dino jarach el hecho imponible

8/10/2019 Dino Jarach El Hecho Imponible

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D I N O J A R A C H

EL HECHO

IMPONIBLETEORA GENERAL DEL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANTIVO

.Con un prefacio del Prof.

Dr. CAMILO VITERBO

TERCERA ED ICIN

REIMPRESIN

BUENOS AIRES


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Queda hecho ei deposito que marca la ley 11.723Todos los derechos reservados by ABELEDO-

PERROT S.A. Editora e Impresora La alle 1280 -1328, Buenos Aires, Argentina

I.S.B.N.: 950-20-0054-4

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IMPRESO EN ARGENTINA


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Benvenuto Griziotti.


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PRL OGO A L A TERCERA ED I C IN

Al entregar a la imprenta la tercera edicin de esta obra afortunada,

no puedo evitar corresponder al inters del pblico lector con algunas

consideraciones tendientes a situar la obra en el estado actual del

pensamiento tributario. Lo har en forma histrico-critica, como lo hice en

una conferencia que pronunci en Montevideo, invitado por el Instituto

Uruguayo de Estudios Tributarios, en ocasin de celebrarse el vigsimo

aniversario de esa entidad.

ara establecer la doctrina del derecho tributario que debe adoptarse,

sin perjuicio del reconocimiento de los factores que en el derecho positivo

influyen sobre la naturaleza jurdica global de los diferentes institutos,

podemos remontarnos a las dicotomas tan frecuentes en la teora general,

algunas de las cuales han merecido un particular inters del autor en esta

obra o en otros trabajos.

Menciono en primer trmino la concepcin de Lolini y de Orlando que

con ella se enfrentan a la mayor parte de los juristas y consiste en reconocer

como normas jurdicas en sentido sustancial las que dicta la Constitucin,

siendo las dems normas simples actos administrativos. Esta concepcin es

rechazada por la mayora de los autores que reconocen la naturaleza de

normas jurdicas a las que establecen los hechos imponibles.Otra pareja de concepciones contrastantes es la que se entabla entre

los sostenedores de la concepcin del impuesto como relacin de fuerzas

(Abgabengewalt-verhltnis) cuyos exponentes principales fueron Schneider y

Biihler, ambos ya citados en la

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X

segunda edicin de esta obra (pg. 51, nota 43) los sostenedores de la

concepcin del impuesto como relacin de derecho (Rechtsverhltnis). Son

fautores de esta teora entre otros Hensel, Nawi-asky, Blumenstein

Giannini.

En el terreno exquisitamente tcnico encontramos la controversia entre

los que unifican en una sola relacin compleja todas las vinculaciones entre

el Estado y los contribuyentes cuyo objeto es la prestacin del impuesto como

obligacin de dar o las obligaciones accesorias de recargos, intereses

resarcitorios o punitorios como tambin tas relaciones entre la

administracin y os administrados, que tienen como objeto la prestacin de

hacer, no hacer o soportar. Algunos autores colocan entre el objeto de la re-lacin compleja tambin las de carcter penal (Pugliese, Giannini).

Otros autores niegan la naturaleza compleja de la relacin jurdica

tributaria y prefieren distinguir entre las obligaciones tributarias por un

lado y las otras relaciones que acompaan aqullas y son de variada ndole,

administrativas, penales y accesorias, por otro lado.

a base u origen de estas controversias creo encontrarla en un aspecto

metodolgico, a saber, colocar en el comienzo de la descripcin del fenmeno

erecho Tributario la actividad de la administracin encargada de

recaudar tributos. De ah sigue el desarrollo del derecho pertinente comoderecho administrativo y la negacin del papel patagnico del impuesto y de

las normas sustantivas que lo rigen.

Por otro lado, se encuentran aquellos que sin perjuicio de reconocer

un conjunto de normas jurdicas que rigen el nacimiento, a vida y la

extincin del impuesto mantienen en posicin central el tributo como

obligacin regida por el propsito de suministrar ingresos al Fisco y renen

a su alrededor las normas legales que definen los hechos imponibles.

n el prlogo a la segunda edicin de este libro seal las doctrinas

que en diferentes aspectos representaban una amenaza a la supervivencia de

la teora del Derecho Tributario desarrollada en este libro y en mis cursos

ara postgraduados.

Creo oportuno ahora examinar, en este prlogo a la tercera


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XI

edicin, las nuevas doctrinas y su contraste con la ma, la que en general

est receptada en Amrica Latina y en Espaa.

Sostuve, por ejemplo, que el Poder Fiscal que est en la base de la

actividad estatal tendiente a crear y garantizar la recaudacin de os

tributos, se agota en el momento legislativo. Las actividades originadas en

la ejecucin de las normas legales ya no constituyen Ja realizacin del

oder Fiscal sino la consecuencia del mandato legislativo (Dio Jarach,

Curso Superior de Derecho Tributario, B. Aires, ediciones Cima, 1957, vol.

I, pgs. 16, 17y 94, segunda edicin, B. Aires, ediciones Cima, 1969, vol. I,

pg. 24.)

Nuevas Doctrinas del Derecho Tributario

Parte de la doctrina actuai en Italia no acepta el agotamiento del

oder tributario en el momento egisativo; considera que el poder tributario,

llamado, ms bien, potestad tributaria por los autores que se acogen a esta

doctrina, como Gian Antonio Miche- i, Federico Maffezzoni, Andrea Fedele y

algunos otros, abarca todo el derecho tributario en su faz de procedimiento

administrativo y jurisdiccional tendiente a su realizacin. Esta doctrina

uede enlazarse a la del carcter constitutivo d la actividad administrativade determinacin de los impuestos, como tambin a la necesidad de dicha

actividad para el cumplimiento de los propsitos de la ley tributaria, pero es

en cierto modo independiente de ella y considera que la Administracin es la

titular del poder fiscal, que el Fisco tiene el ejercicio del poder fiscal n todas

las etapas, cindose solamente a la base legal en los trminos elsticos que

acabo de mencionar, con lo cual tambin se justifica la integracin de la ley

defectuosa y la extensin por va de interpretacin a casos no previstos, como

asimismo la discrecionalidad de la autoridad administrativa en un mayor

rado, no imitada por cierto a a discrecionalidad tcnica y la derogacin

tcita o explcita de la ley, en los casos en que en virtud de sta se viole el

rincipio de a capacidad contributiva, definida por la Constitucin como la

base de los impuestos.

Otro aspecto de la nueva doctrina italiana a la cual me estoy


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XIII

misma se agota en el establecimiento de la norma jurdica sustancial que

define los hechos imponibles en sus diferentes aspectos y determina los

modos de satisfacer el crdito fiscal con el respeto de los derechos y

garantas de la Constitucin.

Escribe ms adelante Micheli: ". . .el contenido de las normas

tributarias es instrumental, siendo ellas destinadas a reglar una actividad

del ente pblico dirigida a procurarse los medios para poder desempear

sus propias actividades institucionales. La norma tributaria es, pues,

dirigida a regir una prestacin coactiva debida por el particular al ente

pblico y que ste puede pretender como expresin de su poder de

supremaca; dicha norma no regula, pues, relaciones o situacionesintersubjetivas entre particulares entre s y entre ellos y el Estado, sino en

funcin de la disciplina de la prestacin coactiva debida por el particular al

ente pblico" (pg. 17). Como vemos, se trata aqu de una manifestacin

bastante ambigua, ya que aparentemente se niega la existencia de relaciones

o situaciones intersubjetivas, pero a expresin final limita esta negacin,

admitiendo como existentes dichas relaciones slo en funcin de la prestacin

coactiva del tributo. Vemos tambin que la nueva concepcin no diverge

sustancial-mente de la doctrina alemana del impuesto como relacin de

poder o de fuerza y no como relacin de derecho. Es sta la consecuencia queya haba descripto en mi Hecho Imponible como derivacin necesaria de la

falta de anlisis y distincin entre derecho tributario sustantivo y los dems

derechos tributarios, formal, penal y procesal.

Por su parte, escribe Fedele (Rivista di Diritto Finanziario e Scienza

delle Finanze, tomo 28, pg. 86): "El tributo en suma no ha de ser estudiado

bajo el perfil limitado y deformante de la relacin jurdica. Es ante todo un

instituto jurdico, un conjunto de normas unificado por la ratio comn de la

realizacin de la participacin de los componentes de la sociedad a los gastos

pblicos en funcin de una determinada manifestacin de capacidad

contributiva. Este resultado se consigue en los casos diferentes a travs de la

ms variada combinacin de actos o hechos jurdicos y situaciones jurdicas

variadamente conexas entre s, no


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XIV

necesariamente y exclusivamente a travs de la simple conexin de un

derecho de crdito del ente impositor con una obligacin del contribuyente."

Tambin de este autor podemos decir que la heterogeneidad de las

normas y de las relaciones jurdicas que se observa en el derecho tributario

sustantivo con respecto al formal, al penal y al procesal, no justifica tirar

por la borda la relacin jurdica tributaria, cuyo objeto es propiamente la

prestacin del tributo, ni concebir unitariamente el derecho tributario como

un ejercicio de poder a travs de diferentes series de actos, hechos y situa-

ciones.

Alguna noticia y un examen de conjunto de trabajos recientes de los

autores Basciu, Farsitta y Fantozzi, nos la ofrece el mismo Andrea Fedele en

un artculo: "A proposito di una recente raccolta di saggi sulProcedimentoAmmnistrativo Tributario", en la Rivista di Diritto Finanziario e Scienza

delle Finanze, tomo 30, pgs. 433 y siguientes.

Me limito a subrayar que h nueva doctrina no responde a los

rincipios jurdicos que gobiernan la tributacin en el estado de derecho ni a

la dogmtica del derecho tributario, siempre que naturalmente se acepte el

distingo doctrinal entre lo que constituye el derecho tributario material o

sustantivo y las materias jurdicas agrupadas en los campos del derecho

tributario administrativo, penal, procesal, en conexin con el derecho

material pero con relaciones jurdicas y ejercicio de poderes bien separadosde aqul.

s ste simplemente un llamado de atencin a os estudiosos del

derecho tributario, para tomar contacto con as nuevas ideas que inspiran a

los juristas especializados en esta materia y para estimular estudios

analticos destinados a tomar'posicin en este campo de la doctrina jurdica.

Buenos Aires, mayo de 1982

DINO JARACH


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PRLOGO LA SEGUNDA EDICIN

La primera edicin de este libro se efectu en el mes de mayo de 1943.

Desde esa fecha han transcurrido ms de veintiocho aos y podra parecerun acto de enorme audacia o presuncin proceder a una segunda edicin, sin

ninguna actualizacin para tener en cuenta los numerosos e importantes

aportes doctrinales y la evolucin de la ciencia jurdica tributaria,

verificados en este lapso y sin un reexamen de mi parte de los aspectos ms

controvertidos de la materia.

Sin embargo, el gran nmero de pedidos directos o indirectos de

estudiosos del derecho tributario y la imposibilidad o, mejor dicho, una

suerte de inhibicin psicolgica a reescribir totalmente la obra de tantos

aos atrs, me han inducido a la nueva edicin sin ninguna modificacin.Lo que si considero una obligacin ineludible, consiste en formular

algunas consideraciones generales acerca de lo que puede haber sido y

seguir siendo en este trabajo, un aporte positivo a la doctrina tributaria y

los aspectos que han originado mayores controversias doctrinales.

Subd i v i si o nes del D er echo T r i b u t a r i o

En este libro se analizan las relaciones jurdicas que se relacionan con

la recaudacin de los tributos. Uno de los aspectos salientes de este anlisis

consiste en lo que en el texto se denomina "Subdivisiones del Derecho

Tributario".


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Ahora bien, el anlisis de las relaciones jurdicas originadas por el

fenmeno financiero del tributo exige, para la inteligencia de los institutos,del contenido y alcance de los derechos y obligaciones, para la distincin "de

las infracciones segn la importancia y el carcter de los deberes jurdicos

violados, y, en suma, para el conocimiento cientfico de la materia, una

clasificacin de las relaciones jurdicas de acuerdo con su ubicacin en el

derecho; se subdivide, pues, el Derecho Tributario en:

Derecho Tributario constitucional;

material o sustantivo;

formal o administrativo;-

penal;

procesal y procesal penal;

internacional.

Se ha objetado esta subdivisin como un excesivo parcela-miento y se

ha puesto en tela de juicio la existencia misma, como ramas del derecho, del

derecho constitucional, del derecho procesal y del derecho internacional, y,

con mayor razn, del derecho tributario constitucional, derecho tributario

procesal y procesal penal y del derecho tributario internacional.

Lo que tambin se controvierte, en contra de la posicin adoptada eneste libro, es la afirmacin de que el derecho tributario constitucional es, en

su esencia, derecho constitucional, del cual se califican como tributarias las

normas y principios que a los tributos se refieren; que el derecho tributario

administrativo es, ontolgicamente, derecho administrativo y, por otra

parte, de que el derecho tributario material o sustantivo no forma parte del

derecho administrativo; que el derecho tributario procesal o procesal penal

se considera parte del derecho procesal, con referencia a las litis tributarias

o penales tributarias; que el derecho tributario penal constituye,

ontolgicamente, una parte del derecho penal y, finalmente, que el derechotributario internacional constituye un captulo del derecho internacional.

No tengo reparo alguno en reconocer que el derecho tributa-


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XVII

rio merece ser estudiado en todos sus aspectos, pero sigo sosteniendo que la

visin de conjunto no puede excluir el anlisis y la clasificacin que

antecede, aunque se acepte como criterio cientfico fundamental la unidad

del derecho, ante la cual no slo deberan olvidarse todas las subdivisiones

del derecho tributario, sino tambin la existencia misma de ste, del

derecho constitucional, administrativo, procesal, civil, penal, internacional,

pblico y privado como ramas del derecho.

D i s t i n c i n en t r e De r e cho T r i b u t a r i o ma t e r i a l y De r e cho

T r i bu t a r i o a dm i n i s t r a t i vo

Un segundo aspecto saliente de la obra es la neta contraposicin entre

derecho tributario material y derecho tributario administrativo, sobre todo

en orden a la naturaleza de las relaciones de la administracin con los

administrados, diferentes de las relaciones entre fisco acreedor y

contribuyentes y responsables de las obligaciones que tienen como objeto la

prestacin del tributo.

Sigo sosteniendo que la actividad administrativa en materia

tributaria no abarca todo el derecho tributario; que las normas que definen

los hechos imponibles en todos sus aspectos y crean las obligaciones de loscontribuyentes hacia el fisco, cuyo objeto es la prestacin del tributo, como

tambin las accesorias referentes a intereses, o garantas personales y

reales y las opuestas, cuyo objeto es el reembolso del fisco hacia los

contribuyentes por impuestos indebidos o pagados en demasa, constituyen

un cuerpo de normas que puede definirse como el derecho de las

obligaciones tributarias y que, por lo contrario, la concepcin de que el

derecho tributario es una parte del derecho administrativo y la prestacin

del tributo no es sino una de las muchas prestaciones que los administrados

deben al poder administrador, termina por hacer del derecho tributario unconglomerado de relaciones heterogneas y culmina con la tesis aberrante

de que las leyes tributarias no son normas, con la sola excepcin de las

constitucionales.

El derecho tributario sustantivo, como lo dije en otra oportu-


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XVIII

nidad, no es la gua de la administracin pblica en su actividad de

recaudacin; es cierto lo contrario y que la actividad administrativa tiendesolamente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias

propiamente dichas.

Naturaleza jurisdiccional del acto de determinacin

Un aspecto muy controvertido de la teora expuesta en este libro se

refiere a la naturaleza jurisdiccional del acto de determinacin.

Por un lado, el profesor Rafael BIELSA, en sus "Estudios de Derecho

Pblico" (vol. II, Derecho Fiscal, p. 399 y ss.) afirma que el acto de

determinacin no es jurisdiccional "a menos que consista en debate

contencioso". Para este autor, el acto de determinacin "no tiene otro

carcter que el de una declaracin de certeza, requisito indispensable para

ejecutar la ley". Ya he dicho y demostrado que en el ordenamiento jurdico

positivo de muchos pases, y especialmente en la Argentina, existen muchos

impuestos respecto de los cuales la ley fiscal se ejecuta sin necesidad del

acto de determinacin. No comparto, pues, la opinin de que la declaracin

de certeza sea un requisito indispensable. Pero, aparte de ello, y cindome

al punto que est en discusin, esto es, la naturaleza jurisdiccional del acto

de determinacin, la crtica de BIELSAradica en el concepto de jurisdiccin

ligado a la existencia del contencioso. Ahora bien, entiendo que la

urisdiccin no est ligada necesariamente a la contienda. ronunciar el

derecho no es slo posible al rgano estatal cuando exista controversia, sino

en todos los casos en que debe sustituirse la voluntad de los destinatarios

directos de la norma por la del rgano estatal. Es precisamente lo que

ocurre en el acto de determinacin (Conf. ALLORIO,Diritto processuale tri-

butario, Tormo, U.T.E.T., 1954, 3Aed p. 17).

Por otra parte, la existencia del contradictorio entre Administracin ycontribuyentes, como requisito previo del acto de determinacin, se observa

en muchos ordenamientos y tiende a afirmarse cada vez ms, precisamente

como una garanta de justicia en el procedimiento de determinacin.

Resulta difcil, cuando ello se veri-


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XIX

fica, negar la existencia del contencioso y, por tanto, la naturaleza

jurisdiccional del acto de determinacin. Tal ocurre, por ejemplo, no slocuando la reclamacin del contribuyente da lugar a un juicio ante un

tribunal fiscal, sino tambin cuando, en el procedimiento de determinacin,

la ley ofrece al contribuyente la oportunidad de manifestar su conformidad

o disconformidad con las verificaciones de inspectores y funcionarios, alegar

sobre los hechos y el derecho aplicable y ofrecer las pruebas pertinentes y el

rgano resuelve, teniendo en cuenta los resultados del contradictorio entre

las partes.

Por consiguiente, podemos decir que, de aceptarse la doctrina de

BIELSA de que hay jurisdiccin slo cuando existe contencioso, el actode determinacin llega a ser un acto jurisdiccional cuando el ordenamiento

positivo asegura el contradictorio previo al pronunciamiento de la

autoridad. Y esto constituye una meta deseable, y, en algunos casos, una

conquista de los ordenamientos tributarios ms perfeccionados.

Desde otro punto de vista, se ha afirmado que el acto de determinacin

no es de naturaleza jurisdiccional, partiendo del concepto de jurisdiccin

que se funda sobre la posicin preeminente del juez sobre las partes en litis

(Francisco MARTNEZ, en Derecho Tributario argentino, Tucumn, 1956.

quien se apoya en la doctrina de CARNELUTTI). Tambin con respecto a esta

crtica, debo observar que la autoridad fiscal que emite el acto de

determinacin no es necesariamente la parte adversa al contribuyente. Ello

puede ser cierto slo en los ordenamientos tributarios menos

perfetccionados, en que la autoridad fiscal se comporta como un simple

acreedor y manifiesta y hace valer pretensiones fundadas exclusivamente

en el inters fiscal de la mxima percepcin. Pero no es as en el orde-

namiento jurdico tributario moderno, y especialmente en los or-

denamientos ms perfeccionados, en los que el rgano estatal que emite elacto de determinacin no est atado a un inters mal entendido de obtener

a todas costas la mxima percepcin de impuestos, sino que est investido

de la jerarqua y de la autoridad suficientes para ponerse por encima de los

intereses de acreedor y


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XXII

se niega la naturaleza jurisdiccional de! acto de determinacin, porque no

se quiere admitir, por definicin, que un rgano diferente de los del Poder

Judicial pueda cumplir funciones jurisdiccionales.Esta posicin est desmentida por los hechos de la vida jurdica de

todos los Estados modernos, y ha. sido refutada abundantemente per la

doctrina y la jurisprudencia, las que han reconocido la posibilidad y la

realidad de funciones jurisdiccionales confiadas a rganos diferentes del

Poder Judicial.

Puede ser deseable que, como tendencia al logro de la plena divisin

de los poderes, la funcin jurisdiccional corresponda lo ms posibre al Poder

Judicial; pero esto no es suficiente para negar que, en casi todos los pases,

determinadas funciones jurisdiccionales estn confiadas al PoderAdministrador o al Poder Legislativo, como algunas funciones legislativas

han sido atribuidas al Poder Administrador, y algunas administrativas, al

Poder Legislativo o al Poder Judicial.

He sostenido en este libro la doctrina segn la cual la determinacin

es un acto jurisdiccional por cuanto constituye la simple refirmacin de la

voluntad abstracta de la ley en el caso concreto.

Es interesante recordar la reaccin particularmente vivaz del profesor

BIELSAa mi posicin.

Rafael BIELSA, en sus "Estudios de Derecho Pblico" (vol. II. erecho

Fiscal, p. 66, ya citados) critica la doctrina contenida en el texto, diciendo:

"Es impropio hablar de refirmacin de voluntad de la ley, pues basta la

voluntad de sta que, por ser imperativa, suficiente y vlida, no necesita

refirmacin ni confirmacin . . . La voluntad de la ley no necesita la

refirmacin de una voluntad inferior como la de la Administracin". "El

acto de determinacin no crea ni afirma nada en punto a la obligacin. Este

acto simplemente hace cierta la obligacin . . . " ,

Sin embargo, en la p. 402 el mismo autor escribe: "Pero, si bien laobligacin tributaria nace con la ley, y su determinacin est subordinada a

la verificacin de algunos supuestos de hecho y de decisiones de derecho,

eilo resulta de la ndole del objeto como ocurre en otras situaciones de

derecho privado. La Adminis-


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XXIV

mente una comprobacin o una certificacin de hechos, sino el conocimiento

del derecho por parte del rgano estatal.

Cuando, por ejemplo, la autoridad fiscal determina el impuesto a losrditos de una persona fsica determinada, no se limita a comprobar el

monto de sus ingresos y egresos deducibles como cantidades existentes en

una realidad fctica, fuera de los conceptos normativos de la ley tributaria.

Por el contrario, la determinacin de los ingresos implica el reconocimiento

de que tales o tales otras cantidades renen los elementos que la ley

tributaria asigna al concepto de rdito bruto; la determinacin de las

deducciones significa reconocer los caracteres del gasto deducible, segn la

ley tributaria. Adems, hay que agregar el conocimiento de la atribucin,

siempre segn los conceptos normativos de la ley fiscal, al contribuyente y

la existencia de los momentos de vinculacin con el Poder Fiscal del sujeto

que ejerce la pretensin tributaria. Todo ello no es simplemente

certificacin o comprobacin de hechos; es una actividad exquisitamente

jurdica de conocimiento en el sentido procesal y, por tanto, como en la

actividad jurisdiccional, actividad mixta de juicio y voluntad.

Por otra parte, la simple verificacin de la legalidad del cumplimiento,

en el caso de cumplimiento espontneo por parte del contribuyente caso

que BIELSA utiliza para demostrar que existen actos de determinacin sinvoluntad no constituye un acto de determinacin, contrariamente a lo

afirmado por ese autor. No niego que pueda utilizarse la palabra

"determinacin" como equivalente de "verificacin"; pero cuando sta no

pasa de la actividad interna de la Administracin de comprobar el

cumplimiento legal de la obligacin por parte del contribuyente, no existe el

acto de determinacin, del cual estamos hablando, porque ni siquiera existe

una manifestacin, o sea, una exteriorizacin de la Administracin hacia el

administrado. Hay un acto meramente interno de la Administracin. Si, en

cambio, este acto se transforma en una declaracin otorgada alcontribuyente, de que su pago se ajusta a la ley, este reconocimiento es un

verdadero acto jurdico, o sea, la manifestacin de voluntad de la

Administracin de dar por extinguida la


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XXV

obligacin, esto es, un acto de determinacin compuesto de juicio y

voluntad: juicio sobre la adecuacin del cumplimiento dado a los preceptos

legales y voluntad de considerar extinguida la relacin tributaria nacida de

la ley.

La analoga o casi la asimilacin del acto de determinacin a la

jurisdiccin, se halla ya enunciada por Otto MAYER (Derecho administrativo

alemn, t. II, Parte Especial, traduccin castellana. Buenos Aires, Depalma,

1950, p. 215), quien dice textualmente: "La determinacin ("cotisation'")

tiene que limitarse a declarar lo que la ley ha querido; pero lo hace de

manera obligatoria; en lo sucesivo, aqulla ser el fundamento directo de la

ejecucin. Ahora bien, esto constituye la esencia misma de esta categora deactos administrativos que designamos con el nombre de decisiones. Lo que

caracteriza los impuestos directos es que slo son ejecutorios en virtud de

una decisin de ese gnero".

El pensamiento de Otto MAYER est influido evidentemente por la

concepcin, tpica de los pases europeos, de que los impuestos directos

necesitan el acto de determinacin como requisito indefectible, lo que da a

dicho acto el carcter constitutivo de la obligacin. Pero, trasladando el

punto de vista a un derecho positivo que admita el cumplimiento espontneo

de los impuestos, tanto directos como indirectos, e imponga la naturalezadeclarativa y no constitutiva del acto de determinacin, la asimilacin de

esta tarea con la jurisdiccional y, ms an, con la jurisdiccional civil antes

que con la criminal, se pone de relieve a plena luz. La exactitud de la

argumentacin aparece implcitamente en la propia doctrina de MAYER,

quien en el trozo citado en nota, dice: "BORNHAK(Preuss. St. R. III, p. 516)

observa muy bien que la subsuncin del caso concreto en la regla general de

la ley de impuesto" que se produce en la determinacin ("cotisation")

representa "segn su carcter una actividad de autoridad, semejante a la

urisdiccin". MAYER le objeta, teniendo en cuenta los impuestos europeosque exigen la determinacin: "La jurisdiccin (decisin) no consiste en la

subsuncin; sta es una actividad intelectual. Todo el mundo puede

ejercerla, no tiene valor jurdico. La jurisdiccin, por el contrario,


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XXVI

es la declaracin de autoridad segn la cual, tal o cual cosa es de derecho,

conforme a la subsuncin efectuada por la autoridad".

En conclusin, acptese o no la doctrina de que e! acto dedeterminacin es de naturaleza jurisdiccional y no administrativa, plceme

sealar que el progreso de las instituciones jurdicas, sin pretender que sta

sea la consecuencia de la doctrina misma, tiende a realizarla en las

instituciones reales de Jos ordenamientos tributarios modernos, creando un

verdadero contradictorio entre los rganos administrativos y los

contribuyentes b responsables; rodeando la determinacin tributaria de los.

requisitos de forma anlogos a los que caracterizan las sentencias judiciales

y eliminando toda supremaca de la administracin con respecto a los

contribuyentes. El que pronuncia la decisin debe ser, segn reza la leyargentina 11.683, "Juez Administrativo", y si el nombre es equivocado para

los que profesan la doctrina opuesta a la nuestra, no cabe negar que el

nombre tiende a subrayar una jerarqua y una posicin de superioridad

sobre las partes en la decisin que constituye la determinacin tributaria.

Tambin la creacin de tribunales fiscales en el mbito administrativo debe

considerarse una realizacin en el derecho positivo de la doctrina sostenida

en el libro.

Naturaleza del Hecho Imponible

El captulo central de la obra examina en detalle la definicin del

Hecho Imponible como presupuesto de la obligacin tributaria substancial y

tiende a demostrar las caractersticas de contenido de dicho presupuesto, a

la luz de los fundamentos que presiden a su eleccin por el legislador.

La teora sostenida considera como base o fundamentacin general de

los impuestos, el principio de la capacidad contributiva y tiende a unificar

por ese fundamento comn que asimila al concepto de causa de la

obligacin tributaria las mltiples formas de gravmenes que la doctrina

en general caracteriza de manera diferente, a veces creando categoras o

especies de impuestos con fundamentacin divergente, o bien, admitiendo la

ausencia de cual-


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XXVII

quier fundamentacin que no sea la voluntad cuando no el capricho del

legislador.

No quiero hacer ninguna apologa de la doctrina que he esbozado en

este libro, pero creo necesario subrayar que ella encuentra su apoyo entextos legales y constitucionales modernos y recoge les resultados de la

urisprudencia, o sea, del derecho vivo de pases de la ms variada ndole y

ubicacin, como ser: Alemania, Suiza. Italia, Francia, la Argentina y los

Estados Unidos de Norte Amrica. La consagracin del principio de la

capacidad contributiva en las cartas constitucionales de diferentes pases

respalda tambin la concepcin jurdica del impuesto sustentada en la

presente obra. No puedo aceptar que los frutos paralelos de las concepciones

urisprudenciales de la Suprema Corte de los Estados Unidos, el derecho

escrito y los fallos de los tribunales alemanes y suizos, a veces sin

comunicacin alguna entre la doctrina jurdica de los diferentes pases,

lleguen por puro milagro a conclusiones anlogas, ni que dichas

concepciones sean equivocadas o ndices de demencia, ni que la consagracin

constitucional del principio de la capacidad contributiva sea el

encumbramiento final del manicomio tributario, como lo sostuvo Alfredo

Augusto BECKER en su "Teora Geral do Direito Tributario".

Negocios jurdicos y Hecho Imponible

La relevancia de los negocios jurdicos para la definicin de los hechos

imponibles es otro de los temas centrales de esta obra. Sigo pensando, como

hace muchos aos, que el distingo entre la voluntad creadora de las partes

en el negocio, a los efectos del Derecho Civil o Comercial, y la simple

consideracin de dichos negocios como hechos imponibles por la existencia

fctica de sus resultados econmicos, con prescindencia de la intencin de

las partes de subsumir sus contrataciones bajo ciertos moldes del derecho

privado, constituye un fructfero aporte a la teora del derecho tributario yanlisis de sus relaciones con el derecho privado. No es alarde alguno

efectuar esta afirmacin. Basta para demostrarlo el


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intenso y profundizado estudio del tema por parte de juristas como ARAJO

FALCO, Fernandp SAINZ DE BJANDAy Francisco MARTNEZ, el primero en

su obraEl hecho generador de la obligacin tributaria, traduccin espaola,Bs. As., Depalma, 1964; el segundo, en "Anlisis jurdico del hecho

imponible", publicado en su coleccin de escritos bajo el ttulo de acienda y

Derecho, vol. IV: el tercero en un reciente escrito intitulado "El criterio

econmico y la importancia que para el Derecho Fiscal tiene la divergencia

en el negocio jurdico entre la intencin emprica (inf enro /aci) y la

intencin jurdica (intentio juris)", en Derecho Fiscal, t. 20, ps. 849 y

siguientes.

Mientras la obra de ARAJO FALCO adopta mi posicin doctrinaria

con respecto a la valoracin del negocio jurdico privado, con relacin alhecho imponible, en ambos trabajos de los otros dos autores se llega a

conclusiones opuestas a la tesis sostenida en este libro. Haber provocado

tales estudios y la discusin jurdica de alto nivel que ya se ha entablado

por estos aportes doctrinarios, es una razn de satisfaccin, aun cuando las

conclusiones de la crtica sean contrarias a mi concepcin.

Menciono, adems, estos aportes entre muchos otros de diferentes

autores de diversos pases, para poner de manifiesto cul es el estado actual

de la doctrina con referencia a la misma materia tratada en el libro que se

reedita, y a fin de que los lectores estn prevenidos y formen su propia

opinin con respecto a la tesis que quieran adoptar.

Por mi parte, reconociendo la indudable importancia de las crticas y

los posibles errores en que en mi obra pueda haber incurrido, expreso, sin

embargo, la conviccin de que los argumentos esgrimidos en contra de mi

tesis central no conmueven su tesitura fundamental y solamente sirven de

estmulo para el perfeccionamiento y la profundizacin de la doctrina.

Deseo tambin dejar formulados los puntos fundamentales de la tesis

que mantengo, a pesar de las crticas, por no decir gracias a ellas.El distingo y en algunos casos la divergencia entre la intencin


24/250

XXIX

emprica y la intencin jurdica de las partes pueden no ser aceptados en

forma unnime por la doctrina civilista y no es mi finalidad examinar aqu

si ese distingo y divergencia expresan adecuadamente la problemtica de l

relevancia de la voluntad en la creacin del negocio privado. Sin embargo,

considero como utilizable la dicotoma indicada para reflejar la relevancia

que los negocios particulares tienen como elementos constitutivos de los

hechos imponibles, tanto cuando stos directamente se vinculan a los

negocios de los particulares como cuando dichos negocios slo representan

elementos parcialmente concurrentes en complejas definiciones de

situaciones jurdicas o fenmenos de la vida real, considerados como hechos

imponibles.Si se quisiera limitar la eficacia del distingo entre intencin emprica

e intencin jurdica a los casos de divergencias puestos en evidencia

especialmente por la doctrina, como los de negocios simulados, negocios

indirectos y negocios fiduciarios, ya sera suficiente el distingo para

adoptarlo como criterio interpretativo en la definicin de los hechos

imponibles. Tal vez podra agregar a los tres casos mencionados la hiptesis

de los contratos innominados y at-picos cuya subsuncin en las normas que

definen los hechos imponibles puede resultar ms ardua que la de negocios

o contratos nominados y tpicos del Derecho Civil y Comercial.La doctrina segn la cual es relevante para el Derecho Tributario la

intencin emprica de las partes y no la intencin jurdica, cuando sta

tenga divergencia de aqulla, no se identifica, pero es su complemento

necesario, con la doctrina segn la cual la obligacin tributaria nace de la

voluntad de la ley y no de la voluntad de las partes que intervienen en la

creacin de negocios jurdicos privados. En efecto, el anlisis del punto de

vista del contenido substancial de la voluntad de la ley al definir el hecho

imponible, implica excluir la eficacia creadora de la voluntad privada con

respecto a las consecuencias tributarias de sus negocios. No son problemasdistintos el enfoque de la fuente de la obligacin tributaria y el de su causa.

El problema abarca ambos puntos de vista y solamente la integracin del

aspecto causal del hecho imponible con el


25/250

XXX

criterio formal de la fuente legal de la obligacin, permite desechar las

construcciones jurdicas de los particulares que distorsionen o pretendan

distorsionar la obligacin tributaria que la ley vincula con un determinadohecho imponible nacido de la voluntad negocial. El pretendido error de esta

tesis, segn MARTNEZ, no es tal. Si la voluntad de la ley es la fuente

exclusiva de la obligacin tributaria, debe considerarse dicha voluntad en su

contenido y en su fundamentacin causal. La voluntad jurdica divergente

de la voluntad emprica en el negocio debe ser dejada de lado y se debe

encuadrar el hecho real verificado en la vida econmica y social en el marco

tributario que corresponde a la voluntad emprica que tiende a la creacin

del negocio tpico correspondiente.

Ha pasado desapercibido, tal vez, al agudo espritu crtico deMARTNEZ, el apoyo que la tesis sustentada en este libro halla en el derecho

comparado, como, por ejemplo, en la jurisprudencia de la Suprema Corte

norteamericana y en la doctrina suiza que se cita. Repito aqu la llamativa

coincidencia entre el fallo de la Suprema Corte norteamericana en la causa

"Higgins v. Smith": "Admitir lo contrario permitira que los planes de los

contribuyentes prevalezcan sobre la legislacin en la determinacin del

tiempo y de la manera de la imposicin", y la afirmacin de BLUMENSTEW

en su ensayo sobre "Die Auslegung der Steuergesetz" cuando afirma: "Se

ofrece aqu una posibilidad de que el contribuyente determine unilateral yarbitrariamente la configuracin de sus propias obligaciones fiscales".

En otros trminos, para que se realice el principio de que la obligacin

tributaria nace de la ley, cuando exista el presupuesto de hecho que ella

abstractamente define, es necesario que el particular no pueda dirigir su

voluntad ms all de la creacin fctica inherente a su actividad o conducta

privada y la obtencin de los efectos jurdicos que el Derecho Privado le

reconoce; no puede extender su voluntad creadora al logro de un particular

tratamiento fiscal diferente del que corresponde a la situacin fctica

originada por su voluntad emprica.

La crtica tampoco me conmueve de la opinin de que el art 12


26/250

XXXI

de la ley argentina 11.683 en su texto ordenado vigente,1 ha receptado la

doctrina de la divergencia entre intencin emprica e intencin jurdica y

que tal es el significado del principio por el cual, si las partes adoptan

formas jurdicas inadecuadas para el logro de sus finalidades empricas, el

encuadramiento que corresponde al hecho imponible realizado es el que se

vincula con los efectos jurdicos correspondientes a la relacin- causal tpica

del negocio y no a la divergente voluntad jurdica de las partes.

Tambin la doctrina sostenida en este libro, segn la cual la elusin

del impuesto (*tax avoidance", "Steuerumgehung") no constituye sino un

caso particular de aplicacin del principio de la consideracin econmica, y

que su definicin no depende necesariamente del requisito subjetivo de la

intencin de evadir el impuesto ni de la teora del abuso del derecho, sehalla fortalecida y no confutada por la critica.

El aspecto subjetivo del hecho imponible

La tercera parte del libro se refiere a la atribucin del hecho imponible

a los sujetos pasivos y a la vinculacin con el sujeto activo, titular del Poder

Ejecutivo.

A mi entender, la doctrina no ha avanzado mucho en esta materiadesde la primera edicin de esta obra, salvo algunas variantes en la

clasificacin de los sujetos pasivos. Por mi parte, si debo manifestar mi

discrepancia actual con la tesis sostenida en el libro, segn la cual existe

siempre un sujeto, verdadero contribuyente y

1"Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atender alos actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan oestablezcan los contribuyentes. Cuando estos somatan esos actos, situacionei orelaciones a formas o estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las que el

derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal Intencineconmica y efectiva de los contribuyentes, se prescindir en la consideracin del hechoimponible real, de las formas y estructuras jurdicas inadecuadas, y se considerar lasituacin econmica real como encuadrada en las formas o estructuras que el derechoprivado les aplicara con independencia de las escogidas por los contribuyentes o lespermitirla aplicar como las ms adecuadas a la intencin real de los mismos".


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XXXII

deudor por naturaleza, a quien corresponde la capacidad contributiva que

es causa del impuesto. Pienso que en muchos casos existe un amplio campode soluciones alternativas por parte del legislador para determinar el sujeto

pasivo principal o deudor del impuesto. Esto ocurre especialmente en los

casos de impuestos a los consumos particulares o generales y en los

impuestos a las transacciones o al trfico econmico de - bienes. En estos

casos no hay identificacin entre el sujeto pasivo principal y el titular de la

capacidad contributiva, y, en el caso de silencio de la ley, la atribucin del

hecho imponible al sujeto pasivo principal depende esencialmente de la

naturaleza del hecho imponible y de su definicin objetiva, sin necesaria

vinculacin con la titularidad de la capacidad contributiva.Dejo, pues, al paciente lector la eleccin entre las dos posiciones

doctrinarias, la del texto o la del prlogo.

Buenos Aires, 7 de julio de 1971.

ELAUTOR


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1

P R E F A C I O

A LA PRIMERA EDICIN

Es ste el primer trabajo general de esta materia que se publica en la

rgentina, y a a prioridad en el tiempo se agrega una excelencia en el rigor

del mtodo, esto es, el cientfico- urdico, el mismo que ya ha dado resultados

tan decisivos en el ltimo siglo en las varias ramas del derecho.

n electo, Dio Jarach es esencialmente un jurista, en el mejor sentido

de la palabra; y para ocuparse de derecho tributario arece imposible que

por tanto tiempo y en los diferentes pases esto no haya sido tenido en cuenta

lo suficiente se exige precisamente un jurista, formado en la escuela del

derecho romano, conocedor seguro de los principios generales de a cienciaurdica.

El hecho de que el autor sea un jurista, no excluye su cualidad

indiscutida e indiscutible de especialista de la materia, en el sentido tcnico:

esto por la razn tantas veces repetida, que la especializacin es un

"posterius" y no un "prius", un ms y no un menos. El autor debe esta espe-

cializacin a sus aos de trabajo en el Instituto de Finanzas de la

Universidad de Pava, dirigido por el profesor Benvenuto Griziotti, que

representa a primera escuela no slo en orden de tiempo, sino tambin como

categora cientfica, del derecho financiero en Italia; a su obra de redac-


29/250

sus manifestaciones de voluntad; sobre el problema de a causa de

la obligacin impositiva, donde aprovecha la doctrina civilista de a

causa, llegando hasta expresar un punto de vista ersonal respecto

a la funcin y al alcance de este concepto en la teora general del

derecho; sobre la autonoma dogmtica del derecho tributario con

respecto al derecho civil en la definicin del hecho imponible y en su

atribucin al contribuyente, problema que es el fundamental del

derecho tributario substantivo y cuya solucin representa la base

indispensable para decidir toda cuestin tributaria; sobre el

problema de a evasin fiscal, que plantea otra vez el problema delvalor del negocio jurdico res ecto al derecho tributario, con

referencias al problema de los motivos, a la teora del abuso del

derecho, etc.; sobre os momentos de vinculacin del hecho imponible

al sujeto activo del impuesto, problema tan parecido a los del dere-

cho internacional privado y, sin embargo, con caractersticas

propias, que el autor pone justamente en evidencia.

La importancia terica y prctica de a obra es aumentada

or su caracterstica, que, segn mis conocimientos, no tiene

recedentes en la literatura jurdica tributaria: es decir, el hecho de

tratarse de una teora general fundada no sobre un derecho

tributario particular, sino sobre la comparacin sistemtica de los

derechos de diferentes pases. El lector encontrar citadas y

empleadas en la construccin de las diferentes doctrinas, literatura

jurisprudencia de pases latinos, como Francia, Blgica, Italia y

rgentina, como de otros pases europeos, como Alemania, Suiza y

Holanda, y al mismo tiempo de Inglaterra y de los Estados Unidos.

La comparacin de derechos tan

3


30/250

4

diferentes como el continental europeo y el anglosajn, de pases cuya

doctrina tributaria es ms anticuada con os de tendencias ms modernas,

justifica an ms plenamente el subttulo de la obra.

Es ste, si no el primero, seguramente el ms importante fruto que nos

da la obra de Dino Jarach en Amrica.. La planta criada en Europa en los

mejores viveros y trasladada aqu, ya joven rbol, ha demostrado saber acli-

matarse perfectamente, hundiendo en el nuevo suelo races seguras. Y est

bien y es justo, porque el pas que supo mantener libre y pura su atmsfera,

merece gozar de los frutos que en sta maduran, aunque la planta haya sido

criada en otro lugar, de cuya atmsfera envenenada ya se puede decir con el

poeta:

"non crescono arbusti a aquell'aure o dan frutti di

cenere e tosco" ( * ) .

CAMILOVITERBO

Universidad de Crdoba, marzo de 1943.

( * ) "No crecen arbustos a esto* aires, o dan frutos de ceniza y de testigo", Q.CARDUCCI,In mora di Napoleone Eugenio.


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I N T R O D U C C I N

A LA PRIMERA EDICIN

Existen en la literatura mundial muchos tratados de derecho

tributario; pero no existe una teora general. La gran mayora de

los tratados existentes profundiza especialmente el derecho formal,

es decir, el procedimiento de determinacin de los impuestos y lo

contencioso-fiscal, mientras que dedica muy pocas pginas al

derecho substantivo; y, sin embargo, es ste el verdadero derecho

tributario, autnomo estructural y dogmticamente.

Existen tratados, y especialmente monografas, en que se

citan las leyes, la literatura y, ms raramente, la jurisprudencia deotros pases. Nunca, sin embargo, se ha he-cho una obra de

comparacin jurdica, en el verdadero sentido, para la construccin

de una teora general; nunca se ha acercado el derecho tributario

europeo al anglosajn. Hacerlo hubiera demostrado la fundamental

analoga entre los varios sistemas jurdicos en materia tributaria:

analoga de problemas, de razonamientos, de soluciones.

Es, precisamente, finalidad de esta obra ofrecer un ensayo de

teora general del derecho tributario sustantivo analizando su

posicin respecto al derecho administrativo, al financiero y en el

cuadro general de las ramas del derecho y demostrando su

autonoma estructural; estudiar la na-

5


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6

turaleza de la relacin jurdica impositiva y de la actividad

administrativa de determinacin, llegando a construir la dogmtica

del hecho imponible, es decir, del presupuesto de la obligacin

impositiva. Es ste, en efecto, el centro del derecho tributario

sustantivo, como el delito lo es del derecho penal o el hecho jurdico,

en general, y el negocio jurdico o el acto ilcito, en particular, son el

centro del derecho civil. Al hecho imponible se vincula toda la

problemtica jurdica de las relaciones entre derecho civil y derecho

tributario, todas las cuestiones referentes a las maniobras de

evasin fiscal, a las exenciones tributarias, a los sujetos activos ypasivos de los impuestos. Por esta razn, este trabajo lleva por

ttulo el de EL HECHO IMPONIBLE, y como subttulo el de Teora

general del derecho tributario sustantivo.

Adems, la presente obra utiliza legislacin, doctrina y

urisprudencia de los ms importantes pases, con derecho de tipo

europeo y anglosajn, y, por consiguiente, es igualmente vlida

como teora jurdica para cualquiera de ellos.

En el curso del trabajo he citado numerosos autores y obras;

pero no son todos los autores importantes ni todas las obras de

trascendencia de la literatura mundial sobre nuestra materia, ni

tampoco todas las que tuve oportunidad de leer o estudiar. Algunas

de stas, desgraciadamente, no estuvieron a mi alcance durante la

preparacin del trabajo: otras, a pesar de su importancia, no

presentaban materia de discusin respecto a mi plan de trabajo y

al desarrollo de mi teora; por esto, he citado nicamente losescritos que he utilizado de manera directa en la preparacin de


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7

este libro. No se considere, pues, como olvido ni como des-

conocimiento de su importancia, el hecho de que alguna obra de

significacin no aparezca citada.

A pesar de que el libro est concebido como una teora

general no vinculada al derecho de un pas determinado, quiero

subrayar, sin embargo, que se trata de un libro argentino, no slo

por haber sido pensado, escrito y publicado en la Argentina, no slo

porque tuve en cuenta constantemente el derecho nacional, sino

tambin porque encontr en este pas la acogida generosa y la

hospitalidad cordial, en una palabra, las condiciones favorablespara dedicarme al estudio y al trabajo de que esta obra es fruto.

Al presentar este trabajo al pblico, quiero dirigir un

pensamiento lleno de afecto y gratitud a mi maestro, el profesor

Benvenuto Griziotti, con quien hubiera querido, como en tantas

oportunidades, discutir toda idea, recibiendo crticas, sugestiones,

consejos, antes de la redaccin definitiva del trabajo.

Desgraciadamente las circunstancias lo han impedido. Para

remediar esta imposibilidad he tratado, sin embargo, de mantener

vivo en m el recuerdo de sus enseanzas, como instrumento de

autocrtica, durante la redaccin del trabajo; l solo podr decir si

he sido o no un discpulo fiel, naturalmente dentro de la

originalidad e independencia que deben presidir toda obra de

ciencia.

A pesar de la lejana que me separa de la escuela jurdica de

la cual provengo, he tenido la suerte de poder mantener con ellacontactos ideales durante la preparacin de este libro, a travs de

las conversaciones y discusiones cotidianas con el profesor Camilo

Viterbo; por ello quiero manifestarle aqu mi satisfaccin y

agradecimiento.


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9

CAPTULOI

EL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANTIVO Y SU

AUTONOMA ESTRUCTURAL

1. CONCEPTO JURDICO DE TRIBUTO

El tributo es uno de los recursos que se ofrecen al Estado

para lograr los medios pecuniarios necesarios al desarrollo de sus

actividades. Objetivamente el tributo pertenece, pues, a los

fenmenos de las finanzas pblicas y es objeto de estudio por parte

de la ciencia o de las ciencias que se ocupan de ellas,principalmente de la ciencia de las finanzas, de la poltica

financiera y de la economa poltica.

Aunque no olvidamos que la naturaleza objetiva del tributo es

la de ser un recurso financiero del Estado, y que, por ende, sus

presupuestos tcnicos, econmicos y polticos tienen importancia

para la correcta interpretacin del fenmeno en su conjunto,

debemos observar que el tributo se caracteriza frente a los otros

recursos del Estado tambin por algunos elementos jurdicos: en

primer trmino la coercin de que es fruto y que lo distingue, por

ejemplo, de los emprstitos pblicos, que, fuera del caso de

emprstitos forzosos, son voluntarios y de origen contractual.

Adems, el tributo como prestacin coactiva por parte de los

particula-


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12

relacin cuya fuente es la ley, entre dos sujetos: de un lado el que

tiene derecho a exigir la prestacin, el acreedor del tributo, es decir el

Estado o la otra entidad pblica que efectivamente, por virtud de una

ley positiva, posee ese derecho, y de otro lado el deudor, o los

deudores, quienes estn obligados a cumplir la prestacin pecuniaria.

As configurado el tributo, es evidente la naturaleza de relacin

de derecho y de relacin obligatoria, es decir personal; en que e!

tributo, desde el punto de vista jurdico, consiste. Sobre esta

naturaleza, sin embargo, hablaremos luego.5

Para que la finalidad del tributo, es decir la exacta y tempestivaprestacin pecuniaria sea cumplida, hacen falta medidas legales y

administrativas dirigidas a asegurar o a controlar el cumplimiento de

la prestacin. De la misma ley surgen, en ciertas circunstancias, otras

obligaciones adems de la prestacin pecuniaria que constituye el

tributo: obligaciones de carcter accesorio, cuyo sujeto pasivo es

alguna vez el mismo contribuyente o deudor del tributo, alguna vez

otro sujeto: por ejemplo, obligaciones de garanta, de intereses, decarcter penal, etc. Estas obligaciones constituyen sendas relaciones

jurdicas con fuente en la ley y accesorias de la relacin jurdica

tributaria propiamente dicha.

La obligacin pecuniaria y su exacto cumplimiento constituyen

un inters del Estado, cuya tutela es confiada

tributo vase Grriotti, Studi di dititto tributario, Padova, Cedam, 1931, pngs. 25-27. Cabe recordar que el art. 2

del Cdigo Fiscal mejicano define el impuesto como prestacin en dinero o en especie.

5

V. infra, 4.


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a la pblica administracin, que la ejerce mediante el contralor delcumplimiento por parte del contribuyente y de los otros sujetos de susobligaciones, principal y accesorias, o mediante la actividad necesariaen general para satisfacer el inters del Estado. El cumplimiento deesta tarea se concreta, pues, en actos jurdicos de la administracinpblica de diferente naturaleza, algunos reglados, otros dis-crecionales, otros con la caracterstica de la titulada discrecionalidadtcnica, algunos pertenecientes a la categora de los actos de ciencia,

otros a la de los actos de voluntad, a las rdenes: da lugar, adems, a

relaciones entre administracin pblica y particulares, sean stos lossujetos de la obligacin tributaria principal o de las accesorias, o seanotros sujetos, relaciones cuya finalidad ltima es la de favorecer oasegurar el cumplimiento de la obligacin tributaria, cuya finalidadms inmediata, sin embargo, es la de contribuir al desenvolvimientode la actividad de la administracin pblica.

Es menester observar que estas relaciones entre administraciny particulares presuponen por lo menos la posibilidad de existencia de

la obligacin tributaria; pero este presupuesto lgico no se traducenecesariamente en presupuesto efectivo, es decir que aqullas puedenexistir aun cuando no surja ninguna pretensin y su correspondiente

obligacin tributaria.

2. LAS RELACIONES JURDICAS TRIBUTARIAS Y LAS

SUBDIVISIONES DEL DERECHO TRIBUTARIO

Alrededor de la relacin jurdica tributaria propiamente dicha,cuyo objeto es el tributo, estn las relaciones ju-


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14

rdicas accesorias entre el sujeto activo de la relacin tributaria, de un

lado, y el sujeto pasivo principal, contribuyente, u otros sujetos

pasivos, relaciones cuya finalidad directa e inmediata es la degarantizar el cumplimiento de la obligacin principal, y que son

relaciones accesorias, en cuanto lgica y efectivamente presuponen la

existencia de la obligacin tributaria. Hay otra relacin, que alguna

vez surge entre los mismos sujetos de la obligacin tributaria principal

y que de alguna manera constituye el revs de sta: es la relacin

jurdica del reembolso, en la cual la pretensin corresponde al

contribuyente y la obligacin al sujeto activo: sta no es una relacinaccesoria en sentido propio: sin embargo, presupone el cumplimiento

de una obligacin tributaria, existente slo presuntivamente o de

medida menor de la cumplida.

El conjunto de normas jurdicas que disciplinan la relacin

jurdica principal y las accesorias, constituye el derecho tributario

sustantivo, o como se acostumbra denominarlo a menudo, el derecho

tributario material.6 Es ste, a nuestro parecer, el derecho tributario

propiamente dicho, estructural y dogmticamente autnomo.7A ste

se refiere el presente ensayo de una teora jurdica del hecho

imponible.

6Para una neta distincin entre derecho tributario material y formal vase el clsico tratado alemn de

Albert Hensel, Steverrec/ir, Berln, Sprin-ger, 3, Auf,.l 1933.

7Esta concepcin de la autonoma del derecho tributario material la hemos sostenido por primera vez en el

Primer Congreso Internacional de Derecho Financiero y Fiscal de La Haya en julio de 1939; nuestra intervencin ht

quedado indita como las de los dems participantes del Congreso por causa de la guerra. Su contenido, sinembargo, se halla desarrollado en el


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Hemos observado antes que hay una actividad administrativa

cuya finalidad es la de asegurar el cumplimiento de las obligaciones

tributarias y que hay relaciones entre administracin y particulares,cuyos objetos son prestaciones de diferente naturaleza de los

particulares hacia la administracin, y que tienen la finalidad indirecta

de favorecer el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pero la

finalidad inmediata de favorecer el desenvolvimiento de la actividad

administrativa. El conjunto de normas jurdicas que disciplina la

actividad administrativa, que tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de las relaciones tributarias sustantivas y de lasrelaciones entre administracin pblica y particulares que sirven al

desenvolvimiento de esta actividad, constituye el derecho tributario

administrativo, o como se lo titula a menudo, el derecho tributario

ormal.8

La distincin entre derecho tributario material y de-

presente trabajo. Sobre el problema de la autonoma del derecho tributario vase, en general, el volumen II de los

Cahiers de Droit Fiscal International,L'Autonomie du droit fiscal serait-elle un moyen de lavoriser lea accordi in-

ternationaux?. Basel, Verlag fiir Recht u. Gesellschaft, 1939 (que contiene escritos de Enno Becker, J. van Houtre,

L. Trotabas, P. Hbraud, C. Georgescu y E. Blumenstein) y la literatura citada. Citaremos ms detalladamente las

opiniones de los diferentes autores en el curso del trabajo.8 Los tratados de derecho tributario existentes dan la mayor importancia a esta materia; alguna vez

olvidando demasiado el derecho material, como Pugliese en sus latituzioni di Diritto Finanriario, Padova, Cedam,

1937, traducido al castellano con el ttulo de Derecho Financiero, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1939;

alguna vez analizando en particular el contenido de las diferentes relaciones impositivas, pero dejando de lado un

anlisis de los caracteres generales de stas, como Giannini en su obraII rappotto giuri-dico d'imposta cit. ptimos

estudios generales de derecho tributario material estn contenidos en monografas de diferentes autores y de

diferentes pases. Sern citados oportunamente en el curso del trabajo.


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recho tributario formal se puede concretar en esta frmula: el primero

es el conjunto de normas que disciplinan el tributo y las relaciones

jurdicas accesorias, es decir, que lgicamente se vinculan al tributo;el formal es el conjunto de normas que disciplinan la actividad

administrativa y las relaciones que teleolgicamente se vinculan, al

tributo. La vinculacin lgica y necesaria al tributo caracteriza el

derecho tributario material: la falta de vinculacin lgica y necesaria

y por otro lado la vinculacin teleolgica explican la distincin del

derecho tributario formal del sustantivo y la razn para titularlo

derecho "tributario administrativo".En la definicin del tributo, desde el punto de vista jurdico,

hemos puesto en evidencia el hecho de que, en el moderno Estado de

derecho, el tributo constituye el objeto de una relacin jurdica con

fuente en la ley, por virtud de la cual el Estado u otra entidad pblica

tiene la pretensin y uno o ms sujetos la obligacin de dar una suma

de dinero. Estas caractersticas del tributo en el Estado moderno, as

como el derecho del Estado o de otras entidades pblicas de

determinar los casos en que pueden pretender el tributo, y los criterios

generales que determinan la manera y los lmites de las pretensiones

tributarias, estn disciplinadas por un conjunto de normas jurdicas,

lgica y estructuralmente anterior al derecho tributario material y al

formal, que constituye el titulado derecho tributario constitucional.

Es ste una parte del derecho constitucional, que es tributaria por el

objeto al que se refiere, pero que es derecho constitucional, pues su

tarea es la de disciplinar la soberana del Estado en un determi-


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17

nado sector, el de la actividad tributaria. La soberana es la cualidadabstracta que permite al Estado fijar los casos en que le corresponden

las pretensiones tributarias concretas; la disciplina de la soberana delEstado y de las otras entidades pblicas a las cuales la estructura

jurdica estatal reconoce soberana originara o derivada en lo que serefiere a la creacin de las pretensiones tributarias, es tarea de unconjunto de normas de grado superior a las normas de las leyes enque se prevn las concretas relaciones tributarias, porque la soberanaes un presupuesto de la misma emanacin de estas leyes. Esto tiene

particular importancia en los pases de constitucin rgida y concontralor de constitucionalidad de las leyes por parte de los rganosjurisdiccionales, y adems en los Estados federales, donde significatambin disciplina entre las diferentes soberanas existentes dentrodel mismo pas.9

Se titula, pues, derecho tributario constitucional el conjunto denormas que disciplinan las soberanas fiscales dentro del Estado y las

delimitan entre ellas.

Las violaciones de normas del derecho tributario material oformal por parte de los sujetos pasivos constituyen, algunas veces,ilcitos penales, cuya sancin en ciertos casos es la pena criminalcomn, en otros casos una pena especial, caracterstica del derechotributario, la sobretasa. El conjunto de las normas que definen losilcitos penales en relacin a la materia tributaria y establecen laspenas llmase derecho tributario penal.

Las normas que disciplinan el proceso con que se re.

9Es lo que pasa, por ejemplo, en Suiza, en los Estados Unidos, en la Argentina, en Canad y en Australia.


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suelven las litis entre la administracin pblica y los sujetos en

materia tributaria constituyen un conjunto muy a menudo distinto delas normas que disciplinan la generalidad de los procesos o en

particular los procesos en los cuales es parte la administracin. A este

conjunto de normas procesales se da el nombre de derecho tributario

rocesal.

Tambin el proceso destinado al reconocimiento de la

existencia de un ilcito penal tributario y a la declaracin de la pena

correspondiente est muy a menudo so-metido a una disciplina

distinta de la de los dems procesos penales: el conjunto de normas

particulares que disciplinan los procesos penales tributarios

constituye el derecho tributario procesal penal.

Las normas de costumbre, si las hay en nuestra materia, y los

acuerdos internacionales que delimitan las soberanas fiscales de los

diferentes miembros de la comunidad internacional, constituyen el

titulado derecho tributario internacional. Se acostumbra titular

derecho tributario internacional tambin al conjunto de normas in-ternas de un Estado; que sientan los criterios de vinculacin de la

obligacin fiscal a la soberana del Estado mis-mo. Estas normas

pueden titularse internacionales solamente en cuanto indirectamente

delimitan la soberana del Estado frente a hechos que de cualquier

manera, o por su naturaleza objetiva o por su atribucin subjetiva,

trascienden de las fronteras del Estado. Su naturaleza, sin embargo,

desde un punto de vista jurdico-estructural, es la de normas internasdestinadas a fijar los momentos de vinculacin directamente entre los

sujetos de la relacin


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tributaria en los tributos subjetivos o indirectamente en los tributos

objetivos,10

o, ms en general, los momentos de vinculacin del hechojurdico presupuesto de la relacin tributaria con el Estado. Estas

normas hacen parte del derecho tributario material, porque estos

momentos de vinculacin representan de alguna manera el puente en-

tre sujeto activo por un lado y sujeto pasivo o hecho jurdico de la

relacin tributaria por otro. Por esto no usamos la denominacin

corriente de derecho tributario internacional para estas normas, que

estudiaremos en la teora del derecho tributario material, aunque

tenemos que poner en evidencia la analoga, si no la identidad del

problema que ellas resuelven con el del titulado derecho internacional

privado.11

3. EL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANTIVO Y SU AUTONOMA

ESTRUCTURAL FRENTE AL DERECHO FINANCIERO Y AL DERECHO

ADMINISTRATIVO: NATURALEZA DEL ACTO DE DETERMINACIN

("ACCERTAMENTO")

Nuestro punto de partida ha sido el tributo como uno de los

recursos estatales, es decir, como uno de los fenmenos de las

finanzas. Aunque consideramos el aspecto jurdico del fenmeno

tributario, si ponemos el tributo en el centro de nuestra investigacin,

podemos encontrar muchas normas jurdicas pertenecientes adiferentes ramas del derecho que tienen en comn el tributo como re-

10Sobro la distincin entre tributos subjetivos y objetivos, vase principalmente Griziotti, Imposte reali o

personati, e oggettive o soggeltive, in Rev. Dir. Fin. e Se. d. Fin., 1937, I, pg. 147 y sig.

" Verinfra, 23.


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ferencia objetiva y sustancial. El conjunto de todas estas normas puedetitularse convencionalmente y para finalidades de orden didctico"derecho tributario" y ser considerado como un conjunto unitario, porlo que se refiere al objeto. Esta unidad, sin embargo, no es suficientepara crear una verdadera autonoma jurdica del derecho tributario.

Si partimos del concepto sustancial de tributo, como uno de los

recursos financieros del Estado, ya tenemos que negar autonoma alderecho tributario, desde el mismo lado objetivo, porque autnomatendra que ser considerada toda la materia jurdica que se refiere a las

finanzas del Estado, o sea el titulado derecho financiero, y no sola-mente la que se refiere a una parte de ella, o sea el conjunto de normasrelacionadas con el tributo.

Cabe observar, preliminarmente, que la autonoma dedeterminadas ramas del derecho con relacin a su objeto sustancial

siempre es problema de ndole didctica y por ende eminentementeconvencional y de oportunidad. Tanto el derecho financiero, conjuntode normas que se refieren a las finanzas del Estado, como el derecho

tributario, conjunto de normas que se refieren al tributo, pueden, si porrazones de oportunidad de estudio o de enseanza se lo repute til,aspirar a esta clase de autonoma objetiva. Esta, sin embargo, nosiempre corresponde a una verdadera autonoma jurdica.

Entendemos por autonoma jurdica tanto la autonomaestructural, como la autonoma dogmtica; la primera consiste en laconfiguracin formal de los institutos de naturaleza tal que aparezcauna uniformidad o una unidad


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de estructura de los institutos de una determinada rama del derecho,diferente de la estructura de los institutos de otras ramas del derecho.

Si un conjunto de normas jurdicas que tengan un objeto unitarioforma institutos jurdicos que poseen tambin una estructura propia,uniforme-apta a caracterizarlos, se puede afirmar que este conjunto denormas constituye una rama del derecho estructuralmente autnoma:Si, adems, esta rama del derecho elabora conceptos propios, quesirven solamente a ella, posee tambin una autonoma dogmtica.

Queremos examinar aqu el problema de si el derecho tributario

posee adems de la autonoma convencional objetiva, tambin la

autonoma estructural y dogmtica. Sobre la autonoma dogmtica

podremos hablar solamente despus de haber penetrado en el anlisis

de los institutos jurdicos tributarios y de los conceptos que los infor-

man.12 Estamos ya en condicin, sin embargo, de resolver el

problema de la autonoma estructural.

Corresponde sta al derecho tributario o ms bien al derecho

financiero, de que el primero objetivamente forma parte?

El derecho financiero comprende institutos de diferentesnaturaleza y estructura. Si se considera como derecho financiero el

conjunto de normas que disciplinan las diferentes entradas del

Estado, ya nos hallamos frente a institutos jurdicos estructuralmente

muy diferentes entre ellos. Las entradas originarias son frutos de un

derecho de propiedad o de un derecho real pblico, anlogo al de pro-

12Verinfra. 14.


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piedad; las entradas de las empresas pblicas son ganancias en el

sentido del derecho privado; las entradas procedentes de las empresas

mixtas son dividendos o ganancias; las entradas procedentes de

tributos son prestaciones objeto de una relacin jurdica obligatoria,

cuya actuacin concreta da lugar a otras relaciones de derecho

sustantivo o de derecho formal y a una serie de actos y de procedi-

mientos administrativos: las entradas procedentes de los emprstitos

pblicos son objeto de relaciones jurdicas contractuales de naturaleza

privada, en algunos casos, pblica en otros, de derecho internacional

en otros casos ms; las de los emprstitos forzosos constituyen elobjeto de una relacin jurdica parecida a la relacin tributaria, pero

en que la causa de la atribucin patrimonial es la contraprestacin de

los intereses o la obligacin de reembolso al vencimiento; las entradas

procedentes de las penas pecuniarias son sanciones de delitos, y

entonces pertenecen, por su naturaleza, al derecho penal. Si, como

muchos escritores lo creen,13 el derecho financiero comprende,

adems, todas las normas relativas a la formacin, aprobacin,actuacin y contralor del presupuesto, se agregan institutos jurdicos

de estructura an ms heterognea.

Se ha tratado de indicar como caracterstica sustancial de la

actividad financiera la de ser actividad instrumental, dirigida no a la

satisfaccin directa de las necesidades pblicas sino a la adquisicin

de los medios pecu-

13Vase, por ejemplo, Ingrosso.Istituzioni di Diritto Finanziario,Napoli. Jvene, 1937. Contra, Griziotti,

Diritto Finanziario, en Nuovo Digesto Italiano, Torino, U. T. E. T., 1938.


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niarios para cubrir las necesidades presupuestarias.14 Si esto fueraverdad correspondera al derecho financiero por lo menos una

autonoma de la actividad estatal que disciplina; el carcter unitariodel derecho financiero derivara de la naturaleza instrumental y de lafinalidad propia de la actividad financiera.

No es posible, sin embargo, admitir esta naturaleza

instrumental como caracterstica de la actividad financiera. En efecto,

si es posible sealar la naturaleza instrumental de la actividad

financiera en comparacin con la actividad administrativa para la

titulada finanza fiscal, esto no vale para todas las medidas de finanza

extrafiscal. Esta no se propone exclusivamente la finalidad de cubrirlas cargas presupuestarias sino realizar, adems, con el medio

financiero finalidades pblicas directas. Si se caracterizara la

actividad financiera por su naturaleza instrumental y por su finalidad

de cubrir las cargas presupuestarias, como lo hacen muchos

escritores, se dejara fuera del de recho financiero toda la finanza

extrafiscal, que, jurdicamente, por la estructura de los institutos no se

diferencia en nada de los fenmenos de la finanza titulada fiscal.16

Esto vale tambin, en particular, para excluir de la definicin de

tributo la finalidad de cubrir las cargas presupuestarias, es decir, de

conseguir una entrada, finalidad

14 Griziotti,Dirillo Finaniiario, cit.

15 Nos parece contradictoria la opinin de Giannini. il rapporto giu-

ridico d'imposta, cit., pgs. 6-7, el cual considera que la finalidad del impuesto

es la de procurar al Estado una entrada; pero incluye en los impuestos los

derechos aduaneros protectores, en los que falta o puede faltar completamente

la finalidad fiscal, segn l mismo admite estar demostrado por los financistas.


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que se indica en muchas definiciones de los tributos, y tambin endefiniciones legales.18

Por otro lado, la caracterstica instrumental no es exclusiva de laactividad financiera; tambin la actividad administrativa relacionada

con los empleados y funcionarios pblicos es una actividad

instrumental, en cuanto sirve para proporcionar medios personales

para satisfacer las finalidades pblicas a las que funcionarios y

empleados atendern.

La naturaleza de la actividad financiera no es objetivamente

distinguible de las otras actividades administrativas sino por el hechode procurar los medios pecunia ros que el Estado necesita. Pero no se

puede poner la finalidad de procurar la entrada pecuniaria entre las

caractersticas objetivas de esa actividad, puesto que toda la titulada

finanza extrafiscal tendra, entonces, que ser excluida del campo

propio del derecho financiero. Tendran que incluirse, al contrario, las

actividades que ocasionalmente y sin una finalidad predispuesta

proporcionan al Estado los medios pecuniarios que necesita; as laspenas pecuniarias, resultado de una actividad jurisdiccional, objeto ya

del derecho penal y procesal penal, los frutos de los dominios y

propiedades estatales, objeto al mismo tiempo del derecho privado y

del derecho administrativo, etc.

Se confirma as que la autonoma objetiva del derecho

financiero, si de alguna manera se pudiera configurarla, no

18Vase la definicin legal de la Reichsabgabcnordnung alemana, relativa al impuesto y la de Giannini,

op. cit., en le nota anterior.


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correspondera a una autonoma estructural, es decir jurdica, de los

institutos de esa rama del derecho."

Creemos, al contrario, que algunas partes del derechofinanciero, y en modo especial el derecho tributario, como conjunto

de normas que disciplinan la relacin cuyo objeto es el tributo y las

relaciones jurdicas accesorias, poseen, adems de una autonoma

objetiva, una autonoma estructural.

Si dejamos de lado el punto de partida de nuestra investigacin,

que ha sido el fenmeno financiero "tributo", y tomamos en

consideracin las variadas actividades estatales, observamos que unade las ramas de la administracin pblica est encargada de obtener

los medios financieros que hacen falta al Estado, y que,

objetivamente, una de las actividades concretas del Estado es la de

procurarse los medios pecuniarios a travs de un proceso de coercin

sobre los particulares, en determinados casos.

Como la actividad concreta del Estado para conseguir sus

finalidades es actividad administrativa y el conjunto de normas

jurdicas que disciplinan esa actividad concreta y las relaciones entre

Administracin, en sentido subjetivo, y particulares constituye el

derecho administrativo, parece forzoso concluir que el conjunto de

normas jurdicas que disciplinan la actividad de percepcin de los

tributos, proveyendo los casos en que corresponde al Estado una

pretensin y a un particular una obligacin tributaria, y determinando

la manera cmo la administracin

17 Sostiene la autonoma del derecho financiero, al contrario, Tesoro, Suill autonomia del Diritto

Finanziatio, in Stadi per Barillari, Bar, 1936, y Principi di Diritto tributaria. Bari, Macri, 1938.


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pblica debe actuar para cumplir su actividad en este campo, es parte

del derecho administrativo.

Desde este punto de vista, no cabe lugar para una distincin,como hemos propuesto si comienzo de este captuo, entre derecho

tributario material y derecho tributario administrativo, porque todo el

conjunto de normas del derecho tributario material y formal sera

derecho administrativo; lo que hemos titulado derecho tributario

material no sera sino el conjunto de normas que delimitan el campo

de actuacin de la administracin pblica, determinando sus

presupuestos y vinculndola a la existencia de determinados datos dehecho,. La existencia de un vasto conjunto de normas que hemos

llamado derecho tributario material no sera sino la consecuencia de la

naturaleza de actividad reglada que en mximo grado es propia de la

actividad administrativa en materia tributaria.

Precisamente aqu, sin embargo, se presenta la caracterstica

estructural del derecho tributario, que, a nuestro parecer, le atribuye

una autonoma frente al derecho administrativo.

Cuando, en el moderno Estado de derecho, la administracincesa de estar fuera de la ley y se vuelve administracin legal, la

imposicin de los tributos asume una posicin caracterstica. Se ponede relieve por la mayora de los escritores l" que la actividad deimponer tributos tiene

15Vase Hensel, Steuerrecht, cit.; Biumenstein, Schweizerisches Steuencht, Tbingen, Mohr, 1926, voL I,

pg. 14;Dio Steuerais Rechtsverhltnis, en Festgabe fr Georg v. Schanr, Tbingen, Mohr, 1928, II, pg. 4 y sigs.

Die Autonoma des Steuerrechts, en Cahiers de Droit Fiscal International, vol. II, pg. 72 y s iguientes.


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en la mayor medida la caracterstica de una administracin conformea la ley, de una administracin reglada y no discrecional. Para el

derecho administrativos y desde el punto de vista de la actividadadministrativa con esto se ha dicho todo.

Sin embargo, no es as. El principio fundamental que en el

moderno Estado es propio de los tributos es el principio "nullum

tributum sine lege", en consecuencia del cual no surge una pretensin

de la administracin al tributo y de manera correspondiente una

obligacin para el particular, si una ley, en el sentido material19y no

slo formal, no prev el hecho jurdico que le da nacimiento, los suje-

tos a los cuales corresponden la pretensin y la obligacin, y lamedida de stas.

Este principio establece un estrecho paralelismo entre el

derecho tributario y el derecho penal, que se basa sobre los principios

"nullum crimen" y "nulla poena sine lege". Estos principios

significan la existencia de un conjunto de normas destinadas a prever

los hechos que constituyen ilcitos penales y establecer las penas que

a ellos corresponden. De la misma manera el principio "nullumtributum sine lege"significa la existencia de un corpus de normas ju-

rdicas destinadas a prever los hechos que dan lugar al nacimiento de

obligaciones tributarias y el monto de stas y los sujetos a los cuales

la obligacin corresponde.

La actividad de imponer tributos es una actividad estatal de la

misma manera que lo es toda otra actividad administrativa. Pero

tambin la actividad de imponer pe-19Sobre la naturaleza material de las leyes tributarias vase infra, \4.


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nas es una actividad estatal concreta, como las dems actividadesadministrativas. Si el derecho penal no se considera como una parte

del derecho administrativo, cuya funcin fuera la de determinar loslmites dentro de los cuales debieran actuar los funcionarios queaplican las penas, no es porque la actividad de imponer las penas seaejercida por los tribunales (pero no siempre) en vez de una admi-nistracin burocrtica, sino porque la actividad de imponer penas, porefecto del principio nullum crimen y nulla poena sine lege esactividad jurisdiccional y no administrativa en sentido objetivo;

porque las normas que prevn les delitos y las penas correspondientesson lgica y estructuralmente anteriores y preeminentes frente a laactividad en la cual se reconoce la existencia en el caso concreto de!

delito y se determina la pena; porque la relacin jurdica entre elEstado, que posee la pretensin penal, y el sujeto que tiene laobligacin de someterse a la pena, no surge de la actividad con que sereconoce la existencia del delito y se determina la pena aplicable, sinodel delito mismo.

Esto vale cualquiera sea la eficacia del acto con que se haceeste reconocimiento, es decir, eficacia declarativa o consecutiva. Laactividad de la jurisdiccin penal se distingue de la actividadadministrativa, porque en ella prevalece el elemento lgico del juiciosobre el elemento de la voluntad;50 esto, en consecuencia de laexistencia del de-

20 Aceptamos aqu el concepto de jurisdiccin de Scialoja, Sulla un-zione delta IV Sezione del Consiglio

di Stato, en Ciustizia Amministrativa, 1901, parte IV, pg. 61 y sig. Nuestra opinin no pierde valor, sin embargo, siaceptamos el concepto de Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile, Napoli, Jvene, 1923, pg. 296, que,

como l mismo afirma, no es sino una mejor determinacin del concepto de Scialoja.


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recho penal sustantivo que determina de manera exhaustiva los

hechos ilcitos y sus consecuencias jurdicas. Es, pues, lapreeminencia estructural de las normas sustantivas sobre las normas

formales que determina la autonoma del derecho penal frente al

derecho administrativo, y al mismo tiempo determina la naturaleza de

actividad objetivamente jurisdiccional propia de los actos del proceso

penal. Esto no significa que los rganos de la jurisdiccin penal obren

para aplicar la ley y no para satisfacer un inters pblico, el de la

aplicacin de las penas, de la prevencin de los delitos y de la

esterilizacin de la peligrosidad del delincuente. Es precisamente este

inters pblico lo que contribuye a caracterizar como de naturaleza

pblica el derecho procesal penal.

La actividad jurisdiccional civil tambin es una actividad

estatal; el procedimiento y las relaciones jurdicas procesales tienen

naturaleza pblica porque es el inters del Estado en la composicin

de la litis la finalidad intrnseca de la actividad procesal. Sin embargo,

a nadie se le ocurre afirmar que el derecho civil no es sino unconjunto de normas que delimitan la actividad de los jueces y que.

por ende, el derecho civil es parte del derecho procesa!, o, peor, que

el conjunto es derecho administrativo. No es as porque la

preeminencia lgica y estructural corresponde al derecho sustantivo,

al derecho civil, no al derecho formal, o sea al procesal ci

dino jarach el hecho imponible

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