dip vargas manual

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso

previo del editor.

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C d

EDMUNDO VARGAS CARREO

EDITORIAL JURDICA DE CHILE Ahumada 131, 4B piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin Ns 164.355, ao 2007

Santiago de Chile

Se termin de imprimir esta primera edicin de 600 ejemplares en el mes de agosto de 2007

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 978-956-10-1801-3

EDMUNDO VARGAS CARREO

" G E N T I L E Z A " EDITORIAL J U R I A C A DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL

PBLICO DE ACUERDO A LAS NORMAS Y PRCTICAS QUE RIGEN EN

EUSICU1XXI

E D I T O R I A L

JURIDICA D E C H I L E

CORTE SUPREMA

C 4

18695

ABREVIATURAS MS USUALES

ABACO Agenc ia Brasileo-Argentina de Contabil idad y Control de Materiales Nucleares

ACNUR Alto C o m i s i o n a d o de las Nac iones Unidas para los Refu-giados

AFDI Annuaire Frangaise de Droit International AG Asamblea General (de la O N l r o de la OEA) AIDI Annuaire de L'Institute de Droit International AJIL Amer ican Journal of International Law ALALC Asociac in Lat inoamericana de Libre Comerc io ALADI Asociacin Lat inoamericana de Integracin ASDI Annuaire Suisse de Droit International ASIL American Society of International Law BID Banco Interamericano de Desarrollo BIRD Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desa-

rrollo BYIL British Yearbook of International Law CADCI Cursos de la Academia Interamericana de Derecho Com-

parado e Internacional CIAN' C o m u n i d a d Andina de Nac iones CARICOM Caribbean C o m m u n i t y and C o m m o n Market CDI C o m i s i n de D e r e c h o Internacional CECA C o m u n i d a d Europea del Carbn y el Acero CEE C o m u n i d a d E c o n m i c a Europea CEPAL C o m i s i n E c o n m i c a para Amrica Latina CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relati-

vas a Inversiones CIDH Comis in Interamericana de Derechos H u m a n o s CIJ Cour Internat ionale d e j u s t i c e . Corte Internacional de

Justicia CJI C o m i t Jur d ico Interamericano CPA Corte P e r m a n e n t e de Arbitraje

7 II.h-IM JURIDICA it IIIM

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CPI Corte Penal Internacional Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CPJI Cour Permanent de Justice International. Corte Perma-CPJI

nente de Justicia Internacional DI Derecho Internacional DIP Derecho Internacional Pblico Docto. Documento ECOSOC Economic and Social Council. Consejo Econmico y So-

cial de las Naciones Unidas EEUU Estados Unidos de Amrica EURATOM European Atomic Energy Community. Comunidad Eu-

ropea de Energa Atmica. FA Revista Foreign Affaires * FAO Food and Agriculture Organization. Organizacin de las

Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura FMI Fondo Monetario Internacional GATT General Agreement on Tariffs and Trade. Acuerdo Ge-

neral sobre Aranceles y Comercio HRLJ Human Rights Law Journal i c j International Court of Justice. Corte Internacional de i c j

Justicia ICLQ International and Comparative Law Quarterly IDI Institu de Droit International. Instituto de Derecho In-

ternacional IHLADI Institute Hispano Luso Americano de Derecho Interna-

cional ILA International Law Association. Asociacin de Derecho

Internacional ILM International Legal Materials MERCOSUR Mercado Comn del Sur NU Naciones Unidas OACI Organizacin de la Aviacin Civil ODECA Organizacin de Estados Centroamericanos OEA Organizacin de Estados Americanos OIEA Organismo Internacional de Energa Atmica OIT Organizacin Internacional del Trabajo OMC Organizacin Mundial del Comercio OMI Organizacin Martima Internacional OMM Organizacin Meteorolgica Mundial OMPI Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual OMS Organizacin Mundial de la Salud ONG Organismo No Gubernamental ONU Organizacin de las Naciones Unidas ONUDI Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo

Industrial O PAN A I. Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares

en la Amrica Latina y el Caribe

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 8

ABREVIATURAS M.VS USUALES

OPS Organizacin Panamericana de la Salud OTAN Organizac in del Tratado del Atlntico Norte Pg. pgina; page Par. prrafo; paragraph PASIL Proceedings of the American Society of International Law PMA Programa Mundial de Al imentos P N U D Programa de las N a c i o n e s Unidas para el Desarrollo PNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente RGADI Recuei l des Cours de l 'Acadmie de Droit International

de La Haye REDI Revista Espaola de D e r e c h o Internacional Reports (ICJ) Reports of Judgements , Advisorv Opin ions and Orders

of the International Court of Justice RGDIP Revue Genra le de Droit International Public RIAA Reports of International Arbitral Awards RID Rivista di Diritto Internazionale RUDI Revista Uruguaya de D e r e c h o Internacional SDN Soc iedad de las Nac iones SEATO South East Asia Treaty Organization. Organizacin del

Tratado de l Sudeste Asitico TLAR Tratado Interamericano de Asistencia Recproca UA U n i n Africana UE U n i n Europea UIT LTnin Internacional de Te lecomunicac iones U N C I O U n i t e d Nat ions C o n f e r e n c e for the International Orga-

nization. Conferenc ia de las Nac iones Unidas para la Or-ganizacin Internacional

U N C T A D Conferenc ia de las Nac iones Unidas sobre Comerc io y Desarrollo. U n i t e d Nat ions C o n f e r e n c e on Trade and D e v e l o p m e n t

UNEF U n i t e d Nat ions Emergency Forc. Fuerza de Emergen-cia de las Nac iones Unidas

U N E S C O U n i t e d Nat ions Educational, Scientifc and Cultural Or-ganization. Organizacin de las Nac iones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura

UNICEF U n i t e d Nat ions Children's Fund. F o n d o de las Nac iones U n i d a s para la Infancia.

U N T S U n i t e d Nat ions Treaty Series. Recopi lac in de Tratados de N a c i o n e s Cnidas

U P U U n i n Postal Universal URSS U n i n de Repblicas Soviticas Socialistas YBUN Yearbook of the U n i t e d Nat ions

PALABRAS PREVIAS

Cuando concluya la Segunda parte de este texto, lo que confo ocurra durante el curso del 2008, habr culminado una etapa de mi vida dedicada al derecho internacional. En estos ltimos ms de cuarenta aos he tenido la suerte y el privilegio de que todas mis actividades profesionales, bajo distintas responsabili-dades, hayan estado directamente relacionadas con esa discipli-na. He enseado derecho internacional en universidades chile-nas y de otros pases, he tenido la oportunidad de servir y representar a mi pas en la diplomacia y de fungir como funcio-nario internacional, as como de pertenecer a rganos encarga-dos de la codificacin y desarrollo progresivo del derecho inter-nacional, todo lo cual me ha permitido seguir de cerca el impresionante desarrollo que ste ha experimentado en las cua-tro ltimas dcadas.

Al escribir estas lneas no puedo dejar de evocar a quienes con-tribuyeron decisivamente a hacer posible las diferentes activida-des acadmicas y profesionales que me ha correspondido desempear. Quiero, en ese sentido, recordar especialmente a Julio Rui/ Bourgeois, quien al asumir con bros de renovacin la Direccin de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, a comienzos de los aos sesenta, cuando comen-zaba mi carrera acadmica como ayudante de derecho constitu-cional, me dio persuasivos argumentos para que decidiera dedicarme al derecho internacional y puso sus mayores empeos para que se me concediera una beca de postgrado a fin de que lo estudiara en Italia. Para quien, como fue mi caso, tuvo la opor-

1 1 I N I K N T I U J U R I D I C A u l L.HILT

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

tunidad posteriormente de imbuirse en la prctica internacional, la formacin terica que recib de grandes maestros italianos, que me motivaron siempre a encontrar primero el fundamento de las instituciones jurdicas internacionales, ha sido un factor impor-tante en mi formacin. Por ello, al ensear despus el derecho internacional he procurado que el estudio de sus diferentes ma-terias comprenda tanto su fundamento terico como su expre-sin en la realidad de la prctica internacional.

Debo tambin expresar mi reconocimiento a Gabriel Valds, quien como Ministro de Relaciones Exteriores, cuando me de-sempeaba como profesor de derecho internacional pblico en la Universidad Catlica de Valparaso, me design, a comienzos de 1966, Asesor Jurdico de la Cancillera, confindome a los 28 aos de edad una de las ms altas responsabilidades jurdico-in-ternacionales del pas y me otorg la oportunidad de represen-tar a Chile en la elaboracin y adopcin de las normas de derecho internacional que estaban surgiendo en esa poca, como el dere-cho de los tratados, los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados y el derecho del mar. Quiero agradecer de igual modo a Andrs Aguilar, destacado jurista venezolano, quien como Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1977, cuan-do enseaba Relaciones Internacionales y Derecho Internacional en dos universidades de Caracas, promovi mi designacin como Secretario Ejecutivo de la referida Comisin, dndome la opor-tunidad de participar en una tarea llena de apasionantes desafos que coincidi con uno de los cambios ms significativos de esta disciplina, cual es el comienzo del desarrollo del derecho inter-nacional de los derechos humanos. Expreso asimismo mi grati-tud a Patricio Aylwin, quien como Presidente de Repblica en 1990, al recuperar Chile la democracia, me confiri el honor de ser Subsecretario de Relaciones Exteriores, permitindome as participar activamente en la reinsercin internacional de Chile y en la adopcin de reglas y principios de derecho internacional que surgieron al inicio de la postguerra fra.

Tambin me ha correspondido estos aos ejercer otras fun-ciones y responsabilidades en el campo internacional, la ltima de las cuales lo es en materia de desarme nuclear y no prolife-racin de las armas de destruccin masiva, temas de creciente

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I 1 2

PAIABRAS ['REVIAS

importancia en el actual derecho internacional. Durante todos esos aos, cuando cumpla esas funciones y actividades, nunca abandon el ejercicio de la enseanza del derecho internacio-nal, ya fuera en cursos regulares, como los que impart en tres Facultades de Derecho chilenas o a travs de cursos, seminarios y conferencias que dict en diversos pases.

He tenido la oportunidad en estos aos de ser testigo y, en algunas ocasiones, protagonista -secundario, desde luego- de la profunda transformacin y vertiginosa expansin del derecho internacional. Estas experiencias inevitablemente, en alguna medida, estn presentes en buena parle de este libro. Mi afn, no obstante, ha sido que ste pueda recoger de la manera ms fiel y actualizada posible las normas y prcticas que constituyen el derecho internacional del siglo XXI.

Para ello he procurado exponer cada una de las materias que comprende su estudio a nivel de licenciatura con riguro-sa objetividad y tal como se manifiesta en la prctica, precedi-do de los antecedentes que permitan una mejor comprensin del asunto objeto del estudio. En aquellos asuntos susceptibles de provocar controversias, me ha parecido conveniente dar a conocer mi opinin personal o adelantar un juicio de valor, pero slo despus de que el lector haya recibido los antece-dentes pertinentes del asunto que le permitan coincidir o dis-crepar de mi parecer.

En el siglo XXI gran parte del derecho internacional vi-gente consta en tratados. De ah el nfasis que he puesto en exponer y desarrollar las diferentes materias a travs de los correspondientes instrumentos convencionales, aunque tam-bin para su explicacin e interpretacin haya recurrido a la jurisprudencia de los tribunales internacionales, especialmen-te de la Corte Internacional de Justicia, a ejemplos de la prc-tica in t e rnac iona l y a la doc t r ina prevaleciente , d a n d o preferencia, si es el caso, a los autores latinoamericanos, sin desconocer el innegable aporte que tienen los autores euro-peos, norteamericanos o de otras regiones. A falta de un tra-tado que rija una institucin o una materia, he utilizado la costumbre internacional cuando sta ha sido aceptada como tal, dando preferencia dentro de ella a los proyectos de artculos adoptados por la Comisin de Derecho Internacional. Es el

13 El. I U R I D I C A (HLfHii


caso, por ejemplo, en esta parte del libro, de los proyectos rela-tivos a los actos unilaterales de los Estados, la sucesin de Esta-dos en materia de nacionalidad y de ta proteccin diplomtica, as como en el siguiente tomo, de los proyectos relativos a la res-ponsabilidad internacional del Estado, asuntos en los cuales, a falta de un tratado, el criterio de la CDI aparece como el ms cierto para exponer cul es el derecho aplicable.

Este libro fue elaborado en dos etapas. La primera de ellas, que comprende los cinco primeros captulos, fue redactada en la parte que corresponde al derecho de los tratados, en Chile, recogiendo un curso que dict en la Academia Diplomtica "An-drs Bello", una vez que fue adoptada la Convencin de Viena de 1969; luego las otras materias introductorias al derecho in-ternacional las escrib en 1976 y 1977, mientras me encontraba en Venezuela, habindose publicado esa primera parte en Cos-ta Rica en 1979, a la que sigui una segunda edicin en 1992, estando ambas ediciones actualmente agotadas. En esta ocasin he actualizado esos primeros cinco captulos incorporando he-chos y situaciones posteriores y la jurisprudencia ms reciente de la Corte Internacional de Justicia. En los captulos cuarto y quinto he introducido referencias al derecho constitucional de Chile, incluyendo los aspectos derivados de la reforma constitu-cional de 2005.

La segunda parte, que comprende los captulos sexto al de-cimocuarto, la he escrito en Mxico a partir de 2004, aprove-chando las ventajas que existen en este pas para investigar y obtener la informacin y documentacin necesarias para escri-bir una obra como sta.

En la preparacin y redaccin de este libro estoy en deuda con muchas personas. En primer trmino, con los que me esti-mularon a escribirlo y me alentaron a proseguirlo en momen-tos de vacilaciones. Tambin lo estoy con los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y de la Secretara de Relaciones Exteriores de Mxico, as como los de las Secre-taras Generales de Naciones Unidas, de la OEA y de otras or-ganizaciones internacionales que me proporcionaron documen-tos e informaciones.

Un especial reconoc imiento m e r e c e n aquel los amigos a quie-nes les solicit que leyeran de terminados captulos o s ecc iones

ed i tok i u I U R I D I C A ni t mn 14

PALABRAS PREVIAS

relativas a materias en las que son especialistas o poseen una am-plia versacin. Algunos as lo hicieron y, aunque no me formu-laron observaciones, el hecho de que no me sealaran la existencia de errores es un motivo de alivio para m. En ese sen-tido agradezco a Jos Luis Cea y Ana Mara Garca, destacados constitucin alistas, a quienes les di a conocer las correspondien-tes secciones de los captulos cuarto y quinto, que inciden en el derecho constitucional de Chile; a los funcionarios de la OEA Jean Michel Arrighi y Edith Mrquez, profundos conocedores del sistema interamericano, quienes leyeron el captulo undci-mo, que trata precisamente sobre la OEA; y a Elena del Mar Ciar-ca Rico, profesora de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Mlaga, quien tuvo la amabilidad de leer algu-nas secciones de los tres ltimos captulos.

Por su parte, el distinguido diplomtico uruguavo v Presiden-te de la Comisin de Cuotas de Naciones Unidas, Bernardo Grei-ber, me dio tiles informaciones sobre cmo se elabora el presupuesto de esa organizacin y me formul algunas obser-vaciones respecto a esa materia en el captulo noveno. Alvaro Arvalo, Alfredo Labb e Ignacio Llanos, meritorios funciona-rios de la Misin Permanente de Chile ante Naciones Unidas, me proporcionaron importantes informaciones relativas al pro-ceso de reforma de Naciones Unidas y me formularon valiosos comentarios en lo que respecta al captulo dcimo. En lo que respecta al captulo duodcimo, que trata sobre el lugar del in-dividuo en el derecho internacional, Aldo Monslvez, profesor de Derecho Internacional Pblico y Privado, me hizo entrega de documentos e informaciones sobre la nacionalidad y la con-dicin de los extranjeros, y Ricardo Mndez Silva, profesor del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nac io-nal Autnoma de Mxico, me brind su cooperacin el relacin al Caso Avena. Cristina Cerna, actual funcionara de la Secreta-ra de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la seccin del captulo decimotercero que trata sobre la protec-cin de los derechos humanos por el sistema interamericano, me corrigi algunas imprecisiones que contena el texto que le haba enviado v me hizo valiosas sugerencias, algunas de las cua-les incorpor al texto. En el captulo decimocuarto, relativo a la responsabilidad penal internacional del individuo, el profesor

15 f n n i i.ii J U R I D I C A DE u i i l l


de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alf redo Etche-berry me hizo el favor de leer las tres primeras secciones de ese captulo y formularme comentarios apropiados. Tambin en la ltima seccin de ese captulo, que versa sobre la Corte Penal Internacional, el actual Director de Asuntos Jurdicos del Minis-terio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, me propor-cion algunos importantes antecedentes, especialmente en relacin a la situacin de Chile con respecto a ese tribunal. Con todo, debo expresar que la responsabilidad por todo lo que se contiene en el libro es exclusivamente ma.

En la preparacin de este libro hay dos personas, ambas fun-cionaras de la Secretara General del OPANAL, con las cuales tengo un especial motivo de gratitud. Guadalupe Menchoro, mi secretaria, quien con la eficiencia y paciencia que la caracteriza mecanografi el texto, y Jessica Miao, quien me ayud a en-contrar en Internet una buena parte de los documentos e in-formaciones que en l se contienen. De ms est decir que esa colaboracin de estas dos competentes funcionaras me la pro-porcionaron una vez cumplidas sus obligaciones con el OPANAL.

Por ltimo, no puedo dejar de agradecer a Pa, a quien por el empeo que puse por escribir este libro la priv en estos lti-mos tres aos de compartir muchas tardes y fines de semana del descanso y esparcimiento que merecamos. A ella y a mis hijos dedico este libro.

EVC

Enero de 2007

m i T O k i A i . J U R I D I C A D I C H I I H 1 6

CAPTULO PRIMERO

I N T R O D U C C I N AL DERECHO INTERNACIONAL

Seccin I

NOCION Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Denominacin

El trmino "derecho internacional" "hilernational law'- fue em-pleado por primera vez por el filsofo y jurista britnico Jeremas Bentham en 1780. Con anterioridad, esta rama del derecho era conocida como "derecho de gentes," expresin que provena del jus geniium del derecho romano y que posteriormente, en la Edad Media, pas a designar al derecho comn a los diferentes pue-blos, de donde lo extrajeron los fundadores de esta disciplina.1

La expresin "derecho de gentes" prevaleci hasta las pri-meras dcadas del siglo XIX e incluso hasta ahora se la suele emplear a veces como sinnima del derecho internacional. Es significativo al respecto que el primer libro sobre la materia en Amrica Latina, del que es autor el venezolano-chileno Andrs Bello, publicado en Santiago en 1832, se titulara precisamente Principios de Derecho de Gentes, pero en ediciones posteriores pas a denominarse Principios de Derecho Internacional.

1 Sin embargo, algunos de esos fundadores, como Vitoria y Surez, supieron distinguir entre un jus geniium, propiamente tal, y un jus nter gentes, como dere-cho especficamente aplicable a las relaciones de los Estados entre s. No obstan-te, esa distincin posteriormente no prosper.

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Algunos autores ms modernos, sin propiciar necesariamente el abandono del trmino derecho internacional, han sealado que a esta ciencia jurdica se la podra caracterizar mejor con otras expresiones. .As, Phillip Jessup se refiere a un "derecho transnacional",2 James Brierly emplea las expresiones "derecho de las naciones",3 C, Wilfred Jenks utiliza la denominacin "de-recho comn de la humanidad",4 y Kotaro Tanaka opta por el trmino "derecho mundial"."

Con todo, el trmino derecho internacional (international law) para denominar esta disciplina ha quedado consagrado en la prc-tica, designndosele en las principales otras lenguas romances como "divil international," "diritto xntenmxicmaW y "dimto internacional".

2. Concepto de derecho internacional pblico

La definicin ms difundida del derecho internacional pblico es aquella en que se seala que ste regula las relaciones entre los Estados independientes.

Sin embargo, aunque esa definicin no es enteramente inexacta, ella es manifiestamente incompleta, ya que el derecho internacional, adems de regir las relaciones entre los Estados, regula la situacin de otros sujetos de este ordenamiento jurdi-co, como la Santa Sede y las organizaciones internacionales e incluso, en determinadas circunstancias, los individuos pueden ser destinatarios de sus normas. De ah que los Estados, si bien continan siendo los principales sujetos del derecho internacio-nal, ya no son los nicos.

Por otra parte, el creciente campo de actividades y asuntos que son regulados por el actual derecho internacional hacen imposible caracterizarlo por las materias que pueden ser objeto de esta disciplina,

- P. Jessup. Transnational Law. New Haven, 19:56. * J. Brierly. The Law ofNations. Oxford, 1963. * C. W. Jenks. The common Law of Mankind. London, 1964. '' K. Tanaka. "Du droit international au droit mondial" en Eludes furidiques

ojjertrs a Juillot de la Morandme. Pars, 1964. '' Adems de los muchos manuales y tratados de derecho internacional pbli-

co de la primera mitad del siglo XX que adoptan esa definicin u otra similar, ese mismo concepto ha sido utilizado por la antigua Corte Permanente de Justicia In-ternacional en el asunto del Lotus. CPJI Serie A. N" 10. Pg. 18.

t m i o k i A L J U R I D I C A ' n s c h k i 1 8

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Parece por ello preferible definir al derecho internacional pblico, ms que por los sujetos obligados o el objeto regulado, por el procedimiento de elaboracin de sus normas.7 En este sentido, cabra definirlo como el conjunto de normas que, crea-das mediante procedimientos apropiados por dos o ms Esta-dos o por la comunidad internacional en su conjunto, tienen un carcter jurdico vinculante para sus destinatarios.

As conceptualizado, el derecho internacional pblico est formado por todas aquellas normas, cualquiera que sea su con-tenido, que por proceder de una fuente propia del derecho in-ternacional -principalmente tratados, costumbres o principios generales de derecho- han adquirido en un determinado mo-mento el carcter de jurdicas, esto es, de obligatorias para los Estados, las organizaciones internacionales y dems destinatarios de esas normas, incluyendo, en ciertos casos, a los individuos.

3. Derecho internacional pblico y derecho internacional privado

El derecho internacional pblico debe distinguirse del derecho internacional privado, toda vez que el contenido, fuentes y m-todo de uno \ otro son diferentes.

Mientras el derecho internacional pblico es un derecho ma-terial que regula situaciones substantivas, el derecho internacio-nal privado tiene un carcter formal, ya que su funcin consiste principalmente en solucionar conflictos de leyes en los casos que frente a una determinada situacin en la que intervienen uno o ms elementos de orden extranjero existan varias legislaciones concurrentes. As, por ejemplo, un italiano, domiciliado en Chi-le, con cnyuge e hijos chilenos, fallece dejando bienes en Italia, cul legislacin - la chilena o la italiana- deber aplicarse en lo que respecta a la sucesin? De ese modo, el derecho internacio-nal privado no proporciona la solucin de fondo al problema, sino indica en cul legislacin nacional ella debe encontrarse.

7 Este mtodo ha sido utilizado tambin, entre otros autores, por E. Sm en 'Sur la dfinition du Droit des Gens", RGDIP. 1960. Pg. 770; E. Hambro, "The re la don between International I u\ and Conflict Law" en RCADI. Vol. 105. 1962; H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires, 1965. Pg 172; A. Miaja de la Muela. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Madrid, 190N. Pg. 34; y J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Internacional Pblico y Oiganizaciu-nes Internacionales. Madrid, 1998. Pg. 47.

1 9 m i H l I R D i V . h u


Las reglas del derecho internacional privado, contrariamente a las del pblico, se contienen en lo fundamental en las legisla-ciones internas de cada Estado, aunque tambin dichas reglas pueden codificarse en tratados o convenciones internacionales a fin de lograr su unificacin, como ha sucedido con las Con-venciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, el Cdigo de Bustamante de 1928 y con diversas convenciones in-teramericanas de derecho internacional privado que, a partir de 1975, se han venido celebrando y de los que son partes varios Estados americanos.

En lo sucesivo, salvo indicacin en un sentido contrario, cuando nos refiramos al derecho internacional se entender que lo hacemos al derecho internacional pblico.

4. Derecho internacional general y particular

Dentro del derecho internacional cabe distinguir al derecho in-ternacional general, llamado tambin comn, del derecho in-ternacional particular o regional. El primero est formado por las normas que son vlidas o pueden llegar a serlo para todos los Estados del mundo. En cambio, el particular o regional com-prende slo las normas que se aplican a un nmero ms o me-nos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a una misma regin geogrfica.

El derecho internacional general, estrictamente, est cons-tituido nicamente por normas consuetudinarias universales o principios generales de derecho, aunque en la actualidad la Car-ta de las Naciones Unidas, de la que son partes prcticamente todos los Estados del mundo, puede tambin considerrsela un tratado universal. Asimismo, otros tratados pueden tambin ser considerados generales. Sin peijuicio de que, en cuanto tales, esos tratados slo rijan para los Estados que son parte de ellos, dichos tratados, por el tipo de disposiciones que contienen o por-que sus normas fueron codificadas mediante un consenso de la comunidad internacional, pueden ser considerados para los que no son partes de ellos como expresivos de principios generales de derecho internacional o de costumbres internacionales y, en ese carcter, obligar a esos Estados, como es el caso, por ejem-plo, de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre Rela-ciones Diplomticas y Consulares, respectivamente.

i m r o R i M J U R I D I C A n r CHIN 20


Por su parte, el derecho internacional particular est forma-do por los tratados bilaterales o multilaterales celebrados por un grupo de Estados y por las normas consuetudinarias aplicables en una determinada regin geogrfica.

En la actualidad, a medida que la interdependencia y la glo-balizacin a escala mundial se han ido haciendo ms evidentes, el derecho internacional tiende cada vez ms a regular sus asun-tos mediante normas generales o comunes, no obstante lo cual hay que destacar que en Amrica Latina surgi un derecho in-ternacional con caractersticas e instituciones propias, algunas de las cuales, como el asilo diplomtico, subsisten todava como derecho regional.

5. Carcter jurdico del derecho internacional

El carcter eminentemente jurdico que posee el derecho inter-nacional resulta al reunir ste los elementos propios de todo sis-tema normativo y de la comprobacin de que, en la prctica, sus normas son observadas por los Estados como categoras ju-rdicas. El derecho internacional es, pues -valga la redundan-cia- derecho y no moral, poltica o cortesa internacionales.

Si bien sus vinculaciones con la moral internacional son evi-dentes, el derecho internacional se diferencia de ella en cuan-to a su contenido, fuentes y organizacin de las sanciones. Aunque estas ltimas, en el estado actual de las relaciones in-ternacionales, no tienen siempre la eficacia que poseen las san-ciones impuestas por el derecho interno, de todas maneras, la infraccin a una norma de derecho internacional trae normal-mente consigo, a modo de sancin, la obligacin jurdica de reparar las consecuencias de tal infraccin, lo que no sucede cuando un Estado ha dejado de cumplir un deber meramente moral.

Tambin debe distinguirse el derecho internacional de la poltica internacional, aunque, al igual que lo que sucede en el derecho interno, la influencia de sta sea muchas veces deter-minante en la formacin de aqul. En todo caso, la poltica in-ternacional, en cuanto ciencia, estudia las actuaciones de los Estados tal como stas se manifiestan, independientemente de las consideraciones de justicia, mientras que el derecho inter-nacional constituye un conjunto de normas obligatorias a las

21 IDIIOKIAL J U R I D I C A IM CHILE


cuales los Estados y dems destinatarios de este ordenamiento jurdico deben adecuar su conducta.

Tampoco debe confundirse esta disciplina con la cortesa in-ternacional o comitas gentium, la que consiste en los meros usos o prcticas que los Estados adoptan por razones de recproca conveniencia y que, por lo tanto, no son derecho, al faltar la con-viccin jurdica de su obligatoriedad, como es el caso de ciertos actos de protocolo o ceremonial. Sin embargo, nada obsta a que con el tiempo una cortesa se transforme en una regla de dere-cho internacional si los Estados llegan a tener el convencimien-to de que estn ya no ante una cortesa internacional, sino frente a una norma consuetudinaria de derecho que deben acatar, como histricamente sucedi con las inmunidades y privilegios diplomticos, que comenzaron siendo una cortesa para trans-formarse luego en una norma de derecho.

El carcter jurdico del derecho internacional se manifiesta al reunir ste los elementos necesarios para ser considerado un sistema normativo autnomo. Desde luego, posee una autoridad revestida de la competencia necesaria para elaborar normas ju-rdicas, por mucho que en la generalidad de los casos esa auto-r idad est cons t i tu ida por qu ienes en defini t iva se vern obligados a cumplir la norma. En efecto, la norma no deja de tener un carcter jurdico por el hecho de que la autoridad que la crea se identifique con quienes deban observarla; ello suce-de incluso en el derecho privado interno con ciertos contratos regidos por la autonoma de las voluntades.

Por otra parte, el carcter jur d ico del derecho interna-cional se comprueba en la prctica misma, en la que los Es-tados, tanto en sus relaciones recprocas como internamen-te, acatan sus disposiciones. En el plano de sus relaciones internacionales, ios Estados lo invocan en sus peticiones o sus controversias y tienen el convencimiento de que no pueden sustraerse del cumplimiento de sus normas. De hecho, las vio-laciones que en la actualidad se producen al derecho inter-nacional son escasas y en casi todas ellas se trata de asuntos a l tamente determinados por consideraciones polticas. Inter-namente , los Estados suelen adecuar su legislacin para evi-tar transgredir las normas internacionales; los tribunales na-cionales lo aplican como parte de su respectivo ordenamiento

EDITORIAL J U R I D I C A DECH1LF 22


jur d ico nacional y no son pocos los Estados que en su pro-pia Constitucin han hecho un formal reconocimiento a la validez de sus normas. En suma, la prctica nos confirma que el de recho internacional funciona como un verdadero orden jur dico.

Seccin II

LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

6. La juncin legislativa

Dentro de un Estado, la funcin creadora del derecho es reali-zada por rganos centralizados y permanentes que legislan de manera ms o menos general y abstracta para toda la nacin o una parte de ella. En la creacin de una norma jurdica no par-ticipan formalmente las personas que sern sus destinatarias. Lo normal es que a los particulares se les imponga la norma, salvo en ciertos casos excepcionales en que participan en ella, como sucede en algunos contratos regulados exclusivamente por la autonoma de las voluntades.

En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad interna-cional, en la cual la funcin legislativa presenta aqu dos parti-cularidades: su descentralizacin y el importante papel que desempea la voluntad de los Estados en el proceso de creacin de la norma.

En lo que respecta a la descentralizacin, debe observarse que el derecho internacional no cuenta an con un rgano le-gislativo central. Lo que ms se asemeja a ello es la Asamblea General de las Naciones Unidas; pero la gran mayora de sus re-soluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerza vinculatoria. Cabe tambin observar que en los ltimos aos el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado a asumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones le-gislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.

A su vez, el carcter voluntario del proceso de creacin nor-mativa es consecuencia de la descentralizacin internacional. Pue-de, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se

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DERECHO INTERNACIONAL PBI ICO

encuentran obligados frente a una n o r m a jurdica a menos que hayan concurrido con su voluntad a la formacin de ella. Este ca-rcter voluntario del derecho internacional queda de manifiesto en el derecho convencional, el cual constituye la principal fuen-te del derecho internacional. En efecto, los tratados generalmen-te slo obligan a los Estados que son parte de ellos. Tambin tiene un carcter voluntario el derecho consuetudinario, porque la cos-tumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tcito, por re-gla general exige la conducta coincidente de un cierto nmero de Estados con cuyo concurso ella se va formando.

Sin embargo, hay excepciones a ese carcter voluntario que ofrece el derecho internacional. Entre esas excepciones pueden sealarse las siguientes:

a) Ciertos tratados se imponen a terceros que no son partes de ellos. As, el artculo 2 N 6 de la Carta de las Naciones Uni-das, recogiendo el principio de indivisibilidad de la paz, decla-ra que la Organizacin tiene poderes respecto de todos los Estados, incluso para los que no son miembros de la Organiza-cin, tratndose de asuntos que afectan a la mantencin de la paz y seguridad internacionales;

b) La costumbre internacional suele obligar a todos los Es-tados, incluso a los que no la han reconocido o participado en su formacin. Ello se percibe, por ejemplo, en los casos de los nuevos Estados que nacen despus de establecida una costum-bre internacional, la que, sin embargo, generalmente acatan;

c) Ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacio-nales, al ser aprobadas por un quorum determinado, pasan a ser obligatorias para los Estados que componen esa organizacin, aun-que no hayan participado en la votacin o incluso hayan votado en contra. Por ejemplo, el artculo 25 de la Carta de las Naciones Unidas establece que las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias para todos los Estados miembros de las Naciones Unidas. De igual modo, ciertas decisiones adoptadas por organi-zaciones comunitarias o de integracin pueden tambin ser obli-gatorias para todos los Estados miembros de esa organizacin.

7. La Juncin ejecutiva

En el ordenamiento interno, la funcin ejecutiva est entrega-da a un rgano central cuya funcin consiste esencialmente en

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INTRODUCCION AL DERECHO INTERNA( :]< >N.\

obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defec-to. asegurar la efectiva aplicacin de las sanciones correspondien-tes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepcio-nes, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos se entrega al propio interesado, como es el caso de la legtima de-fensa.

El orden internacional, en cambio, carece de un rgano eje-cutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Esta-do lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos. Resulta as que lo que constituye una excepcin en el orden in-terno, es la regla general en el derecho internacional. Adems de la utilizacin de la legtima defensa en caso de ataque arma-do -nico caso en que el derecho internacional autoriza a un Estado a usar la fuerza en las relaciones internacionales- los Es-tados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y res-petar sus derechos. Entre esas medidas cabe sealar el retiro de los agentes diplomticos o la ruptura de relaciones diplomti-cas con el Estado infractor; la suspensin del cumplimiento de un tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado de cumplir; el no reconocimiento de una situacin surgida en vio-lacin al derecho internacional, etc.

Pero un sistema jurdico organizado no puede descansar so-bre la base exclusiva de la aplicacin de estas sanciones inorg-nicas administradas por los propios lesionados. De ah que hayan surgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio de la funcin ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sen-tido han sido los llamados tratados de garanta, de acuerdo a los cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a va-rios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto, v, en caso de que ste se desconozca, deban hacer cumplir el tratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esos tratados de garanta, sin embargo, son poco frecuentes en la ac-tual prctica internacional. Uno de los pocos casos que pueden citarse al respecto es el del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942, entre Per y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil, Chile y Estados Unidos de Amrica.

Otra forma ms eficaz son los sistemas de seguridad colecti-va. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fue el Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero

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insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Car-ta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centrali-zacin queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas al Consejo de Seguridad en el Captulo VII, las que fundamental-mente disponen que el Consejo de Seguridad puede determi-nar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o un acto de agresin, pudiendo dicho Consejo adoptar las medi-das que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que, segn el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza ar-mada.

Otra manifestacin de la tendencia a centralizar el ejercicio de la funcin ejecutiva se encuentra en el mecanismo previsto en la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de las sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al res-pecto, el artculo 94.2 establece que si una de las partes en el litigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra puede re-currir al Consejo de Seguridad a fin de que ese rgano obtenga su cumplimiento.

8. La funcin judicial

En el derecho interno esta funcin corresponde a tribunales per-manentes, establecidos mediante una ley. La funcin judicial nacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obliga-toriedad de la jurisdiccin y lajerarquizacin de las diversas ins-tancias judiciales.

En el actual derecho internacional, el principio bsico con relacin a la jurisdiccin es que sta slo es obligatoria cuando los Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, no se puede demandar a un Estado si ste no ha aceptado la juris-diccin del tribunal. Ahora bien, los Estados pueden otorgar competencia a un tribunal internacional de las siguientes ma-neras:

a) Mediante un tratado que establece el rgano judicial. Ese tratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse an-tes o despus que suija el litigio;

b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunal internacional mediante la llamada "clusula facultativa de juris-diccin obligatoria", la que consiste en que un Estado declara que reconoce como obligatoria ipso fado y sin necesidad de con-

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venio especial, la jurisdiccin del tribunal, como acontece, por ejemplo, con la Corte Internacional de Justicia o con la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En cuanto al elemento de jerarquizacin, propio de los r-ganos jurisdiccionales del derecho interno, ella no existe respec-to de los tribunales internacionales, los que son independientes y autnomos entre s. Por lo general, entre ellos 110 existe nin-guna coordinacin orgnica y de ah que sus sentencias no ad-miten otros recursos que los que pueden ejercerse frente al tribunal que las pronuncia. Los fallos generalmente son de ni-ca instancia, por lo que no son susceptibles de apelacin. En el caso de la Corte Internacional de Justicia, su Estatuto slo ad-mite, en calificadas circunstancias, los recursos de interpretacin y revisin.

Serrin III

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

9. Consideraciones generales

El fundamento del derecho internacional puede ser explicado desde dos puntos de vista: el de su existencia y el de su obliga-toriedad o, lo que es lo mismo, intentando responder a las inte-rrogantes de por qu existe? y de por qu obliga?

En realidad esas interrogantes no son propias slo del dere-cho internacional y ms bien pertenecen a la sociologa jurdi-ca y a la filosofa del derecho, respectivamente.

El problema de la existencia u origen del derecho interna-cional, como se expres, es de orden sociolgico y no ofrece mayores dificultades. Puede sealarse que existe un derecho in-ternacional en razn de la existencia de la comunidad interna-cional, en la cual coexisten unidas polticas diferentes que requieren entrar en una mutua relacin. No pueden concebir-se, hoy en da, Estados aislados que sean autosuficientes. Esta necesidad de comunicarse con otros Estados, de comerciar, pac-tar, enviarse recprocamente representantes, resolver las dispu-tas que sutjan y de formar entre ellos otras agrupaciones para un beneficio comn, generan vnculos de tal entidad que de-

2 7 n n uii ' i .M l l J I l i n i C A i>! a u u


ben ser regulados por normas, las que precisamente constitu-yen el derecho internacional.

Pero el principal problema, en lo que respecta a la funda-mentacin del derecho internacional, consiste en determinar por qu tales normas obligan y deben ser acatadas por los Esta-dos. Es este un asunto de mayor complejidad y en el cual no ha habido criterios coincidentes.

Para los internacionalistas clsicos -principalmente Vitoria, Surez, Vsquez de Menchaca, Grocio, Puffendorf, Wolff y Vat-tel- el fundamento de la validez del derecho internacional, como la de todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Para es-tos autores, iniciadores del derecho internacional, estaba en la naturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuas aceptasen un orden normativo superior al cual deban ajustar su conducta.

El gran mrito que tuvo esta explicacin acerca de la vali-dez del derecho internacional fue haber contribuido a su gesta-cin y fndamentacin inicial. Sin embargo, en la medida en que se fueron intensificando las relaciones entre los Estados, las explicaciones basadas tan slo en el derecho natural se fueron haciendo cada vez ms insuficientes para explicar la obligato-riedad del derecho internacional.

Surgen as doctrinas ms modernas que intentan explicar el fundamento del derecho internacional desde otros puntos de vista. Bsicamente esas doctrinas pueden clasificarse en dos gru-pos o corrientes: las que sostienen como fundamento la volun-tad de los Estados, denominadas genricamente teoras volun-taristas, y aquellas que trascienden la voluntad de los Estados, a las cuales, en general, puede designrselas como teoras objeti-vas. Entre las primeras cabe sealar: a) la doctrina de la autoli-mitacin; b) la de la delegacin del derecho interno; c) la de la voluntad comn de los Estados, y d) la de la voluntad de la co-munidad internacional.

Por su parte, las principales teoras objetivas que explican el fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fue-ra de la voluntad de los Estados son: a) la basada en la norma Pacta sunt servanda; b) la sociolgica jurdica; c) la normativista, y d) la jusnaturalista.

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10. La doctrina de la autolimitacin

Aunque pueden encontrarse antecedentes de la doctrina de la autolimitacin en el pensamiento de Hegel y de Ihering, esta explicacin del fundamento del derecho internacional encuen-tra en el constitucionalista alemn Georg Jellinek su principal expositor.

Segn Jellinek, el Estado, como ente plenamente soberano, no puede someterse a una voluntad superior, sin dejar de ser tal. Si llega a obligarse en el plano internacional, lo hace en vir-tud de su propio inters y conveniencia, autolimitando su sobe-rana voluntad. Slo puede comprometerse a s mismo con el deber de respetar aquellas normas que ha contribuido a cu ai. El mismo Jellinek admite que un Estado tiene derecho a libe-rarse de las obligaciones contradas que juzgue contrarias a sus intereses.

Las consecuencias de esta doctrina son graves e inaceptables. Si el derecho internacional se basase exclusivamente en volun-tades estatales susceptibles de ser modificadas unilateralmente, perdera toda su obligatoriedad, amenazando as seriamente la estabilidad y seguridad de las relaciones internacionales.

11. Doctrina de la delegacin del derecho interno

Esta segunda explicacin de tipo vol un taris ta ha sido enuncia-da por el jurista alemn Max Wenzel.

Para Wenzel la Constitucin de todo Estado contempla dos modos de creacin de normas jurdicas: la ley, que constituye una declaracin unilateral de voluntad del Estado, y el tratado, el cual es el resultado de un acuerdo de voluntades con otro Es-tado. Si bien las leyes pueden ser modificadas o derogadas por otras leyes que dicte el Estado, los tratados, en cambio, para ser modificados o dejados sin efecto, requieren, conforme a la Cons-titucin, el acuerdo de voluntades de aquellos Estados que los han celebrado. Por lo mismo, la violacin de un tratado sera una infraccin a la Constitucin. De ese modo, esta doctrina fun-da las obligaciones internacionales de los Estados en el derecho constitucional de cada uno de ellos.

La explicacin de Wenzel resulta tan inadecuada como la de Jellinek para fundamentar el derecho internacional, toda ve/ que

29 i ni iiiriai JURIDICA ol i iu11


la obligatoriedad de ste queda igualmente basada en la volun-tad unilateral del Estado, el cual podra desligarse de sus com-promisos internacionales modificando su Constitucin. Por lo dems, la prctica internacional desmiente plenamente que los compromisos internacionales de los Estados surjan de lo que dis-pongan sus respectivos ordenamientos constitucionales. Ello no slo ha sido categricamente rechazado por la jurisprudencia internacional, la cual ha expresado que "un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para des-vincularse de una obligacin internacional",8 sino por la propia actitud de los Estados, los cuales al producirse hondas transfor-maciones constitucionales en su interior, incluso cuando desapa-rece totalmente la Constitucin, han manifestado su propsito de continuar respetando las obligaciones internacionales con-tradas.

12. Doctrina de la voluntad comn de los Estados

El antiguo profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Berln Heinrich Triepel ha fundamentado la obligatoriedad del derecho internacional en la voluntad comn de los Estados, ya sea que sta se manifieste expresamente, como en los trata-dos, o tcitamente, como sucede con las costumbres internacio-nales.

Segn este autor, la nica fuente del derecho internacional es la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particular de un Estado, ni las leyes concordantes de varios Estados pue-den obligar a los otros Estados, jurdicamente iguales a ellos. Tan slo la voluntad comn de un gran nmero de Estados puede explicar la validez del derecho internacional.

A diferencia de Jellinek y de Wenzel, Triepel admite que un Estado una vez que ha manifestado su consentimiento no pue-de modificarlo sin el acuerdo de los otros pactantes. Dice al res-pecto Triepel:

D e s d e e l m o m e n t o en que una n o r m a ha s ido creada med iante un acuerdo, s lo p u e d e ser derogada med iante otro acuerdo , lo que sur-gi mediante la formac in de u n a voluntad c o m n s l o p u e d e des-

* CPJI. Serie A-B, N 44. Pg. 24.

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aparecer m e d i a n t e un cambio de la misma voluntad c o m n , nunca c o n el c a m b i o de una voluntad individual de las q u e formaban la vo-luntad c o m n . Ciertamente , la fuerza vinculante de la voluntad co-m n para la voluntad individual se basa en buena parte en que la voluntad individual no se ve, sin ms, frente a una voluntad ajena, ya que ella misma ha participado en su formacin; pero no es meramente la propia voluntad la q u e vincula en d e r e c h o internacional la volun-tad del Estado. La declaracin del cambio de voluntad hecha slo por un Estado no es, pues , suf ic iente para derogar para l la norma jur-dica promulgada antes c o n su aprobacin. 9

A pesar de que la doctrina de la voluntad comn de los Es-tados representa un progreso con respecto a las anteriores teo-ras voluntaristas, de todas maneras no resulta adecuada para fundamentar la validez del derecho internacional. Desde luego, la explicacin de que las costumbres internacionales constitu-yen un acuerdo tcito entre los Estados no resulta convincente. Pero ms importante an es la contradiccin lgica en que se incurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclu-sivamente en la voluntad comn de los Estados, sin precisarse el porqu de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez del derecho internacional, se da por sentada su existencia.

13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional

Como una variante de la explicacin de la voluntad comn de los Estados, el eminente jusinternacionalista Hersh LatUerpacht ha buscado en la voluntad de la comunidad internacional la fuerza obligatoria del derecho internacional. Para l, as como en el derecho interno debe observarse la voluntad del Estado, expresada en su Constitucin, leyes y costumbres, en el dere-cho internacional es la voluntad de la comunidad internacio-nal manifestada en las fuentes formales de creacin de las normas jurdico-intei nacionales, la que le confiere el carcter obligatorio al derecho internacional: voluntas civitalis maximue est servanda.

Segn expresa Lauterpacht:

'' H. Triepel. Volkenechl und Landesrecht. Leipzig. 1899. Pgs. 88-89. Textu tra-ducido al espaol en Oriol Casanovas y la Roda. Prcticas de Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1972. Pg. 31.

31 fDironJAL JURIDICA HKHIII


La hiptesis inicial en el derecho interno es que la voluntad del Esta-do debe ser obedecida, segn ella est expresada en la Constitucin o, en monarquas absolutas, en la voluntad del monarca. A modo de una mayor explicacin de esta hiptesis, se dice que la voluntad del Estado consta de las leyes debidamente promulgadas, de las costum-bres, tal como son aplicadas por sus tribunales, de la legislacin dele-gada, de las decisiones judiciales, y aun de los acuerdos privados que son convalidados por la ley. No hay razn por la cual la hiptesis ori-ginal en derecho internacional no debiera ser que la voluntad de la comunidad internacional deba ser obedecida. Podra decirse, a ttu-lo de una mayor explicacin, que aunque en muchos casos la volun-tad de la comunidad internacional deba ser deducida del mero hecho de su existencia, esto es, de la "razn de las cosas", los rganos


Lo dicho no significa que esta explicacin de la obligatorie-dad del derecho internacional no tenga evidentes mritos, so-bre todo si se considera que al tiempo de ser formulada por Lauterpacht -1933- la comunidad internacional no haba adqui-rido el grado de desarrollo, institucionalidad y representad vi dad que ella tiene actualmente. De ah que es explicable que juris-tas posteriores, como Wilfred Jenks,12 insistan en buscar el fun-damento del derecho internacional en la existencia de una comunidad internacional.

14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda

Esta doctrina ha sido expuesta principalmente por el italiano Dionisio Anzilotti, uno de los grandes maestros de derecho in-ternacional.

Para Anzilotti, la fuerza obligatoria del derecho interna-cional radica en el principio fundamental de que los Estados deben cumplir los pactos que han concluido, esto es: pacta sunt servanda, norma a la cual Anzilotti le atribuye "un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hipte-sis primera e indemostrable".1 3 Segn este mismo autor, el hecho de que la no rma pacta sunt servanda no sea suscepti-ble de una ulterior demostracin desde el pun to de vista ju-rdico:

No q u i e r e d e c i r q u e e l p r i n c i p i o no sea pos ible de ser demostra-do d e s d e o tros p u n t o s de vista ( t ico , po l t i co , etc . ) ; p e r o e l lo e s irrelevante c o n r e s p e c t o a la d i sc ip l ina q u e est basada en el estu-d i o de sus reglas. De l m i s m o m o d o , l a n o r m a const i tuc ional q u e i m p o n e o b e d i e n c i a a las r d e n e s del s o b e r a n o o de l par lamento es i n d e m o s t r a b l e d e s d e e l p u n t o de vista del o r d e n j u r d i c o , es in-d e p e n d i e n t e de las razones t icas , pol t icas e histricas sobre las cua les descansa la autor idad de un s o b e r a n o o de un p a r l a m e n t o d e t e r m i n a d o . N

- Vase especialmente, C.W. Jenks, "The will of the World Communitv as the basis of obligation in International Law", en Hommage d'une gnration de junstes au Prsident Bmdmant. Pars. 1960. Pgs.280-299.

n Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio Anzibtti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 4.r>.

11 Ibd.

I 'I fOll-U [ U R D I C A I H ' MILI


La norma fundamental pacta sunt servanda, prosigue despus Anzilotti:

Determina , en consecuenc ia , cules s o n las n o r m a s q u e f o r m a n un o r d e n a m i e n t o jur d ico d e t e r m i n a d o y les proporc iona unidad. Lo que dist ingue el orden jur d ico es que , en ese o r d e n internacional , e l prin-c ip io pacta sunt servanda no descansa, c o m o en el d e r e c h o interno , en u n a n o r m a superior: es ella misma la n o r m a suprema. 1 5

Al fundar el derecho internacional en esa norma suprema, la que constituye "el ordenamiento jurdico de la comunidad de los Estados", Anzilotti pretende conferirle un carcter metasi-co a su concepcin, por lo cual rechaza las explicaciones de tipo voluntarista, tanto de la teora de la autolimitacin del Estado, como de la voluntad comn de los Estados".

No obstante el mrito indiscutible que tiene esta doctrina, al intentar fundamentar el derecho internacional en una nor-ma suprema, superior a la mera voluntad de los Estados, aun-que sean stos quienes la hayan creado, la explicacin de Anzilotti no resulta del todo convincente y ofrece actualmente vacos insalvables.

Desde luego, en el actual derecho internacional, la norma pacta sunt servanda no tiene el carcter axiomtico y absoluto que le atribuye Anzilotti. Ella, por de pronto, se encuentra incorpo-rada al derecho internacional positivo como una de las reglas bsicas que regulan la comunidad internacional organizada. Ex-presamente ha sido reconocida, entre otros tratados internacio-nales, por el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas; por el artculo 18 de la Carta de la Organizacin de los Estados Ame-ricanos; y por el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

Tampoco se la puede considerar como una norma incondi-cional y absoluta, pues est sujeta a una serie de calificaciones. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por ejemplo, contempla una serie de disposiciones en virtud de las cuales se pueden legtimamente dejar sin efecto algunos trata-dos, lo cual demuestra que la norma pacta sunt servanda no se

11 Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio An-zilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 45.

Ih Ibd. Pg. 46.

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basta a s misma y que es necesario encontrar otra regla bsica que, sirvindole de fundamento a ella misma, a la vez pueda ca-lificar qu pactos deben cumplirse y cules son susceptibles de dejarse sin efecto.

Por otra parte, aun si se admitiera que la norma pacta sunt sewanda es idnea para fundamentar el derecho internacional convencional, ella no resulta capaz de explicar la validez de las otras fuentes de derecho internacional, como la costumbre in-ternacional o los principios generales de derecho, respecto de los cuales es inadmisible recurrir al subterfugio de que se trata-ra de acuerdos tcitos.

15. Doctrina sociolgica jurdica

El ilustre internacionalista francs George Scelle ha intentado fundamentar no slo la existencia u origen del derecho inter-nacional, sino, adems, su validez y obligatoriedad en conside-raciones extradas de la sociologa.

Para Scelle, la fuente del derecho internacional es la misma que la de cualquiera otra rama del derecho: es nica y radica en el hecho social Toda norma social o intersocial, nos dice:

Deriva de la ex igenc ia que se i m p o n e por s misma a los individuos, si no se respeta, si no se lleva a cabo la solidaridad del grupo, ste se desvanece y desaparece. La fuente del d e r e c h o internacional se des-prende de las re laciones internacionales . El carcter obligatorio del d e r e c h o internacional deriva as de la neces idad de esas relaciones, las q u e han sido orig inariamente indispensables para la vida de cada grupo y q u e han adquir ido por la divisin del trabajo, la fuerza de una neces idad biolgica.1 7

La doctrina sociolgica sustentada por Scelle, ciertamente, constituye un instrumento valioso para explicar la existencia del derecho internacional. Pero esa explicacin, limitada ex-clusivamente a consideraciones de orden social, resulta insufi-ciente para fundar la validez y obligatoriedad de sus normas. Por eso fue que al comenzar este estudio de la fundamenta- : cin del derecho internacional expresamos que los problemas de la existencia y de la obligatoriedad del derecho internacio-

17 George Scelle. Prris de Droit des Gens. Yol. 1. Pars. 1952. Pg. SI

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nal eran de distinta entidad y slo el primero era propio de la sociologa jurdica.

Con posterioridad a Scelle, algunos autores han intentado explicar, con otras variantes y modalidades, la naturaleza del de-recho internacional, recurriendo a los aportes de la sociologa. Entre los ms destacados de estos autores se encuentran el nor-teamericano Myres S. Me. Dougal,18 el britnico Georg Schwar-zenberger ia y el belga Charles de Visscher.20

16. El normavismo

La posicin normativista o de la norma originaria se confunde con su autor, el austriaco-norteamericano Hans Kelsen, uno de los grandes juristas del siglo XX.

Para Kelsen, el derecho es una ciencia normativa "pura", des-provista de toda consideracin sociolgica o poltica.

En la concepcin kelseniana la validez de una norma, tanto nacional como internacional, depende siempre de la validez de otra norma preexistente superior, por lo cual hay que imaginar un sistema de normas escalonadas, de tipo piramidal, en el cual la norma situada en la cspide de la pirmide sera la norma originaria de la cual derivan todas las otras. As, en el derecho interno de un Estado, el acto por el cual un funcionario poli-cial detiene a un delincuente es vlido porque ha sido ordena-do por un juez; la sentencia del juez es vlida porque ha sido dictada conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, el cual, a su vez, es vlido porque ha sido aprobado de acuerdo a la Cons-titucin, la que, por su parte, es el resultado de un proceso de reforma de Constituciones anteriores. De ese modo se llega a la primera Constitucin, que para Kelsen es la norma originaria de la cual derivan su validez todas las otras.

Ahora bien, segn Kelsen, el derecho internacional tambin encuentra su fundamento en la existencia de una norma origi-

18 Vase especialmente Myres S. Me. Dougal, "International Law, Power and Policy". RCADI. Vol. 84. 1953.

Vase especialmente Georg Schwarzenberger, La Poltica del Poder (trad.) Mxico. 1960.

a" Vase especialmente Charles de Visscher, Teoras y Realidades en Derecho In-ternacional Pblico (trad.). Barcelona. 1962.

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naria, la cual consiste en la costumbre internacional. Seala al respecto Kelsen:

Para encontrar la fuente del orden jurdico internacional, tenemos que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-ma bsica (originaria) del orden jurdico nacional. Tenemos que par-tir de la norma ms baja dentro del derecho internacional, es decir, de la sentencia de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qu la norma creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nuevamente inquirimos por qu este tratado es vlido, seremos re-trotrados a la norma general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que se expresa comnmente por medio de la expresin "pacta sunt servan-da". Esta, como ya indicamos, es una norma del derecho internacio-nal general, y ste es creado por la costumbre constituida por los actos de los Estados. La norma bsica del derecho internacional, por lo tan-to, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un he-cho creador de normas, y podra enunciarse del siguiente modo: los Estados debern comportarse como lo hayan hecho por costumbre. El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base de esta norma, es el primer escaln en el orden jurdico internacio-nal. El grado siguiente est formado por las normas creadas por los tratados. La validez de estas normas depende de la norma "pacta sunt servanda', la que a su vez es una norma perteneciente a la primera etapa del derecho internacional general, que es el derecho consue-tudinario. La tercera etapa est formada por normas creadas por r-ganos que a su vez son creados por tratados, como por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales de arbitraje.*1

La concepcin de Kelsen ofrece serios reparos, no obstante la brillante fuerza intelectual desplegada en su creacin y su apa-rente consistencia lgica. Desde luego, su empeo en separar absolutamente el derecho de todas las relaciones sociales es en-teramente ficticio. El derecho no puede existir si, precisamen-te, no est destinado a regular situaciones sociales.

Por otra parte, la construccin piramidal del derecho idea-da por Kelsen, segn la cual las n o r m a s jurdicas estn someti-das a la rgida jerarquizacin de una norma originaria y suprema,

21 Hans Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Ai-res. 1965. Pgs. 357-358.

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no es ms que una entelequia, divorciada de la realidad histri-ca. Al menos en lo que respecta al derecho internacional, supo-ner que esa norma originaria y suprema es aqulla "que admita a la costumbre como un hecho creador de normas", en cuya vir-tud "los Estados debern comportarse como lo hayan hecho por costumbre", conduce a una irreal estratificacin del orden in-ternacional.

No puede, pues, afirmarse la existencia de un derecho "puro" en el cual, como acertadamente ha dicho Charles de Vi-scher, "la positividad de las normas depende nicamente de su reductibilidad a una norma fundamental, por lo dems hipot-tica, considerada como la fuente suprema del orden jurdico".22

17. Eljumaturalismo

Posiblemente la confusin existente en torno a la naturaleza y fun-damentacin del derecho internacional ha hecho que algunos des-tacados internacionalistas del siglo XX -como el francs Le Fur,23 el britnico Brierly,^ el austraco Verdross,25 el japons Tanaka,26 o el espaol Truyol-27 hayan retornado, con las obvias adaptaciones, a las enseanzas de los clsicos del derecho internacional e insis-tan en encontrar su fundamento en el derecho natural.

Para el jusnaturalismo, el derecho natural constituye aquel conjunto de preceptos fundados en la naturaleza misma, sea del hombre o de las sociedades creadas por ste. Este derecho na-tural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aunque en sus concretizaciones histricas pueda cambiar, sin que ello signifique una variacin de lo esencial del precepto.

" Ch. De Visscher. Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad ). Barcelona. 1962. Pg. 70.

3:1 Vase, especialmente, L. de Fur, "La Thorie du Droit Naturel depuis de XVII sicle et la doctrine moderne" RCADI. Vol. 18. 1927.

LM Vase, especialmente,J. L. Brierly, Le fondement du caractre obligatoire du droit international". RCADI. Vol. 58. 1936. The Law of Nations. Oxford. 1963. Pgs. 54-56; y The Basis of obligalions in International Law. Oxford. 1958.

2' Vase especialmente. Alfred Verdross. "Fondement du droit international", RCADI. Vol. 16. 1927 y Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1974. Pg. 58.

Jb Vase, especialmente, Kotaro Tanaka. "Du Droit international au droit mondial". Ob. cit. Pgs. 547-570.

Vase, especialmente, Antonio Truyol y Serra. Fundamentos de Derecho Inter-nacional Pblico. Madrid. 1970. Pgs. 69-81.

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La aplicacin del derecho natural no slo llega a la persona humana, a la cual ste le reconoce una serie de derechos subje-tivos, sino que tambin se extiende a las sociedades, incluvendo a la internacional, la cual no es otra cosa que una prolongacin de las diversas sociedades nacionales.

Sobre la base de la deduccin de la razn, el derecho natu-ral reconoce la existencia de ciertos principios fundamentales, como seran, en el orden internacional, las obligaciones de res-petar los compromisos libremente adquiridos o de reparar los peijuicios injustamente causados. Estos principios bsicos enun-ciados por el derecho natural deben ser recogidos por el dere-cho positivo. Como seala Le Fur:

El d e r e c h o posit ivo no crea, s ino so lamente expresa - e s decir, esta-blece, de termina y prec i sa- el derecho natural, o torgndole su nor-mal invest idura c o n s i s t e n t e en una san c in , i n d i s p e n s a b l e en la prctica.^

El gran problema que ofrece el derecho natural como fun-damentacin del derecho internacional, aun admitiendo su va-lidez, es que su excesiva generalizacin impide muchas veces precisar su contenido. Ella ha significado en el campo propio del derecho internacional que su enunciacin e interpretacin haya servido, a veces, para fundamentar posiciones contradic-torias. As, se ha afirmado igualmente que es tan "derecho na-tural" el derecho que tiene un pas a nacionalizar sus recursos naturales, cancelando por ello una indemnizacin determina-da nicamente por sus posibilidades econmicas, como el crite-rio opuesto, en virtud del cual, en caso de nacionalizacin, la indemnizacin, debe ser necesariamente pronta, adecuada y efectiva.

18. Algitnas conclusiones en torno al fundamento del derecho internacional

Aun cuando compartimos la afirmacin de Brierly. segn la cual "el jusinternacionalista no tiene ninguna obligacin espe-cial de expl icar por qu el derecho al cual se dedica posee un

J* L. de Fur. Ob. cil., en RCA11I. de 1927. Pg. 399.

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carcter obligatorio",29 creemos que es posible extraer algunas conclusiones del estudio de las diversas doctrinas, las que pue-den ser de alguna utilidad desde el exclusivo pun to de vista de esta disciplina.

La primera de estas conclusiones es la inadmisibilidad de to-das las doctrinas voluntaristas. Verdaderamente no podra conce-birse la obligatoriedad del derecho internacional si ste descansara nicamente en el mero consentimiento de los Estados.

El rechazo del voluntarismo no significa, por otra parte, ne-gar la enorme gravitacin que tiene el consentimiento de los Estados en la formacin del derecho internacional. Dado que ste ofrece un escaso grado de institucionalizacin y se presen-ta como un sistema jurdicamente descentralizado, es explica-ble ese carcter predominantemente consensual que ofrecen la mayora de las normas jurdico-internacionales.

Sin embargo, aun los ms recalcitrantes voluntaristas tendrn que convenir que en el actual derecho internacional existen nor-mas obligatorias que no descansan en las meras voluntades es-tatales. As, adems de la costumbre internacional - la cual, como se ver posteriormente, no deriva slo del consentimiento de los Estados- en el propio campo del derecho convencional se pue-de apreciar que ciertos tratados pueden llegar a producir efec-tos respecto de terceros Estados no contratantes, como es el caso del ms importante de todos los tratados, la Carta de las Nacio-nes Unidas, cuyo artculo 2 N 6 le atribuye poderes a la Orga-nizacin para actuar con respecto a los Estados que no son miembros de ella en la medida que sea necesario para mante-ner la paz y la seguridad internacionales. An ms, en el actual derecho internacional se reconoce la existencia de ciertas nor-mas imperativas -denominadas jus cogens- a las cuales los Esta-dos voluntariamente no pueden sustraerse. Esas normas impe-rativas han sido expresamente reconocidas a la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

De ese modo, las explicaciones voluntaristas como fundamen-to nico del derecho internacional no slo son filosficamente inaceptables sino, adems, se encuentran contradichas por el actual ordenamiento jurdico internacional.

J. B. Brierly, The Law of Nations. Oxford (6H ed.).1963. Pg. 56.

E D I T O R I A L J U R I D I C A H I L H I I I 4 0

I N T R O D U O ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

De ah que la conclusin siguiente lleve necesariamente a fundamentar la obligatoriedad del derecho internacional en consideraciones objetivas que trascienden las voluntades de los Estados, aunque sin llegar a desconocer el importante papel que dichas voluntades desempean en la creacin y manten-cin de la vigencia de tales normas jurdico-internacionales. Pero dnde deben encontrarse esas normas objetivas, supe-riores a las voluntades estatales?, ;en la norma pacta sunt ser-vanda, como seala Anzilotti?; ;en el hecho social que afirma Scelle?; ;en una norma originaria y bsica, la que constituye el fundamento de la obligatoriedad de las otras normas poste-riores, como preconiza Kelsen?; ;en un orden natural, como reclaman los jusnaturalistas?

Cuando se analizaron esas teoras objetivas vimos que nin-guna de ella poda de un modo satisfactorio explicar enteramen-te la validez del derecho internacional. Sin embargo, por otra parte, cada una de ellas contiene elementos que pueden ser uti-lizados - e n diferente medida, claro est- para fundamentar la obligatoriedad y validez del derecho internacional o, al menos, ciertos aspectos de l.

La norma pacta sunt servanda, por ejemplo, como quiera que se la formule -ya sea como una norma axiomtica, como sostie-ne Anzilotti, o como la norma originaria de carcter consuetu-dinario, como afirma Kelsen; o como una de las reglas funda-men ta l e s que se e n c u e n t r a n i n c o r p o r a d a s a l d e r e c h o convencional, tal cual es efectivamente en la actualidad-, cons-tituye indudablemente uno de los pilares sobre los que descan-sa gran parte del derecho internacional convencional. Su sola enunciacin es, por lo tanto, suficiente para fundamentar, en principio, la obligatoriedad de los compromisos internaciona-les libremente contrados por los Estados.

Las explicaciones de tipo sociolgico - d e las cuales Scelle es el iniciador en el campo del derecho internacional- resultan hov da imprescindibles para comprender la vigencia de las normas jurdico-internacionales, las cuales slo pueden ser tales en la medida que ellas reflejen las realidades y necesidades sociales. Tal como ha escrito Charles De Visscher, la norma de derecho internacional slo conserva su fuerza de aplicacin si ella se en-cuentra sujeta a la doble exigencia de:

4 1 E D I T O R I A L JURIDICA D I C H I L L


El grado de correspondencia de su contenido con las necesidades so-ciales y la exactitud de su expresin formal con respecto a la prctica de los Estados.11"

Aun si no el entero pensamiento de Kelsen, el recurso al mtodo kelseniano de encontrar una norma originaria que sir-va de fundamento a las otras n o r m a s jurdico-internacionales, puede ser un valioso aporte a la fundamentacin de esta disci-plina. Es lo que ha procurado hacer Eduardo Jimnez de Ar-chaga, uno de los ms destacados internacionalistas latinoame-ricanos del siglo XX. Para este distinguido tratadista urugua-yo, al igual que Kelsen, se "debe obedecer lo que disponga el constituyente o legislador originario",31 lo cual, en el derecho internacional, no significa necesariamente, como aduce Kelsen, que sea una norma consuetudinaria, sino que tal legislador ori-ginario u rgano constituyente primero puede variar histri-camente, pudiendo ser un Estado o grupo de Estados domi-nantes que impongan la ley internacional a los dems, como aconteci con la Santa Alianza, o tambin puede ser, agrega Jimnez de Archaga:

El caso de un numeroso conjunto de Estados, con base democrtica e igualitaria, o una mayora de la comunidad internacional, como ocu-rre, por ejemplo, con las cincuenta Naciones que fundaron las Na-ciones Unidas y dictaron la estructura bsica de la comunidad internacional contempornea/1"

As, la utilizacin del mtodo kelseniano puede servir para fun-damentar toda aquella importante parte del actual derecho inter-nacional basada en la Carta de las Naciones Unidas, a la que puede considerrsele como una norma originaria y suprema en razn del acuerdo logrado por los Estados victoriosos de la Segunda Guerra Mundial para establecer un nuevo orden internacional.

En un sentido similar, la fundamentacin del derecho inter-nacional por la voluntad de la comunidad internacional puede emplearse para explicar la obligatoriedad de aquellas normas

Ch. De Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico. Barce-lona. 1962, Pg. 144.

:! E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional Pblico. Montevideo. 1959. Pg. 49.

M Ibd.

L D I T O K I A I I U R I D I C A D E CHILE 4 2

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACION.AL

que son adoptadas por el conjunto de los Estados como expre-sin de tal voluntad. Si Lauterpacht, en 1933, pudo ver el fun-damento del derecho internacional en la voluntad de la comu-nidad internacional cuando sta no haba adquirido el grado de institucionalidad que hoy posee, con mucho mayor razn en la actualidad tal fundamento resulta ms vlido en razn a que los procedimientos de que goza la comunidad internacional para la creacin de las reglas y principios del derecho internacional se han hecho ms expeditos y representativos. Si, para citar un ejemplo de los muchos que podran darse, hoy da ningn Es-tado puede jurdicamente desafiar el principio de la autodeter-minacin de los pueblos o el respeto a los derechos esenciales de la persona humana, ello se ha debido precisamente a que tales principios han sido declarados como principios de dere-cho internacional en forma constante y reiterada por los rga-nos de la comunidad internacional.

Por ltimo, si bien el derecho natural no resulta idneo para explicar con entera precisin el carcter vinculante de una de-terminada norma jurdica, le confiere a sta su razn de ser l-tima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad de lograr la integracin de esa norma dentro de un necesario or-den internacional basado en la justicia y la paz. Como ha escri-to con acierto al respecto Brierly:

La razn lt ima que expl ica el carcter obligatorio de todo el dere-c h o es que el h o m b r e , ya sea cons iderado c o m o un individuo aislado o c o m o asociado c o n otros h o m b r e s f o r m a n d o un Estado, est impe-lido, en tanto q u e es un ser razonable, a creer que el principio que rige el m u n d o en que ha de vivir es el or d en y no el caos.'1

El examen de diversas doctrinas analizadas denota que to-das ellas contienen elementos de los que puede valerse el jusin-ternacionalista para encontrar una explicacin racional y coherente a la obligatoriedad del derecho internacional. No se trata, por supuesto, de pretender hacer una sntesis de todas esas doctrinas -conceptualmente imposible, por lo dems, de lograr-para de ese modo buscar una fundamentacin general y perma-nente de todo el derecho internacional.

" J. L. Brierly. The Law of Nations. Oxford. (6J ed.) 1963. Pg. W.

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Como se expres anteriormente, no es a esta rama del dere-cho a la que le corresponde fundamentar su obligatoriedad como sistema normativo, pero s le es dable al jusinternacionalista que quiera reclamar la obligatoriedad de una norma jurdico-interna-cional extraer aquellos elementos incuestionablemente vlidos que ofrecen cada una de las doctrinas estudiadas y emplearlos ade-cuadamente en funcin de esa norma invocada como obligato-ria. En todo caso, dada la desigual naturaleza, origen y extensin de las normas del derecho internacional, el fundamento de la obligatoriedad de cada una de ellas nunca podr plantearse en trminos unvocos y bajo el prisma de una sola doctrina que sea idnea para fundamentar todo el derecho internacional.

Por otra parte, la tarea de buscar un fundamento doctrina-rio a la obligatoriedad del derecho internacional no tiene en la actualidad la importancia que tuvo anteriormente, cuando ste daba sus primeros pasos como un sistema normativo y resulta-ba importante consagrar su carcter jurdico. Hoy da, los Esta-dos en sus relaciones recprocas observan y acatan sin mayores dificultades las normas del derecho internacional, sin necesidad de racionalizar su conducta. De ah que esa observancia y reco-nocimiento que en la prctica hacen los Estados sea, en el he-cho, el mejor testimonio del carcter obligatorio de que goza el derecho internacional. El mismo Brierly, que tanto esfuerzo de-dic a este problema, as lo reconoce en otra de sus obras, al expresar:

La mejor prueba de la existencia del d e r e c h o internacional es que cada Estado r e c o n o c e no s lo su existencia, s ino tambin la obligato-riedad que t iene de observarlo. Es pos ible que los Estados v io len la norma internacional de l m i s m o m o d o que los individuos violan las leyes nacionales , p e r o ni los Estados ni los individuos d e f i e n d e n esas v io lac iones a d u c i e n d o q u e se e n c u e n t r a n por e n c i m a del d e r e c h o . . . Los Estados d e f e n d e r n su c o n d u c t a de mil otros modos , c o m o ne-g a n d o q u e la n o r m a cuya violacin se les atribuye sea legal, a l e g a n d o un supuesto d e r e c h o de autoconservacin superior a l d e r e c h o c o m n , o bien s o s t e n i e n d o otras excusas ms o m e n o s sinceras; p e r o nunca los Estados alegarn que es d u d o s a la existencia real del d e r e c h o in-ternacional y su obligatoriedad.3''

3J J. L. Brierly. The Outlook for International Law. Oxford. 1955. Pgs. 4-5.

E D I T O R I A L JURDICA DE C H I I E 4 4

INTRODUCCION AI, DERECHO INTERNACIONAL

Si Briely, a mediados del siglo XX, pudo constatar que efec-tivamente los Estados reconocan la existencia y obligatoriedad del derecho internacional, en el mundo globaizado e interde-pendiente del siglo XXI. esa constatacin resulta muchsimo ms evidente.

En la actualidad el derecho internacional se presenta como el ordenamiento jurdico ms respetado, en cuanto es el que tie-ne menos transgresiones.

Como agudamente lo ha observado un jurista latinoamerica-no, "cada vez que prendemos el televisor; cada avin que aterriza, cada frontera que cruzamos, cada producto extranjero que adqui-rimos, supone el cumplimiento de alguna norma internacional", normas que "tienen un mayor grado de cumplimiento que las que tienen muchos de nuestros cdigos penales o civiles". l7>

Ciertamente, en el siglo XXI siguen ocurriendo violaciones ostensibles al derecho internacional, como la que ocurri en 2003 cuando Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados in-vadieron Irak y usaron la fuerza en las relaciones internaciona-les, sin el consentimiento del Consejo de Seguridad; pero ese tipo de violaciones, aunque llamativas, son cada vez ms excep-cionales y por su gravedad pueden compararse a los golpes de Estado que importan una quiebra del orden constitucional de un Estado y, precisamente por ello, en uno y otro caso, esas vio-laciones provocan un profundo sentimiento mavoritario para que, apenas sea posible, se reestablezca el orden jurdico con-culcado mediante el imperio del derecho como la nica forma de lograr la estabilidad y la paz.

Por otra parte, la multiplicacin de tratados y convenciones internacionales respecto a materias que usitalmente eran regu-ladas por el derecho interno -asuntos de derecho de familia y menores, materias comerciales y laborales, tipificacin de cier-tas conductas aberrantes como crmenes de lesa humanidad y, : desde luego, los derechos humanos- han significado que cada vez ms el derecho internacional se est aplicando en la acta- : lidad como parte integrante del ordenamiento jurdico interno de los Estados e incluso los tribunales superiores han comenza-do a sancionar a aquellos jueces que dejan de aplicar en un Es-

y' J. M. Arrighi. Organizando dos Estados Americanos. Sao Paulo. 2001. Pg. 2.

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tado los tratados u otras normas vigentes de derecho interna-cional.

De ese modo, sin desconocer la importancia que tuvo en el pasado encontrar una explicacin coherente para fundamentar la existencia y obligatoriedad del derecho internacional, al ser hoy da tan evidente su acatamiento, en la prctica el ejercicio de buscar un fundamento para su obligatoriedad reviste en la actualidad, ms que una importancia prctica, un inters prin-cipalmente doctrinario, similar al que tiene la fundamentacin del derecho en general.

EDITORIAL IURID1CA DE C H I N 46

CAPTULO SEGUNDO

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Seccin I

EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUS ORGENES HASTA 1A PAZ DE YVESTFALL\

19. Origen histrico del derecho internacional

El derecho internacional surge en el siglo XVI, al transformarse el orden poltico existente en Europa. Con anterioridad, propia-mente, no puede afirmarse la existencia de un derecho interna-cional ni en los tiempos de los griegos de la antigedad, donde las ligas anflctinicas -consideradas como un esbozo de relacio-nes internacionales- no tuvieron ninguna gravitacin significati-va en el poster ior desarrollo de las normas jurdicas de la comunidad internacional; ni en la poca del Imperio Romano, en la que el mundo conocido estaba sujeto a una sola autoridad y en el que el derecho aplicable a los que no eran ciudadanos romanos -el jus geniium- era un derecho interno de Roma; ni en la Edad Media, en la que el poder poltico, bajo el rgimen feu-dal, se encontraba disperso entre los distintos prncipes y seo-res, los cuales, a su vez, en mayor o menor grado, se encontraban subordinados a la autoridad del Papa, investido de una sobera-na preeminente sobre todos ellos, y del emperador germnico, al que se consideraba heredero del Imperio Romano.1

1 Con mucha mayor razn puede afirmarse que no existe vinculacin hist-rica entre las "relaciones internacionales" practicadas por otros pueblos de la an-

47 I 1111 ORI AL [URID1CA DFOIILL


Tal vez, el nico antecedente significativo del derecho inter-nacional, anterior al siglo XVI, se encuentre en las ciudades ita-lianas, las que mantuvieron relaciones polticas y comerciales entre ellas y acostumbraron a enviarse recprocamente represen-tantes, originando as las modernas instituciones diplomtica y consular. Pero, en realidad, es con la formacin en Europa Oc-cidental de varios Estados nacionales -part icularmente en Espa-a, Francia e Inglaterra- con fronteras relativamente definidas y sujetos a la autoridad de monarcas que logran imponer obe-diencia a sus sbditos y afirmar el carcter de unidad poltica independiente de sus reinos, cuando se origina el derecho in-ternacional.

Junto a la formacin de esos Estados nacionales y la conse-cuencial necesidad de regular sus relaciones, especialmente en caso de guerra, otros factores como la expansin de la navega-cin y el comercio, iniciada anteriormente por los navegantes portugueses en sus viajes a las llamadas Indias; y sobre todo, el descubrimiento, conquista y colonizacin de Amrica, dan ori-gen a una serie de problemas y situaciones a los que los telo-gos y juristas intentan dar respuestas que permitan adaptar estas nuevas realidades a los requerimientos de un orden jurdico su-perior. De ese modo se sientan las bases para la formacin del derecho internacional.

20. Vitoria y la escuela teolgica espaola

El primero en abordar estos nuevos temas afirmando por vez primera la existencia de un jus nter gentes, fue el telogo domi-nico espaol Francisco de Vitoria (1486-1546), a quien por esa razn se le conoce como el "Padre del Derecho Internacional". Vitoria se desempe durante un largo perodo como profesor de teologa en la Universidad de Salamanca y sus enseanzas en dicha universidad, en lo que respecta a asuntos vinculados al derecho internacional como la conquista del Nuevo Mundo, el trato a los indios, el derecho de guerra y la idea de una comu-

tigedad, como los asirios, chinos, egipcios, hindes, persas, etc., con lo que se entiende, a partir del siglo XVI, qu es el derecho internacional. En ese sentido no podemos compartir la tesis del ilustre internacionalista argenno Isidoro Ruiz Moreno de que el derecho internacional ha existido desde pocas remotas.

e d i t o r i a l J U R I D I C A d e c h i i l 4 8

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

nidad internacional, fueron recogidas en sus clebres releccio-nes De Indis, De Jure Belli y De Potestate civil2

Junto a Vitoria, otros telogos espaoles del siglo XVI, como Domingo de Soto (1494-1570), Fernando Vsquez de Mencha-ca (

dip vargas manual

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