DERECHOS FUNDAMENTALES ¿Y DEBERES FUNDAMENTALES?

LUIS MARÍA BANDIERI Profesor Titular Ordinario con Dedicación Especial de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica Argentina, de grado, posgrado y doctorado. Profesor invitado en las universidades de Orleáns (Francia); San Pablo, Arequipa (Perú), Santiago de Compostela (España); de la Sabana, Bogotá (Colombia) y Jacobea (México) La vida actual del Derecho discurre, en su casi totalidad, por el cauce de los derechos.

Derechos subjetivos: facultades, potestades, prerrogativas. En suma, acerca de “mi”

derecho, “lo mío en derecho, meum juris”1, como anotaba Kant. Los derechos ocupan, bajo

los focos, el centro del escenario jurídico. En cambio, los deberes permanecen más bien en

las sombras, como ya señalaba en el primer tercio del siglo pasado el jurista siciliano Santi

Romano2. Es que, en buena parte, la doctrina los ha relegado a sombras inseparables del

derecho, sin otra relevancia que ese acompañamiento necesario y silencioso. Por otro lado,

los deberes gozan de mala prensa: cuando no se los considera próximos a la incorrección

política, se los asocia a lo penoso e inconveniente. La doctrina lo pone de manifiesto: se

suele entender el “derecho” como una posición jurídica de ventaja y el “deber” como una

posición jurídica de desventaja3. En fin, la indagación jurídica acerca del deber es

considerablemente menor que la que enfoca a los derechos4. Esto va de la mano de la

inexistente o muy limitada referencia a deberes en las convenciones y tratados (salvo la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948 –en adelante,

DADDH-, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981 –en

adelante CADHP, y la Declaración de Deberes Fundamentales de los Pueblos y de los

Estados Asiáticos, de 1983 –en adelante DDFPEA), así como en las constituciones

nacionales. Sin embargo, tanto los problemas surgidos a partir de la universalización de los

derechos fundamentales, por un lado, como, por otro, la crisis en la base dogmática de la

globalización financiera y la ideología del Mercado, cuya expansión fue paralela a aquélla,

que produce un renuevo de actitudes críticas frente al individualismo y al utilitarismo

rampantes, autorizan a pensar el tema de los deberes también fundamentales irá tomando

progresivamente cuerpo. Con esas vistas, trataremos aquí de algunos elementos básicos

para entender el sentido y alcance de los deberes, desde el enfoque de jurista, así como

habremos de preguntarnos sobre la posibilidad o no de proclamar “deberes

fundamentales”, dejando por ahora como estímulo y mordiente para la atención del lector,

en el aire la pregunta acerca de si la reparación por vía jurídica de los sufrimientos,

1 ) “Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho”, UNAM, México, 1978, p. 71 2 ) “De las varias figuras jurídicas subjetivas (...) la que ha quedado más en la sombra, sin duda, es la figura del deber”. “Frammenti di un Dizionario Giuridico”, voz “Doveri, Obblighi”, A. Giuffrè, Milano 1947, p. 91 3 ) Se consideran ventajosas las situaciones jurídicas que se explican mediante el verbo “poder” y desventajosas las que se expresan por el verbo “deber”. Ver Riccardo Guarini, “Dovere Giuridico” 4 ) Fulco Lanchester da las siguientes cifras: en Francia, a 151 títulos dedicados a los deberes del hombre, corresponden 6.175 indicaciones referidas a derechos; en Alemania la proporción es de 89 a 1.873 y en el ámbito angloamericano la aplastante diferencia de 89 a más de 10.000. En “Los Deberes Constitucionales en el Derecho Comparado”, ReDCE (Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 13, enero-junio 2010) en www.ugr.es/redce/REDCE13

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postergaciones e indignidades propinadas a buena parte de nuestros semejantes, podría

andar más firmemente por el sendero de los deberes que por la avenida de los derechos.

La “táctica de Jericó”

En esta búsqueda nos veremos obligados a emplear lo que el filósofo español José Ortega y

Gasset llamaba la “táctica de Jericó”. Esto es, un asedio por aproximaciones concéntricas,

de la periferia al centro, sin ataque directo, circulando en torno lentamente y ciñendo la

curva cada vez más. Por eso, para acercarnos a los deberes, vamos a comenzar

describiendo un amplio giro alrededor de los derechos.

El derecho subjetivo, “mi” derecho, hace tiempo ha dejado de ser la otra cara de la moneda

jurídica, vista desde el sujeto, a la que correspondía, de la otra faz, la vista de la materia

jurídica desde la norma misma, esto es, la cara objetiva. Facultad de actuar, facultas

agendi, de una faz; norma actuación, norma agendi, de la otra. La minúscula inicial –

“derecho”- identificaba la mirada desde el sujeto. La mayúscula –“Derecho”- la mirada

desde el objeto. Venerables antiguallas que se enseñaban en las facultades del ramo allá

lejos y hace tiempo, cuando el que escribe pasó por sus aulas. El viejo derecho objetivo ha

quedado destronado por una categoría especial de los derechos subjetivos; esto es, por los

derechos fundamentales, los derechos humanos. Derechos innatos, que se manifiestan por

nuestra pertenencia a la especie, en una suerte de “estado de naturaleza” presocial y

prepolítico, antes de entrar en relación con otros seres de la misma condición. Se tienen

derechos antes de que haya Derecho, podrían comprobar con asombro aquellos maestros de

antaño. Más aún, se postula cada vez con mayor insistencia, la extensión de los derechos

fundamentales a otras especies animales5.

El núcleo de lo jurídico, hoy, podría resumirse en el derecho a tener derechos sin necesidad

del Derecho. “El individuo no necesitaría del Derecho para ser titular de derechos”, señala

Alain Supiot. Y agrega: “de la acumulación y choque de los derechos individuales surgiría,

por adición y sustracción, la totalidad del Derecho”6. Es que aquellos derechos subjetivos

fundamentales no se dejan atrapar en un catálogo cerrado, formulado y codificado ex ante,

del cual los jueces puedan extraer la premisa mayor de un razonamiento por subsunción a

través del cual se llegue a una conclusión decisoria. En el Estado Constitucional

posmoderno, que se rige por una constitución “cosmopolítica”, según la expresión de Kant,

el juez toma de ella el plexo de derechos fundamentales como una suerte de masa en

expansión, de donde inducir principios que permitan una constante y acumulativa

5 ) El punto de partida del debate contemporáneo acerca de este punto es el libro de Peter Singer “Animal Liberation” (Random House, New York, 1975). Una Declaración Universal de los Derechos de los Animales fue proclamada por la UNESCO en 1978. En 1993, Peter Singer y Paola Cavalieri fundan el Great Ape Project (Proyecto Gran Simio), que reclama la extensión de derechos a los grandes simios. Numerosos países han prohibido la utilización de los grandes simios (chimpancés, bonobos, orangutanes y gorilas) en la investigación biomédica. 6 ) Alain Supiot, “Homo Juridicus”, Siglo XXI, Bs. As. 2007, p. 28

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irradiación7 de aquellos derechos, a partir de un ejercicio de sopesamiento y ponderación

de los que puedan invocarse en el caso. En este proceso incesante de expansión horizontal8,

cuyo confín siempre se traslada un poco más allá, sin que se vislumbre un límite, los

tribunales se ven avocados a cuestiones como atribuir el sexo9, distribuir la maternidad10,

establecer la “verdad histórica” sobre conflictos pasados y remotos11, etc. Los derechos,

como las semillas, han sido repartidos al voleo, pero cada uno de ellos choca con los otros y

los jueces deben decidir cuál es mejor en este certamen contencioso. Están convocados a la

tarea de organizar el mundo, que claramente los desborda, máxime cuando, por un lado, se

consideran superadas e inaplicables todas las escalas de valores corrientes en el mundo

civil, vengan de religiones, filosofías o ideologías y, por otra parte, se intenta reintroducir

alguna a través del mencionado laboreo judicial de la masa de derechos fundamentales.

Téngase en cuenta que, paradójicamente, esta inflación de los derechos subjetivos

fundamentales produce una paralela hipertrofia legislativa. La legislación quiere

acomodarse a la extensión incesante de los derechos subjetivos, positivizando los productos

de la tarea judicial, que a su vez se aplica luego a los nuevos productos normativos, en un

avance en espiral donde cada extremo realimenta al otro indefinidamente.

Hasta aquí hemos visto de qué modo el derecho subjetivo fundamental universalizado

destrona y expulsa de la centralidad en el reino jurídico al derecho objetivo, convertido

ahora en su sombra. En puridad, este tránsito de la objetividad a una subjetividad teñida de

universalismo es un proceso que se desenvuelve a lo largo de toda la modernidad y asume

características más marcadas en esta inflexión epocal que conocemos como

posmodernidad. La dificultad para comprender las transformaciones posmodernas del

mundo jurídico resulta de no traer suficientemente a la luz el sustrato filosófico de que

aquellas transformaciones son manifestación. Un buen punto de partida lo suministra Lenio

Luiz Streck: “el constitucionalismo de estos tiempos pospositivistas asienta sus pilares en

un nuevo paradigma lingüístico-filosófico, superando cualesquiera posibilidades de

7 ) Es el “efecto de irradiación” –Ausstrahlungswirking-, según la expresión del Tribunal Constitucional alemán. 8 ) La expansión horizontal de los derechos resulta de su efectividad inmediata en todas las relaciones entre particulares, planteada como Drittwirkung der Grundrechte (efectividad frente a terceros de los derechos fundamentales) por el Tribunal Constitucional alemán. La expansión horizontal resulta una ampliación de la anterior efectividad vertical de los mismos derechos, esto es, en la relación entre el individuo y el Estado. 9 ) Como en el caso del escocés Norrie May-Welby, residente en Australia, que fue reconocido como sujeto neutro en cuanto al sexo. Nacido como varón, por medio de una operación quirúrgica adoptó el sexo femenino, pero no encontrándose tampoco a gusto en este último, obtuvo el reconocimiento anotado (ver wikipedia.org/wiki/norrie_may-welby) 10 ) Como en el caso, ocurrido en Buenos Aires, de una pareja de mujeres que, con la finalidad de afianzar más aún su relación, sienten la necesidad de tener un hijo y, siendo esto biológicamente imposible mediante cualquier método natural, recurren a que una integrante de la pareja realice un tratamiento de fertilización extracorpórea, en el que se utiliza el esperma de un donante anónimo para fecundar un óvulo de la otra componente, implantándose luego el embrión en el útero de la primera, siendo de esa manera madres las dos (?). El Código Civil de Québec, que consagró la homoparentalidad femenina, atribuye dos madres a los hijos concebidos con “el aporte de fuerzas genéticas ajenas”. El mismo Código aclara que, en caso necesario, de las dos madres será homologada al padre aquélla que no dio a luz al niño. Ver Alain Supiot, op. cit. n.6, p. 278 n.54 11 ) El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, por ejemplo, en varios casos no se limitó a juzgar conductas, sino que estableció sin apelación la verdad respecto de hechos históricos, incluso ocurridos en el siglo XVI, que determinaron la conciencia identitaria de los pueblos croata, serbio, bosnio, etc. y que tienen una diversa interpretación para cada uno de ellos. Ver Kosta Cavoski, “Juger l’Histoire”, en “Krisis”, nº 26, Paris, février 2005

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modelos interpretativos (hermenéuticos, si se quiere) sustentados en el esquema sujeto-

objeto”12.

El derecho moderno, hasta el Estado de Derecho “clásico”, resulta de la distinción

cartesiana entre el sujeto y el objeto, aunque desde esta concepción el sujeto esté por

encima del objeto o, si se prefiere la metáfora, ocupando el centro, mientras el objeto se

asienta en la periferia. Aquí la modernidad, de la mano de Descartes, se apartó de la

filosofía tradicional donde entre sujeto y objeto existía especularidad y correspondencia, no

dependencia. Para el jus de origen romano, remanente aún en lo basilar de las categorías

jurídicas, el conflicto del cual se ocupaba era una disputa acerca del reparto de cargas y

bienes de la vida, materiales o simbólicos, y allí, de la cosa disputada, se extraía el justum,

el criterio de adjudicación de lo suyo de cada uno. Si el cartesianismo había conmovido este

esquema, la posmodernidad lo deconstruye, ya que el objeto desaparece, la res se esfuma y

queda ahora tan sólo un sujeto transeúnte y solitario, cuya identidad resulta de una continua

construcción cultural, concretada especialmente en el activismo judicial, en cuya sede

toman forma los principios, que “constituyen el intento de positivizar lo que durante siglos

se había considerado prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la

justicia y de los derechos humanos”13. El mundo de lo jurídico, en el estadio posmoderno,

remite a una metafísica de la subjetividad y a las manifestaciones de aquel mundo se les

asigna un carácter universal, sin consideración de pertenencias, tradiciones o contextos.

Mientras tanto, buena parte de las categorías a que se echa mano en la vida jurídica,

permanecen aún ancladas a la objetividad que presidió su surgimiento. Es decir, se las

entiende a partir de las cosas particulares tratadas objetivamente, para la concreción de un

derecho que está en las cosas (jus in re) y por ello encuadrado y matizado por las

circunstancias particulares de cada sociedad. Dentro de esta tensión entre la subjetividad

imperante y la objetividad remanente hay que entender la noción de deber jurídico. Ya que

si la expresión “tengo derecho a” se remite directamente a la subjetividad, “tengo el deber

de” nos refiere de algún modo a la objetividad.

Sobre los deberes y el Deber

Completado en nuestro asedio un círculo alrededor de los derechos, que nos ha ido

acercando a los deberes, tratemos ahora de ir rodeando la noción de deber.

Principiemos por interrogar a la palabra. La palabra deber se origina en el verbo latino

debere, que a su vez proviene de de y el verbo habere, siendo de una preposición que

aquí significa procedencia, “de otros”, y habere es “tener como dueño”. Debere expresa,

entonces, tener una cosa de otro.

12 ) “Os Modelos de Juiz diante da Democracia e da Divisao de Poderes no Estado Democratico de Direito”, en “Estado Constitucional e Organizaçao do Poder”, André Ramos Tavares, George Salomao Leite e Ingo Wolfgang Sarlet, ed. Saraiva, Sao Paulo, 2010, p. 446, destacado nuestro. 13 ) Gustavo Zagrebelsky, “El Derecho Dúctil. Ley, Derecho, Justicia”, Trotta, Madrid, 1985, p. 109

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Advirtamos que, en su origen, el vocablo “deber”, como verbo, no encierra ningún

significado moral. Establece una relación jurídica por la cual una persona, en cuanto tiene

una cosa de otro, tiene que pagarle o ser compelido en su caso a ello por una actio in

personam; en otras palabras, tiene un debitum. La expresión jurídica romana tampoco es

“deber”, como sustantivo, que no existe, sino el infinitivo oportere, lo necesario o

conveniente, que presupone la deuda y la acción consiguiente. El vocablo obligatio es

tardío, y también referido exclusivamente al ámbito jurídico, sin resonancias morales14. En

cuanto a lo que hoy llamamos “deberes morales”, la expresión era officia, esto es, lo que

hay que hacer, utilizado siempre en plural, no en un singular que apuntara a una ley moral

abstracta, única e imperativa. No se enumeraban catálogos de deberes sino retratos y

semblanzas modélicas, invitándose a imitarlas. Como decía Brochard, aquella era una

moral “parenética”15, exhortativa, que daba consejos y no órdenes16.

El ejemplo más acabado de esta aproximación antigua a los deberes se encuentra en De

Officiis (sobre los deberes), tratado que Cicerón escribe en medio de los trajines de la

guerra civil desatada a partir del asesinato de Julio César, que habrá de costarle la vida poco

después. Reparemos, ante todo, como señalamos más arriba, en la utilización del plural –

officia, los deberes-, de modo opuesto al modo de pensamiento de la modernidad, que

preferirá el más sistemático singular: el deber. Officia son las cosas que corresponde hacer

al hombre17, y son siempre personales, es decir, individuales, familiares, sociales y

políticas, atendiendo a los estados naturales que son individuo, familia, sociedad,

organización política en tanto zoon politikon, animal político, y a la observación de la

realidad. Hay en los ejemplos ciceronianos deberes que nos corresponden como individuos

y podemos llamar “éticos” –de ethos, carácter- y otros que provienen del grupo social de

pertenencia y que podemos llamar propiamente “morales” –de mos, costumbre, de donde

los mores maiorum, las costumbres de los antepasados. Pero, en ningún caso nuestro autor

trata del deber jurídico –ya vimos que la expresión “deber”, como tal, en el campo de lo

jurídico sólo entra a título de debitum- ni tampoco de la “obligación moral”, término propio

de la modernidad, en donde se produce un transbordo de lo moral a lo jurídico. Veamos

cómo lo explica Michel Villey:

“Los juristas tenían razón al reivindicar para sólo para ellos el concepto de obligación. No

podían aceptar sin repugnancia el término “obligación moral”. El objeto de la moral parece

ser la investigación de los deberes (officia), de lo conveniente al decir del estoicismo

14 ) Ver Michel Villey, “Philosophie du Droit”,2a. éd., Dalloz, Paris, 1978, I, 129, p. 219. 15 ) “Parenético” o, a veces, “paranético”, proviene del verbo griego paraineo, aconsejar, exhortar. El arte de aconsejar para la vida moral se opone a la consideración de la moral como ciencia provista de dogmas o tesis (dogmata). Ver André Lalande, “Vocabulario Técnico y Crítico de la Filosofía”, El Ateneo, Bs. As., 1967p. 740 16 ) Víctor Brochard, “La Morale Ancienne et la Morale Moderne”, Revue Philosophique, Paris, 1901, XXVI année, p. 1/12, edición electrónica en “Classiques des Sciences Sociales”, UQAC. Aunque en el texto nos referimos sólo al ejemplo romano, Brochard, con razones que excederían los límites de este trabajo, extiende este enfoque a mundo griego clásico y afirma: “ni en griego ni en latín se encuentra una expresión que pueda traducirse como ley moral” o deber, de un modo universal y abstracto. 17 ) Téngase en cuenta que “hombre”, homo en la terminología romana, sobre todo en la jurídica, incluía tanto a la mujer (mulier, femina) como al varón (vir, masculus). Ver “Sobre el Significado de las Palabras Digesto 50.16”, versión de Martha Patricia Irigoyen Troconis, UNAM, México, 1997.

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medio, de las conductas que son preferibles o de las que han de evitarse. Hemos de seguir,

libremente, esas conductas juzgadas buenas en sí, porque es preferible ser sobrio, paciente,

altruista, etc. Pero como jurista, no apunto a eso cuando trato de las obligaciones en sentido

estricto”18. Y en otra parte precisa: “no se entendió más por ‘obligación’, como hacían los

romanos, una cosa, una relación social en la que están interesadas al menos dos personas,

sino ahora la situación subjetiva de solamente el deudor a quien se le prescribía una cierta

conducta; esto es, un concepto derivado de la moral”19.

Resumamos la concepción premoderna de la relación entre lo jurídico y lo moral respecto

del “deber”, conocimiento necesario para comprender, a contraluz, las concepciones

moderna y posmoderna al respecto. El derecho se entendía como una res, una cosa, la

misma cosa justa, esto es, en la relación disputada de esa cosa entre por lo menos dos

partes, una cierta proporción objetiva que estaba en la realidad de la cosa disputada, y que

permitía el reparto -la adjudicación de lo suyo de cada uno- entre los disputantes. En este

reino de la objetividad, pues, la noción de “deber” de los individuos involucrados en el

conflicto no tiene ninguna relevancia jurídica. Y, a la inversa, la “obligación” tampoco

alcanza ninguna relevancia moral, y queda circunscripta al ámbito estricto de lo jurídico.

Por otra parte, en el ámbito moral, la reflexión, de modo exhortativo y ejemplarizador,

giraba alrededor de los deberes, no del Deber como un imperativo categórico supremo.

Para la objetividad premoderna, pues, ni el deber tendía un puente desde la moral al

derecho, ni la obligación otro desde el derecho a la moral20.

Sobre el Deber y los derechos

El nuevo giro en la concepción de los deberes y los derechos, debido a la modernidad, con

su traslado del polo de la objetividad al de la subjetividad (esto es, el nuevo círculo más

estrecho en nuestro asedio), resulta bien resumido por Peces-Barba: “el individualismo en

una situación fundamentalmente antropocéntrica orientará al Derecho desde su búsqueda

en las relaciones objetivas, lo que es justo en cada caso (concepción medieval), a la actitud

del individuo frente a las normas. Los deberes serán consecuencia de este nuevo punto de

vista”21.

La historia de este proceso, en el formato sintético que exige este trabajo, arranca en la

culminación del Medioevo. Los filósofos y, por extensión, juristas de la orden franciscana,

especialmente Duns Scoto y Guillermo de Occam, enzarzados en disputas con el Papa22

18 ) Michel Villey, “En Torno al Contrato, la Propiedad y la Obligación”, Ghersi editor, Bs.As.,1980, p. 67. 19 ) Michel Villey, op. cit. n. 11, loc. cit. 20 ) No comparto, pues, la afirmación de Peces-Barba de que a través de Cicerón los conceptos morales se trasladaron al ámbito jurídico. “Su tratado sobre los deberes (De Officiis) será clave en ese sentido para la recepción en el Derecho moderno del concepto de deber”.Ver Gregorio Peces-Barba Martínez, “Los Deberes Fundamentales”, “Doxa”, nº 4, 1987, p. 329 21 ) Gregorio Peces-Barba Martínez, op. cit. n. anterior, loc. cit. 22 ) La disputa era sobre la pobreza. La orden franciscana, fundada en la pobreza, se había desarrollado hasta el punto de enriquecerse por donaciones y legados. Los franciscanos, para conservar una buena conciencia y

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comienzan a definir el Derecho ya no objetivamente, como en el jus, sino subjetivamente

(el término “derecho subjetivo” aparece en el siglo XIX, pero la noción ya está presente en

el siglo XIV), como potestad o facultad, permiso dado al individuo por la ley para ejercitar

tal o cual conducta. Esta potestad se origina en la ley moral, y se traduce luego en la ley

positiva del reino. A partir de allí, el jus comienza a identificarse con la lex, reflejo del

deber dogmático moral. Y surge, también paulatinamente, la sustitución del vocablo jus por

el término “derecho”, derivado del latín directum, que señala la rectitud, la “derechura” de

una conducta conforme con la ley. “El jurista emigra hacia la moral”23, señala Villey, que

es quien ha trazado con mayor precisión el curso de este transbordo conceptual. También

este autor ha hecho notar que, detrás del tránsito del jus a la lex, más profundamente aún,

puede observarse una teologización de lo jurídico. En efecto, la ley mosaica, la Torá24, se

vierte al latín y a las lenguas romances como lex, aunque en principio no fueran

equivalentes de una cultura a la otra25. La lex comienza a leerse como Ley revelada,

conjunto de prescripciones de conducta moralmente deseables, esto es, de deberes. Esta

orientación novedosa, nacida en los claustros, se verá reforzada, en el siglo XVI, con el

peso formidable de la Segunda Escolástica española –Francisco de Vitoria, Francisco

Suárez, Domingo de Soto-, teólogos y directores de conciencia, para quienes el derecho,

definido subjetivamente como potestad de exigir o poseer algo como propio, resulta una

rama de la moral. Sea que buscasen la fuente del deber emanado de la legislación en la

voluntad del soberano o en un juicio de la razón respecto de la ley moral natural, establecen

la competencia superior del teólogo en cuanto al establecimiento de los principios de lo

debido. Villey afirma que tanto la concepción de estos deberes morales, fundamentales y

primarios, como el enfoque subjetivista del derecho, llegan y se difunden por la Europa de

confesión reformada, en los furgones de los teólogos de la Contrarreforma. Hugo Grocio

(1625, “De Jure Belli ac Pacis”), jurista formado como teólogo, define el derecho, desde el

sujeto, como cualidad moral de la persona que pretende de otro un dar o un hacer. El

derecho –y, de consiguiente, el derecho internacional para un continente devastado por las

guerras de religión- se funda en los deberes (axiomas de moralidad) de restituir lo ajeno,

mantener lo prometido y reparar el daño causado. Su violación debe ser seguida de un

castigo. “El deber pasa de la moral al Derecho –anota Peces-Barba- y ya se encuentra el

castigo como elemento identificador”26 de lo jurídico.

Aquí ya tenemos, pues, instaurada la subjetividad en el centro de lo jurídico, dominado

ahora por el derecho-potestad y, al mismo tiempo, vemos tendida una pasarela desde los

deberes morales a los contenidos objetivos de la legislación, acompañados de una sanción

cumplir el mandato de su fundador de ser pobres, afirmaban tener solamente el uso de esa riqueza, mientras la propiedad pertenecía al Papa. El Pontífice, por su lado, sostenía que la orden debía aceptar la propiedad y consiguiente responsabilidad sobre sus riquezas. En este marco polémico se desarrolla el pensamiento de Guillermo de Occam. 23 ) Villey, op. cit. n. 11, I, 59, p. 115. 24 ) En sentido estricto, la Torá (“guía”, “instrucción”, “ley”) abarca los cinco primeros libros de la Biblia, el Pentateuco. En sentido amplio, designa todo el Antiguo Testamento y la ley oral. Ver César Vidal Manzanares, “Diccionario de las Tres Religiones Monoteístas Judaísmo, Cristiandad e Islam”, Alianza Editorial, Madrid, 1993 25 ) Villey, op. cit. n. 11, I, 55/66, p. 107/119 26 ) Op. cit. n. 17, loc.cit

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para el incumplimiento. Los teólogos, desde la ley moral, van definiendo los contornos del

conjunto de derechos, mediante el trazado perimetral de normas de conducta debida

asociadas a puniciones para el incumplimiento. La conducta debe ajustarse a la obligación

que la ley impone bajo amenaza de sanción y la fuente de esa obligación es un deber moral.

Deber y obligación se convierten en términos intercambiables. Este esquema de

interrelación entre deber moral y obligación jurídica es uno de los pocos que resultan

comunes tanto a contrarreformistas como a reformados. La diferencia con los posteriores

desarrollos de esta forma de trazar el campo de lo jurídico a partir de una reflexión sobre

los deberes es que el sistema moral en que aquellos deberes se encontraban inmersos es aún

de tipo material, donde importa más que la definición del Deber, la determinación de lo que

es debido con la finalidad de hacer el bien y evitar el mal. Todavía se postula un bien

concreto y superior del cual los deberes se deducen. En otra vuelta de tuerca a nuestro

asedio a Jericó, la situación cambiará radicalmente.

Sobre el Deber abstracto y supremo

El siguiente paso lo dará Thomas Hobbes27. El “estado de naturaleza” hobbesiano es la

condición natural del hombre cuando no existen coerciones artificiales destinadas a

determinar su conducta. Es una guerra de todos contra todos, donde nada puede ser injusto.

Allí tiene el hombre un derecho subjetivo fundamental: la libertad de usar de su propio

poder como quiera, para al conservación de su propia vida y hacer todo lo que su razón le

dicte como más apto para alcanzar esa finalidad. Se trata de la razón individual de cada

uno, que se encuentra con otras similares, juzgando cada cual sobre los medios necesarios

para su propia supervivencia. Esto significa que la naturaleza a dado a cada uno el derecho

sobre todo: jus omnium in omnia, derecho de todos sobre todo. La medida de este inmenso

derecho es la utilidad. Del reconocimiento de esa propia utilidad, cada uno según su razón

calculadora de conveniencias, accede a ciertas “leyes naturales” que, en razón de la

igualdad también natural de todos los hombres, hallan una validez general, ya que apuntan

a la supervivencia. La primera de esas leyes dice que el hombre debe buscar la paz,

mientras pueda lograrla; cuando no pueda, debe hacer la guerra con la mayor ventaja

posible (aliado con otros, p. ej.). La segunda ley nos dice que podemos aceptar, si los

demás consienten, para mantener la paz, no extender nuestro derecho a todas las cosas y

satisfacernos con gozar de la misma libertad frente a los demás, que la que los demás nos

concedan a nosotros. La tercera, es cumplir con lo pactado. Y siguen otras, a todas las

cuales nuestro autor llama “conclusiones o teoremas” de la razón. Aunque Hobbes en algún

lugar las llama leyes “morales”, su moralidad no proviene de un bien supremo sino de un

cálculo de la razón individual. En todo caso, no se trata de una moral de contenido material

sino de una moral formal cuyos deberes los elabora cada razón particular, en observación

de las otras. En otras palabras, para Hobbes el derecho subjetivo ya no es un permiso sino

llanamente un poder y el deber –las obligaciones asumidas de acuerdo con la ley natural-

27 ) “Leviatán o la Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil”, FCE, México, 1940

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un producto del juicio individual en comunicación con los demás. El derecho subjetivo

fundamental del hombre en estado de naturaleza se habrá de trasladar al Leviatán una vez

que el pacto establecido entre los individuos lo constituya –derecho de mandar a fin de

procurar la protección de los súbditos-, y el deber fundamental del súbdito es prestar

obediencia a la ley emanada de aquél, salvo en aquellos campos donde no alcanza la

coerción legislativa estatal, como las relaciones comerciales o mundanas o en el caso de

ruptura de la seguridad comprometida, como en una guerra civil, donde cesa la obligación

de obediencia. Hobbes, incluso, aconseja a Leviatán que un día a la semana, a semejanza

del sábado para la lectura de la Torá en la sinagoga, se les inculque y recuerde sus deberes a

los súbditos.

Con Manuel Kant se llega al ápice de la moral formal. Si yo actúo conforme al deber moral

porque me propongo algún tipo de finalidad (ganar el Paraíso, ser feliz, evitarme

problemas, etc.), en el caso de que esta finalidad, en algún punto, no se ajuste a la ley

moral que determina mi deber, la dejaré de lado. La única manera de obtener que yo actúe

siempre conforme al deber es que actúe siempre por deber. Kant define el deber como la

necesidad de cumplir una acción por respeto a la ley moral28. Pero esto es posible sólo si la

ley moral no contiene ninguna determinación concreta y, por ello, pueda convertirse en

universal. Esta ley es el imperativo categórico supremo: “obra de modo que puedas querer

que tu máxima deba convertirse en ley universal”. Este imperativo es independiente de las

tendencias e inclinaciones del sujeto (excluidas de la acción realizada por puro deber), de

los efectos de la acción (fiat justitia, pereat mundus29) y de los fines perseguidos. La

moralidad tiene lugar cuando la acción se realiza por deber, por respeto a él, y no

simplemente, por cumplimiento del deber. El verdadero yo forma en aquel caso una sola y

misma cosa con el deber. El mandato moral, pues, es una ley que el yo se dicta a sí mismo,

siendo el individuo, al mismo tiempo, legislador y obediente al mandato. El deber ético es

distinguido por Kant de los deberes jurídicos. La conformidad de las acciones con las leyes

se llama legalidad, mientras que la conformidad de la acción con el deber que surge de la

ley es moralidad. En este último caso he cumplido con la ley por deber moral; en el

primero, he cumplido con un deber propiamente jurídico. El impulso al cumplimiento del

deber jurídico contenido en la ley es la coerción. El ámbito del derecho es exterior; el

ámbito incoercible de la moralidad es interior. Queda en claro que los deberes jurídicos

sólo pueden proceder de una norma jurídica positiva que los establezca. Pero aún en ese

caso el individuo no deja de lado su libertad, ya que la obediencia a los deberes jurídicos

parte de su propia voluntad legisladora30. La ley, emanada de la voluntad colectiva del

pueblo, no puede acarrear injusticia a nadie. Ella no resulta de la imposición brutal de una

voluntad ajena, sino que es prescripción de la propia voluntad: volenti non fit injuria. La

libre voluntad, esto es, la libertad, coincide con la ley, porque esta última nace de la

primera. Y la ley, para nuestro filósofo, ni siquiera es necesaria que sea votada. El contrato

28 ) Manuel Kant, “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”, ed. Porrúa, México, 1977, p. 25/6 29 )”Hágase justicia aunque perezca el mundo”. Frase atribuida a Fernando I de Habsburgo, hermano de Carlos V y que Kant recoge al final de su folleto “La Paz Perpetua” (ed. Porrúa, México, 1977, p. 242). 30 ) Manuel Kant, “Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho”, UNAM, México, 1978, p. 142 y sgs.

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social requiere, simplemente, que del legislador emanen leyes que puedan considerarse, sin

absurdo, como mínimamente queridas por la voluntad general, con independencia del voto

mismo. Sobre este supuesto de identidad entre mi voluntad y la voluntad de la ley, que es

identidad entre libertad y deber jurídico impuesto por la ley, se irguió el edificio jurídico-

político de la modernidad. Bertrand de Jouvenel lo calificó de “fraude intelectual

inconsciente”31.

Los “Deberes del Hombre” en 1789 y en 1795

En las declaraciones de derechos de los estados de los EE.UU anteriores a la independencia

no se hace mención a los deberes del hombre. Tampoco en la Constitución de Filadelfia de

1787, en cuya redacción original tampoco se hacía referencia a derechos. La discusión

sobre una declaración de los deberes del hombre aparece en los trabajos preparatorios a la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional. En la

Asamblea había un sector importante dispuesto a protestar contra toda declaración que no

proclamase, a la vez, los derechos y los deberes del hombre y del ciudadano.

“Comencemos por hacer una Declaración de Derechos y de Deberes del Hombre –

exhortaba Dupont, diputado por Bigorre- para que en el momento en pueda conocerlos sepa

el uso que debe darles y los límites que debe imponerles”. El abate Grégoire agregaba: “los

deberes y los derechos son correlativos y marchan sobre dos líneas paralelas. El hombre, en

general, es más propicio a reclamar sus derechos que a cumplir sus deberes: hace falta un

contrapeso y la Declaración debe contener los unos y los otros”32. El diputado Mounier

presentó un proyecto en ese sentido y su colega de Sinety redactó otro bajo la forma de “un

cuadro a dos columnas, uno con los artículos claros, precisos y distintos de los derechos

naturales del hombre y del ciudadano; otro con los artículos de los deberes del ciudadano,

clasificados de manera que cada artículo sobre los deberes se corresponda con el artículo

respectivo sobre los derechos, al cual debe limitar en su ejercicio. Ello para que el artículo

sobre el deber, colocado al costado del artículo sobre los derechos, al cual reglamenta, no

escape al ojo del lector, para que éste resulte simultáneamente esclarecido sobre sus

derechos y deberes”.

Cabe preguntarse de dónde provino la idea de una declaración de deberes. No del mundo

anglosajón, ni específicamente de Norteamérica. El origen, en cambio, parece más

probablemente francés y proveniente de la escuela fisiocrática33. La correlación entre

31 ) Bertrand de Jouvenel, “Sobre el Poder”, Unión Editorial, Madrid, 1998, p. 68 32 ) V. Marcaggi, “Les Origines de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789”, Fontemoing éd., Paris, 1912, p. 218 y sgs. Gabriel Bonnot, abate de Mably, y enemigo de lo fisiócratas, había escrito en 1758 “Derechos y Deberes del Ciudadano”, pero la obra se publicó luego de su muerte, en mayo de 1789, casi al tiempo de las discusiones que reseñamos. Para Mably, en el estado de naturaleza, en el que se suponían inmersos los asambleístas, aunque sólo fuese por un instante, sólo existen los derechos, mientras los deberes surgen del Estado instituido luego del pacto social. 33 ) Para los estudiantes que se sirvan de este trabajo, aclaremos que la fisiocracia (en su etimología, gobierno de la naturaleza) fue una doctrina económica del s. XVIII fundada sobre una concepción del orden natural de las sociedades, según la cual solamente la tierra es creadora de riqueza, mientras que el comercio y la industria se limitan a combinar y transformar sus productos. Su principal representante fue François Quesnay (1694-1774).

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derechos y deberes se les presentaba a los fisiócratas como un principio de justicia natural,

esto es, resultante de la conformidad de los actos humanos con las leyes del “orden

natural”. Según ellos, la justicia considerada desde uno mismo hacia los otros, engendraba

el derecho subjetivo y encarada desde los otros hacia uno mismo, el deber. “Los hombres –

afirmaba Quesnay34- tienen derechos y deberes de una justicia absoluta porque resultan de

una necesidad física y, consecuentemente, absoluta para su existencia: ningún derecho sin

deber; ningún deber sin derecho”. Y Mercier de la Rivière, otro propagandista de la

escuela, afirmaba enfáticamente que “esta reciprocidad de derechos y deberes nos orienta a

la conservación de los unos y los otros, sus lazos sagrados nos abrazan y nos mantienen

unidos con todos los pueblos de la tierra”35.

La propuesta de proclamar una Declaración de Derechos y Deberes fue derrotada el 4 de

agosto de 1789 por 438 votos contra 370, una de las minorías más numerosas que se

registran en las votaciones de la Asamblea Nacional. Algunos de los que votaron en contra

sostenían, como el conde de Clermon-Lodève, que era “inútil enunciar deberes que están

comprendidos en los derechos por correlación” y el representante Redon recalcó que “los

derechos nacen porque los hombres tienen deberes entre ellos, de modo que los unos

necesitan de los otros”. Otros pensaban, seguramente, que si la labor de la Asamblea era

retrotraer a aquel grupo de congregados, por un momento, al “estado de naturaleza”, para

edificar desde allí el Nuevo Régimen, en esa etapa contaban sólo los derechos, quedando

los deberes –en todo caso- para que los fijara el Estado que surgiría ulteriormente al nuevo

contrato social en vías de estipularse. De todos modos, la Declaración fija una tendencia

continuada hasta nuestros días: cuando se proclaman derechos fundamentales, conviene

ignorar los deberes –o fingir ignorarlos36. En el preámbulo de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como un eco de la discusión habida, se

reclamaba que ese documento “presente constantemente en todos los miembros del cuerpo

social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes”.

La Constitución francesa del año III (1795), dictada durante la reacción termidoriana al

paroxismo jacobino, contiene, luego de una declaración de derechos (la tercera a partir de

1789) una declaración de deberes del hombre y del ciudadano en nueve artículos. Aclara

que, mientras la declaración de derechos manifiesta las obligaciones de los legisladores,

“la conservación de la sociedad exige que quienes la componen conozcan y cumplan

igualmente sus deberes”. Señala que los deberes derivan de dos principios “grabados por la

naturaleza en todos los corazones: no hagas a otro lo que no querrías que te hicieran a ti y

haz constantemente a los otros el bien que querrías recibir de ellos”. Las obligaciones de

cada uno hacia la sociedad consisten en defenderla, servirla, vivir de conformidad con las

leyes y respetar los órganos de aquélla. Todo ciudadano debe sus servicios a la patria, para

el mantenimiento de la libertad, igualdad y propiedad, cada vez que sea llamado a

34 ) François Quesnay, “Droit Naturel”, ch. VI, en “Oeuvres complètes”, ed. Oken, Paris 35 ) Mercier de la Rivière, Pierre-Paul, “L’Ordre Naturel et Essentiel des Societés Politiques”, p. 632 36 ) Expresión de François Ost y Sébastien van Drooghenbroeck, “La Responsabilidad como Cara Oculta de los Derechos Humanos “, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol. 5, 2004, p- 787.

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prestarlos. La conservación de la propiedad es la base del orden social. Nadie puede

considerarse hombre de bien si no es franca y religiosamente cumplidor de las leyes. Los

que violen las leyes son enemigos de la sociedad; los que las eludan con astucias y mañas,

no merecen la benevolencia y estima de los demás. Y afirma que nadie puede ser buen

ciudadano “si no es buen hijo, buen padre, buen amigo, buen esposo” (art. 4º)37.

Declaraciones de derechos y declaraciones de deberes parecen responder, desde sus

comienzos, a situaciones pendulares: fermento revolucionario en la afirmación a ultranza de

los derechos; reacciones moderadoras en el enunciado firme de los deberes. Pero, al lado

de esta par de opuestos desorden/orden cabría señalar otro por donde se desliza la

oposición derechos/deberes: individualismo/solidaridad. Las declaraciones de derechos

parten del supuesto implícito de que la vida social tiene como piedra fundamental los

derechos y las de deberes, por su parte, que son estos los elementos basilares de la

sociedad. En el caso de los deberes en la Constitución del año III, es visible un giro

político producto de las decepciones acumuladas desde de los inicios de la Revolución

hasta la caída de Robespierre. Un individualismo exasperado, la pretensión de recomenzar

la sociedad desde el grado cero del “estado de naturaleza” y la comprobación de que el

“buen salvaje” era meramente una figura literaria, llevaron a la idea del retorno al orden y a

los lazos interindividuales. Ya está in nuce, allí, el movimiento que conducirá a la sanción

del Código Civil (1804) y en el aire los argumentos con que Portalis, en su “Discurso

Preliminar”, presentará la obra. La “conservación” de la propiedad, por ejemplo, para que

los beneficiarios de la redistribución inmobiliaria realizada por la Revolución, a través de

los “bienes nacionales”, no resulten tenedores precarios en medio de ensayos legislativos

continuos, con peligro de que los expropiadores resulten a su turno expropiados. La relativa

permanencia para las leyes apunta desde la oposición a los cambios jacobinos en el

calendario hasta la aplicación retroactiva de leyes sucesorias que luego se derogaron

también retroactivamente, por ejemplo. El aflojamiento de los lazos de familia, la

disminución del poder paterno y el denuncialismo revolucionario oficioso, que introdujo la

guerra intestina en el seno del hogar, llevan a establecer como deberes los del art. 4º:

ventajas de ser buen hijo, padre, amigo, esposo. En marzo de 1796, el general Bonaparte

anuncia al Directorio su compromiso con “la ciudadana Tascher Beauharnais”: “es un

nuevo lazo que me liga a la patria”, dice el futuro emperador, celoso de sus deberes38.

¿Qué fue primero, el derecho o el deber?

Para Kelsen, deber “originariamente es un concepto específico de la moral y designa a toda

norma moral en su relación con el individuo a quien se prescribe o prohíbe determinada

37 ) Ver http://ledroitcriminel.free.fr/la_legislation_criminelle/textes_fondamentaux/declaration_droits_homme_22_08_1795.htm 38 ) Ver Xavier Martín, “Fundamentos Políticos del Código Napoleón”, en AA.VV. “La Codificación: Raíces y Prospectiva”, Bs.As., EDUCA, 2003, tº I, p. 157/185

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conducta”39. Pero el deber jurídico asumirá un carácter muy distinto, y primordial, para el

jurista de Praga, en el campo del Derecho. Para nuestro autor, el verdadero “derecho

subjetivo” es, propiamente, el deber jurídico. Veamos cómo. El Derecho, considerado como

un orden coactivo, resulta una técnica de control social, que logra su finalidad asociando

una sanción a la conducta contraria a aquélla que quiere inducir40. Llama “norma primaria”

a la que establece la sanción como consecuencia del hecho ilícito y “norma secundaria” a la

que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. El “derecho subjetivo” es la misma

norma cuando se dirige a un sujeto concreto bajo forma de deber. El derecho subjetivo, la

facultad, se diluye en el derecho objetivo, la norma, que impone deberes jurídicos. A su

vez, el deber jurídico no era propiamente tal, sino precepto moral, cuando no estaba

acompañado de una sanción. La sanción, incluso, puede recaer en alguien distinto de quien

se desvió de la conducta prescripta, como sucede en los casos de responsabilidad refleja, en

que responde por el acto ilícito alguien que no lo cometió. Además, la aplicación del

derecho, esto es, de la norma primaria, es decir, de la sanción, es un deber del órgano y ya

no del individuo, que debe cumplir lo prescripto por la norma secundaria. El órgano puede

cumplir o no el deber emanado de la norma primaria –sancionar- y esto importa, del punto

de vista lógico, más que el cumplimiento o no por parte del individuo del deber contenido

en la norma secundaria. El deber jurídico, para este enfoque, depende de que se cumpla por

el órgano correspondiente la aplicación de una sanción prevista por el ordenamiento para

una conducta que se aparte de lo ordenado. Ahora bien, la cuestión del cumplimiento de

este deber de aplicación, que es en definitiva la cuestión de la efectividad del Derecho,

resultó para el positivismo normativista un problema práctico, que estaba fuera del ámbito

de la teoría general del Derecho. Si la implementación de una teoría no permite una

respuesta satisfactoria sobre un problema que resulta de la misma teoría, obviamente algo

anda mal en ella. Ello llevó, en nuestro actual estadio pospositivista, al planteo de que la

identificación de cuál es el núcleo del Derecho debe relacionarse con alguna consideración

sobre el deber moral de actuar en situaciones particulares. Tal es lo que surge de autores

como Dworkin, Nino, Atienza, etc. No hace a nuestro propósito adentrarnos en ese

camino. Sí interesa, en cambio, resaltar que en el intento más radical de enfoque del deber

jurídico sin atingencia del deber moral, el deber tomó su lugar después de haber absorbido

al derecho, colocándose en una situación de primigeneidad.

Incluso en la notoria, engañosa y siempre a la mano metáfora de la pirámide41 para

describir al orden jurídico y la escalonada regulación de la creación normativa, la

Grudnorm hipotética que planea sobre el ápice del constructo, susurra algo así como “debes

realizar la coacción en obediencia al constituyente originario”. En otras palabras, transmite

un deber primordial..

39 ) Hans Kelsen, “Teoría General del Derecho y el Estado”, Imprenta Universitaria, México, 1950, p. 60. 40 ) Hans Kelsen, “Teoría Pura del Derecho”, EUDEBA, Buenos Aires, 1960, p. 76 41 ) La metáfora de la pirámide se debe a Adolf Merkl, discípulo de Kelsen, aunque suele atribuirse a éste. La imagen kelseniana, al nombrar una norma “fundamental”, remite a la base y no a un vértice piramidal. Joseph Raz ha propuesto la figura del árbol, para evitar los problemas asociados a la imagen de la pirámide (“The Concept of a Legal System”, NY, Oxford University Press, 1981)

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Deberes morales y jurídicos, algunas precisiones

Nuestro asedio nos obliga ahora a estrechar la noción de deber.

La referencia a lo debido, en su más amplia acepción, expresa forzosidad. Lo debido es lo

que forzosamente se espera de una acción ordenada a su fin propio; es decir, se asocia a la

idea de previsibilidad, como, por ejemplo, que quien adeuda algo pague su deuda. El

sentido del deber como imperativo es un aditamente moderno de origen kantiano.

El deber ético o moral es un llamamiento, sentido en conciencia por el sujeto, a cumplir u

omitir una conducta, en una determinada situación. Deber ético –de ethos42, carácter- es el

que nos planteamos como individuos referido ante todo a mantener nuestra integridad

corporal y la de nuestros semejantes. Deber moral –de mos, costumbre- es el que proviene

del grupo social de pertenencia (familiar, regional, nacional, etc.) y apunta a continuar

comportamientos largamente transmitidos con la finalidad de mantener la cohesión y

permanencia del grupo. El deber moral es un uso inserto en una tradición, convertido en un

hábito. El derecho objetivo no es la versión jurídica de ese deber moral sino la garantía

excepcional de que lo debido a cada uno y al grupo, esto es, lo considerado como justo, sea

repuesto en caso de incumplimiento para mantener la paz del grupo. Allí se aplica la

coacción, que en principio no fue consustancial al derecho, pero que a partir de

identificación moderna del Derecho con la ley tiende al papel protagónico. Los deberes

éticos pueden entrar en pugna con los deberes morales. Deberes morales pueden ser el

servicio de las armas, el pago de impuestos o la vacunación obligatoria. Deberes éticos

fundados en el mandamiento “no matarás”, la convicción de que los impuestos serán

destinados a sostener algo injusto o el firme rechazo de ciertos actos médicos considerados

intrusivos podrían llevar a negarse a cumplir con aquellos deberes morales, aunque vengan

exigidos bajo amenaza de sanción legal: es la “objeción de conciencia”. Los deberes éticos

sólo pueden vehiculizarse con o contra deberes morales; esto es, en consonancia o en

tensión con ellos, ya que el individuo aislado no existe y se encuentra siempre dentro de un

grupo43.

La noción de deber jurídico toma auge en la modernidad, especialmente a partir del

momento en que Derecho y ley se vuelven términos unívocos. El Estado, como forma

política, asume el monopolio de la creación legislativa (en otras palabras, de la creación del

Derecho). Por medio de la ley, se propone motivar conductas, lo que pertenece

propiamente al ámbito de la moral, bajo amenaza de coacción, esto es, con la estructura de

42 ) En griego, ethos, con éta inicial, corresponde al carácter personal. De allí deriva “ética” y así, p. ej., el título posteriormente asignado a una obra de Aristóteles, “Ética a Nicómaco”. En cambio, éthos, con épsilon inicial, es costumbre, y coincide con el mos romano: las costumbres de los antepasados, las costumbres de un pueblo. En general, “ética” y “moral” suelen utilizarse como sinónimos intercambiables, aunque actualmente, quizás por influjo de la relación con la biología (“bioética”) el término “ética” es el que prevalece. Como dice Supiot (op. cit. n. 6, p. 91, n. 24) “allí donde un Comité de Ética tranquiliza a algunos, un Comité de Moral espantaría a todo el mundo”. 43 ) En este análisis se prescinde a designio de las fundamentaciones trascendentes que pueden darse a los deberes éticos o morales: la naturaleza, Dios, la existencia humana, el reino de los valores, etc.

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la normatividad jurídica. La mayor parte de estos deberes jurídicos mantienen contacto con

deberes morales (especialmente considerados desde la formulación laica de la moralidad de

base kantiana): pagar impuestos, devolver lo prestado, proveer alimentos a ascendientes o

descendientes, etc. Otros no: detener el vehículo ante la luz roja de un semáforo, inscribir a

los recién nacidos en un registro civil, impedimento para ser tutor a quien no tiene

domicilio en el país (Código Civil argentino, art. 398, inc. 4º).

El preámbulo de la DADDH afirma que “los deberes de orden jurídico presuponen otros, de

orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan”. Sin embargo, el deber

de abstenerse de actividades políticas en país extranjero, que estipula el art. 38 de la

Declaración: “toda persona tiene el deber de no intervenir en actividades políticas que, de

conformidad con la ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea

extranjero”, además de ser tautológico, porque, en puridad, lo que afirma es el deber de

cumplir la ley del lugar en que se encuentre (establecido ya en el art. 33), no se vincula con

ningún deber moral, sino, en todo caso, con la conveniencia del Estado en cuestión para el

mantenimiento de su buen orden político.

Deberes jurídicos fundamentales

Cuando hablamos de “derechos fundamentales”, nos referimos a derechos innatos y previos

a la organización social y política, inherentes al ser humano por su pertenencia a la especie.

Son los “derechos humanos” en su más amplia acepción, reconocidos por las declaraciones

y convenciones internacionales y en las constituciones nacionales. Tienen como sujeto

activo al individuo y como sujetos pasivos al resto de los individuos, grupos y,

especialmente, los Estados. Aquellos derechos conforman en su conjunto la

superconstitución cosmopolítica de la posmodernidad.

Cuando hablamos de “deberes fundamentales”, en cambio, nos referimos a disposiciones

contenidas en tratados internacionales (la DADDH, de 1948 y la CADHP, de 1981),

constituciones o leyes, donde se establecen ciertos comportamientos considerados valiosos.

Son deberes positivizados en los ordenamientos convencionales, constitucionales o legales,

y presuponen la organización política y jurídica. Alcanzados por esos deberes pueden ser

los individuos, colectividades intermedias y los Estados, en la esfera interna o en la

internacional.

Como se ve, a los derechos fundamentales se les aquilatan raíces más profundas que los

deberes establecidos. Los primeros pertenecen a la persona humana desde su origen, con

anterioridad a toda forma social y política y superioridad sobre ellas. Los segundos se

establecen a partir de sociedades organizadas y aparecen, por ello, relacionados a

condiciones personales, situaciones culturales y pertenencias históricas. Por lo tanto, se

erige una absoluticidad e inalienabilidad respecto de los derechos, que se trueca en cierto

grado de relativización frente a los deberes. Esta circunstancia explica por qué no resultan

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correlativos, como proclama, por ejemplo, el preámbulo de la DADDH: “derechos y

deberes se integran correlativamente en toda actividad política y social del hombre”. Los

deberes que surgen de las convenciones y constituciones no se expresan como estrictas

correlatividades de los derechos reconocidos en estos instrumentos ni sería posible colocar

en un cuadro a dos columnas cada derecho frente a su deber respectivo, como proponía de

Sinety en 1789, según arriba recordáramos. Tampoco el ejercicio de un deber fundamental,

salvo aquellos cuyo destinatario es el Estado, genera automáticamente un beneficio para el

titular de un derecho subjetivo correlativo, sino que se lo plantea como una ventaja para el

conjunto, en una dimensión del interés general de la sociedad política –que suele entenderse

exclusivamente bajo el registro del interés estatal. Los derechos fundamentales, por su

eficacia vertical y horizontal, se han tornado, en la mayoría de los casos, directamente

operativos; esto es, poseen autoejecutividad. Los deberes fundamentales, de expresión

mayormente programática, requieren para su efectividad de la configuración legal y

generan, en todo caso, una obligación de volverlos operativos por medio de la legislación

infraconstitucional. Su eficacia, entonces, aparece más simbólica que real.

Esta desnivelación entre derechos y deberes fundamentales fue bien explicada por Carl

Schmitt. Señaló que los deberes fundamentales, en el Estado de Derecho, sólo pueden

resultar deberes positivizados en la constitución, necesariamente limitados. El auténtico

derecho fundamental del individuo, en el Estado de Derecho, es ilimitado, porque resulta

previo al Estado mismo. El Estado de Derecho, precisamente, resulta de reconocer que la

libertad previa del individuo es ilimitada en principio, y la facultad del Estado, limitada en

principio. Entonces, concluía Schmitt, el individuo, en sí mismo, sólo puede poseer

derechos fundamentales, extensibles a cualquier hombre en general. Sólo como cuando se

encuentra dentro del poder del Estado, podemos hablar de deberes “fundamentales” del

miembro del Estado, invocables dentro de éste o del ámbito más extenso en que el propio

Estado se coloque por medio de convenciones y tratados44.

Podemos aceptar –dentro de los límites señalados- la definición estipulativa que Peces-

Barba ofrece de deberes fundamentales, como “aquellos deberes jurídicos que se refieren a

dimensiones básicas de la vida del hombre en sociedad, a bienes de primordial importancia,

a la satisfacción de necesidades básicas o que afectan a sectores especialmente importantes

para la organización y funcionamiento de las instituciones públicas o al ejercicio de

derechos fundamentales”45. Y convenimos a los fines de esta exposición y dentro de sus

límites, que se incluyen en esta definición, como deberes fundamentales, los enumerados en

las dos convenciones internacionales de aplicación en los ámbitos americano y africano, ya

referidas, y en las constituciones, especialmente las del ámbito iberoamericano. Se

excluyen, por lo tanto, los deberes de fuente legal, jurisprudencial (especialmente

importante en el derecho judicial del common law. Aunque deben también tenerse en

44 ) Carl Schmitt, “Teoría de la Constitución”, Alianza Univesitaria, Madrid, 1982, p. 179. 45 ) Gregorio Peces-Barba Martínez, op. cit. n. 19, p. 336

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cuenta las sentencias “manipulativas” y “exhortativas” de las Cortes y Tribunales

constitucionales, fuera de aquel ámbito) y contractual.

Se han clasificado los deberes fundamentales con arreglo a diversos criterios. Así,. por

ejemplo:

a) en positivos, si consisten en un hacer (votar en las elecciones) o negativos si

consisten en una abstención o en soportar otras conductas (no intervenir en las

actividades políticas en país extranjero; “abstenerse de realizar todo acto perjudicial

a la estabilidad, independencia o soberanía de la República Dominicana”, const.

75.5);

b) en coercibles o no coercibles; ya hemos visto que no resultan directamente

operativos y que requieren para su coercibilidad de la ley configurativa. La

coercibilidad por vía legal aparece directamente en el pago de los impuestos o de las

contribuciones a la seguridad social; indirecta en el deber de “adquirir a lo menos la

instrucción primaria” (DADDH, art. 31; const. Bolivia,art. 8º). La incoercibilidad

rodea al precepto de acatar siempre la moral y las buenas maneras (preámbulo

DADDH) o en propender y colaborar para el logro y mantenimiento de la paz

(const. Colombia, 95.7; const. Ecuador, 97.15) o de aplicar sus energías

intelectuales o corporales en forma en que redunde en beneficio de la colectividad

nacional (CADHP, 26.2; const. Uruguay, 53);

c) en enumerados o implícitos (la const. uruguaya –72- reconoce rango constitucional

a los deberes implícitos inherentes a la personalidad humana o que deriven de la

forma republicana de gobierno);

d) por su fuente generadora pueden ser convencionales, constitucionales, legales o

contractuales;

e) por el sujeto alcanzado, pueden ser del individuo, de las comunidades intermedias

(familia, sindicatos, asociaciones) y de los Estados, en lo interno o frente a la

comunidad internacional. Es importante señalar la presencia como sujeto de “los

pueblos” en la CADHP46, aunque preponderantemente como sujeto activo de

derechos; también “la familia” aparece como destinataria de deberes tanto del

Estado como de los individuos (en cambio, tanto en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos –16- como en la DADDH -6- el derecho a constituir una

familia es un derecho individual);

f) en deberes de prestación general son los que alcanzan a los ciudadanos o a los

habitantes todos de un Estado (pagar los impuestos, cumplir con el servicio militar,

deber de ejercitar el sufragio); deberes prestación especial alcanzan a ciertos

ciudadanos por sus funciones momentáneas o permanentes (deber de declarar como

testigo, de asumir como jurado y demás cargas públicas, deberes de los jueces de 46 ) Una Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos se proclamó en Argel el 4 de julio de 1976. Estipula que todos los pueblos tienen derecho al respeto de su identidad nacional y cultural; que todo pueblo determina su organización política en toda libertad; que posee un derecho exclusivo sobre sus riquezas y reservas naturales que es libre de seguir el sistema económico y social que prefiera; el derecho de hablar su propia lengua y preservar y desarrollar su cultura, así como el derecho de que no le imponga una cultura extranjera.

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imparcialidad y de fallar en las causas que les fueran sometidas; deber de

confidencialidad de médicos y abogados, etc.).

Deberes de obediencia a la ley y derivados

El primer deber jurídico fundamental es el de obedecer las leyes. “Aquel que viole

abiertamente las leyes se declara en guerra contra la sociedad”, dice el art. 6º de la

Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795. La DADDH

dice en su art. 33 “toda persona tiene el deber de obedecer a la ley”. La constitución

española, en su art. 9.1. afirma el deber de obediencia a la Constitución y al Derecho que

tienen todos los ciudadanos. La italiana afirma casi textualmente lo mismo en su art. 54.

Las constituciones de Bolivia (8.1), Colombia (95), Costa Rica (18), Ecuador (97.1), El

Salvador (73.1 y 2), Guatemala (135.2 y 5), Honduras (41.1), Perú (38), República

Dominicana (75.1), Venezuela (131), Cuba (66) y Paraguay (127) con la particularidad de

que agrega “la crítica a las leyes es libre, pero no está permitido predicar su desobediencia”,

contienen todas similar previsión.

Como vimos más arriba, la solución más difundida a la pregunta de ¿por qué debo prestar

acatamiento a los preceptos jurídicos? ha sido la del contractualismo. La obediencia al

Derecho encuentra su justificativo en el contrato social. Juan Jacobo Rousseau y Manuel

Kant sostuvieron esta conclusión: que la voluntad de la ley y la voluntad del individuo son

una y la misma voluntad, unam et eadem, ya que, si se examina a fondo hay en la ley

voluntad del individuo y en el individuo voluntad de la ley. “Fraude intelectual

inconsciente” llamó Bertrand de Jouvenel a esta postura, como recordamos más arriba. Este

mismo autor atribuye la obediencia civil a un hábito de la especie, reforzado por la creencia

y el crédito. Bien mirado, una de las motivaciones básicas de la obediencia surge de que

hemos sido nacido sujetos a ella, herederos de una larga cadena de predecesores que ya la

encontraban natural. Por cierto, suena poco elegante echar mano de esta explicación por

reflejos tradicionales, propia del doctor Perogrullo: la gente obedece, mayoritariamente,

porque se viene haciendo así desde siempre. Sin embargo, en la conducta diaria del

ciudadano se observa una cantidad de actos comunes que no ejecutan en virtud de

razonamientos teóricos o por influjo de preceptos morales, por más profundos que ellos

sean. Aun cuando no estén acompañadas de sanciones draconianas, las obligaciones cívicas

se cumplen porque pertenecen al orden de lo que suele hacerse yen muchos casos, de lo que

ya solía antes hacerse. De otro modo, ser refractario al hábito común de obedecer no le

exigiría al individuo esfuerzo alguno y la desobediencia resultaría nuestro pan cotidiano. El

conformismo de la común obediencia puede tildarse de rutinario, pero trae consigo las

ventajas de la continuidad y de la cohesión.

El deber de obediencia civil, prescripto por convenciones internacionales, constituciones y

leyes, encuentra su límite en la desobediencia civil. El desobediente rompe el corsé de la

obediencia común buscando otras razones superiores para establecer una nueva obediencia.

18

Por eso, el refractario debe siempre justificar su insumisión, para lo cual echará mano de

argumentos éticos, morales, jurídicos, políticos y teológicos. A la legalidad del común

obedecer, el refractario opone la legitimidad de otra conducta, desde cuyo plano la

obediencia sí es posible. La legitimidad, en cuya virtud se propone dejar de lado la

obediencia común a la legalidad, no puede extraerse del mismo sistema jurídico en que esa

legalidad se desenvuelve. Se requiere, como fundamento de la legitimidad superadora de la

obediencia común y proponente de una nueva obediencia que se considera superior, elevar

la mira hacia un principio metalegal. Es el planteo que Sófocles pone en boca de Antígona:

la invocación de las “leyes no escritas”. La fórmula de la DADDH (33): “obedecer a la ley

y demás mandamientos legítimos de las autoridades” introduce la noción de “legitimidad”

en la ley que debe ser obedecida y deja una hendija para que se cuele el planteo refractario.

Pero no podemos tomar todas las sendas que se abren al costado de nuestro camino de

asedio, por más tentadores que sean47 y dejaremos aquí este tema.

Corolarios en cierto modo de este deber de acatamiento a la ley, esto es, a la producción

legislativa estatal, ya que el Estado posee el monopolio de la creación legislativa, se

encuentran los deberes de prestación general del servicio militar y del pago de los

impuestos; en otras palabras, la dos contribuciones básicas y tradicionales del ciudadano a

la organización política: su sangre y su dinero, que no tienen, por otra parte, un derecho

subjetivo correlativo. “Toda persona hábil tiene el deber de prestar los servicios cívicos y

militares que la Patria requiera para su defensa y conservación, y en caso de calamidad

pública, los servicios de que sea capaz” es la amplia fórmula de la DADDH (34) y “toda

persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento

de los servicios públicos” dice el mismo texto más adelante (36). La CADHP afirma (29. 5

y 6) los deberes de “preservar y reforzar la independencia nacional y la integridad territorial

de su país, así como contribuir a su defensa de conformidad con la ley” y de “trabajar al

máximo de su rendimiento y pagar los impuestos estipulados por la ley en el interés de la

sociedad”.

El deber de contribución a la defensa nacional se encuentra en las constituciones italiana

(52) y en la española (30). Lo establecen las constituciones de Bolivia (8), Brasil (143),

Chile (22), Ecuador (97.2); Guatemala (135.7), Honduras (41.5), México (34.IV y 35.II),

Paraguay (129), República Dominicana (9.b), Venezuela (134) y Cuba (65), donde se

agrega que “la defensa de la patria socialista es el más grande honor y el deber supremo de

cada cubano”. La constitución argentina establece (21): “todo ciudadano argentino está

obligado a armarse en defensa de la patria y de esta constitución”. El servicio militar

obligatorio fue establecido en 1898 y abrogado en 1994. Es un deber limitado por la

objeción de conciencia por motivos religiosos, morales, filosóficos, etc., debidamente

fundados. La Carta Europea de Derechos Humanos (10.2) reconoce la objeción de

47 ) Quien quiera ahondar puede recurrir a Jorge Guillermo Portela, “La Justificación Iusnaturalista de la Desobediencia Civil y de la Objeción de Conciencia”, EDUCA, Bs. As. 2005, con prólogo del autor de esta intervención.

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conciencia como un derecho subjetivo derivado del derecho a la libertad de pensamiento,

conciencia y religión. La Corte Suprema argentina, in re “Portillo” 48(1989) falló a favor

de un objetante de conciencia al servicio militar por razones religiosas, antes de la

eliminación de la conscripción obligatoria, fundándose en la garantía constitucional a la

libertad de creencias, y autorizándolo a prestar un servicio sin armas. La constitución

brasileña (143.1) establece un “servicio alternativo” para aquellos que en tiempo de paz,

luego de alistarse, aleguen objeción de conciencia. La constitución paraguaya (129)

establece que quienes declaren su objeción de conciencia “prestarán servicio en beneficio

de la población civil, a través de centros asistenciales designados por ley y bajo jurisdicción

civil”. La ley ecuatoriana de servicio militar reconoce la objeción de conciencia.

En cuanto al deber de contribuir con los impuestos a los gastos públicos, ya vimos su

recepción en la DADDH y en la CADHP. Su proclamación moderna se remonta a la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (13), vigente según el

Preámbulo de la constitución francesa de 1958. La establecen la constitución de Bolivia

(8.4), de Colombia (95.9), Costa Rica (18), Ecuador (97.10), Guatemala (135.4), república

Dominicana (9.e), Venezuela (133). La constitución brasileña dedica un capítulo al tema

(145 a 162). En la mayor parte de los casos se hace referencia a la aplicación bajo

principios de proporcionalidad y equidad y teniendo en cuenta la capacidad económica de

los contribuyentes, cuya observancia pone límites al deber exigido. El límite extremo de

este deber es la desobediencia civil a una imposición tributaria ilegítima o injusta. La

evocación de Henry Thoreau, y su planteo de insumisión a pagar un impuesto destinado a

financiar la guerra de los Estados Unidos contra México (1846-1848), basten para señalar

este punto.

Otro deber recogido en la DADDH (35), de algún modo relacionado con el anterior, es el

del ciudadano de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad

sociales de acuerdo con sus posibilidades y las circunstancias. Aquí también este deber –

prudentemente recogido como de “cooperación”- puede sufrir graves distorsiones, como

cuando los Estados adquieren el hábito de utilizar los aportes a la seguridad social como

recursos financieros genuinos dándoles no importa qué destino, vaciando las cuentas

destinadas a pagar jubilaciones y pensiones e incurriendo en reiteradas falencias del sistema

–la experiencia argentina resulta aleccionadora al respecto.

Deberes respecto de la comunidad

Los anteriores resultan deberes, puestos principalmente en cabeza del ciudadano, respecto

del Estado. Ya vimos, de acuerdo con Schmitt, que mientras los derechos fundamentales los

podemos remontar, en la teoría clásica del constitucionalismo, a un estadio prepolítico, los

48 ) El fallo presenta algunas circunstancias curiosas. Portillo fundó la objeción de conciencia en su condición de católico, pero sin ofrecer prueba de que la religión católica recusase el servicio militar. La Corte prefirió tomar este caso y no los más evidentes, en aquel tiempo, que involucraban a los Testigos de Jehová, donde el impedimento era más evidente.

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deberes fundamentales sólo pueden invocarse a partir del Estado y dentro de éste o del

ámbito más extenso donde por tratados el mismo Estado se coloque. Pero caben algunas

puntualizaciones. El Estado, como forma política, tomó vigor hacia el siglo XVI, y se

encuentra actualmente en declinación. No debe confundirse el Estado, forma histórica con

un nacimiento, crecimiento, apogeo y decadencia, como cualquier otra forma política, con

la forma política por antonomasia, llegándola incluso a considerar “natural” y eterna. De la

Teoría General del Estado alemana decimonónica, la allgemeines Staatlehre, surgió la

consideración del “Estado” como sinónimo de forma de organizar el poder político en todo

y cualquier tiempo. Tal identificación errónea lleva a la confusión entre “Estado” y

“comunidad política”, porque la comunidad política, lo que los griegos llamaban koinonía

politiké y los romanos respublica, sólo podría organizarse bajo la forma estatal. Mientras el

Estado, como forma política elaborada por la racionalidad moderna, resulta un ente

artificial, una “persona moral” que cubre una máquina (“máquina de máquinas” lo llamó

Hobbes), esto es, un aparato técnico cuya descripción exige metáforas mecánicas, la

comunidad, cuya expresión orgánica es el “pueblo” como cuerpo político, está conformado

por hombres y mujeres y requiere metáforas vitales.

Al volcarse la mirada del jurista hacia esta comunidad, disimulada bajo la máquina estatal,

revestida por el positivismo normativista, hoy en jirones, se retoman los rasgos de deberes

públicos del individuo hacia la comunidad con raíces que podríamos llamar

preconstitucionales y a los que, con mayor propiedad, les cabría el adjetivo de

“fundamentales”. Se encuentra un vestigio de ellos en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos (DUDH) , en su art. 29: “toda persona tiene deberes respecto a la

comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”.

Podemos asignarle el mismo alcance a la DADDH (29): “toda persona tiene el deber de

convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver

íntegramente su personalidad”.

La civilización global en nuestro “domicilio común”, el planeta, busca una constitución

también global en los derechos fundamentales. Muchos pensadores venidos de orígenes

distintos y de orientaciones muy diversas –Joseph de Maistre, Edmund Burke, Karl Marx,

Hannah Arendt, Julien Freund, Jean Baudrillard, entre muchos otros- han criticado no tanto

estos derechos en sí mismos como su formulación sobre una base de igualitarismo y

universalismo abstractos. Hannah Arendt, estudiando los orígenes del totalitarismo, en el

que señala como características la atomización social y la igualación forzada de todos los

individuos, anota: “la paradoja implicada en la declaración de los derechos humanos

inalienables consistió en que se refería a un ser humano abstracto que parecía no existir en

parte alguna (...) parece como que un hombre que no es nada más que un hombre hubiera

perdido las verdaderas cualidades que hacen posible a otras personas tratarle como a un

semejante”49. Arendt señalaba en su tiempo la contradicción entre el planteo de derechos

49 ) Hannah Arendt, “Los Orígenes del Totalitarismo –2. Imperialismo”, Alianza Universidad, Madrid, 1982, p. 369 y 379.

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universales y abstractos su imposibilidad de asegurar el respeto elemental de los seres

humanos como personas. No me atrevo a asegurar que esta contradicción se haya disuelto

en el más de medio siglo transcurrido desde que se asentaron aquellas palabras. Nuestra

pensadora está señalando que no puede haber derechos fundamentales efectivos sin que se

reconozcan las diferencias entre los seres. Los derechos humanos sólo pueden ser derechos

a la singularidad. Los derechos –podría pensarse que hay aquí un eco de su maestro

Heidegger- no tienen su principio en un individuo aislado ni tampoco en una metafísica de

la subjetividad, sino en un hombre que ya está en un mundo pleno de significado. Para

Arendt, sólo los derechos fundamentales enraizados en tradiciones y vividos en una

comunidad resultan efectivos.

Otra vez: ¿qué está primero, el mundo de los deberes o el mundo de los derechos?

El universalismo de la formulación de los derechos humanos ha sido objeto de una

considerable literatura crítica, que no analizaremos aquí, deteniéndonos sólo en un punto:

se advierte que los elementos basilares de la ideología de aquel canon de derechos resultan

de la filosofía de la Ilustración, dentro del horizonte específico de la modernidad

occidental, lo que exigiría una demostración de que tales fundamentos localizados alcanzan

verdaderamente una dimensión universal. Tal demostración, tradicionalmente, se remitía a

la naturaleza humana y de las cosas. Pero nuestros contemporáneos repudian expresamente

tal referencia. El “estado de naturaleza” del que partieran los padres fundadores del canon,

desde el mundo ferino de Hobbes a la posición originaria bajo el velo de ignorancia de

Rawls es, por propia manifestación, un supuesto jamás acaecido. Y si fuésemos a la

naturaleza del hombre y de las cosas, llegaríamos muy probablemente a conclusiones no

coincidentes con las canónicas. Entonces, nos hallamos ante la proclamación de un

universal cultural, con fecha y lugar de nacimiento bien determinados. Como dice bien

Raimon Pannikar, existen invariantes humanas, pero no existen universales culturales y “el

invariante humano se percibe sólo dentro de un determinado universo cultural”50.

Una dificultad aparece en el propio universo cultural occidental. Hasta bien avanzado el

Medioevo, como vimos, no se encuentra en ninguna lengua europea ningún término que

designe el derecho-faculta, el derecho subjetivo, el “tener derecho a”. Y si salimos de la

órbita cultural occidental, nos encontramos con que el mundo de los deberes resulta

lógicamente anterior al mundo de los derechos, no encontrándonos tampoco con un término

que traduzca satisfactoriamente nuestro “tener derecho a”51.

A título de ejemplo, el dharma –lo que es debido- en la tradición hinduista, que coexiste en

la India al lado de un derecho fundado en el common law británico, considera –por

ejemplo- la totalidad de deberes que pesan sobre un individuo según su casta y la etapa de

50 ) Raimon Pannikar, “Paz e Interculturalidad”, Herder, 2006, p. 18. El autor, recientemente fallecido, ejemplifica: “todos los hombres comen y duermen, pero el sentido del comer y del dormir no es el mismo en las distintas culturas” 51 ) Ver Luis María Bandieri, “Ojeada al Globalismo Jurídico”, E.D. 25/3/09, nº 12.222

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su vida. Se perpetúa así un orden del mundo considerado inmutable y perfecto, expresado

particularmente en el sistema de castas52. El Mahatma Gandhi resumió muy bien esta

primacía de los deberes en la carta que envió en 1947 a Julian Huxley, entonces Director

General de la UNESCO y coordinador de trabajos para coadyuvar a la redacción de la

DUDH. Decía así: “de mi ignorante pero sabia madre aprendí que los derechos que pueden

merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal modo que sólo somos

acreedores del derecho a la vida cuando cumplimos el deber de ciudadanos del mundo. Con

esa declaración fundamental, quizás sea fácil definir deberes del Hombre y de la Mujer y

relacionar todos los derechos con algún deber que ha de cumplirse. Todo otro derecho sólo

será una usurpación por la que no merecerá la pena luchar”53. Y, en otro lugar, redondeó así

su postura: “la verdadera fuente de los derechos es el deber. Si todos cumplimos nuestros

deberes no habrá que buscar lejos los derechos. Si, descuidando nuestros deberes, corremos

tras nuestros derechos, éstos se nos escaparán como un fuego fatuo. Cuanto más los

persigamos, más se alejarán”54.

En la tradición china, de raíz confuciana, aparecen los ideogramas fa –la ley, el orden

coactivo- y li, el ritual. El valor del rito es que se anticipa para evitar los ilícitos que la ley

castiga. El derecho es el conjunto de obligaciones agrupadas en el ritual. La noción de

derecho subjetivo –fa quan- fue establecida muy posteriormente, bajo influencia occidental.

“El concepto ético fundamental de las relaciones sociales y políticas chinas es el

cumplimiento del deber para con el prójimo, no la reclamación de derechos”, precisa

Chung-Shu-Lo55.

La charía es la ley islámica, contenida en la letra del Corán, que regla la fe y la vida

cotidiana, sin separación entre lo temporal y lo espiritual, y marca los deberes en ambas

esferas. Ello da lugar a lo que podríamos, imperfectamente, llamar un modelo

constitucional teocrático o –con más especificidad en el caso iraní- hierocrático. La palabra

árabe para designa al derecho es al-haqq, que indica lo que es justo, lo real, lo verdadero.

El plural, huquq, indica el reparto de derechos y deberes, contenidos estos últimos en los

derechos de Allah. Uno de los nombres de Allah, en el Corán es, precisamente, al-haqq, el

Justo56.

Este muy somero repaso muestra que la noción del “tener derecho a” está muy lejos de ser

universal. Y que el punto de partida generalizado en universos culturales diferentes es el

deber, no los derechos reivindicativos. Salvo que se pretenda una uniformización que sólo

será en la superficie e impuesta por la fuerza, quizás ha llegado el tiempo de buscar las

“homeomorfias”, las similitudes de formas, entre grandes espacios culturales alrededor de

lo jurídico. Y nos hallaríamos ante la comprobación de que con mayor generalidad

52 ) ver Louis Dumont, "Homo hierarchicus, le système des castes et ses implications", Gallimard, Paris, 1966 53 ) En AA.VV. “Los Derechos del Hombre”, Laia, Barcelona, 1975, p. 33. El énfasis es del autor de la carta. 54 ) “El Derecho de Ser Hombre”,antología preparada por Jeanne Hersch, Tecos/UNESCO, Bs. As., 1973, p. 24 55 ) Op. cit. n. 53, p. 279 56 ) Alegría Borrás y Salima Venussi, “El Islam Jurídico y Europa”, Icaria, Barcelona, 1988

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aparecerá la noción del deber (“tengo la obligación de”) como punto de partida, antes que la

reivindicación de “mi” derecho (“tengo derecho a”).

El “gobalismo jurídico” no es un producto adánico de nuestro tiempo, sino que ha tenido

antecedentes en la historia, especialmente, con la expansión de Roma, que fue una tentativa

exitosa de “globalizar” su jus en la ecúmene mediterránea y sus contornos. La novedad

actual es la extensión del proyecto globalizador, que supera los ejemplos conocidos y aspira

a la dimensión planetaria. Pero, a mi juicio, no es posible –salvo imposición brutal- un

“derecho uno” para un “mundo uno”, interpretado por un supremo tribunal “uno”.

La enseñanza de la “Virgen Roja”

Intentemos, pues, otro punto de partida, dentro de nuestras fuentes culturales. En 1943, en

plena guerra, Simone Weil (1909-1943) se encuentra en Londres. Redacta entonces, a

manera de texto fundante para una futura constitución de los franceses, “El Arraigo –

preludio a una declaración de deberes hacia el ser humano”57. Simone Weil no es una

jurista, pero esta obra resulta capital para replantear el pensamiento jurídico superador del

interregno pospositivista. Tenía en claro que la guerra había sepultado los restos de la

Ilustración, los espejismos de un “humanismo” idealista y las ilusiones del progreso

indefinido. Había que comenzar desde el principio. Y en el punto preambular donde las

constituciones acumulan declaraciones de derechos, el texto de la llamada “virgen roja”58

comienza:

“La noción de obligación prevalece sobre la de derecho, que le es subordinada y

relativa. Un derecho no es eficaz por sí mismo, sino únicamente por la obligación a que

corresponde; el cumplimiento efectivo de un derecho proviene no de quien lo posee, sino

de los otros hombres que se reconocen obligados hacia él. La obligación es eficaz desde

que es reconocida. Una obligación que no fuera reconocida por nadie, no perdería nada de

la plenitud de su ser. Un derecho que no es reconocido por nadie, no es gran cosa”

Simone Weil ve en la obligación respecto de los otros la base de la convivencia, según la

naturaleza de las cosas. No soy originariamente un reclamante, sino alguien ligado a un

deber, respecto de mí mismo y de los otros. La obligación existe aún antes de ser

reconocida por nosotros y los otros. El derecho, como facultad, nace sólo a partir del

reconocimiento de los otros y en función de éste. Este planteo trastorna de entrada nuestra

mentalidad jurídica habitual. Porque nos cuesta comprender que derecho/obligación no sea

57 ) Traducido entre nosotros como “Raíces del Existir” por María Eugenia Valentié, Ed. Sudamericana. Bs. As., 1954. Recomiendo expresamente esta traducción argentina, de gran precisión, y efectuada por una conocedora profunda de la obra weiliana, frente a versiones posteriores. La he seguido en las transcripciones que efectúo, salvo algún detalle, teniendo a la vista la edición francesa en Collection Idéees, NRF, 1992. 58 ) Cuando en 1931 Simone Weil comenzó a trabajar como profesora de filosofía en un liceo de señoritas cercano a Lyon, participó en una marcha de desocupados ante el ayuntamiento, con el consiguiente escándalo. Un periódico lugareño la caracterizó entonces como la “virgen roja de la tribu de Leví, portadora de los evangelios moscovitas”. Ver Robert Coles, “Biografía de una Peregrina del siglo XX: Simone Weil”, gedisa, Barcelona, 1989, p. 26.

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un par estrictamente correlativo, una misma moneda vista desde dos caras. Tampoco es

fácil comprender que se quieran establecer deberes a partir de los derechos, que es poner el

carro delante de los caballos. En cambio, nuestra autora nos dice que la obligación es

originaria y que el derecho, mientras no sea reconocido por algún obligado, “n’est pas

grand chose”. Simone Weil precisa:

“No tiene sentido decir que los hombres poseen por una parte derechos y por otra deberes.

Estas palabras expresan diferentes puntos de vista. Su relación es la de objeto y sujeto. Un

hombre, considerado en sí mismo, sólo tiene deberes, entre los cuales se cuentan ciertos

deberes para consigo mismo. Los otros, considerados desde su punto de vista, sólo tienen

derechos. A su vez, tiene derechos cuando es considerado desde el punto de vista de los

otros, que reconocen sus obligaciones para con él. Un hombre que estuviera solo en el

universo no tendría ningún derecho, pero tendría obligaciones (un homme qui serait

seul dans l’univers n’aurait aucun droit, mais il aurait des obligations)”.

El hombre, animal social, se integra con los otros en una condición de necesidad –homo

necessitatis- que surge de su incompletitud59. “La realidad de este mundo es la necesidad –

dice en otra parte nuestra autora- (..) a cada necesidad responde una obligación; a cada

obligación corresponde una necesidad”60. La moneda de dos caras no es la que tiene

inscripto derecho/deber, sino la que se acuñó teniendo de una faz la necesidad y de la otra

la obligación. De la necesidad surge la obligación como dato primordial, y del

reconocimiento por los otros de esa obligación, por fin, el derecho. De otro modo, los

derechos subjetivos son armas: “”tengo derecho a....”, “usted no tiene derecho a...”,

encierran una guerra latente y despiertan un espíritu de guerra”. Y añade: “el derecho

[subjetivo] sólo se sostiene mediante un tono de reivindicación, y cuando adopta ese tono ,

es que la fuerza no está lejos, detrás de él, para confirmarlo, o sin eso sería ridículo”61.

El subsuelo de cualquier “derecho humano” es el ejercicio de un deber. Si esto se

desconoce, la reivindicación expansiva se vuelve imparablemente conflictógena. Es hora,

quizás, de que los juristas volvamos sin complejos la mirada a los deberes.-

59 ) La incompletitud del hombre, que lo hace un ser de necesidad que vive en el tiempo y debe procurar constante y precariamente llenarlo hasta el instante de su muerte, ha sido presentada como una deuda contraída por el solo hecho de su nacimiento, por ejemplo, en el hinduismo, en cuyos textos también profundizara Simone Weil. “La deuda es lo que estructura la vida del individuo en tanto que es mortal”. Ver Charles Malamoud, “Dette et devoir dans le vocabulaire sanscrit et dans la pensée brahmanique”, in Ch. Malamoud (Sous la direction de), Lien de vie, nœud mortel. Les représentations de la dette en Chine, au Japon et dans le monde indien, Paris, Ed. de l'EHESS, 1988, p. 194. 60 ) En “Escritos de Londres y últimas cartas”, el artículo “La Persona y lo Sagrado”, Trotta, Madrid, 2000, p. 31 61 ) Op. cit. n anterior, loc. cit.

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