¡Promoviendo la competencia en las licitaciones!

UNIR, CRECER, INCLUIR

GOBIERNO DE

351.712 595 9D479 Detectando y previniendo ofertas colusorias en las compras públicas / Comp. Regina Vargas, Marlene Tobar. - - 1a. ed. - - San Salvador, El Salv. : Superintendencia de Competencia, 2010. 32 p. ; 21 cm.

ISBN 978-99923-909-4-8

1. Licitación pública-El Salvador- - Manuales. 2. Economía de mercado-El Salvador. 3. Finanzas. I. Título.

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra, sin la autorización escrita de

la Superintendencia de Competencia de El Salvador.

ISBN 978-99923-909-4-8

Depósito de ley en el Registro de la Propiedad Intelectual del CNR: 190-2010 de

17 de marzo de 2010.

sv

© 2010 Superintendencia de Competencia de El Salvador

Todos los derechos reservados

NOTA: Todos los ejemplos en este manual son decarácter ilustrativo.

Contenido

Formas de ofertas colusorias

ofertas colusorias?

Detectando ofertas colusorias

ConclusiónIX.

I . Introducción

La colusión en los procedimientos de licitación1 consisteen un acuerdo mediante el cual se realiza unamanipulación fraudulenta de las ofertas entre loscompetidores. Esta manipulación puede ser de losprecios, de la asignación de mercados o clientesanticipadamente, lo cual, en términos generales, altera ofrustra la competencia en los mismos.

Estos acuerdos obstaculizan la capacidad de losgobiernos de obtener los bienes y servicios a precioscompetitivos.

autoridades de competencia alrededor del mundo,quienes se enfrentan con la dificultad de tratar deencontrar las pruebas suficientes para perseguir ysancionar a aquellos agentes económicos que infringenla ley de esta manera.

En el campo internacional ha sido ampliamentereconocido que los funcionarios públicos directamenteinvolucrados en las adquisiciones y contratacionespúblicas cuentan con la mejor posición para detectarsignos de alerta que pudieran indicar que se está ante lapresencia de un acuerdo colusorio en las licitaciones.

Por ello, la Organización para la Cooperación y elDesarrollo Económico (OCDE) recomienda que lasagencias de competencia alrededor del mundo realicenprogramas de concientización y capacitación con losfuncionarios involucrados en las compras

1 En el presente documento se empleará el término licitación; sinembargo, el contenido aplica también para los concursos y para lacontratación de servicios por consultoría.

Las ofertas colusorias revisten un problema para las

gubernamentales. Ello con el fin que se realice unesfuerzo conjunto en la persecución, ataque yerradicación de dichos acuerdos.

Conviene señalar que las adquisiciones y contratacionesgubernamentales presentan ciertas particularidadesrelevantes a considerar. Por una parte, el sector públicodestina importantes montos a compras institucionales ymuchas veces constituye el único comprador dedeterminado bien o servicio (monopsonio). Estorepresenta un fuerte “imán” para el cometimiento de estetipo de prácticas, ya que tiene el potencial de generar,para los involucrados en los acuerdos, gananciasmonetarias extraordinarias.

Adicionalmente, las adquisiciones y contratacionesrealizadas por las entidades públicas se encuentranregidas por diversas regulaciones y supervisiones deotros organismos estatales, lo que resta flexibilidad a lacapacidad de reacción ante la eventual presencia deprácticas anticompetitivas; esto a diferencia del sectorprivado, que es totalmente autónomo a la hora deefectuar sus adquisiciones.

ofertas colusorias, explicar las diferentes formas

ofertas colusorias. En el punto VII, se expone una

formas de ofertas colusorias. En el V, se presenta la

II. Condiciones de mercado que favorecen lacolusión

Los acuerdos colusorios pueden ocurrir en cualquiermercado o industria; sin embargo, existe una serie decaracterísticas o condiciones que a veces estánpresentes en los mercados que favorecen su formación.Entre estas condiciones pueden mencionarse, sin el afánde ser exhaustivos, las siguientes:

! Estructura de mercado concentrada, en la cualsolamente hay un número reducido de agenteseconómicos;

Alta transparencia en el mercado, que facilita elconocimiento sobre qué están haciendo loscompetidores;

Altas barreras a la entrada, que hacen difícil parapequeños y nuevos agentes económicos entrar aparticipar en las licitaciones;

Limitada competencia residual, donde existenpocos ofertantes alternativos, productos idénticoso simples;

Condiciones estables de oferta y demanda, lascuales representan oportunidades para unarepetida interacción entre los participantes en laslicitaciones;

Agentes económicos con similares características; y

Existencia de una asociación comercial activa.

!

!

!

!

!!

En esta forma de oferta colusoria, todos los miembros

Ésta es una práctica bastante común en las ofertas

Én el idioma inglés, a las ofertas colusorias se les

fraudulentamente”. Así, se puede entender que en estetipo de prácticas colusorias, los competidores manipulanfraudulentamente las ofertas que presentan al sectorpúblico.

Ver ejemplo de oferta colusoria con fijaciónde precios en la siguiente página

ofertas colusorias

Reparto de mercado: se materializa como ladistribución de clientes o de mercados geográficosentre los miembros del acuerdo. Para hacerloefectivo, los participantes acuerdan presentarpropuestas no elegibles (perdedoras) en aquellos

!

territorios o clientes que pertenecen a otro

miembro del acuerdo, o bien no presentanpropuesta alguna.

Ejemplo de oferta colusoria con reparto demercado.

Cobro por posturas: se da cuando los miembrosdel acuerdo establecen un cierto cobro o comisiónpara efectuar las propuestas y cada uno de losparticipantes suma el monto de todas lascomisiones a su propuesta individual, por lo que seincrementa, en esta cantidad, la oferta de todos.Los fondos acumulados son distribuidosposteriormente entre los participantes.

!

de preparar una oferta sería de US$500.00 para

Ejemplo de oferta colusoria con cobro porposturas.

Reparto del botín: aquí se realiza una estimaciónde los costos en los que se incurre en presentarlas ofertas. Cada participante eleva su propuestaen el monto de dichos costos. Una variante de estamodalidad es que el ganador se compromete asubcontratar parte del trabajo con los ofertantesque han perdido en la licitación.

!

compensaría a los demás con US$500.00, a cada uno.

Ejemplo de oferta colusoria con reparto delbotín.

Usualmente, cuando existe un acuerdo colusorio quese mantiene en el tiempo, se presentan las siguientescondiciones:

Las partes en colusión tienen una estrategia opolítica común;

!

Existe un mecanismo mediante el cual los agenteseconómicos corroboran el cumplimiento delacuerdo; y

El castigo y las represalias por desviarse delacuerdo son severas y creíbles.

V. Legislación de competencia

El marco normativo de defensa de la competencia, através de la Ley de Competencia, establece en suartículo 14, letra m, la facultad del Consejo Directivo(CD), como autoridad máxima de la institución, deemitir opinión a requerimiento o de oficio sobreaquellos procedimientos de adquisición y contrataciónpública en los que pudiera limitarse, restringirse oimpedirse significativamente la competencia. Estafacultad del CD constituye una medida preventiva que

!

!

permite a la Superintendencia de Competenciarealizar recomendaciones respecto de cómo promovercompetencia a través de los procedimientos decompra.

En el artículo 25 de la Ley de Competencia seestablece la prohibición de las prácticasanticompetitivas realizadas entre competidores, queadopten, entre otras, las formas siguientes:

Fijación o limitación de precios en subastas o encualquier otra forma de licitación pública oprivada, nacional o internacional, a excepción dela oferta presentada conjuntamente por agenteseconómicos que claramente sea identificadacomo tal en el documento presentado por losoferentes;

División del mercado, ya sea por territorio, porvolumen de ventas o compras, por tipo deproductos vendidos, por clientes o vendedores opor cualquier otro medio;

!

!

Fijación o limitación de cantidades de producción.

Este tipo de acuerdos entre competidores soncastigados por la ley de forma per se4 y están sujetosal régimen de sanciones, las cuales en algunasjurisdicciones del mundo pueden incluir la pena decárcel. Es ampliamente reconocido que los cárteles denúcleo duro o acuerdos entre competidores son unade las prácticas anticompetitivas más dañinas5.

artículo 38 de la Ley de Competencia pueden alcanzarun máximo de cinco mil salarios mínimos mensualesurbanos en la industria. Sin embargo, a partir deoctubre de 2007, luego de reformada la Ley deCompetencia se agregó un segundo inciso medianteel cual se endurecieron las multas para lasinfracciones que revistan particular gravedad. Estasmultas pueden alcanzar montos de hasta el 6% de lasventas anuales obtenidas por el infractor o hastapor el 6% del valor de sus activos durante elejercicio fiscal anterior o una multa equivalente aun mínimo de 2 veces y hasta un máximo de 10veces la ganancia estimada derivada de lasprácticas anticompetitivas, cualquiera que resultemás alta.

Además de la sanción económica, la Superintendencia,en la resolución final, ordenará la cesación de las

4 Es decir, sin necesidad de comprobarse un efecto negativo sobre lacompetencia, sino por el simple hecho de la existencia del acuerdo.5 OCDE. www.oecd.org/competition/cartels

!

En El Salvador, las multas para dicha práctica según el

prácticas anticompetitivas en un plazo determinadoy establecerá las condiciones u obligacionesnecesarias, sean éstas estructurales o decomportamiento.

Existe también en la legislación de competencia elprograma de clemencia”, mediante el cual un agente

económico que haya estado involucrado en unacuerdo colusorio puede aceptar ante elSuperintendente de Competencia el cometimiento dedicha práctica, siempre y cuando sea el primero ycolabore en forma plena y continua con laSuperintendencia en la sustanciación de lainvestigación; no le aplicará el inciso segundo delartículo 38, es decir, que solamente se harámerecedor (en caso de determinarse culpable) de unamulta máxima de 5,000 salarios mínimos mensualesurbanos en la industria.

VI .¿Qué se puede hacer para prevenir las

“

ofertas colusorias?

De forma preventiva, se pueden adoptar dos tipos demedidas tendientes a disminuir el riesgo de formaciónde un acuerdo en licitaciones. Por una parte, elaborarcuidadosamente los procesos de adquisición ycontratación de tal forma que se promueva laparticipación del mayor número de agenteseconómicos posible y, como segunda medida, elaborara partir de los diversos procedimientos de compraefectuados una serie de registros e información.

Estos registros podrían incluir información relevantecomo por ejemplo: los agentes económicos conquienes se contratan o adquieren productos yservicios, agentes que han participado, mercados enlos que se realizan las adquisiciones y compras,precios a los cuales se ha adjudicado, etc. Esta medidaposibilita contar con indicadores que constituyanalertas sobre el posible cometimiento de prácticasanticompetitivas en las licitaciones.

2. El riesgo de colusión se minimiza mediante lareducción de:

a. Las barreras a la entrada y el incrementodel número de participantes;

b.competitiva sensible; y

c. La frecuencia de las oportunidades decompras gubernamentales.

3. Las barreras a la entrada se disminuyenmediante la eliminación de criterios restrictivosinnecesarios y la reducción de los costos depreparación de ofertas; por ejemplo,permitiendo que éstas se presentenelectrónicamente.

4. Para incrementar el número de posiblesparticipantes, es importante abrir losprocedimientos a la participación internacional.

A. Recomendaciones generales para eldiseño

A continuación, se vierte una serie derecomendaciones emanadas de la OCDE tendientes apromover competencia en el diseño e implementaciónde los procedimientos de adquisiciones ycontrataciones de la Administración Pública.

1. Respetar los principios de no discriminación,igualdad y amplia publicidad, con el fin depromover la participación del mayor número deagentes económicos.

La transparencia y los flujos de información

7. El asocio entre dos o más agentes económicoses una importante modalidad, la cual permiteque agentes económicos de tamaño pequeño omediano, los cuales no pueden cumplir losrequisitos de una licitación por ellos mismos,sean capaces de competir mediante el asocio.Sin embargo, éste debería ser permitidosolamente cuando los agentes económicosofertantes, por su escala, no pueden hacerlefrente individualmente al proyecto.

8. La limitación de la capacidad de participar trashaber sido encontrado culpable de participar enun acuerdo colusorio en los últimos cinco años.

9. La exigencia de una declaración jurada (llamadaen ocasiones, certificado de independencia) pormedio de la cual los participantes declaren quela oferta no es producto de ningún tipo deacuerdo. Ver en recuadro N.o 1, el modelo dedeclaración jurada propuesta por laSuperintendencia de Competencia.

5. Con el fin de limitar el intercambio deinformación relevante, sería recomendablemantener la identidad de los ofertantes ensecreto; por ejemplo, mediante la asignación declaves numéricas o alfanuméricas.

6. La frecuente interacción facilita las estrategiasde castigo entre competidores y permite laformación de un acuerdo sostenible en eltiempo. Por tanto, realizar procedimientos delicitación más cortos y regulares posibilita lacolusión, mientras la realización deprocedimientos de licitación más largosdisminuye el riesgo.

Recuadro 1: Modelo de declaración jurada deindependencia

En conocimiento que los acuerdos entre competidores enlicitaciones están prohibidos por la Ley de Competencia,declaro bajo juramento que:

1. Los términos de la presente oferta fueron alcanzadosindependientemente, sin el afán de limitar o restringirla competencia en el presente procedimiento delicitación. Para tales efectos, no se realizó ningún tipode consulta, comunicación o acuerdo con cualquierotro ofertante o competidor relacionado con ladeterminación del factor de competencia del mismo;

2. La oferta presentada no ha sido comunicada y no loserá por el ofertante, directa o indirectamente, a ningúnofertante o competidor antes de la apertura de lamisma;

3. No se ha realizado ninguna acción por el ofertanteorientada a inducir a algún otro interesado a presentaro evitar presentar una oferta o formularla de algunaforma, en particular con el propósito de limitar orestringir la competencia6.

4. No existe ningún acuerdo de fijación de precios,limitación de cantidades de oferta o reparto demercado con otros participantes en los procedimientosde licitaciones ni de cualquier otra naturaleza.

6 Sobre la base de la presentación “La experiencia de las autoridadesde competencia de Estados Unidos y Canadá en la investigación deacuerdos entre competidores”, San Salvador, El Salvador, 12 deagosto de 2008.

N.o

B. Actualice periódicamente su conocimientodel mercado

Existen otros mecanismos que se pueden emplear paraprotegerse del cometimiento de esta práctica, los cualesse enumeran a continuación y están orientados amantener un conocimiento actualizado del mercado, delos bienes y servicios que normalmente se adquieren enlos procesos de adquisiciones y contrataciones.

1. Mantenga un registro de las compras:

Se recomienda mantener una recopilación de los datosde todas las compras efectuadas del producto o serviciorealizadas en el pasado con la finalidad de detectardesviaciones excesivas de precios que no se encuentrenvinculadas con incrementos en costos.

Algunos de los datos que deberían ser recabados son:nombre de la licitación, tipo de producto o servicio, precioesperado a contratar, precio al que se adjudicó, ganadordel procedimiento de licitación, nombre y número deofertantes, precios ofertados y cambios en el método deadjudicación al ganador.

Deberán también monitorearse datos específicos delmercado en el que se produce el bien o servicio, comopor ejemplo, número y características de los agenteseconómicos existentes, insumos de producciónempleados, evolución de los precios de mercado, etc.

2. Establezca una estimación interna delprecio:

La estimación interna del precio, unida al conocimientode las condiciones generales del mercado, hará quesea mucho más fácil identificar una desviaciónexcesiva del precio a pagar.

VII. Detectando

La experiencia internacional ha permitido identificaralgunos instrumentos específicos que puedenemplearse en la labor de detección y obtención de

identifican al menos tres instrumentos de detección: laschecklists, los mecanismos de supervisión permanentey los programas de clemencia.

Las llamadas checklists son instrumentos sencillos queayudan a generar luces de alerta respecto de aquellascircunstancias que se apartan de la normalidad y quepueden servir como insumos de información a laSuperintendencia de Competencia respecto de unposible cometimiento de una práctica anticompetitiva.

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos hadesarrollado algunos indicadores diseñados paradetectar comportamientos sospechosos7. La lista

7 DOJ (2004).

ofertas colusorias

pruebas en los casos de ofertas colusorias. Se

señalada a continuación distingue indicadores de

A. Indicadores de situación anormal respectode las ofertas

2. Se presentan a ofertar los mismosproveedores y parecen ir tomando turnospara presentar la mejor propuesta yterminar siendo adjudicadas con lalicitación;

3. Algunas de las ofertas son mucho máselevadas que ciertos parámetros, como porejemplo las ofertas previas (en licitacionesanteriores) de los mismos agenteseconómicos, o que la estimación de costosrealizada con anterioridad por la instituciónlicitante;

4. En un determinado procedimiento sepresenta un número de ofertantes menorque el habitual;

5. Un mismo agente económico presentaofertas en una licitación con preciossustancialmente superiores a lospresentados en otra licitación, sin que

1. El hecho que un mismo agente económicosiempre gane una licitación específica esmás sospechoso si otro u otros agenteseconómicos presentan ofertas que fracasansin una causa aparente y razonable;

situaciones anormales respecto de: a) las ofertas,b) los precios y c) otros comportamientos sospechosos.

existan diferencias de costos aparentes quejustifiquen la disparidad de las ofertas;

6. Los precios de las ofertas caen siempreque un nuevo o infrecuente ofertanteaparece en una licitación;

7. El ganador de la licitación subcontrataparte del trabajo con competidores quepresentaron ofertas que fracasaron en elmismo proceso de contratación; y

8. El oferente que se perfila como ganadorde la licitación retira su oferta y, una vezadjudicada a un nuevo ganador, máscaro, el primero es subcontratado por elsegundo.

B. El hecho que se presenten preciosidénticos o muy similares entre losofertantes puede indicar un acuerdo deprecios, especialmente cuando:

1. Los precios se han mantenido idénticospor un período largo;

2. Los precios son idénticos, incluso en losdetalles;

3. Anteriormente, los precios eran diferentesy han sufrido cambios repentinos;

4. Dichos incrementos de precios noaparecen respaldados en aumentos decostos;

5. En mercados donde habitualmente hanexistido descuentos, son eliminados derepente;

6. Los proveedores cobran más caro a losclientes cercanos que a los clientesdistantes, lo que puede indicar que los

7. Existe una diferencia importante entre elprecio ganador y las otras ofertas; y

C. Otros comportamientos que podrían sersospechosos:

1. Las ofertas presentadas por los distintosoferentes contienen irregularidades idénticas(como cálculos o errores ortográficos) osimilitud en la letra manuscrita, tipografía opapelería. Esto puede indicar que el ganadordesignado por el acuerdo pudo haberpreparado algunas o todas las propuestas delos participantes perdedores;

2. Las ofertas contienen borrones u otrasalteraciones físicas que puedan significarcambios de precio de último minuto;

3. Un ofertante retira las bases para sí y parauno de sus competidores, o bien, presenta supropuesta y la de un agente económicocompetidor;

4. Un agente económico presenta unapropuesta, no obstante ser incapaz deejecutar el contrato exitosamente

precios de las ofertas presentadas en licitacionesmás cercanas han sido fijados;

(probablemente, se trata de una “ofertacomplementaria”); y

5. Se subcontrata la misma persona paraelaborar diversas propuestas para unamisma licitación y presenta su propuestadefinitiva sólo una vez que determina ointenta determinar qué otros agenteseconómicos están participando.

VIII. Cómo denunciarlas?

Si durante el procedimiento de licitación se detectaalguno de los indicadores de alerta indicados en estemanual informativo, u otro hecho que consideresospechoso o tiene cualquier consulta al respecto, acontinuación encontrará los puntos de contacto posibles.

Dirección de correo electrónico: contacto@sc.gob.svTeléfono: 2523-6600

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IX. Conclusión

La Superintendencia de Competencia a través de la deteccióny prevención de las ofertas colusorias en las compraspúblicas, busca promover la competencia en los procesosde compras gubernamentales a fin de obtener precios bajosy mejor calidad de productos o servicios que conlleveparalelamente un ahorro de los recursos del Estado.

Para ello, se persigue crear conciencia a través de lacapacitación profesional, especialmente en aquellosfuncionarios encargados de los procesos de adquisiciones,con el fin de prevenir y combatir las colusiones e identificarsituaciones que pueden dar la pauta de posibles acuerdosentre competidores.

Esto es acorde con programas efectuados en muchos paísesalrededor del mundo, como por ejemplo Chile, Brasil, Canadáy Corea quienes combaten este tipo de prácticas, porconsiderarse extremadamente dañinas a la competencia,motivo por el cual la Superintendencia realiza periódicamentepresentaciones a las instituciones públicas, que permitantener un acercamiento entre instituciones, a la vez dentrode sus planes laborales cuenta con la realización de gruposde trabajo en los cuales se logre discutir con detalle, lasformas en que se pueden presentar las ofertas colusoriasy cómo detectarlas.

Asimismo como parte de las actividades de investigación seefectúa un monitoreo permanente a través de un control delos procesos de compras gubernamentales, como una formade detectar las posibles conductas colusorias.

En este manual se brinda la información sobre cómo abordarsituaciones que den señales de acuerdos colusorios en losprocesos de compras públicas.

Puede descargar el manual en nuestro sitio Web

www.sc.gob.svEnlace directo: http://www.sc.gob.sv/pages.php?Id=751