detenciÓn de personas menores...
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Itinerario formativo: DETENCIÓN POLICIAL
MODULO IV
DETENCIÓN DE PERSONAS MENORES
EXTRANJERAS
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ÍNDICE.
1. INTRODUCCIÓN…………………………………………….…….5
1.1 Concepto de menor extranjero no acompañado.
1.2 Excepciones de menores extranjeros no acompañados.
2. SITUACIÓN EL LA QUE QUEDAN LOS MENORES EXTRANJEROS CUANDO SUS PADRES SON DETENIDOS………………………………………………………….13
3. REPATRIACIÓN DE MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO……………………………………………………...16
4. RESIDENCIA, ACCESO A LA MAYORÍA DE EDAD Y TITULAR DE UNA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO………………….24
5. NORMATIVA APLICABLE…………………………….……….31
5.1 Constitución Española.
5.2 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
5.3 Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
5.4 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
6. DERECHOS DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO DETENIDO………………………………………35
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6.1 Derechos del detenido según la Constitución Española
6.2 Derechos del detenido según la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
6.3 Derechos del detenido según la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladores de la Responsabilidad Penal de los Menor.
7. HABEAS CORPUS……………………………………………….44
8. DETENCIÓN………………………………………………………47
8.1 Notificación de la detención al Ministerio Fiscal
8.2 Duración de la detención.
8.3 Detención por parte de un particular.
8.4 Detención por parte de un policía.
9. IDENTIFICACIÓN……………………………………………….59
10. CACHEO Y REGISTRO……………………………………….60
10.1 Cacheo.
10.2 Registro.
11. EL INTERNAMIENTO DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO DETENIDOS………………………………63
12. DETERMINACIÓN DE LA EDAD…………………………..67
12.1 Determinación de los menores de edad.
12.2 Determinación de los menores extranjeros no acompañados.
13. PROTOCOLO DE DETENCIÓN…………………………….74
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13.1 Instrucción Nº 11/2007, de 12 de septiembre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se aprueba el “Protocolo Actuación Policial con Menores”
13.2 Protocolo de actuación.
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1. INTRODUCCIÓN. En este módulo trataremos de la detención de PERSONAS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS en nuestro país, (o
"menores inmigrantes no acompañados", menores no acompañados)
nos referimos a aquellos niños, es decir, menores de 18 años)
extranjeros que NO ESTÁN BAJO EL CUIDADA EFECTIVO DE UN ADULTO responsable de ellos legalmente, tal y como queda recogido,
por ejemplo, en la Resolución de la Unión Europea de 19 de julio de
1997. Resolución 97/C/221/03).
Ser menor de edad y no estar bajo el cuidado y atención de la
familia, o de algún adulto capaz con dicha responsabilidad, equivale,
según las leyes de protección de la infancia, a estar en una SITUACIÓN DE DESAMPARO, situación que debe ser superada de inmediato por
las instituciones. En nuestro caso, la tutela de las personas menores en
desamparo corresponde a los SERVICIOS COMPETENTES DE PROTECCIÓN DE MENORES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, que
son las administraciones competentes en materia de protección a la
infancia y la adolescencia en grave riesgo de desprotección.
Hay que reconocer que la presencia de menores no acompañados
ha planteado y sigue planteando todo un reto a nuestras
administraciones responsables de la protección. Hasta hace pocos
años, el fenómeno era relativamente desconocido, y la urgencia y la
necesidad de intervención han dificultado la planificación de los
recursos que iban a ser necesarios. Por otra parte, la falta de
experiencia previa en la intervención con menores extranjeros ha
exigido y exige una constante valoración de logros y dificultades y los
consiguientes ajustes para la adecuación de la intervención.
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A los MENORES EXTRANJEROS DE 18 AÑOS de edad NO LES SERÁ DE APLICACIÓN EL RÉGIMEN SANCIONADOR DE LA LEY DE EXTRANJERÍA 4/2000, por lo que se adecuará la ACTUACIÓN POLICIAL al artículo 35 de la Ley de Extranjería, en le cuál se indica
que cuando por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se
localice a un extranjero indocumentado, que no se pueda determinar
su minoría de edad, se deberá poner inmediatamente el hecho en
conocimiento del MINISTERIO FISCAL que será el competente para
disponer la realización de las PRUEBAS PERTINENTES PARA DETERMINAR SU EDAD, las cuales se harán con carácter prioritario.
-MENORES NO ACOMPAÑADOS.
Artículo 35 de la LO 4/2000:
1. El GOBIERNO promoverá el establecimiento de
Acuerdos de colaboración con los países de origen que
contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración
irregular, la PROTECCIÓN Y EL RETORNO DE LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS. Las Comunidades
Autónomas serán informadas de tales Acuerdos.
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2. Las COMUNIDADES AUTÓNOMAS podrán
establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a
procurar que la ATENCIÓN E INTEGRACIÓN SOCIAL se
realice en su entorno de procedencia. Tales acuerdos deberán
asegurar debidamente la protección del interés de los
menores y contemplarán mecanismos para un adecuado
seguimiento por las Comunidades Autónomas de la situación
de los mismos.
3. En los supuestos en que los CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO LOCALICE A UN EXTRANJERO INDOCUMENTADO CUYA MINORÍA DE EDAD NO PUEDA SER ESTABLECIDA con seguridad, se le
dará, por los servicios competentes de protección de
menores, la ATENCIÓN INMEDIATA que precise, de acuerdo
con lo establecido en la legislación de protección jurídica del
menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del
MINISTERIO FISCAL, que dispondrá la determinación de su
edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias
oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las
pruebas necesarias.
4. DETERMINADA LA EDAD, si se tratase de un
menor, el MINISTERIO FISCAL lo pondrá a disposición de
los SERVICIOS COMPETENTES DE PROTECCIÓN DE MENORES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA en la que se
halle.
5. La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO solicitará
informe sobre las CIRCUNSTANCIAS FAMILIARES DEL MENOR a la REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA DEL PAÍS DE ORIGEN con carácter previo a la decisión relativa a la
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iniciación de un procedimiento sobre su REPATRIACIÓN.
Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al
menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los
servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la
Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el
RETORNO A SU PAÍS DE ORIGEN, a aquel donde se
encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su
PERMANENCIA EN ESPAÑA. De acuerdo con el principio de
interés superior del menor, la repatriación al país de origen
se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien
mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios
de protección de menores, si se dieran las condiciones
adecuadas para su tutela por parte de los mismos.
6. A los MAYORES DE DIECISÉIS Y MENORES DE DIECIOCHO AÑOS se les RECONOCERÁ CAPACIDAD PARA ACTUAR en el procedimiento de repatriación previsto en este
artículo, así como en el orden jurisdiccional contencioso
administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir
personalmente o a través del representante que designen.
Cuando se trate de MENORES DE DIECISÉIS AÑOS,
con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad
contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se
suspenderá el curso del procedimiento, hasta el
nombramiento del DEFENSOR JUDICIAL que les represente.
7. Se considerará REGULAR, a todos los efectos, la
residencia de los menores que sean TUTELADOS EN ESPAÑA POR UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA o en virtud
de resolución judicial, por CUALQUIER OTRA ENTIDAD. A
instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que
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haya quedado acreditada la IMPOSIBILIDAD DE RETORNO
con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una
AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA, cuyos efectos se
retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto
a disposición de los servicios de protección de menores. La
ausencia de autorización de residencia no impedirá el
reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le
correspondan por su condición de menor.
8. La concesión de una autorización de residencia no
será obstáculo para la ulterior REPATRIACIÓN QUE FAVOREZCA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, en los
términos establecidos en el apartado cuarto de este artículo.
9. Reglamentariamente se determinarán las
condiciones que habrán de cumplir los menores tutelados
que dispongan de autorización de residencia y ALCANCEN LA MAYORÍA DE EDAD para renovar su autorización o
acceder a una autorización de residencia y trabajo teniendo
en cuenta, en su caso, los informes positivos que, a estos
efectos, puedan presentar las entidades públicas
competentes referidos a su esfuerzo de integración, la
continuidad de la formación o estudios que se estuvieran
realizando, así como su incorporación, efectiva o potencial, al
mercado de trabajo. Las Comunidades Autónomas
desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la
inserción de los menores en el mercado laboral cuando
alcancen la mayoría de edad.
10. Los CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO adoptarán las medidas técnicas necesarias para la
IDENTIFICACIÓN de los menores extranjeros indocumen-
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tados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre
ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional
o extranjera encargada de su protección. Estos datos no
podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista
en este apartado.
11. La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS podrán establecer
CONVENIOS CON ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES, FUNDACIONES Y ENTIDADES DEDICADAS A LA PROTECCIÓN DE MENORES, con el fin
de atribuirles la tutela ordinaria de los menores extranjeros
no acompañados.
Cada convenio especificará el número de menores cuya
tutela se compromete a asumir la entidad correspondiente, el
lugar de residencia y los medios materiales que se destinarán
a la atención de los mismos.
Estará LEGITIMADA para promover la constitución de
la TUTELA la COMUNIDAD AUTÓNOMA bajo cuya custodia
se encuentre el menor. A tales efectos, deberá dirigirse al
juzgado competente que proceda en función del lugar en que
vaya a residir el menor, adjuntando el convenio
correspondiente y la conformidad de la entidad que vaya a
asumir la tutela.
El régimen de la tutela será el previsto en el Código
Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, serán
aplicables a los menores extranjeros no acompañados las
restantes previsiones sobre protección de menores recogidas
en el Código Civil y en la legislación vigente en la materia.
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Asimismo se le PRESTARÁ LA ATENCIÓN NECESARIA que
precise de forma inmediata de acuerdo a lo establecido en la legislación
sobre PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR, se actuara como si nos
encontráramos ante un menor español.
1.1 CONCEPTO DE MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO. El concepto de menor extranjero no acompañado, lo podemos
encontrar en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su
artículo 189, que dice:
-DEFINICIÓN:
12. Las COMUNIDAD AUTÓNOMA podrán llegar a
ACUERDOS con las COMUNIDADES AUTÓNOMAS DONDE SE ENCUENTRAN LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS PARA ASUMIR LA TUTELA Y CUSTODIA, con el fin de
garantizar a los menores unas mejores condiciones de
integración.
Artículo 189 del R.D. 557/2001:
Lo previsto en el presente capítulo será de aplicación al
EXTRANJERO MENOR DE DIECIOCHO AÑOS que llegue a
territorio español SIN VENIR ACOMPAÑADO DE UN ADULTO RESPONSABLE DE ÉL, ya sea legalmente o con
arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección
del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho
cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor
extranjero que una vez en España se encuentre en aquella
situación.
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Hay que tener también en cuenta el concepto de MENOR, que
recoge el artículo 1, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que dice:
-ÁMBITO DE APLICACIÓN.
El contenido de este capítulo deberá interpretarse sin
perjuicio de la posibilidad de que el menor extranjero no
acompañado pueda cumplir los requisitos establecidos en los
artículos 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, o en la normativa española en materia de protección
internacional.
Artículo 1 de la L.O. 1/96. La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son
de aplicación a los MENORES DE DIECIOCHO AÑOS que se
encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la
Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la
mayoría de edad.
IMPORTANTE Si el menor extranjero se encuentra ACOMPAÑADO DE
UN FAMILIAR O DE UN GUARDADOR que le tiene
legítimamente en su compañía, NO TIENE LA CONDICIÓN DE MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO, y ello con
absoluta independencia de la situación administrativa de sus
parientes, que sean o no residentes legales en España, o
incluso que estén sometidos a expedientes sancionadores de
expulsión, durante la tramitación de los mismos, o tras
haberse decretado respecto de dichos adultos una medida
repatriativa.
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Como se desprende de este artículo, no hace mención, ni a
MENORES NACIONALES, NI EXTRANJEROS, por la tanto, esta
norma es de APLICACIÓN a todos los menores de dieciocho años,
independientemente de su nacionalidad o situación.
1.2 EXCEPCIONES DE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS.
Por excepción, NO SE ENCUENTRAN EN LA SITUACIÓN DE MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO:
a) Los MENORES EXTRANJEROS que, aun no encontrándose
acompañados, se encuentren en España POR RAZONES DE ESTUDIO, durante el periodo al que se contrae su estancia por
este motivo, que deben disponer del correspondiente VISADO.
b) Los MENORES EXTRANJEROS desplazados a España en
PROGRAMAS PROMOVIDOS Y FINANCIADOS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, ASOCIACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO O FUNDACIONES U OTRAS ENTIDADES O PERSONAS AJENAS a quienes ejercen su patria potestad o
tutela, para estancias temporales con fines de escolarización,
tratamiento médico o disfrute de vacaciones.
2. SITUACIÓN EL LA QUE QUEDAN LOS MENORES EXTRANJEROS CUANDO SUS PADRES SON DETENIDOS.
Cuando los progenitores, familiares o guardadores de un menor
extranjería son DETENIDOS, por la comisión de un DELITO o en el
desenvolvimiento de un EXPEDIENTE SANCIONADOR ADMINISTRATIVO DE EXPULSIÓN, la situación en la que queda el
menor, no es de MENOR NO ACOMPAÑADO, aunque tal detención
SITUARÁ AL MENOR EN LA MISMA SITUACIÓN OBJETIVA DE DESAMPARO SIMILAR A LA DEL MENOR NO ACOMPAÑADO, exigiendo su puesta a disposición de la entidad de PROTECCIÓN DE
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MENORES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, si se quedan sin compañía
del progenitor o guardador, pero la normativa contempla expresamente
la posibilidad de su INTERNAMIENTO previo informe favorable del
MINISTERIO FISCAL, EN COMPAÑÍA DE SUS PROGENITORES Y TUTORES, PERO NO EN EL CASO DE GUARDADORES, tal y como
establece el artículo 62 bis de la L.O. 4/2000, que dice:
-DERECHOS DE LOS DETENIDOS EXTRANJEROS INTERNADOS.
Artículo 64 bis de la LO 4/2000:
1. Los centros de internamiento de extranjeros son
establecimientos públicos de carácter no penitenciario; el
ingreso y estancia en los mismos tendrá únicamente
finalidad preventiva y cautelar, salvaguardando los derechos
y libertades reconocidos en el ordenamiento jurídico, sin más
limitaciones que las establecidas a su libertad ambulatoria,
conforme al contenido y finalidad de la medida judicial de
ingreso acordada. En particular, el extranjero sometido a
internamiento tiene los siguientes derechos:
a. A ser informado de su situación.
b. A que se vele por el respeto a su vida, integridad física
y salud, sin que puedan en ningún caso ser sometidos
a tratos degradantes o a malos tratos de palabra o de
obra y a que sea preservada su dignidad y su
intimidad.
c. A que se facilite el ejercicio de los derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que
las derivadas de su situación de internamiento.
d. A recibir asistencia médica y sanitaria adecuada y ser
asistidos por los servicios de asistencia social del
centro.
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e. A que se comunique inmediatamente a la persona que
designe en España y a su abogado el ingreso en el
centro, así como a la oficina consular del país del que
es nacional.
f. A ser asistido de abogado, que se proporcionará de
oficio en su caso, y a comunicarse reservadamente con
el mismo, incluso fuera del horario general del centro,
cuando la urgencia del caso lo justifique.
g. A comunicarse en el horario establecido en el centro,
con sus familiares, funcionarios consulares de su país
u otras personas, que sólo podrán restringirse por
resolución judicial.
h. A ser asistido de intérprete si no comprende o no habla
castellano y de forma gratuita, si careciese de medios
económicos.
i. A TENER EN SU COMPAÑÍA A SUS HIJOS MENORES, siempre que el MINISTERIO FISCAL INFORME FAVORABLEMENTE tal medida y existan
en el centro módulos que garanticen la unidad e
intimidad familiar.
j. A entrar en contacto con organizaciones no
gubernamentales y organismos nacionales,
internacionales y no gubernamentales de protección de
inmigrantes.
2. Los centros dispondrán de servicios de asistencia
social y sanitaria con dotación suficiente. Las condiciones
para la prestación de estos servicios se desarrollarán
reglamentariamente.
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Sí conviene precisar que la normativa de extranjería caso de
expulsión del progenitor o tutor debería contemplar la repatriación simultánea del menor con aquél, previa comprobación de no oponerse a ello el superior interés del menor, lo que ahora no se garantiza.
3. REPATRIACIÓN DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO. De los artículos 191 al 195 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, establecen un procedimiento de REPATRIACIÓN. La
ejecución de dicha repatriación deberá hacerse CON ACOMPAÑAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE PROTECCIÓN bajo cuya
guarda o tutela esté y cuyo coste correrá a cargo de la Comunidad
Autónoma.
-COMPETENCIA SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE REPATRIACIÓN DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO Y ACTUACIONES PREVIAS.
3. Las organizaciones constituidas legalmente en
España para la defensa de los inmigrantes y los organismos
internacionales pertinentes podrán visitar los centros de
internamiento; reglamentariamente se desarrollarán las
condiciones de las mismas.
Artículo 191 del RD 557/2011. 1. Las DELEGACIONES Y SUBDELEGACIONES DEL
GOBIERNO serán los Centros directivos competentes para
llevar a cabo los trámites relativos a la REPATRIACIÓN de
un menor extranjero no acompañado, previstos en el artículo
35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y en los
Acuerdos bilaterales suscritos por España sobre la materia.
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La competencia atribuida a la Delegaciones y
Subdelegaciones del Gobierno incluirá la práctica de las
actuaciones informativas previas y, en su caso, la incoación,
tramitación y resolución del procedimiento regulado en este
artículo.
2. Se considerará Delegación o Subdelegación del
Gobierno competente aquélla en cuyo territorio se halle el
domicilio del menor.
El Centro directivo que inicie el procedimiento lo
comunicará a la correspondiente Delegación o Subdelegación
del Gobierno en la provincia donde esté ubicada la entidad
que tenga atribuida la tutela legal, custodia, protección
provisional o guarda, cuando su domicilio no coincida con el
del menor.
3. La Delegación o Subdelegación del Gobierno
solicitará, través de la Comisaría General de Extranjería y
Fronteras, informe de la representación diplomática del país
de origen del menor sobre las circunstancias familiares de
éste. En caso de que dicho país no cuente con representación
diplomática en España, el informe será solicitado a través de
la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios.
De cada solicitud y actuaciones posteriores se dará
cuenta a la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración, a la Comisaría General de Extranjería y
Fronteras y, en su caso, a la Dirección General de Asuntos
Consulares y Migratorios.
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-INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE REPATRIACIÓN DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO.
4. Sin perjuicio del informe reseñado en el apartado
anterior, la Delegación o Subdelegación del Gobierno
requerirá de la entidad que tenga atribuida la tutela legal,
custodia, protección provisional o guarda cualquier
información sobre la situación del menor. Dicha información
será igualmente requerida a la Administración autonómica
del territorio en el que el menor tenga su domicilio, así como
a aquélla donde está ubicada la entidad que tenga atribuida
la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda.
5. La solicitud de informe responderá a un modelo tipo,
a elaborar conjuntamente por las Secretarías de Estado de
Inmigración y Emigración y de Seguridad. Se solicitarán,
entre otros datos, los relativos a la filiación del menor y a las
circunstancias sociales y familiares de su entorno en el país
de origen.
En la solicitud de informe se hará constar la necesidad
de que, de decidir la representación diplomática del país de
origen sustituir la información sobre la familia por la relativa
a sus servicios de protección del menor, la contestación
refleje expresamente el compromiso por escrito de la
autoridad competente del país de origen de asumir la
responsabilidad sobre el menor.
Artículo 192 del RD 557/2011. 1. El DELEGADO O SUBDELEGADO DE GOBIERNO
competente acordará la INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
de repatriación del menor cuando, según las informaciones
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-ALEGACIONES Y DETERMINACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA.
recibidas de acuerdo con lo previsto en el artículo anterior, se
considere que el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR se
satisface con la reagrupación con su familia o su puesta a
disposición de los servicios de protección de su país de
origen. La incoación del procedimiento deberá grabarse en la
aplicación informática correspondiente.
En el acuerdo de iniciación se hará constar
expresamente la identidad del menor y la existencia de
informe de las autoridades competentes del país de origen.
2. El acuerdo de incoación del procedimiento será
NOTIFICADO INMEDIATAMENTE AL MENOR, AL MINISTERIO FISCAL Y A LA ENTIDAD QUE OSTENTE SU TUTELA LEGAL, custodia, protección provisional o guarda.
Asimismo, cualquier ACTUACIÓN O INCIDENCIA que se
produzca en el curso de procedimiento será comunicada al
MINISTERIO FISCAL a la mayor brevedad posible.
Al mismo tiempo, EL MENOR SERÁ INFORMADO POR ESCRITO, en una lengua que le sea comprensible y de
manera fehaciente, de los antecedentes que han determinado
la incoación del procedimiento y de cuantos derechos le
asisten, con especial mención a la asistencia de intérprete si
no comprende o habla el idioma español.
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Artículo 193 del RD 557/2011.
1. Comunicado el acuerdo de INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO se iniciará un periodo de DIEZ DÍAS HÁBILES a computar desde el siguiente a la correspondiente
notificación, en el que el menor extranjero, la entidad que
ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o
guarda y, en su caso, el MINISTERIO FISCAL podrán
formular cuantas ALEGACIONES de hecho o de derecho
consideren oportunas, así como proponer las pruebas
pertinentes sobre los hechos alegados.
Si el menor ha alcanzado la edad de DIECISÉIS AÑOS
podrá intervenir en esta fase POR SÍ MISMO o a través de
representante que designe. En caso de que no haya
alcanzado dicha edad, será representado por la entidad que
ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o
guarda.
No obstante, cuando el MENOR DE DIESEIS AÑOS
CON JUICIO SUFICIENTE hubiera manifestado una
voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela legal,
custodia, protección provisional, guarda o representación
legal, se suspenderá el curso del procedimiento hasta que le
sea nombrado defensor judicial. Sin perjuicio de que pueda
apreciarse dicho grado de madurez en una edad inferior, se
entenderá que el extranjero mayor de doce años tiene juicio
suficiente.
Corresponderá al MINISTERIO FISCAL, al propio
menor o a cualquier persona con capacidad para comparecer
en juicio instar de la autoridad judicial competente el
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nombramiento de dicho DEFENSOR.
2. Durante el trámite de alegaciones la DELEGACIÓN O SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO recabará INFORME DEL SERVICIO PÚBLICO DE PROTECCIÓN DE MENORES sobre la situación del menor en España, así
como cualquier información que pueda conocer sobre la
identidad del menor, su familia, su país o su domicilio
cuando la misma no se hubiera presentado con
anterioridad. El informe habrá de ser emitido en el plazo
máximo de diez días desde su solicitud.
3. Cuando los hechos alegados por el menor, su
representante legal o defensor judicial o por la entidad que
ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o
guarda tuvieran relevancia decisiva para la adopción del
acuerdo de repatriación, el INSTRUCTOR DEL PROCEDIMIENTO, de oficio o a instancia de parte,
acordará la APERTURA DE UN PERIODO DE PRUEBA por
un plazo no superior a TREINTA DÍAS ni inferior a DIEZ, a
fin de que puedan practicarse cuantas sean pertinentes.
En caso de apertura de un periodo de pruebas a
instancia de parte, el INSTRUCTOR del procedimiento
podrá SUSPENDER EL PLAZO del plazo para la resolución
de éste durante el tiempo necesario para la incorporación
de los resultados al expediente.
4. Asimismo, el MINISTERIO FISCAL emitirá
INFORME, a la mayor brevedad posible, a cuyos efectos el
instructor del procedimiento le remitirá la documentación
que obre en el expediente.
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-TRÁMITE DE AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
Artículo 194 del RD 557/2011.
1. Tras la incorporación al expediente de los
INFORMES mencionados en los artículos 190 y 191 y, en su
caso, el resultado de la prueba practicada, el DELEGADO O SUBDELEGADO DEL GOBIERNO dará inicio al trámite de
AUDIENCIA. En dicho trámite se garantizará la presencia del
menor que tuviera juicio suficiente para que manifieste lo
que considere en relación con su repatriación.
Al trámite de audiencia serán CONVOCADOS el
MINISTERIO FISCAL, el TUTOR y, en su caso, el
DEFENSOR JUDICIAL o el REPRESENTANTE DESIGNADO POR EL MENOR.
La audiencia se documentará en ACTA, que será
suscrita por los presentes y a la que se incorporarán como
anexo cuantos documentos y justificantes se aporten.
2. Realizado el trámite de audiencia, el DELEGADO O SUBDELEGADO DEL GOBIERNO RESOLVERÁ, de acuerdo
con el principio de interés superior del menor, sobre la
REPATRIACIÓN del menor a su país de origen o donde se
encuentren sus familiares o sobre su PERMANENCIA en
España.
La RESOLUCIÓN establecerá si la repatriación será
realizada en base a la REAGRUPACIÓN FAMILIAR o
mediante su puesta a disposición de los SERVICIOS DE PROTECCIÓN del menor de su país de origen.
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-EJECUCIÓN DE LA REPATRIACIÓN.
La RESOLUCIÓN pondrá FIN A LA VÍA ADMINISTRATIVA y será grabada en la aplicación
informática correspondiente para su constancia en el
REGISTRO DE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS. Será NOTIFICADA, en el plazo de DIEZ DÍAS, al MENOR o, en su caso, a su representante. En el
mismo plazo, será comunicada al TUTOR del menor y al
MINISTERIO FISCAL.
En la propia resolución o en documento aparte, se hará
expresa mención a la necesidad de solicitar, de acuerdo con
lo previstos en la normativa reguladora del DERECHOS DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA, el reconocimiento del
derecho de asistencia jurídica gratuita para el ejercicio de
éste, en caso de que se decidiera impugnar la resolución en
vía contencioso-administrativa.
3. El PLAZO MÁXIMO para la RESOLUCIÓN Y NOTIFICACIÓN del procedimiento será de SEIS MESES
desde la fecha del acuerdo de inicio del procedimiento.
Artículo 195 del RD 557/2011. 1. Sin perjuicio de las funciones del Cuerpo Nacional
de Policía en la ejecución de la resolución, el MENOR será
ACOMPAÑADO POR PERSONAL ADSCRITO A LOS SERVICIOS DE PROTECCIÓN DEL MENOR bajo cuya tutela
legal, custodia, protección provisional o guarda se encuentre
hasta el momento de su puesta a disposición de las
autoridades competentes de su país de origen.
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4. RESIDENCIA, ACCESO A LA MAYORÍA DE EDAD Y TITULAR DE UNA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO.
La RESIDENCIA del menor extranjero no acompañado, el
ACCESO A LA MAYORÍA DE EDAD del menor extranjero no
acompañado que es titular de una autorización de residencia, así como,
el que no es titular de una autorización de residencia se recogen en los
artículos 196, 197 y 198 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000,
2. En el caso de que el MENOR se encontrase
INCURSO en un PROCESO JUDICIAL y conste este hecho
acreditado en el expediente administrativo de
REPATRIACIÓN, la ejecución de ésta estará
CONDICIONADA a la AUTORIZACIÓN JUDICIAL. En todo
caso deberá constar en el expediente la comunicación al
MINISTERIO FISCAL.
3. La REPATRIACIÓN se efectuará A COSTA DE LA FAMILIA DEL MENOR o de los SERVICIOS DE PROTECCIÓN DE MENORES DE SU PAÍS. En CASO CONTRARIO, se comunicará al REPRESENTANTE DIPLOMÁTICO O CONSULAR DE SU PAÍS A ESTOS EFECTOS. Subsidiariamente, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se hará cargo del COSTE DE LA REPATRIACIÓN, salvo en lo relativo al desplazamiento del
personal adscrito a los servicios de protección del menor bajo
cuya tutela legal, custodia, protección provisional o guarda
se encuentre el menor.
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sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social respectivamente.
-RESIDENCIA DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO.
Artículo 196 del RD 557/2011.
1. Una vez haya quedado acreditada la
IMPOSIBILIDAD DE REPATRIACIÓN del menor, y en todo
caso TRANSCURRIDO NUEVE MESES desde que el menor
haya sido puesto a disposición de los servicios competentes
de protección de menores, se procederá a OTORGARLE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA a la que se refiere el
artículo 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
2. La OFICINA DE EXTRANJERÍA DE LA DELEGACIÓN O SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en la
provincia en la que esté fijado el domicilio del menor iniciará,
de oficio, por orden superior o a instancia de parte, el
PROCEDIMIENTO RELATIVO A LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA.
En caso de inicio de oficio o por orden superior, la
OFICINA DE EXTRANJERÍA comunicará al MENOR el
acuerdo de inicio del procedimiento a través del servicio de
protección de menores bajo cuya tutela legal, custodia,
protección provisional o guarda se encuentre, interesando la
aportación de la siguiente documentación, que igualmente
será la que deberá ser aportada junto a la solicitud en los
casos de inicio a instancia de parte:
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a. Copia completa del PASAPORTE en vigor o TÍTULO DE VIAJE, reconocido como válido en España, del
menor. En su caso, este documento será sustituido por
cédula de inscripción del menor, en vigor.
b. DOCUMENTO ACREDITATIVO de que la persona
física que interviene en el procedimiento tiene
competencia para ello en representación del servicio de
protección de menores.
c. DOCUMENTO ACREDITATIVO de la relación de tutela
legal, custodia, protección provisional o guarda entre el
menor y el servicio de protección de menores.
3. La DELEGACIÓN O SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO RESOLVERÁ sobre el procedimiento y
NOTIFICARÁ la resolución al MENOR en el plazo máximo de
UN MES. La resolución será comunicada al MINISTERIO FISCAL en el plazo de DIEZ DÍAS desde que se dicte.
El REPRESENTANTE del menor deberá solicitar
personalmente, en el plazo de UN MES desde la fecha de
notificación de la resolución, y ante la OFICINA DE EXTRANJERÍA correspondiente, la TARJETA DE IDENTIDAD DE EXTRANJERO.
4. La autorización de residencia tendrá una VIGENCIA DE UN AÑO, retrotrayéndose su eficacia a la fecha de la
resolución del MINISTERIO FISCAL por la que se determinó
la puesta a disposición del menor del servicio de protección
de menores.
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-ACCESO A LA MAYORÍA DE EDAD DEL EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO QUE ES TITULAR DE UNA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA.
La autorización de trabajo concedida de acuerdo con lo
previsto en el artículo 40.1.i) de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, tendrá la duración de la actividad en relación
con la cual haya sido concedida, salvo que ésta exceda del
tiempo que reste de vigencia de la autorización de residencia.
5. El procedimiento sobre la RENOVACIÓN de la
autorización de residencia o de la autorización de residencia
y trabajo será iniciado de OFICIO por la OFICINA DE EXTRANJERÍA competente, durante los SESENTA DÍAS
naturales previos a la fecha de expiración de su vigencia. El
inicio del procedimiento prorrogará la validez de la
autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.
Procederá la renovación de la autorización cuando
subsistan las circunstancias que motivaron su concesión
inicial.
La vigencia de la autorización RENOVADA será de UN AÑO, salvo que corresponda una autorización de residencia
de larga duración.
28
Artículo 197 del RD 557/2011.
1. En el caso de menores sobre los que un SERVICIO DE PROTECCIÓN DE MENORES tenga la TUTELA LEGAL
legal, custodia, protección provisional o guarda, que alcancen
la MAYORÍA DE EDAD siendo titulares de una
AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA concedida en base al
artículo anterior, su titular podrá solicitar la renovación de la
misma en modelo oficial, durante los SESENTA DÍAS
naturales previos a la fecha de expiración de su vigencia. La
presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la
validez de la autorización anterior hasta la resolución del
procedimiento.
También se PRORROGARÁ hasta la resolución del
procedimiento en el supuesto en que la solicitud se
presentase dentro de los NOVENTA DÍAS naturales
posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de
la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del
correspondiente procedimiento sancionador por la infracción
en la que se hubiese incurrido.
2. La autorización será renovada de acuerdo con el
procedimiento para la renovación de una autorización de
residencia temporal de carácter no lucrativo, con las
siguientes particularidades:
a. La cuantía a acreditar como medios económicos para
su sostenimiento se establece en una cantidad que
represente mensualmente el 100% del IPREM.
b. Podrán ser tenidos en cuenta los informes positivos
que, en su caso y a estos efectos, puedan presentar las
29
entidades públicas competentes, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 35.9 de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero.
3. Se tendrá en especial consideración el grado de
inserción del solicitante en la sociedad española, que será
determinado tras la valoración de los siguientes aspectos:
a. El respeto a las normas de convivencia en el centro de
protección.
b. El grado de conocimiento de las lenguas oficiales del
Estado.
c. La existencia de lazos familiares en territorio español
con ciudadanos españoles o extranjeros residentes.
d. El tiempo que haya estado sujeto a un acogimiento,
guarda o tutela de hecho por un ciudadano o
institución española.
e. La continuidad en los estudios.
f. La existencia de una oferta o contrato de trabajo.
g. La participación en itinerarios de formación.
4. La VIGENCIA de la autorización renovada será de
DOS AÑOS, salvo que corresponda una autorización de
residencia de LARGA DURACIÓN.
5. En el plazo de UN MES desde la notificación de la
resolución por la que se renueva la autorización, su titular
deberá solicitar la correspondiente TARJETA DE IDENTIDAD DE EXTRANJERO.
6. En el momento de su ACCESO A LA MAYORÍA DE EDAD o durante cualquier momento posterior, podrá ser
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-ACCESO A LA MAYORÍA DE EDAD DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO QUE NO ES TITULAR DE UNA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA.
solicitada la modificación de la autorización de residencia
vigente de cara a la obtención de una autorización de
RESIDENCIA Y TRABAJO, en los términos establecidos en el
artículo 200 de este Reglamento. A los efectos de dicha
modificación, podrán ser presentados uno o más contratos de
trabajo de vigencia sucesiva.
Artículo 198 del RD 557/2011.
1. En el caso de menores sobre los que un SERVICIO DE PROTECCIÓN DE MENORES ostente la TUTELA LEGAL, custodia, protección provisional o guarda, que
ALCANCEN LA MAYORÍA DE EDAD SIN HABER OBTENIDO LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA prevista
en el artículo 196 de este Reglamento y HAYAN PARTICIPADO adecuadamente en las ACCIONES FORMATIVAS y ACTIVIDADES programadas por dicha
entidad para favorecer su integración social, ésta podrá
RECONOCER LA CONCESIÓN DE UNA AUTORIZACIÓN TEMPORAL DE RESIDENCIA por circunstancias
excepcionales.
2. Sin perjuicio de lo anterior, y de que la
recomendación de la entidad habrá de acompañar a la
SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN, ésta será presentada
personalmente por el extranjero durante los SESENTA DÍAS
naturales previos o en los noventa días naturales posteriores
31
5. NORMATIVA APLICABLE. 5.1 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
El artículo 18 de la CE, que dice:
a la fecha en que cumpla los DIECIOCHO AÑOS.
Igualmente, habrá de acreditar, alternativamente:
a. Que cuenta con medios económicos suficientes para su
sostenimiento, en una cantidad que represente
mensualmente el 100% del IPREM.
b. Que cuenta con un contrato o contratos de trabajo de
vigencia sucesiva respecto a los que se reúnen los
requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) y f)
del artículo 64.3 de este Reglamento.
c. Que reúne los requisitos establecidos en los apartados
a), b) c) y d) del artículo 105.3 de este Reglamento de
cara al ejercicio de una actividad por cuenta propia. No
obstante, la rentabilidad esperada del proyecto deberá
ser, como mínimo, una cantidad para garantizar los
gastos relativos a su manutención y alojamiento que
represente mensualmente el 100% del IPREM.
En caso de concesión de la autorización en base a lo
previsto en los apartados b) y c) anteriores, ésta conllevará
una autorización de trabajo y su vigencia estará
condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en
la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la
notificación de la resolución.
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Como se puede observar en este artículo, se garantiza el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia
imagen, SIN HACER DISTINCIÓN DE EDAD, NI NACIONALIDAD por
lo tanto los MENORES de edad, tienen también DERECHO a lo
recogido en este artículo.
5.2 LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE. El Código Penal contempla en su artículo 19, la
IRRESPONSABILIDAD en que se hallan los menores de 18 años, y que dice:
Artículo 18 de la CE.
1. Se garantiza el derecho al HONOR, a la INTIMIDAD PERSONAL y FAMILIAR y a la propia IMAGEN.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro
podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo
resolución judicial.
4. La Ley limitará el uso de la informática para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Artículo 19 del CP:
Los MENORES de dieciocho años NO SERÁN RESPONSABLES CRIMINALMENTE con arreglo a este
Código.
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Como se desprende de este artículo, lo MENORES de dieciocho
años, no serán responsables criminalmente, independientemente de su
NACIONALIDAD.
5.3 LEY ORGÁNICA 1/92, DE 21 DE FEBRERO, SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA. Antes de proceder a la detención del MENOR EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS tendremos que verificar la IDENTIDAD y EDAD, bajo
los supuestos de PREVENCIÓN o INDAGACIÓN, que estaba recogido
en el artículo 20 de la LOPSC, que dice:
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho
delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor.
Artículo 20 de la LOPSC
1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de INDAGACIÓN o PREVENCIÓN, la identificación de las personas y realizar las
comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar
donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el
conocimiento de la identidad de las personas requeridas
fuere necesario para el ejercicio de las funciones de
protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la
presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad.
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Visto lo recogido en este artículo, tendremos que tener en cuesta lo
establecido en el artículo 11 de la misma norma, el cual OBLIGA a los
EXTRANJEROS, SIN HACES DISTINCIÓN DE EDAD, a DISPONER
2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del
apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de
un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción,
podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les ACOMPAÑEN a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el
tiempo imprescindible.
3. En las dependencias a que se hace referencia en el
apartado anterior se llevará un LIBRO-REGISTRO en el que
se harán constar las diligencias de identificación realizadas
en aquéllas, así como los motivos y duración de las mismas,
y que estará en todo momento a disposición de la Autoridad Judicial Competente y del Ministerio Fiscal. No
obstante lo anterior, el Ministerio del Interior remitirá
periódicamente extracto de las diligencias de identificación al
Ministerio Fiscal.
4. En los casos de RESISTENCIA o NEGATIVA
infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las
comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo
dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
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DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL que acredite su identidad y su
situación legal en España.
5.4 LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJERO Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL. Los artículos importantes relacionados con lo menores extranjeros
no acompañados, lo hemos visto en los epígrafes anteriores, por lo cual
no los volveremos a repetir.
6. DERECHOS DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO DETENIDO. 6.1 DERECHOS DEL DETENIDO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Nuestra Constitución Española, recoge una serie de DERECHOS
que tiene toda persona, INCLUSO LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS, que haya sido detenido, recogidos en los artículos 17
y 24, que dicen:
Artículo 11 de la LOPSC
Los EXTRANJEROS que se encuentren en territorio
español están OBLIGADOS A DISPONER DE LA DOCUMENTACIÓN que acredite su identidad y el hecho de
hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en
las normas vigentes. No podrán ser privados de esta
documentación salvo en los mismos supuestos previstos para
el Documento Nacional de Identidad.
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Artículo 17 de la CE.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con
la observancia de lo establecido en este artículo y en los
casos y en la forma prevista en la Ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y,
en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el
detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la
autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no
pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca.
4. La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición
judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo,
por la Ley se determinará el plazo máximo de duración de la
prisión provisional.
Artículo 24 de la CE.
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión.
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6.2 DERECHOS DEL DETENIDO SEGÚN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, también recoge unos
DERECHOS DE DEFENSA Y DE LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA EN LOS JUICIOS CRIMINALES que tiene toda persona que
ha sido detenida, recogida en los artículos 118 y 520, y que dice:
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La Ley regulará los casos en que, por razón de
parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a
declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
Artículo 118 de la LECrm
Toda persona a quien se impute un acto punible podrá
ejercitar el DERECHO DE DEFENSA, actuando en el
procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le
comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de
cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su
procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.
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Y el artículo 520 de la LECrm, establece los DERECHOS que
tiene el detenido, que en el lugar de la detención, se le informará
verbalmente, para posteriormente, ya en las dependencias policiales,
formalizar por escrito.
La admisión de denuncia o querella y cualquier
actuación procesal de la que resulte la imputación de un
delito contra persona o personas determinadas, será puesta
inmediatamente en conocimiento de los presuntamente
inculpados.
Para ejercitar el derecho concedido en el párrafo
primero, las personas interesadas deberán ser representadas
por Procurador y defendidas por Letrado, designándoseles de
oficio cuando no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo
solicitaren y, en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal
para verificarlo.
Si no hubiesen designado Procurador o Letrado, se les
requerirá para que lo verifiquen o se les nombrará de oficio
si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a
estado en que se necesite el consejo de aquellos o hayan de
intentar algún recurso que hiciese indispensable su
actuación.
Artículo 520 de la LECrm
1. La DETENCIÓN y la PRISIÓN PROVISIONAL deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio.
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La DETENCIÓN PREVENTIVA no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley,
y, en todo caso, en el PLAZO MÁXIMO setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la Autoridad judicial.
2. Toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le
asisten y especialmente de los siguientes:
a. Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las
preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo
declarará ante el Juez.
b. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
c. Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo
reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el
detenido o preso no designara Abogado, se procederá a
la designación de oficio. d. Derecho a que se ponga en conocimiento del
familiar o persona que desee, el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en
cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que
las circunstancias anteriores se comuniquen a la
Oficina Consular de su país.
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e. Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se; trate de extranjero que no
comprenda o no hable el castellano.
f. Derecho a ser reconocido por el Médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la Institución
en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente
del Estado o de otras Administraciones Públicas.
3. Si se tratare de un MENOR DE EDAD o incapacitado, la autoridad baja cuya custodia se encuentre
el detenido o preso NOTIFICARÁ las circunstancias del apartado 2.d) a quienes EJERZAN LA PATRIA POTESTAD, la tutela o la guarda de hecho del mismo y, si no fueran halladas, se dará cuenta inmediatamente al MINISTERIO FISCAL. Si el detenido menor o incapacitado fuera extranjero, el hecho de la detención se notificará de oficio al Cónsul de su país.
4. La autoridad judicial y los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido o preso, se abstendrán de hacerle recomendaciones sobre la elección de Abogado
y comunicarán, en forma que permita su constancia, al
Colegio de Abogados el nombre del Abogado elegido por aquél
para su asistencia o petición de que se le designe de oficio.
El Colegio de Abogados notificará al designado dicha elección, a fin de que manifieste su aceptación o renuncia. En caso de que el designado no aceptare el
referido encargo, no fuera hallado o no compareciere, el
Colegio de Abogados procederá al nombramiento de un
Abogado de oficio. El Abogado designado acudirá al centro
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de detención a la mayor brevedad y, en todo caso, en el plazo máximo de ocho horas, contadas desde el momento de la comunicación al referido Colegio.
Si transcurrido el plazo de ocho horas de la comunicación realizada al Colegio de Abogados, no compareciese injustificadamente Letrado alguno en el lugar donde el detenido o preso se encuentre, podrá procederse a la práctica de la declaración o del reconocimiento de aquél, si lo consintiere, sin perjuicio de las responsabilidades contraídas en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de los Abogados designados.
5. No obstante, el detenido o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados, exclusivamente, como delitos contra la seguridad del tráfico.
6. La asistencia del Abogado consistirá en:
a. Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en
el número 2 de este artículo y que se proceda al
reconocimiento médico señalado en su párrafo f.
b. Solicitar de la Autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como
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6.3 DERECHOS DEL DETENIDO SEGÚN LA LEY ORGÁNICA 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES.
Tanto en el artículo 17, 1 de la LORPM como en el artículo 3 del
Reglamento, R.D. 1774/04 para su aplicación establecen entre los
DERECHOS DEL MENOR, que las autoridades y funcionarios que
la consignación en el acta de cualquier incidencia
que haya tenido lugar durante su práctica.
c. Entrevistarse reservadamente con el detenido
al término de la práctica de la diligencia en que
hubiere intervenido.
IMPORTANTE En el caso de MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS, el plazo máximo de DETENCIÓN es 24 HORAS, tal y como establece el artículo 17.4 de la LORPM y que dice:
4. La DETENCIÓN de un menor por funcionarios de policía
no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario
para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, dentro plazo MÁXIMO DE 24 HORAS, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del
Ministerio Fiscal. Se aplicará, en su caso, lo dispuesto
en el artículo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, atribuyendo la competencia para las
resoluciones judiciales previstas en dicho precepto al
Juez de Menores.
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intervengan en la detención de un menor deberán practicarla EN LA FORMA QUE MENOS PERJUDIQUE.
El artículo 17 de la LORPM establece que el menor detenido debe
ser informado “EN UN LENGUAJE CLARO Y COMPRENSIBLE Y DE FORMA INMEDIATA, DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN, DE LAS RAZONES DE SU DETENCIÓN Y DE LOS DERECHOS QUE LE ASISTEN”; y en lugar de proceder a una enumeración de tales
derechos, realiza una remisión expresa al artículo 520 de la LECrim. De
ahí, que los derechos y previsiones, contenidas en este artículo, son de
plena aplicación para el caso de la detención de un menor, con ligeras
especialidades.
Así, mientras que el artículo 520 de la LECrm establece el
derecho a que se ponga la detención y el lugar de custodia en
conocimiento de la persona que el detenido designe, el artículo 17 de la
LORPM configura no el derecho del detenido, sino LA OBLIGACIÓN DE LOS AGENTES INTERVINIENTES DE COMUNICAR DE FORMA INMEDIATA LA DETENCIÓN Y LUGAR DE SU CUSTODIA A LOS REPRESENTANTES LEGALES DEL MENOR.
Además, esa comunicación deberá TAMBIÉN realizarse de forma
INMEDIATA AL MINISTERIO FISCAL.
Derecho a la asistencia letrada. El artículo 520 de la LECrim
establece que el detenido tiene derecho a “DESIGNAR ABOGADO Y A SOLICITAR SU PRESENCIA PARA QUE ASISTA A LAS DILIGENCIAS POLICIALES O JUDICIALES DE DECLARACIÓN E INTERVENGA EN TODO RECONOCIMIENTO DE IDENTIDAD DE QUE SEA OBJETO. Si
el detenido o preso NO DESIGNA ABOGADO, se procederá a la
DESIGNACIÓN DE OFICIO”. Las previsiones contenidas en este
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artículo son totalmente válidas para el procedimiento de menores, de
tal forma que la DECLARACIÓN de un menor detenido deberá
realizarse necesariamente EN PRESENCIA DE LETRADO, de suerte
que si no ocurre así, no sólo RESULTARÁ NULA LA DECLARACIÓN
sino también cualquier otra prueba que devenga necesariamente de
ésta.
Dos EXCEPCIONES se recogen en este artículo a la necesidad de
asistencia letrada:
Cuando el abogado de oficio NO SE PRESENTE en el centro de
detención EN EL PLAZO DE 8 HORAS. Cuando el detenido lo sea por un DELITOS CONTRA LA
SEGURIDAD DEL TRÁFICO Y RENUNCIE a la asistencia de
letrado.
Sin embargo, NO PARECE CLARO, que estas excepciones, puedan
ser de aplicación para el caso de menores, ya que el artículo 17, 2 de la
LORPM es claro y terminante cuando establece que “TODA DECLARACIÓN DEL DETENIDO, SE LLEVARÁ A CABO EN PRESENCIA DE LETRADO”, sin prever excepción alguna a esta regla
general.
7. HABEAS CORPUS.
Al igual que ocurre con la personas mayores, los MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS, también pueden SOLICITAR el
procedimiento HABEAS CORPUS.
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La diferencia es que la AUTORIDAD COMPETENTE para
conocer de los DELITOS o FALTAS PENALES, es el JUEZ DE MENORES, y en el caso de que un menor solicite el procedimiento
Habeas Corpus, la AUTORIDAD COMPETENTE, será el JUEZ DE INSTRUCCIÓN del lugar en donde se ha cometido la infracción por
parte del menor, tal y como establece el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, Reguladora del Procedimiento Habeas Corpus, que desarrolla el apartado 4 del artículo 17 de la CE que se
constituye en un instrumento eficaz para garantizar que en el proceso
de la detención se cumplan todos los requisitos legales exigidos.
Recogido en el artículo 2 de la LORPHC, que dice:
Artículo 2 de la LORPHC
Es competente para conocer la solicitud de Habeas Corpus el
JUEZ DE INSTRUCCIÓN del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad; si no constare el del lugar en que
se produzca la detención, y, en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido.
Si la detención obedece a la aplicación de la Ley
Orgánica que desarrolla los supuestos previstos en el artículo
55.2 de la Constitución, el procedimiento deberá seguirse
ante el Juez Central de Instrucción correspondiente.
En el ámbito de la Jurisdicción Militar será
competente para conocer de la solicitud de Habeas Corpus el
Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la
cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se
efectúo la detención.
46
El artículo 17.6 de la LORPM, también recoge ESPECÍFICAMENTE el PROCEDIMIENTO HABEAS CORPUS DE LOS MENORES, y dice:
Sorprende que el legislador, en el caso de solicitud de hábeas
corpus, atribuya la competencia para conocer de este procedimiento al
Juez de instrucción del lugar en que se encuentre el menor detenido, ya
que ello va en contra al principio de especialización que inspira la
LORPM, y quizás hubiera sido preferible atribuirla al Juez de Menores.
Si con ello, se quería EVITAR LOS DESPLAZAMIENTOS DEL MENOR, al tener los Jueces de Menores competencia provincial, y
dotar de mayor rapidez a la tramitación de estos procedimientos, no se
evitan estos problemas en el caso de que el menor que formule la
petición esté ya a disposición del Fiscal de Menores, ya que su
competencia es también provincial.
Artículo 17.6 de la LORPM.
6. El JUEZ COMPETENTE para el procedimiento de
hábeas corpus en relación a un menor será el JUEZ DE INSTRUCCIÓN DEL LUGAR EN EL QUE SE ENCUENTRE EL MENOR PRIVADO DE LIBERTAD; si no constare, el del
lugar donde se produjo la detención, y, en defecto de los
anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas
noticias sobre el paradero del menor detenido.
Cuando el procedimiento de hábeas corpus sea instado
por el propio menor, la fuerza pública responsable de la
detención lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal,
además de dar curso al procedimiento conforme a la ley
orgánica reguladora.
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Por otro lado, el precepto concreta quien es el Juez competente,
pero omite toda referencia a quien sea el Fiscal que deba intervenir en
el procedimiento, conforme a los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica
6/1984, de 24 de mayo, que regula los trámites para la admisión e
incoación del procedimiento, y por tanto no establece cual será el Fiscal
al que habrá de darle traslado para emitir los correspondientes
informes: si el Fiscal de Menores o el Fiscal correspondiente al partido
Judicial del Juez de Instrucción.
En este sentido la INSTRUCCIÓN 2/2000 señala que cuando se
formulen solicitudes de “habeas corpus” por menores detenidos
gubernativamente o privados de libertad estando a disposición del fiscal
de menores, intervendrá informando su substanciación el fiscal
adscrito al Juzgado de Instrucción competente.
En idéntico sentido la CIRCULAR 1/2000, señala que cuando la
solicitud de habeas corpus sea contra una detención ordenada por el
Fiscal, o bien tras haber puesto la policía a disposición del Fiscal a un
menor, el Ministerio Fiscal se convierte en parte pasiva de este
procedimiento, y habrá de asignarse a otro Fiscal distinto para el
despacho de los trámites previstos en los artículos 6 y 7 de la Ley
Orgánica 6/1984.
8. DETENCIÓN.
Una de las formas habituales de iniciar el PROCEDIMIENTO DE MENORES, es el ATESTADO DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD, que en muchas ocasiones irá acompañado de un MENOR DETENIDO por la comisión de un hecho delictivo y que será puesto a
disposición del FISCAL DE GUARDIA.
De manera muy pormenorizada la LORPM en su artículo 17,
establece que:
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Artículo 17 de la LORPM. 1. Las autoridades y funcionarios que intervengan en la
detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste y estarán obligados a informarle, en un LENGUAJE CLARO y COMPRENSIBLE y DE FORMA INMEDIATA, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como a garantizar el
respeto de los mismos.
También deberán NOTIFICAR INMEDIATAMENTE EL HECHO de la detención y el LUGAR DE CUSTODIA a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal.
Si el menor detenido fuera extranjero, el hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera su
residencia habitual fuera de España o cuando así lo
solicitaran el propio menor o sus representantes legales.
2. Toda DECLARACIÓN DEL DETENIDO, se llevará a cabo en PRESENCIA de su LETRADO y de aquéllos que EJERZAN LA PATRIA POTESTAD, tutela o guarda del menor -de hecho o de derecho-, salvo que, en este último
caso, las circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de
estos últimos la declaración se llevará a cabo en presencia
del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del
instructor del expediente.
El menor detenido tendrá derecho a la ENTREVISTA RESERVADA con su ABOGADO con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración.
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3. Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse CUSTODIADOS en dependencias adecuadas y SEPARADAS de las que se utilicen para los mayores de edad, y
recibirán los cuidados, protección y asistencia social,
psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de
su edad, sexo y características individuales.
4. La DETENCIÓN de un menor por funcionarios de policía no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos, y, en todo caso, dentro plazo MÁXIMO DE 24 HORAS, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición del Ministerio Fiscal. Se aplicará, en su caso, lo
dispuesto en el artículo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, atribuyendo la competencia para las resoluciones
judiciales previstas en dicho precepto al Juez de Menores.
5. Cuando el detenido sea puesto A DISPOSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL, éste habrá de RESOLVER, dentro de las 48 HORAS a partir de la detención, sobre la puesta en libertad del menor, sobre el desistimiento al que se refiere el artículo siguiente, o sobre la incoación del expediente, poniendo a aquel a DISPOSICIÓN del JUEZ DE MENORES competente e instando del mismo las
oportunas medidas cautelares, con arreglo a lo establecido en
el artículo 28.
6. El Juez competente para el procedimiento de “HÁBEAS CORPUS” en relación a un menor será el JUEZ DE INSTRUCCIÓN DEL LUGAR en el que se encuentre el menor privado de libertad; si no constare, el del lugar
donde se produjo la detención, y, en defecto de los anteriores,
el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre
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La detención de un menor por parte de la POLICÍA JUDICIAL, se
adoptará como medida de carácter excepcional. Esta detención, al igual
que ocurre en la jurisdicción de adultos, y por aplicación supletoria de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo procederá por hechos
cometidos que sean constitutivos de delito, y no de faltas.
8.1 NOTIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN AL MINISTERIO FISCAL.
Una vez producida la DETENCIÓN, el artículo 17, 1 LORPM
establece que “deberán NOTIFICAR INMEDIATAMENTE el hecho de la detención y el lugar de la custodia a los REPRESENTANTES legales del menor y al MINISTERIO FISCAL”. Especiales problemas
se plantean acerca de la recepción de la comunicación cursada por la
Policía acerca de la detención de un menor, especialmente sobre qué ha
de entenderse por “notificación inmediata”. Para ello habrá que
distinguir, las consecuencias que esa notificación supone, ya que no en
pocos casos, ante la detención de un menor la propia policía acuerda
su PUESTA EN LIBERTAD, atendiendo a la ESCASA GRAVEDAD Y CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO DELICTIVO, en cuyo caso el personal
auxiliar puede recibir perfectamente todas estas incidencias que surjan
durante la guardia. Además, esta detención junto a la posterior puesta
en libertad puede ser COMUNICADA, incluso, vía fax, sin perjuicio de
la remisión ulterior del atestado original a la FISCALÍA de que se trate.
el paradero del menor detenido.
Cuando el procedimiento de hábeas corpus sea instado por el propio menor, la fuerza pública responsable de la detención lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal, además de dar curso al procedimiento conforme a la ley orgánica reguladora.
51
La DISPONIBILIDAD DEL FISCAL DE GUARDIA debe serlo
cuando se exija su personal y directa intervención, y sobre todo, y en
todo caso, cuando la comunicación o consulta de la policía sea sobre la
PROCEDENCIA O NO DE LA LIBERTAD DEL MENOR, o en su caso, la
PUESTA A DISPOSICIÓN DEL FISCAL, decisión ésta que únicamente
ha de recaer sobre el Fiscal de Guardia.
Ya son numerosas las Fiscalías que han remitido algunas
INSTRUCCIONES generales a la Policía sobre cuales han de ser las
circunstancias para que PROCEDAN A LA DETENCIÓN de un menor,
y la forma de COMUNICAR esta detención.
Pero no obstante, estas INSTRUCCIONES, y quizás como
consecuencia del plazo perentorio de VEINTICUATRO HORAS, con que
cuenta la policía para la DETENCIÓN DEL MENOR, no es infrecuente,
el deseo de la Policía, una vez producido el hecho de la detención, no el
de comunicarlo inmediatamente, sino de ponerlo inmediatamente a
disposición del Fiscal de Guardia, precisamente por los obstáculos con
los que se encuentra, y ello va a dar lugar, a que el atestado policial
instruido sea a todas luces insuficiente e incompleto.
Debemos evitar que estas situaciones se produzcan, y conforme
autoriza la propia LORPM, en su artículo 6, ordenar a la POLICÍA JUDICIAL que practique todas las ACTUACIONES NECESARIAS para
la comprobación de los hechos y la participación del menor en los
mismos, AGOTANDO en su caso EL PLAZO LEGAL DE VEINTICUATRO HORAS establecido, y dando órdenes precisas sobre
qué diligencias imprescindibles han de ser practicadas, a fin de que
una vez recibidas por el Fiscal, pueda tener base suficiente para que
pueda decidir si procede su puesta en libertad, o en caso contrario,
52
solicitar una medida cautelar, y puesta a disposición del Juez de
Menores.
Y es que la realización de un ATESTADO POLICIAL en modo
alguno, varía según que el hecho delictivo haya sido cometido por un
adulto o por un menor, y las pruebas necesarias para acreditar un
delito son las mismas, por lo que es imprescindible que el atestado
remitido sea lo más completo posible (declaración del menor en
presencia del Letrado de oficio o designado y de su representante legal,
reconocimientos fotográficos, incluso más aconsejable reconocimientos
en rueda por parte de las víctimas y otros testigos, identificación de
posibles testigos, y en su caso, declaración de los mismos, partes de
esencia de los lesionados,...)
8.2 DURACIÓN DE LA DETENCIÓN.
El artículo 17, 4 de la LORPM establece: “La detención de un
menor por funcionarios de policía NO PODRÁ DURAR MÁS DEL TIEMPO ESTRICTAMENTE NECESARIO para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y en todo
caso, dentro del PLAZO MÁXIMO DE VEINTICUATRO HORAS, el
menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del
Ministerio Fiscal. Se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el artículo
520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuyendo la
competencia para las resoluciones judiciales previstas en dicho
precepto al Juez de Menores.”
Y el artículo 17, 5 de la LORPM establece: “Cuando el detenido
sea puesto a disposición del MINISTERIO FISCAL, éste habrá de
RESOLVER, dentro de las CUARENTA Y OCHO HORAS a partir de la
detención, sobre la puesta en libertad del menor, sobre el desistimiento
al que se refiere el artículo siguiente, o sobre la incoación del
expediente, poniendo a aquél a disposición del JUEZ DE MENORES
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competente e instando del mismo las oportunas medidas cautelares,
con arreglo a lo establecido en el artículo 28.”
La Circular 1/2000, señala que el régimen de la detención
presenta especialidades de gran importancia, que refuerzan el círculo
de garantías establecidas para la protección de su especial condición: la DETENCIÓN en sede policial NO PUEDE EXCEDER DE VEINTICUATRO HORAS y debe ser custodiado en dependencias separadas de las destinadas a los adultos. Y una vez puesto el menor detenido a disposición del Fiscal de guardia, el Fiscal dispone de cuarenta y ocho horas a contar desde el momento mismo de la detención, y no desde la puesta a su disposición.
Además añade la Circular, que los Sres. Fiscales, de acuerdo con la doctrina constitucional, extremarán su celo para que el período de detención dure lo estrictamente necesario, EVITANDO EL AGOTAMIENTO DE LOS PLAZOS legales cuando no exista una razón poderosa que lo justifique.
Sin embargo hay que señalar que en ocasiones este plazo, sobre
todo el plazo de detención policial resulta breve, sobre todo en aquello
casos de delitos en los que la investigación y búsqueda de pruebas es
complicadas, y motiva que el menor detenido sea puesto a disposición
del Fiscal con un atestado incompleto, y carente de pruebas suficientes
para que el Fiscal disponga de datos suficientes para solicitar del Juez
de Menores una medida cautelar. Teniendo además en cuenta, que el
JUEZ DE MENORES tan sólo para la adopción de la medida cautelar
solicitada, y ante el vacío legal del artículo 28 de la LORPM, cuenta con
un plazo de SETENTA Y DOS HORAS desde su puesta a disposición.
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-PARTICULARIDADES EN LA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN EN MENORES POR HECHOS DELICTIVOS DE NATURALEZA TERRORISTA.
Existe un régimen específico de DETENCIÓN PREVENTIVA
aplicable a los menores involucrados en DELITOS DE NATURALEZA TERRORISTA, que supone una derogación general de detención de
menores.
Conforme al artículo 17, 4, párf. 2º de la LORPM, al menor
detenido se APLICARÁ en su caso, lo dispuesto en el artículo 520 bis
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo que establece que toda
persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a
que se refiere el artículo 384 bis de la LECrm (delito cometido por medio de persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes) será puesta a disposición del JUEZ competente dentro de las SETENTA Y DOS HORAS siguientes a la
detención, siendo posible su PRÓRROGA en CUARENTA Y OCHO HORAS, siendo posible la incomunicación del detenido, equiparando
totalmente el tratamiento del detenido adulto y del menor.
La legalización de la detención y las decisiones de prórroga e
incomunicación de los DETENIDOS MENORES POR DELITOS DE NATURALEZA TERRORISTA pasa a ser competencia del JUZGADO CENTRAL DE MENORES, conforma a la Disposición Adicional Cuarta,
apartado 2 g), introducido por la Ley Orgánica 7/2000 de 22 de
diciembre.
El detenido NO debe ser puesto a disposición de la FISCALÍA DEL LUGAR donde se ha producido la detención, sino
DIRECTAMENTE A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA NACIONAL, que asume en estos supuestos la competencia
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instructora (Circular 2/2001). Incidencia de las Leyes Orgánicas 7 y
9/2000, de 22 de diciembre en el ámbito de la jurisdicción de menores).
Sin embargo, el FISCAL DEL LUGAR donde se ha producido la
DETENCIÓN si estimare procedente, a la vista de las circunstancias
particulares del caso, PUEDE ACORDAR SU INMEDIATA LIBERTAD,
por no estimar adecuada la adopción de medida cautelar de
internamiento, ya que el Ministerio Fiscal es único en todo el territorio
del Estado.
8.3 DETENCIÓN POR PARTE DE UN PARTICULAR.
Son causas de detención las establecidas en los artículos 490 de
la LECrm, por parte de PARTICULARES, pero volvemos a repetir, que
los particulares NO ESTÁN OBLIGADOS A DETENER, sino que
PUEDEN. En el caso que la persona sea MENOR, el particular también
pude proceder a la DETENCIÓN, de la misma manera que si fuera una
persona mayor.
El artículo 490 de la LECrm, que dice:
Artículo 490 de la LECrm
Cualquier persona puede detener:
1. Al que intentare cometer un delito, en el momento
de ir a cometerlo.
2. Al delincuente in fraganti. 3. Al que se fugare del establecimiento penal en que se
halle extinguiendo condena.
4. Al que se fugare de la cárcel en que estuviere
esperando su traslación al establecimiento penal o
lugar en que deba cumplir la condena que se le
hubiese impuesto por sentencia firme.
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El MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO detenido, le podrá
requerir a la persona que lo ha detenido, que le EXPLIQUE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES LO HA DETENIDO, según establece el
artículo 491 de la LECrm, que dice:
Parece ILÓGICO que alguien que ha cometido un delito, le solicite
al particular que lo ha detenido los motivos de el porque lo ha detenido.
8.4 DETENCIÓN POR PARTE DE POLICÍA. La DETENCIÓN como ya hemos visto en los artículos anteriores
de la LECrm, solo puede efectuarse por la POLICÍA JUDICIAL (salvo lo
recogido en el artículo 490), tendiendo que darse algunos de los
siguientes supuestos, tal y como recoge el artículo 492 de la LECrm,
que dice, y que en el caso de los MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS también es lícito la detención cuando estos comentan
5. Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.
6. Al que se fugare estando detenido o preso por causa
pendiente.
7. Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía
Artículo 491 de la LECrm
El particular que detuviere a otro justificará, si éste
lo exigiere, haber obrado en virtud de motivos racionalmente
suficientes para creer que el detenido se hallaba
comprendido en alguno de los casos del artículo anterior (art
490)
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un DELITO, FALTA PENAL o estén EN SITUACIÓN IRREGULAR EN ESPAÑA.
Artículo 492 de la LECrm
La Autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener:
1. A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.
2. que estuviere procesado por delito que tenga
señalada en el Código pena superior a la de prisión
correccional.
3. Al procesado por delito a que esté señalada pena
inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del
hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando
fuere llamado por la Autoridad judicial.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al
procesado que preste en el acto fianza bastante, a
juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo,
para presumir racionalmente que comparecerá cuando
le llame el Juez o Tribunal competente.
4. Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que
concurran las dos circunstancias siguientes:
1. Que la Autoridad o agente tenga motivos
racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito.
2. Que los tenga también bastantes para creer
que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.
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Habrá que tener también en cuenta lo establecido en el artículo
493 de la LECrm, para aquellos casos en los que NO PROCEDE LA DETENCIÓN POR QUE NO CONCURRAN PLENAMENTE ALGUNAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXPUESTAS EN EL ARTÍCULO 492. Dicho artículo 493 de la LECrm dice:
Artículo 493 de la LECrm
La Autoridad o agente de Policía judicial tomará nota del nombre, apellido, domicilio y demás circunstancias bastantes para la averiguación e
identificación de la persona del procesado o del delincuente a quienes no detuviere por no estar comprendidos en ninguno de los casos del artículo anterior.
Esta nota será oportunamente entregada al Juez o
Tribunal que conozca o deba conocer de la causa.
IMPORTANTE NUNCA se puede DETENER a un MENOR por FALTAS
(de acuerdo al artículo 495º de la LECrm), AUNQUE NO TENGA DOMICILIO CONOCIDO (habrá que ponerlo a
disposición de entidades de protección).
La actuación por parte de los agentes actuantes, seria
el traslado del menor a su domicilio, donde será entregado a
sus padres o tutores, identificando al menor mediante el DNI, y en el supuesto de que teniendo mas de catorce año aun no
lo tenga, la identificación se llevará a cabo mediante el
LIBRO DE FAMILIA, e informando a sus padre o tutores de
lo ocurrido, así como que se dará conocimiento a la
FISCALÍA DE MENORES teniendo la obligación de
comparecer junto con el menor, cuando fuera requerido para
ello.
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La DETENCIÓN debe ser practicada en la forma MENOS PERJUDICIAL para el MENOR. Informársele de los hechos, razones de
detención y derechos que le asisten, especialmente artículo 520º de la
LECrm.
9. IDENTIFICACIÓN. La IDENTIFICACIÓN DEL LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS, se realizará según lo establecido en el artículo 20 de
la LOPSC, en funciones de INDAGACIÓN O PREVENCIÓN, no estando
permitida la identificación de modo ARBITRARIO, por parte de los
agentes actuantes, por el mero hecho de que el menor es
EXTRANJERO. Uno de lo motivos importantes por lo cual se va a
proceder a su identificación, es para averiguar su EDAD. El artículo 11 de la LOPSC, establece que los EXTRANJEROS,
quedan OBLIGADOS a disponer de su IDENTIFICACIÓN PERSONAL, que acredite su IDENTIDAD Y LA SITUACIONES EN LA QUE SE ENCUENTRA EN ESPAÑA.
En el caso de no poder localizar a los padres o tutores,
será trasladado al GRUPO DE MENORES correspondiente,
donde tras gestiones con el FISCAL DE MENORES, se
dispondrá el ingreso del mismo en un CENTRO HABILITADO
(en situación de protección, hasta que se pueda hacer cargo el
tutor legal del menor)
Habrá que realizar el ATESTADO en las dependencias
policiales aportando todos los datos y dando cuenta de los
hechos ocurridos para su remisión a la FISCALÍA DE MENORES.
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10. CACHEO Y REGISTRO. El CACHEO y el REGISTRO tienen por objeto descubrir e
incautar objetos prohibidos, no permitidos, efectos del delito o medios de prueba.
10.1 CACHEO. (COMPROBACIONES PARA EVITAR QUE SE PORTEN ARMAS U EFECTOS PELIGROSOS)
El cacheo SUPONE UN REGISTRO a la persona sospechosa que
PALPÁNDOLA POR ENCIMA DE LA ROPA, para ver si lleva algo oculto
bajo la ropa, que tiene como finalidad intervenir las armas u efectos peligrosos y obtener los elementos de prueba que pueda llevar ocultos, según esta establecido en el artículo 18 LOPSC 1/92.
El artículo 18 de la LOPSC, que dice:
- PROTOCOLO DE ACTUACIÓN: Debe ser minucioso, total, rápido y metódico.
Artículo 18 de la LOPSC:
Los agentes de la autoridad podrán realizar, en todo
caso, las COMPROBACIONES NECESARIAS para impedir
que en las vías, lugares y establecimientos públicos SE PORTEN O UTILICEN ILEGALMENTE ARMAS, PROCEDIENDO A SU OCUPACIÓN. Podrán proceder a la
ocupación temporal, incluso de las que se lleven con licencia
o permiso y de cualesquiera otros medios de agresión, si se
estima necesario, con objeto de prevenir la comisión de
cualquier delito, o cuando exista peligro para la seguridad de
las personas o de las cosas.
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El individuo a cachear debe estar en una posición que sea incómoda, desequilibrada e insegura, por lo que se le suele
colocar:
De pie y con las piernas abiertas. (Para situaciones de poca
peligrosidad, debe evitarse en lo posible.
Apoyado, con brazos y piernas muy abiertos, en pared, vehículo
u otro lugar fijo. Es bastante segura, de fácil ejecución y la más
habitual.
Tendido prono. En situaciones de mucho riesgos por la
peligrosidad de los cacheados o por la posibilidad de que fuesen
armados.
El cacheo debe hacerse arrastrando la mano por el cuerpo y no palpando a saltos, siguiendo un método único y completo,
aunque se encuentre algo.
10.2 REGISTRO.
Acción que consiste en MIRAR O EXAMINAR una cosa, un lugar
o a UNA PERSONA con cuidado y detenimiento para ENCONTRAR ALGO QUE SE ESTA BUSCANDO.
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A diferencia del cacheo, pretende encontrar objetos pequeños o
de fácil ocultación, por lo que debe ser mucho más MINUCIOSO,
debiendo buscarse entre las costuras, forros, zapatos, calcetines, objetos personales, dependiendo de lo que estemos buscando:
sustancias estupefacientes, dinero, joyas, tarjetas de crédito, etc.
La técnica viene a ser la misma que la del cacheo, sólo que es
MÁS LENTA Y MINUCIOSA, llevándose a cabo generalmente en
DEPENDENCIAS POLICIALES.
El registro por parte del agente de la autoridad, esta recogido en
el artículo 19 de la LOPSC 1/92, y se nos pueden dar dos
circunstancias:
-CONTROLES PREVENTIVOS. El apartado 1º, del artículo 19 de la LOPSC, establece que:
Artículo 19.1 de la LOPSC:
“1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
podrán limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuestos de alteración del orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia, cuando fuere
necesario para su restablecimiento.
Asimismo PODRÁN OCUPAR PREVENTIVAMENTE los efectos o instrumentos susceptibles de ser utilizados para acciones ilegales, dándoles el destino que legalmente
proceda.”
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-CONTROLES SELECTIVOS El apartado 2º, del artículo 19 de la LOPSC, establece que:
Se suele distinguir entre el REGISTRO SUPERFICIAL, REGISTRO CON DESNUDO Y REGISTRO DE ZONAS ÍNTIMAS.
11. EL INTERNAMIENTO DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO DETENIDOS.
Cabe preguntarse, si es posible iniciar un procedimiento de
expulsión de menores, conforme la Ley de Extranjería establece para
los mayores de edad, y por tanto someterles a una medida de
internamiento cautelar en un centro de internamiento previsto para
estos supuestos.
La respuesta ha de ser negativa. Ya que tan sólo es posible, que
con CARÁCTER EXCEPCIONAL, la AUTORIDAD JUDICIAL pueda
Artículo 19.2 de la LOPSC:
“2. Para el descubrimiento y detención de los partícipes
en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para
la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo,
se podrán establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida indispensable a los
fines de este apartado, al objeto de proceder a la identificación
de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al
registro de los vehículos y al CONTROL SUPERFICIAL de los efectos personales con el fin de comprobar que no se
portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la diligencia se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal.”
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acordar, como MEDIDA CAUTELAR, el INGRESO DE MENORES EN UN CENTRO DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS, conforme a lo
previsto en el artículo 62 de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000
de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de
diciembre) y artículo 258 del Reglamento de Ejecución (aprobado por
Real Decreto 557/2011 de 20 de abril), es decir, “CUANDO TAMBIÉN LO ESTÉN SUS PADRES O TUTORES, Y EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA LO AUTORICE, PREVIO INFORME DEL MINISTERIO FISCAL Y EL MENOR MANIFIESTE SU DESEO DE PERMANECER JUNTOS Y EXISTAN MÓDULO QUE GARANTICEN LA UNIDAD E INTIMIDAD FAMILIAR”
Todo ello a que tratándose de menores extranjeros que se
encuentren en España acompañados de sus padres o tutores, y
respecto de los cuales no es apreciable una situación de desamparo,
PRIMA EL DERECHO DEL MENOR A CONSERVAR SUS RELACIONES FAMILIARES Y A NO SER SEPARADA DE SUS PADRES CONTRA LA VOLUNTAD DE ÉSTOS.
Ello significa, que solo en el caso de que la autoridad competente
acuerde la expulsión, devolución o retorno de los padres o tutores de
menor extranjero, va a conllevar también la salida de nuestro país del
menor sometido a su potestad o tutela.
La competencia para autorizar esta autorización corresponde a
los Jueces de Menores, siendo necesario que previamente el Ministerio
Fiscal informe sobre el internamiento del menor. Este informe será
vinculante para el Juez, en el caso de que el Ministerio Fiscal se oponga
al internamiento. El Fiscal, atendiendo el interés prevalente del menor y
a su derecho a no ser separado de sus padres y familiares, deberá con
carácter general informar de forma favorable, y siempre que concurran
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los requisitos legales (solicitud de los padres y existencia de módulos
que garanticen la independencia familiar).
Sin embargo, en el caso de que se acredite la existencia de un
menor extranjero en SITUACIÓN DE DESAMPARO habrá de ser puesto
a disposición de los SERVICIOS COMPETENTES DE PROTECCIÓN DE MENORES, ya que conforme al artículo 12, 1 de la Ley Orgánica
1/1996 de Protección Jurídica del Menor, se establece expresamente
como medida de protección la asunción de la tutela ex lege por parte
de la entidad pública en los casos de DESAMPARO. Y durante todo el
tiempo que un menor extranjero sea tutelado por una entidad pública,
su estancia en España se considerará REGULAR a todos los efectos,
artículo 35, 4 de la Ley de Extranjería.
Por lo que los menores extranjeros que se encuentren en España
en situación de DESAMPARO NO PUEDEN SER OBJETO DE UNA MEDIDA DE EXPULSIÓN. No es necesario que la entidad pública haya
dictado formalmente la resolución en que aprecie el desamparo y
asuma la tutela. De tal forma, que un menor extranjero sólo puede ser
expulsado, devuelto o retornado a su país EN COMPAÑÍA DE SUS PADRES o representantes legales.
Tratándose de menores extranjeros, cuyos PADRES o
representantes legales NO SE ENCUENTREN EN ESPAÑA, tan sólo
cabe la REPATRIACIÓN, y ésta a su vez, TAN SOLO POR DOS MOTIVOS:
1) De acuerdo con el principio de REAGRUPACIÓN FAMILIAR,
artículo 35 de la Ley de Extranjería, es decir, tratándose de
menores extranjeros que se encuentren en España en situación
de desamparo y cuyos familiares más cercanos residan en el
extranjero. Esta repatriación sólo se podrá llevar a cabo una vez
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localizada la familia del menor, o en su defecto, los servicios de
protección de menores de su país, y tras la verificación de que no
existe peligro o riesgo para la integridad del menor, de su
persecución o la de sus familiares, artículo 192 del Reglamento
de Extranjería.
Pero la decisión sobre el retorno del menor a su país de origen o
sobre su permanencia en España, corresponde a la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, artículo 35 de la Ley de
Extranjería, por ser la única competente en materia de
INMIGRACIÓN, EMIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA, artículo 149,
1, 2º Constitución. Si bien la autoridad gubernativa tiene la
obligación de poner en conocimiento del MINISTERIO FISCAL
todas las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de
repatriación de un menor, y ello como modo de comprobar que
efectivamente esa repatriación es la medida más adecuada para
los intereses del menor.
2) Cuando el menor que vaya a ser repatriado se encuentre
“INCURSO EN UN PROCESO JUDICIAL”, artículo 195 del
Reglamento de Extranjería.
La REPATRIACIÓN en este caso queda condicionada a la
AUTORIZACIÓN JUDICIAL. Se trata de un supuesto análogo al
establecido para la salida o expulsión de un extranjero mayor de edad
que se encuentre inculpado en un procedimiento por delito, ya que en
ambos la salida del extranjero supone una renuncia del Estado del “ius puniendi”, sin embargo en este caso, la decisión tan sólo corresponde
al órgano judicial que ha de autorizar esta repatriación corresponde al
órgano judicial y no a la autoridad gubernativa. Y EL ÓRGANO JUDICIAL QUE HA DE AUTORIZARLA EN EL JUEZ DE MENORES,
siendo necesario el dictamen previo del MINISTERIO FISCAL.
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12. DETERMINACIÓN DE LA EDAD. 12.1 DETERMINACIÓN DE LA EDAD DE LOS MENORES.
En la actualidad, los sujetos destinatarios de la LORPM,
conforme al artículo 1, 1 de la misma, son los MAYORES DE 14 AÑOS Y MENORES DE 18 AÑOS, que son los DESTINATARIOS NATURALES DE LA LEY, y a los que denomina propiamente menores y respecto de
los cuales, sin excepción alguna, se ha de aplicar el régimen jurídico
que se establece en la Ley.
De conformidad con la Disposición Transitoria única de la Ley
Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, SUSPENDIÓ la aplicación de la
LO 5/2000, de 12 de enero, en lo referente a los INFRACCIONES de
edades comprendidas ENTRE LOS 18 Y 21 AÑOS, por un plazo de dos
años, desde la entrada en vigor de la misma. Con posterioridad, y por
Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, y en su Disposición
Transitoria única, vuelve a prorrogar el plazo de vigencia de la Ley, para
estos infractores, y suspende su aplicación hasta el 1 de enero de 2007.
Finalmente la Ley Orgánica 8/2006 de 4 de diciembre HA SUPRIMIDO DEFINITIVAMENTE la posibilidad de aplicar a los MAYORES DE 18 AÑOS Y MENORES DE 21 la ley del menor.
De ahí, que adquiera especial trascendencia la determinación de
la edad del menor infractor, requisito imprescindible especialmente en
el caos de su detención, ya que ello podría derivar en la incompetencia
del Fiscal de guardia, sobre todo para la solicitud de alguna medida
cautelar, lo que supondría la puesta a disposición del detenido ante el
JUEZ DE INSTRUCCIÓN de guardia, caso de ser MAYOR DE 18 AÑOS, o incluso la imposibilidad de solicitar medida cautelar de
reforma alguna, caso de MENORES infractores DE 14 AÑOS, y en su
defecto, la adopción de alguna medida de protección si procediere.
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El artículo 5, 3 de la LORPM determina que EL MOMENTO DE COMISIÓN DEL ILÍCITO PENAL SERÁ EL QUE DETERMINE LA EDAD DEL SUJETO INFRACTOR.
Y por su parte el artículo 375 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que para ACREDITAR LA EDAD del procesado,
bastará con el DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD, PASAPORTE O CUALQUIER OTRO DOCUMENTO IDENTIFICATIVO y
si subsistieren las dudas sobre la edad del sujeto se traerá al
expediente la certificación de su inscripción de nacimiento en el
Registro Civil, o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el
Registro.
SI NO FUERA POSIBLE DETERMINAR LA EDAD por cualquiera
de los documentos antes referidos, SE SUSTITUIRÁ por el INFORME que acerca de la edad de los mismos, y PREVIO SU EXAMEN FÍSICO
dieren los MEDICO FORENSES o los nombrados por el Juez.
Asimismo el artículo 785, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
señala que “En las declaraciones se reseñará el Documento Nacional de Identidad de las personas que las presten. Cuando por tal circunstancia o por cualquiera otra no ofreciere duda la identidad del imputado y conocidamente tuviere la edad de dieciocho años se prescindirá de traer a la causa el certificado de nacimiento. En otro caso, se unirá dicho certificado y la correspondiente ficha
dactiloscópica.”
Por todo ello, resulta trascendental determinar la edad del menor
detenido. Y recabar este dato resulta especialmente importante
tratándose de menores extranjeros detenidos. De ahí que haya sido
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necesario que por medio de la Instrucción 2/2001, se hayan dado las
NORMAS PRECISAS acerca de la interpretación del actual artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre.
Este artículo 35, en su apartado 1º establece que, cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, este hecho será puesto “en CONOCIMIENTO INMEDIATO DEL MINISTERIO FISCAL, que dispondrá la determinación de la edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.”
Como han sido varias las DUDAS INTERPRETATIVAS de este
artículo, se ha hecho necesario poner de relieve que este artículo NO SE ESTA REFIRIENDO AL SUPUESTO DE EXTRANJEROS INDOCUMENTADOS DETENIDOS POR LA COMISIÓN DE UN DELITO..
Ya que en este caso, lo procedente es ponerlos a disposición del
Juez de Instrucción de guardia, que es el único competente, de igual
forma que si se tratase de ciudadanos españoles para ordenar la
práctica de las diligencias encaminadas a determinar su edad.
Ya que como se ha señalado anteriormente el artículo 375 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye esta competencia claramente
al JUEZ INSTRUCTOR. De ahí que de conformidad con el artículo 789,
5, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establezca que si todos los
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imputados fueren menores, SE INHIBIRÁ A FAVOR DEL ÓRGANO COMPETENTE, es decir, del MINISTERIO FISCAL.
En idéntico sentido, el artículo 16, 5 de la LORPM dispone que
cuando el hecho hubiese sido cometido conjuntamente por mayores de edad penal y por menores “el JUEZ DE INSTRUCCIÓN competente para el conocimiento de la causa, tan pronto compruebe la edad de los imputados, adoptará las medidas necesarias para asegurar el éxito de la actividad investigadores respecto de los mayores de edad y ordenará remitir testimonio de los particulares al Ministerio Fiscal.”
De ahí que corresponda al JUEZ DE INSTRUCCIÓN y no al
Ministerio Fiscal ACREDITAR LA EDAD de aquellos a quienes se
impute la comisión de un delito, ya se trate de españoles o
EXTRANJEROS, cuando EXISTA DUDA sobre la misma.
Esta misma postura fue la mantenida por la Circular 1/2000, conforma a la cual el FISCAL deberá RECURRIR las resoluciones de
los Jueces de Instrucción por las QUE SE INHIBAN A FAVOR DE LA FISCALÍA DE MENORES “si existe DUDA RAZONABLE DE LA VERDADERA EDAD DEL INCULPADO y no se han agotado los medios de prueba disponibles, pues los órganos de la jurisdicción penal de adultos no deben declinar su competencia sin previa certeza del dato de la edad del inculpado.”
Por su parte la Circular 1/2000 expresamente recoge: “Si pese al diligente AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, SUBSISTE LA DUDA razonable acerca de la minoría de edad del inculpado HABRÁ DE ACEPTARSE LA REMISIÓN A LA FISCALÍA DE MENORES, pues ante el riesgo potencial de sujetar a un menor de
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edad a un sistema procesal y penal legalmente improcedente debe optarse por la solución menos arriesgada, que es la aplicación de las normas reguladoras de la responsabilidad penal de menores, particularmente en un estado de cosas como el presente, en el que la aplicación de esas normas se extiende condicionadamente a favor de adultos de hasta 20 años.
SI LA DUDA NO DESPEJADA es en torno a SI EL SUJETO TENÍA O NO CUMPLIDOS LOS 14 AÑOS de edad al ejecutar los hechos, DICHA DUDA SE DIRIMIRÁ EN SENTIDO FAVORABLE AL MENOR Y NO SE LE EXIGIRÁ RESPONSABILIDAD PENAL, debiendo el FISCAL dictar DECRETO DE ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES con remisión de lo actuado a la entidad de protección correspondiente.”
La forma más habitual de ACREDITAR LA EDAD del detenido,
cuando no sea posible acreditarlo por cualquiera de los documentos
oficiales admitidos, será mediante la práctica de la PRUEBA OSEOMÉTRICA.
En cuanto a la naturaleza de esta CONDUCCIÓN DEL MENOR AL CENTRO SANITARIO, Y LA PERMANENCIA en el mismo en tanto
no haya sido determinada su edad, ES UNA SITUACIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, QUE NO DETENCIÓN, análoga a la
contemplada en el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 1/1992, de
Protección de la Seguridad Ciudadana. Por lo que dicha situación no
podrá durar más del tiempo estrictamente necesario.
Por lo que se refiere a la necesidad o no de la ASISTENCIA DE LETRADA, para la práctica de esta diligencia, se ha determinado su no
obligatoriedad, ya que de conformidad con el artículo 520, 2 c) de la Ley
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de Enjuiciamiento Criminal, esta asistencia de Abogado, tan solo se
establece en las DILIGENCIAS POLICIALES O JUDICIALES de
declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que
sea objeto.
12.2 DETERMINACIÓN DE LA EDAD DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS.
En cuanto a las actuaciones del FISCAL de guardia en materia de
protección de menores, y para dar cumplimiento a lo preceptuado en el
artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000 cuando se localice “a un EXTRANJERO, INDOCUMENTADO, CUYA MINORÍA DE EDAD NO PUEDA SER ESTABLECIDA CON SEGURIDAD”, “SI LAS PRUEBAS ARROJAN COMO RESULTADO QUE EL EXTRANJERO ES MENOR DE EDAD, DEBERÁ SER INGRESADO EN UN CENTRO DE PROTECCIÓN DE MENORES”, es necesario por tanto, que por las
distintas Fiscalías se proceda una vez puesto en conocimiento del
Fiscal de Guardia (comunicación que puede realizarse de cualquier
forma: vía fax, telefónicamente, ...) por los responsables locales y
provinciales de las FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO de la localización de un menor necesitado de protección, SE DEN LAS INSTRUCCIONES PRECISAS Y NECESARIAS PARA CÓMO ACTUAR, siendo la primera actuación a practicar la determinación de
la edad del menor, especialmente a través de las pruebas oseométricas
(pruebas radiológicas), ya que en ningún caso se procederá al
internamiento en un Centro de Protección de Menores de un presunto
menor antes de determinar su edad por las pruebas radiológicas
correspondientes.
Para ello es necesario una adecuada COORDIANCIÓN entre las
Fuerzas de Seguridad, instituciones sanitarias, y el Servicio de Atención
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al Niño o servicio administrativo equivalente, siendo necesaria la
elaboración de un protocolo de actuación al que deberán atenerse todos
los organismos intervinientes.
Para ello es necesario el establecimiento de una RELACIÓN DE CENTROS SANITARIOS, especialmente de aquellos QUE DISPONGAN DE UN SERVICIO DE URGENCIAS RADIOLÓGICAS operativo durante
las veinticuatro horas del día, y de CENTROS DE PROTECCIÓN previstos para tal fin, estando condicionado su ingreso al lugar donde
haya sido localizado geográficamente el menor, así como a la capacidad
máxima del centro. Ya que en el supuesto de que en el centro más
próximo al lugar donde haya sido localizado el presunto menor no
hubiese, en ese momento, plazas disponibles, habrá de contactar con
otro dentro de la lista, respetándose la prioridad por localización
geográfica.
Cuando las pruebas arrojen como resultado que el extranjero es
menor de edad, deberá ser ingresado en un Centro de Protección de
Menores (siempre y cuando precise de una medida de protección),
circunstancia que igualmente deberá ser comunicada con la mayor
brevedad posible, vía fax, a la Fiscalía de Menores.
Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
ENTREGARÁN en el Servicio de Atención al Niño o en el Centro de
Protección EL RESULTADO DE LA PRUEBA OSEOMÉTRICA y el
ATESTADO o DOCUMENTACIÓN en la que se recogen las
circunstancias en las que se produjo la localización del menor. Sin
perjuicio de presentar o enviar más adelante a la Fiscalía la
documentación pertinente.
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Por lo general ESTAS PRUEBAS MÉDICAS NO SUELEN ESTABLECER CON CERTEZA LA EDAD EXACTA, SINO que
establecen UNA EDAD APROXIMADA que fijan unos extremos
mínimos o máximos, y con escaso margen de error la verdadera edad
del sujeto, por lo que a falta de otros datos, y a efectos de determinar si
éste es mayor o menor, habrá que estar a la edad establecida en el
límite inferior. En todo caso, las dificultades interpretativas sólo podrán
ser solventadas a favor del menor.
Una vez determinada la minoría de edad, la designación del
centro de protección en el que habrán de quedar ingresados, es
competencia de la entidad pública de protección y no del Fiscal de
Menores de guardia.
13. PROTOCOLOS DE DETENCIÓN. 13.1 INSTRUCCIÓN Nº 11/2007, DE 12 DE SEPTIEMBRE, DE LA SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURIDAD, POR LA QUE SE APRUEBA EL “PROTOCOLO DE ACTUACIÓN POLICIAL CON MENORES”. A continuación veremos la referida Instrucción de la Secretaría de
Estado de Seguridad, por la que se aprueba el “Protocolo de Actuación Policial con Menores” que tendremos que aplicar cuando
tengamos que efectuar una detención de un menor, TANTO SI ES ESPAÑOL COMO EXTRANJERO.
Al mismo tiempo, en varias Instrucciones, tanto de la Secretaría
de Estado de Seguridad como de la Fiscalía General del Estado, se
recogen disposiciones sobre aspectos concretos de la intervención
policial con menores, encaminadas a garantizar que la actuación se
produce con el máximo cuidado y exquisito respeto a los derechos de
los menores y jóvenes a los que tiene por objeto proteger.
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Por tanto, se considera necesario corregir esta dispersión de la
normativa procedimental en la actuación policial con menores,
dotando a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de un PROTOCOLO ÚNICO Y SISTEMATIZADO, CON CRITERIOS UNIFICADOS Y HOMOGÉNEOS, que evite la disparidad interpretativa y logre un mayor
acomodo de las medidas y técnicas policiales a aplicar con las
circunstancias personales del menor y los hechos que motivan la
intervención, tanto en tareas de protección como de reforma.
De la referida Instrucción Nº 11/2007, veremos el apartado 8.2.1
que trata específicamente la ACTUACIÓN CON MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS.
Apartado 8.2.2 de la Instrucción Nº 11/2007. 8.2. Actuación con menores extranjeros no acompañados 8.2.1. Cuando se localice a un menor extranjero no acompañado deberá ser presentado en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía, donde los funcionarios de Extranjería y Documentación procederán de la siguiente forma:
a) Se dará cuenta inmediata al Fiscal para constancia del hecho, el cual, en el caso de menores
indocumentados o cuya documentación presente indicios
de falsedad, debe disponer lo necesario para la
determinación de la edad.
b) Se comunicará, inmediatamente, a la Entidad Pública de Protección de Menores para constancia del hecho,
preasignación de plaza en Centro de ingreso y prestación
de atención en aquellos casos en que sea necesaria.
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c) Se obtendrá la reseña dactilar y fotográfica del menor, y se consultará el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.
d) Si por sus características físicas es indubitadamente menor, será puesto de inmediato a disposición de los servicios competentes de protección de menores, sin
perjuicio de ulteriores gestiones para concretar su edad.
En caso contrario, para la realización de pruebas
médicas de determinación de la minoría de edad se le
trasladará a un Centro Sanitario concertado para que,
con carácter prioritario, se le realicen las pruebas oseométricas necesarias. Mientras persista la duda
sobre la minoría de edad, será puesto a disposición de
los servicios competentes de protección de menores.
e) El resultado de las pruebas médicas se comunicará a la Fiscalía de Menores, a la Brigada o Unidad de Extranjería y Documentación de la demarcación provincial que interviene, dependiente de la Comisaría
General de Extranjería y Documentación, y a la
Delegación o Subdelegación del Gobierno para su
comunicación a la Entidad Pública de Protección de
Menores.
f) Establecida la minoría de edad se procederá a la grabación en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados de la distinta información disponible
respecto al menor, quedando incorporados a esta
aplicación los correspondientes datos de identidad, el
número de identidad de extranjero, la reseña dactilar y
fotográfica, el resultado de la prueba de determinación
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de la edad, en su caso, el centro de protección de
menores asignado, el organismo público bajo cuya
protección se halle, así como cualquier otro dato de
relevancia a efectos identificativos, de acuerdo con el
artículo 111 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración
social.
g) Una vez el Fiscal ha puesto el menor a disposición de los Servicios de Protección, y la Entidad Pública competente ha procedido a la apertura de expediente de protección y medidas de atención inmediata para el menor no acompañado e indocumentado, los funcionarios policiales en materia de extranjería y documentación realizarán gestiones ante la Oficina Consular o Representación Diplomática del país del que presumiblemente procede, tendentes a identificar y localizar a su familia o a acreditar de que no es posible dicha identificación o el reagrupamiento con su familia, en cuyo caso procede comprobar la existencia de servicios de protección de menores en su país de origen que se hicieren responsables del menor. De no existir representación diplomática en España las
gestiones las realizará directamente la Comisaría General
de Extranjería y Documentación, a solicitud de la
Delegación o Subdelegación del Gobierno, a través del
Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. El
resultado de las gestiones realizadas se comunicará a la
autoridad gubernativa competente.
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13.2 PROTOCOLO DE ACTUACIÓN. A continuación veremos el protocolo de actuación que ha de
llevar los agentes actuantes. Si algunos de los apartados que vamos a
ver, los miembros de la POLICÍA LOCAL NO PUDIERAN LLEVAR A CABO, lo que tendrían que hacer, es ponerse en contacto con la
UNIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, ADSCRITA A LA JUNTA DE ANDALUCÍA, para que REALICEN O CONTINÚEN con dicho protocolo
de actuación.
1) Cuando los agentes actuantes LOCALICEN a un MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO O A UN EXTRANJERO INDOCUMENTADO CUYA MINORÍA DE EDAD NO PUDE SER ESTABLECIDA CON SEGURIDAD, la situación requiera de una
atención protectora por parte de la Administración Pública.
2) Si existe CERTEZA sobre la MINORÍA DE EDAD del menor, bien
porque el mismo está documentado o bien porque tiene rasgos
físicos que evidencien que no tiene cumplidos los 18 años de
edad, los agentes actuantes, tras la realización de los TRÁMITES DE IDENTIFICACIÓN que procedan, pondrán al menor a disposición de la CONSEJERÍA DE ENGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, trasladándolo de forma inmediata al CENTRO DE ACOGIDA
previamente determinada, según su ámbito provincial y en
función de la edad del menor extranjero.
h) Una vez la autoridad competente ha resuelto la repatriación del menor, ésta será ejecutada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía,
expidiéndose los salvoconductos o documentación
necesarios a este fin.
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3) Si existen DUDAS SOBRES LA MINORÍA DE EDAD, al no estar
el posible menor documentado y tener rasgos físicos de ser un
adolescente o joven, los agentes actuantes, simultáneamente a la
realización de los trámites de identificación que procedan, lo
pondrán en conocimiento del MINISTERIO FISCAL, a los efectos
previstos en el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre,
y procederán a TRASLADAR al extranjero indocumentado al
SERVICIO DE RADIODIAGNÓSTICO del centro sanitario que
corresponda, previo contacto telefónico con el mismo (Dirección
del Centro o radiólogo de guardia), con el fin de que los servicios
médicos practiquen de forma inmediata la prueba radiológica de exploración de la muñeca, para determinar la edad de maduración ósea del posible menor, sin perjuicio de que
puedan realizarse otro tipo de pruebas.
La comunicación al MINISTERIO FISCAL se realizará en la forma que deje constancia del hecho (fax, correo electrónico, e
incluso teléfono), sin perjuicio de presentar o remitir más
adelante la documentación pertinente. Con la simple
comunicación al Ministerio Fiscal, y con el fin de agilizar el
procedimiento, se entenderá que este órgano ha dispuesto la
determinación de la edad del extranjero indocumentado, en los
términos exigidos en la legislación vigente.
Las pruebas radiológicas se realizarán en los SERVICIOS DE RADIODIAGNÓSTICO del centro sanitario que corresponda,
según su ámbito provincial, que serán realizadas con CARÁCTER PRIORITARIO. En caso de que no se pueda realizar en el centro
que corresponde, se ha dispuesto de un centro en cada provincia
donde pueden practicarse las pruebas durante las 24 horas del
día.
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Los agentes actuantes que hayan trasladado al menor extranjero
indocumentado, PERMANECERÁN EN EL CENTRO hospitalario hasta que se OBTENGAN EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS.
Asimismo y conforme a las consideraciones establecidas en la
Instrucción 2/2001, de 28 de junio, y la Circular 3/2001, de 21 de diciembre, ambas de la Fiscalía General del Estado,
sobre la específica situación en la que se encuentra un menor
extranjero indocumentado que es conducido a un centro
sanitario y permanece en él para proceder a determinar su edad,
EL MENOR HABRÁ DE SER INFORMADO DE FORMA INMEDIATA Y DE MODO QUE LE SEA COMPRENSIBLE, DE LAS RAZONES DE ESTA ESPECIFICA SITUACIÓN Y DE SUS DERECHOS..
Durante el procedimiento de determinación de la edad, los
agentes actuantes, podrán solicitar a la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA que preste al menor extranjero indocumentado una
ATENCIÓN INMEDIATA Y PUNTUAL EN EL CENTRO DE PROTECCIÓN, si ésta sólo puede ser prestada por un centro de
estas características, debiendo procurar que ello no dilate dicho
procedimiento.
4) El resultado de las pruebas hospitalarias SERÁ COMUNICADO INMEDIATAMENTE por los agentes actuantes, en la misma
forma descrita en el punto anterior, al MINISTERIO FISCAL. Si
EL RESULTADO CONFIRMA QUE EL JOVEN NO TIENE CUMPLIDOS LOS 18 AÑOS DE EDAD, el Ministerio Fiscal
pondrá al menor a disposición de la Consejería de Igualdad y
Bienestar Social de la Junta de Andalucía, trasladándolo los
agentes actuantes a las dependencias del centro de acogida,
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documento que acredite el resultado de las pruebas radiológicas
realizadas y demás documentación pertinente. Se entenderá que
con la simple comunicación de los agentes actuantes citadas al
Ministerio Fiscal, este órgano ha determinado poner a disposición
de la Consejería de Bienestar Social al menor extranjero.
5) Si tras la realización de la prueba radiológica SE CONFIRMA QUE EL JOVEN TIENE 18 AÑOS O MÁS DE EDAD, los agentes
actuantes, actuarán conforme a lo dispuesto en la legislación
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, sin que en ningún caso el joven pueda ser
puesto a disposición de la Consejería de Bienestar Social de la
Junta de Andalucía para su ingreso en centro de atención a
menores.
6) Todas las actuaciones descritas en este protocolo, se realizarán
con inmediatez y de forma sucesiva, procurando que desde que el
extranjero indocumentado fuere localizado por los agentes
actuantes hasta que éste, si finalmente SE CONCLUYE SU MINORÍA DE EDAD, es puesto a disposición de la Consejería de
Bienestar Social de la Junta de Andalucía, transcurra el mínimo
tiempo posible.
7) A los efectos previstos en el presente protocolo, se consideran como TRÁMITES DE IDENTIFICACIÓN a realizar por los agentes actuantes, aquellos que implican la apertura de ficha o
expediente en la que pueda contenerse la descripción física del
menor con datos de tipo antropométrico, la fotografía frontal y de
semiperfil, las huellas dactilares, los diferentes alias,
nacionalidades y referentes familiares utilizados por el menor o
posible menor en anteriores presentaciones, así como cualquier
otro dato que sirva para su identificación.
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Estos datos tienen como única finalidad la protección del menor,
y por tanto, no podrán ser utilizados para ninguna otra finalidad
que la estrictamente identificativa en relación a la actuación
protectora de la Administración.
8) Si el extranjero indocumentado MANIFIESTA, aunque sea de
forma verbal, su OPOSICIÓN A SOMETERSE A LA REALIZACIÓN DE LAS PRUEBAS RADIOLÓGICAS para
determinar su edad, los agentes actuantes, comunicarán tal
incidencia al MINISTERIO FISCAL. En tal caso las pruebas no se
realizarán hasta que no se resuelva la situación de oposición.
Mientras no esté resuelta la situación de oposición, si el
extranjero indocumentado precisa de una atención inmediata que
solo puede ser prestada en centro de protección, los agentes
actuantes, trasladarán al mismo a las dependencias del Centro
de Acogida de Protección predeterminado.
Cuando la situación de oposición esté resuelta, si el extranjero
indocumentado se encuentra en alguna de las dependencias
citadas en el párrafo anterior, corresponderá a la Unidad del
Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Junta de Andalucía
realizar el traslado del mismo al centro hospitalario, al efecto de
que se practiquen las actuaciones descritas en este apartado.
9) Los agentes actuantes, deberán COMUNICAR LA DETENCIÓN DEL MENOR EXTRANJERO, AL CONSULADO DE SU PAÍS.
10) La actuación quedará finalizada con la confección del
correspondiente PARTE AL SUPERIOR.