desafíos de la interamericanizacion del derecho: la contribución del ... · región del mundo...

Desafiacuteos de la interamericanizacion del derecho la contribucioacuten

del Ius Constitutionale Commune

Leonardo Garciacutea Jaramillo

Sumario 1 Introduccioacuten 2 La interamericanizacioacuten como epifenoacutemeno de la globalizacioacuten del derecho 3 Realidades faacutecticas y juriacutedicas afines que refuerzan el comparativismo 4 El Ius Constitutionale Commune y la interamericanizacioacuten del derecho 5 A manera de conclusioacuten

1 Introduccioacuten

Las comprensiones dominantes de la ldquoglobalizacioacutenrdquo han distin-guido fundamentalmente tres campos donde acontece la econo-miacutea la cultura y la poliacutetica Si bien entre sus especialistas no hay una definicioacuten ampliamente aceptada del concepto conviene aportar algunas precisiones preliminares que orienten nuestro

Este trabajo se incluye en la Revista de Derecho Poliacutetico Universidad Na-cional de Educacioacuten a Distancia (UNED) nuacutem 97 septiembre-diciembre 2016 pp 335-368

MA con eacutenfasis en estudios poliacuteticos Universidad EAFIT-Medelliacuten MA Universitagrave di Genova Italia Profesor Departamento de Gobierno y Cien-cias Poliacuteticas Universidad EAFIT-Medelliacuten Editor de Co-herencia Revista de Humanidades Columnista de Aacutembito Juriacutedico Ha publicado artiacuteculos y traducciones en revistas especializadas Autor de Constitucionalismo deli-berativo Estudio sobre el ideal deliberativo de la democracia y la dogmaacutetica constitucional del procedimiento parlamentario (Meacutexico UNAM-IIJ 2015)

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpsbibliojuridicasunammxbjv

DR copy 2017 Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Quereacutetaro - Poder Ejecutivo del Estado de Quereacutetaro Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law

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Ius Constitutionale Commune en Ameacuterica Latina

anaacutelisis De manera sucinta podriacutea entenderse como el proce-so mediante el cual diversos tipos de innovaciones tecnoloacutegicas econoacutemicas poliacuteticas y juriacutedicas han reducido radicalmente las barreras tradicionales de intercambios entre paiacuteses Las fronte-ras de los Estados-nacioacuten estaacuten exhibiendo mayores fracturas por donde permean flujos trasnacionales de bienes servicios capital personas ideas cultura tecnologiacutea y conocimiento Es-tos intercambios se han transformado en su intensidad (entre paiacuteses desarrollados) y en su naturaleza (entre los paiacuteses desa-rrollados y los subdesarrollados asiacute como entre eacutestos exclusiva-mente)

El concepto ldquoglobalizacioacutenrdquo provoca a lo ancho del espectro poliacutetico la sensacioacuten de que la accioacuten en gran medida incoordi-nada por parte de actores que muchas veces no pueden identifi-carse plenamente estaacute transformando la vida poliacutetica social y econoacutemica de formas que auacuten estamos por comprender y que estaacute maacutes allaacute de nuestro alcance impedir1 Los gobiernos no solo reducen las barreras del intercambio transnacional sino que su capacidad para imponerlas y protegerlas se aminora2 Se propicia entonces una diversificacioacuten y una expansioacuten de la escala donde el poder se ejerce y se jerarquiza3

Held caracteriza la globalizacioacuten a partir de (1) el grado de extensioacuten es decir el amplio rango que han alcanzado ciertas actividades a traveacutes de fronteras y largas distancias (2) la inten-sidad o la magnitud de la interconectividad inherente en estas operaciones (3) la ldquovelocidadrdquo que se pregunta coacutemo estas ope-raciones han ganado en velocidad por ejemplo en las comunica-ciones Denomina al uacuteltimo factor (4) ldquoconfusioacutenrdquo entre lo global y lo local en la medida en que acontecimientos locales tienen

1 David S Law ldquoGlobalization and the future of Constitutional Rightsrdquo en Northwestern University Law Review Vol 102 No 3 2008

2 Ibiacutedem 3 Daniel W Drezner ldquoGlobalization and Policy Convergencerdquo en Interna-

tional Studies Review Vol 3 No 1 2001 David Held ndash Anthony McGrew (eds) The Global Transformations Reader An Introduction to the Globali-zation Debate Cambridge Polity 2003 Introduction Para una reconstruc-cioacuten de las distintas dimensiones de la globalizacioacuten Manfred B Steger Globalization A Very Short Introduction Oxford University Press 2003

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Desafiacuteos de la interamericanizacion del derechohellip

cada vez maacutes consecuencias globales4 Desarrollos globales se materializan cada vez maacutes localmente aunque con considerables variaciones como sucede con las normas y las instituciones ju-riacutedicas5

El uacuteltimo factor se refleja sobre todo en el derecho debido a las fronteras cada vez maacutes difusas entre el derecho local y los de-rechos internacional y de otros paiacuteses6 Los procesos de globaliza-cioacuten sin duda transforman el derecho y en particular el derecho constitucional por el conjunto de caracteriacutesticas afines del nue-vo constitucionalismo latinoamericano que promovieron por su aplicacioacuten la necesidad de intensificar el diaacutelogo Tales caracteriacutes-ticas del Ius Commune latinoamericano se destacan maacutes adelante

La globalizacioacuten del derecho reforzada por la globalizacioacuten en otros aacutembitos ha ejercido influencia sobre la configuracioacuten paulatina de regiacutemenes constitucionales es decir del conjunto de instituciones razonablemente estables a traveacutes de la cuales se toman las decisiones fundamentales de la nacioacuten y los principios que orientan tales decisiones7 La globalizacioacuten del derecho que ha creado e intensificado patrones particulares de desarrollo para el derecho constitucional es un fenoacutemeno incuestionable e irre-versible Es una verdad evidente sobre todo en el derecho cons-titucional latinoamericano donde maacutes que en cualquiera otra regioacuten del mundo (incluso Europa con su Tribunal de Derechos Humanos) puede hablarse con propiedad de la internacionaliza-cioacuten del derecho constitucional Esto se debe sobre todo a las afi-

4 David Held ndash Anthony G Mcgrew et al Global Transformations Politics Economics and Culture Stanford Stanford University Press 1999

5 En su evaluacioacuten acerca de coacutemo en distintos periacuteodos histoacutericos han ope-rado los procesos de globalizacioacuten Held analiza la globalizacioacuten en la or-ganizacioacuten poliacutetica lo militar el comercio las finanzas la productividad corporativa la migracioacuten la cultura y el ambiente Ibiacutedem

6 Una de las principales exposiciones sobre la globalizacioacuten del derecho es William Twining General Jurisprudence Understanding Law from a Global Perspective Cambridge University Press 2009 Para una siacutentesis de algunos puntos fundamentales veacutease su contribucioacuten (ldquoThe Implications of Globa-lisation for Law as a Disciplinerdquo) a Andrew Halpin ndash Volker Roeben (eds) Theorising the Global Legal Order Oxford Hart 2009

7 Mark Tushnet The New Constitutional Order Princeton University Press 2003

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nidades orgaacutenicas (creacioacuten de tribunales constitucionales inde-pendientes) y dogmaacuteticas (principios y derechos consagrados de forma similar como disposiciones constitucionales) en los pro-cesos de reforma acometidos en la regioacuten aunadas a los instru-mentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos En la interpretacioacuten y concrecioacuten de disposiciones constitucionales propias o del derecho internacional o extranjero los tribunales han contribuido a crear una doctrina constitucional geneacuterica en la regioacuten que se distancia de la exeacutegesis divulgativa de doctrinas transnacionales

En la regioacuten se ha venido extendiendo y consolidando una es-pecie de derecho constitucional geneacuterico8 es decir un cuerpo de teoriacutea metodologiacutea y doctrina constitucionales que no pertenece exclusivamente a ninguna jurisdiccioacuten Es afiacuten en normas princi-pios instituciones judiciales y teoriacuteas que han adquirido particular relevancia en la creacioacuten y desarrollo locales del derecho asiacute como en las agendas locales de investigacioacuten En la construccioacuten de este derecho constitucional geneacuterico se destacan paiacuteses como Meacutexico Costa Rica Colombia Peruacute Ecuador Bolivia y Argentina donde su doctrina jurisprudencia y derecho legislado han estado parti-cularmente abiertos al influjo creativo de caacutenones trasnacionales

El ICCAL es el concepto que mayor potencial tiene actual-mente en la regioacuten para comprender esta interamericanizacioacuten del discurso juriacutedico que propicia un constitucionalismo geneacute-rico sobre todo en el aacutembito constitucional El ICCAL procura analizar y proyectar rumbos de accioacuten hacia un constitucionalis-mo transformador de las desigualdades sociales y poliacuteticas que aquejan a los paiacuteses de la regioacuten Tiene por tanto aspiraciones descriptivas y prescriptivas La interamericanizacioacuten del dere-cho promueve la creacioacuten de un derecho constitucional geneacuterico o comuacuten latinoamericano que a su vez propicia la confluencia entre el constitucionalismo regionalmente configurado el dere-cho internacional puacuteblico y el discurso sobre los derechos hu-manos9 El derecho constitucional geneacuterico en Ameacuterica como

8 David Law ldquoGeneric Constitutional Lawrdquo en 89 Minnesota Law Review 652 2005

9 Armin von Bogdandy - Heacutector Fix-Fierro - Mariela Morales (coords) Ius Constitutionale Commune en Ameacuterica Latina rasgos potencialidades y de-

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un hecho verificable en los patrones regionales de creacioacuten y el desarrollo del derecho encuentran en el ICCAL un concepto uacutetil para comprender este complejo fenoacutemeno

Las reglas principios instituciones judiciales y teoriacuteas a pe-sar de haber surgido dentro de praacutecticas juriacutedicas y contextuales particulares configuran un canon a medida que viajan y son re-ceptadas creativamente en otros paiacuteses para responder a nuevos desafiacuteos de cara a la pobreza la desigualdad el hiacuteper presidencia-lismo y los problemas de representacioacuten poliacutetica deficitaria Los paiacuteses reciben elementos del canon y a medida que encuentran nuevas formas de concebirlos interpretarlos y aplicarlos contri-buyen en el desarrollo de subcaacutenones o caacutenones latinoamerica-nos Experiencias locales relativas a la implementacioacuten de nor-mas o doctrinas hacen parte del diaacutelogo regional para no repetir hechos desafortunados del pasado y para aprender de otras ex-periencias en la solucioacuten de nuestros problemas maacutes acuciantes

En contextos afines signados de un lado por la pobreza la des-igualdad y los deacuteficit en la representacioacuten poliacutetica y de otro por la proclamacioacuten de constituciones con vocacioacuten normativa un am-plio cataacutelogo de derechos mecanismos judiciales para propender por su garantiacutea y un tribunal independiente encargado de proteger y desarrollar estas provisiones se comprende porqueacute la academia juriacutedica y los tribunales nacionales asiacute como la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos han llegado a compartir intereses teoacutericos meacutetodos y doctrinas que propician el desarrollo de una doctrina constitucional geneacuterica latinoamericana Esta doctrina se consolida en un proceso que siguiendo teorizaciones sugestivas podriacuteamos denominar ldquointeramericanizacioacutenrdquo10 Se trata de un pro-ceso mediante el cual se crean y configuran en Ameacuterica Latina caacute-nones propios a partir de elementos de los caacutenones trasnacionales pero luego de procesos de reconfiguraciones y resignificaciones

safiacuteos Meacutexico DF UNAM-IIJ - Instituto Max Planck de Derecho Puacuteblico Comparado y Derecho Internacional 2014

Mariela Morales Antoniazzi ldquoEl Estado abierto como objetivo del Ius Cons-titutionale Communerdquo en Armin von Bogdandy ndash Heacutector Fix-Fierro ndash Ma-riela Morales (coords) Ius Constitutionale Commune en Ameacuterica Latina rasgos potencialidades y desafiacuteos Meacutexico DF UNAM-IIJ ndash Instituto Max Planck de Derecho Puacuteblico Comparado y Derecho Internacional 2014

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Si bien los paiacuteses de la regioacuten han tenido histoacutericamente al crear e interpretar derecho fronteras fracturadas y relativas des-de hace algunas deacutecadas se ha venido modificando la forma como aconteciacutea el diaacutelogo y la interaccioacuten entre paiacuteses fundamentalmen-te exportadores de reglas principios y ciencia juriacutedica (el llama-do norte global) y paiacuteses receptores (el llamado sur global) En la actualidad la interaccioacuten se ha vuelto tambieacuten horizontal entre los paiacuteses del sur global que a partir de elementos teoacutericos y judiciales de los caacutenones creados en el norte global han construido un diaacutelo-go propio Los procesos de interamericanizacioacuten del derecho han alterado la conformacioacuten y el desarrollo de las redes tradicionales de interdependencia en la creacioacuten de normas e instituciones

2 La interamericanizacioacuten como epifenoacutemeno de la globalizacioacuten del derecho

La globalizacioacuten del derecho ha tenido varias consecuencias al-gunas de las principales ya destacadas asiacute como varios epifenoacute-menos mdashes decir uno de varios fenoacutemenos que se dan despueacutes de otro considerado principalmdash dentro de los cuales se destaca el proceso de la interamericanizacioacuten del derecho Aunque se han dado algunas experiencias de diaacutelogo e intercambios entre acadeacutemicas y poderes judiciales latinoamericanos con sus pares en la India y Sudaacutefrica el proceso de creacioacuten de un derecho constitucional comuacuten o geneacuterico en el sur global ha acontecido con particular intensidad en el contexto de los paiacuteses latinoame-ricanos Sus afinidades contextuales y juriacutedicas asiacute como su na-tural disposicioacuten al diaacutelogo y la apertura en la construccioacuten de sus sistemas juriacutedicos han venido conformando progresivamen-te un cuerpo de doctrina constitucional geneacuterica que constituye la base de la interamericanizacioacuten del derecho

La globalizacioacuten del derecho en Ameacuterica Latina hasta hace relativamente poco tiempo dejoacute de estar determinada por paiacuteses del primer mundo que eran exportadores de derecho hacia paiacute-ses del tercer mundo importadores con escasa o nula autoridad retributiva en esta relacioacuten de poder y dependencia Para com-prender las particularidades de este cambio adquiere relevancia el concepto ldquointeramericanizacioacutenrdquo La soberaniacutea y las fronteras siguen fracturadas pero ya no solo para dejar entrar flujos sino

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tambieacuten para exteriorizarlos Estaacutendares normativos se crean y desarrollan a partir del diaacutelogo y la interaccioacuten y no solo ya a partir de la apropiacioacuten o copia En este punto radica la impor-tancia reiterada por el ICCAL del comparativismo en el proceso de creacioacuten y desarrollo del derecho en la regioacuten Los argumen-tos y las doctrinas no tienen que acreditar su nacionalidad para acreditarse como uacutetiles o razonables 11

El referente hacia donde miraban los paiacuteses cuando iban a cambiar sus constituciones era Estados Unidos12 y contemporaacute-neamente Espantildea Los textos constitucionales empezaron desde hace 25 antildeos a parecerse maacutes entre ellos que a seguir un uacuteni-co modelo extranjero de texto constitucional Constituciones se proclamaron con afinidades orgaacutenicas y dogmaacuteticas Pueden ras-trearse patrones de interaccioacuten y apropiacioacuten formal-orgaacutenica y sustantivo-dogmaacutetica entre las constituciones latinoamericanas tanto las que cambiaron (Colombia Ecuador Bolivia y Venezue-la) como las que introdujeron reformas (Argentina13 Costa Rica14

11 Ivan Rand graduado de Harvard y magistrado de la Corte Suprema de Canadaacute al descubrir que otros miembros del Tribunal eran reticentes a utilizar alguacuten enfoque o criterio proveniente del derecho constitucional estadounidense procedioacute con eacutexito a adoptarlos en decisiones que fueron respaldadas por el Tribunal pero para conseguirlo debioacute omitir indicar su origen estadounidense Veacutease Edward McWhinney ldquoJudicial Review in a Federal and Plural Society The Supreme Court of Canadardquo en John R Schmidhauser (ed) Comparative Judicial Systems Challenging Frontiers in Conceptual and Empirical Analysis Boston Butterworths - International Political Science Association 1987 p 63

12 Russell H Fitzgibbon ldquoThe Process of Constitution Making in Latin Ame-ricardquo en Comparative Studies in Society and History Vol 3 No 1 1960 Mi-chel Rosenfeld - Andraacutes Sajoacute (eds) The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law Oxford University Press 2012 ldquoIntroductionrdquo

13 Se modernizoacute la Constitucioacuten introduciendo un cataacutelogo maacutes amplio de derechos medidas para el ejercicio de la ciudadaniacutea democraacutetica y normas para la defensa de la Constitucioacuten misma Se crearon nuevos oacuterganos de control Se ha criticado no obstante por reforzar el sistema presidencial y reproducir la democracia delegativa Veacutease Rauacutel Alfonsiacuten Constitucioacuten y consenso A propoacutesito de la reforma Constitucional Buenos Aires Tiempo de ideas 1996

14 Se instituyoacute la jurisdiccioacuten constitucional y creoacute una sala especializada de la Corte Suprema para tramitar los recursos de amparo y los vetos por ra-zones de inconstitucionalidad (1989) establecioacute el derecho a un ambiente

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y Meacutexico15) La creacioacuten de constituciones y el desarrollo de la doctrina juriacutedica y la jurisprudencia local dejaron de depender exclusivamente de los desarrollos de los grandes polos intelec-tuales del derecho Estados Unidos Francia Italia y Alemania cuyas normas instituciones y teoriacuteas se importaban y adoptaban con baja intensidad de transformacioacuten local En la actualidad paiacute-ses de la regioacuten tambieacuten han sido referentes para sus pares en es-tos procesos de cambio constitucional y de creacioacuten y desarrollo del derecho

Ameacuterica Latina dejoacute de ver con encandiladora reverencia a las potencias productoras de legislacioacuten y de ciencia juriacutedica16

y pasoacute a reconocer la validez de lo que se cosechaba en la zona y no solo de lo que se importaba Como sucede con la globalizacioacuten comercial el consumidor local ha tendido a atribuir mayores ni-veles de calidad y prestigio a los productos extranjeros carros relojes y computadores asiacute como legislacioacuten instituciones poliacute-ticas y ciencia juriacutedica Para los paiacuteses del sur global los atributos que ofrece la comparacioacuten (apropiacioacuten preacutestamo trasplantehellip) han sido fuente de inspiracioacuten y de legitimacioacuten17 Uno de los de-safiacuteos de la interamericanizacioacuten del derecho es dotar de mayor autoridad y legitimidad a los productos juriacutedicos que siembra y cosecha

sano (1994) y determinoacute que la ciudadaniacutea es irrenunciable (1995) Hubo otras reformas tales como la de 2003 que adoptoacute la reeleccioacuten presidencial que habiacutea sido abolida por la reforma constitucional de 1969

15 Se ha desarrollado el control de constitucionalidad (1994) y sobre dere-chos humanos que incluye el bloque de constitucionalidad y el principio de interpretacioacuten a favor de los derechos maacutes amplios (2011)

16 Durante los siglos XIX y XX se tratoacute sobre todo ademaacutes de algunas insti-tuciones juriacutedicas estadounidenses de la ideologiacutea juriacutedica liberal que pre-dominaba en Francia Italia y Alemania Kennedy identifica constituciones tratados y cartas de derechos como los instrumentos juriacutedicos definitorios y caracteriacutesticos de la eacutepoca contemporaacutenea y analiza las posibles causas de la difusioacuten global de la institucioacuten de la revisioacuten judicial Veacutease su in-fluyente trabajo ldquoThree Globalizations of Law and Legal Thought 1850-2000rdquo en David M Trubek ndash Alvaro Santos (eds) The New Law and Eco-nomic Development A Critical Appraisal New York Cambridge University Press 2006

17 Michel Rosenfeld ndash Andraacutes Sajoacute (eds) The Oxford Handbook of Compara-tive Constitutional Law Oxford University Press 2012 ldquoIntroductionrdquo

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Ante la peacuterdida de hegemoniacutea de potencias juriacutedicas como fuentes casi exclusivas de doctrina constitucional y creacioacuten de derecho en la regioacuten la interamericanizacioacuten del derecho se plantea como un fenoacutemeno derivado de la globalizacioacuten del de-recho en el contexto latinoamericano El derecho constitucional geneacuterico reconocible hoy en Ameacuterica Latina con los importantes elementos juriacutedico-dogmaacuteticos que provienen de los paiacuteses tradi-cionalmente influyentes en la construccioacuten de caacutenones juriacutedicos estaacute construyendo su legitimidad y autoridad en la dimensioacuten re-gional donde acontecen hoy intensos flujos e intercambios

Dentro de las fuentes de este derecho constitucional geneacute-rico latinoamericano hay que destacar el papel desempentildeado por acadeacutemicos jueces funcionarios e instituciones como ONG entre otros sujetos que durante las dos uacuteltimas deacutecadas trans-formaron el canon juriacutedico existente (acadeacutemico judicial y pe-dagoacutegico) del positivismo juriacutedico alemaacuten y del derecho civil decimonoacutenico con clara influencia del racionalismo franceacutes y su exeacutegesis Este canon se reinterpretoacute y expandioacute a medida que se empezaba a dar respuesta a las transformaciones sociales y cul-turales expresadas en el contenido normativo de nuevas disposi-ciones constitucionales

Otra fuente significativa de la interamericanizacioacuten del dere-cho que ha contribuido con la expansioacuten del canon es la juris-prudencia interpretativa de la Corte Interamericana en ejercicio del control de convencionalidad como mecanismo judicial crea-do al interior del Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos para propugnar por la defensa de los princi-pios democraacuteticos y los derechos consagrados en la Convencioacuten Americana Las obligaciones internacionales relativas a la protec-cioacuten de los derechos consagrados en la Convencioacuten Americana condicionan la interpretacioacuten de las normas juriacutedicas y praacutecticas administrativas

Las constituciones latinoamericanas no obligan ni exhortan a las cortes a considerar el derecho de otros paiacuteses o el dere-cho internacional cuando interpretan sus provisiones como siacute hace la Constitucioacuten Sudafricana (sect39 1) No obstante estamos presenciando en el mundo y en Ameacuterica Latina en particular el nacimiento de una doctrina constitucional geneacuterica que se estaacute

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creando por los procesos de interamericanizacioacuten Se estaacute con-virtiendo en una especie de ldquolengua francardquo en la que se comu-nican los paiacuteses con independencia de su pasado y de su cultura El uso judicial y doctrinario del derecho extranjero y del derecho internacional no es un fenoacutemeno aislado sino un subproducto de este proceso de globalizacioacuten del derecho en Ameacuterica Latina es decir de la progresiva interamericanizacioacuten del derecho Se ha estimulado por los avances en las facilidades del transporte y la comunicacioacuten globales asiacute como por la intensificacioacuten de los lazos poliacuteticos econoacutemicos culturales y juriacutedicos entre los paiacuteses18

Dentro de las razones que explican el hecho de que profeso-res acadeacutemicos activistas y jueces de distintos paiacuteses apliquen cada vez maacutes normas teoriacuteas o instituciones similares del de-recho extranjero o del internacional a circunstancias similares se encuentran (1) los tribunales constitucionales experimentan una necesidad teoacuterica afiacuten de justificar instituciones y praacutecticas mdashalgunas veces activistas algunas veces contramayoritariasmdash como el control judicial de constitucionalidad la declaratoria de estados de cosas inconstitucionales y la praacutectica de proferir or-denes complejas (2) Las cortes emplean habilidades comunes se enfrentan a los retos de la creatividad judicial para resolver problemas en casos constitucionales y (3) enfrentan influencias entrecruzadas que fomentan la adopcioacuten de normas y praacutecticas juriacutedicas similares19

Incluso en uno de los paiacuteses maacutes reacios a utilizar el argu-mento comparado como los Estados Unidos sus insulares (com-parativamente hablando) academia y ensentildeanza juriacutedicas asiacute

18 Para Alexander Somek profesor de derecho en la Universidad de Iowa el instituto de derecho constitucional comparado maacutes importante del mun-do es la Corte Suprema de Israel Alexander Somek ldquoThe Deadweight of Formulae What Might Have Been the Second Germanization of American Equal Protection Reviewrdquo en 1 University of Pennsylvania Journal of Cons-titutional Law 284 1998

19 La figura del estado de cosas inconstitucional creada en el tribunal colom-biano para enfrentar las situaciones de violaciones graves y estructurales de derechos fundamentales sobre las que las medidas de poliacutetica existentes no permiten vislumbrar un cambio positivo al respecto ha sido receptada en contextos acadeacutemicos y judiciales de paiacuteses como Meacutexico Peruacute y Brasil

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como su poder judicial estaacuten adquiriendo mayor consciencia de la importancia del derecho extranjero20 ldquoDespueacutes de muchos antildeos de petulante confianza en siacute misma [smug self-assurance] la educacioacuten juriacutedica en Estados Unidos muestra ahora un marcado intereacutes por los sistemas juriacutedicos y los problemas constituciona-les de otros paiacuteses Es seguro que este intereacutes recieacuten descubierto es parte de la exportacioacuten de la cultura juriacutedica estadounidense hacia otras tierras pero tambieacuten refleja una creciente curiosidad acerca de coacutemo las cosas podriacutean ser realizadas de otra manera en Estados Unidosrdquo21

La actual mayoriacutea de magistrados de su Corte Suprema se ha mostrado dispuesta a considerar como fuentes a los materiales juriacutedicos de otros paiacuteses y del derecho internacional22 Las pala-bras de uno de los magistrados que maacutes se ha expresado a favor Stephen Breyer no son maacutes una rareza laquoEsta Corte ha conside-rado por mucho tiempo relevante e instructiva la forma como cortes extranjeras han aplicado estaacutendares parcialmente com-parables con nuestros propios estaacutendares constitucionales en circunstancias parcialmente comparables (hellip) La disposicioacuten a considerar perspectivas judiciales extranjeras en casos compara-bles no es sorprendente en una Nacioacuten que desde su nacimiento ha otorgado una ldquoconsideracioacuten respetable a las opiniones de la humanidadrdquoraquo23

20 Robert Post ldquoThe Challenge of Globalization to American Public Law Scholarshiprdquo en 2 Theoretical Inquiries in Law 323 2001 David Schnei-derman ldquoComparative Constitutional Law in an Age of Economic Globa-lizationrdquo en Vicki C Jackson ndash Mark Tushnet (eds) Defining the Field of Comparative Constitutional Law Westport CT Praeger 2002

21 Jack Balkin - Sanford Levinson ldquoLos caacutenones en el derecho constitucionalrdquo (Trad de Leonardo Garciacutea J) en Miguel Carbonell ndash Leonardo Garciacutea Jaramillo (eds) El canon neoconstitucional Madrid Trotta 2010

22 En casos complejos y en aacutereas poleacutemicas como la pena capital y los dere-chos para parejas homosexuales Veacutease David Law ldquoGeneric Constitutio-nal Lawrdquo Op cit

23 Opinioacuten sostenida en su disenso del caso Knight v Florida 528 US 990 1999 p 997 La cita interna corresponde a un fragmento de la primera parte de la Declaracioacuten de Independencia Traduccioacuten propia

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3 Realidades faacutecticas y juriacutedicas afines que refuerzan el comparativismo

La interamericanizacioacuten del derecho ha encontrado en la Corte Constitucional Colombiana uno de sus actores maacutes determinan-tes Se encuentra dentro de los tribunales maacutes activistas y que mayor uso hace del argumento comparado en sustento o como ilustracioacuten de distintas posiciones Recurre con frecuencia tanto a la teoriacutea poliacutetica y constitucional como a sentencias y argu-mentos esgrimidos por otros tribunales Esta apertura hacia el derecho comparado ha derivado en un influjo de teoriacuteas doc-trinas y jurisprudencia trasnacionales en la doctrina local en la praacutectica del derecho y en su ensentildeanza no solo en Colombia sino en otros paiacuteses de la regioacuten

Ante desafiacuteos sociales y culturales similares sentencias de la Corte han sido fuente permanente de creacioacuten desarrollo y en-sentildeanza del derecho Precedentes y herramientas judiciales han sustentado subreglas o posiciones que en desarrollo de la claacuteu-sula del Estado social y democraacutetico de derecho del cataacutelogo de derechos de principios como la colaboracioacuten armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico el goce efectivo de los derechos la reali-zacioacuten de los derechos como fin del Estado y la salvaguarda a la in-tegridad de la Constitucioacuten han contribuido en la interpretacioacuten creacioacuten y desarrollo del derecho constitucional con incidencia en la legislacioacuten en general Para Landau la Corte Constitucional colombiana es el tribunal judicial maacutes poderoso del mundo24

Los rasgos pioneros que marcaron el cambio de paradigma constitucional colombiano en 1991 tanto por el resultado del proceso constituyente como sobre todo por la jurisprudencia de la Corte irradiaron procesos de reforma constitucional adelan-tados en Venezuela Ecuador y Bolivia25 y han sido referentes

24 David E Landau Beyond Judicial Independence The Construction of Judicial Power in Colombia PhD Dissertation Department of Government Har-vard University Cambridge 2004 Cito de la versioacuten manuscrita facilitada por el autor ldquoPolitical Institutions and Judicial Role in Comparative Cons-titutional Lawrdquo en Harvard International Law Journal Vol 51 No 2 2010

25 Albert Noguera Fernaacutendez ndash Marcos Criado de Diego ldquoLa Constitucioacuten colombiana de 1991 como punto de inicio del nuevo constitucionalismo

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importantes en otros paiacuteses como Meacutexico Peruacute Brasil y Argen-tina El nuevo constitucionalismo colombiano supone un punto de inflexioacuten que determina en Latinoameacuterica el inicio y establece las bases para el desarrollo de una forma constitucional propia durante las dos uacuteltimas deacutecadas por lo que marca el inicio de la transformacioacuten paradigmaacutetica de la doctrina constitucional lati-noamericana26

El diaacutelogo entre magistrados de las altas cortes nacionales y regionales que crece y se intensifica se ha realizado sobre todo mediante citaciones mutuas e interacciones cada vez maacutes direc-tas27 Ademaacutes de las citas y referencias jurisprudenciales entre cortes la realizacioacuten de congresos episoacutedicos y fugaces visitas de magistrados a otros tribunales28 los principales rasgos que pue-den identificarse del Ius Commune latinoamericano constituyen una razoacuten maacutes profunda y sistemaacutetica para contemplar la expan-sioacuten de la interamericanizacioacuten del derecho Destacariacutea

bull Adopcioacuten de forma casi invariable respecto del contexto germano y espantildeol por ejemplo del modelo ideoloacutegico y la foacutermula poliacutetica del Estado social y democraacutetico de de-

en Ameacuterica Latinardquo en Estudios Socio-Juriacutedicos Vol 13 No 1 enero-junio 2011

26 Sobre el constitucionalismo colombiano en perspectiva comparada veacutean-se las contribuciones de Rodrigo Uprimny (ldquoThe Recent Transformation of Constitutional Law in Latin America Trends and Challengesrdquo) Ceacutesar Rodriacuteguez (ldquoBeyond the Courtroom The Impact of Judicial Activism on Socioeconomic Rights in Latin Americardquo) y Manuel Joseacute Cepeda (ldquoSocial and Economic Rights and the Colombian Constitutional Courtrdquo) en el Vol 89 No 7 2011 de Texas Law Review

27 Anne-Marie Slaughter A New World Order Princeton University Press 2004 p 70

28 El incremento en el diaacutelogo judicial se ha ponderado sobre todo como pro-motor de la globalizacioacuten del derecho de los derechos humanos Veacutease Claire LrsquoHeureux-Dubeacute ldquoThe Importance of Dialogue Globalization and the International Impact of the Rehnquist Courtrdquo en 34 Tulsa Law Jour-nal 15 1998 Slaughter argumenta en este sentido que el aumento del contacto y la interaccioacuten personal entre magistrados constitucionales de diferentes paiacuteses estaacute promoviendo una polinizacioacuten cruzada juriacutedica (le-gal cross-fertilization) en campos como los derechos humanos y el derecho constitucional Cfr Anne-Marie Slaughter ldquoJudicial Globalizationrdquo en 40 Virginia Journal of International Law 1103 2000

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recho fundado en la dignidad humana y cuya soberaniacutea radica en el pueblo29

bull Ampliacioacuten de los cataacutelogos de derechos incluyendo no solo sociales sino tambieacuten derechos al ambiente sano

Ademaacutes de reiterar en la importancia de salvaguardar la li-bertad se incluyeron disposiciones que amparan el derecho a la igualdad prohiacuteben la discriminacioacuten y promueven la adop-cioacuten de medidas en favor de grupos discriminados o margina-dos (affirmative action) Otras disposiciones amparan principios como solidaridad pluralismo justicia dignidad humana autode-terminacioacuten nacional y responsabilidad social Se incluyeron asi-mismo claacuteusulas de derechos innominados para no restringir los derechos a los incluidos expresamente en la constitucioacuten

bull Superacioacuten de la adscripcioacuten de los Estados como confe-sionales Separacioacuten entre la Iglesia y el Estado Si bien se invoca el nombre o la proteccioacuten de Dios en los preaacutembulos de las nuevas Constituciones se consagraron disposiciones que amparan la libertad de cultos lo cual hace laicos a los estados latinoamericanos El fundamento de esta forma de Estado es la igualdad la garantiacutea de los derechos sin confi-guraciones relativas a alguna fe particular la soberaniacutea po-pular y la proteccioacuten de las creencias de las minoriacuteas30

29 Colombia es un Estado social de derecho (art 1) Venezuela es un Estado democraacutetico y social de Derecho y de Justicia (art 2) Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social democraacutetico soberano indepen-diente unitario intercultural plurinacional y laico (art 1) y Bolivia que se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comuni-tario libre independiente soberano democraacutetico intercultural descentrali-zado y con autonomiacuteas (art 1) Aunque la Constitucioacuten de Peruacute no adscribe formalmente al Estado Social de Derecho el art 3ordm consagra una claacuteusula de derechos innominados seguacuten la cual la enumeracioacuten de los derechos no exclu-ye otros que se fundan en los principios del Estado democraacutetico de derecho

30 Hay diferencias de grado Algunas constituciones conservan alguacuten rasgo confesional (ldquoEl Gobierno federal sostiene el culto catoacutelico apostoacutelico ro-manordquo (Argentina) ldquola religioacuten catoacutelica es la del Estadordquo y se restringe la libertad de cultos a que no se oponga a la moral universal y a las buenas costumbres (Costa Rica) y ldquola religioacuten catoacutelica es la de la mayoriacutea de los panamentildeosrdquo y se limita la libertad de cultos al respeto a la moral cristiana y al orden puacuteblicordquo (Panamaacute) La Constitucioacuten Peruana sentildeala que ldquoDen-

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bull Consagracioacuten de formas de proteccioacuten judicial como el recurso de amparo para hacer efectivos los derechos y principios al aplicar la constitucioacuten no soacutelo respecto de los particulares y el Estado sino tambieacuten de las relaciones entre particulares

bull El nuevo constitucionalismo latinoamericano es el cons-titucionalismo de la diversidad Principios como plura-lismo igualdad y dignidad se dotaron de particular efec-tividad por su consagracioacuten constitucional y por la po-sibilidad de ratificacioacuten de tratados internacionales que amparan derechos minoritarios

La proteccioacuten y promocioacuten de las diversidades se estable-ce como principio constitucional No solo se reconoce la importancia de la promocioacuten de la igualdad y a la prohi-bicioacuten de discriminacioacuten sino que a los grupos histoacuterica-mente discriminados se les han otorgado tipos especiales de proteccioacuten Por ejemplo se determinaron circunscrip-ciones especiales indiacutegenas de representacioacuten poliacutetica y se reconocieron lenguas autoacutectonas como oficiales31

bull Apertura al derecho internacional sobre todo en materia de derechos humanos donde se le confiere especial consi-deracioacuten a los tratados que los amparan lo cual ha condu-cido a reconocer estaacutendares internacionales de derechos a partir baacutesicamente del bloque de constitucionalidad que integran las normas de un determinado ordenamien-to juriacutedico debido a la ratificacioacuten de un acuerdo interna-cional de derechos32

tro de un reacutegimen de independencia y autonomiacutea el Estado reconoce a la Iglesia Catoacutelica como elemento importante en la formacioacuten histoacuterica cultural y moral del Peruacute y le presta su colaboracioacutenrdquo) y otras reconocen la separacioacuten entre Iglesia y Estado (constituciones boliviana brasilera ecua-toriana mexicana nicaraguumlense paraguaya y venezolana)

31 Las constituciones que realizaron los mayores cambios constitucionales respecto de la cuestioacuten indiacutegena fueron las de Colombia Venezuela Ecua-dor y Bolivia

32 En Colombia por ejemplo los derechos de las viacutectimas del conflicto armado a verdad justicia y reparacioacuten han sido reconocidos en virtud del bloque de constitucionalidad

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bull Descenso de la ley del sitial que tradicionalmente ocupa-ba en el podio de las fuentes del derecho La jurispruden-cia se ha involucrado en el estudio de problemas teoacutericos generales sobre la naturaleza general del derecho y su re-lacioacuten con la justicia y la moral La jurisprudencia se ha constituido en muchos casos en la fuente de la conciencia juriacutedica es decir en la principal forma como se compren-de el derecho

bull Las constituciones son ahora maacutes extensas debido a la in-corporacioacuten de nuevas disposiciones y maacutes riacutegidas por-que establecen condiciones de modificabilidad de mane-ra maacutes estricta respecto del procedimiento legislativo

La rigidez de la constitucioacuten es conjuntamente con su garantiacutea jurisdiccional por un tribunal independiente su naturaleza normativa y la posibilidad de interpretar-se extensivamente uno de los principales elementos que contribuyen al proceso de constitucionalizacioacuten del de-recho

bull Las nuevas constituciones consagran mecanismos para su reemplazo (Bolivia 2009 Colombia 1991 Ecuador 2008 Guatemala 1985 Nicaragua 1987 Paraguay 1992 Venezuela 1999 y Panamaacute despueacutes de la reforma de 2004)33

bull Robustecimiento de la democracia y ampliacioacuten los cana-les para la participacioacuten poliacutetica Ampliacioacuten de la facul-tad de iniciativa legislativa a otros organismos ademaacutes del parlamento Con diferencias contextuales se evolucionoacute de una democracia representativa a una democracia par-ticipativa

bull Se avanzoacute hacia la creacioacuten de mecanismos de justicia constitucional sobre todo mediante la creacioacuten de tribu-

Esta reforma tiene un lado negativo en algunos casos porque refuerza el poder del presidente para reformar o reemplazar a la Constitucioacuten Las constituciones de Venezuela y Ecuador otorgan al poder ejecutivo la fa-cultad exclusiva de convocar a un referendo para aprobar enmiendas a la constitucioacuten o para que se consulte a la ciudadaniacutea si deberiacutea elegirse una asamblea que promulgue una nueva constitucioacuten

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nales independientes encargados de proteger la superio-ridad de la constitucioacuten dentro del sistema juriacutedico y la garantiacutea de sus provisiones

bull Ademaacutes de los tribunales constitucionales se crearon otras instituciones como organismos electorales autoacuteno-mos defensoriacuteas puacuteblicas34 y juntas monetarias

bull Se dotoacute de mayor equilibrio a los oacuterganos de poder lo cual en algunos casos se ha visto menguado por el co-rrelativo poder de cooptacioacuten institucional que ha conse-guido el presidente A ello se articula alguna tendencia a las reformas para conseguir la reeleccioacuten presidencial lo cual ha conducido a un reforzamiento del hiacuteper-presiden-cialismo

Se observa una preocupacioacuten constitucional por fortale-cer el poder judicial y garantizar la separacioacuten entre las ramas del poder puacuteblico fortaleciendo la concepcioacuten de los frenos y contrapesos que si bien se encontraba reco-nocida la falta de efectividad de los oacuterganos creados para resguardarla la tornaba una garantiacutea inocua

4 El Ius Constitutionale Commune y la interamericanizacioacuten del derecho

El concepto ldquointeramericanizacionrdquo estaacute inescindiblemente liga-do al Ius Constitutionale Commune en Ameacuterica Latina (ICCAL)35

Este concepto se enfoca en las nuevas formas de comprender analizar y proyectar debidamente los elementos medulares del derecho puacuteblico en el contexto de los procesos de globalizacioacuten econoacutemica y juriacutedica occidentales Los objetivos fundamentales del ICCAL son la garantiacutea de los derechos humanos el robuste-cimiento de la democracia y la consolidacioacuten del Estado de de-

34 Mecanismos judiciales y formas de ldquoombudsmanrdquo los consagran las consti-tuciones de Argentina Colombia El Salvador Guatemala Honduras Pana-maacute Paraguay Peruacute Repuacuteblica Dominicana y Venezuela

35 En Google Scholar las primeras entradas del concepto remitan a foros y trabajos desarrollados en el contexto del proyecto ICCAL

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recho La cuestioacuten cardinal seriacutea coacutemo el derecho positivo mdashla normativa y su concrecioacuten jurisprudencialmdash tanto local como regional y el derecho constitucional geneacuterico construido en los uacuteltimos antildeos pueden realmente contribuir a transformar reali-dades sociales y poliacuteticas concretas Su cometido pionero hacia la descripcioacuten y el anaacutelisis de los oriacutegenes evolucioacuten caracte-riacutesticas desafiacuteos y destinos posibles del derecho constitucional latinoamericano hace al ICCAL el enfoque maacutes ambicioso y con mayor proyeccioacuten de los que actualmente propugnan por un constitucionalismo transformador

Hechos de distinta naturaleza constituyen el punto de par-tida del concepto El primero es el hecho social de pobreza y desigualdad en la regioacuten El segundo es el hecho poliacutetico en virtud del cual los oacuterganos representativos han mostrado des-idia incapacidad o inaccioacuten para acometer reformas urgentes lo cual a nivel inmediato se refleja en una deficiencia de poliacuteti-cas puacuteblicas estructurales y un desencanto frente a la poliacutetica Esto uacuteltimo ha derivado en una baja participacioacuten poliacutetica que se manifiesta en abstencioacuten electoral y falta de intereacutes por la res publica Un tercer hecho el institucional refleja la esperanza so-cial fincada en los jueces y los tribunales constitucionales para remediar distintos problemas lo cual se refleja en su activismo progresista36

La conjuncioacuten de estos tres hechos (pobreza y desigualdad incapacidad o inaccioacuten parlamentaria y tribunales requeridos por la toma de decisiones progresistas) en paiacuteses con constitu-ciones normativas y derechos vinculantes ha derivado en un in-eacutedito protagonismo judicial y en un empoderamiento poliacutetico del

No es un pleonasmo defender el activismo ldquoprogresistardquo Si bien todo pro-gresismo es activista no todo activismo es progresista El progresismo siempre es activista porque implica trabajar y actuar para alcanzar grados de progreso individual y grupal en el contexto de derechos y principios como la igualdad la libertad y la justicia Reuacutene ideologiacuteas de centro iz-quierda y centro derecha contrarias al statu quo del conservadurismo de derecha El progresismo en poliacutetica es entonces activista reformista y pragmaacutetico Puede haber en contraste activismo no progresista regresivo es decir un activismo en procura de recuperar tradiciones sociales y cultu-rales relacionadas con el sexo las libertades y la igualdad por ejemplo que no procuren lograr grado alguno de progreso

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juez que en el contexto de la interamericanizacioacuten del derecho reclama por un diaacutelogo entre cortes frente a la cuestioacuten por coacutemo el constitucionalismo local y regional puede contribuir a trans-formar realidades sociales y poliacuteticas concretas

La idea de soberaniacuteas porosas o fracturadas no es nueva tra-taacutendose de la construccioacuten del discurso juriacutedico latinoamerica-no La presencia de materiales de derecho extranjero en la crea-cioacuten de leyes doctrinas juriacutedicas e instituciones poliacuteticas ha sido una constante no solo en Colombia sino en Ameacuterica Latina La influencia el trasplante y la presioacuten por parte de contextos ju-riacutedicos extranjeros y comparados poderosos han sido determi-nantes en la creacioacuten y el desarrollo del derecho y la poliacutetica en la regioacuten

A la decisioacuten constitucional a favor de la apertura del de-recho nacional al derecho internacional se le ha denominado Estado abierto En virtud de este concepto el sistema juriacutedico dispone de canales para el influjo del derecho internacional puacute-blico como fuente a partir de las claacuteusulas de apertura o reenviacuteo que son las disposiciones constitucionales que permiten inter-pretar armoacutenicamente su texto con otros textos37 El desarro-llo de la nocioacuten de Estado abierto a su vez conduce necesaria-mente a reconcebir un concepto central en la teoriacutea del Estado como es la soberaniacutea la cual reclama ahora la apertura hacia el derecho internacional Se ha permeabilizado para filtrar en el derecho interno estaacutendares normativos formales mdashprovenien-tes de la jurisprudencia interamericanamdash e informales mdasha partir de la intensificacioacuten del diaacutelogo entre las altas cortes naciona-lesmdash Sobre todo en materia de derechos humanos las fronteras no son ya las de los Estados sino las del conocimiento comuacuten compartido acerca de una idea de dignidad humana que ha evo-lucionado del ideario poliacutetico a la dogmaacutetica juriacutedica para sus-tantivar el discurso juriacutedico de proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos

Un texto normativo concreto un conjunto de textos normativos un princi-pio derivado de la jurisprudencia interpretativa como la igualdad o la dig-nidad humana o un conjunto de principios como los del derecho interna-cional

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El comparativismo jurisprudencial propiciado por el diaacutelogo judicial el activismo acadeacutemico las ONG y el litigio estrateacutegi-co propiciaraacute mejores formas de creacioacuten del derecho local en la medida en que se aprovecharaacuten experiencias vividas en otros contextos para evitar errores y promover aciertos ante fenoacuteme-nos como la contencioacuten al hiacuteper presidencialismo y la creativi-dad en la aplicacioacuten de la normativa constitucional garantista en contextos de pobreza y desigualdad

El fundamento juriacutedico del ICCAL es principalmente la Con-vencioacuten Americana de Derechos Humanos y su desarrollo ju-risprudencial por parte de la Corte asiacute como doctrinas judicia-les que han surgido en la regioacuten en respuesta a los desafiacuteos que la realidad impone al derecho Se fundamenta juriacutedicamente en otros elementos del constitucionalismo contemporaacuteneo como la naturaleza normativa de la Constitucioacuten y la fuerza vinculante de los derechos La nocioacuten que defiende de la Constitucioacuten se arti-cula con aquellas concepciones en virtud de las cuales las consti-tuciones contemporaacuteneas no solo limitan el poder del gobierno y el congreso sino que fundamentalmente ampliacutean las exigencias a todos los poderes puacuteblicos que se encuentran vinculados a los derechos fundamentales

Ninguacuten proyecto que sustente un constitucionalismo trans-formador en Ameacuterica Latina seriacutea defendible si no incorporase una concepcioacuten acerca de la inclusioacuten en los sistemas social econoacutemico y poliacutetico La inclusioacuten plantea sobre todo desa-fiacuteos a la transformacioacuten social mediante el constitucionalismo en la garantiacutea de los derechos sociales que son precondicio-nes para el ejercicio de los derechos de libertad Los derechos sociales procuran crear las condiciones materiales necesarias para lograr una miacutenima igualdad que es esencial para el ejer-cicio efectivo de la libertad El amparo de los derechos socia-les situacutea a las personas en condicioacuten de poder hacer aquello que son libres de hacer Como han sustentado Alexy Bobbio y Ferrajoli entre otros los derechos sociales son fundamentales porque su satisfaccioacuten asegura los ldquoprerrequisitosrdquo de la demo-cracia poliacutetica toda vez que solo su garantiacutea puede aportar los presupuestos materiales imprescindibles del disfrute de los de-maacutes derechos

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5 A manera de conclusioacuten

El ICCAL es un concepto que comporta un proyecto comprome-tido con la garantiacutea de los derechos humanos el robustecimien-to de la democracia y la consolidacioacuten del Estado de derecho a partir del diaacutelogo entre cortes la inclusioacuten social y poliacutetica y el pluralismo normativo y mediante entre otros un mayor uso del derecho comparado y la argumentacioacuten juriacutedica basada en principios Toda vez que la globalizacioacuten ha tenido importantes efectos en la difusioacuten y el desarrollo local y regional del cono-cimiento juriacutedico es pertinente identificar las aacutereas estrateacutegicas donde puede ejercerse influencia en procura de contribuir a la evolucioacuten y consolidacioacuten de los procesos de interamericaniza-cioacuten del derecho

Resulta uacutetil definir el tipo la naturaleza y el alcance de los caacutenones juriacutedicos que han empezado a construirse en la regioacuten a partir de normas teoriacuteas dogmaacutetica y ciencia juriacutedica que se reciben creativamente desde caacutenones trasnacionales La intera-mericanizacioacuten del derecho se fortaleceraacute en la medida en que se identifiquen e intervengan adecuadamente tales caacutenones La propuesta de Jack Balkin y Sanford Levinson38 profesores de las universidades de Yale y Texas respectivamente es pertinente a este respecto Identifican tres formas como la cuestioacuten de los caacute-nones de uso comuacuten en la literatura y en las humanidades puede articularse en el constitucionalismo es decir queacute es y queacute debiera ser canoacutenico en el derecho ldquoNo hay mejor forma de entender una disciplina mdashsus temas baacutesicos sus inquietudes e intereses actualesmdash que estudiar queacute piensan sus miembros sobre lo que es canoacutenico para esa disciplina El estudio de los caacutenones y la canonicidad es la llave para ingresar a los secretos de una cultura y a sus formas caracteriacutesticas de pensamientordquo39

Primero podriacuteamos preguntar cuaacuteles casos y materiales ju-riacutedicos importantes deberiacutean ensentildearse y difundirse en las fa-cultades de derecho (canon pedagoacutegico) Segundo podriacuteamos

38 Jack Balkin - Sanford Levinson ldquoLos caacutenones en el derecho constitucio-nalrdquo Op cit

39 Ibiacutedem p 36

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preguntar sobre queacute casos claves y materiales deberiacutea estar en-terada una persona educada en un debate serio sobre cuestiones centrales del desarrollo constitucional (canon de cultura gene-ral) Tercero podriacuteamos preguntar cuaacuteles casos claves y mate-riales deberiacutea conocer cualquier acadeacutemico serio mdasha diferencia del abogado promedio o la persona bien educadamdash y tomar en cuenta cualquier teoriacutea seria del derecho constitucional (canon teoacuterico-acadeacutemico)

Las realidades poliacuteticas que acontecen en Ameacuterica Latina asiacute como la complejizacioacuten de fenoacutemenos juriacutedicos naciona-les debido a los avances del derecho puacuteblico interamericano reclaman la emergencia de conceptos que sofistiquen las ca-tegoriacuteas con las cuales describimos nuevos fenoacutemenos y que sentildealen rumbos de accioacuten El desarrollo y la consolidacioacuten de un canon teoacuterico-acadeacutemico plantean una tarea fundamental a la academia juriacutedica latinoamericana como es la depuracioacuten y sofisticacioacuten conceptual que conduzca a mejores praacutecticas para posteriormente sistematizar los nuevos materiales juriacutedicos que surjan

Respecto del canon pedagoacutegico debido a que la casuiacutestica y la literatura que debe conocer un estudiante de derecho un aca-deacutemico y un ciudadano bien informado trascienden las fronte-ras nacionales se requiere orientar el abordaje y el anaacutelisis del derecho internacional Una vez que se ha definido el control de convencionalidad como de naturaleza difusa y su ejercicio como de oficio porque se realiza independientemente sea o no invo-cado por las partes40 los jueces nacionales deben ejercerlo adi-cionalmente a los controles de legalidad y constitucionalidad Se impone entonces un reto adicional que deben afrontar no solo los jueces sino tambieacuten los profesores los estudiantes y los aca-deacutemicos en general como es el conocimiento de los principales precedentes sentados por la Corte Interamericana y por otras cortes internacionales El control de convencionalidad y la de-fensa de su naturaleza difusa contribuye a configurar y expandir el derecho constitucional comuacuten

Opinioacuten de Ferrer Mac Gregor como juez ad hoc en el Caso Almonacid Arellano vs Chile sentencia de 26 de septiembre de 2006

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En las reformas a los planes de estudio juriacutedicos se debe introducir o fortalecer el derecho internacional puacuteblico de cara a los progresos que ha alcanzado la interamericanizacioacuten del derecho en la regioacuten Dentro de los casos estariacutea la escasamen-te estudiada jurisprudencia interpretativa de la Corte Intera-mericana y dentro de los materiales aquellos que integran el derecho constitucional producido en el sur global asiacute como las experiencias exitosas de los paiacuteses de la regioacuten en las formas de solucionar sus conflictos constitucionales El derecho com-parado no debe ser maacutes una materia optativa en la formacioacuten juriacutedica

Excepto por la difusioacuten de literatura extranjera que por tra-ducciones se estaacute haciendo con particular dinamismo en la re-gioacuten desde hace poco maacutes de dos deacutecadas el estudio del derecho internacional y extranjero asiacute como la teoriacutea los meacutetodos e im-portancia del derecho comparado son auacuten asuntos complemen-tarios cuando no insulares en la ensentildeanza del derecho La gran mayoriacutea de estudiantes se forma en las facultades de derecho incluso en algunas reconocidas mdasho autoproclamadasmdash como de elite con desconocimiento del derecho comparado de la juris-prudencia interamericana y de otras experiencias exitosas regio-nales o internacionales en la solucioacuten de conflictos A pesar de la reconocida importancia de las fuentes del derecho extranjero e internacional para la doctrina la ensentildeanza y la praacutectica del de-recho en la vida intelectual de la judicatura la pedagogiacutea e inclu-so en parte de la academia estas materias auacuten no se consideran un campo central

La academia tiene tambieacuten un rol fundamental que desem-pentildear en la formacioacuten juriacutedica de los estudiantes y de los jue-ces iquestCoacutemo exigirle a un juez que recurra al comparativismo en la doctrina o la jurisprudencia extranjera e internacional Law cuestiona la posibilidad de que a los jueces se les exija sin maacutes implementar esta sugerencia en su trabajo ordinario debido a que en sus estudios no se le capacitoacute para ello ldquoPor ejemplo iquestqueacute tal si los abogados y jueces estadounidenses no son capaces de nada maacutes que de ldquogeneralizaciones superficialesrdquo sobre la praacutecti-ca juriacutedica en otros paiacuteses Queacute tal si prueban ser tan amateur en

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el anaacutelisis juriacutedico comparado como son digamos en la historia o en la economiacuteardquo41

Resulta pertinente la demanda que plantea Dworkin por un juez que si bien no sea filoacutesofo en sentido profesional esteacute familiarizado con alguna parte de la principal literatura filo-soacutefica ldquoLos jueces y los filoacutesofos no comparten simplemente temas y asuntos entrecruzados como los astroacutenomos y los as-troacutelogos Por el contrario los objetivos y los meacutetodos de los jueces incluyen los de los filoacutesofos ambas profesiones apuntan maacutes exactamente a formular y entender mejor los conceptos claves en los cuales se expresan nuestra moralidad poliacutetica pre-dominante y nuestra Constitucioacutenrdquo Pareceriacutea natural por tanto esperar que los jueces tengan alguna familiaridad con la litera-tura filosoacutefica asiacute como esperamos que la tengan con la econo-miacutea y en el caso de los jueces constitucionales con la historia constitucional ldquoLo que hacen los jueces es de una gran impor-tancia no solo para las partes implicadas en el proceso sino tambieacuten particularmente en el derecho constitucional para la gobernabilidad de la nacioacuten iquestSi los problemas que afrontan han sido debatidos por personas educadas hombres y mujeres que les dedicaron sus vidas a estas cuestiones coacutemo los jueces pueden ignorar de manera responsable lo que estas personas han escritordquo42

El canon de cultura general se conforma y fortalece en la medida en que la opinioacuten puacuteblica y profesionales de otras disci-plinas tengan elementos de juicio para debatir sobre cuestiones de naturaleza constitucional sensibles moral o poliacuteticamente La academia latinoamericana debe aprender de miembros de co-munidades maacutes consolidadas como Ronald Dworkin Michael Sandel y Sanford Levinson entre otros que ademaacutes de libros y artiacuteculos acadeacutemicos y participacioacuten en grupos especializados de discusioacuten muestran en su obra un permanente intereacutes por influenciar debates coyunturales sobre aspectos sensibles del de-recho constitucional y la poliacutetica democraacutetica

41 David S Law ldquoGeneric Constitutional Lawrdquo Op cit p 740 42 Ronald Dworkin ldquoiquestDeben o pueden nuestros jueces ser filoacutesofosrdquo (trad

de Leonardo Garciacutea J) en Isonomiacutea No 32-abril 2010

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Dworkin publicoacute maacutes de 100 textos entre columnas de pren-sa y artiacuteculos de difusioacuten sobre aborto eutanasia matrimonio igualitario restricciones a la pornografiacutea y grados de admisibi-lidad de discursos que afectan minoriacuteas Criticoacute nombramientos y posiciones de magistrados de la Corte Suprema Ademaacutes de acadeacutemico original e influyente fue un genuino intelectual puacute-blico Levinson en la presentacioacuten de Our Undemocratic Consti-tution sostuvo que entre los muacuteltiples puacuteblicos que podriacutea tener su libro el principal era el de sus conciudadanos ldquoEste libro no pretende ser simplemente un libro acadeacutemico Obvio espero que sea leiacutedo por acadeacutemicos y estudiantes de derecho pero esa no es realmente la principal audienciardquo 43 Articula su planteamiento con la tesis de los aspectos defectuosos de la Constitucioacuten Es-tadounidense planteada por Dahl44 pero no con el objetivo de continuar un diaacutelogo acadeacutemico sino de sustentar sus posiciones ante la opinioacuten puacuteblica El libro plantea de un lado a la opinioacuten puacuteblica las razones por las cuales considera necesaria una nueva convencioacuten constituyente y de otro lado a las facultades de de-recho la reconsideracioacuten que debe tener la forma como se ense-ntildea el derecho constitucional en la actualidad

Estos ejemplos resultan relevantes para la academia juriacutedica latinoamericana A partir de una comprensioacuten de la necesidad de construir los caacutenones constitucionales en varios niveles y ante diversos escenarios surgen desafiacuteos a la academia comprometi-da con la interamericanizacioacuten del derecho y con un constitucio-nalismo transformador de las desigualdades sociales y poliacuteticas Se plantean al menos dos Primero hacia el poder judicial que en la regioacuten no ha sido objeto de criacutetica La academia ha tenido en general una deferencia acriacutetica frente al trabajo del tribunal constitucional aun cuando este control es uno de los maacutes im-portantes que le corresponde realizar en las nuevas democracias constitucionales Un mayor compromiso criacutetico y propositivo

43 Para una antologiacutea de columnas de prensa y trabajos de difusioacuten de Dwor-kin veacutease su libro Derechos libertades y jueces (Leonardo Garciacutea J y Miguel Carbonell eds) Meacutexico DF Tirant lo Blanch 2da ed 2015 La presenta-cioacuten del libro de Levinson en wwwyoutubecomwatchv=R84OWlPlzqU

44 Robert Dahl How Democratic is the American Constitution New Haven Yale University Press 2002

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frente a los desafiacuteos locales de implementacioacuten de la normativa constitucional y convencional es fundamental para enfrentar la objecioacuten tiacutepica ante casos de activismo judicial progresista de iquestQuis custodiet ipsos custodes (iquestquieacuten controla al controlador) es decir iquestquieacuten nos defiende del defensor de la constitucioacuten Toda vez que este control es extra juriacutedico porque estaacute por fuera de las instituciones formales el rol de la academia es esencial para controlar y vigilar la actividad de los tribunales constitu-cionales Segundo hacia la opinioacuten puacuteblica La academia debe contribuir a difundir buenas ideas y posiciones sustentadas ante casos controversiales mediante por ejemplo columnas de pren-sa participacioacuten en programas de radio y televisioacuten y con una activa participacioacuten en la configuracioacuten de una opinioacuten puacuteblica deliberante y criacutetica

La interamericanizacioacuten del derecho como construccioacuten de un derecho constitucional comuacuten en Ameacuterica Latina desde los caacutenones pedagoacutegico teoacuterico-acadeacutemico y de cultura general exige contar con academias (y no solo con tribunales) activis-tas A los acadeacutemicos progresistas comprometidos con el cons-titucionalismo transformador les corresponde cuestionarse por formas efectivas de influenciar el diaacutelogo constitucional entre acadeacutemicos y jueces pero tambieacuten con la opinioacuten puacuteblica La academia juriacutedica latinoamericana tiene un papel fundamental que desempentildear no solo en la sofisticacioacuten dogmaacutetica de cate-goriacuteas juriacutedicas sino tambieacuten en la veeduriacutea a los organismos del poder puacuteblico encargados de garantizar los derechos en la con-tribucioacuten a la construccioacuten de una opinioacuten publica deliberativa y en el anaacutelisis criacutetico y la difusioacuten de casos relevantes de tribuna-les internacionales como la Corte Interamericana y los tribu-nales del sur global

La academia debe desempentildear un papel maacutes proactivo en la accioacuten poliacutetica porque el cambio constitucional tambieacuten debe fluir desde abajo en lugar de ser unilateralmente impuesto des-de arriba45 Muchas veces a nivel local se construyen consensos poliacuteticos que luego son amparados judicialmente a nivel constitu-

Robert Post ndash Reva Siegel Constitucionalismo democraacutetico (Leonardo Gar-ciacutea J ed y trad) Buenos Aires Siglo XXI 2013

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cional Esta perspectiva tiene una dimensioacuten acadeacutemica donde la exigencia de un diaacutelogo estariacutea en capacidad de ejercer influencia sobre la educacioacuten juriacutedica la criacutetica y veeduriacutea a las cortes y el refinamiento teoacuterico y una dimensioacuten poliacutetica donde la acade-mia plantea temas a la opinioacuten puacuteblica para cohesionarla alrede-dor de u orientarla hacia determinados temas y a favor de parti-culares valores y principios Cuando acadeacutemicos se dirigen hacia la opinioacuten puacuteblica mediante columnas de prensa participando en programas de radio y televisioacuten o haciendo accesibles los re-sultados de sus investigaciones han mostrado formas de influen-ciar el debate puacuteblico en temas poliacutetica y moralmente sensibles

Esta uacuteltima dimensioacuten resulta esencial en la justiciabilidad de los derechos sociales como mecanismo fundamental de inclu-sioacuten porque el trabajo judicial por bien fundamentado y enfoca-do que esteacute no seraacute efectivo a menos que cuente con un respaldo poliacutetico y social En Ameacuterica Latina contamos con buenos ejem-plos acerca de coacutemo importantes elementos del derecho consti-tucional han evolucionado en respuesta a perspectivas constitu-cionales sustantivas producto de la movilizacioacuten de distintos gru-pos los homosexuales en Argentina y Colombia los indiacutegenas en Ecuador y Bolivia y los estudiantes en Chile

Los tribunales han sido actores institucionales fundamenta-les que han traiacutedo con su jurisprudencia procesos de democrati-zacioacuten pero no estaacuten en capacidad de soportar enteramente el proyecto de un constitucionalismo transformador Como sostie-ne Salazar Ugarte ni los jueces por siacute solos pueden ofrecer garan-tiacuteas plenas a los derechos ni eacutestos pueden demandar uacutenicamente una proteccioacuten jurisdiccional Sin desestimar la funcioacuten judicial la justiciabilidad de los derechos como fenoacutemenos complejos requiere de garantiacuteas poliacuteticas econoacutemicas e incluso sociales asiacute como de un contexto cultural que los sustente46

El cambio en el constitucionalismo latinoamericano aconte-cioacute sobre todo sobre la dogmaacutetica es decir la parte de la cons-

Pedro Salazar Ugarte ldquoLa disputa por los derechos y el Ius Constitutionale Communerdquo en Armin von Bogdandy ndash Heacutector Fix-Fierro ndash Mariela Mo-rales (coords) Ius Constitutionale Commune en Ameacuterica Latina rasgos potencialidades y desafiacuteos Op cit

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titucioacuten que consagra derechos incluye principios y adscribe a una determinada foacutermula poliacutetica La distancia que aun separa a las provisiones constitucionales de la realidad social y poliacutetica plantea desafiacuteos a la academia comprometida con un constitu-cionalismo transformador El poder judicial es fundamental para alcanzar logros constitucionales pero poco puede hacerse sin la poliacutetica sin la sociedad civil organizada Desde hace 25 antildeos que estos cambios se dinamizaron en Ameacuterica Latina se regio-nalizaron patrones de desarrollo que la globalizacioacuten creoacute para el derecho constitucional y comenzoacute asiacute la interamericanizacioacuten del derecho Se ha desarrollado en parte con diferencias contex-tuales dentro de una red de influencias reciprocas en respuesta a preocupaciones comunes de naturaleza teoacuterica y praacutectica

La interamericanizacioacuten responde ademaacutes a la necesidad de crear conocimiento juriacutedico constitucional propio criacutetico que surja deductiva pero tambieacuten inductivamente con elementos del canon teoacuterico trasnacional pero a partir de las circunstancias que aquejan a nuestras sociedades A la academia interamerica-na le corresponde abrir caminos que determinen la creacioacuten de una conciencia juriacutedica propia alejada de la reproduccioacuten de co-nocimiento juriacutedico producido en otros contextos Esta concien-cia juriacutedica propia debe tener en cuenta la naturaleza hiacutebrida de nuestras propias tradiciones juriacutedicas y nuestras necesidades

Esto se puede hacer de dos formas pretendiendo crear un canon juriacutedico propio o mediante la reinterpretacioacuten necesaria-mente expansiva del canon existente que va creando sub-caacuteno-nes o caacutenones latinoamericanos El derecho constitucional inte-ramericano es maacutes rico que el canon constitucional dominante en aspectos como el tipo de derechos toda vez que incluye con particular fuerza a los derechos sociales asiacute como los derechos del ambiente y mediante los mecanismos consagrados para pro-tegerlos ha creado una dogmaacutetica juriacutedica que ha alcanzado lo-gros importantes en su garantiacutea A partir de esta segunda alter-nativa se crea y consolida la interamericanizacioacuten del derecho

Sin duda desde el sur global se debe seguir investigando sobre las grandes teoriacuteas que hacen parte de caacutenones trasnacionales del pensamiento iusteoacuterico y filosoacutefico-poliacutetico pero debe procurar-se aprender de ellas para construir mejores teoriacuteas intermedias

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sobre nuestras realidades Colombia donde la constitucionaliza-cioacuten del derecho ha tenido efectos jurisprudenciales doctrina-rios y praacutecticos importantes mdashasiacute como en alguna medida tam-bieacuten su convencionalizacioacutenmdash47 representa un buen ejemplo para la regioacuten en cuanto a que el meacutetodo como opera el derecho constitucional en sede judicial debe pasar del activismo judicial-mente ensimismado a uno maacutes en sintoniacutea con las perspectivas constitucionales de otros actores Si bien globalizaciones de dis-tinto tipo han existido desde antes de que el concepto se acuntildeara la razoacuten de su popularidad actual es el eacutexito en el fenoacutemeno que procura describir y analizar Las globalizaciones que acontecen en la actualidad son entonces maacutes extensas intensas y veloces La interamericanizacioacuten representa una muestra de ello

El proceso de incorporacioacuten de los estaacutendares sentados por la Corte Intera-mericana en las praacutecticas juriacutedicas locales propicia otro proceso adicional y correlativo a la constitucionalizacioacuten del derecho como es su ldquoconven-cionalizacioacutenrdquo Este concepto procura designar el proceso de incorpora-cioacuten de las doctrinas que en desarrollo del control de convencionalidad crea y fortalece este Tribunal en el proceso de resguardar ante casos con-cretos la integridad y el rango constitucional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos El progreso de convencionalizacioacuten del ordena-miento juriacutedico es una de las consecuencias de la globalizacioacuten del derecho en Ameacuterica Latina es decir de su interamericanizacioacuten Para una primera presentacioacuten de la relevancia del concepto veacutease Leonardo Garciacutea Jarami-llo ldquoDe la ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo a la ldquoconvencionalizacioacutenrdquo del ordena-miento juriacutedicordquo en Revista Derecho del Estado En prensa

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anaacutelisis De manera sucinta podriacutea entenderse como el proce-so mediante el cual diversos tipos de innovaciones tecnoloacutegicas econoacutemicas poliacuteticas y juriacutedicas han reducido radicalmente las barreras tradicionales de intercambios entre paiacuteses Las fronte-ras de los Estados-nacioacuten estaacuten exhibiendo mayores fracturas por donde permean flujos trasnacionales de bienes servicios capital personas ideas cultura tecnologiacutea y conocimiento Es-tos intercambios se han transformado en su intensidad (entre paiacuteses desarrollados) y en su naturaleza (entre los paiacuteses desa-rrollados y los subdesarrollados asiacute como entre eacutestos exclusiva-mente)

El concepto ldquoglobalizacioacutenrdquo provoca a lo ancho del espectro poliacutetico la sensacioacuten de que la accioacuten en gran medida incoordi-nada por parte de actores que muchas veces no pueden identifi-carse plenamente estaacute transformando la vida poliacutetica social y econoacutemica de formas que auacuten estamos por comprender y que estaacute maacutes allaacute de nuestro alcance impedir1 Los gobiernos no solo reducen las barreras del intercambio transnacional sino que su capacidad para imponerlas y protegerlas se aminora2 Se propicia entonces una diversificacioacuten y una expansioacuten de la escala donde el poder se ejerce y se jerarquiza3

Held caracteriza la globalizacioacuten a partir de (1) el grado de extensioacuten es decir el amplio rango que han alcanzado ciertas actividades a traveacutes de fronteras y largas distancias (2) la inten-sidad o la magnitud de la interconectividad inherente en estas operaciones (3) la ldquovelocidadrdquo que se pregunta coacutemo estas ope-raciones han ganado en velocidad por ejemplo en las comunica-ciones Denomina al uacuteltimo factor (4) ldquoconfusioacutenrdquo entre lo global y lo local en la medida en que acontecimientos locales tienen

1 David S Law ldquoGlobalization and the future of Constitutional Rightsrdquo en Northwestern University Law Review Vol 102 No 3 2008

2 Ibiacutedem 3 Daniel W Drezner ldquoGlobalization and Policy Convergencerdquo en Interna-

tional Studies Review Vol 3 No 1 2001 David Held ndash Anthony McGrew (eds) The Global Transformations Reader An Introduction to the Globali-zation Debate Cambridge Polity 2003 Introduction Para una reconstruc-cioacuten de las distintas dimensiones de la globalizacioacuten Manfred B Steger Globalization A Very Short Introduction Oxford University Press 2003

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