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¿Derechos sociales y colectivos en la
nueva Constitución?
Elementos para una fundamentación
Álvaro Ramis
Doctor en ética y democracia
Académico del Máster en Ética Social y Desarrollo Humano UAH
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.
Poder constituyente y pacto constitucional
La búsqueda de un contrato básico, que permita la regeneración de
las instituciones carcomidas en su naturaleza y en su orientación
fundamental, demanda un proceso de re-constitución.
De allí que cualquier alternativa deba apuntar a que sea el poder
constituyente, radicado el pueblo soberano, el que opere como
orientador fundamental del funcionamiento del Estado
.
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En contra de algunos constitucionalistas, que ven en las
Constituciones un conjunto de procedimientos y reglas vaciadas de
toda teleología, la realidad nos muestra que tras toda norma jurídica
siempre hay un conjunto de valoraciones.
Sean estas ocultas o explícitas, poco importa.
Una Constitución no sólo es un instrumento legal.
Es también un documento valorativo, que determina criterios de
justicia, principios de legitimidad y orientaciones de efectividad. De
allí que a la hora de volver a legitimar la convivencia cívica, en la
búsqueda de la misión y naturaleza de las instituciones, sea
necesario volver la mirada a aquel texto fundamental que debería
integrar a la sociedad.
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“Únicamente pueden aspirar a la validez aquellas
normas que consiguen (o pueden conseguir) la
aprobación de todos los participantes en un discurso
práctico” (Habermas)
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“La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones
del poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una
justificación espiritual, moral, o ética de la autoridad, en lugar de un sometimiento ciego a la
facticidad de la autoridad existente”
Karl Loewenstein (1970) Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, p. 150.
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Carta Magna 1215
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Carta de los bosques (1217)
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Sistemas de Fueros en la tradición hispánica
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Giacomo Savonarola (1452-1498) “Que la autoridad de distribuir los cargos y los honores resida en el pueblo entero”,
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““Y en cuanto a la prudencia y la estabilidad, afirmo que un pueblo es más prudente, más estable y tiene mejor juicio que un príncipe. Y no sin razón se compara la voz del pueblo a la de Dios, pues vemos que la opinión pública consigue maravillosos aciertos en sus pronósticos, hasta el punto de que parece tener una virtud oculta que le previene de su mal y de su bien. En cuanto juzgar las cosas, muy pocas veces sucede que cuando el pueblo escucha a dos oradores que intentan persuadirlo de tesis contrarias y que son igualmente virtuosos no escoja la mejor opinión y no llegue a comprender la verdad cuando la oye.”. Discursos Sobre la Primera Década de Tito Livio. Trad. Ana Martínez Alarcón. Madrid, Alianza, 1987,
Nocolás Maquiavelo (1469-1527)
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Tomás Moro (1480-1535) Utopía como ejercicio racional contrafáctico para esbozar una Constitución ideal opuesta a la Constitución material existente.
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Bartolomé de Las Casas (1474-1566)
El poder jurídico de los indígenas
americanos sobre
sus tierras, ríos o minas es de
igual entidad que los fueros
comunales
de Castilla.
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Baruch Spinoza (1632- 1677)
Sobre la existencia de
derechos naturales
inalienables que limitan
el poder del príncipe,
comenzando
por la libertad de
expresión y la libertad de
conciencia.
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Appeal to Heaven
“El pueblo tiene el derecho de reservarse
la última decisión —derecho que
corresponde a todo el género humano—
cuando no hay sobre la tierra apelación
posible; es decir,
el derecho de juzgar si hay o no hay
causa justa para dirigir su apelación a los
cielos […] Y nadie
piense que esto da fundamentos para
que haya desórdenes; pues este principio
no se pone en funcionamiento
hasta que los abusos padecidos por el
pueblo son tan grandes que la mayoría
repara
en ellos, se cansa de ellos y tienen
necesidad de enmendarlos”.
Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil. Trad. C. Mellizo. Madrid, Alianza, 1994,
Capítulo XIV, par. 168, pp. 170-171.
John Locke (1632-1704).
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“Los diputados del pueblo no son, ni
pueden ser, pues, representantes:
son únicamente comisarios, y no
pueden resolver nada definitivamente.
Toda ley que el pueblo en persona no
ratifica, es nula. El pueblo inglés
piensa que es libre, y se engaña: solo
lo es durante la elección de los
miembros del Parlamento. Tan pronto
como éstos son elegidos, vuelve a ser
esclavo, no es nada”.
Jean Jacques. El contrato social o Principios del
derecho político. Trad. M. J.
Villaverde. Madrid, Tecnos, 1998, p. 94.
Jean Jacques Rousseu (1712-1778) ).
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Emmanuel Sieyès (1748-1836)
Distinción entre poder
constituyente y poderes
constituidos.
El Tercer Estado es el único
capaz de encarnar a la nación,
pero exige ser representado.
El poder constituyente es
omnipotente e ilimitado, pero solo
podía actuar de manera
excepcional, para luego ceder a
la lógica limitada de los poderes
constituidos, institucionales.
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Olympe de Gouges (1748- 1793)
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Toussaint L’Ouverture (1743-1803)
“Pido que la Convención, no por un
repentino movimiento de
entusiasmo, sino siguiendo los
principios de justicia, fiel a la
Declaración de los Derechos del
Hombre, decrete con efectos
inmediatos que la esclavitud queda
abolida en todo el territorio de la
República. Santo Domingo forma
parte de este territorio y, sin
embargo, tenemos esclavos en
Santo Domingo. Pido, pues, que
todos los hombres sean libres, sin
distinción de color”. René Levasseur, 1794,
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Cartismo La Carta del Pueblo (People’s
Charter), enviada al Parlamento
británico por los trabajadores en
1838 con seis peticiones:
1) sufragio universal masculino
para mayores de 21 años;
2) carácter secreto del voto;
3) un sueldo anual para los
diputados
4) renovación anual del
Parlamento
5) abolición de los requisitos de
propiedad para acceder al
Parlamento;
6) el establecimiento de
circunscripciones
legales que aseguraran la
representación del mismo número
de votantes .
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Leon Duguit (1859- 1928),
La obligación del Estado es “hacer
todas las leyes que sean necesarias
para asegurar la realización de la
solidaridad social, en materia de
trabajo, asistencia y educación. Para
ello, era indispensable que la
propiedad privada sea igualmente
vista, no como un derecho, sino
como un deber, como una “función
social” capaz de garantizar la
resolución armoniosa de las
contradicciones de clase”.
Las transformaciones del Derecho Público
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Constitución mexicana de 1917
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Constitución de la URSS
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Constitución alemana de Weimar 1919
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Constitución de la república española 1931
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National Industrial Recovery Act (1933)
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Las constituciones antifascistas de Italia (1948) y Alemania (1949)
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Declaración Universal de los DDHH
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Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos
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Thomas Marshall y la noción de ciudadanía social
La ciudadanía es fundamentalmente
un “estatus que se concede a los
miembros de pleno derecho de una
comunidad. Sus beneficiarios son
iguales en cuanto a los derechos y
obligaciones que implica”. Está
integrada por tres elementos que
corresponden a tres clases de
derechos: civiles, políticos y sociales,
por lo que se puede hablar de
ciudadanía civil, ciudadanía política y
ciudadanía social, y todos los
derechos son derechos de ciudadanía
y quedan ligados a la pertenencia de
una comunidad.
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Entre 1920 y 1980, el peso de los impuestos se multiplicó por 3 ó 4 y hasta por 5 en los países nórdicos favorecido por un impresionante crecimiento económico de casi un 5% anual. El resultado fue la creación de un “Estado del bienestar o Estado social” en el que se financiaron educación, sanidad, pensiones y desempleo.
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Rawls en «Una Teoría de la Justicia» describe una
serie de «bienes primarios», entendidos como
bienes sociales, deseables por cualquier individuo y
necesarios para la estructura y ejecución de un plan
de vida racional. Estos bienes son equivalentes a
derechos y libertades públicas, y por lo tanto,
medios intangibles. Pero también son medios
materiales, que permiten la satisfacción de las
necesidades fundamentales, que se diferencian
claramente de las preferencias subjetivas y los
deseos o apetencias. Rawls acentúa así la igualdad
en el ámbito de la libertad básica, mientras remarca
la acción pública estatal en vistas de la justicia
social.
En síntesis que en una sociedad la distribución de
los bienes es justa significa que ninguna otra forma
de distribución beneficiaría más al grupo menos
favorecido de la sociedad.
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Amartya Sen y Martha Nussbaum van a resignificar la
noción rawlsiana de «bienes primarios» como
«oportunidades reales, situadas y mensurables», por lo que
pasan a ser «capacidades», entendidas como condiciones
de posibilidad. Buscan de esa forma respetar la autonomía
de los sujetos, y por lo tanto superar la lista de «bienes
primarios» rawlsiana, enfatizando los procesos, más que
las metas, que han de ser definidos por los sujetos mismos.
Nussbaum enumera un elenco de diez «capacidades
centrales», pero en lo fundamental su propuesta se guía
por el siguiente criterio:
“Queremos un punto de vista respetuoso con la lucha de
cada persona por lograr la prosperidad, que trate a cada
persona como un fin y como una fuente de acción de valor
por derecho propio. Parte de este bien significa no dictar
que es el bien, como mínimo para los adultos y como
mínimo en algunos aspectos esenciales dejando a los
individuos un margen amplio para los tipos de acciones y
para una filiación significativa. Pero este mismo respeto
supone adoptar una postura firme en lo que respecta a las
condiciones que permiten a las personas actuar según su
propio entender, libres de las tiranías impuestas por la
política y la tradición”
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R. Skydelsky critica en este punto a Sen y
Nussbaum, ya que considera necesario definir
también un conjunto de «bienes básicos» que
no sean considerados meros medios o
capacidades orientados a hacer posible una
vida buena. En su perspectiva estos bienes
constituyen per se la vida buena misma. Y por
lo tanto, apuesta por una elección no sólo
privada o individual de estos bienes, sino
pública y política:
Imaginemos dos sociedades: en una no hay
hospitales y en otra hay hospitales que nadie
utiliza. En una de ellas existe la capacidad para
la salud y en la otra no, pero no hay duda de
que lo que importa es que ambas poblaciones
están igualmente enfermas. Y ambas, claro
está, nos enfrentan con un problema político, un
problema de acción de Estado”
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Mínimos de Justicia
Entre la perspectiva más liberal de Sen y Nussbaum, y la proposición
más dirigista de Skydelsky, se podría encontrar una síntesis en la idea
de «mínimos de justicia» que ha desarrollado Adela Cortina (1997 y
1998). Este planteamiento presupone un deslinde con posiciones
utilitarias, que al enfatizar una noción omniabarcante «de bienestar»
impiden la exigibilidad de los derechos económicos sociales y
culturales, al condicionarlos a la voluntad y recursos de los Estados.
Los «mínimos de justicia» suponen fijar muy claramente unos
estándares que expresen la dimensión social de la ciudadanía, tal
como la esbozó T. H. Marshall (1950), con el fín de superar la aporía
estructural de ciudadanos plenamente capacitados que no pueden
acceder a biens básicos debido a su clausura comercial. Pero se
haría salvaguardando el necesario pluralismo, tan caro a Rawls, Sen
y Nussbaum, ya que se trataría de «compartir unos mínimos de
justicia, progresivamente ampliables, y respetar activamente unos
máximos de felicidad y de sentido de la vida» (Cortina, 1998: 117).
De esta manera se evita el riesgo de la propuesta de Skydelsky, que
podría desembocar en un Estado burocratizado, que organiza
autoritariamente la vida de las gentes, definiendo de antemano los
«bienes básicos».
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En la obra del jurista italiano Stefano Rodotà (2013:2) se puede encontrar un punto que complementa las ideas de Cortina, ya que propone un programa de ciudadanía social centrado en el acceso a unos «bienes mínimos», que se consideren «comunes», y que permitan la «constitucionalización de la persona».
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Emergiendo «desde abajo hacia arriba» (Mattei, 2013: 29) se podría elaborar un «constitucionalismo de las necesidades materiales», capaz de identificar una serie de bienes indispensables a la supervivencia (derecho al agua, y a la alimentación) como también fundamentales para garantizar la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad (como los bienes ligados a la información y el conocimiento). Rodotà también identifica en la reciente «Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea» la influencia de estas nociones. El jurista italiano sostiene que el reconocimiento constitucional de estas necesidades materiales no se basa en otorgar un derecho «en propiedad», como se ha venido haciendo desde el enfoque kelseniano, sino en permitir a los derechohabientes un acceso a los bienes primarios no puramente formal: «No es una llave que abre una puerta que solo entra en una habitación vacía, sino una herramienta inmediatamente utilizable por los interesados, sin mediación» (2013: 2).
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Lo ejemplifica en la nueva legislación
sobre protección de datos en la UE,
que no se asienta sobre la base de la
protección individual posesiva de la
esfera íntima, y por lo tanto
denegando el acceso de terceros a la
propia esfera privada, sino sobre el
derecho al acceso de todos los
afectados a las informaciones que
otros actores poseen en relación
directa con ellos. (Carta de los
derechos fundamentales de la U.E.
art. 8. 2).
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El jurista constata el «descubrimiento»
de «una tercera dimensión al mundo
en el que se mueven incómodos los
conocedores de la geometría plana
institucional» (Rodotá, 2013: 1). La
bidimensionalidad público-privada
adquiere profundidad por medio de
una tercera esfera compartida. Este
cambio de enfoque exige un giro en la
noción de «propiedad como
exclusión» hacia «propiedad como
relación». Y en consecuencia se debe
revisar la idea de soberanía.
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Rodotà ejemplifica este problema en
la redacción de la Constitución
Italiana. En su artículo 42 este texto
define taxativamente la propiedad
como «pública o privada», pero en
seguida el artículo 43 agrega que con
el fin de «asegurar su función social y
de hacerla accesible a todos» la
propiedad se puede confiar «a la
comunidad de los trabajadores o
usuarios de empresas específicas o
categorías de empresas, que exploten
servicios públicos esenciales o fuentes
de energía o que constituyan un
monopolio y sean, preeminentemente,
de interés general» (Rodotá, 2013: 1).
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La bidimensionalidad de la propiedad, tal como se
entiende en el art. 42, adquiere una tercera dimensión en
el artículo 43, que permite formas de gestión distintas al
binomio publico-privado, por medio de la transferencia
de la explotación de bienes públicos a colectivos de
trabajadores o usuarios. Rodotà advierte que la actual
legislación italiana no logra dar cuenta de las
posibilidades que abre el art. 43, pero ello no impide que
a futuro esas posibilidades se puedan institucionalizar:
Emerge un fondo no propietario, que manifiesta
concretamente la exigencia de garantizar situaciones
ligadas al cumplimiento de las demandas y la
satisfacción de las necesidades de la persona,
considerada precisamente en la realidad de la vida
material y la importancia que le atribuyen los
documentos constitucionales, por lo que hoy es legítimo
hablar de una persona "constitucionalizada". El camino
hacia el redescubrimiento de los bienes comunes está
abierto (Rodotá, 2013: 1).
Mayo 2016