder pblico que establecen lmites al

ejercicio de un derecho fundamental para proteger otro derecho fundamental. Los conflictos

entre derechos fundamentales tambin se resuelven mediante una intervencin del poderpblico (valgan como ejemplo los lmites al ejercicio de las libertades de expresin e informacin

impuestos a travs de la legislacin civil), y no hay razones para dejar de exigir que tambin stasea proporcionada, puesto que la aplicacin del principio de proporcionalidad en estasconstelaciones de conflicto no supone proyectarlo sobre la actuacin de los particulares (por

ejemplo, al ejercer un periodista el derecho a la libertad de expresin), sino sobre la intervencindel Estado (que tipifica el delito de injurias).

De acuerdo con otra opinin, el principio de proporcionalidad se proyectara, as, sobre todaintervencin o restriccin de las libertades individuales, con independencia de la estructura

normativa (derecho subjetivo, mandato objetivo) o del substrato moral o poltico (derecho

individual, directriz) de la norma constitucional a la que sirve la medida. Esta es la posicin quesuele mantener la jurisprudencia constitucional, tal y como se deriva de la normal aplicacin del

40 BARNS VZQUEZ (1998, p. 21).

41 Vase ALEXY (1993, pp. 331 ss.).

42 Vase PRIETO SANCHS (1990, pp. 153 ss.). Una propuesta, por cierto, que resulta expresamente rechazada por laSTS, 3, 11.02.2009, a propsito de la asignatura Educacin para la ciudadana (Recurso de casacin nm.

905/2008; MP: L. M. Dez-Picazo).43 RODRGUEZ DE SANTIAGO (2000, pp. 106 s.).

17


18/32


principio de proporcionalidad en los supuestos de conflicto entre derechos fundamentales44, y estambin la que mantiene J.BARNS, que admite la aplicabilidad del principio de proporcionalidada las relaciones multilaterales: intervencin pblica, de un lado, y de otro, cuando menos dos

sujetos titulares de derechos constitucionales. Pero, por lo dems, no hay diferencia sustancial o

de esencia con los supuestos que, por contraste, podramos calificar de bilaterales: intervencinpblica en aras del inters general (proteccin de otros bienes o derechos) versus un nico

derecho o libertad45.

En cualquiera de sus versiones, la posicin estricta presenta el mismo problema. Al limitar el

campo de aplicacin del principio de proporcionalidad, bsicamente, a aqul que se deriva de su

concepcin originaria, no toma en consideracin dos factores relevantes: la evolucin de lossistemas constitucionales y la transformacin del objeto de la intervencin del poder pblico

operada desde finales del siglo XIX hasta la fecha. En cuanto al primero, la posicin estricta poda

tener ms sentido en el marco de los sistemas constitucionales anteriores a la segunda postguerra.Su mantenimiento en el que proporcionan las actuales Constituciones, caracterizadas por el

reconocimiento simultneo de un conjunto heterogneo de principios materiales, resulta, sinembargo, menos justificable. En cuanto al segundo, la posicin estricta es propia de una teora del

Derecho administrativo general elaborada a partir de la consideracin del Derecho de polica

como nico sector de referencia. La transformacin del objeto de la intervencin del Estado a lolargo del siglo XX, y la consiguiente evolucin del Derecho que la regula, exigen una ampliacin

del catlogo de subordenamientos que, en calidad de sectores de referencia, deben ser tenidos encuenta en el proceso de construccin del sistema y, en particular, del principio de

proporcionalidad46.

La prctica jurisprudencial no ha permanecido ajena a la presin que se deriva de estos dosfactores y est ampliando progresivamente el mbito de proyeccin del principio de

proporcionalidad, dando lugar a la que podemos denominar posicin intermedia respecto de sumbito de aplicacin, conforme a la cual ste no slo entra en juego en el caso de las medidas del

poder pblico que impliquen una restriccin de la libertad individual, sino tambin en otros

escenarios aadidos, entre los que destacan las relaciones entre los diversos niveles de ejerciciodel poder poltico territorial y las decisiones pblicas que limitan la igualdad formal. Dejando

ahora de lado el primero, sobre el que volver ms tarde, y centrndonos en el segundo, es

posible observar una tendencia hacia la progresiva aplicacin del principio de proporcionalidaden el mbito del control de la discriminacin. As, por ejemplo, en su jurisprudencia sobre el

principio de igualdad el Tribunal Constitucional Federal alemn ha sustituido el criterio deprohibicin de la arbitrariedad (Willkrverbot) por el principio de proporcionalidad

44 Vase GONZLEZ BEILFUSS (2003, pp. 108 ss.).

45

BARNS

VZQUEZ

(1998, p. 35), en nota.46 Vase SCHMIDT-ASSMANN (2003, pp. 11 ss, 127 ss.).

18


19/32


(Verhltnismssigkeitsprinzip)47. Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol tambin estextendiendo la aplicacin del principio de proporcionalidad al mbito del control de la igualdaden la ley, por ms que dicha extensin no est exenta de dificultades 48.

Esta doble extensin pone de manifiesto la dificultad de delimitar el mbito de aplicacin delprincipio de proporcionalidad a partir de su vinculacin a un sector material de la actividad del

poder pblico y, ms an, de aferrarse a un criterio vinculado a los orgenes histricos del

principio. Sin embargo, el problema que plantea esta segunda alternativa reside en que conduce aun mbito de aplicacin integrado por una serie de constelaciones o escenarios meramente

yuxtapuestos, abandonando toda pretensin de fundamentar un criterio de tipo prescriptivo.

Por esta razn, algunos autores han buscado un criterio que se encuentre en condiciones de dar

cuenta del papel que el principio est llamado a desarrollar en los modernos Estados

constitucionales, al tiempo que permita superar la perspectiva meramente descriptiva de laposicin intermedia. La manifestacin ms destacada de esta tercera posicin, a la que

denominaremos amplia, es la propuesta realizada por A. VON ARNAULD49. Segn el autor alemn:

el mandato de proporcionalidad se deriva de la condicin normativa de las normas de derechofundamental; esto significa al tiempo que la aplicacin del principio de proporcionalidad ms all

del mbito de los derechos de libertad es en efecto posible, si bien debe limitarse a aquelloscomplejos normativos que resulten estructuralmente comparables a los derechos de libertad. El

criterio que determina la aplicacin del principio no sera material o sustantivo, sino uno de

carcter estructural, como es el relativo a la preexistencia de una relacin del tipo reglageneral/excepcin: de un lado, el complejo normativo (Normkomplex) debe presentar una

relacin de preferencia en favor del supuesto que constituye la regla general; y, de otro lado, elpoder pblico deber estar habilitado para invertir la relacin en ese caso concreto, esto es, debetratarse de una relacin de preferenciaprima facie, del tipo de las expuestas supra 4.

Tal y como reconoce el propio A. VON ARNAULD, su propuesta hace descansar la aplicabilidad de

la proporcionalidad en cuanto tcnica de control sobre el carcter de principios de las normas en

conflicto: la proporcionalidad sera, as, un estndar no necesariamente el nico que seproyecta sobre la decisin del poder pblico a travs de la cual se reduce el conflicto entre las

mismas. El problema que plantea la tesis del autor alemn reside, sin embargo, en el requisito

aadido que se exige para poder aplicar el control de proporcionalidad: la posibilidad deidentificar una relacin de prevalencia prima facie entre ambas normas. La ponderacin es la

tcnica primeramente llamada a resolver las tensiones entre las mltiples y heterogneas normasmateriales que integran las Constituciones de postguerra. Pero, a diferencia de lo que parece

47 Vase BVerfGE 88, 87 (96); 91, 389 (401); 95, 267 (316). Sobre esta lnea jurisprudencial de la sala primera delTribunal Constitucional Federal alemn, conocida como neue formel, puede verse SACHS (1997); KRUGMANN,(1998); HESSE (1993); KIRCHHOF (1993); HUSTER (1994).

48

Vase GIMNEZ

GLCK

(2004, pp. 91 ss., 282 ss.).49 Vase VON ARNAULD (2000, pp. 276 ss.).

19


20/32


suponer el autor citado, en ellas no siempre es posible identificar la existencia de una relacin deesta naturaleza y menos an el sentido de la misma. Todo ello aconseja superar esta limitacindel mbito en el que acta la proporcionalidad, y considerarla aplicable en todos aquellos casos

en los que el poder pblico reduce un conflicto entre dos principios como consecuencia del

desarrollo de una ponderacin en sentido tcnico. La aptitud del principio de proporcionalidadcomo criterio de control descansa en un criterio de naturaleza estructural, como es el relativo a

que la norma desplazada sea susceptible de cumplimiento gradual, en cualquiera de las dosmanifestaciones que de la gradualidad se han expuesto supra 2. El principio de proporcionalidades, en definitiva, un criterio estructuralmente adecuado para controlar las decisiones a travs de

las cuales se derrotan principios. Cualquier restriccin adicional a su mbito de aplicacin, como

las que se vinculan a la preexistencia de una relacin de preferenciaprima facie o a la condicin delibertad del principio desplazado, no trae causa de la inadecuacin estructural del principio de

proporcionalidad, sino, a lo sumo, de criterios poltico-constitucionales relacionados con su

oportunidad que son difciles de valorar con carcter general. Puede as, por tanto, partirse de laidea de que el principio de proporcionalidad constituye un parmetro de control caracterstico de

las ponderaciones de principios, de modo que deber aplicarse all donde se haya desarrolladoun juicio ponderativo.

Obsrvese, por lo dems, lo alejado que se encuentra este planteamiento de la afirmacin envirtud de la cual la ponderacin sera una parte del control de proporcionalidad. Es cierto que el

tercero de los subprincipios en los que ste se concreta, la denominada proporcionalidad en

sentido estricto, exige sopesar (valga decir, por tanto, ponderar en un sentido lato) los efectospositivos de la medida respecto del principio que se beneficia de la relacin de preferencia

condicionada (cuya satisfaccin constituye, propiamente, su fin) y los efectos negativos que de lamisma se derivan para el principio desplazado, con la finalidad de verificar que la relacin entreambas sea equilibrada, razonable o, en este sentido, ponderada (o, para ser ms exactos, que no

deje de serlo de forma manifiesta). Sin embargo, la operacin consistente en controlar lacorreccin de una ponderacin es ms amplia y compleja, por comprenderla, que la que

representa la aplicacin del principio de proporcionalidad; la segunda constituye uno de losestadios que integran el juicio de comprobacin de la validez del resultado de aqulla.

A la luz de estas consideraciones, procede detenerse ahora en el debate acerca de la posibilidad y,

en su caso, la conveniencia de aplicar el principio de proporcionalidad en el mbito del Derechode la organizacin50, y, en concreto, a las medidas legislativas que inciden en la autonoma local 51.

Ante todo, hay que sealar que el principio de proporcionalidad es de hecho utilizado connormalidad por la jurisprudencia constitucional alemana en relacin con las normas que limitan

50 Vase VELASCO CABALLERO (2009).

51 La propuesta realizada en tal sentido por ORTEGA LVAREZ (1997), fue posteriormente rechazada por SARMIENTORAMREZ-ESCUDERO (2003). Tanto stas como la citada en la nota anterior son aportaciones de gran inters que, sin

embargo, no pueden recibir en esta contribucin, por sus propias limitaciones, toda la atencin que merecen. Suconsulta es, por tanto, imprescindible.

20


21/32


el alcance del principio de autonoma local 52. Pero, dejando esto a un lado, lo que ms interesadestacar aqu es que el control de proporcionalidad de las medidas que afectan negativamente ala autonoma local es tcnicamente posible53, en la medida en que sta opera como un principio,

esto es, como un mandato de optimizacin. Una condicin sta que se encuentra en la base de la

doctrina contenida en la sentencia Rastede del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 79, 127)y que es perfectamente compatible con la consideracin que la autonoma local ha merecido en

nuestro pas.

Frente a lo que afirma F.VELASCO CABALLERO54, el principio de autonoma local s contiene una

atribucin competencial directa, limitable luego de forma proporcionada a travs de

ponderaciones realizadas por el legislador; no otra cosa es ese poder de configuracincompetencial guiada por varios principios normativos concurrentes al que se refiere a

continuacin el autor citado. Por eso merece una valoracin diferenciada su opinin acerca de

que la configuracin o delimitacin de competencias no es propiamente un lmite a nada.Puede no serlo, efectivamente, cuando las normas que gobiernan esa operacin no operan como

mandatos de optimizacin, pero en el caso de las medidas que limitan el alcance de la autonomalocal es esto, precisamente, lo que ocurre. El propio F. VELASCO CABALLERO se ha mostradopartidario de esta consideracin del principio: la autonoma local, entendida como mandato

positivo al legislador, no es en la actualidad, nicamente, un mandato de suficiencia; es unmandato de optimizacin. A la vista de la jurisprudencia, los arts. 137 y 140 CE imponen a los

poderes pblicos la consecucin del mximo posible de autonoma local 55. Ello conduce al

entendimiento de la autonoma como un principio, es decir, como una norma susceptible decumplimiento gradual. Valga como ejemplo el de una Ley autonmica que reasigna a favor del

ente que la adopta competencias urbansticas hasta ese momento atribuidas al Municipio. EsaLey constituir el resultado de una ponderacin legislativa de los principios en los que pretendaampararse la reasignacin en su caso, por ejemplo, la eficaz proteccin de los derechos a

disfrutar de un medio ambiente adecuado y de una vivienda digna frente al principio deautonoma local, considerado como un mandato prima facie, susceptible de un cumplimiento

gradual y dirigido al propio legislador, en el sentido de atribuir las competencias necesarias para

desarrollar cualquier actividad de inters para la comunidad local. Este mandato opera en esteejemplo como el principio desplazado en la relacin de preferencia condicionada que expresa la

regla mediante la cual se asume la titularidad de la competencia. De este modo, la medida

constituye el resultado de una ponderacin legislativa mediante la que se afecta negativamente,es decir, se limita el contenido protegidoprima facie por el principio de autonoma local y, por esa

razn, habr de satisfacer el principio de proporcionalidad, para lo cual tendr que comprobarse:(i) si es o no adecuada para la satisfaccin del fin que persigue; (ii) si existen o no medidas

igualmente eficaces desde el punto de vista de esa finalidad, pero menos restrictivas para el

52 Vase ampliamente HEUSCH (2003, pp. 184 ss.).

53 En contra, vase SAMIENTO RAMREZ-ESCUDERO (2003).

54

VELASCO

CABALLERO

(2009).55 VELASCO CABALLERO (2007, p. 61).

21


22/32


principio de autonoma local; y (iii) si, an satisfaciendo estos dos presupuestos, el sacrificio quegenera en el la autonoma local no es manifiestamente excesivo. A mi juicio, en definitiva, siverdaderamente la norma expresa el resultado de una ponderacin de principios, entonces su

correccin presupone la satisfaccin, entre otros presupuestos, de las exigencias que se derivan

del principio de proporcionalidad.

Por otro lado, D.SARMIENTO RAMREZ-ESCUDERO ha sealado que la aplicacin en este contexto

del principio de proporcionalidad, adems de incorrecta tcnicamente, no sera conveniente pordos motivos: de un lado, sera prematuro demandar la aplicacin del principio de

proporcionalidad en un contexto nuevo sin construir previamente los criterios o estndares quepermiten aplicar de manera diferenciada y con exigencias de variable intensidad los diversos

elementos que lo integran; y, de otro lado, al extender esta categora, ya de por si maleable hasta

los lmites de la juridicidad, a un escenario diferente a aqul en el que se dise, la consecuencia

ser el incremento de la inseguridad56. Respecto de la primera cuestin, acierta el autor citado ensubrayar la importancia de los criterios que concretan la aplicacin del principio de

proporcionalidad en contextos normativos caractersticos. Sin embargo, su construccin doctrinalno puede elevarse a condicin necesaria para la aplicacin, esencialmente jurisprudencial, del

control de proporcionalidad, puesto que, antes al contrario, esos criterios o estndares no son

sino el resultado de su progresiva decantacin de cara a la resolucin de grupos de casos. Valgacomo ejemplo la conocida teora de los tres niveles (Dreistufentheorie), que no precede, sino queconstituye, precisamente, el resultado de la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional

Federal alemn en relacin con el control de las limitaciones legislativas impuestas al ejercicio dela libertad de eleccin de profesin u oficio (art. 12 de la Ley Fundamental de Bonn) 57.

En cuanto a la segunda cuestin, baste sealar que, a mi juicio, la aplicacin del principio deproporcionalidad en el marco de una operacin de control de decisiones ajenas, no solo no

ampla el alcance de las competencias que se derivan de la funcin de control sino que, antes alcontrario, racionaliza su ejercicio mediante su sometimiento a un procedimiento formalizado. J.

Barns ha sealado con acierto el carcter irrenunciable del juicio de proporcionalidad 58. En

efecto, en los modernos Estados constitucionales, y especialmente en el mbito de los derechos ylibertades fundamentales, la proporcionalidad se erige en el instrumento fundamental del control

de la actividad de los poderes pblicos, y ello con independencia de su reconocimiento formal

como un principio jurdico general. De ah la necesidad de proceder a su tecnificacin: es laaplicacin judicial de una idea intuitiva y desformalizada de la proporcionalidad, o, en el peor de

lo casos, la entrega al arbitrio judicial de un espacio no procedimentalizado de argumentacin, loque constituye, precisamente, la principal aliada del activismo de los jueces. En otras palabras, el

principio de proporcionalidad no da a los jueces nada que estos no tuvieran ya; antes al contrario,

56 SAMIENTO RAMREZ-ESCUDERO (2003, pp. 165 ss.).

57 Vase, con ulteriores referencias, ARROYOJIMNEZ (2004, pp. 211 ss.); PAZ-ARES RODRGUEZ y ALFARO GUILA-

REAL

(2009).58 BARNS VZQUEZ (1998, p. 33).

22


23/32


contribuye a reducir a Derecho y, por tanto, a racionalizar, el ejercicio de la funcin de control.Una cuestin diferente es que en un determinado sistema se haya planteado la sustitucin delparmetro de control judicial tradicional en beneficio del control de proporcionalidad, y que se

d la circunstancia de que el primero fuera un parmetro ms dbil, menos intenso, o, si se

prefiere, caracterizado por una mayor dosis de deferencia hacia la legislador o la Administracin.Pero esa experiencia ser, en su caso, caracterstica de un determinado sistema jurdico (por

cierto, no del espaol), y no puede ser elevada sin ms a la condicin de categora general.

7. Ponderacin y Derecho administrativo

Conviene, por ltimo, detenerse en la presencia de la ponderacin en el contexto preciso del

Derecho administrativo, por ms que el tratamiento que pueda darse aqu a esta cuestin sea

necesariamente limitado en cuanto a su alcance59. Para ello acaso resulte de utilidad adoptarcomo punto de partida la distincin entre la configuracin normativa del Derecho administrativo

por parte del legislador y la actividad, normativa o no, de la Administracin pblica. De lacaracterizacin realizada en las secciones precedentes se deriva con claridad que la ponderacin

no es un tipo de discurso que resulte exclusivo de un determinado operador jurdico o de suactividad peculiar. No se trata, en particular, de una tcnica privativa de la actividad de control

realizada por los Jueces y Tribunales. Si la ponderacin es el mtodo caracterstico de resolucin

de los conflictos integrados por principios, entonces ser lo normal que dicho mtodo seaempleado por todos los operadores jurdicos llamados a interpretar y aplicar las normas que

pertenecen a esa categora.

Pues bien, desde esta perspectiva se hace evidente que el legislador democrtico es el sujetoprimeramente llamado a resolver los mltiples conflictos que acogen en su seno las

Constituciones contemporneas, integradas, como es de sobra conocido, por numerosas yheterogneas determinaciones de carcter material que frecuentemente se relacionan entre s en

trminos dialcticos. La ponderacin de principios es, en particular, uno de los instrumentos a

travs de los cuales el legislador desarrolla y concreta los derechos fundamentales, especialmenteen lo que respecta a la identificacin de los llamados lmites implcitos, esto es, aquellos que no

estn previstos en disposiciones constitucionales expresas, sino que se derivan de la necesidad de

tomar en consideracin otros principios constitucionales que generan la relativizacin del alcancede los primeros, o, si se prefiere, la reduccin de sus posibilidades jurdicas o su derrotabilidad

en cuanto principios. No puedo detenerme ahora en la alternativa metodolgica que representanlas teoras amplia y estricta del supuesto de hecho de las normas que reconocen derechos

fundamentales60. Baste, por ello, sealar, de la mano de J. Isensee, que la primera resulta ms

59 Puede encontrarse un completo anlisis del comportamiento de la ponderacin en el Derecho administrativo en

RODRGUEZ DE

SANTIAGO

(2000), RODRGUEZ DE

SANTIAGO

(2009); VELASCO

CABALLERO

(2009).60 Vase, por todos, PRIETO SANCHS (2004).

23


24/32


clara, permite una mayor diferenciacin, y genera una menor confusin61.

Quizs haya sido sta de las leyes que desarrollan o limitan los derechos fundamentales la cara

ms visible de las ponderaciones legislativas, pero la verdad es que este fenmeno no se agota

con ella. Su presencia en las Leyes administrativas se torna inevitable a partir de la constatacinde la intensa dimensin poltica o ideolgica de este sector del ordenamiento. Quiere decirse con

ello que el Derecho administrativo es un Derecho de conflictos, especialmente entre principiosconstitucionales, cuya resolucin presenta esa naturaleza y se articula tcnicamente a travs de la

ponderacin. Por un lado, a travs del Derecho administrativo se ventila la tensin entre los

poderes del Estado, una funcin sta que en la actualidad se hace tan evidente como lo era en susorgenes, puesto que an hoy contina enfrentndose al reto de redefinir la posicin

constitucional de la Administracin frente a la que corresponde al legislador y al juez. De igual

modo, en la seccin precedente se ha hecho referencia a la posibilidad y los lmites de la

consideracin como ponderaciones legislativas de las leyes que reasignan competencias entre losdiversos niveles territoriales de ejercicio del poder poltico62.

Por otro lado, el Derecho administrativo es tambin, y quizs fundamentalmente, un Derecho deconflictos entre determinaciones normativas de carcter material. Es comn recordar en este

punto formulaciones tradicionales, como la que presenta al Derecho administrativo como unequilibrio entre libertad e intervencin, o entre privilegios y garantas. He de reconocer,

honestamente, que no me entusiasman estas expresiones, ya clsicas. Por supuesto, la razn no es

que no sean esencialmente correctas. Que las normas administrativas son exorbitantes, en ms yen menos, respecto de las del Derecho comn, es rigurosamente cierto. El problema es que

resultan incompletas: detrs del conflicto entre libertad e intervencin suele esconderse el quemedia entre la libertad o la igualdad (formal, o negativa) de unos y la libertad o la igualdad(ahora real, o material) de otros. Desde esta perspectiva, el binomio privilegio-garanta, capaz de

describir quizs el Derecho administrativo decimonnico, se revela excesivamente simplificadorcuando se proyecta sobre el Derecho administrativo del Estado social y democrtico de Derecho,

cuya vocacin es alcanzar un equilibrio entre los principios constitucionales que integran estafrmula compleja y que se desarrollan y concretan a lo largo del texto constitucional mediante

otras normas ms precisas63. As deben entenderse, incluso, los conflictos entre poderes a los que

se acaba de hacer referencia, pues a ellos subyace, esencialmente, la tensin entre el principio de

eficacia de la accin administrativa y los principios de democracia y de control judicial de laAdministracin.

El Derecho administrativo es, en definitiva, un Derecho de equilibrios entre principiosconstitucionales que frecuentemente generan conflictos llamados a ser resueltos en primer lugar

por el legislador democrtico mediante la elaboracin de ponderaciones legislativas. Esta

61 ISENSEE (1992, p. 167).

62

Vase VELASCO

CABALLERO

(2009).63 Vase PAREJO ALFONSO (2003, pp. 64 ss.).

24


25/32


propiedad resulta quizs ms evidente en la legislacin sectorial64, pero lo cierto es que tambincaracteriza al Derecho administrativo general, dentro del cual podemos encontrar ejemplosparadigmticos de ponderaciones legislativas en la regulacin de la revocacin de los actos

administrativos (arts. 102 y ss. LRJPAC) 65, o en las consecuencias que se derivan del principio de

eficacia de la actuacin administrativa66 respecto de la configuracin normativa de las relacionesorganizativas67 o del empleo pblico68. El tema de la autotutela no por conocido es menos

esclarecedor. Por un lado, resulta claro que la autotutela y, en particular, la ejecutoriedad de los

actos administrativos puede condicionar la efectividad de la tutela judicial de los ciudadanos quelos impugnan ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, razn por la cual el TC ha adscrito

el derecho a la tutela cautelar a la disposicin constitucional contenida en el art. 24 .1 CE (portodas, STC 76/1996, de 30 de abril). Pero, por otro lado, la STC 22/1984, de 17 de febrero,

estableci que [l]a potestad de la Administracin de autoejecucin de las resoluciones y actos

dictados por ella se encuentra en nuestro Derecho positivo vigente legalmente reconocida y no

puede considerarse contraria a la CE. Es verdad que el artculo 117.3 CE atribuye el monopolio dela potestad jurisdiccional consistente en ejecutar lo decidido a los jueces y Tribunales establecidos

en las leyes, pero no es menos cierto que el artculo 103.1 CE reconoce como uno de los principiosa los que la Administracin Pblica ha de atenerse al de eficacia con sometimiento pleno a la Ley

y al Derecho. Significa ello una remisin a la decisin del legislador ordinario respecto de aque-llas normas, medios e instrumentos en que se concrete la consagracin de la eficacia. Entre ellas

no cabe duda de que se puede encontrar la potestad de autotutela o de autoejecucin practicable

genricamente por cualquier Administracin pblica con arreglo al artculo 103 CE. Es cierto,por tanto, que la Constitucin no consagra una concreta de las posibles manifestaciones de la

autotutela (la STC 22/1984 dice expresamente que la CE no obliga a que exista un sistema

autoejecucin de los actos administrativos). Sin embargo, no lo es menos que el legislador estconstitucionalmente obligado a proporcionar a la Administracin pblica los instrumentos

necesarios para permitir a sta actuar con eficacia. Por eso, afirmar que la autotutelaadministrativa no est constitucionalizada es correcto, pero incompleto. Aunque el legislador no

est constitucionalmente obligado a mantener tal cual la vigente configuracin de la autotutela, slo est a garantizar la eficacia de la Administracin pblica, y una de las cosas que puede hacer al

efecto es mantener aqulla (la STC 22/1984, en efecto, tambin seala que el sistema deautoejecucin de los actos administrativos es una de las alternativas admisibles en el marco del

art. 103.1 CE).

64 As, por ejemplo, en otro lugar he tratado de justificar la consideracin de las normas que regulan el acceso almercado como el resultado de ponderaciones legislativas (ARROYOJIMNEZ, 2004, p. 195 s.).

65 Por todos, SNCHEZ MORN (2008, p. 555).

66 Vase PAREJO ALFONSO (1989),PAREJO ALFONSO (1995); ORTEGA LVAREZ (1994); CHINCHILLA MARN (2002).

67 STC 27/1987, de 24 de marzo: el de eficacia matiza el alcance del principio de autonoma a travs de laposibilidad de establecer tcnicas de coordinacin.

68 SSTC 178/89, de 2 de noviembre; 172/1996, de 3 de diciembre: el principio de eficacia justifica el sistema de

incompatibilidades de los empleados pblicos; 143/1991, de 1 de julio: el principio de eficacia justifica elestablecimiento de ciertas peculiaridades en el rgimen de la actividad sindical de los funcionarios pblicos.

25


26/32


Es tambin frecuente el recurso a la ponderacin en el marco de la actividad administrativa, yasea sta una actividad normativa o implique la adopcin de decisiones concretas69. Las

diferencias respecto de las ponderaciones legislativas no proceden tanto del modo en que se

emplea dicho instrumento, cuanto de la posicin caracterstica de la Administracin dentro delsistema institucional y de las diferencias entre esa posicin y la del legislador. Por un lado, de

dicha posicin se derivan diversos lmites caractersticos respecto del margen de configuracinpoltica que la Ley deja abierto. El espacio en el que juega la potestad de la Administracin no

solo est delimitado externamente por la Constitucin y el Derecho comunitario, sino tambin

por las normas con rango y fuerza de Ley (y en el caso de la actividad no normativa tambin porel producto del ejercicio de la potestad reglamentaria), que pueden condicionar los posibles

juicios ponderativos de la Administracin, bien mediante la previa exclusin de determinadas

formas de resolucin de los conflictos entre los principios relevantes (no otra cosa son, desde esta

perspectiva, las reglas contenidas en Leyes formales), o bien mediante la direccin poltica de laponderacin administrativa a travs de Leyes de creacin de relaciones de preferencia prima facie

a favor de alguno de los principios en cuestin, en los trminos expuestos supra 4. Un ejemplo de

lo primero lo encontramos en los arts. 102 y 103 LRJPAC, en cuya virtud los actos administrativosfavorables que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 LRJPAC no pueden ser objeto

de revisin de oficio, sino que debern ser objeto, en su caso, de recurso de lesividad. Laponderacin entre los principios constitucionales relevantes (legalidad y eficacia, de un lado, y

seguridad jurdica y confianza legtima, de otro) ha sido ya realizada por el legislador a travs de

estas disposiciones normativas que, adems, operan como reglas, de modo que el citado conflictono puede ya ser reabierto en el caso concreto por la Administracin. Un ejemplo de la segunda

forma de condicionamiento lo proporcionan las distintas relaciones de preferencia prima facieestablecidas por los arts. 130 y 136.1 LJCA respecto de la adopcin de medidas cautelares enprocesos contencioso-administrativos en los que se impugnen, respectivamente, actos y

disposiciones generales, de un lado, e inactividades y actuaciones materiales constitutivas de vade hecho, de otro lado70.

Por otro lado, las ponderaciones realizadas a travs del desarrollo de la actividad administrativanormativa se separan tambin de las ponderaciones legislativas por el hecho de que su control no

corresponde exclusivamente a la jurisdiccin constitucional, sino tambin a los Jueces y

Tribunales que integran la jurisdiccin contencioso-administrativa, lo cual determina unadiferente composicin del equilibrio entre los principios constitucionales que gobiernan la

materia. Sin embargo, como puede observarse estas peculiaridades no traen causa de que laponderacin presente en estos casos alguna propiedad especfica en cuanto tal forma de discurso,

sino ms bien de la caracterstica posicin de la Administracin respecto de la Asamblea y del

Juez, razn por la cual afectan por igual a otras decisiones de la Administracin que no se

69 Sobre el problema especfico de la planificacin administrativa, vase RODRGUEZ DE SANTIAGO (2009).

70 Vase CHINCHILLA MARN (1999). En general, sobre la ponderacin de intereses en la adopcin de las medidascautelares, vase DE LA SIERRA MORN (2003, pp. 313 ss.).

26


27/32


concretan propiamente en un juicio ponderativo.

Por lo que respecta, especficamente, a la actividad administrativa no normativa, la relevancia

creciente de la ponderacin se pone de manifiesto desde la toma en consideracin de la crisis del

modelo tradicional de Derecho administrativo71. ste ltimo descansa, entre otros presupuestos,en la idea de que la Ley dirige a la Administracin pblica a travs de programas condicionales

lo ms detallados posibles desde el punto de vista material, que son actualizados por ella a travs

de actos formalizados de ejecucin que se adoptan mediante la aplicacin de un sencillomecanismo de subsuncin. El Derecho administrativo tradicional es, as, esencialmente, un

Derecho de reglas. Entre las muchas razones por las que este modelo ha entrado en crisis cabedestacar aqu la de que la ley no slo dirige la actuacin administrativa mediante programas

condicionales, sino tambin, cada vez en mayor medida, a travs de programas finales en forma

de directrices y clusulas generales de apoderamiento. Las consecuencias de esta transformacin

quedan resaltadas de la mano de la reciente preocupacin de la ciencia del Derechoadministrativo por la consideracin de ste ltimo como un instrumento de direccin

(Steuerung) cuya eficacia es relevante en trminos constitucionales. El Derecho administrativo

no se despoja de su vocacin directiva ni siquiera cuando renuncia a la programacin de laactuacin administrativa a travs de reglas, esto es, de programas condicionales que anudan el

ejercicio de potestades administrativas bien caracterizadas a la concurrencia de un determinadopresupuesto de hecho configurado normativamente del modo ms detallado posible. Tampoco

en estos casos renuncia el Derecho administrativo a su funcin directiva. Lo que ocurre es que esa

direccin va a articularse normativamente a travs de principios o mandatos de optimizacin,esto es, de programas finales que la Administracin est obligada a actualizar en la medida de lo

fctica y jurdicamente posible y cuya toma en consideracin impide considerar estos espacioscomo no regulados por el Derecho72.

Todo ello conduce a la necesidad de atender al modo en que la Administracin realiza juiciosponderativos en el desarrollo ordinario de su actividad no normativa, puesto que, incluso all

donde esta ltima no se encuentre gobernada por reglas, estar dirigida normativamente a travs

de principios. El espacio de la actuacin administrativa primeramente llamado a ser ocupado porla ponderacin es el propio de la discrecionalidad administrativa, que representa esencialmente

una competencia para la actuacin administrativa a travs de la ponderacin 73. Adems, si se

deja a un lado la perspectiva del control judicial, que ha presidido en exclusiva la elaboracindogmtica de la discrecionalidad administrativa, sta ltima deja de ser una categora residual

alusiva a lo que no puede ser objeto de una controversia suscitable ante la Jurisdiccin, orevisable por sta, para presentarse como una habilitacin para la concrecin del Derecho. La

discrecionalidad no es, por tanto, libertad de eleccin entre opciones jurdicamente indiferentes

aunque esa eleccin pueda, en su caso, no ser revisable por el juez, sino ponderacin

71 Vase SCHMIDT-ASSMANN (2003); as como los trabajos recogidos en BARNS VZQUEZ (2006).

72

Vase, ampliamente, FRANZIUS

(2006, pp. 181 ss.).73 Por todos, SCHMIDT-ASSMANN (2003, pp. 219 ss.).

27


28/32


administrativa de principios jurdicos dirigida normativamente a travs de programas finales.Por eso no slo es relevante jurdicamente la cuestin de su control jurisdiccional, sino tambincmo se desarrolla positivamente la actuacin correspondiente.

La ponderacin ha sido, de hecho, propuesta por un sector de la doctrina alemana como elelemento a partir del cual proceder a la reconstruccin de la teora de la discrecionalidad

administrativa, ms all de su tradicional diseo por contraposicin con los conceptos jurdicos

indeterminados. Por un lado, desde la perspectiva de la accin administrativa, ladiscrecionalidad administrativa no est limitada al mbito de las consecuencias jurdicas de las

normas, sino que puede estar residenciada asimismo en el supuesto de hecho de las mismas. Deah que la discrecionalidad y el llamado margen de apreciacin no constituyan dos figuras

jurdicas frreamente separadas, pues tienen su origen tan solo en la utilizacin por el legislador

de distintas tcnicas de formulacin normativa, siendo intercambiables desde el punto de vista

metod

doctrina de ponderacion621_es

Documents