Derechos fundamentales y derecho penal: Lacircunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

BIB 2012\224

José Luis Ramírez Ortiz. Magistrado.jlramirez@xij.gencat.cat jose.ramirez@poderjudicial.es

Publicación:

Derecho y Proceso Penal num.27/2012 1

Editorial Aranzadi, SA

1. Introducción desde una visión global del derechopenal

En el ámbito de la teoría del derecho es tradicional ladistinción entre derecho sustantivo o material y derechoadjetivo o procesal, de tal modo que el segundo no seríaotra cosa que el vehículo a través del cual se actúa elprimero. Sobre la base de esta diferenciación se ha llegadoa considerar el derecho sustantivo como el sector delordenamiento cargado de valores, por excelencia, y elderecho procesal como la parte del sistema normativoaxiológicamente aséptica1. Sin embargo, esta pretendidaneutralidad se sustenta en una construcción puramenteracional sin base fenomenológica. De hecho, la opción porun concreto modelo de proceso penal, en la medida en que

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éste puede ser contemplado como instrumento de controlsocial, no es ajena a la concepción que se profese sobre laorientación que debe presidir las relaciones de losciudadanos entre sí, y respecto del Estado2. Existe unaevidente correlación entre derecho sustantivo y procesal.Como dijo en su díaGOLDSCHIMDT, «La estructura delproceso penal de una nación no es sino el termómetro delos elementos corporativos o autoritarios de suConstitución» .

1 SERRA DOMÍNGUEZ, M. Liberalización y socialización del proceso civil(Las facultades del Juez en la legislación y en la realidad procesal) .Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, pág. 513: «Lasnormas procesales tienen un carácter esencialmente técnico que impideno al menos dificultan en modo extremo la introducción de las ideaspolíticas... Las normas procesales deben únicamente garantizar que elderecho material se concrete de modo irrevocable a través de ladeclaración judicial en la forma más idónea posible».

2 FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. Los principios procesales yprocedimentales de la LO 7/1988 . La reforma del proceso penal, Tecnos,Madrid, 1990, pag 16.

Sin duda, la diferenciación fue funcional en el Estadoliberal, articulado sobre la base de una administración dejusticia técnicamente independiente pero políticamenteintegrada en el marco del Ejecutivo y gobernada por él,facilitando la ilusión de la aplicación de la norma comosubsunción no problemática en el marco de un procesoneutro que permitía al juzgador desrresponsabilizarse delcontenido de la decisión. Hoy día, se acepta, al menos enel ámbito de la teoría, que no cabe hablar de unaaplicación justa de la norma sustantiva penal si dichaaplicación no tiene lugar en el marco de un proceso justo.Por tanto, en clave ideológica, entendida como toma de

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posición frente a una realidad dada, fundada sobre unsistema más o menos consciente de valores, la distinciónno se sostiene. Cabe, no obstante, aceptarla como métodode acercamiento al estudio del derecho, como delimitacióndel objeto de la investigación3, siempre y cuando no seconfundan los planos de análisis.

3 En Formalismo jurídico , El problema del positivismo jurídico.Fontamara, México, 2007, novena reimpresión,BOBBIOobtienerendimientos analíticos al abordar el positivismo jurídico desde tresaspectos diferentes: como modo de acercarse al estudio del derecho,como un determinada teoría del derecho y como una determinadaideología de la justicia.

Que el constitucionalismo moderno impuso una nuevalectura de las normas penales procesales y materiales esautoevidente. Dando un paso más,HASSEMER4hasostenido que las normas fundamentales del derecho penalno sólo se contienen en el Código Penal, sino también enlas leyes de enjuiciamiento criminal y, esencialmente, en laConstitución, dado que el derecho penal no contiene sólonormas de determinación (mandatos y prohibiciones)dirigidas a los ciudadanos, sino también normasreguladoras de la actuación de los funcionarios públicos yjueces encargados de la investigación y enjuiciamiento delos delitos. En el Estado constitucional, la pena se erigecomo referente de todo el sistema, al conllevar suimposición la intervención de bienes jurídicos esenciales deaquéllos a los que se aplica. Por ello, encuentra su sentidocomo instrumento del derecho penal en su globalidad,incluido el derecho procesal, de modo que «esta rama delordenamiento no sólo formula prohibiciones y disciplina,sino que también dibuja el patrón y las estructuras de una

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relación, respetuosa con los derechos humanos yenmarcada en un Estado de derecho, entre la sospecha deun hecho, el delito, el delincuente y el testigo» .

4 HASSEMER, W. ¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? PersonaMundo y responsabilidad. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, págs 204 y ss.

Consecuentemente, entre las normas troncales delderecho penal han de tenerse presente, ante todo, lascontenidas en el texto constitucional. En todo caso, ello nodebe llevar a concluir que todas las decisionespolítico-criminales han sido ya tomadas de antemano por elconstituyente, sólo que resultarán ilegítimas las decisioneslegislativas que pugnen con la norma fundamental, pero laConstitución carece de virtualidad para condicionarpositivamente todas las decisiones en este ámbito5.

5 Ver en este sentido,DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: «La racionalidad de las leyespenales» . Trotta, Madrid, 2003.

Bajo este ángulo, cabe concluir que la entrada en vigorde la Constitución Española de 1978, al proclamar uncatálogo de derechos y libertades fundamentales, setradujo no sólo en la invalidez total o parcial dedeterminadas normas penales de la legislación ordinaria ensentido amplio, sino, principalmente, en la reinterpretaciónde dichas normas a la luz de las «líneas rojas» marcadaspor la Carta Magna y de los textos internacionales sobre lamateria, sobre la base de la cláusula contenida en elartículo 10.2 CE.

Desde estas premisas, abordaremos el análisis de lacircunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en el quenos referiremos a la reforma operada por la LO 5/2010, de22 de junio en el Código Penal.

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2. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

2.1. El Consejo de Europa y el Tribunal Europeo deDerechos Humanos

El artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protecciónde los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de4.11.1950 reconoció el derecho a que el proceso sesustancie en un plazo razonable ( «Toda persona tienederecho a que su causa sea oída...dentro de un plazorazonable» ), como medio para garantizar la eficacia ycredibilidad de la justicia (STEDH Caso Hache c/Francia,de 24 de octubre de 1989).

Desde diversas instancias del Consejo de Europa y delpropio Tribunal de Estrasburgo, se viene prestando uninterés especial a la cuestión de la duración de losprocedimientos judiciales, traducido en gran número derecomendaciones del Comité de Ministros y en la creaciónde la Comisión para la Eficacia de la Justicia, instituida pordicho Comité en 18 de septiembre de 2002, con la finalidadespecífica de mejorar la eficacia y funcionamiento de lossistemas judiciales de los estados miembros6. Constatadoque una de las razones del atasco de asuntos en el propioTEDH dimana de la duración de los procesos nacionales,verdadero mal endémico generalizado, se concluyó que losmecanismos reparadores («remedios»), fundamentalmentelimitados a la indemnización, no incitaban a los estados acambiar los procesos y sólo ofrecían una respuestainsuficiente a posteriori, tras la demostración de la lesióndel derecho. Esto es, se actuaba sobre las consecuenciassoslayando el abordaje de las causas de las dilaciones. Por

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ello, la CEPEJ recomendó que la acción de los estadosdebería centrarse sobre las políticas preventivas,diseñando sistemas procesales que asegurasen latramitación en un tiempo «óptimo» . Con ello se produce uncambio de perspectiva de gran alcance, al pasar de labúsqueda del tiempo razonable a la del tiempo óptimo, enel entendido de que el concepto «tiempo razonable»constituía un indicador de mínimos que trazaba la fronteraentre la vulneración y no vulneración del CEDH, y que unajusticia de calidad debía tender al logro de estándares máselevados. En todo caso, la CEPEJ se cuidó de señalar queello no se traducía en la búsqueda de una justicia rápida,que podía pugnar con otros derechos del Convenio (v.gr:disponer del tiempo suficiente para preparar la defensa) oafectar a la calidad de las decisiones judiciales.Gráficamente, «no se trata de transformar los juzgados enmáquinas de juzgar».

6 En las siguientes observaciones,GARCÍA-MALTRÁS DE BLAS, Elsa:«Dilaciones indebidas y duración de los procesos en el Consejo deEuropa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: del tiemporazonable al tiempo óptimo y previsible» . Revista electrónicahttp:www.indret.com, Abril de 2007.

Centrándonos ahora en el análisis de la jurisprudenciadel TEDH, son varias las cuestiones que deben distinguirse7:

7 En las siguientes observaciones, sintetizando aHERNÁNDEZ GARCÍA,J: «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el derecho a un procesopenal equitativo». Derecho Penal Europeo. Jurisprudencia del TEDH.Estudios de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid,2010.

(1) Comienzo del cómputo del plazo del desarrollo delproceso. El Tribunal, de modo expreso, ha aclarado que

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debe situarse en el momento en que la acusación esformulada. Trasladando el concepto de acusación alderecho interno, debe entenderse que cualquier acto en elcurso del proceso por el que una autoridad competentereprocha a alguna persona la comisión de una infracción,como la adopción de una medida cautelar (detención),constituye ya acusación. No ha de interpretarse elconcepto, por tanto, en términos estrictamente formales.

(2) Plazo a considerar. El Tribunal ha señalado que seextiende al conjunto de procedimientos en los que sedesarrolla la causa, incluyendo las sucesivas instancias nosólo hasta que concluye por resolución firme, sinoabarcando el plazo para la ejecución de la sentencia.

(3) Indicadores a ponderar para establecer cuándo laduración del proceso excede de lo razonable. Si ya enSTEDH, asunto König, de 23.4.1977, el Tribunal enunció«la complejidad del asunto, el comportamiento delrecurrente, y la forma en que el asunto haya sido llevadopor las autoridades administrativas y judiciales» (STEDH,asunto König, de 23.4.1977), cabe distinguir los siguientesfactores:

-Complejidad del asunto en relación a los hechos objetodel proceso y de las cuestiones jurídicas examinadas.

-Conducta procesal del interesado y, en particular, suactitud dilatoria mediante un uso abusivo de los recursos, loque obliga siempre a ponderar las circunstancias de cadacaso para poder afirmar que se ha sobrepasado el ejerciciolegítimo del derecho de defensa.

-Conducta de las autoridades nacionales. En este

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sentido, constituye una obligación positiva de los estados laestructuración y diseño de sus sistemas de modo quepuedan responder a las exigencias del Convenio. Por ello,la situación de colapso de los órganos judiciales noexonera de responsabilidad.

-La justificación funcional de los actos que conforman elproceso, en especial cuando se trata de actos superfluos,irrelevantes, sin contenido real.

-Finalmente, la naturaleza del asunto, y los intereses enjuego, de modo que cuando se vean implicados interesesesenciales, tales como la libertad, la vida privada ointimidad de las personas u otros de alta densidadconstitucional, las exigencias deban ser forzosamente másrigurosas y el criterio evaluador menos laxo.

2.2. El Tribunal Constitucional

2.2.1. Doctrina jurisprudencial

El artículo 24.2 CE reconoce el derecho a un proceso sindilaciones indebidas. Efectivamente, el citado sintagma noequivale necesariamente al constituido por el «derecho alproceso sin dilaciones indebidas», si bien la jurisprudenciadel TC ha seguido sustancialmente las directrices delTEDH.

Así, la STC 223/1988, de 24 de noviembre, en su FJ 3º,proporcionó una caracterización del concepto, que luegoha sido reproducida en resoluciones posteriores delTribunal, indicando: «La frase sin dilaciones indebidasempleada por el artículo 24.2 CE expresa un conceptojurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser

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obtenido mediante la aplicación, a las circunstanciasespecíficas de cada caso, de los criterios objetivos quesean congruentes con su enunciado genérico e identificar,como tales, la complejidad del litigio, los márgenesordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, elinterés que en aquéllos arriesga el demandante de amparo,su conducta procesal y la conducta de las autoridades» .

De la jurisprudencia del Alto Tribunal, se derivan,además, las siguientes notas8:

8 DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J: «La nueva atenuante por dilacionesindebidas en la tramitación del procedimiento» . Editorial La Ley. La LeyPenal, nº 80. Marzo 2011.

(1) El derecho no se identifica con el simple retraso en elcumplimento de los plazos procesales. Esto es, no se haproducido la «constitucionalización» del derecho al plazoprocesal.

(2) Se trata de un derecho ordenado al proceso, dada laubicación sistemática dentro del complejo de derechos queintegran el artículo 24.2, que presenta una doble vertiente:a) Reaccional, que actúa en el marco estricto del proceso yconsiste en el derecho a que se ordene la inmediataconclusión de los procesos en los que se incurra endilaciones indebidas; y, b) Prestacional, consistente en elderecho a que los órganos judiciales resuelvan y haganejecutar lo juzgado en un plazo razonable. Como indica laSTC antes citada: «El derecho supone que los Jueces yTribunales deben cumplir su función jurisdiccional degarantizar la libertad, la justicia y la seguridad con larapidez que permita la duración normal de los procesos,evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad

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de la tutela» .

(3) En todo caso, se trata de un derecho autónomo y nomeramente instrumental del derecho a la tutela judicialefectiva, como en un principio sostuvo el TC, lo que setraduce en la ampliación de las fórmulas para la reparaciónde la lesión del derecho, ya que bajo la concepción originalsólo cabía, en principio, restableciendo el derecho a latutela violado obligando al órgano judicial a dictar laresolución correspondiente causante de la dilaciónindebida.

2.2.2. Los «remedios» para la lesión del derecho (STC35/1994)

2.2.2.1. La reparación «in natura»

Como consecuencia de la faceta reaccional del derecho,declarada su lesión, y cuando la dilación pudiera traercausa de una omisión del órgano judicial, el TC ha instandoen alguna ocasión a aquél para que procediera a lainmediata tramitación del asunto «hasta su prontaterminación». Así, STC 10/1997, de 14 de enero. Larespuesta, sin embargo, especialmente en el ámbito delproceso penal, resulta insuficiente ya que la mismaexistencia del proceso en sí constituye un mal para lapersona encausada, por lo que la agilización del trámite,una vez producida la lesión, no repara el mal ya irrogado.

2.2.2.2. Fórmulas sustitutorias o complementarias

La STC citada especifica que cuando no puederestablecerse «in natura» la integridad del derecho o su

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conservación, y, en todo caso, con caráctercomplementario, el ordenamiento prevé otros mecanismosreparadores:

(1) La exigencia de responsabilidad civil o penal delJuez. Actualmente, regulada en los artículos 405 y ss y 411y ss LOPJ, para el caso de que el Juez hubiera cometidoalguna infracción penal en el ejercicio de las funcionespropias de su cargo, o cuando hubieran causado daños pordolo o culpa en dicho marco.

(2) La exigencia de responsabilidad patrimonial delEstado por el mal funcionamiento de la Administración deJusticia (artículos 292 a 297 LOPJ).

Ambas respuestas, sin embargo, son tambiéninsuficientes, dado que para el logro de la reparaciónindemnizatoria el perjudicado vendrá obligado a iniciarnuevos procedimientos judiciales y/o administrativos, en losque deberá acreditar la existencia de perjuicios y en losque no cabe descartar que puedan reproducirse esasdilaciones indebidas.

Para paliar estos efectos9, se ha apelado a la necesidadde situar el remedio indemnizatorio en un nivel derespuesta «constitucional» del mismo rango del derechoviolado, arbitrando un procedimiento preferente y sumario,en los términos previstos en el artículo 53.2 CE, que podríaaccionarse una vez declarada la lesión por el órganojudicial en el cual se produjo la dilación indebida o por elTC al resolver el recurso de amparo, en el que se fijara amodo de mínimo una cifra compensatoria idéntica,pudiendo solicitarse una cantidad adicional sobre la basede los concretos perjuicios acreditados por el interesado.

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9 RODES MATEU, «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas» .SA Atelier libros, Barcelona, 2009.

2.2.2.3. Fórmulas ajenas al contenido estricto delámbito del derecho

El TC apunta la existencia de fórmulas especialmenterelevantes en el ámbito penal, «ya que en el mismo ladimensión temporal del proceso tiene mayor incidencia queen otros órdenes jurisdiccionales, pues están en entredichovalores o derechos que reclaman tratamientospreferentes... incidencia que se acentúa singularmente enlos supuestos de medidas preventivas de privación delibertad» .

En concreto, se alude a:

(1) La prescripción de los delitos y las penas, comocausas de extinción de la responsabilidad penal por eltranscurso del tiempo, «pues la presteza en la decisiónjudicial para clarificar las eventuales responsabilidadespenales es una exigencia constitucional también para laefectividad de la justicia y de las funciones que cumplen lassanciones penales» .

(2) El indulto o la aplicación de la remisión condicional dela pena10. Entiende el Alto Tribunal que a través de estosmecanismos se trata de paliar las nocivas consecuenciaspersonales que del indebido retraso pueden derivarse parael condenado, en relación con los fines que el artículo 25.2adscribe a las penas, facilitando una efectiva reinserción enla sociedad y una adecuada rehabilitación.

10 Artículo 4.4 CP: «Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunalhubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la

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pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilacionesindebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelvasobre la petición formulada» .

Ahora bien, el TC aclara que estas medidas no formanparte del derecho porque rebasan el ámbito del proceso ola finalidad de la conclusión inmediata del mismo queconforma su contenido constitucional. Nos referiremos a laprescripción en la última parte de este trabajo. Por lo querespecta a la figura del indulto11, constituye una excepciónal principio de exclusividad jurisdiccional (artículo 117.3CE), en la medida en que, en el ámbito de la ejecución dela pena, cabe dejar sin efecto la condena firmepreviamente impuesta por un órgano judicial. La atribucióndel denominado «derecho de gracia» al Ejecutivo (lacláusula regia del artículo 62. i) es puro simbolismo mercedal mecanismo del refrendo) evidencia que el tránsito alEstado constitucional de derecho no se ha completadoaún. Ciertamente, en ocasiones, las penas impuestaspueden no cumplir los fines teóricos que las justifican, porlo que, para evitar situaciones disfuncionales tanto desde laperspectiva penológica como desde el ángulo de las reglasde distribución de Poder, convendría reformar lalegislación, permitiendo que sea la propia jurisdicción quienpueda excepcionar la ejecución de la condena impuesta,pero confiar en la discrecionalidad no controlable delGobierno para reparar la conculcación del derecho a unproceso sin dilaciones indebidas no parece una fórmulaconsistente. Máxime si se tiene en cuenta la paradoja quees (allí donde no existen competencias transferidas) elresponsable último de suministrar los medios materiales ypersonales para que la jurisdicción pueda sustanciar losprocesos en un tiempo razonable y que es, en numerosas

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ocasiones, la falta de esos medios la que determina lalesión del derecho.

11 Una crítica de esta figura se encuentra enBACIGALUPO ZAPATER, E:«Los límites políticos del derecho penal» . Hacia el nuevo derecho penal.Hammurabi, Buenos Aires, 2006.

2.2.2.4. Fórmulas no aptas

Transcribimos el FJ 5º de la STC analizada: «La dilaciónindebida del proceso no puede traducirse en la inejecuciónde la sentencia con la que éste haya finalizado nitampoco... la responsabilidad criminal ha de quedaralterada por la vía de aplicación de atenuantes o eximentespor el hecho de eventuales dilaciones. Constatadajudicialmente la comisión de un hecho delictivo y declaradala consiguiente responsabilidad criminal de su autor, elmayor o menor retraso en la conclusión del proceso noafecta en modo alguno a ninguno de los extremos en losque la condena se han fundamentado, ni perjudica a larealidad de la comisión del delito ni a las circunstanciasdeterminantes de la responsabilidad criminal. Dada ladesconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad delilícito y de la responsabilidad, no cabe pues extraer deaquéllas unas consecuencias sobre ésta, ni, desde luego,hacer derivar de las dilaciones la inejecución de lasentencia condenatoria dictada. Si el órgano judicial estimaque su ejecución puede producir efectos indeseados decualquier género, el ordenamiento prevé a estos finesmecanismos como el del indulto, apropiado, como se hadicho antes, para, sin desvirtuar su obligaciónconstitucional de ejecutar lo juzgado y sin desnaturalizar elderecho a un proceso sin dilaciones indebidas, obtener de

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una manera jurídicamente correcta el fin de la ejecución dela condena» .

(1) La inejecución de la pena. Como recuerdaASÚABATARRITA12en el año 1989 se dicta la primera sentencia–Audiencia Provincial de Bilbao, 22.2.89-, que exime de la«ejecución de la pena» al condenado para dar efectividadmaterial al derecho al proceso sin dilaciones indebidas. Unasunto sencillo (se enjuiciaba un delito de robo con fuerzaen las cosas en el que el condenado había reconocidodesde el principio su participación) había tardado cincoaños en llegar al juicio oral. Valorando la dilación,directamente imputable al defectuoso funcionamiento de laAdministración de Justicia, el hecho de que el acusadopadeciera drogadicción en el momento de los hechos y deque con posterioridad se sometiera exitosamente a untratamiento de desintoxicación durante dos años, laAudiencia concluyó que la ejecución de la pena (4 mesesde arresto mayor) había perdido todo sentido, máximecuando hubiera debido sustituirse, de dictarse en tiempo,por dicho tratamiento, para lo que ponderó dos mandatosconstitucionales (la obligación de «hacer ejecutar lojuzgado» y el derecho fundamental a un proceso sindilaciones indebidas), afirmando la prevalencia del derechosubjetivo fundamental. Posteriores resoluciones se hicieroneco de esta doctrina, si bien fue rechazada por el TC enSTC 381/1993 y en la 35/1994 ya examinada.

12 ASUA BATARRITA, A.: Lesión del derecho a un juicio sin dilacionesindebidas y proceso penal: disfunciones de la atenuación de la pena comocompensación sustitutiva . Revista Vasca de Administración Pública,mayo a diciembre de 2010, 87-88, págs 157 y ss.

(2) Eximentes o atenuantes. También son rechazadas

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por el Alto Tribunal con una interpretación discutible sobrela que luego volveremos: la desconexión entre la violacióndel derecho y la realidad del ilícito y responsabilidad de suautor.

De la solución del TC se decanta, en todo caso, laopción por una aplicación estricta del principio de legalidad,si bien evita pronunciarse sobre la viabilidad constitucionalde reformas legales que permitieran la inejecución de lapena o la inclusión de eximentes o atenuantes.

3. El Tribunal Supremo: la atenuante analógica dedilaciones indebidas

3.1. Los acuerdos de Pleno no jurisdiccional

La Sala II del Tribunal Supremo abordó en tres reunionesde pleno no jurisdiccional la decisión que había de tomarsecuando un recurso de casación pusiera de relieve lavulneración del derecho a un proceso sin dilacionesindebidas13.

13 GRANADOS PÉREZ, C.: Acuerdos del Pleno de la Sala Penal delTribunal Supremo para unificación de la jurisprudencia. Años 1991-2008 .Tirant lo Blanch. Valencia, 2008.

(1) Acuerdo de 2.10.1992: «Las dilaciones indebidassirven de fundamento para solicitar la concesión de unindulto y la indemnización correspondiente por el anormalfuncionamiento de la Administración de Justicia» . La SalaGeneral adoptó el acuerdo por mayoría, obteniendo menosvotos la propuesta que se inclinaba por estimar que lasdilaciones indebidas podían ser tomadas en consideracióncomo una circunstancia atenuante analógica.

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(2) Acuerdo de 29.4.1997. Se volvió a analizar lacuestión, optando nuevamente la mayoría por estimar queno había base legal para aplicar una atenuante alcondenado, sin perjuicio de que, de alegarse la vulneracióndel derecho y apreciarse su concurrencia, el motivo decasación debiera apreciarse, sin condena en costas y conlos pronunciamientos que se estimaran procedentes sobrela proposición de indulto y suspensión de la ejecución de lapena durante la tramitación de aquél, conforme a lodispuesto en el artículo 4.4 CP 1995.

(3) Acuerdo de 21.5.1999: «La solución jurisdiccional a lalesión producida por la existencia de un proceso condilaciones indebidas era la de compensarla con lapenalidad procedente al delito a través de la circunstanciade análoga significación del artículo 21.6 del CódigoPenal» . Para ello, se reevaluaron las críticas que enreuniones plenarias precedentes se aducían frente a laopción del indulto, críticas que pivotaban sobre tres ejes,detallados en la STS 934/1999, de 8 de junio: a)Vulneración del principio de división de poderes, aldesplazar al Ejecutivo la potestad de repararfacultativamente la lesión del derecho fundamental, cuandodebía otorgarse al órgano de enjuiciamiento, «puesprecisamente cuando un Tribunal juzga que se hanproducido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lojuzgado y ello implica necesariamente que debe establecercuál es la reparación de la lesión jurídicamente constada» ;b) Incompatibilidad con el derecho a la tutela judicialefectiva del artículo 24.1 CE, ya que «el derecho deacceder al Tribunal se vería prácticamente anulado si eseTribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica»

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; c) Merma de la seguridad jurídica, ya que la concesión delindulto es discrecional y no susceptible de recursojurisdiccional en caso de negativa a otorgarlo.

3.2. La fundamentación

Desde principios de los años 90, en diversos votosparticulares y, sobre todo, tras el Acuerdo de Pleno de21.5.1999, en distintas sentencias la Sala II ha idoconstruyendo el fundamento de esta atenuante analógica.En síntesis, se invoca el principio de culpabilidad comoratio essendi y se busca anclaje positivo en dos pilares: lasdenominadas «compensación constructiva» y«compensación destructiva»14. La STS 934/1999, de 8 dejunio, en cualquier caso marca definitivamente la líneajurisprudencial actual hasta el momento.

14 FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, R.: «Dilaciones indebidas en elproceso penal y atenuante analógica del artículo 21.6ª del CuerpoPunitivo» . Revista del Poder Judicial nº 86. Madrid, 2007, págs 63 y ss.

(1) Principio de culpabilidad. El fundamento último de laatenuación es consecuencia del principio de culpabilidad,según el cual «las consecuencias del delito deben serproporcionales a la gravedad de la culpabilidad y por lotanto si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesivaduración del proceso, éste debe serle computado en lapena. La base legal para proceder a esta compensaciónestá dada por el artículo 9.10 CP (CP 1973), dado que lascircunstancias atenuantes previstas en dicho artículo 9responden, básicamente, a la reducción de la culpabilidad,toda circunstancia derivada del proceso y que tenga sobrelos derechos del acusado efectos de carácter aflictivo,importa una anticipada retribución que, paralelamente, se

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debe reflejar en la pena que se imponga» (STS de14.12.91). «Desde la perspectiva de su esencia... lasatenuantes importan, en todos los casos, una menorculpabilidad, sea porque el autor obró en circunstanciasque impidieron una motivación totalmente libre, o que conactos posteriores haya compensado y, por lo tanto,extinguido, una parte de su culpabilidad... En la tradicióndel derecho penal de la culpabilidad, todo mal que el autorsufra como consecuencia del delito extingue la culpabilidaden todo o en parte. La pena, para poner el más clásico delos ejemplos, extingue la culpabilidad, precisamente porqueconstituye un mal que el autor sufre en la forma de pérdidade derechos...» (Voto particular a la STS de 14.10.92). Másrecientemente, «...si el acusado ha tenido un sufrimientoinnecesario e injustificado a consecuencia de la excesivaduración del proceso, es razonable compensar esesufrimiento con una reducción de la pena la parte deculpabilidad ya pagada por la excesiva duración delproceso... pues es un imperativo de justicia que el autor noreciba por el delito una pérdida de derechos mayor alequivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho conotras palabras: la privación de bienes y derechos queproduce la pena no debe ser de superior gravedad que lagravedad de la lesión jurídica causada por el autor» (STS457/2010, de 25 de mayo).

(2) Compensación constructiva. El TS parte de que ellegislador ha atribuido a determinados hechos posteriores ala comisión del delito incidencia sobre la medida de lapena. En concreto, las atenuantes de confesión yreparación del daño (artículos 21.4 y 21.5 CP) soncalificadas como actos contrarios al ilícito que evidencian

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un reconocimiento de la vigencia de la norma conculcada,lo que permite compensar la parte de la culpabilidad delmomento de la perpetración de la infracción con un actoposterior. Esta compensación es adjetivada comoconstructiva, ya que se trata de un acto del propio autorconforme a los valores del orden jurídico.

(3) Compensación destructiva. Del mismo modo, el TSconsidera que el legislador ha otorgado eficacia a hechosposteriores al ilícito que, sin provenir de su autor, adelantanuna pérdida de derechos que es consecuencia del delito ydel proceso a que éste da lugar. En concreto, el artículo 58CP, al ordenar el abono para el cumplimiento de la penadel tiempo de privación de libertad sufrido preventivamenteo el artículo 59 CP que impone el mismo abono cuando lasmedidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean dedistinta naturaleza, permitiendo que se tenga por ejecutadala pena impuesta en aquella parte que estimecompensada.

Consecuentemente, toda lesión causadainjustificadamente en el derecho a un proceso sindilaciones indebidas como consecuencia de la dilaciónirregular del procedimiento, debe ser valorada al efecto decompensar una parte de la culpabilidad por el hecho, deforma análoga a los efectos atenuantes que producenhechos posteriores al delito (artículos 21.4 y 21.5 CP). Y,precisamente, en relación con estas causas de atenuación,las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuanteanalógica del artículo 21.6 CP.

3.3. Las críticas sustantivas y la crítica basada en la

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regla de distribución del Poder

En el terreno de la dogmática, esta solución ha tenidouna acogida, por lo general, desfavorable. La críticacuestiona precisamente la aplicación analógica y, ligada aella, el exceso de la Sala II que pasa a convertirse en unlegislador, lo que permite reconducir el fondo delcuestionamiento al principio de estricta legalidad.

(1) Críticas materiales. Desde la primera perspectiva, seha indicado que las atenuantes, como factores de mediciónde la pena que actúan sobre los elementos accidentalesdel delito, se sustentan esencialmente en los elementos dela culpabilidad y el injusto, de ahí que sea inasumibleadmitir la analogía entre esta «inventada» circunstancia deatenuación y las que la Sala II utiliza como base para suaplicación, referidas a comportamientos postdelictivos quese benefician de la atenuación por razones utilitarias depolítica criminal, tratando de conseguir que el autorcolabore con la justicia, facilitando con su confesión elesclarecimiento de los hechos, o bien que repare el dañocausado a la víctima o disminuya sus efectos15. Estas dosatenuantes, bajo esta concepción, constituiría unaexcepción en términos sistémicos que impediríafundamentar la analogía.

15 DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.: Obra citada.

Del mismo modo, se significa la discordancia entre elargumento de la «identidad de razón» referida a la«compensación destructiva» que remite a los artículos 58 y59 CP y la afirmación de analogía con las atenuantes delartículo 21.4 y 5, advirtiendo un salto argumental entre el

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punto de partida (identidad del hecho como«compensación destructiva» con las privaciones dederechos durante el proceso), y la deducción de laubicación de esa analogía en el ámbito de las atenuantesgenéricas acudiendo al 21.616.

16 MANJÓN-CABEZA, A.: «La atenuante analógica de dilacionesindebidas» . Difusión jurídica y temas de actualidad, SA. 2007.

Otro grupo de críticas se centran en el dato de que, sibien tradicionalmente se ha admitido la analogía in bonampartem , compatible con las garantías propias del principiode legalidad, la redacción del artículo 4.4 CP ha dividido laopinión sobre el mantenimiento de esta posibilidad en laactualidad, de modo que la Sala II optó por enmarcar lasolución en el contexto del artículo 21.6 para eludirobjeciones. Ahora bien, la similitud es sólo parcial (carácterpostdelictivo de las circunstancias e idea de que lo queocurre en el transcurso del tiempo desde la comisión deldelito hasta la sentencia puede hacer variar el quantum dela pena), ya que las atenuantes de reparación del daño yde confesión se traducen en actos de significado «valioso»que provienen del acusado, mientras que la de dilacionesindebidas deriva de circunstancias extrínsecas y nocontrolables por el acusado17.

17 ASÚA BATARRITA, A.: Obra citada.

Finalmente, se pone de relieve que esta vía se haconvertido en el modelo de compensación para lasdilaciones en el proceso penal, sustentado en laatenuación de los efectos, dejando a un lado otrassoluciones de carácter preventivo, apuntadas por elConsejo de Europa, u otras expuestas por la doctrina

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(fijación de plazos de caducidad para los procesos penalescon el efecto de sobreseimiento libre y archivo de la causa,exención de penas accesorias de inhabilitación, e inclusointroducción ex lege de mecanismos compensatorios almargen de la sistemática de las atenuantes).

(2) Crítica basada en la regla de distribución del Poder.Estrechamente ligada con las críticas anteriores, y comocolofón, se ha afirmado que el Tribunal Supremo se haarrogado la capacidad de legislar, como lo revela la propiadoctrina de la Sala II conforme a la cual, la potencialidad decrear atenuantes tendría como único límite la referencia alo injusto, a la culpabilidad e incluso a la «mayor utilidad alos fines de cooperar con la justicia desde una perspectivade política criminal» (STS 988/2009, de 13 de octubre,entre otras). Es decir, todo18.

18 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: «La atenuante de dilaciones indebidas» . Lareforma penal de 2010: Análisis y comentarios. Aranzadi, Madrid, 2010,págs 29 y ss.

Al hilo de esta crítica, es obligado analizar si,efectivamente, la Sala II rebasó la regla constitucional dedistribución del Poder, situándose en una posicióngeneradora de normas que la CE no le reconoce,menoscabando el espacio de actuación que atribuye alParlamento, lo que exige retomar las críticas materiales. Lacuestión podría enunciarse del siguiente modo: ¿Puede elTribunal Supremo extender el ámbito de las atenuantes asupuestos de hecho no contemplados expresamente en lanorma?

Para ello debemos partir de un análisis conjunto de losartículos 4.1, 4.4 y 21.6 CP. Con arreglo al primero «Las

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leyes penales no se aplicarán a casos distintos de loscomprendidos expresamente en ellas» . Con arreglo alsegundo, y en lo que nos interesa: «Si mediara petición deindulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado enresolución fundada que por el cumplimiento de la penapuede resultar vulnerado el derecho a un proceso sindilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la mismaen tanto no se resuelva sobre la petición formulada» .Finalmente, decía el artículo 21.6 (tras la reforma operadapor LO 5/2010 el enunciado normativo ha pasado a integrarel artículo 21.7): «Son circunstancias atenuantes...Cualquier otra circunstancia de análoga significación quelas anteriores» .

El artículo 4 CC permite la aplicación analógica de lasnormas salvo cuando se trate de leyes penales,excepcionales y de ámbito temporal, conforme a latradición jurídica. En la misma línea, el artículo 4.1 CPproscribe la aplicación analógica de las normas penales. Ladoctrina señala, a este respecto, que dado que en elámbito penal rige el principio de estricta legalidad y que lanorma excepcional, por definición, no expresa un principiogeneral sino que se opone al mismo, no pueden tomarsedichas normas como premisas para construir otras nuevas,aunque se ha sostenido de modo más pacífico la aplicaciónanalógica de las normas penales in bonam partem (cuandoel precepto favorezca al reo). En este sentido, parece claroque el artículo 21.6 CP (actualmente, 21.7) constituye unaexcepción legal expresa al artículo 4.1 que obedece a lanecesidad de otorgar carta de naturaleza propia a laaplicación analógica in bonam partem en el ámbito de lascircunstancias que permite graduar la pena para atenuarla.

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La cuestión a resolver es el significado del significante«significación» en la dicción del artículo 21.6 CP.MIR PUIG19pone de relieve cómo la fórmula legal es el resultante derepetidos intentos de ampliación a lo largo de los sucesivosCódigos Penales, de tal modo que no sería necesario elparecido externo de las circunstancias, sino sólo suequivalencia de significado. En consecuencia, como elsignificado de las atenuantes es disminuir al contenido deinjusto del hecho, el grado de su imputación personal o laconveniencia de la pena, cualquier aminoración de estosaspectos podría considerarse motivadora de la atenuante.Sin embargo, acaba optando por una vía intermedia,entendiendo que debe existir analogía respecto al efectode modificación del injusto, imputación personal oconveniencia de la pena, pero también de la específicarazón que constituye el fundamento particular de cadaatenuante, sin que ello deba llevarnos a exigir la analogíade elementos.

19 MIR PUIG, S.: «Derecho Penal. Parte General» . Editorial Reppertor,Barcelona, 2002. Sexta Edición, pág. 607.

Ciertamente, las referencias contenidas en la doctrina dela Sala II a la compensación de la «culpabilidad» puedenresultar semánticamente ambiguas, en especial, al anclarpositivamente la construcción de la analogía encircunstancias que, según esa misma doctrina, implican unmenor reproche culpabilístico, con lo que parece que lareparación del daño y la confesión serían elementos aconsiderar para graduar la magnitud de la culpabilidad.Efectivamente, no resulta dogmáticamente clara lareferencia a la «culpabilidad» (esto es, si la referencia hade entenderse con el principio de personalidad de las

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penas, con el de responsabilidad por el hecho, con elprincipio de dolo o culpa –artículo 5 CP- o con el deimputación personal, o si, por el contrario, de modoimplícito se alude al principio de proporcionalidad de laspenas). Por otra parte, la aparente inclusión de lasatenuantes del artículo 21.4 y 21.5 en el ámbito de laculpabilidad parece responder a una cierta resistencia delconcepto de culpabilidad moral a abandonar el másdepurado de culpabilidad jurídica.

En todo caso, en alguna resolución más precisa, la SalaII ha declarado que la razón de la atenuante de dilacionesindebidas tendría su apoyo dogmático en el principio denecesidad de la pena, que quedaría debilitada cuando eltranscurso del tiempo es relevante (STS 28/2010, de 28 deenero), respondiendo a construcciones posteriores queestiman que las atenuantes de reparación y confesión nopueden disminuir ni la antijuridicidad del hecho, sino laposibilidad de su imputación personal, sino en laconveniencia político criminal de fomentar determinadoscomportamientos posteriores que faciliten la persecuciónjudicial o la reparación del daño.

Posiblemente, parte de las críticas doctrinales podríanser respondidas partiendo de la inclusión de las atenuantesde reparación del daño y confesión en la controvertidacategoría de la punibilidad. Si se admite que la punibilidadno constituye un mero corolario de la concurrencia delconjunto de elementos de la infracción penal, lo que seríatautológico, ni que se identifica con los elementosintegrantes de la penalidad, que entran en consideraciónuna vez que la infracción penal está constituida y no como

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elemento constitutivo de la misma, y se concibe como«necesidad de exigencia de responsabilidad», el enfoquesería distinto, pues se dispondría de elementosfundamentadores, excluyentes o graduadores de la misma20. La punibilidad, así concebida, supondría un juicioautónomo sobre la «necesidad» de hacer al sujeto total oparcialmente responsable de su comportamiento, una vezque, mediante los elementos precedentes, se haconstatado que el sujeto «merece» ser hecho responsabledel comportamiento a través de los sucesivos juicios devalor que dan lugar al injusto culpable. En esta categoríatendrían cabida especifica consideraciones utilitarias y deracionalidad pragmática (eficacia, efectividad y eficiencia).De esta forma, paraDÍEZ RIPOLLÉS, la atenuante dereparación del daño atendería a la eficacia parcial en laprotección del bien jurídico, que se lograría con la propiaconducta del autor y la de confesión, al incremento en laefectividad de la norma, que se alcanzaría con la conductadel acusado.

20 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: «Derecho Penal españo. Parte General enesquemas». Tirant lo Blanch. Valencia, 2009. 2ª edición, págs. 102 y ss. y495 y ss.

Trasladándonos al ámbito de la atenuante analógica dedilaciones indebidas, cabría sostener que el fundamentoparticular de la atenuante, como en las de confesión yreparación del daño, sería la disminución de la necesidadde exigir la responsabilidad, sobre la base deacontecimientos producidos con posterioridad a la comisiónde la infracción penal. Por tanto, habría similitud no sólorespecto al efecto de modificación de la punibilidad, sinotambién respecto del fundamento particular de las

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atenuantes que sirven de término de comparación (laexistencia de hechos posteriores que influirían en el juiciosobre la necesidad de exigir la pena).

Cierto es que con ello subsistiría el cuestionamientosobre la base de la diferente naturaleza de esos hechosposteriores, pues, efectivamente, en el caso de laconfesión y reparación del daño, se trata de conductas delautor y en la de dilaciones indebidas de factoresextrínsecos, pero el fin para el que se dispuso la norma delartículo 21.6 no exigía identidad en cuanto a la estructura yelementos de las circunstancias (de otro modo, habríaresultado superflua) sino respecto de los fundamentosinformadores de las mismas, que estimamos suficiente alexigir la presencia de hechos posteriores que influyan en eljuicio sobre la necesidad de exigir totalmente la pena.

Por otra parte, y aquí radicaría la especialidad de lacircunstancia, esta disminución de la falta de necesidad deexigir la responsabilidad se extraería del criterio deracionalidad pragmática de la eficiencia, que atendería aldato de si mediante tal exigencia, los intereses satisfechosprimarían sobre los dejados de lado. Bajo este ángulo, elmargen de pena del que no puede disponersecompensaría la lesión del derecho fundamental. Y es queen modo alguno puede resultar indiferente a efectospenológicos que el proceso no se haya sustanciado en unplazo razonable. La constitucionalización de tal derecho esrevelador de su trascendencia y, como decíamos al iniciode este trabajo, este dato exige interpretar el CP bajo suluz, puesto que, en definitiva, las normas que reconocenlos derechos fundamentales son también normas penales

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en sentido amplio. Cuando el derecho anudaconsecuencias jurídicas a hechos de la realidad social,excluye el flujo de la realidad hacia un futuro incierto,fijando un mundo que no conoce la duda ya que el futuroha sido anticipado en las normas. Ahora bien, el tiempo delderecho no es sólo el tiempo «largo» de la comunidad, sinoel tiempo breve de la vida de los individuos21. Ambostiempos deben equilibrarse, pues si el tiempo «largo» sesuperpone al tiempo «breve» de los individuos hasta elpunto de privarlo de sentido, se diluye la función de lanorma. Que la tramitación del proceso constituye «per se»un mal (en principio, necesario por ineludible) para lapersona encausada no precisa de mayor explicación, deahí que el derecho cierre el horizonte jurídico tanto hacia elpasado, mediante la prescripción, como hacia el futuro,mediante la instauración de plazos. Cuando estos plazosdejan de observarse injustificadamente este mal devieneilegítimo, lo que exige moderar las consecuencias jurídicasvinculadas al hecho generador del proceso.

21 MESSUTI, A.: «Tiempo y derecho» en «La justicia deconstruida».Ediciones Bellaterra, Barcelona, 2008, página 143.

Por todo ello, era inevitable que la Sala II acabaraconsiderando la llamada «compensación destructiva» comoelemento de refuerzo para la argumentación. Y estimamosque la solución dada al caso no constituyó un exceso deatribuciones, una invasión del espacio propio del legislador.El principio de estricta legalidad que debe regir lainterpretación y aplicación de las normas penales impide laextensión de la disposición de una norma particularexpresa a un supuesto no contemplado, con la salvedad delos supuestos específicamente previstos en cláusulas

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legales de atribución extensiva. Este es el caso de laatenuante analógica. De hecho, creemos que con buencriterio, la jurisprudencia de la Sala II ha ido extendido elradio aplicativo de la misma, para concluir, como hace elATS de 7.6.2007, que es lícita «la analogía que estédirectamente referida a la idea genérica que básicamenteinforman los demás supuestos del art. 21 del CP, lo que enocasiones se ha traducido en la consideración de unaatenuante como efecto reparador de la vulneración de underecho fundamental, singularmente el de proscripción ointerdicción de dilaciones indebidas» , ya que de este modoingresan en el momento aplicativo del derecho penal losderechos fundamentales. Si esta idea podía sercuestionada por falta de apoyo legal explícito, laintroducción de la atenuante de dilaciones indebidasoperada por la LO 5/2010, disipa ya toda duda en el futuroabriendo el portillo para que los Tribunales considerencircunstancias de análoga significación a esta nuevaatenuante la vulneración de otros derechos fundamentalesen el proceso penal, lo que debe ser explorado por ladogmática de cara a sistematizar y estabilizar la resoluciónde los problemas poniendo a disposición de los aplicadoresmodelos de argumentación adecuados.

Para cerrar este apartado, debemos dar respuesta aún ados críticas. En primer lugar, partiendo de la presunción deracionalidad del legislador (dice exactamente lo quepretende y no dice lo que no pretende), la mención incluidaen el artículo 4.4 CP a las dilaciones indebidas puedeapoyar la tesis de que con ella legislativamente quedózanjado el efecto vinculado a la apreciación de dilacionesindebidas. Sin embargo, este argumento a contrario (donde

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la ley no dice nada no existe una laguna sino una normaimplícita de contenido opuesto al de la disposición que seinterpreta), puede usarse también para crear la laguna: conel artículo 4.4, el CP simplemente calla respecto de losefectos concretos que sobre la sanción tiene la apreciaciónde dilaciones indebidas salvo en lo que afecta a latramitación del indulto, omite disciplinar el supuesto dehecho. Subsiste, pues, la laguna, que cabe colmar en elartículo 21.6 CP partiendo del valor troncal del artículo 24.2CE.

Finalmente, respecto de la crítica que alude a que estavía se ha convertido en el modelo de compensación paralas dilaciones en el proceso penal, dejando a un lado lassoluciones preventivas, la compartimos. Efectivamente,sería deseable racionalizar el proceso, modificar eldisfuncional sistema de investigación22, establecer plazosde caducidad. Pero en tanto ello no tenga lugar, lostribunales de algún modo han de ponderar, cuando se tratade fijar la consecuencia jurídica ligada al hecho declaradoprobado y constitutivo de infracción penal, la vulneraciónde un derecho fundamental que ha supuesto un malilegítimo irrogado al condenado.

22 RAMÍREZ ORTIZ, J.L.: «Jueces y policías. Algunas razones de unarelación disfuncional». Revista del Poder Judicial nº 88. Consejo Generaldel Poder Judicial, Madrid, 2010.

4. La reforma operada por LO 5/2010: la atenuante dedilaciones indebidas del artículo 21.6 CP

4.1. Enunciación

La LO 5/2010, de 22 de junio, añadió una nueva

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circunstancia atenuante en el apartado 6 del artículo 21,pasando a integrar el apartado 7 la anteriormenteenumerada como 6. Conforme a la redacción actualoperará como atenuante: «La dilación extraordinaria eindebida en la tramitación del procedimiento, siempre queno sea atribuible al propio inculpado y que no guardeproporción con la complejidad de la causa» . Se recogenasí, como indica el Preámbulo de la Ley «los elementosfundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,que ha construido esta circunstancia como atenuante poranalogía» .

A continuación, examinaremos la doctrina jurisprudencialrecaída a propósito de la atenuante analógica en relacióncon sus presupuestos y efectos, dedicando un últimoapartado al examen de la redacción vigente a fin deanalizar si la citada jurisprudencia se verá alterada por ladicción legal vigente.

4.2. Doctrina de la Sala II sobre la atenuante analógicade dilaciones indebidas

4.2.1. Planteamiento general

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala IIha indicado que el de dilación indebida es «un conceptoabierto o indeterminado que requiere, en cada caso, deuna específica valoración acerca de si ha existido efectivoretraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional,si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidadirrazonable en la duración, mayor de lo previsible otolerable» (STS 911/2009, de 16 de septiembre, entremuchas otras). Por otra parte, se significa que el derecho

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no consiste en la exigencia constitucional de que lasresoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazoprocesal legalmente fijado, sino en la exigencia de quesean dictadas en un plazo razonable, imponiendo a losórganos judiciales la obligación de resolver las cuestionesque les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto,en un tiempo razonable. (STS 155/2005, de 12.2.05 enrelación con STC 140/1998).

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducenen diversas resoluciones, los parámetros ya analizados en2.1. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenesordinarios de duración de procesos de la misma naturalezaen igual período temporal, el interés que arriesga quieninvoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de losórganos judiciales en relación con los medios disponibles.Alguna sentencia ha incluido otros factores controvertidos(necesidad de alegación del interesado e inclusodemostración del perjuicio concreto). Examinaremosdiversos aspectos de esta atenuante.

4.2.2. Aspectos concretos

4.2.2.1. Denuncia previa de la paralización

Inicialmente, la Sala II exigió la previa denuncia delinteresado sobre la base de una recepción indebida de ladoctrina del TC. Así, la STS 312/1996, de 20.4.96,entendió, en línea con dicha jurisprudencia, que «no cabeaducir la vulneración del derecho a ser juzgado sindilaciones indebidas cuando el proceso haya finalizado ypreviamente no se invocó ante el Juez o Tribunal» . En lamisma línea, la STS 1489/1998, de 28.12.99, señaló que

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los retrasos indebidos debieron ser denunciados «conobjeto de que el órgano jurisdiccional pueda remediar oreparar en la medida de lo posible los efectos de ladilación» . Interesa señalar que dichas sentencias sonanteriores al Acuerdo plenario de 21.5.99, con lo que, encualquier caso, no habría procedido la aplicación de laatenuante por analogía. De hecho, resolucionesposteriores, como la STS 1497/2002, de 23 de septiembre,partiendo de la especificidad de la posición del inculpadoen el proceso penal, entendió que «no puede ser obligadosin más a renunciar a la eventual prescripción del delitoque se podría operar como consecuencia de dichainactividad...» , de modo que «la denuncia oportuna de lasdilaciones con el fin de evitar cuanto antes... la lesión delderecho fundamental, no alcanza al acusado en el procesopenal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiestola posibilidad de que pueda prescribir el delito cuyacomisión se le atribuye, negándole en caso contrario losefectos derivados de una administración de justicia conretrasos no justificables» , como indicó la STS 1.7.2004. Noobstante, alguna resolución posterior, ha vuelto a exigiresta denuncia, así la STS de 25.6.04, si bien de modoaislado, ya que la más reciente STS de 30.3.2010 rechazaesta exigencia.

Entendemos que la denuncia previa no resulta precisa.Dicha exigencia encuentra su funcionalidad en el marco delrecurso de amparo, dada su subsidiariedad, como requisitode admisibilidad (artículo 44.1.c LOTC), pero carece delógica en el ámbito del proceso penal, pues supondríatrasladar al inculpado la carga de impulsar elprocedimiento, que corresponde de oficio a los órganos

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jurisdiccionales. Por otra parte, desde la perspectiva delderecho de defensa, parece irrazonable forzar al inculpadoa contribuir a su propia persecución, con el riesgo de evitaruna eventual prescripción que le favorecería. Que sesancione la conducta obstruccionista o dilatoria delinteresado impidiendo la apreciación de las dilacionesindebidas, no implica que le sea exigible una conductaactivadora del procedimiento23.

23 HERNÁNDEZ GARCÍA, J.,BACH FABREGÓ, R.,YLLANES SUÁREZ,J.P: «Jurisprudencia procesal-penal del Tribunal Supremo (Un análisiscrítico)» . Monografía. Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal,Madrid, 2007, págs. 82 y ss.

4.2.2.2. Alegación por el interesado

La STS 79/2007, de 7.2.07, parece exigir la alegación dela atenuante, para su apreciación, en algunos de losescritos deducidos en el procedimiento, especialmente, enlos de conclusiones provisionales. Ahora bien, dicharesolución judicial (como todas, dicho sea de paso) nopuede desvincularse del caso concreto sometido aconsideración, en el que la cuestión no se formuló en lainstancia, planteándose por vez primera en casación. Porotra parte, la STS 589/2007, de 29.6.07, entendió que laatenuación es posible estimarla en casación, aunqueformalmente no se planteara en la instancia, siempre quehaya existido en juicio oral la posibilidad de contradicción«o en el relato fáctico de la sentencia o excepcionalmenteen alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídicapueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría laestimación de la atenuante» . De todo ello parecededucirse que la alegación previa no es condición

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necesaria para la apreciación de la atenuante, que puedeser aplicada de oficio. Cuestión distinta es que, dados losmárgenes y funcionalidad del recurso de casación, nopuedan introducirse cuestiones nuevas o que, caso dehacerlo y no afecten a la valoración probatoria, lainaplicación de la atenuante dimane de la imposibilidad derevisar de oficio los hechos probados de la sentenciarecurrida.

4.2.2.3. Necesidad de señalar los períodos temporalesen los que se ha producido la dilación

La Sala II ha exigido que la defensa precise losmomentos del proceso en que se han producido dilacionesindebidas (SSTS de 25.1 y 30.2.2010, entre otras).

Sin embargo, partiendo de que la atenuante puede seraplicada de oficio (o incluso cabe que las acusacionesinteresen su apreciación), parece que lo que lajurisprudencia exige no es otra cosa que si el interesadopor vía de recurso pretende la revisión de la sentencia deinstancia en cuanto a los períodos considerados, pordiscrepar de los declarados en aquélla entendiendo quedebieron ser incluidos otros, lo alegue en el momentoprocesal correspondiente. Así parece deducirse de la STSde 28.1.05 cuando indica que las defensas «tenían la cargaprocesal de decir las paralizaciones que tuvieron lugar paradar la debida precisión al debate... lo que habría permitidoal Tribunal de instancia resolver de modo razonado, a lavista de ese debate contradictorio, sobre esos períodos dedemora en el procedimiento y sus posibles justificaciones.No se hizo así, y por ello la Audiencia Provincial se violimitada a decir... que limitaba las posibles dilaciones

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indebidas al período en que la causa estuvo en manos dela Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional...» .

4.2.2.4. Dies a quo del cómputo

Como se indicó en 2.1, el dato relevante es la existenciade actuaciones judiciales que evidencien la sujeción delsujeto al proceso, por lo que han de descartarse solucionesformalistas.

Por ello, discrepamos de la solución alcanzada en la STS1288/2006, de 11.12.06, según la cual «el cómputo para elinicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debeempezar cuando una persona está formalmente acusada, ocuando el proceso tiene repercusiones adversas para éldadas las medidas cautelares que se hayan podidoadoptar». Para ello, cita la doctrina del TEDH (caso Ecklevs. Alemania, sentencia de 15 de julio de 1982, y casoLópez Solé vs. España, sentencia de 28 de octubre de2003) donde se dice textualmente «el período a tomar enconsideración en relación al artículo 6.1 del Convenio,empieza desde el momento en que una persona seencuentra formalmente acusada o cuando las sospechasde las que es objeto tienen repercusiones importantes ensu situación en razón a las medidas adoptadas por lasautoridades encargadas de perseguir los delitos»,concluyendo que en el caso examinado habría que situarcomo posible fecha del inicio de las dilaciones indebidas elauto de acomodación a Procedimiento Abreviado, «que encuanto equivalente procesal al auto de procesamiento delSumario, supone un acto de inculpación formal que permiteidentificar las personas contra las que se puede dirigir elprocedimiento por las Acusaciones». El criterio empleado

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es cuestionable, pues el concepto «acusación» empleadopor el TEDH no puede entenderse en términos formalescomo acto procesal mediante el cual las partes queejercitan la acción determinan sus pretensiones punitivas,dada la diversidad de sistemas procesales coexistentes enel marco de los Estados firmantes del CEDH. Es preferibledecantarse por una fórmula material, que considere losefectos que sobre la persona del inculpado pueda tener laexistencia del proceso, lo que exige atender a lascircunstancias de cada caso, pues la admisión de denunciao querella puede, en determinados supuestos, determinarla citación judicial del interesado, derivándoseconsecuencias perjudiciales de la incomparecencia(detención, artículo 487 LECR). Bastará, por tanto, con laexistencia de cualquier acto jurisdiccional por el que seatribuya a una persona la comisión de una infracción y,desde luego, la adopción de cualquier medida cautelar yaque su adopción requiere de una previa valoración, aunprovisional, sobre la tipicidad del hecho y de laparticipación de una persona en el mismo. En este sentido,STS 663/2010, de 14 de julio.

4.2.2.5. Dilación no atribuible al inculpado

La Sala II ha estimado que las dilaciones del procesodebidas a la conducta procesal del inculpado impidenapreciar la atenuante. A título de ejemplo, el hecho deencontrarse en situación paradero desconocido (STS496/2006, de 28.4.06), la existencia de hasta sietesuspensiones de la vista motivas por causas imputables alos letrados de las partes o a la incomparecencia de algunode los acusados (STS 443/2010, de 19 de mayo), o la

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situación de rebeldía procesal.

Ahora bien, la ponderación de este criterio debeefectuarse desde una posición de máxima deferencia haciala garantía efectiva del derecho de defensa, lo que exigeun examen pormenorizado de las circunstancias de cadacaso. Bajo este ángulo, es criticable la solución alcanzadapor la STS de 14 de junio de 2004, que estimó que una delas razones de la dilación había sido la conducta procesaldel acusado al haber interesado la práctica de periciascuya realización se demoró en el tiempo, al desplazar laatribución de responsabilidades (en todo caso, las periciasfueron admitidas por el órgano judicial, por lo que ha departirse de la presunción de pertinencia, con lo que laresponsabilidad del retraso recayó sobre el propio órganojudicial o la Administración de Justicia, en su conjunto),minusvalorando la trascendencia del derecho de defensa.En definitiva, si la dilación es consecuencia inevitable delejercicio del derecho de defensa, la dilación no podrácalificarse de indebida.

En conexión con lo anterior, la doctrina ha puesto derelieve que en procesos con varios acusados, la mala feprocesal de alguno de ellos no puede impedir que laatenuante pueda ser de aplicación a los demás, dado elcarácter personal del requisito24. En este sentido, se haseñalado que las reglas del artículo 65 CP(comunicabilidad de las circunstancias modificativas de laresponsabilidad penal) no pueden dar solución alproblema, ya que los supuestos de hecho de esta norma(circunstancias que consistan en cualquier causa denaturaleza personal, en la ejecución material del hecho o

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en los medios empleados para realizarla) no permiten lasubsunción de la circunstancia analizada25.

24 DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.: Obra citada.

25 CÓRDOBA RODA, J.: «Las dilaciones indebidas» . Diario la Ley, nº7534, 23.12.2010.

4.2.2.6. La conducta de las autoridades judiciales

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre,«Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos anegligencia o descuido del órgano jurisdiccional o delMinisterio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructuralesy orgánicos de la Justicia, como a cualquier otradisfuncionalidad de la misma» . Por ello, la sobresaturaciónde asuntos que penden sobre los órganos de lajurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbicealguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS94/2007, de 14 de febrero, indica que el retraso excesivoen el plazo para dictar sentencia no impide la aplicación dela atenuante. Y la STS 996/2009, de 11 de noviembre,apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificarla sentencia a las partes personadas.

Cabe traer aquí a colación la STC 36/1984, de 14 demarzo, con arreglo a la cual: «El abrumador volumen detrabajo que pesa sobre determinados órganos judicialespuede exculpar a los Jueces y Magistrados de todaresponsabilidad personal por los retrasos con que lasdecisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanosdel derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permiteconsiderarlos inexistentes» .

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4.2.2.7. La complejidad de la causa

La STS 402/2011 de 12 de abril, señala, a este respecto,que, si bien se requiere que la dilación no guardeproporción con la complejidad de la causa, este requisito sehalla comprendido realmente en el de que sea indebida,toda vez que si la complejidad justifica el tiempo invertidoen su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en elcaso concreto, que es lo verdaderamente relevante. En elsupuesto concreto entendió que pese a que el proceso sehabía extendido por un período de tiempo algo superior alos seis años, el plazo no era irrazonable, a tenor delvolumen y complejidad de la causa, al tratarse de unproceso con más de treinta tomos de investigación, más loscuatro correspondientes al rollo de la Audiencia Provincial,con diez acusados y uno más en situación de rebeldía,debiendo añadirse otros imputados que finalmente nofueron acusados, así como el hecho de que hubo derecibirse declaración a más de cincuenta perjudicados.Considerando que no había habido períodos significativosde paralización del proceso, concluyó que no cabía hablarde dilaciones indebidas ni de un período de tramitaciónextraordinario en atención a las circunstancias del caso.

En sentido contrario, la STS 184/2011, de 17 de marzo,aplicó la atenuante, entendiendo que la dilación esindebida cuando «resulte desproporcionada para lacomplejidad de la causa. Y ésta puede derivar de lamultiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a lamultiplicación de los trámites. O de la dificultad paraestablecer la estrategia investigadora adecuada. O de otrascircunstancias que deberán ser valoradas sin que, como

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antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso deltiempo» . En el caso concreto se trataba de un delito detráfico de drogas de tramitación relativamente sencilla en elque se invirtieron seis meses en corregir la adecuación delprocedimiento y más de seis meses en dictar auto deprocesamiento, lo que justificó la aplicación de lacircunstancia.

Cabría plantearse los efectos derivados del recurso a los«macrojuicios», pues, por lo general podría afirmarse queen tales casos la complejidad de la causa puede justificar ladilación. Y ello, en atención al dato de que en numerososcasos cabría el enjuiciamiento separado. En este sentido,la dicción del artículo 762.6ª LECR es clara: «Para enjuiciarlos delitos conexos comprendidos en este Título, cuandoexistan elementos para hacerlo con independencia, y parajuzgar a cada uno de los imputados, cuando sean varios,podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadasque resulten convenientes para simplificar y activar elprocedimiento» , con lo que, en aquéllos casos en los quese hubiera optado por el «macroproceso» cuando habríasido posible el enjuiciamiento separado sin merma para elresultado de la causa, no sería irrazonable admitir laaplicación de la atenuante, que podría servir de elementodisuasorio del denominado «síndrome del macrojuicio».

4.2.2.8. Los márgenes ordinarios de duración deprocesos de la misma naturaleza

Fijar dichos márgenes constituye una cuestión compleja,en la medida en que nuestro ordenamiento procesal nocontiene estándares de duración media de los procesos, loque, en la práctica introduce espacios de discrecionalidad

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difícilmente controlables cuando el Juez o Tribunal quedebe resolver sobre la aplicación de la atenuante estableceel par de comparación, sin que quepa descartar que acuda,finalmente, a su propia experiencia personal. En todo caso,razón de más para cumplir con las recomendaciones delCEPEJ, a las que nos referimos en 2.1.

Ciertamente, el artículo 324 LECR parece partir de que laduración razonable del sumario será de un mes, pero setrata de una norma difícilmente acomodable a la realidadsociológica en atención a la constelación de asuntos que,en principio, pueden tramitarse por las reglas del procesoordinario. Distinto es el caso de las denominadasDiligencias Urgentes, en las que, agotada la faseinstructora en el servicio de guardia, el artículo 800.3 LECRexige al Instructor fijar el día del juicio «en la fecha máspróxima posible y, en cualquier caso, dentro de los quincedías siguientes», precepto flagrantemente incumplido dadala carga de asuntos existente. Efectivamente, la simplicidaddel hecho investigado (artículo 795.1.3ª LECR) no justifica,como sucede en la praxis, que el enjuiciamiento tengalugar muchos meses después de la finalización de la faseinstructora, lo que sucede habitualmente. Por tanto, si setiene en cuenta que se consideran retrasos injustificados«los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de laJusticia, como a cualquier otra disfuncionalidad de lamisma» , no debiera existir óbice para apreciar laatenuante, ya que el enjuiciamiento en plazo dependeúnicamente de la saturada agenda de los Juzgados de loPenal debido a la sobrecarga de asuntos.

Es patente la paradoja de la denominada «justicia

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rápida», que pretendió agilizar el trámite cercenando lasposibilidades defensivas en la fase de instrucción,provocando con ello el desplazamiento de la situación decolapso a la fase de enjuiciamiento, pero, en todo caso, setrata de una opción de política legislativa cuyasconsecuencias perniciosas no deben recaer sobre lapersona inculpada.

4.2.2.9. La existencia de perjuicios concretos

En algunas resoluciones, la Sala II ha exigido que de lasdilaciones indebidas se hayan derivado consecuenciasgravosas que vayan más allá del perjuicio inherente alpropio retraso (así, STS 654/2007, de 3 de julio).Estimamos, en todo caso, más correcta, la posición queatiende al perjuicio concreto que la dilación haya podidogenerar al acusado a los solos fines de graduar laatenuación punitiva para aplicar, en su caso, la atenuantecomo muy cualificada (SSTS 470/2010, de 20 de mayo y271/2010, de 30 de marzo, entre otras), ya que el hecho ensí de la existencia de la dilación indebida constituye unperjuicio que no precisa de mayor acreditación, lo que noexcluye que, si en el caso concreto, se justifican otrosmenoscabos significativos particulares, pueda apreciarse laatenuante como muy cualificada.

4.2.3. Consecuencias penológicas

El recurso a la atenuación exige la aplicación de lasreglas dosimétricas contenidas en el artículo 66 CP.ASÚABATARRITA26ha cuestionado la opción jurisprudencial dela atenuante analógica como medio de compensar la

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vulneración del derecho fundamental precisamente por ladesigual incidencia que tales reglas penológicas tienen enlos casos concretos, de modo que a supuestos dedilaciones similares se anudan consecuencias muydispares. Para ello, parte de las siguientesconsideraciones:

26 ASÚA BATARRITA, A.: Obra citada.

(1) Si sólo concurre una atenuante, estima que el efectoserá nulo por lo general, teniendo en cuenta que la praxisjudicial tiende a imponer la pena en el límite mínimocuando no concurren atenuantes ni agravantes.

(2) Ahora bien, si esta atenuante concurre con otra, o esconsiderada como muy cualificada, cuanto más grave seael delito, el efecto permitirá una reduccióncuantitativamente mayor. Así, una pena de prisión con unmínimo de 10 años puede conducir a una reducción quedeje la duración en 5 años (pena inferior en un grado) o en2 años y 6 meses (pena inferior en dos grados), mientrasque una pena de prisión con un mínimo de 1 año quedaríarebajada en el mejor de los casos en pocos meses.

Por el contrario, estimamos, en el primer caso, que loque la praxis revela es que los Tribunales optan por lapena en su límite mínimo no sólo cuando no concurranatenuantes ni agravantes, sino cuando, además, no sehayan acreditado en el caso concreto circunstanciasespecíficas que justifiquen imponer una pena superior, porlo que, en el caso de que exista tal acreditación, los efectosde la atenuante impedirían rebasar la mitad inferior. Por loque respecta al segundo caso, como también sucede en elprimero, el efecto es consustancial a las reglas

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dosimétricas. En todo caso, puede aducirse que a igualdadde tiempo de dilación en el trámite, la lesión del derecho espor lo general superior cuando la pena vinculada al hechodelictivo del que se inculpa al sujeto es mayor pues loseventuales perjuicios (v.gr: susceptibilidad de adopción demedidas cautelares o de medidas de investigaciónaltamente injerentes en derechos fundamentales) tambiénlo son, con lo que no habría tal tratamiento desigual yaque, valorativamente, las situaciones no serían idénticas.

En cuanto a los parámetros que son valorados por lajurisprudencia de la Sala II para considerar la atenuantecomo muy cualificada, por lo general se suele atender a ladesmesurada duración del procedimiento así como a losexcesivos perjuicios causados al acusado.

Respecto de estos últimos, la STS 672/2010, de 5 dejulio, alude a una diversidad de ellos tales como «latardanza en conocer el resultado del enjuiciamiento, lapérdida de medios de prueba, las posibilidades de defensapor la disponibilidad de aquellos que se pierden o elsufrimiento derivado de medidas cautelares, que luego nodeviene computables para el cumplimiento de la pena, o,siéndolo, se padecieron en condiciones más gravosas quelas propias del régimen de cumplimiento» , que habrá degraduarse en cada caso. En relación con los primeros, laSTS de 12 de diciembre de 2008, con cita de las SSTS655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo, haindicado que «nuestra jurisprudencia ha apreciado, encasos de transcurso de nueve años de duración delproceso penal que correspondía la aplicación de unaatenuante analógica con el carácter de muy cualificada,

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para reparar en términos penológicos la excesiva duracióndel proceso» . Ahora bien, habrá que analizar lasparticularidades de cada caso, pues una idéntica duraciónindebida del proceso puede responder a causas muydiversas que justifiquen la opción, bien por la atenuanteordinaria, bien por la muy cualificada.

4.3. Posible repercusiones de la regulación vigente enla doctrina de la Sala II

La dicción legal del vigente artículo 21.6 CP se acomoda,en lo sustancial, a la doctrina de la Sala II, por lo que, enprincipio, no cabe esperar una alteración significativa de lamisma.

En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y123/2011, de 21 de febrero, señalan lo siguiente:«Actualmente, la reforma CP mediante la Ley Orgánica5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 dediciembre siguiente, regula como nueva atenuante en elartículo. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientestérminos: "La dilación extraordinaria e indebida en latramitación del procedimiento, siempre que no seaatribuible al propio inculpado y que no guarde proporcióncon la complejidad de la causa" .

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según haadvertido la doctrina, coincide sustancialmente con laspautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Salapara operar con la atenuante analógica de dilacionesindebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues,los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) quesea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio

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inculpado. Pues si bien también se requiere en el referidoprecepto que la dilación no guarde proporción con lacomplejidad de la causa, este requisito se hallacomprendido realmente en el de que sea indebida, todavez que si la complejidad de la causa justifica el tiempoinvertido en su tramitación la dilación dejaría de serindebida en el caso concreto, que es lo verdaderamenterelevante»

Pueden señalarse, a efectos dialécticos, dos aspectoscomo problemáticos:

(1) La inclusión del adjetivo «extraordinaria».ÁLVAREZGARCÍA27indica que el término alude a la duración, a unademora que exceda de la ordinaria, en tanto el término«indebida» denota la conculcación de los deberes dediligencia en la tramitación de la causa. De ello se extraeríala conclusión de la que Sala II habría de ser más rigurosapara la apreciación de la circunstancia, ya que si no seconculcan deberes de diligencia, que habrían de seridentificados en cada caso, y si la demora no supone unaumento verdaderamente fuera de medida en el tiempoempleado para la tramitación de la causa, no cabríaapreciarla. Aún así reconoce la dificultad de fijar los límitesentre lo ordinario y lo extraordinario, por lo que augura unaalta inestabilidad jurisprudencial y un «casuismo infinito».

27 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Obra citada.

La STS 123/2011, de 21 de febrero, señala que unperíodo de cinco años entre la fecha de los hechos y lacelebración del juicio ha de considerarse, si se calibran lascircunstancias particulares del caso, como un periodoextraordinario, «pero nunca como especialmente

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extraordinario o superextraordinario, que es la condiciónque ha de tener para poder apreciar la atenuante dedilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de laredacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo.21.6ª CP. Pues si para apreciar la atenuante genérica uordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinariaen su extensión temporal, para la muy cualificada siemprese requerirá un tiempo superior al extraordinario» .

Por tanto, anticipa el criterio jurisprudencial que partiráde la diferenciación entre la dilación ordinaria (no integrantede la atenuante), extraordinaria (que integrará la atenuanteordinaria) y superextraordinaria (que pasará a integrar laatenuante muy cualificada).

En cualquier caso, es criticable el uso del adjetivo«extraordinaria» en la formulación legal, ya que cabríaentonces admitir la existencia de dilaciones indebidas yordinarias, tomando por ordinario lo habitual. Ello abriría elportillo para dejar de apreciar la atenuante en los casos dedéficits estructurales de la Administración de Justicia,determinantes del alargamiento de la tramitación de lascausas. De ser así, cabría afirmar entonces que ha existidouna violación del derecho a un proceso sin dilacionesindebidas (tanto el TEDH como el TC estiman que talesdéficits no constituyen óbices para apreciar la conculcacióndel derecho) sin sanción en el ámbito penal, lo que privaríade sentido a la atenuante cuyo fundamento último es lacompensación penológica de tal violación. Igualmente, ellodaría lugar a situaciones paradójicas: a) El Estado españolpodría ser condenado por el TEDH por vulnerar delderecho en un proceso penal, aun cuando la atenuante nose apreció en el mismo; y, b) Se plantearía la posibilidad de

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que, respecto de aquéllos asuntos incoados conanterioridad a la entrada en vigor de la reforma del CP, seaplicara la atenuante analógica del artículo 21.6 en laredacción anterior, con preferencia a la atenuante dedilaciones indebidas legalmente ahora reconocida, cuyasexigencias, más gravosas, serían más perjudiciales para elcondenado. Y es que, como certeramente indicó Tomás yValiente en el voto particular formulado a la STC 5/1985,de 23 de enero, «la frecuente tardanza excesiva delservicio de justicia no puede reputarse como "normal",pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario aella, aunque sea lo más frecuente; y en segundo términoporque si continuase "in crescendo" el tiempo y lageneralización del incumplimiento en el rendimiento delservicio de la justicia, y hubiese que tomar como regla paramedir el respeto o la violación del derecho a un proceso sindilaciones indebidas ese mismo hecho anormal, perogeneral, ello equivaldría a dejar vacío de su contenidoesencial el derecho fundamental» .

(2) Posibilidad de apreciar la atenuante analógica dedilaciones indebidas, sobre la base del artículo 21.7,cuando no concurran todos los elementos que integran laatenuante del artículo 21.6.CÓRDOBA RODAse hamanifestado favorable hacia esta posibilidad. En opinióndel autor28el fundamento de la circunstancia (considerarque como consecuencia de la dilación en la tramitación delprocedimiento el acusado ya ha sufrido un mal o privaciónde un derecho fundamental y de que, en consecuencia, ladeterminación de la pena, en caso de condena, debe teneren cuenta la existencia de este mal al objeto de atenuar lapena), puede darse en supuestos en los que no se

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cumplen todos y cada uno de los requisitos de lacircunstancia sexta del artículo 21 CP. En concreto,considera el supuesto de un procedimiento cuyatramitación se haya extendido durante diez años, sin quecupiera detectar la existencia de paralización alguna delprocedimiento, explicándose la duración por la complejidadde la causa, por lo que, en principio, la dilación sería noindebida.

28 CÓRDOBA RODA, J.: Obra citada.

En contra, se manifiesta la doctrina de la Sala II. Así, elATS 630/2005, de 5 de mayo aclara que «es doctrinareiterada de esta Sala (STS de 13 de febrero de 2004), quelas circunstancias analógicas no pueden construirse a basede la falta de requisitos de las previstas como tales por ellegislador, a modo de atenuantes incompletas. Para sudemostración, no basta más que observar que cuando elCP construye una eximente incompleta, por faltar algunode sus requisitos, no le concede la misma consideraciónexonerativa, sino otra inferior, en el art. 21.1ª, con losefectos penológicos que se disciplinan en el art. 68 delCódigo penal. Ningún sentido tendría, en consecuencia,construir una atenuante analógica por falta de los requisitosde otra ya establecida con el carácter de tal, y concederlela misma suerte atenuatoria. De ello se infiere que nunca lafalta de requisitos previstos legalmente puede conformaruna atenuante analógica, aunque sí la concurrencia deotros requisitos de "análoga significación"» . En el mismosentido, y más recientemente, la STS 930/2010, de 21 deoctubre, que señala: «La comparación de circunstancias nopermite que falten los requisitos básicos para ser estimadauna concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear

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atenuantes incompletas o a permitir la infracción de lanorma, sin que, por otro lado, se pueda exigir una similitudy una correspondencia absoluta entre la atenuanteanalógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría ahacer inoperante el humanitario y plausible propósito deque hablaba la Sentencia 28 de enero de 1980» .

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