DERECHOS Y OBLIGACIONESDE LOS PACIENTES

Evolución normativa y jurisprudencial desde su entrada en vigor

(2002-2019)

Análisis de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

2.ª EDICIÓN 2019

Prólogo de

Presidente del Tribunal ConstitucionalJUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS

Doctor en DerechoPresidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario

RICARDO DE LORENZO Y MONTERO

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RICARDO DE LORENZO Y MONTERODoctor en DerechoPresidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario

DERECHOS Y OBLIGACIONES

DE LOS PACIENTESAnálisis de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora

de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

Evolución normativa y jurisprudencial desde su entrada en vigor

(2002-2019)

2.ª EDICIÓN 2019

COLEX 2019

Con prólogos de:

Juan José González RivasPresidente del Tribunal Constitucional

José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez † Magistrado Emérito del Tribunal Supremo

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5

SUMARIO

1. PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2. PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

3. PROPÓSITO DE ESTA OBRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

4. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

5. ANTECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215.1. Declaraciones y tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215.2. Legislación nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

6. PRINCIPIOS GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316.1. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346.2. Principios básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356.3. Definiciones legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

7. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN SANITARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 417.1. El derecho a la información asistencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417.2. El titular del derecho a la información asistencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577.3. El derecho a la información epidemiológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607.4. La figura del médico responsable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

8. EL DERECHO A LA INTIMIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638.1. Su relevancia y naturaleza de derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 638.2. El dato de salud en la nueva regulación de protección de datos . . . . . . . . . 698.3. Agencias de protección de datos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

9. EL RESPETO A LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . 839.1. El consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 849.2. Límites del consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939.3. Consentimiento por representación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1049.4. El consentimiento informado de los menores de edad en relación con

la prescripción y dispensación de la píldora postcoital y con el aborto . . . . .1119.5. La responsabilidad por falta de información y de consentimiento . . . . . . 1189.6. El consentimiento informado y el ingreso psiquiátrico involuntario . . . . . 128

6

SUMARIO

9.7. La información y el consentimiento en la actividad psiquiátrica . . . . . . . . 1339.8. El consentimiento informado en los tratamientos de larga duración . . . . 1389.9. Mitos y miedos del consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1429.10. Mención al desarrollo en el espacio normativo autonómico . . . . . . . . . . 148

Andalucía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148Aragón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150Canarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151Cantabria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152Castilla La Mancha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152Castilla y León . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153Comunidad de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156Comunidad Valenciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Extremadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162Galicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163Illes Balears . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164La Rioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165Navarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166País Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167Principado de Asturias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167Región de Murcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

10. EL DOCUMENTO DE VOLUNTADES ANTICIPADAS (INSTRUCCIONES PREVIAS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

10.1. Las instrucciones previas y el Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17910.2. Mención al desarrollo en el espacio normativo autonómico . . . . . . . . . . 191

Andalucía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191Aragón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192Canarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193Cantabria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194Castilla La Mancha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195Castilla y León . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197Comunidad de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199Comunidad Valenciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200Extremadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202Galicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203Illes Balears . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204La Rioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205Navarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206País Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208Principado de Asturias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211Región de Murcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211Registros Autonómicos de Instrucciones Previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

7

SUMARIO

11. LA HISTORIA CLÍNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22111.1. Concepto de historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22111.2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22511.3. Propiedad de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22611.4. Estructura y contenido de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22711.5. Acceso a la historia clínica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23111.6. Conservación y custodia de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24111.7. La aportación de los historiales clínicos a los procedimientos judiciales 24411.8. Mención al desarrollo en el espacio normativo autonómico . . . . . . . . . . 251

Andalucía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Aragón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Baleares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Canarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Cantabria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Castilla La Mancha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Castilla y León . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Comunidad de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Comunidad Valenciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Extremadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Galicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Navarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

País Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Región de Murcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

12. EL INFORME DE ALTA Y OTRA DOCUMENTACIÓN CLÍNICA . . . . . . 259

13. DISPOSICIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

ANEXO I. TEXTO DE LA LEY 41/2002, DE 14 DE NOVIEMBRE, BÁSICA REGULADORA DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE Y DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN CLÍNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

ANEXO II. CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO CON RESPECTO A LAS APLICACIONES DE LA BIOLOGÍA Y LA MEDICINA. . 307

ANEXO III. RELACIÓN DE LEGISLACIÓN AUTONÓMICA APLICABLE A LA MATERIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

A mis hijos Ofelia y Ricardo

«Todos e todo, nada e ninguén»

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1. PRÓLOGO

A la versión segunda de esta obra

Recibo, con gran afecto, la indicación de mi compañero de la Facultad de Dere-cho de la Universidad Complutense (Curso 1968 a 1973) Ricardo De Lorenzo y Montero para que formalice el prólogo de la segunda edición de su obra sobre Derechos y obligaciones de los pacientes, materia que ha constituido para mí un motivo de reflexión sobre la que he realizado algún trabajo, especialmente el curso que codirigí en la Escuela de formación de la carrera judicial, organizado por el Con-sejo General del Poder Judicial sobre “autonomía del paciente”, en mi época en la que estaba destinado como Magistrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Observo, también, que el prólogo de la primera edición de esta obra fue con-feccionado por un gran amigo y compañero, José Manuel Martínez Pereda, triste-mente fallecido, que nos unió en una amistad recíproca entre los tres; y aprovecho este momento para recordar su preparación en materia de Derecho Sanitario.

Como ya indica el autor de este importante libro en el propósito de la obra, el análisis de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, precisa aspectos tan importantes y trascendentales como los dere-chos de los pacientes, la protección de datos personales de los mismos y las notas esenciales del consentimiento en el ámbito de los derechos fundamentales. En suma, el libro resalta lo que la ley ha aportado al Derecho Sanitario desde la Ley General de Sanidad, en un momento histórico de desarrollo legislativo, a partir de la básica ordenación de 1986.

La salud, como principio rector de política social y económica, encuentra cone-xión con todos los derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 14 a 29 y 30 de la Constitución Española de 1978) y propicia, con su desarrollo, una notoria influencia en la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (artículo 53.3 de la misma).

Con esta descripción somera trato de subrayar la relevancia del libro Derechos y obligaciones de los pacientes, que se inserta dentro de los exámenes más com-pletos y profundos de esta materia por un acreditado jurista que se ha dedicado y sigue dedicando su vida al Derecho Sanitario.

Aprovecho la ocasión que me brinda el autor para destacar que el derecho como ciencia social, como he subrayado en sucesivas intervenciones públicas, y la medi-cina como ciencia natural, tan imbricadas recíprocamente, y su tratamiento me lle-van a recordar figuras como la de Luis Martínez Calcerrada, magistrado emérito de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por su análisis del Derecho Sanitario a partir de los años 70, hasta la más reciente publicación que hemos tenido ocasión de examinar sobre la historia y realidad del actual Derecho Sanitario por Juan Abarca, el cual también dedica su vida profesional a estos importantes menesteres, como sucede con gran parte de los excelentes profesionales del Derecho y de la Medi-cina que dedican su actividad diaria, con encomiable esfuerzo, al estudio de estas materias; y para todos ellos, mi recuerdo y mi afecto.

12

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PACIENTES

Quiero terminar este breve prólogo de la 2ª edición transmitiendo mi cordial felicitación al autor de este libro, con los mejores deseos de que tenga la mayor divulgación por su importancia y actualidad.

Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas Presidente del Tribunal Constitucional

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2. PRÓLOGO

A la versión primera de esta obra. Proemio que se conserva por su carácter testimonial sobre la norma, entonces reciente, motivo de este libro, y por la memoria que me merece la persona de quien procede el presente prefacio

Se me ha solicitado por Don Ricardo De Lorenzo y Montero que ponga un pró-logo a su libro, Derechos y obligaciones de los pacientes. Análisis de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica y, aunque ello resulta de super-fluidad patente, tanto desde el punto de vista del autor como desde la propia obra, tengo que hacerlo.

Superfluo el prólogo desde el punto de vista del autor del libro, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario desde su fundación, prestigiosa entidad en el ámbito interno e internacional, y avezado y competente maestro en esta nueva rama del saber jurídico, como lo acreditan y proclaman sus numerosas publicaciones y su obra dedicada al Derecho Sanitario.

Superfluo desde el punto de vista del propio libro, que no precisa de pregonero alguno y cuya exigencia se proclama en su contenido. Se trata de una obra de tal necesidad en España que, de no existir ya, habría que inventarla, para iluminar a tantos en esta nueva e innovadora normativa.

Pero a pesar de ello, estoy aquí de prologuista y ello es debido a una sola y exclusiva razón, que excusa de aducir cualquier otra, y ésta es la amistad. Me lo ha pedido el autor, que es amigo y basta.

Ya desde mi concreto cometido y obligaciones asumidas por la aceptación del encargo, no voy a referirme al autor del libro, sobradamente conocido, sino a su más reciente obra y a su oportunidad. Y aquí me corre prisa proclamar que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, ha supuesto un auténtico cambio, una verdadera revolución en el campo de las relaciones médico-paciente y de la relación clínica. Veníamos padeciendo los españoles una torpe, desaliñada y defectuosa regulación del consentimiento y de la información por la aún vigente Ley General de Sanidad, que resulta inconcebible que como texto normativo tenga aún defensores, pero que ha hecho precisa la actuación normativa de las propias Comunidades Autónomas y ahora de la Legislación del Estado en el ámbito de las relaciones con el paciente.

No sólo esta Ley 41/2002 ha puesto de relieve los numerosos defectos de la precedente normativa, porque desde el punto de vista de la organización y fun-cionamiento de nuestro sistema sanitario ha realizado otro tanto la reciente Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. Pero, circunscrito tan sólo a la Ley 41/2002, hay que decirlo muy alto.

Frente al secretismo en tantos puntos en normativa y praxis del sistema prece-dente, esta Ley supone la eclosión e hipertrofia de la información y ello ya exige un adecuado comento. Mas a la par que tal desarrollo informativo determinado por el propio legislador, se conjuga todo ello con una clara proclamación de la autonomía e intimidad del paciente.

14

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PACIENTES

Con ello no se agota su contenido normativo, porque se regula una materia, la historia clínica que se encontraba, horra de la precisa regulación legal y que se echaba de menos a cada paso.

Se ha añadido, asimismo, el denominado testamento vital y designado por el legislador como «instrucciones previas» que precisaba de una regulación básica para su operatividad dentro del territorio español frente a la plural regulación auto-nómica.

A todos estos temas ha dedicado Ricardo De Lorenzo su actividad y estudio con éxito completo, pues en el estudio de la Ley ha partido de unos presupuestos fundamentales como son los Tratados Internacionales suscritos por España y la propia Legislación para ir desmenuzando y explicando esta compleja normativa y creo –sinceramente lo digo– que el éxito ha acompañado a su empresa.

El lector interesado por estas cuestiones encuentra aquí resueltas las muchas dificultades y hallará la solución en cada caso. El libro se acompaña con numero-sas notas a pie de página, en total 304, y ello sin perjuicio de una completa biblio-grafía española sobre estas materias que se añade a continuación y para hacer aún más útil esta publicación, se acompaña en el libro el texto de la Ley y el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina.

Asimismo, encontrará el lector aquí la doctrina y la solución de numerosos pro-blemas. Ello augura el éxito de esta obra, porque esta Ley ha supuesto un cambio radical en la perspectiva de la relación médico-enfermo, desde el secretismo de la organización sanitaria a la hipertrofia informativa. Felicitaciones a Ricardo De Lorenzo por haber sabido escoger su trabajo en el comentario y explicación de esta Ley y a los lectores del libro que encontrarán en él la solución a las dudas y problemas que se planteen en relación al contenido de la Ley, cuya exégesis se ha realizado de modo admirable.

† José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez Magistrado Emérito del Tribunal Supremo

Madrid, julio de 2003

15

3. PROPÓSITO DE ESTA OBRAEl objeto de este libro es el análisis de la Ley 41/2002, Básica de Autonomía del

Paciente, como concreto hito histórico y pieza jurídica fundamental en el Derecho sanitario español. Acota y define esta norma, con precisión, muchos conceptos en el terreno de los derechos de los pacientes. Es un aspecto destacable su carácter de precedente, utilizado por relevante normativa, posterior, de ámbito estatal y autonómico, a las que haré cumplida referencia, esta última, por su importancia en la actual situación de sanidad descentralizada y regida por servicios de salud autonómicos.

Analizaré, también, la evolución experimentada por esta norma en el desarrollo de sus criterios jurisprudenciales de aplicación. Una norma de esta entidad no puede ser ajena a la evolución de la sociedad en la que se inserta, y veremos cómo se van adaptando cuestiones tan relevantes como la protección de los datos per-sonales de los pacientes, el consentimiento por representación (menores o inca-paces) o la propia consideración de la información para consentir en el ámbito de los derechos fundamentales, o su declaración como elemento integrante de la lex artis, con las trascendentales consecuencias que ello comporta.

No se trata de hacer, con este libro, un tratado de Derecho Sanitario, sino de examinar el significado y aportaciones de la mencionada Ley, a cuyo análisis he de ceñirme. Voy a centrarme en su relevancia y en la evolución que a su temática han venido dando la normativa y la jurisprudencia que le han seguido desde su entrada en vigor, en un escenario de 17 años desde aquel hecho, hoy ya histórico. Se reco-gen aportaciones doctrinales y jurisprudencia expresivas de la situación actual, pero se conservan, necesariamente, menciones de la doctrina y jurisprudencia anteriores o inmediatas a la Ley 41/2002, para poder analizar el antes y el después con criterios comparativos de evolución de criterios. Debe señalarse que, además de los 17 años citados desde la mencionada entrada vigor de la Ley 41/2002, han transcurrido ya más de 33 desde la de la Ley General de Sanidad. No podemos saber dónde estamos, en estas materias, sin conocer de dónde venimos.

Voy a hacer numerosas referencias, en este sentido, al Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, firmado en Oviedo el día 4 de abril de 1997, y en vigor para España desde el 1 de enero de 2000, instrumento precursor de la Ley motivo de este libro y pieza fundamental en la evolución del Derecho sanitario en España.

Dedicaré, en los apartados correspondientes, menciones concretas y de cierto detenimiento a la producción normativa autonómica, vocación auténtica de la Ley estatal, mostrando las singularidades de este acervo regulatorio.

Ricardo De Lorenzo y Montero

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4. INTRODUCCIÓNLa importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje básico de las

relaciones clínico-asistenciales se ha puesto reiteradamente de manifiesto, tanto en la normativa internacional como en la nacional.

Pero esta importancia de los derechos de los pacientes no solo ha tenido su reflejo en el ámbito propio del Derecho, sino que también desde la perspectiva de la Ciencia Médica, ya desde sus orígenes, al contemplar la actuación del médico en relación con sus pacientes, tanto en las relaciones personales como en lo refe-rente a la salud y su vida, incorporó numerosas disposiciones tendentes a la salva-guarda de la intimidad y el respeto a la información proporcionada al médico por el paciente, en base a la relación de confianza que presidía dicho tipo de vinculación.

En tal sentido, el Juramento Hipocrático1 enunciaba expresamente el secreto, el cual se ha mantenido hasta nuestros días, si bien con formulaciones diferentes en las sucesivas declaraciones de la Asociación Médica Mundial.

En nuestro país, tras la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978, cuyo artículo 43 reconoce el derecho a la protección de la salud2, las cuestiones más estrechamente vinculadas a la condición de sujetos de derecho de las perso-nas usuarias de los servicios sanitarios (plasmación de los derechos relativos a la información clínica y a la autonomía individual de los pacientes en lo relativo a su salud) fueron objeto de una regulación básica, en el ámbito del Estado, a través de la Ley General de Sanidad3.

Aunque la mayoría de las disposiciones contenidas en la Ley General de Sanidad tienen carácter organizativo4, se contienen en ella diversas previsiones relativas a la autonomía y derechos y obligaciones de los pacientes5. Permítasenos, siquiera,

1 “(...) Guardaré silencio sobre todo aquello que en mi profesión, o fuera de ella, oiga o vea en la vida de los hombres que no deba ser público, manteniendo estas cosas de manera que no se pueda hablar de ellas (...)”.2 Art. 43 “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de las medidas preventivas, de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio”.3 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.4 Todas las disposiciones de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, tienen carácter organi-zativo, salvo lo establecido en los artículos 10, 11 y 61 de la misma.5 Art. 10º. 1. Respeto a la personalidad, dignidad humana e intimidad. Art. 10º. 2. Información sobre los servicios sanitarios. Art. 10º. 3. Confidencialidad. Art. 10º. 4. Información sobre proyectos docentes y proyectos de investigación. Art. 10º. 5. Información asistencial. Art. 10º. 6. Al consentimiento informado. Art. 10º. 7. Asignación de médico responsable. Art. 10º. 8. Certificado acreditativo del estado de salud.

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DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PACIENTES

unas breves menciones a esta trascendental norma en nuestro ordenamiento jurí-dico indicadas hoy, más por su relevancia como precedente que como derecho positivo6, al haber sido su texto asumido o modificado por normativa posterior, de forma destacada por la Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente, motivo de este libro.

Entre las mencionadas previsiones destaca la voluntad de humanización de los servicios sanitarios. Así, mantiene el máximo respeto a la dignidad de la persona y a la libertad individual, de un lado, y, de otro, declara que la organización sanitaria debe permitir garantizar la protección de la salud como un derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la intimidad personal y a la libertad individual del usuario, garantizando la confidencialidad de la información relacionada con los servicios sanitarios que se prestan, y sin ningún tipo de discri-minación.

A partir de dichas estipulaciones básicas, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (Ley Básica de Autonomía de los Pacientes), completaba las previsiones conteni-das en materia de derechos y obligaciones de los pacientes en la Ley General de Sanidad 7, adaptando dichas previsiones al Convenio del Consejo de Europa8 para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, así como a otras disposiciones lega-les posteriores a la Ley General de Sanidad, como fue el caso de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 19999, cuyos contenidos alcanzaron más adelante un

Art. 10º. 9. Negativa al tratamiento y solicitud de alta voluntaria. Art. 10º. 10. Participación en las actividades sanitarias. Art. 10º. 11. Constancia por escrito del proceso asistencial. Art. 10º. 12. Utilización de vías de reclamación y propuestas de sugerencias. Art. 10º. 13. Elección de médico y profesional sanitario. Art. 10º. 14. Derechos a medicamentos y productos sanitarios. Art. 11º. 1, 2, 3 y 4. Deberes del paciente sobre cumplimiento de prescripciones, cuidado de instala-ciones, uso adecuado de prestaciones y documento de alta voluntaria. Art. 61. Historia clínica y secreto profesional.6 Ver ABARCA CIDÓN, J., El Sistema Sanitario Español: de sus orígenes hasta nuestros días. Completo trabajo analizando precedentes normativos con especial referencia a la Ley General de Sanidad. La Esfera de los Libros, 2019.7 ROMEO MALANDA, S., en su pionero trabajo sobre ”Un nuevo marco jurídico sanitario” La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos de los Pacientes, publicado en la Revista Jurídica La Ley, números 5703 y 5704, del 23 y 24 de enero de 2003, alude a ella como Ley de Derechos de los Pacientes; Ver también ABEL LLUCH, X. El derecho de información sanitaria. La Ley, 5698 del 16 de enero de 2003. Por mi parte, propongo la definición de Ley Básica de Autonomía de los Pacientes a fin de poner de manifiesto la necesidad de adaptación de la normativa de las Comunidades Autónomas a la Ley Estatal y, además, así como que todos los derechos de los pacientes (información, consentimiento, instruc-ciones previas, historia clínica...) afectan al ámbito de autonomía y la dignidad de la persona en sus relaciones con el Sistema Sanitario.8 Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, firmado en Oviedo el día 4 de abril de 1997, y en vigor para España desde el 1 de enero de 2000, en virtud del instrumento de ratificación del citado Convenio publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 251, correspondiente al miércoles 20 de octubre de 1999. Rectificaciones BOE 11.11.1999. Número 270.9 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, debiéndose citar también en esta materia el Convenio de 28 de enero de 1981, ratificado por instrumento de 27 de enero de 1984, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, el Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, la Orden de 2 de febrero de 1995, que aprueba la primera relación de países con protección de datos de carácter personal equiparable a la española, a efectos de transferencia

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4. INTRODUCCIÓN

desarrollo y una notoriedad de primera magnitud10, situando dicha norma como uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos fun-damentales de la persona. Fue derogada dicha Ley por la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, redactada de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protec-ción de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)11.

Por su importancia en el momento actual, en su relación con la intimidad de las personas (y por consiguiente de usuarios de la Sanidad y pacientes) se hace una mención especial de esta normativa en el apartado 8.2 de esta obra.

internacional de datos, la Directiva 94/46/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos perso-nales y a la libre circulación de estos datos, y el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal.10 Con posterioridad a la Ley 41/2002, se publicaron, en materia de protección de datos, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016) relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos per-sonales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), así como la Ley Orgánica, 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.11 Ver Diario Oficial de la Unión Europea, nº 119 de 4 de mayo de 2016 (23.05.2018), corrección de errores del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016.

El objeto de esta obra es el análisis de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informa-ción y documentación clínica, como concreto hito histórico y pieza jurídica funda-mental en el Derecho sanitario español. Acota y define esta norma, con preci-sión, muchos conceptos en el terreno de los derechos de los pacientes. Es un aspecto destacable su carácter de precedente, utilizado por relevante normati-va posterior de ámbito estatal y autonómic

El autor analiza también la evolución experimentada por esta norma en el de-sarrollo de sus criterios jurisprudenciales de aplicación. Se adentrará, sin ser ajeno a la evolución de la sociedad en la que se inserta, en cuestiones tan rele-vantes como la protección de los datos personales de los pacientes, el consen-timiento por representación (menores o incapaces), la colisión con los dere-chos fundamentales, o su declaración como elemento integrante de la lex artis, con las trascendentales consecuencias que ello comporta.

No se trata de hacer, con este libro, un tratado de Derecho Sanitario, sino de examinar el significado y aportaciones de la mencionada Ley, a cuyo análisis se ciñe esta obra.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PACIENTES

ISBN: 978-84-17135-18-8