di ciommo, la estructura del procedimiento sumario

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LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA Tiziana Di Ciommo

en la forma indicada, demostraba el favor del legislador a que esta segun-da posibilidad viniera empleada slo excepcionalmente. Ello no obstante, cabe reconocer que pareca del todo legtimo dudar de que dicha modali-dad pudiese realmente configurarse como una modalidad residual para el pronunciamiento de la sentencia. Muy al contrario, resultaba ms lgico pensar que dicha modalidad estaba destinada a configurarse en la prctica como la modalidad habitual de exposicin del decisum.

Por ltimo, cabe simplemente destacar que, por expresa previsin normativa, la sentencia poda ser motivada en forma abreviada, in pri-mis, mediante el reenvo a los elementos fcticos reportados en uno o ms escritos de las partes e, in secundis, mediante la concisa exposicin de las razones jurdicas, tambin haciendo referencia a precedentes en el mismo sentido. La norma se presentaba, pues, como fuertemente no-vedosa en cuanto superaba la normativa procesal existente permitiendo, por un lado, el reenvo a los elementos fcticos contenidos en los escritos propios de las partes y, por otro lado, el reenvo a los elementos jurdicos contenidos en otras resoluciones incluso del mismo tribunal. Sin embar-go, al respecto se convendr que la nica manera legtimamente correcta de interpretar la norma en cuestin deba ser la que, en todo caso, habra garantizado el respeto tanto de la obligacin constitucional de motiva-cin de las sentencias contenido en el art. 111 de la Constitucin italiana, como del derecho de defensa de la parte recurrente a la que el art. 20 del Decreto impona el deber de indicar los concretos pronunciamientos re-curridos. Sentado lo anterior, cabe nicamente indicar que con la notifi-cacin de la sentencia, el iter decisional del proceso ordinario societario de primera instancia poda considerarse finalmente concluido.

3 La estructura del procedimiento sumario

Otro de los institutos societarios que ms interesaron la comu-nidad cientfica fue el proceso sumario. Al respecto, el art. 19 del D.

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Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

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Lgs. 5/2003 prevea que para las controversias societarias que tenan por objeto tanto el pago de una suma de dinero como la entrega de una cosa mueble determinada, se poda utilizar alternativamente al processo ordinario, un processo sommario cuyo desarrollo poda tener una doble articulacin: si el juez consideraba subsistentes los hechos constitutivos de la demanda y manifiestamente infundada la oposicin, habra debido dictar auto de condena inmediatamente ejecutivo aunque privado de eficacia de cosa juzgada; en cambio, si el juez entenda que no concurran los presupuestos para dictar el auto inmediatamente ejecutivo, habra debido disponer la prosecucin del proceso sumario a travs del cauce del proceso ordinario.

Del procedimiento disciplinado en el art. 19 del D. Lgs. 5/2003 cabe destacar, en primer lugar, su naturaleza sumaria. Dicha sumarie-dad se manifestaba, bien sea en el tipo de cognicin, que era menos completa y ms superficial respecto a la cognicin ordinaria puesto que, para que pudiera dictarse auto de condena era suficiente que el juez considerase subsistentes los hechos constitutivos y manifiesta-mente infundada la contestacin del demandado; bien sea en la pro-pensin del resultado final a la probabilidad y a la verosimilitud, es decir, a un resultado inferior respecto aquel de la certidumbre que constituye el resultado tpico de la tutela ordinaria puesto que el procedimiento sumario poda concluirse con una auto de condena privado de eficacia de cosa juzgada127.

127 Sobre la tutela sumaria en general, vase, CALAMANDREI, P., Il procedimento mo-nitorio nella legislazione italiana, Soc. Ed. Unitas, Milano, 1926 (tambin en Opere giuridiche, IX, Napoli, 1983, p. 3 ss); CHIOVENDA, G., Istituzioni di diritto proces-suale civile, Jovene, Napoli, 1933, p. 200 y ss; LANFRANCHI, L., Profili sistematici dei procedimenti decisori sommari, Riv. trim. dir. e proc., 1987, p. 88; PROTO PISANI, A., Appunti sulla tutela sommaria, en I processi speciali. Studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, Napoli, 1979, p. 309 ss (publicado con variaciones y bajo el ttulo La tutela sommaria, en Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, p. 313 y tambin en Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, p. 359); IDEM, Lezioni di diritto processuale, Jovene, Napoli, 2002, p. 545 ss; IDEM, Appunti sul valore della cognizio-

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Adems el legislador italiano consider el proceso sumario so-cietario una forma de tutela alternativa respecto al proceso ordinario societario. Sin embargo, al respecto cabe resaltar con carcter previo, que aunque por definicin un procedimiento sumario debera contra-ponerse a otro plenario y un procedimiento especial a otro ordinario, la adopcin de una perspectiva europea invitara a abandonar tales subdivisiones a favor de la biparticin proceso sumario y proceso ordinario128. Efectivamente, aunque por expresa previsin normativa se dejaba al demandante la posibilidad de elegir el grado de tutela (sumaria u ordinaria) que era ms apta para satisfacer sus intereses, la decisin de optar por uno u otro procedimiento era irreversible, de modo que elec-ta una via non datur recursus ad alteram. Sin embargo, en un sentido opuesto se manifest CAPPONI, quien consider que ms que de una relacin de alternatividad deba hablarse de una relacin de continuidad entre juicio sumario y ordinario, puesto que una vez iniciado un proce-dimiento sumario ste poda convertirse en ordinario sin necesidad de una peticin ad hoc129. Sin embargo, la objecin crtica podra superarse considerando que el juicio sumario era un proceso al cual poda, pero no necesariamente deba, seguir un proceso ordinario. Efectivamente, a pesar de que el sumario se converta en ordinario toda vez no viniera dictado auto de condena, en la hiptesis contraria, de no dictarse auto de condena, el proceso sumario deba concluirse con una resolucin de condena que impeda su prosecucin como juicio ordinario.

Por ltimo, con carcter previo a su estudio, es preciso recordar que el processo sommario era un procedimiento fuertemente simplifi-

ne piena, Foro it., 2002, V, p. 65; IDEM, Listruzione nei procedimenti sommari, Foro it., 2002, V, p. 17.

128 Por lo que se refiere a la distincin entre juicios especiales y ordinarios y, entre juicios sumarios y plenarios, vase, per omnia, RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento civil. Cmo gestionar los litigios civiles, ob. cit., p. 1541 y 1546.

129 CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), en Giur. it., 2004, p. 442.

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cado en relacin al que el legislador italiano dedic muy pocas dispo-siciones sobre su desarrollo, todas ellas contenidas en el art. 19 del D. Lgs. 5/2003. Para proceder a su anlisis era por lo tanto necesario inte-grar la disciplina del procedimiento sumario contenida el art. 19 del D. Lgs. 5/2003, en primer lugar, con las restantes disposiciones del mismo texto legislativo en virtud del art. 18.1 donde se prevea expresamente que al juicio sumario se aplican las disposiciones establecidas para el procedimiento ordinario societario; y, en segundo lugar, con la nor-mativa contenida en la misma Ley rituaria en virtud del reenvo gene-ral contenido en el art. 1.4 donde se estableca que para lo que no sea expresamente disciplinado en el Decreto se aplicarn las disposiciones del Codice di Procedura Civile. En consecuencia, a pesar de la escasa regulacin especfica, intentaremos reconstruir mediante las opor-tunas integraciones normativas el iter procesal del proceso sumario, empezando por la fase inicial, prosiguiendo con la fase de la udienza y concluyendo con la fase decisoria.

3.1 LA FASE INICIAL

La dinmica de la fase inicial del procedimiento sumario, como no poda ser de otra forma, se presentaba mucho ms simple y menos articulada respecto a la fase preparatoria del procedimiento ordinario societario.

Se iniciaba con la interposicin de la demanda por parte del actor y se conclua con la presentacin del escrito de oposicin por parte del demandado, como seguidamente se analizar.

3.1.1. LA PROPOSICIN DEL RICORSO POR PARTE DEL ACTOR

En relacin con la interposicin de la demanda, el primer prra-fo del art. 19 se limitaba a identificar el acto inicial del proceso con el

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ricorso, por lo que ante la falta de ulteriores indicaciones al respecto, la disciplina deba ser integrada con la previsin establecida en el art. 125 del CPC, que contiene las disposiciones acerca del contenido de la demanda130.

Pues bien, en virtud de la aplicacin analgica del art. 125 CPC, la demanda sumaria deba contener la indicacin de las partes, los he-chos constitutivos, los documentos adjuntos, los medios probatorios y las conclusiones. Adems, la doctrina era unnime al considerar que la demanda deba contener tambin la indicacin del nmero de fax o la direccin e-mail, donde el demandante declaraba querer recibir notificaciones y comunicaciones durante la tramitacin del procedi-miento. Todo ello por considerarse aplicable la previsin contenida en el art. 2 del D. Lgs. 5/2003 que, al disciplinar el acto inicial del proce-dimiento ordinario societario, prevea la posibilidad de indicar dichas formas alternativas de comunicacin y notificacin. Efectivamente, aunque el art. 19 no reenviaba al art. 2 del Decreto por lo que concer-na el contenido de la demanda, el art. 17 del mismo texto legislativo, despus haber disciplinado en el prrafo primero todos los medios de comunicacin y notificacin, en el segundo prrafo estableca que las disposiciones del primer prrafo se aplican a todos los procedimien-tos disciplinados en el decreto, procedimiento sumario inclusive. En consecuencia, tambin en este caso, deba reconocerse que la falta de indicacin de dichos medios de comunicacin y notificacin no com-portaba la invalidez de la demanda, sino simplemente la imposibilidad de utilizar este sistema alternativo de trasmisin y notificacin.

Una vez redactada, la demanda deba ser depositada en la secre-taria del tribunal competente. Compresiblemente el art. 19 no conte-na ninguna indicacin acerca de cul deba ser el tribunal competente para conocer del proceso sumario, puesto que la Ley de Bases no fa-

130 Respecto a las diferencias existentes entre ricorso y atto di citazione, vase MORA CAPITN, B., PIC I JUNOY, J., El nuevo proceso civil italiano, ob. cit., p. 54.

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cult al Gobierno para modificar la competencia objetiva por razn de la materia, ni la competencia territorial. Por lo tanto, la competencia deba coincidir, por relacionem, con la del juzgado competente para conocer del juicio ordinario societario. Sin embargo, la nica variante que vena dada por los procesos sumarios era la necesaria composi-cin monocrtica del rgano juzgante. Pues bien, la solucin a favor de la monocraticidad encontraba su fundamento en la Ley de Bases 366/2001, que dej al legislador delegado la posibilidad de prever hip-tesis de juicios monocrticos en consideracin a la naturaleza de los intereses en juego. Evidentemente, la expresin naturaleza de los in-tereses en juego deba ponerse en relacin con el carcter de celeridad del mismo procedimiento sumario dirigido, como es sabido, a la ob-tencin en un corto periodo de tiempo de una resolucin de condena inmediatamente ejecutiva. Todo ello sin olvidar que, en todo caso, la colegialidad poda ser recuperada no slo en caso de conversin del procedimiento sumario en ordinario, sino tambin en caso de impug-nacin de la resolucin sumaria de condena ante la Corte di appello que, por definicin, es un rgano que juzga en composicin colegial.

Prescindiendo de otras consideraciones, cabe resaltar que una vez presentada la demanda ante el tribunal territorialmente competen-te, el rgano juzgante en composicin monocrtica deba, conforme a lo establecido en el segundo prrafo del art. 19, establecer mediante providencia los siguientes extremos131:

131 El segundo prrafo del art. 19 fue objeto de una profunda modificacin por parte del Decreto correctivo 37/2004, de 6 de febrero. En la su formulacin originaria ste se limitaba a prever que el demandado deba personarse en los diez das antes de la udienza, sin ulteriores especificaciones acerca del plazo para la fijacin de la fecha de la udienza y, para la notificacin del ricorso al demandado, dejando as al juez el deber de establecer, caso por caso, el desarrollo temporal del procedimiento. Evidentemente, dicha solucin normativa no fue bien acogida con favor por una parte de la doctrina que desde el principio auspici una intervencin normativa dirigida a esclarecer los plazos procedimentales. Los auspicios de este sector doctrinal fueron recogidos en el D. Lgs. 37/2004, que determin con mayor precisin el desarrollo de la fase inicial del proceso. Para los comentarios anteriores a la intervencin correctiva vase, en-

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a) La fecha de la udienza no ms all de 60 das desde el dep-sito de la demanda. Se trataba de una disposicin con evidente intencin aceleradora, dirigida a predisponer a favor del actor un procedimiento rpido para la tutela de sus pretensiones. De cual-quier forma, la inobservancia del plazo no comportaba la aplica-cin de sancin alguna al tratarse de un plazo dirigido al juez y no a las partes.

b) El emplazamiento al demandado para que se personara 10 das antes de la udienza. Con la previsin de este plazo se pretenda garantizar un razonable spatium temporis para que el actor pu-diese tener conocimiento de las defensas del demandado y para que, a su vez, el juez pudiese llegar preparado a la udienza. En caso de falta de indicacin del plazo ad hoc para la personacin y comparecencia del demandado, ste deba considerarse fijado ope legis en el dcimo da antes de la udienza sin necesidad de integrar la resolucin.

c) Y, por ltimo, la obligacin para el actor de notificar al demanda-do 30 das antes la fecha de la udienza, la demanda junto con la misma providencia. La norma en su posterior formulacin eli-min las dudas que haban surgido en relacin al plazo mnimo que habra debido transcurrir entre la fecha de notificacin y la fecha de la udienza, siendo el mismo fijado en 30 das antes de

tre otros, CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 446; CATALDI, M., La riforma del diritto societario: il procedimento sommario di cognizione, Gius. civ., 2003, p. 391 (disponible tambin en la web www.judicium.it); CAVALLINI, C., Il procedi-mento sommario di cognizione nelle controversie societarie, en Gius. civ., 2003, p. 455 (disponible tambin en la web www.judicium.it); PICARONI, E., Sub art. 19, en LO CASCIO, G., La riforma del diritto societario. I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 204; PROTO PISANI, A., La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), ob. cit., p. 14; TISCINI, R., Il procedimento sommario di cogni-zione nelle liti societarie, en Riv. trim. dir. e proc., 2004, p. 273. Cfr: BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, disponible en la web www.judicium.it, 5.

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su celebracin. Al respecto, parte de la doctrina observ que se trataba de un plazo demasiado corto para que el demandado pu-diera preparar su lnea defensiva, an ms si se consideraba que deba comparecer 10 das antes de la udienza132. En contra, otro sector doctrinal consider que a pesar de que se trataba de un plazo realmente breve, no caba olvidar que para evitar la estima-cin de la demanda era suficiente que la defensa del demandado no fuese manifiestamente infundada133.

Sentado lo anterior, de la combinacin de estos tres plazos resul-taba que el juez deba fijar la fecha de la udienza no ms all de los 60 das desde la presentacin de la demanda y, que el demandado deba personarse 10 das antes de la celebracin de la udienza. Despus, la demanda junto con la resolucin, deba ser notificada al demandado por lo menos 30 das antes de la udienza, as que este ltimo dispona de un plazo de 20 das para preparar su defensa.

3.1.2. LA PRESENTACIN DE LA MEMORIA DIFENSIVA POR PARTE DEL DEMANDADO

El acto mediante el cual el demandado compareca en el proceso se concretaba en un escrito defensivo que podemos llamar, indiferen-temente, memoria difensiva o comparsa di risposta. Por expresa pre-visin normativa, dicho escrito deba contener: (i) las posiciones del demandado sobre los hechos constitutivos, (ii) la formulacin de las excepciones, incluso aquellas de carcter procesal y, (iii) la indicacin de los documentos adjuntos a la contestacin.

132 En este sentido vase: SANDULLI, M., SANTORO, V., SASSANI, B., La riforma delle societ. Aggiornamento commentato. Diritto processuale e sostanziale, Giappichelli, Torino, 2004, p. 207.

133 As vase DALMOTTO, E., Il procedimento sommario non cautelare, en COTTINO, G., Il nuovo diritto societario, Zanichelli, Bologna, 2004 (disponible tambin en la web www.judicium.it), 3.

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Ahora bien, partiendo de la consideracin de que en el proceso sumario la posicin del actor y la del demandado se caracterizaban por una asimetra en virtud de la cual el primero estaba obligado a de-mostrar la existencia de los hechos constitutivos, mientras que para el segundo era suficiente, para evitar el auto de condena, que la con-testacin no fuese manifiestamente infundada, derivaba la necesidad de determinar si el demandado deba en su contestacin indicar los medios probatorios relativos a las excepciones opuestas. Al respecto RONCO observ que para que la contestacin no pareciese manifies-tamente infundada era necesario que las excepciones opuestas fuesen actualmente demostrables mediante pruebas preconstituidas o bien, potencialmente demostrables mediante pruebas constituyentes134. Por lo tanto, si se comparte la observacin que precede, se conven-dr que el ejercicio del derecho a la prueba por parte del demandado mediante la aportacin de pruebas preconstituidas y la indicacin de pruebas constituyentes, se configuraba como una carga que, si bien no era funcional a la inmediata prctica de las pruebas en el procedimien-to sumario, estaba sin duda alguna dirigida a demostrar que el juicio sumario no poda concluirse con una resolucin de condena, sino que habra debido proseguir como proceso ordinario.

Asimismo, resultaba controvertido si la contestacin a la deman-da poda contener o no tambin una eventual demanda reconvencional. Sin embargo, si se considera, por un lado, que el art. 4.1 del Decreto 5/2003, en relacin con el procedimiento ordinario societario, prevea que la contestacin deba contener a pena di decadenza la recon-vencin; y, por otro lado, que en el caso en el que el juicio sumario se transformase en ordinario, los actos introductorios del primero venan considerados, sin necesidad de renovacin, los correspondientes actos introductorios del segundo proceso, parece obligada la conclusin en el sentido de reconocer la posibilidad de formular reconvencin tam-

134 En este sentido vase RONCO, A., Sub art 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 586.

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bin en el escrito de contestacin a la demanda sumaria. De otra forma, el demandado habra perdido la posibilidad de formular reconvencin si en un momento posterior hubiese sido dispuesta la conversin del procedimiento sumario en ordinario. Admitida pues la posibilidad para el demandado de formular reconvencin en la contestacin, ms dudoso resultaba establecer si la misma poda ser conocida y resuelta en el seno del proceso sumario. Una parte de la doctrina negaba dicha posibilidad, puesto que entre la exigencia de celeridad del proceso y, la garanta de la plenitud de los poderes defensivos del demandado, deba prevalecer el primero. Efectivamente, de prevalecer el segundo, hubie-se sido necesario conceder al actor un plazo para contestar la reconven-cin con la consecuente suspensin de la udienza y ampliacin de los plazos procesales135. En contra, segn otro sector doctrinal, no poda considerarse excluida la posibilidad de que la reconvencin viniese co-nocida durante la tramitacin del juicio sumario, no slo porque haba casos en los que no era necesaria la fijacin de una nueva udienza; sino tambin porque la eventual ampliacin de los plazos procesales poda ser compensada, en trminos de economa procesal, con la concentra-cin de las dos pretensiones en un slo procedimiento136. Entendemos que debera haberse compartido esta segunda opinin siempre que la demanda reconvencional hubiese sido conexa con la principal y que su objeto hubiese sido compatible con el conocimiento de la controversia a travs del cauce del procedimiento sumario.

Por ltimo, se dudaba acerca de la posibilidad de indicar en la contestacin a la demanda sumaria, la intencin de hacer intervenir un tercero en el proceso. Sin embargo, al respecto valdran las mismas

135 En esta direccin se manifiesta RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 588.

136 En este sentido CATALDI, M., La riforma del processo societario: il procedimento sommario di cognizione, ob. cit., p. 391; ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto proces-suale societario, ob. cit., p. 363. Vase adems la resolucin del Tribunal de Milano, de 7 de octubre 2004, disponible en la web www.judicium.it.

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consideraciones hechas para la reconvencin, esto es, si la controversia segua los cauces del proceso sumario, el demandado no slo poda sino que deba, so pena de decaer en su derecho, formular la peticin de intervencin de tercero en la contestacin. Efectivamente, como se ha expuesto, dicho escrito se configuraba como el primer escrito defensivo no slo del procedimiento sumario, sino tambin del ordi-nario toda vez que el primero se hubiese transformado en el segundo. En su consecuencia, de no admitirse dicha posibilidad en relacin con la contestacin a la demanda sumaria, se comprende fcilmente como hubiese sido complicado encontrar posteriormente otro momento procesal para provocar la intervencin de terceros una vez operada la conversin del juicio sumario en ordinario137.

Dicho esto, es preciso recordar que el escrito de contestacin deba presentarse por lo menos 10 das antes de la fecha fijada para la celebracin de la udienza. Pues bien, fuera de este caso de tempestiva comparecencia y personacin, tambin poda darse el supuesto en el que el demandado (i) compareciese tardamente o incluso que (ii) decidiese no comparecer.

En el primer supuesto, si el demandado compareca tardamente, el plazo ltimo para poder comparecer vena a coincidir con la fecha fi-jada para la celebracin de la udienza puesto que, en virtud del reenvo a la Ley rituaria contenido en el art. 1.4 del Decreto, poda considerarse aplicable el art. 293 del CPC, donde se contempla la posibilidad para el demandado de comparecer en cualquier momento del procedimiento hasta la celebracin de la udienza. Con mucha probabilidad, en caso de tarda comparecencia no operaba ninguna preclusin no slo porque la

137 Para un estudio ms exhaustivo vase ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processua-le societario, ob. cit., p. 172; BALENA, G., Prime impressioni sulla riforma dei procedi-menti in materia societaria. La fase introduttiva del processo di cognizione, ob. cit., 1 y ss; CARRATTA, A., Sub art. 4, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 195; RUBINO, L., Sub art. 4, en LO CASCIO, G., La riforma del diritto societa-rio. I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 58; TRISORIO LIUZZI, G., Il nuovo rito societario: il procedimento di primo grado davanti al tribunale, ob. cit., 1; ZIINO, S., Le nuove disposizioni sul processo societario ob. cit., 1.

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produccin de preclusioni endoprocedimientali mal se conciliaba con el carcter sumario del procedimiento; sino tambin porque, el plazo de 10 das para personarse no poda considerarse perentorio, no estando permi-tida la introduccin de plazos de tal naturaleza sin una expresa previsin normativa, de conformidad con la Ley rituaria (art. 152 CPC)138.

En el segundo supuesto, en cambio, si el demandado no compa-reca tampoco el da fijado para la celebracin de la udienza, caba dis-tinguir segn si tal incomparecencia hubiese sido motivada bien por un error en la notificacin, bien por la voluntad del demandado de no comparecer. En el primer caso, el juez decretaba la nulidad de la notifi-cacin y ordenaba que se volviese a practicar139, mientras que en el se-

138 En la misma direccin TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle con-troversia societarie, ob. cit., p. 273, observ como en el procedimiento sumario disci-plinado en el Codice di Procedura Civile del 1865 no slo no se prevean preclusiones, sino que las partes podan modificar las propias demandas y defensas en plazos mu-cho ms amplios que los establecidos para el procedimiento ordinario. Segn la opi-nin de BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 6, deba preverse a cargo del demandado que compareca tardamente una sancin que poda eventualmente concretarse en el apreciamiento por parte del juez de la conducta procesal mantenida por la parte.

Y, por ltimo, ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 363, despus de haber excluido la previsin de sanciones a cargo del demandado, admitan la posibilidad para el juez de disponer el reenvo de la udienza en caso de comparecencia tarda.

En cambio, en un sentido opuesto podemos destacar a RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 597, quien consider que en caso de comparecencia tarda operaban preclusiones, siendo el plazo de diez das destinado a garantizar el rpido desarrollo del proceso sumario.

139 Sobre la nulidad de la notificacin en el procedimiento sumario societario vase ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 364; CAVA-LLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 455; CANALE, G., Il procedimento sommario e quello abbreviato: problemi e prospettive, disponible en la web www.judicium.it, 5; RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 597; TISCINI, R., Il procedi-mento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 273; MANCINI, L., La nullit dellatto di citazione nel processo societario, disponible en la web www.dirittoegiustizia.it. Adems, vase, Cass. 21 de marzo de 2001, n 122, en Nuo. giur.

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gundo caso el demandado deba considerarse en situacin de rebelda procesal a cuyo anlisis dedicaremos el siguiente apartado.

3.2 LA FASE DE LA UDIENZA

Concluida la fase inicial, la siguiente se resolva en una nica udienza con contradiccin de las partes, excluyndose la posibilidad de dictar cualquier resolucin inaudita altera parte.

3.2.1. LA CELEBRACIN DE LA UDIENZA

Llegado el da fijado para la celebracin de la udienza, el juez desig-nado deba, con carcter previo, controlar la regular constitucin de la lits y la correcta personacin de las partes. Despus de haber efectuado este control preliminar, el juez deba verificar si concurran los presupuestos para la utilizacin, en el supuesto concreto, del procedimiento sumario.

Para la determinacin de estos presupuestos hay que estar a lo dispuesto en el prrafo tercero del art. 19, segn el cual si el juez con-sidera que el objeto de la controversia o la oposicin del demandado necesitan de una cognicin no sumaria debe disponer la conversin en procedimiento ordinario. Pues bien, mediante una interpretacin a contrario sensu del art. 19.3 poda deducirse que para que el juicio su-mario pudiera proseguir, era necesaria la concurrencia de las dos con-diciones de utilizabilit, a saber, que el objeto de la controversia y la oposicin del demandado fuesen realmente compatibles con la utilizacin de la cognicin sumaria140.

civ. com., 2002, I, p. 142, con nota de MALAVASI, M.; y, en Cor, giur., 2001, p. 1485, con nota de MONTANARI, M.

140 SALETTI prefiri hablar de condiciones de procedibilit de la demanda, aunque rpidamente aclar que se trataba de presupuestos para la efectiva utilizacin de las formas simplificadas. En la misma direccin se manifest tambin CAVALLINI. En contra, ARIETA y DE SANTIS prefirieron hablar de condiciones de decidibilit

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Ahora bien, el control acerca del objeto de la controversia con-llevaba que se comprobara si el mismo entraba en el mbito de aplica-cin y, por lo tanto, si poda o no ser decidido segn el procedimiento sumario141. En cambio, el control acerca de la oposicin del deman-dado conllevaba que se evaluara si sta era efectivamente compatible con una cognicin sumaria, es decir, si apareca prima facie infundada, puesto que en caso contrario, de ser la contestacin probablemente fundada o bien particularmente compleja, el juez habra debido dis-poner inmediatamente, sin esperar la conclusin del procedimiento sumario, la conversin del mismo en ordinario.

En consecuencia, a pesar de que se poda plantear por los cauces del procedimiento sumario cualquier controversia que reentrara en el mbito de aplicacin del art. 19.1 del D. Lgs 5/2003, en realidad, para que la misma pudiera ser efectivamente enjuiciada por este cauce, era necesaria una ulterior evaluacin por parte del juez acerca de la com-patibilidad de la controversia introducida con el juicio sumario. Con ello se lograba revalorizar el poder discrecional del juez y no gravar a la parte con una valoracin no siempre fcil acerca de la concurrencia de las condiciones necesarias para la utilizacin, en el caso concreto, del proceso objeto de anlisis.

de la demanda sumaria, puesto que la nocin de procedibilit pareca relaciona-da con la subsistencia de requisitos que hacan referencia ms a aspectos procesales que sustanciales. Para un estudio ms detallado vase: SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, en Riv. dir. proc., 2003, n 2, p. 472 (disponible tambin en la web www.judicium.it); CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 452. En contra ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob.cit., p. 364.

141 Prescindiendo del supuesto de un objeto excluido del mbito de aplicacin del pro-ceso sumario, objeto de evaluacin por parte del juez poda ser tambin la eventual ampliacin del thema decidendum, la intervencin de terceros en juicio y, SALETTI planteada tambin el caso de una demanda de incidental ex art. 34 CPC incompatible con un procedimiento que se conclua con una resolucin privada de eficacia de cosa juzgada. Vase ampliamente SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controver-sie societarie, ob. cit., p. 473.

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Sin embargo, prescindiendo ahora de otras consideraciones al respecto, lo que interesa destacar es que de no concurrir estas dos con-diciones, el procedimiento habra debido transformarse en ordinario evitando as la prosecucin de un juicio sumario que, tras su tramita-cin, habra acabado convirtindose inevitablemente en ordinario. De facto, si ya desde la primera verificacin por parte del juez el conoci-miento de la controversia resultaba incompatible con el proceso su-mario qu sentido tena proseguir con un juicio sumario si el mismo habra debido necesariamente convertirse despus su tramitacin en ordinario? En caso contrario, si dichas condiciones de utilizabilit efectivamente concurran, entonces la celebracin de la udienza habra debido proseguir con la proposicin y prctica de los medios de prue-ba a los que dedicaremos el siguiente apartado.

3.2.2. LA ACTIVIDAD INSTRUCTORIA

Por lo que se refiere a la actividad instructoria, cabe resaltar que el artculo 19 no contena ninguna previsin normativa al respecto. Dicha circunstancia llev a parte de la doctrina a considerar que la controversia deba ser decidida exclusivamente en virtud de las prue-bas documentales aportadas por las partes con base en las siguientes consideraciones: (i) el silencio del legislador respecto a la actividad instructoria no deba considerarse un mero silencio, sino un silencio significativo; (ii) el art. 19.2-bis prevea que el auto de condena deba dictarse al trmino de la udienza en cuyo mbito dif cilmente poda procederse a la admisin y prctica de las pruebas; y, (iii) la mxima celeridad, como caracterstica esencial del juicio sumario, slo poda obtenerse no vinculando el esclarecimiento de los hechos a la asuncin de las pruebas142.

142 De esta opinin era RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 541; as como LAZZARO, F., (coord.), I nuovi procedimenti so-cietari (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5; d. lgs. 6 febbraio 2004, n 37). Il processo ordina-

rio contenzioso. Il processo sommario. Il processo cautelare. I procedimenti camerali,

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Sin embargo, a pesar de la obviedad de las consideraciones que preceden, no parece que pueda realmente dudarse de la necesidad de que el juez debiese resolver sobre la demanda planteada, no slo sobre la base de las pruebas documentales aportadas por las partes, sino tambin sobre la base de pruebas preconstituidas y constituyen-tes propuestas por las partes o incluso dispuestas de oficio143. De facto

como recordaba MORTARA no existira litis que no requiera una siquiera mnima actividad probatoria144. Por ello, sentada la necesidad de proceder tambin en el marco del proceso sumario a una aunque mnima actividad probatoria, a los efectos que nos ocupan cabra en todo caso determinar si dicha actividad deba referirse nicamente las pruebas preconstituidas o tambin las pruebas constituyentes.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas preconstituidas, no solo ve-na pacficamente admitida la posibilidad de acompaar a los escri-tos introductorios todos los documentos de los que la parte preten-da valerse, sino que adems tampoco poda excluirse la posibilidad de presentar ulteriores documentos durante toda la tramitacin del procedimiento considerada la falta de preclusiones dif cilmente com-

Giuffr, Milano, 2004, p. 160; SENINI, E., VEDANA, F., Il nuovo processo societario, bancario e finanziario, ob. cit., p. 191; TRICOMI, I., Procedura semplificata simile al rfr francese, Gui. dir., dossier n 4, p. 130.

143 Sobre la oportunidad de una intervencin activa del juez en orden a la determinacin del thema probandum vase PIC I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996, p. 216 y ss; IDEM, La iniciativa probatoria del juez civil y sus lmites, en Rev. pod. jud., 1998, III, n 51, p. 260 y ss; IDEM, I principi del nuovo processo civile spagnolo, en Studi in memoria di Angelo Bonsignori, ob. cit., 551-568 (existe otra versin en italiano en la Riv. dir. proc., 2003, p. 74 y ss; y en espaol en ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., (coord.), Instituciones de nuevo proceso civil. Co-mentario sistemticos a la Ley 1/2000, ob. cit., p. 25 y ss); y ms recientemente IDEM, Iudex judicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam: sto-

ria della erronea citazione di un brocardo nella dottrina tedesca e italiana, Riv. dir., proc., 2007, p. 1497 a 1518; IDEM, El juez y la prueba, Bosch, 2008, p. 22 y ss.

144 La expresin es de MORTARA, L., Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Utet, Torino, 1891, p. 358.

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patibles con el procedimiento sumario145. En cambio, por lo que se re-fiere a las pruebas constituyentes, la mayora de la doctrina justificaba la admisibilidad de las mismas con base en la consideracin de que la posibilidad de hacer valer en juicio crditos ilquidos haca necesa-rio el desarrollo de una aunque mnima actividad probatoria. Ello no obstante, al respecto cabe matizar que a nuestro entender las pruebas constituyentes deban considerarse practicables en la udienza sumaria: (i) siempre que se mantuvieran en lnea con el carcter sumario, dado que la adquisicin en este proceso de los medios probatorios deba conciliarse con la exigencia de celeridad que lo caracterizaba, de modo que no podan practicarse medios probatorios que necesitaran de lar-gos tiempos de investigacin; y, (ii) slo si estaban dirigidas a demos-trar los hechos constitutivos de la demanda y no los extintivos, modi-ficativos o impeditivos. Efectivamente, como observaba SALETTI: o bien la oposicin del demandado pareca manifiestamente infundada, con lo que la prctica de prueba era irrelevante, debiendo el juez dic-tar auto de condena toda vez que consideraba subsistentes los hechos constitutivos; o bien, la oposicin era manifiestamente fundada, lo que conllevaba la inmediata trasformacin del procedimiento en ordinario y la imposibilidad de practicar la prueba en el seno del juicio suma-rio. De este modo, aunque no se poda impedir al demandado ejercitar su derecho a la prueba mediante la proposicin de cualquier medio probatorio dirigido a demostrar la existencia de los hechos extintivos, modificativos o impeditivos, su derecho a la prueba deba considerase condicionado, en el sentido de que se permita la prctica de estos

145 En contra, CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controver-sia societarie, ob. cit., p. 456 y DALMOTTO, E., Il procedimento sommario no cau-telare, ob. cit., 3, entendan que exista un lmite temporal para la presentacin de los documentos que deba coincidir con el depsito de los actos introductorios. En la misma direccin, CANALE, G., Il procedimento sommario e quello abbreviato: pro-blemi e prospettive, ob. cit., 7, quien puntualiz que no se trataba de una preclusin, sino de un simple lmite de utilidad dirigido a garantizar que el juez ya en la primera udienza, pudiese evaluar la fondatezza de las pretensiones de las partes.

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medios slo cuando el juez evaluaba manifiestamente fundada la de-fensa del demandado y dispona la conversin del procedimiento en ordinario donde podan practicarse todas y cada una de las pruebas propuestas y admitidas146.

Sentado lo anterior, en otro orden de consideraciones, es preciso resaltar que la prctica de las pruebas propuestas y admitidas deba realizarse de manera deformalizzata, en el sentido de que las formas y los plazos deban ser establecidos por el juez147. De hecho, la afir-macin que precede encontraba su fundamento en la consideracin de que una instruccin deformalizzata presentaba la ventaja de una mayor celeridad, en lnea con la filosof a inspiradora de la reforma en la que prevaleca el nimo de acelerar o agilizar el proceso. Todo ello, sin olvidar que en cualquier caso el lmite a dicha deformalizzazione vena en todo caso representado por la necesidad de compatibilizar las finalidades de la urgencia del procedimiento con el respeto del princi-pio del contradictorio y del derecho de defensa de las partes.

146 En este sentido SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societa-rie, ob. cit., p. 474; CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 456 y ss; CANALE, G., Il procedimento sommario e quello abbreviato: problemi e prospettive, ob. cit., 7; CAPPONI, B., Sul procedi-mento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gen-

naio 2003, n 5), ob. cit., p. 446. En contra, TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 275, nota 44; MENCHINI, S., Il giudizio sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie, disponible en la web www.judicium.it, 5.

147 Sobre la necesidad de una instruccin deformalizzata vase, TISCINI, R., Il pro-cedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 275; CARPI, F., TARUFFO, M., Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice di ag-giornamento, Cedam, Milano, 2004, p. 174; CATALDI, M., La riforma del processo societario: il processo sommario di cognizione, ob. cit., p. 392; BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 8; DALMOTTO, E., Il procedimento sommario no cautelare, ob. cit., 3; CANALE, G., Il procedimento som-mario e quello abbreviato: problemi e prospettive, ob. cit., 8. En contra, SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 475; ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 368.

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Concluida as la actividad instructoria, al juez no le quedaba ms que pronunciar, al trmino de la udienza, un auto de condena u otro de reenvo al procedimiento ordinario, de tal forma que desde el da en que la resolucin era dictada en la udienza, o bien desde el da en que la resolucin posteriormente redactada vena notificada a las par-tes, empezaba a computarse el plazo para la proposicin del recurso de apelacin si haba sido dictado un auto de condena; o bien, para la presentacin de la memoria di replica ex art. 6 si haba sido dispuesta la conversin en procedimiento ordinario.

3.3 LA FASE DECISORIA

Antes de la aprobacin del D. Lgs. 37/2004 que modific el tenor literal del art. 19, la doctrina haba previsto un cuadro de mltiples resultados del procedimiento sumario. ste habra podido concluirse no slo con la emanacin del auto de condena o con la conversin del procedimiento en ordinario, sino tambin con una resolucin desesti-matoria de la demanda sumaria148.

148 Ms precisamente, algunos autores (SASSANI, TISCINI, SALETTI, CANALE) sos-tenan la posibilidad de una desestimacin de la demanda por motivos materiales. En cambio, otros autores (CATALDI y, en la misma direccin CAVALLINI y CAPONI), sostenan la posibilidad de una desestimacin, tanto por motivos sustanciales, como por motivos procesales. Por ltimo, slo una parte minoritaria de la doctrina (PI-CARONI) sostena la imposibilidad de dictar un auto desestimatorio de la demanda sumaria. Para un cuadro de los posibles resultados del procedimiento sumario, antes de la intervencin correctiva que modific el art. 19, vase, SASSANI, B., TISCINI, R., La riforma dei procedimenti in materia di diritto societario. Il nuovo processo so-cietario. Prima lettura del d. lgs. n 5 del 2003, en Gius. civ., 2003, p. 61; SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 475; CANALE, G., Il procedimento sommario e quello abbreviato: problemi e prospettive, ob. cit., 12; TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 275-276; CATALDI, M., La riforma del processo societario: il processo sommario di cognizione, ob. cit., p. 393-394; CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cog-nizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 453; CAPONI, R., La tutela somma-ria nel processo societario alla luce dei modelli europei, Foro it., 2003, V, p. 143-144;

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Sin embargo, la posibilidad de dictar una resolucin con la que se poda bien desestimar la demanda por motivos de fondo, bien inadmi-tirla por cuestiones procesales, fue expresamente excluida por el De-creto correctivo 37/2004, que modific el prrafo tercero del art. 19 en el sentido de ampliar los presupuestos de conversin del procedimien-to sumario en ordinario. Efectivamente, en su posterior formulacin el art. 19.3 del D. Lgs. 5/2003 prevea que al trmino del procedimiento sumario el juez deba dictar auto de condena o bien disponer la conver-sin del procedimiento sumario en ordinario.

As, debido a la modificacin posteriormente introducida, el pro-cedimiento sumario poda tener slo dos resultados: la estimacin de la demanda con auto de condena o bien la conversin del procedi-miento en ordinario149.

PICARONI, E., Sub art. 19 en LO CASCIO, G., La riforma del diritto societario. I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 206-207.

149 Sin embargo, a pesar de que la literalidad de la norma impeda la emanacin de una resolucin desestimatoria de la demanda sumaria, es interesante observar cmo una parte de la doctrina propuso una lectura parcialmente correctiva del art. 19.3 en vir-tud de la cual, aunque deba excluirse la posibilidad de una resolucin desestimatoria por motivos sustanciales puesto que, en este caso, la prosecucin en las formas ordi-narias habra tenido por lo menos la funcin de satisfacer el inters del demandado en obtener una resolucin estable acerca de la inexistencia del crdito, habra debido en todo caso admitirse la posibilidad de una resolucin desestimatoria por motivos procesales. Y ello, por lo menos en todos aquellos casos en los que poda apreciarse desde un principio un defecto procesal no subsanable. En este sentido, vase CARPI, F., TARUFFO, M., Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice di ag-giornamento, ob. cit., p. 174; MENCHINI, S., Il giudizio sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie, ob. cit., 6; BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 13. Cfr: RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, G., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 617. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal de Acqui Terme con la resolucin de 2 de abril de 2008, en Giur. mer., 2009, n 2, p. 66 con nota de PROCACCINATI, M., y tambin el Tribunal de Brindisi con la resolucin de 21 de enero de 2005, publicada en la banca de datos Juris data. En un sentido contrario se ha manifestado el Tribunal de Reggio Emilia con la resolucin de 22 de noviembre de 2005, publicada en la banca de datos Juris data.

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3.3.1. LA CONVERSIN DEL PROCEDIMIENTO EN ORDINARIO

Conforme a lo establecido en el art. 19.3, cuando el objeto de la controversia o las defensas del demandado necesitan de una cognicin no sumaria, deba procederse a la conversin del juicio sumario en or-dinario. Las dos condiciones objeto de la controversia y oposicin del demandado, despus del Avviso di Rettifica n 209 del 2003 que sustituy la conjuntiva y con la disyuntiva o, deban ser conside-radas alternativas, por lo que era suficiente la concurrencia de un slo presupuesto para que el juicio sumario pudiese continuar por el cauce ordinario.

De este modo, concurriendo una de las dos condiciones el juez ex officio deba disponer la transformacin del procedimiento sumario en ordinario. Ahora bien, la previsin relativa a la iniciativa ex officio por parte del juez fue considerada por una parte de la doctrina en contras-te con el principio dispositivo y con el derecho de libre ejercicio de la accin. Sin embargo, la objecin crtica poda superarse considerando que el actor deba ser consciente, ya antes de iniciar la accin judicial, de que de concurrir determinadas condiciones el procedimiento su-mario se habra podido transformar inevitablemente en ordinario.

Pues bien, ordenada la conversin, la prosecucin del procedi-miento sumario en ordinario comportaba, por un lado, la conserva-cin de los efectos procesales y sustanciales de los actos introductorios del juicio sumario que, recordemos, eran considerados los correspon-dientes actos introductorios del juicio ordinario y, por otro lado, la asignacin al actor de los plazos ex art. 6, es decir, del plazo de 30 das, para que pudiera replicar a la oposicin del demandado mediante el depsito de una memoria di replica150.

150 En relacin con memoria di replica DALMOTTO examin la posibilidad por el actor de renunciar al depsito de la misma con la finalidad de solicitar la inmediata celebra-

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Dicho de otra forma, el procedimiento continuaba con el inter-cambio de escritos que caracterizaba la fase preparatoria del procedi-miento ordinario, activndose en concreto la ltima fase pre-dibatti-mentale del tal procedimiento. Consecuentemente el proceso estaba destinado a desarrollarse durante toda su tramitacin por el cauce previsto para el procedimiento ordinario, es decir, por el cauce estable-cido en los arts. 2 y ss del D. Lgs 5/2003, sin preclusiones de carcter procesal o sustancial que pudieran derivar de la previa instauracin del procedimiento sumario. Con la nica diferencia, esto s, de que la com-posicin del rgano juzgante pasaba a ser de monocrtica a colegial.

Ms concretamente, el procedimiento prosegua ante el mis-mo juez persona f sica que, sin embargo, vena a asumir la funcin de giudice designato encargado despus de trasmitir la controversia al collegio para la decisin final. Todo ello sin olvidar que, estando el procedimiento ordinario societario estructurado de manera tal que toda la fase preliminar se desarrollaba sin la participacin del juez, la actividad de ste ltimo quedaba en suspenso hasta la fijacin de la fecha de la udienza151.

cin de la vista. En contra, se observ que el plural plazos haba sido correctamente utilizado por el legislador para hacer referencia a un primer plazo, que el juez deba asignar al actor para el depsito de la memoria di replica; y, a un segundo plazo que el actor, en la indicada memoria, deba asignar al demandado para replicar mediante una ulterior memoria. Para un estudio ms detallado vase DALMOTTO, E., Il pro-cedimento sommario non cautelare, ob. cit., 4. En sentido contrario, vase RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 616-617; CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 444.

151 Segn la opinin de CATALDI, M., La riforma del processo sommario: il processo sommario di cognizione, ob. cit., p. 395, el juez que haba conocido de la controversia en la fase sumaria no deba ser parte, por razones de incompatibilidad, del colegio juz-gante durante la fase ordinaria. Sin embargo, a nuestro entender, no existira ninguna incompatibilidad, puesto que, en caso de conversin del procedimiento sumario en ordinario, el segundo no constitua otro grado de juicio respecto al primero, sino la simple prosecucin del mismo. Sobre el argumento vase: C. Cost. 15 octubre 1999, n 387, disponible en la web www.cortecostituzionale.it.

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Obviamente, al trmino del procedimiento ordinario el collegio de-cida la controversia con sentencia que, a diferencia del auto de condena dictado como conclusin del procedimiento sumario, tena eficacia de cosa juzgada conforme a lo establecido en el art. 16.5 del Decreto.

3.3.2. LA ESTIMACIN DE LA DEMANDA CON AUTO DE CONDENA INMEDIATAMENTE EJECUTIVO

Segn lo establecido en el art. 19, prrafo segundo152, caba pro-ceder a la estimacin de la demanda cuando el juez consideraba sus-sistenti los hechos constitutivos y manifiestamente infundada la oposicin del demandado.

En relacin con los hechos constitutivos destacar que stos venan considerados sussistenti cuando los mismos eran probados por el actor o admitidos por el demandado comparecido. Adems, para quien conside-raba aplicable al procedimiento sumario el art. 13 del D. Lgs. 5/2003, que atribua a la rebelda el valor de ficta confessio, los hechos constitutivos ve-nan considerados sussistenti tambin en caso de rebelda del demandado sin necesidad de actividad probatoria alguna por parte del actor153.

En cambio, por lo que se refiere a la expresin oposicin ma-nifiestamente infundada del demandado, PROTO PISANI consider que deba interpretarse en el sentido de excepciones no fundadas so-bre una prueba escrita y de larga investigacin, y que adems pare-ciera prima facie infundada sobre la base de un juicio de probabilidad efectuado teniendo en cuenta el comportamiento de las partes, la na-turaleza de la controversia y cualquier otra circunstancia154.

152 Rectius, prrafo 2-bis, despus la intervencin correctiva.

153 Dicha posibilidad vena contemplada con anterioridad a la intervencin de la Corte Constitucional que se pronunci sobre el art. 13 del Decreto.

154 Adems el citado autor consider que debindose interpretar la expresin contes-tacin manifestadamente infundada en el sentido indicado con anterioridad, el auto de qua deba reconducirse al genus de las resoluciones de condanna con riserva di

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Pues bien, considerada la literalidad de la norma era necesario un examen conjunto de la sussistenzia de los hechos constitutivos y, de la manifiesta infondatezza de la contestacin del demandado de modo que, concurriendo ambas condiciones, el procedimiento sumario deba concluirse con la estimacin integral de la pretensin actora. Sin embargo, es preciso recordar que la doctrina se mostr unnime en admitir tambin la posibilidad de una estimacin parcial de la demanda sumaria. Consecuentemente, bien habra podido es-timarse una sola de las pretensiones planteadas; bien habra podido estimarse parcialmente en el quantum la nica pretensin de con-dena al pago de cantidad155. El nico problema que se planteaba era si la demanda o parte de demanda no estimada, deba ser tramitada en el mismo juicio convertido despus en ordinario, o bien en otro procedimiento distinto: se estima ms adecuada la primera solucin puesto que la prosecucin del mismo juicio por la pretensin o parte de pretensin no estimada es un mecanismo procesal ya conocido

eccezioni. Para un estudio ms detallado vase PROTO PISANI, A., La nuova dis-ciplina del processo societario (note a prima lettura), ob. cit., p. 14. En contra, CA-PPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 445; CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 456; BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 8; TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 275.

155 En relacin con la admisibilidad de una estimacin parcial de la demanda sumaria, vase CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie so-cietarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 445-447; RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 598; SANDULLI, M., SANTORO, V., SASSANI, B., La riforma delle societ. Aggiornamento commen-tato. Diritto sostanziale e processuale, ob. cit., p. 208-209. Cfr: BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 11 y 12; CONSOLO, C., Attese e problemi sul nuovo art. 186 quater, Cor. giur., 1995, p. 1405; LUISO, F., Diritto processuale civile, Giuffr, Milano, 2000, p. 67; PROTO PISANI, A., Lezioni di diritto processuale civile, ob. cit., p. 626. En contra, vase, LAZZARO, F., (coord.), I nuovi procedimenti societari (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5; d. lgs. 6 febbraio 2004, n

37). Il processo ordinario contenzioso. Il processo sommario. Il processo cautelare. I

procedimenti camerali, ob. cit., p. 161.

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por el ordenamiento procesal civil italiano y, por lo tanto, pacfica-mente admitido en la prctica156.

En cualquier caso, la estimacin de la demanda sumaria deba realizarse con auto de condena que era inmediatamente ejecutivo y que adems constitua ttulo para la inscripcin de la hipoteca judi-cial157. La ejecutividad del auto estaba en perfecta sintona con la inten-cin del legislador de garantizar al acreedor la obtencin de un ttulo ejecutivo y se reforzaba adems permitiendo al mismo dar concreta actuacin al reconocimiento de la existencia de su pretensin median-te la inscripcin de la correspondiente hipoteca judicial158. Finalmente, para concluir, cabe recordar que con el mismo auto de condena el juez

156 Vase, ad exemplum, el art. 277 CPC (pronuncia sul merito); el art. 278 CPC (condan-na generica); y el art. 279.2. n 4 CPC (provvedimento che non definisce il giudizio).

157 La hipoteca judicial es aquella que se constituye sobre los bienes del deudor en virtud de una resolucin del juez como consecuencia de la interposicin de una demanda por parte de un acreedor cuyo crdito ha resultado insatisfecho. Todo ello, conforme a lo establecido en el art. 2818 CC donde se prev que la sentencia que contenga la condena al pago de una suma o al cumplimiento de otra obligacin, as como las dems resoluciones establecidas por ley constituyen ttulo para la inscripcin de la hipoteca.

158 La previsin normativa en virtud de la que el auto de condena deba constituir ttulo para la inscripcin de la hipoteca fue considerada oportuna por una buena parte de la doctrina. Efectivamente, si se considera que segn el art. 2818 CC la enumeracin de las resoluciones contenidas en el mismo debe ser considerada taxativa, la falta de mencin en la norma en examen de que tambin dicho auto constituyese ttulo para la inscripcin de la hipoteca judicial habra podido dar lugar a sospechas de inconstitucionalidad de la misma por disparidad de trato. Es decir, para permitir slo a algunas resoluciones y, en concreto a las sentencias y dems resoluciones estable-cidas por ley constituir ttulo para la inscripcin de la hipoteca, con exclusin de todas las dems resoluciones que, aunque sean abstractamente idneas, no vengan expresamente reconocidas como tales. Para un estudio ms detallado vase TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 278, nota 56. Adems, vase las siguientes contribuciones jurisprudenciales: App. Roma, 15 de marzo 1999, n 588, en Giur. it, 2000, c. 761, con nota de TISCINI, R.; C. Cost. 25 julio 2000, n 357, en Cor. giur, 2000, p. 1469, con nota de ONNIBONI, C., tambin en Riv. dir, proc, 2001, p. 873, con nota de PEZZANI, T.M. Cfr. Il progetto di riforma organica del processo civile, coordinado por TARZIA, G., 253, punto 21 y 282.

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deba pronunciarse sobre las costas del proceso. Sin embargo, debien-do ser manifiestamente infundada la oposicin del demandado para que se pudiera estimar la pretensin actora, fue planteada la posibili-dad de acompaar la condena en costas con una condena accesoria por mala fe o culpa grave, conforme a lo establecido en el art. 96 del CPC159.

3.3.3. LA EFICACIA DEL AUTO NO IMPUGNADO

Segn lo establecido en el prrafo quinto del art. 19, el auto no impugnado no produce los efectos establecidos en el art. 2909 del CC160. Quiere ello decir, que una vez pronunciado y no impugnado, el auto de condena era inmediatamente ejecutivo, aunque no gozaba de la autoridad de cosa juzgada.

Al respecto es interesante observar como a pesar de su aparente claridad, el ltimo prrafo del art. 19 del D. Lgs. 5/2003, en realidad, obligaba el intrprete a una no fcil determinacin del tipo de eficacia que deba atribuirse al auto de condena. Efectivamente, si la literalidad de la norma impeda que dicho auto pudiese gozar de eficacia de cosa juzgada, el problema que se planteaba era determinar el autntico valor que deba atribuirse al mismo. La doctrina se mostr dividida, mante-niendo al respecto diferentes posturas sobre las que reflexionaremos seguidamente.

En un primer momento, la doctrina consider que la eficacia del auto era exclusivamente ejecutiva. Esta reconstruccin se basaba sobre una interpretacin a contrario del art. 2909 del CC, de modo que si

159 En este sentido: SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 475.

160 El art. 2909 del CC dispone que la declaracin de certeza contenida en la senten-cia con autoridad de cosa juzgada forma estado a todos los efectos, entre las partes, sus herederos y causahabientes. Pues bien, de este artculo depende, en el Derecho italiano, la disciplina del efecto declarativo de la sentencia, o mejor dicho, de la cosa juzgada material.

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una resolucin con eficacia de cosa juzgada forma estado, a todos los efectos, entre las partes, sus herederos y causahabientes, consecuen-temente, una resolucin sin autoridad de cosa juzgada no formar estado entre las partes, los herederos y causahabientes. Por lo tan-to, segn dicha interpretacin, la exclusin de la cosa juzgada habra debido tener como lgica consecuencia la posibilidad para el deudor condenado, de poner en discusin la existencia y la entidad del crdito, durante el plazo para apelar, mediante la proposicin del recurso de apelacin; y despus de dicho plazo, bien a travs la nueva interposi-cin de la demanda, bien mediante la formulacin de la oposicin a la ejecucin, bien en sede de conditio indebiti161.

161 Se han adherido a esta interpretacin varios autores. As, segn TISCINI, el auto no adquirir una estabilidad suficiente para vincular los jueces llamados a decidir sobre la existencia del mismo derecho, con la consecuencia que a la cosa juzgada formal por falta de impugnacin, no corresponder la cosa juzgada sustancial; SENINI y VEDANA, hablaron de una estabilidad reducida en el sentido de que la falta de impugnacin no elimina la eficacia ejecutiva del auto, si bien esto no forma estado entre las partes, los herederos y causahabientes; segn MENCHI-NI, el auto goza de eficacia ejecutiva aunque no contenga ninguna declaracin de certeza; SALETTI entenda que es siempre posible enjuiciar en las formas ordinarias, la controversia resuelta nicamente a los efectos ejecutivos con el procedimiento sumario. En opinin de PROTO PISANI el auto reentra en la categora de las resoluciones sumarias-simplificadas-ejecutivas, que carecen por definicin de la autoridad de cosa juzgada; y, en la misma direccin tambin PI-CARONI, CECCHELLA, CAPONI, y, adems BRIGUGLIO con algunas matiza-ciones.

Sobre el argumento vase: TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 281; SENINI, E., VEDANA, F., Il nuovo processo societario, bancario e finanziario, ob. cit., p. 193; MENCHINI, S., Il giudizio sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie, ob. cit., 8; SALETTI, A., Il procedi-mento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 479-482; PROTO PISANI, A., La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), ob. cit., p. 14; IDEM, Lezioni di diritto processuale civile, ob. cit., p. 548; PICARONI, E., Sub art. 19, en LO CASCIO, G., La riforma del diritto societario. I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 210; CAPONI, R., La tutela sommaria nel processo societario alla luce dei modelli europei, ob. cit., p. 143; CECCHELLA, C., Il rfr italiano nella riforma delle societ, Riv. dir. proc., 2003, p. 1159-1160; BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 9.

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Sin embargo, los inconvenientes de esta reconstruccin fue-ron puestos de manifiesto por RONCO, quien consider que de tal interpretacin derivaban las siguientes consecuencias: a) en primer lugar, se habra debido dudar de la aplicabilidad del principio por el que electa una via no datur recursus ad alteram; b) en segundo lugar, habra debido admitirse un concurso realmente atpico entre apela-cin y nueva interposicin de la demanda, siendo realmente dif cil justificar una regla en virtud de la cual hasta que no hubiese trans-currido el plazo para proponer apelacin, slo este recurso habra podido proponerse, pero, una vez trascurrido dicho plazo habran podido ejercitarse todas las acciones judiciales dirigidas a la obten-cin de una sentencia de signo opuesto a la resolucin de condena sumaria; c) en tercer lugar, se habra debido reconocer que, aunque el auto de condena era un ttulo de formacin judicial, su eficacia era idntica a la de los ttulos de formacin extrajudicial, es decir, igual a cero; y, d) por ltimo, compartir la interpretacin ofrecida, habra implicado necesariamente reconocer que era superior el valor de-clarativo de la resolucin monitoria, dictada sin contradictorio, me-diante un procedimiento parcial e incompleto y a la que se atribua un valor que por lo menos impide una ulterior averiguacin acerca de la existencia del derecho mediante un nuevo juicio ordinario, que el valor subyacente a un auto de condena sumario, emitido en el contradictorio de las partes y mediante un procedimiento parecido al ordinario162.

As, para superar los inconvenientes de esta primera reconstruc-cin, otro sector doctrinal propuso una diferente interpretacin del ltimo prrafo del art. 19 del D. Lgs. 5/2003, en virtud de la cual el auto de condena sumario deba gozar de una eficacia superior a la mera fuerza ejecutiva, pero lgicamente inferior a la de cosa juzgada. Es de-cir, de una eficacia intermedia, conocida por la doctrina italiana, como

162 Sobre el argumento vase ampliamente RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 557 y ss.

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eficacia pro-iudicato de redentiana memoria163. Pues bien, con base en esta segunda interpretacin al auto de condena habra debido atri-buirse una eficacia intermedia en virtud de la cual el dictum contenido en el auto (i) era definitivo respecto el sujeto pasivo de la condena, pero no respecto a las relaciones conexas por perjudicialialidad-de-pendencia; y, adems (ii) no impeda que pudiera proponerse un nuevo juicio dirigido a la plena averiguacin de la fuente de la obligacin. As, por ejemplo, obtenida una resolucin de condena al pago de una cuota de un crdito, bien podra entablarse un nuevo juicio relativo a la de-terminacin de la existencia de la obligacin principal164.

Ahora bien, optar con rotundidad por una u otra postura es para el intrprete una cuestin de dif cil decisin, puesto que, si por un lado era inconcebible como recordaba CALAMANDREI165 no com-

163 La figura de la eficacia pro iudicato es fruto de la elaboracin doctrinal, pero en-cuentra apoyo en la jurisprudencia. La paternidad de la elaboracin se atribuye a RE-DENTI, E., Diritto processuale civile, Giuffr, Milano, 1957, III, p. 27, y su sucesivo desarrollo se debe principalmente a MONTESANO, L., Sullefficacia, sulla revoca e sui sindacati contenziosi dei provvedimenti non contenziosi dei giudizi civili, Riv. dir. civ., 1986, p. 592; IDEM, La tutela giurisdizionale dei diritti, Utet, Torino, 1994, p. 297.

164 Se han adherido a esta interpretacin: CAVALLINI, quien consider que la condena no puede ser contestada, aunque la misma no tendr valor en las relaciones conexas y no impedir la averiguacin plena de la fuente del crdito; RONCO, segn el cual el auto goza de un valor declarativo necesario y suficiente para evitar que la condena pueda perder sus efectos en consecuencia de otros juicios; ARIETA y, DE SANTIS, los cuales entendan que los efectos de la resolucin de condena son irretrattabi-li e irremovibili, si bien dicha irretrattabilit e irremovibilit no tiene el mismo contenido y la misma extensin de una resolucin que goza de autoridad de cosa juzgada; y, en forma ms dudosa, CATALDI y CAPPONI. Sobre el argumento vase: CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 461; ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 376-377; RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 557; CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 448; CATALDI, M., La riforma del processo sommario: il processo sommario di cognizione, ob. cit., p. 398-399.

165 CALAMANDREI, P., Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, tambin en Opere giuridiche, 1983, Vol. IX, p. 176;

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pensar la reduccin de las garantas de defensa que deriva de la sim-plificacin del procedimiento, con el carcter provisional de la medida dispuesta no idnea por si misma a ofrecer una resolucin definitiva de la controversia166; por otro lado, parece absurdo no atribuir a una resolucin dictada en el ejercicio de la actividad jurisdiccional la efica-cia de cosa juzgada.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones anterior-mente efectuadas, parece correcto optar por una solucin intermedia en virtud de la que debera reconocerse al auto de condena eficacia de cosa juzgada, aunque sometida a precisos lmites objetivos167. Quiere

166 En este sentido se ha expresado DE LA OLIVA SANTOS, A., Sobre la cosa juzgada (civil, contencioso-administrativa y penal con examen de la jurisprudencia del Tribu-

nal constitucional), Ed., Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1991, p. 36-37, quien consider que la tutela sumaria implica riesgos cuya compensacin se ha cre-do encontrar precisamente en la negacin de la eficacia de la cosa juzgada, con lo que, tras la actividad jurisdiccional sumaria, cabe la normal plenaria. Asimismo vase GMEZ ORBANEJA, E., Derecho procesal civil, Madrid, 1979, Vol. I, p. 437.

167 Vase al respecto las contribuciones de SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, Madrid, 1991, Tomo XVI, Vol. 2, p. 651-653, quien consider que no es exacto decir que los juicios sumarios no produzcan ex-cepcin de cosa juzgada (). Todo es cuestin de precisar los lmites de la cosa juzga-da; PRIETO CASTRO Y FERRNDIZ, L., Derecho procesal civil, Madrid, 1969, I, p. 568; IDEM, Exposicin del derecho procesal civil de Espaa, Zaragoza, 1945, Tomo II, p. 222, quien afirm que la cosa juzgada se limita al contenido del conocimiento que en estos juicios es permitido al juez; MONTERO AROCA, J., (con la participacin de ORTELLS RAMOS, M., GMEZ COLOMER, J.L.,), Derecho jurisdiccional, II, Barcelona, 1994, p. 445, segn el cual la cosa juzgada se produce limitadamente a lo que en el proceso pudo discutirse; IDEM, Efectos jurdicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones e jura de cuentas), Madrid, 1995, p. 93-94, quien matizando su opinin manifestada en otra ocasin consider que deba excluirse otro proceso sumario pero no otro juicio plenario posterior en el cual poda discutirse la misma cuestin; RAMOS MNDEZ, F., Derecho procesal civil, Bosch, Barcelona, 1992, Tomo I, p. 672; IDEM, Enjuiciamiento civil, Bosch, Barcelona, 1997, Tomo II, p. 805; IDEM, Enjuiciamiento civil. Cmo gestionar los litigios civile, ob. cit., p. 1546, quien consider que en los juicios sumarios ms que ausencia de cosa juzgada existe un problema de lmites objetivos de la misma. El mbito de dichos juicios es reducido y por lo tanto la cosa juzgada no puede extenderse ms que a lo que ha sido objeto de

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ello decir que la resolucin sumaria de condena habra debido produ-cir eficacia de cosa juzgada en el sentido de que habra debido conside-rarse excluido otro proceso sumario y otro plenario posterior sobre el mismo objeto, quedando la cosa juzgada circunscrita nica y exclusi-vamente a lo juzgado en el proceso sumario. Todo ello sin olvidar que dicha limitacin de eficacia operaba slo si no haba sido propuesta impugnacin, porque si sta hubiese sido propuesta, la resolucin del juez de la impugnacin era susceptible de gozar de autoridad de cosa juzgada. Efectivamente, como se ha anticipado el ltimo prrafo del art. 19 disciplinaba nica y exclusivamente los efectos del auto no impugnado y no los efectos de la resolucin dictada al trmino del recurso de apelacin.

Por tanto, a la luz de las consideraciones efectuadas, es posible concluir que la previsin contenida en el ltimo prrafo del art. 19, a pesar de que poda parecer prima facie una innovacin particular-mente novedosa, puesto que rompa con la antigua tradicin italiana que proclamaba el principio enunciado por ALLORIO de la estricta correlacin necesaria entre procedimiento ordinario y eficacia de cosa juzgada de la resolucin final168, en realidad, se configuraba como una

juicio. Lgicamente, el posterior no versa sobre el mismo objeto que el juicio sumario: no existe, por lo tanto, quebrantamiento de la doctrina de la cosa juzgada. Adems, segn la opinin de NIEVA FENOLL, J., La cosa juzgada, Atelier, Barcelona, 2006, p. 164, las resoluciones de los procedimientos sumarios deben tener efectos de cosa juzgada, de forma que se evite la reiteracin del juicio garantizando la estabilidad de pronunciamiento. En otra direccin vase CERRATO GURI, E., La tutela sumaria de la posesin en la LEC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 48, quien considera que la sumariedad tiene como consecuencia la ausencia de cosa juzgada, de modo que nada impedir que en un posterior proceso declarativo, adems de debatirse otras nuevas cuestiones de la relacin jurdica, puedan volver a discutirse aquellos aspectos que ya lo fueron en el anterior sumario.

168 La correlacin necesaria entre procedimiento ordinario y cosa juzgada fue enunciada por ALLORIO, E., Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, Riv. trim. dir e proc., 1948, p. 487; IDEM, Problemi di diritto, Milano, 1957, Trad. Sentis Melendo, Buenos Aires, 1963, II, p. 53 y ss; y posteriormente encontr amplio apoyo en doctrina: as, entre otros, CERINO CANOVA, A., La garanzia costituzionale del giudicato civile

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disposicin que planteaba la ya conocida cuestin relativa a la efica-cia de las resoluciones sumarias y, a la que no era extraa ni la doctrina italiana, ni la extranjera.

3.4 PROCESO SUMARIO Y RFR FRANCS

En la medida en que el mismo legislador italiano indic expre-samente que el rfr francs haba sido el modelo de referencia del procedimiento sumario, resulta cuando menos oportuno concluir el presente captulo intentando trazar un paralelismo entre los dos pro-cedimientos mencionados. Efectivamente, en la propia Exposicin de Motivos del D. Lgs. 5/2003, se poda leer que el modelo de referencia del procedimiento sumario es, a pesar de las mltiples variantes, el instituto del rfr disciplinado en el art. 808 de la ley procesal vigen-te en Francia, cuya importacin es desde siempre saludada con favor por parte de la doctrina unnime del proceso civil italiano169. Ello no obstante, de un anlisis comparativo entre processo sommario y rfr francs es posible constatar que en realidad las diferencias entre ambos institutos superaban con diferencia las analogas. Efectivamente:

a) En primer lugar, nuestro instituto se configuraba como un pro-cedimiento que poda utilizarse alternativamente al ordinario so-cietario, a diferencia de los rfrs que constituyen un verdadero sistema de medidas provisionales170.

(meditazioni sullart. 111, comma 2), Riv. dir. civ., 1977, p. 395; IDEM, Per la chiarez-za di idee in tema di procedimento camerale e giurisdizione volontaria, Riv. dir. civ., 1987, p. 461; LANFRANCHI, L., Pregiudizi illuministici e giusto processo civile, en IDEM, (coord.), Giusto processo civile e procedimenti decisori sommari, Torino, 2001, p. 1 y ss.

169 La Exposicin de Motivos del D. Lgs. 5/2003, de 17 de enero, puede consultarse en Gui. dir., 2003, n 4, p. 111 y 112.

170 Los orgenes del rfr vienen generalmente relacionados con el instituto (in jus vo-catio obtorto collo), disciplinado en las Leyes de las XII Tablas, aunque el precedente

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ms inmediato del instituto viene relacionado con el procedimiento creado por la jurisprudencia de lo Chtelet de Pars, y despus reglamentado por el art. 6 del Edicto del 22 de junio de 1655. Posteriormente, con el Code de Procdure Civile de 1806, dicho procedimiento fue disciplinado y extendido a toda Francia y, a todas las hip-tesis en las que recurra el requisito de la urgencia. Desde entonces, el rfr ha sido objeto de la que PERROT ha definido irrsistible acensin, pasando por las refor-mas del ordenamiento judiciario de 1958, hasta llegar, con las intervenciones de los aos setenta, a la creacin de un verdadero sistema de rfrs dentro de la categora inicialmente unitaria del rfr. Actualmente, con el trmino rfr, el ordenamiento francs identifica un procedimiento sumario que encuentra su regulacin en el art. 808 del NCPC, donde se establece que en los casos de urgencia, se pueden disponer mediante rfr todas las medidas que no se opongan a serias contestaciones o que se justifiquen por la existencia de una controversia; y, en el art. 809 donde se prev que el presidente puede siempre, tambin ante una contestacin seria, ordenar mediante rfr las medidas conservativas o de remisin en statu necesarias para prevenir un dao inminente o para reprimir un comportamiento ilcito. Cuando la obligacin no es seriamente contestada, puede acordar una provision (una caucin) a favor del acreedor, o bien ordenar la ejecucin de la obligacin, aunque se trate de una obli-gacin de hacer. Ahora bien, el art. 808 NCPC disciplina lo que se viene llamando el rfr classique, instituto todava fundado sobre la urgencia. En cambio, el art. 809 NCPC contiene las novedades de mayor relevancia de la vigente normativa procesal civil francs: su primer prrafo, disciplina el rfr de remise en tat, donde la condi-cin de la urgencia constituye el fundamento, si bien indirecto, del dao inminente o del comportamiento ilcito; y, su segundo prrafo, disciplina el rfr provision, ins-tituto no vinculado a la urgencia, que permite al juez cuando la obligacin no es seriamente contestada, de acordar a favor del acreedor una provision, es decir, un adelanto del pretendido crdito. Sin embargo, es pacficamente admitido por la jurisprudencia (Cass. comm. 20 de enero de 1981, en Rev. trim. dro. civ., 1981, p. 679 con nota de NORMAND, J.,) que el importe de la provision puede coincidir con la totalidad del crdito. En definitiva pues, se habla de rfr provision puesto que el juez puede crear provisionellement ou par provision un ttulo ejecutivo a favor del acreedor. Finalmente, recordar que la mayora de la doctrina utiliza la diferente expresin rfr injonction, por lo que se refiere a las obligaciones de hacer a las que hace referencia la ltima parte del ltimo prrafo del art. 809. Sobre la evolucin del instituto del rfr vase: PIGEAU, E.N., La procdure civile du Chtelet de Paris, Paris, 1787, Vol. II, p. 114; BOITARD, J.E., Leons sur le Code de procdure civile, Pars, 1851, Vol. II, p. 440; CZAR-BRU, C., HRBRAUD, P., SEIGNOLLE, J.P., La jurisdic-tion du prsident du tribunal. Des rfrs, Paris, 1957, Vol. I, p. 21 y ss; PERROT, R., La comptence du juge des rfr, Gaz. pal., 27-28 de octubre 1974; IDEM, Il nuovo e futuro codice di procedura civile francese, Riv. dir, proc., 1975, p. 248; COUCHEZ, G., Le rfr provision: mesure o dsmesure?, Mlanges Raynaud, Toulouse, 1985, p. 140;

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b) En segundo lugar, el mbito de aplicacin del procedimiento su-mario tena una extensin ms reducida respecto al rfr. El pri-mero encontraba aplicacin nicamente en materia societaria; el segundo en materia mercantil, agraria, administrativa, financiera y laboral.

c) En tercer lugar, el objeto de la obligacin exigida era, en el pro-cedimiento sumario, ms restringido que en el modelo francs, donde no se determina ni el derecho tutelado, ni tampoco el con-tenido de la medida que debe ser adoptada por el juez. En conse-cuencia esta atipicidad permitira la utilizacin del rfr para la tutela de una serie indefinida de controversias y la posibilidad de obtener una resolucin susceptible de asumir diferentes conteni-dos171.

d) En cuarto lugar, contrariamente a lo que se cree, la condicin de la urgencia no es un presupuesto del rfr provision disciplinado en el art. 809.2 del NCPC. As, a pesar de que en el primer prra-fo del art. 809 NCPC la urgencia se presente como elemento in-directamente implcito en el concepto de dao inminente y com-portamiento ilcito, sin embargo, en el segundo prrafo dicho elemento desaparece. La sola y nica condicin que se exige en el

TARZIA, G., Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile, Riv. dir. proc., 1985, p. 240; ESTOUP, P., La pratique des procdure rapides. Rfr, ordennances sur requete, procdures dinjonctions, Paris, 1990, p. 3 y ss; NORMAND, J., Les fonctions des rfrs, en COMPERNOLLE, J., TARZIA, G., Les mesures provis-oires en droit belge, franais et italien, Bruselas, 1998, p. 73 y ss; BLERY, C., Lefficacit substantielle des jugements civil, Paris, 2000, p. 259.

171 Sobre el argumento vase: PERROT, R., Les mesures provisoires en droit franais, en TARZIA, G., Les mesures provisoires en procdure civile, Atti del Colloquio interna-zionale, 13-14 de octubre de 1984, Milano, p. 163; COMPERNOLLE, J., Introduction gnrale, en COMPERNOLLE, J., TARZIA, G., Les mesures provisoires en droit belge, franais et italien, Bruselas, 1998, p. 19. En relacin a la fuente legal, convencional, delictual, o contractual de la obligacin en el rfr, vase tambin: TGI Pontoise, 25 de junio de 1975, Jur. cla. per., 1975, p. 6559; TGI Pars, 11 de enero de 1984, Gaz. pal, 1984, p. 1.

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rfr, es que lobligation ne soit pas srieusement contestable172. En cambio, los presupuestos para la emanacin del auto de con-dena en el procedimiento sumario consistan en la esistenza dei fatti costitutivi e manifesta infondatezza della contestazione del

convenuto. Sin embargo, prescindiendo ahora de disquisicio-nes doctrinales acerca del contenido de las frmulas utilizadas, lo que interesa destacar es que, no obstante la diversidad literal existente entre las dos expresiones utilizadas, en realidad no es cierto que las diferentes formulaciones normativas comporten una efectiva divergencia de disciplina entre los dos institutos173. Por lo tanto sera legtima la conclusin en el sentido de recono-cer que ms que de una diferencia se tratara en realidad de una analoga.

172 Quiere ello decir que para que venga dispuesta la medida no es necesaria una in-contestabilit absolue de la obligacin puesto que, de ser as, se restringira notable-mente el mbito del rfr provision, sino ms simplemente que lobligation ne soit pas srieusement contestable. Por lo que concierne el concepto de contestacin seria parece correcta la interpretacin en virtud de la que la contestacin que impi-de el pronunciamiento de la resolucin sea aquella directa a excluir o a restringir la existencia de la obligacin del presunto deudor y, que adems, tenga un carcter se-rieux. La contestacin ser serieux, toda vez que la defensa del demandado no sea manifiestamente infundada. De este modo, como observ NORMAND, el problema se resuelve determinando, en cada caso especfico, cuando las circunstancias de la controversia superen el seuil dvidence, es decir el lmite de evidencia, necesario y suficiente para la concesin de la provisin, siendo a tal fin presupuesto necesa-rio que lobligation ne soit pas srieusement contestable. Sobre el argumento vase: NORMAND, J., Osservazioni, en Rev. trim. dro. civ, 1974, p. 654 y 859; PERROT, R., Levolution du rfr, Toulouse, 1981, p. 656; IDEM, Les mesures provisoires en droit franais, en TARZIA, G., Les mesures provisoires en procdure civile, ob. cit., p. 164; VINCENT, J., GUINCHARD, S., Procdure civile, Pars, 1994, p. 315; BERTIN, P., La grand Nol du procdurier. Le noveau code de procdure civile, Gaz. pal., 1976, I, p. 154; SILVESTRI, C., Il sistema francese dei rfrs, Foro it., 1998, V, p. 17 y ss; JOMMI, A., Per unefficace tutela sommaria dei diritti di obbligazione: il rfr provision, Riv. dir. civ., 1997, p. 129; RICCI, E.F., Verso un nuovo processo civile?, Riv. dir. proc., 2003, n 1, p. 214.

173 RONCO, A., Sub art 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 622.

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e) Adems, en ambos institutos, el auto de condena es inmediata-mente ejecutivo e inidneo para adquirir eficacia de cosa juzgada, si bien esta inidoneidad se configura en manera diferente en los dos procedimientos. Efectivamente, en Italia, el auto de condena poda convertirse en una resolucin con eficacia de cosa juzgada como consecuencia de la proposicin de la apelacin; en Francia, no obstante la formulacin del recurso, la resolucin na pas, au principal, lautorit de la chose juge (art. 488 NCPC).

f ) En otro orden de consideraciones, el rfr francs puede ser planteado de forma autnoma tambin en el curso de un proce-dimiento ordinario, mientras que, en el procedimiento italiano la regla de la alternatividad entre juicio ordinario y sumario impe-da que ste ltimo pudiese proponerse cuando el primero ya ha-ba sido iniciado. Sin embargo, al respecto es preciso resaltar que, sin duda alguna, la opcin legislativa resultaba cuando menos criticable, puesto que pareca incongruente atribuir al juez que conoca del procedimiento sumario la facultad de transformarlo en ordinario, si la misma facultad no vena atribuida tambin al juez que conoca del procedimiento ordinario por lo menos cuando concurran las mismas circunstancias que podan justi-ficar dicha conversin siempre que ello no fuera perjudicial para las partes.

g) Por ltimo, la conversin del procedimiento sumario en ordinario, en Italia vena dispuesta toda vez no se procediese a la estimacin de la demanda, mientras que, en Francia dicha eventualidad viene contemplada nicamente para determinados supuestos residua-les. Efectivamente, en el modelo francs la conversin del rfr en ordinario mediante la as llamada passerelle disciplinada en el art. 811 NCPC resulta ser muy restringida, puesto que la desestimacin de la peticin no implica la simultnea apertura de la cognicin plena, ni de oficio, ni a instancia de parte. En cambio, en el modelo italiano la relacin entre tutela sumaria y

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tutela ordinaria era ms fuerte, siendo dispuesta la trasformacin en ordinario toda vez que no fuese dictado auto de condena, dan-do as lugar a lo que SALETTI defina un original y novedoso modelo de tutela procesal174.

En conclusin, a la luz de todas estas consideraciones, la com-paracin entre juicio sumario y rfr fr

di ciommo, la estructura del procedimiento sumario

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