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Derechos económicos, sociales y culturales

María Clara Evangelista*

s u m a r | o

* Abogada. UNLP. Especialista en Derecho Procesal Profundizado, Universidad Notarial Argenti-na; Especialista en Derecho Civil, Universidad Nacional de La Plata; Especialista en Justicia Cons-titucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución, Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España. Especialización en Derecho Constitucional Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales Universidad Nacional de La Plata, cursada y aprobada, pendiente elaboración de tesina.

I. Introducción.

II. Distinción entre Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Culturales

III. Los DESC como Derechos Humanos. El princi-pio de Indivisibilidad e Interdependencia

IV. El PIDESC. Obligaciones de los Estados y de los organismos de cooperación internacional.

V. Control judicial de políticas públicas.

VI. Esquema de actuación de los DESC en la justi-cia constitucional.

VII. Conclusión.

VIII. Bibliografía

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I| Introducción

Antetododebeadvertirseelhechodequelalegislaciónconfinalidadessociales -la legislación del welfare - es usualmente muy distinta de la legislación tradicional. Es un hecho bien conocido que la legislación social o de welfare conduce al Estado, inevitablemente, a sobrepasar los límites de sus tradicio-nales funciones de “protección y de “represión”. El papel del gobierno ya no puede limitarse a ser un “gendarme” o un “night watchman”; por el contrario, el Estado social -el “Etat providence”, como lo denominan, expresivamente, los franceses- debe hacer suya la técnica del control social que los politólogos llaman, a menudo, promocional. Dicha técnica consiste en prescribir programas de desarrollo futuros y promover su realización gradual, en lugar de tomar deci-siones , típicas de la legislación clásica, entre “derecho” y “contravención”, es decir , entre hipótesis “justas” e “injustas”, rigth and wrong. Y, también, cuando la legislación social crea, de por sí, derechos subjetivos, estos son derechos so-ciales, y no meramente individuales.

Los derechos sociales requieren, típicamente, una intervención activa del Estado para su realización, por lo general proyectada en el tiempo. Distin-tamente de los derechos tradicionales, para cuya protección se solicita tan sólo que el Estado no permita su violación, los derechos sociales -como el derecho a la seguridad social y médica, al hogar, al trabajo- no pueden ser “atribuidos”, simplemente , al individuo. Ellos requieren, por el contrario, una permanente acciónestatal,dirigidaafinanciarsubsidios,aremoverbarrerassocialesyeco-nómicasy,enfin,apromoverlarealizacióndelosprogramassocialesquesonelfundamento de tales derechos y de las expectativas por ellos legitimadas.

Es evidente que en estas nuevas áreas del fenómeno jurídico hay im-plicancias importantísimas que se imponen a los jueces. Frente a una legislación socialqueselimita,frecuentemente,adefinirfinalidadesyprincipiosgenerales,y frente a derechos sociales dirigidos, esencialmente, a una gradual transforma-ción del presente y a la formación del futuro, los jueces de un país dado bien po-drías asumir –y, en efecto, han asumido con frecuencia - la posición de negar el carácter preceptivo, o “self-executing”, de tales leyes y derechos programáticos. Aprendimos mucho al respecto en Italia , especialmente entre los años 1948 y 1956, es decir, en los años que van desde la entrada en vigor de la Constitución y la creación de la Corte Constitucional. Pero tarde o temprano, como lo ha confirmadolaexperienciaitalianaydeotrospaíses,losjuecesdeberánaceptarla realidad de una concepción cambiante del derecho y de una nueva función del Estado, del cual, después de todo, ellos también son una “rama”. Y será difícil para ellos, entonces, no dar su propia contribución al intento del Estado de hacer efectivos aquellos programas, es decir, no contribuir a dar un contenido concreto

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aaquellas“finalidadesyprincipios”:Estoesalgoqueellospuedenllevaracabocontrolando y solicitando el cumplimiento del deber del Estado de intervenir activa-mente, prescrito en la legislación, por lo cual compete a los jueces hacerlo respetar.1 II| Distinción entre Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En buena medida, la distinción entre derechos civiles y políticos y de-rechos económicos, sociales y culturales responde a razones convencionales e históricas. Al hablar de los primeros, normalmente, nos referimos a los que, en el plano internacional, han sido agrupados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o al catálogo de derechos que en nuestro texto constitucional de 1853/1960 quedaron enunciados en los arts. 14 a 20 y 33; en tanto que al mencionar a los segundos aludimos a los que figuran en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC), los cuales guardan correlato con ciertos derechos que fueron incorporados a la Constitución Nacio-nal por las reformas de 1957 (art. 14 bis) y de 1994 (vgr., arts. 41, 42 y 75, incs. 17, 19 y 23).

Es común señalar que en el primer caso estamos hablando de las clá-sicas libertades de trabajar, ejercer una industria, profesar un culto, enseñar, aprender, publicar ideas por la prensa sin censura previa, expresarse, etc., y en el segundo, de los más modernos derechos a trabajar, percibir un salario mínimo, recibir una alimentación adecuada, gozar del máximo nivel posible de salud y de los beneficios de la seguridad social, de la educación, etc.

De todos modos, no podemos dejar de admitir que el agrupamiento, sea convencional o histórico, reconoce tanto puntos de contacto como excep-ciones, pues así como el derecho de sindicación aparece mencionado en ambos Pactos (arts. 22, PIDCyP y 8, PIDESyC), también vemos que el texto original de la Constitución Nacional ya imponía a los Estados provinciales el deber de ase-gurar la educación primaria (art. 5), consagrando, de ese modo, un derecho que, según el agrupamiento efectuado en el PIDESyC, corresponde a la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales (art. 13).

Con las salvedades apuntadas, puede decirse que estas categorías reflejan dos paradigmas o “matrices político-ideológicas” diferentes de regulación jurídica. Su distinción permite situar en contexto histórico la forma en que han sido con-ceptualizados y recogidos por el ordenamiento positivo los diversos derechos.

1 Mauro Cappelletti, Jueces legisladores?, pág. 57, Edit. Communitas, Lima 2010.

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Los modelos serían el del “derecho privado clásico” y el del “derecho social”. Según Courtis, “Históricamente, el primero abstrae los rasgos más no-torios de la codificación civil continental europea, y del establecimiento de la doctrina contractual clásica del derecho anglosajón, en los siglos XVIII y XIX..., [y] El segundo pretende captar los aspectos definitorios de un ciclo iniciado en Europa con la modificación de las reglas que regían los accidentes de trabajo y la contratación laboral, a fines del siglo XIX, y completado progresivamente con la tecnificación de la intervención estatal en campos tales como la educación, la salud y la seguridad social durante gran parte del siglo XX...”. 2

III| Los DESC como Derechos Humanos. El Principio de Indivi-sibilidad e Interdependencia.

Cuando el paso de un modelo a otro ya se había concretado y estaba plasmado, o en proceso de plasmarse, en los textos constitucionales de muchos países aparecieron en la escena internacional los “derechos humanos”. La noción de derechos humanos se construyó sobre las conquistas nacionales del consti-tucionalismo de los siglos XVIII y XIX, a las que se adicionaron elementos tales como la universalidad (todos los derechos, para todas las personas, en todos los países), la igualdad (con su corolario de no discriminación) y la responsabilidad internacional del Estado ante las violaciones de derechos no reparadas.

Como lo señala Pinto, esta noción fue forjada por la decisión política de dejar establecido que el trato que cada Estado diera a sus nacionales y, en gene-ral, a todas las personas bajo su jurisdicción sería, en adelante, una cuestión que interesaría a la comunidad internacional.

En consecuencia, no se trató de una mera traslación al plano interna-cional de institutos jurídicos vigentes en el derecho constitucional de los Esta-dos, sino del forjamiento de una noción cualitativamente distinta. Pudo arribar-se a ella a partir de un consenso internacional acerca de la validez universal de un cierto sistema de valores morales considerados como inherentes a la dignidad de la persona humana. Dicho consenso quedó plasmado cuando en diciembre de 1948 fue suscripta -en el ámbito de la Asamblea General de las Naciones Unidas- la Declaración Universal de Derechos Humanos, erigida como prueba histórica de la universalidad de esos valores y, por ende, como plataforma sobre la cual resultó posible establecer una carta internacional de derechos humanos.

2 Vidal , Alberto F. DERECHOS Y GARANTIAS - Derechos Sociales- Generalidades. Título: Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Fecha: 2011 Publicado: RDLSS 2011-4-283, Abeledo Perrot nro. 0003/402606.

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El Preámbulo de la Declaración Universal habló de valores que tienen por base “el reconocimiento de la dignidad intrínseca... de todos los miembros de la familia humana”, y señaló, entre otras cosas, la aspiración al advenimiento de un mundo en el que los seres humanos estén “liberados del temor y de la miseria”, al paso que recordó que en la Carta de las Naciones Unidas ya se había reafirmado la resolución de sus suscriptores de “promover el progreso social” y de “elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”.

Así, la Declaración sintetizó la evolución de modelos jurídicos mencio-nados, proclamando para todas las personas tanto derechos civiles y políticos como económicos, sociales y culturales. Ello, con arreglo a un pensamiento que los consideraba como partes interdependientes de un todo indivisible. Pensa-miento ya anticipado por uno de los mentores de este proceso de universaliza-ción, el presidente Roosevelt, cuando en su mensaje de 1944 al Congreso esta-dounidense dijo: “Hemos llegado a una clara comprensión del hecho de que la verdadera libertad individual no puede existir sin seguridad e independencia económica. Los hombres necesitados no son hombres libres...”. Y claramente ex-presado por René Cassin, uno de los padres de la Declaración Universal, al soste-ner que “...el ser humano tiene una personalidad indivisible. Su derecho a la vida no sólo exige un orden social donde esté a salvo del terrorismo y la ejecución sumaria; también es preciso que pueda encontrar su subsistencia en un trabajo y el apoyo activo de sus semejantes, para él y su familia, cuando no se encuentre en condiciones de producir...”.

Sin embargo, a la hora de elaborar los derechos enunciados en la De-claración Universal, plasmándolos en un tratado internacional, primaron las circunstancias políticas de la época (Guerra Fría), signadas por la división de los países en un bloque occidental que ponía el énfasis en el reconocimiento y garantía de los derechos civiles y políticos y propugnaba una economía de libre mercado, y un bloque oriental que, poniendo el acento en los derechos sociales, pretendía garantizar a sus habitantes el goce de ciertos bienes (como vivienda, trabajo, educación y salud) a través de una economía centralmente planificada. Tales circunstancias determinaron que en 1951 la Asamblea General decidiera elaborar dos pactos en lugar de uno. Y así, en 1966 se adoptaron el Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, por un lado, y el PIDESyC, por el otro; pactos que entrarían en vigor diez años después.

Con todo, los Preámbulos de ambos pactos dejaron en claro que los derechos reconocidos por ellos se desprendían o derivaban de un fundamento común: “la dignidad inherente a la persona humana”, y que no podría lograrse la plena realización de cada persona sino creando las condiciones que le permitieran gozar de ambos catálogos de derechos. Aclaraciones a las que se sumó, posterior-

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mente, una invariable doctrina internacional orientada a señalar la interdependen-cia e indivisibilidad de todos los derechos humanos (cfr. Proclamación de Teherán de 1968, Acta Final de Helsinki de 1975, res. 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16/12/1977, Declaración de Viena de 1993, etc.). 3

IV| El PIDESYC. Obligaciones de los Estados y de los organis-mos de cooperación internacional

Sentada la relatividad de la distinción conceptual entre derechos civiles y po-líticos y derechos económicos, sociales y culturales, cabe, sin embargo, señalar que la adopciónenelplanointernacionaldedospactosdistintoshareflejadolaintencióndeestablecer obligaciones de alcance diferente en relación a cada categoría de derecho. Estasasimetríassemanifiestanenladiferenteredaccióndelosartículos2.2PIDCPy2.1PIDESC:mientrasqueenelprimercasoseconsagraincondicionalmentelaobli-gación de adoptar medidas para hacer efectivo los derechos consagrados en el Pacto, en el caso del PIDESC la obligación de adoptar medidas resulta modalizada por la referencia a la disponibilidad de recursos y a la realización progresiva de la efectividad delosderechos.Porotrolado,elPIDCPestablece,expresamente,ensuartículo2.3,elderecho a un recurso efectivo en caso de violación de los derechos consagrados en el Pacto, derecho que no se encuentra establecido explícitamente en el PIDESC. A pesar de esta marcada diferencia de redacción de ambos textos legales, la labor interpretativa de los órganos de aplicación del PIDESC ha procurado reducir las aparentes brechas entre ambos sistemas normativos. 4 Abordaremos este tema siguiendo las pautas interpretativas que, a partir de 1989, han sido expuestas en las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo de contralor del PIDESyC, como así también las elaboradas por la doctrina, especialmente las que han sido enunciadas por sendos grupos de expertos en derecho interna-cional convocados al efecto y que son conocidas bajo el nombre de Principios de Limburgo (1986) y Directrices de Maastricht (1997).

Sintetizando brevemente algunas de esas pautas, puede decirse que:

a) las normas del PIDESyC no sólo comprometen a los Estados parte (efecto vertical) sino también a sus habitantes (efecto horizontal), ya que del principio de la dignidad humana se sigue la obligación de todas las personas de respetar la dignidad de los demás;

3 Vidal , Alberto F, Artículo cit.4 Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigi-bles, pág. 65, Ed. Trotta, Madrid, 2004.

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b) como los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, la aplica-ción, fomento y protección de los DESC merece la misma atención que la de los derechos civiles y políticos (Pcipios. de Limburgo, párr. 3); tanto unos como otros generan para el Estado las obligaciones de respetar, garantizar (proteger) y satisfacer (realizar) el derecho de que se trate (Directrices de Maastricht ; párr.6; Observ. Gral. 12 , párr. 15);

c) aunque el PIDESyC contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las res-tricciones derivadas del carácter limitado de los recursos disponibles, lo cierto es que muchas de sus normas tienen efecto inmediato, por ser intrínsecamente operativas (como las relativas a garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminación, a la igualdad entre hombres y mujeres, al salario equitativo, a la libertad sindical, a la huelga, a la protección de los niños y los adolescentes, etc.(Observ. Gral 3, párr. 5);

d) además, los Estados tienen la obligación de adoptar inmediatamente medidas apropiadas que tiendan a lograr aquel objetivo de la plena realización de todos los derechos; deber que no se agota con la adopción de medidas de carácter legis-lativo y que involucra a todos los órganos estatales (Observ. Gral. 3, párr. 2 a 5);

e) el compromiso de adoptar medidas puede ser logrado a través de cualquier tipo de gobierno o de sistema económico, siempre y cuando se respeten todos los derechos humanos (Observ. Gral 3, párr. 8);

f) si bien la expresión “lograr progresivamente” utilizada en el Pacto implica re-conocer que no podrá lograrse en forma inmediata la plena efectividad de todos los DESC, dicha expresión no ha de interpretarse como que priva a las obliga-ciones impuestas a los Estados de todo contenido significativo; por el contrario, aunque carezca de recursos propios o se presenten otras dificultades, cada Esta-do parte tiene la obligación de asegurar, por lo menos, la satisfacción de “niveles esenciales” de cada uno de esos derechos (Observ. Gral. 3 , párr. 10; Pcipios. de Limburgo , párr. 25; Directrices de Maastricht, párr. 9)5

En relación con este tema señalan Abramovich y Courtis, 6 el goce de los derechos económicos, sociales y culturales requiere justiciabilidad, tanto como el de los derechos civiles y políticos. Corresponde, entonces, proyectar las posibilidades de reclamo judicial de esta obligación de no regresividad.

A continuación, esbozaremos un esquema conceptual tendiente a seña-lar los puntos fundamentales que requeriría una construcción jurídico-dogmáti-ca que haga posible dicha aplicación judicial. Desde algunas posiciones teóricas,

5 Vidal, Alberto F. Ob. cit.6 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, pág. 95, Ob. cit.

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todas las obligaciones vinculadas con los derechos económicos, sociales y cultu-rales tienden a entenderse como simples directivas de política pública dirigidas a los poderes políticos, de modo que -de acuerdo a estas visiones- las posibili-dades de revisión judicial de las medidas tomadas sobre la materia son escasas. Creemos que se trata de una posición no sólo incorrecta sino, además, lesiva de la potencialidad de los derechos económicos, sociales y culturales que pretenden defenderse. La obligación de no regresividad constituye, justamente, uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado en materia de de-rechos económicos, sociales y culturales que resulta directamente aplicable por el Poder Judicial. Desde el punto de vista conceptual, la obligación de no regre-sividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos perti-nentes y, eventualmente, la Constitución imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos, sociales y culturales . La obligación veda al legislador y al titular del poder regla-mentario la adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población. Desde el punto de vista del ciudadano, la obligación constituye una garantía de manteni-miento de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza desde la adopción del PIDESC , y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantía sustancial , es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obliga-ción de progresividad, haya producido una mejora.

g) para cumplir con las obligaciones precedentemente mencionadas los Esta-dos deben utilizar, con carácter prioritario, “hasta el máximo de los recursos disponibles”; expresión que alude no sólo a todos los recursos existentes dentro del propio Estado sino también a los que pone a su disposición la comunidad internacional mediante la cooperación y la asistencia (Observac. Gral. 3, párr. 10 y 13; Pcipios de Limburgo , párr. 25 a 28);

h) el papel esencial de la cooperación y la asistencia internacionales (especial-mente en materia económica y técnica), lograr la plena efectividad de los DESC, surge de varias disposiciones del Pacto (cfr. arts. 2.1, 11, 15, 22 y 23) (Observ. Gral. 2 y 3 ,párr. 13) ;

i) “...de acuerdo con los arts. 55 y 56, Carta de las Naciones Unidas, con prin-cipios bien establecidos del derecho internacional y con las disposiciones del propio Pacto, la cooperación internacional para el desarrollo y, por tanto, para la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales es una obligación de todos los Estados. Corresponde particularmente a los Estados que están en

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condiciones de ayudar a los demás a este respecto...” (Observac. Gral 3, párr. 14), y, obviamente, abarca a los organismos internacionales de asistencia y de cooperación para el desarrollo (como el Banco Mundial), a quienes no les cabe sino “...reconocer... la estrecha relación que debería existir entre las actividades de desarrollo y los esfuerzos por promover el respeto de los derechos humanos en general y los derechos económicos, sociales y culturales en particular...”( Ob-servac. Gral. 2, párr. 8) .7

Se estableció, también, un sistema de informes periódicos por parte de los Estados. Por otra parte, han comenzado a producirse en el seno de Naciones Unidas una serie de documentos que contribuyen a esclarecer el sentido de algu-nos derechos y sus correspondientes obligaciones para los Estados.

Asimismo, el Comité, a efectos de perfeccionar el sistemas de informes, decidió, además, solicitar a los Estados la presentación de un solo y único infor-me quinquenal que tratara el conjunto del Pacto. Con posterioridad, el Comité, introdujo otra importante práctica que enriqueció el mecanismo, al admitir in-formes de organizaciones no gubernamentales (ONG) como medio alternativo para tomar conocimiento de la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los Estados Partes.

Las Observaciones Generales dictadas por el Comité equivalen a su ju-risprudencia en relación con el contenido del Pacto, del cual es el único órgano de aplicación. Estas Observaciones Generales tienen carácter prescriptivo para los Estados en relación al procedimiento de informes, por cuanto el Comité ana-lizará su comportamiento frente a los derechos consagrados en el Pacto, a la luz de las interpretaciones, y podrá entender, incluso, que han existido violaciones del Pacto en relación con determinados derechos.

Como sostiene Eide, en relación al sentido de guía de comprensión y al carácter fundamental de los Principios de Limburgo -opinión que es también aplicable a las Observaciones Generales del Comité , aunque en este caso su ca-rácter vinculante para los Estados parte es más directo- los Estados no pueden desentenderse de estos documentos, pues en tanto el PIDESC es un tratado, es-tán obligados de acuerdo a lo que dispone el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) a interpretar sus normas de buena fe, to-mando en consideración su objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los trabajos preparatorios y las prácticas relevantes. De igual modo, la adopción por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de los Princi-pios de Maastricht para identificar violaciones a los derechos económicos, socia-

7 Vidal , Alberto F., Ob. cit.

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les y culturales supone una pauta de interpretación importante del sentido del Pacto, ya que constituye una práctica relevante del propio órgano de contralor del Pacto que no puede desconocerse.

Sin duda será la actuación de los órganos internacionales de aplicación de los instrumentos sobre derechos económicos, sociales y culturales e incluso de los tribunales locales en la aplicación de estas normas en el derecho interno, los que irán fijando algunos conceptos más precisos y claros en relación a la sus-tancia de estos derechos, sus posibles limitaciones y las obligaciones estatales que les corresponden.

Ahora bien: cuál es el valor de las interpretaciones de estos órganos internacionales ante los tribunales locales? En qué medida resultan invocables para determinar en sede interna el alcance de los derechos de los individuos y de las obligaciones estatales establecidos en el PIDESC cuando éstos se discuten en una controversia judicial doméstica?

Resulta obvio que, mas allá de la labor de interpretación por parte de los organismos de internacionales, debido a la ausencia de mecanismos internacio-nales de justiciabilidad directa de los derechos contenidos en esos instrumentos y- aun cuando éstos existieran- a las dificultades materiales y temporales que supone acudir ante un órgano internacional, resulta necesario profundizar un nuevo cauce para fortalecer su protección judicial. Nos referimos, claro está, a la progresiva aplicación de este derecho internacional por parte de los tribunales locales. Esta tendencia, que tuvo su “momento declarativo” más importante en el reconocimiento de las constituciones nacionales de muchos países que, como Argentina, otorgaron la máxima jerarquía normativa a los tratados internaciona-les sobre derechos humanos, se cristaliza actualmente en la progresiva aplicación que hacen los tribunales locales de los tratados sobre la materia, y de las decisio-nes de órganos internacionales encargados de aplicarlos.

En el derecho argentino, es un principio jurisprudencial y doctrinaria-mente aceptado que, una vez ratificados, los tratados internacionales se consti-tuyen en fuente autónoma del ordenamiento jurídico interno. La Constitución argentina, reformada en 1994, resuelve definitivamente esta cuestión al otorgar rango constitucional a una serie de tratados de derechos humanos ratificados por el Estado . En efecto, el art. 75 inc. 22 de la Constitución estipula, en forma genérica, que “los tratados [...] tienen jerarquía superior a las leyes, “ y en cuanto a los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina, incluyendo la CADH, el PIDESC y el PIDCP, establece que “tienen jerarquía constitucional”. La incorporación al orden constitucional argentino de este considerable plexo nor-mativo de origen internacional plantea, además, una serie de nuevas exigencias

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al intérprete. La adopción de pactos internacionales de derechos humanos como escalón más alto de la pirámide normativa local y la aceptación de la jurisdicción de órganos internacionales en materia de derechos humanos, obligan al intér-prete local a conocer la interpretación que se ha hecho de esos pactos en sede internacional. El argumento es extensible a aquellos países en los que se concede a los tratados jerarquía superior a la ley común, o bien se establece la necesidad de interpretar los derechos establecidos en la Constitución, de conformidad con los tratados de derechos humanos.

Es evidente que la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos no tiene como único objeto servir de complemento a la parte dogmáti-ca de la Constitución sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluído el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos. Dada la jerarquía constitucional otorgada a los tratados de derechos humanos, su violación constituye no sólo un supuesto de responsabilidad internacional del Estado sino, también, la violación de la Cons-titución misma. En el plano interno, la no aplicación de estos tratados por parte de los tribunales argentinos supondría la adopción de decisiones arbitrarias, por prescindir de la consideración de normas de rango constitucional. Son los tribu-nales internos quienes tienen a su cargo velar por el pleno respeto y garantía de todas las obligaciones internacionales asumidas por los distintos países en mate-ria de derechos humanos, incluidas la incorporadas en el PIDESC, por parte de todos los poderes del Estado.

De lo aquí expuesto, surge claramente que, de conformidad con la jurispru-dencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia argentina a partir del texto de la Constitución argentina reformada en 1994, los tribunales argentinos, cuando tienen que resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos huma-nos, deben tomar en consideración la normativa internacional y su interpretación jurisprudencial desarrollada por los organismos internacionales de aplicación.

La posibilidad de denunciar violaciones del Estado ante los órganos creados por estos mecanismos supone, cuando se trata de denuncias individua-les, el agotamiento de los recursos internos del Estado demandado. Este requi-sito, de acuerdo a la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, “está concedido en interés del propio Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido ocasión de remediarlos por sus propios medios”. Resulta, entonces, sumamente inconveniente que los tribunales locales, en oportunidad en la que el Estado pue-de remediar la violación en sede interna, no tomen en consideración la opinión del órgano internacional que entenderá, eventualmente, cuando se exija su res-ponsabilidad en sede internacional por la imputación de los mismos hechos. Es

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coherente con la filosofía de protección internacional de los derechos humanos el permitir al Estado advertir la posible violación de una norma internacional que lo obliga, antes de que dicha violación produzca su responsabilidad inter-nacional. Siendo la instancia internacional subsidiaria, parece razonable que los tribunales locales tengan en consideración las opiniones de los órganos interna-cionales que juzgarán eventualmente la conformidad de las prácticas estatales con las disposiciones de los respectivos tratados.

Aunque no existan mecanismos que acepten la presentación de peticio-nes o denuncias individuales, las mismas conclusiones son aplicables cuando el mecanismo de contralor del cumplimiento consiste en el análisis de los informes estatales por parte de un órgano especializado, como es el caso del PIDESC. En efecto, dado que la interpretación del alcance y significado de los derechos y obli-gaciones establecidas por el Pacto corresponde, en última instancia, a la autori-dad designada por el propio Pacto -el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, que a su vez delegó esa facultad en el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-, los jueces nacionales deben tener en cuenta esa interpre-tación ante una controversia en sede interna, so consecuencia de provocar, en caso contrario, una opinión negativa sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado en sede internacional.

Por ende, tanto las razones normativas -el Estado ha delegado compe-tencias interpretativas a instancias internacionales, que resultan ahora el último intérprete de los Pactos -como prácticas- el desconocimiento de la interpretación de los organismos internacionales provocará, además de un dispendio jurisdic-cional inútil, tanto en sede interna como en sede internacional, la responsabili-dad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a los Pactos-, la interpretación de cláusulas del PIDESC realizada por el Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales resulta una guía ineludible para la aplicación de dicho instrumento por parte de los tribunales internos.

El Comité no ha fijado una posición clara sobre la posibilidad de invo-car el PIDESC directamente ante los tribunales y bien podría afirmarse que en su opinión se trata de una cuestión que no ha sido resuelta por el derecho interna-cional sino que corresponde precisamente al derecho de cada Estado. El Comité ha sostenido que “en general, las normas internacionales sobre derechos hu-manos jurídicamente vinculantes deben operar directa e inmediatamente en el sistema jurídico interno de cada Estado parte, permitiendo, así, a los interesados reclamar la protección de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionales. El artículo en que se requiere que se agoten los recursos internos refuerza la prima-cía de los recursos nacionales al respecto” (Observac. Gral. 9 pto. 4). Agrega en tal sentido el Comité que “ el Pacto no estipula los medios concretos que pueden

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utilizarse en el ordenamiento jurídico nacional. Además, no existe ninguna dis-posición que obligue a su incorporación general a la legislación nacional o que le conceda un valor jurídico determinado. Si bien corresponde a cada Estado parte decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del Pacto en la legislación interna, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte. Los medios elegidos están sometidos, también, a considera-ción dentro del examen por el Comité del cumplimiento por el Estado parte de la obligaciones que le impone el Pacto” (Observac. Gral. nro. 9 pto. 5).

Al analizar la aplicación del Pacto en el ámbito interno, el Comité asu-me una posición descriptiva, enumerando diversas formas en que el Pacto es aplicado pero sin avanzar en ninguna definición clara sobre el carácter operativo o autoejecutable de los preceptos del tratado. Así, sostiene el Comité que las prác-ticas son variadas: algunos tribunales han aplicado las disposiciones del Pacto directamente o como criterio de interpretación; otros tribunales están dispuestos a reconocer, en principio, la trascendencia del Pacto para la interpretación de la legislación interna , pero en la práctica la influencia de sus disposiciones en los razonamientos de los tribunales es muy limitada; otros tribunales se han negado a reconocer ningún tipo de efecto legal al pacto cuando los interesados fundan en este argumento. De acuerdo con el Comité, en la mayoría de los Estados los tribunales todavía están lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto. Por ello afirma que “dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el compor-tamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio de imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos” (Observac. Gral 9 nro. 14)., “por eso cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última”. 8

Asimismo, Vidal, en el artículo mencionado, sostiene que, siguen sien-do frecuentes las opiniones que establecen un contrapunto entre los derechos civiles y políticos y los DESC, negándoles a estos últimos la calidad de derechos exigibles. Podemos sintetizar esas opiniones señalando que, en general, sus de-

8 Víctor Abramovich, Christian Curtis ; Ob. cit.

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fensores plantean que: 1) se trataría de categorías de derechos con distinta “es-tructura”, pues los civiles y políticos únicamente le impondrían al Estado obliga-ciones negativas (de no hacer ciertas cosas), y los DESC, en cambio, implicarían la imposición de obligaciones positivas (de hacer o proporcionar ciertas cosas), las cuales, en la mayoría de los casos, deben ser solventadas por el erario público; 2) los DESC serían derechos de realización “progresiva”, sujeta a la existencia de recursos disponibles, en tanto que los derechos civiles y políticos serían de aplicación “inmediata”; y 3) los DESC no serían “derechos fundamentales” como los civiles y políticos, de modo que no se trataría de derechos inherentes a la dignidad de todo ser humano que se deben respetar, sino, más bien, de “objeti-vos políticos”, de “metas programáticas”, de simples promesas de alcanzar, algún día, una situación de bienestar general. Es claro que los principios ya reseñados permiten refutar tales argumentos.

En cuanto al primero, cabe recordar que, ciertamente, el reconocimien-to de los DESC supone para el Estado tanto la obligación de respetar como la de proteger y realizar el derecho de que se trate; esta última, en el doble sentido de facilitar y, en su caso, hacer efectiva directamente la realización del derecho. Ello significa, respectivamente, que el Estado tiene el deber de: a) no dificultar o impedir que las personas accedan al goce del bien que constituye el objeto del de-recho; b) impedir que terceros restrinjan o frustren ese goce; c) asegurar el goce del bien en cuestión cuando el titular del derecho no cuenta con la posibilidad de acceder a él por sus propios medios; y d) desarrollar condiciones que faciliten el acceso a dicho bien por medios propios. Así, por ejemplo, el reconocimiento del derecho a la alimentación adecuada implica los deberes estatales de no frustrar el acceso a las fuentes de alimentación, impedir que terceros lo frustren, proveer alimento a quienes no pueden acceder a dichas fuentes por medios propios y crear condiciones que faciliten el acceso por medios propios.

Sin embargo, no puede soslayarse que, en gran parte, esto también es válido para derechos civiles clásicos como la libertad de expresión, la cual no sólo supone vedar la censura previa sino, además, el deber del Estado de prote-ger el ejercicio de dicha libertad frente a terceros, y también el de promover su desarrollo asegurando el pluralismo de los medios de comunicación.

En suma, puede decirse que tanto en la “estructura” de los DESC como en la de los derechos civiles y políticos hay un entramado de obligaciones esta-tales negativas y positivas. Además, la obligación estatal de asegurar el ejercicio de estos últimos también implica la erogación de recursos (por ejemplo, a través del cumplimiento de las funciones de policía, seguridad y justicia necesarias para impedir que otros particulares obstaculicen una libertad civil, y para restablecer-la o reparar los perjuicios cuando ha sido indebidamente interferida).

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A ello se suma el hecho de que, como se trata de una división en cate-gorías que responde a criterios que son, en buena medida, convencionales e his-tóricos antes que lógicos, aparecen incluidos en la categoría de los DESC ciertos derechos como el de huelga o el de sindicación (art. 8.1, incs. a y d, PIDESyC), en cuya realización tienen relevancia primordial los deberes de abstención; deberes que, supuestamente, sólo caracterizarían a los derechos civiles y políticos.

En todo caso, sí puede reconocerse que en la mayoría de los DESC las obligaciones positivas o de prestación parecen tener una mayor importancia re-lativa; normalmente, las prestaciones representan el contenido esencial de los deberes estatales de proteger, garantizar y promover aquellos derechos que, de suyo, suponen la provisión de ciertos bienes o servicios como salud, educación, vivienda, vestimenta, alimentación, etc. Pero esto sólo implicaría que hay dife-rencias de grado con los derechos civiles y políticos, no diferencias sustanciales.

El tema se relaciona con la segunda cuestión planteada, referente a la pauta de realización progresiva y a la disponibilidad de recursos. En cuanto a ella cabe recordar lo ya expresado acerca de que la entrada en vigencia del PIDESyC supuso para los Estados parte la obligación de comenzar inmediatamente a to-mar medidas orientadas a la plena y efectiva realización de los derechos allí con-templados. A lo que se suma la circunstancia de que muchas de sus disposiciones son intrínsecamente operativas (vgr., las relativas al principio de no discrimina-ción, al derecho a un salario equitativo, a los derechos sindicales, etc.).

Ya hemos dicho que, en todo caso, el Estado parte está obligado a emplear en la realización de estos derechos hasta el máximo de los recursos disponibles, no sólo los propios sino también aquellos que debe poner a su disposición la co-munidad internacional (por ejemplo, a través de los organismos de cooperación y asistencia internacional). Es cierto que la pauta de “progresividad” implica admi-tir que en muchos países la falta de recursos es un obstáculo para lograr la plena efectividad de los DESC en un período breve. Pero esa carencia no releva al Estado en cuestión de la obligación mínima de asignar prioritariamente los recursos que están a su disposición para satisfacer, por lo menos, niveles esenciales de cada uno de esos derechos en forma inmediata; tampoco, de la de adoptar medidas eficaces para ir logrando en forma paulatina su plena realización (todo lo cual supone un claro límite a la discrecionalidad en materia de políticas estatales).

Finalmente, la opinión que sólo le asigna el carácter de derechos fun-damentales a los civiles y políticos está claramente desvirtuada por el ya varias veces mencionado principio de que tanto ellos como los DESC son interdepen-dientes y conforman un todo indivisible.

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V| Control judicial de políticas públicas

La concepción normativista del Derecho (de la que tanto se viene ha-blando) es relativamente reciente. En los derechos primitivos , incluidos los germánicos y el romano clásico, el protagonista de la vida jurídica no era, desde luego, el legislador sino el juez, puesto que aquél, o no existía u ocupaba un lugar secundario. En los países del área europea continental, sin embargo, a partir de la ilustración los jueces cayeron en descrédito al considerárselos meros instrumentos del príncipe. Lo cual no era del todo cierto, puesto que algunos tri-bunales, sin esperar la consagración constitucional de la separación de poderes, actuabancomouncontrapesoeficazdelpoderpersonaldelmonarca. Ahora bien, la burguesía emergente -dejando a un lado a los jueces, de los quedesconfiaba-escogiócomoinstrumentopropioallegisladoryfueésteelquetomó en sus manos el Derecho. Esta constatación histórica no autoriza, con todo, a afirmarquehahabidounaevoluciónrectilínea,yaqueéstahasidomásbiencircu-lar:delDerechoJudicialsepasóalDerecholegislativo;peroluegosehavuelto,enciertamedida,alDerechoJudicial,quehoyharecuperadoposicionesperdidas. Las normas jurídicas, al realizarse, se concretan. La aplicación del De-recho supone un enlace entre la norma general y abstracta y el caso singular. Por ello el que decide es un ser humano, que es el único que conoce las cir-cunstancias del caso. El torero conoce perfectamente las reglas de la lidia, los comportamientos previstos del animal y la técnica de los instrumentos que tiene a su disposición ; pero en la plaza está solo ante el toro y es él quien debe decidir yactuar.Lasleyesnopuedenrealizarsesinintermediarioshumanos:unjuezenel campo en el que ahora nos encontramos. LaenormeimportanciaquetienehoyelDerechoJudicialsedebe,enbuena parte, a la notoria y creciente judicialización de la vida moderna provoca-dafundamentalmenteporlassiguientescircunstancias:

a)Lajudicializaciónes,alfinyalcabo,consecuencianecesariadelimparableaumentodelajuridificacióndelasrelacionessocialesypolíticas.Elciudadanoha tomado conciencia de que puede defender sus derechos y en los países occidenta-les su desahogo económico le permite hacerlo hasta la exacerbación. Los niveles de pleitomanía que escandalizaban en el siglo XIX hoy nos hacen sonreir cuando se los compara con la situación actual. La justicia se ha convertido en un bien de consumo de la opulenta sociedad moderna, y eso que en España aún no se ha tocado techo si se piensa en los índices de litigiosidad de Norteamérica, a los que se intenta alcanzar. b) En cuanto a las relaciones políticas, su inesperada y sospechosa judicialización

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es consecuencia de la lucha de partidos. Quienes pierden o saben de antemano que no pueden ganar en la arena política se buscan una nueva oportunidad en el Foro judicial llevando a él cuestiones inequívocamente políticas que no deberían salir nunca de este ámbito.c)Losjuecesson,enfin,quienesdicenlaúltimapalabra,losqueofrecenseguridady certidumbre. Hasta que ellos se pronuncian todo son dudas, cavilaciones y espe-ranzasqueluego,conlasentencia,seaclararán,confirmaránofrustrarán.Deaquíelempeño por salir de la provisionalidad y por entrar en una situación cierta. Sea por las razones que fueren, el hecho es que la progresiva judicializa-ción de las relaciones sociales y políticas ha traído consigo un correlativo aumento del peso político y social de los jueces. El Estado legal se está convirtiendo, a ojos vista, en un Estado judicial, como anunció, hace ya muchos años, el austríaco René Marcic. 9

Es posible apreciar que la articulación jurisdiccional de reclamos con-cernientes a derechos sociales de ninguna manera es un tarea imposible. Surge, para la justicia constitucional, un nuevo rol institucional que aquí denominare-mos control de racionalidad de políticas públicas. Este nuevo rol, sin soslayar el ámbito confrontativo que siempre habilita una instancia jurisdiccional, permite inaugurar canales de comunicación constitucional diferentes que, a su vez, habi-litannuevasvíasparalaeficaciadeloscontenidosconstitucionales. En el marco de la democracia constitucional, entonces, las decisiones o las determinaciones de la agenda pública no están entregadas por completo al juego democrático. Cuando la Constitución impone a las autoridades la con-secución de ciertos bienes como la salud, educación, vivienda digna, etc., está imponiendo temas de la agenda pública más allá de la políticas públicas de un gobiernoespecíficoymásallátambiéndelospostuladosdeunpartidopolíticoque se encuentre al frente de un gobierno. En realidad, lo que hace es establecer aquello que en términos de políticas públicas podríamos denominar políticas de Estado, por cuanto trascienden a los gobiernos de turno. Esta idea intenta resumir los postulados básicos de la democracia constitucional o del constitucionalismo actual y entronca perfectamente en los postulados típicamente constitucionales, por cuanto la pretensión de toda Constitución es la estabilidad o perdurabilidad, porello,laincorporacióndemediosdificultadosdereformaolaexistenciadelcontroljudicialdelaconstituciónquetienencomofinalidad,dotaralaConsti-tución de esas cualidades. Lo dicho en el párrafo anterior, de ninguna manera pretende sugerir que la agenda sobre políticas públicas sociales no pueda ser

9 Alejando Nieto, Crítica de la Razón Jurídica, pág. 153, Editorial Trotta, Madrid, 2007.

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discutida por las instancias democráticas, ni siquiera que los cuerpos políticos y de la administración pública no deban aceptar las preferencias que pudieran determinarse por la vía democrática, ni que éstos no gocen de cierto grado de discrecionalidad para el establecimiento de políticas públicas. Lo que se quiere afirmaresque,comoentodoescenarioconstitucional,todaslasdeterminacio-nes enunciadas, deben partir de los bienes predeterminados constitucionalmente y que la agenda pública deberá necesariamente contemplar. Ahora bien, una derivación del juicio tradicional de acuerdo al cual las polí-ticas públicas se encuentran desconectadas del derecho constitucional y de los conteni-dos constitucionales, ha sido el considerar que la justicia constitucional no tienen nada que decir en materia de políticas públicas. En materia de políticas sociales que imple-mentenderechossocialesysufiscalizaciónporpartedelajurisdicciónconstitucional,el juicio ha sido aún más categórico, pues si a la desconexión aludida agregamos la tradicional concepción de los derechos sociales como principios programáticos sine die destinados al legislador para que éste los desarrolle a su antojo, es fácil concluir que nada tienen que decir los jueces respecto a estos asuntos.

En nuestra opinión, sostener los juicios limitativos que hemos venido co-mentando es propio de una actitud inconsistente con las características del constitu-cionalismo en la actualidad y con el rol que la justicia constitucional viene realizando alaluzdesuredimensionamientoinstitucional.Afirmarquelajusticiaconstitucionalno tiene nada que decir respecto a la labor del legislador y del poder administrador en cuanto a la realización de derechos sociales a través de la elaboración de políticas públicassociales,significaríapostularqueciertossegmentosdelaConstitución,yes-pecialmente ciertos derechos fundamentales, quedan fuera del espectro de acción de la jurisdicción constitucional o, en otros términos, que el máximo intérprete constitucio-nal no puede interpretar la Constitución en su plenitud.

Lo dicho hasta aquí es avalado por ciertos sectores de expertos en materia depolíticaspúblicasquealanalizarlosaspectosdefiscalizacióndelasmismas,yanosolocontemplanlafiscalizacióninternaejercidapordiversoscomités,olafis-calización política que pueden desempeñar los parlamentos , sino que incorporan al poderjudicialcomoagentefiscalizadore,inclusive,leconcedenunrolsuperlativoenrelación al control de los niveles de corrupción que pudieran presentarse en la imple-mentacióndelaspolíticaspúblicas.Entalsentido,LaheraParadaestablece:Lacalidaddel sistema judicial es determinante de la puesta en práctica de las políticas públicas, especialmente cuando no existan instancias de lo contencioso administrativo. El poder judicial provee el cumplimiento coercitivo de las políticas públicas. Sin embargo, es necesario evitar la judicialización de dichas políticas. Las modalidades de aplicación delaspolíticaspúblicaspuedensermodificadasporprocesosofallosjudiciales.Los

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niveles de corrupción están condicionados por la calidad del sistema judicial. 10

Interpretar la ley es una potestad del juez que no se puede controvertir ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se emparienta directamente con este poder. Pero, claro está, que la misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderesdelEstado,demododepreservarelprestigioylaeficaciadelcontroljudicial, evitando así enfrentamientos estériles. 11

VI| Esquema de actuación de los DESC en la justicia constitu-cional

Dicen Courtis y Abramovich acerca de los DESC que “...su reconoci-miento universal como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obs-táculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento, al menos, de algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho. Lo que califi-cará la existencia de un derecho social como derecho pleno no es, simplemente, la conducta cumplida por el Estado sino la existencia de algún poder jurídico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligación debida...”.

Como resultado de su examen de tales obstáculos, sostienen estos auto-res que, por lo menos en algún aspecto, todos los derechos económicos, sociales y culturales serían exigibles por la vía judicial. Sin embargo, nos parece que ya hay razones para considerar que es posible arribar a una “justiciabilidad” más o menos completa.

En tal sentido, puede advertirse que muchas veces la violación de un DESC deriva del incumplimiento de deberes negativos (por ejemplo, la regla de no discriminar por motivos de raza, color, sexo, religión, etc., del art. 2.2, PIDESyC). Y en estos casos no habría óbices para que los afectados acudan a las vías tradicionales de reclamación o de impugnación judicial de la actividad estatal (acciones de amparo, de inconstitucionalidad, declarativas de certeza, de impugnación de actos administrativos de alcance individual o general, de daños y perjuicios, etc.).

En otras ocasiones acontece que, si bien los deberes positivos que un

10 Juan Manuel Acuña, Justicia Constitucional y Políticas Públicas Sociales. El control de las políticas sociales a partir de la articulación jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales, pág. 245, Edit. Porrúa , México 2012.11 Gozaíni , Osvaldo Alfredo , La necesaria protección judicial de los derechos sociales , económicos y culturales, La Ley 08-10-09.

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DESC impone al Estado están regulados por su legislación (por ejemplo, regla-mentando la actividad de los particulares o asumiendo directamente el Estado las prestaciones respectivas), dicha regulación no es adecuada para lograr la ple-na vigencia del derecho, o directamente no se cumple. Tampoco en este supuesto se advierten motivos que impidan acudir a esas vías tradicionales de reclamación o de impugnación judicial, al menos planteando el incumplimiento en términos de una violación individualizada y concreta.

El óbice más arduo de superar se daría en el supuesto, bastante excep-cional, de que el derecho reconocido en el ámbito internacional carezca de toda regulación en el derecho interno. Pero no debería ser un óbice decisivo, pues cabe recordar que la obligación de adoptar medidas para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos impuesta a los Estados por el art. 2.1, PIDESyC involucra a todos los órganos estatales y, por ende, incluye a las medidas judiciales.

Finalmente, tampoco sería un obstáculo insalvable el hecho de que los derechos de esta clase puedan ser de incidencia colectiva y suscitar, por su pro-pia naturaleza, reclamaciones colectivas o plurales. Por ejemplo, nuestro dere-cho positivo interno ha incorporado algunas herramientas procesales adecuadas para estos supuestos (como la legitimación reconocida por el art. 43, CN, a cier-tas asociaciones y al Defensor del Pueblo en materia de derechos de incidencia colectiva). Asimismo, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha declarado la necesidad de que los jueces arbitren tal tipo de remedios cuando su inexis-tencia o su falta de regulación concreta pueda comportar una privación de la posibilidad de acceder a la justicia para reclamar el respeto de un derecho funda-mental.12

JuanJoséAcuña13, ofrece un escenario posible para la actuación de la justicia constitucional en pos de controlar la racionalidad de las políticas públi-cas, es decir, la adecuación entre los medios discrecionalmente determinados porlasautoridadespúblicasaldiseñarpolíticaspúblicas,enrelaciónalosfinesque por imperativo constitucional, se deben realizar. Esteúltimoautor,realizaalgunasmodificacionesalesquemaoriginalque confecciona Víctor Abramovich, respecto a las vías de acción que los jueces dediversossistemasjurídicoshanseguidoenmateriadefiscalizacióndeldiseñoeimplementacióndelaspolíticaspúblicassociales: - Invalidación de políticas públicas sociales. Mediante este curso de

12 Vidal , Alberto F, Artículo cit.13 Juan José Acuña, ob. cit. , pág. 254.

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acción, los jueces pueden invalidar políticas públicas en su totalidad o en aspec-tos particulares, por contravenir parámetros jurídicos normativos superiores. Se trataría de decisiones jurisdiccionales que invaliden leyes contrarias a la Cons-titución que habiliten a su vez diseños de políticas públicas inconstitucionales o que invaliden reglamentos administrativos que no respetan los patrones seña-ladosenlamismaconstituciónoenleyes.Ejemplo:lasentenciadictadaporlaCorte Constitucional de Colombia T-177/99 “X contra la Secretaría de Salud Pública de la Municipalidad de Cali s/ Acción de Tutela. La Corte entiende que el sistema establecido por la reglamentación administrativa no permite identi-ficara laspersonasnecesitadas,esdecir, resulta inservibleparacumplir conlosfinesconstitucionalesylegalesaloscualesdebepropender.Estaclasedecontrol o fiscalización sobre las políticas públicas permite redefinir los rolesinstitucionales de los jueces y materializa las limitaciones impuestas constitu-cionalmente que afectan a la discrecionalidad administrativa en el diseño de las políticas públicas. - Implementación de políticas públicas definidas pero no ejecutadas. Este supuesto abarca los casos en los cuales la propia administración ya ha dise-ñado políticas públicas que, por razones diversas, no implementa. Los casos que nospermitenejemplificarestavíadeacciónson:Viceconte(Viceconte,MarielaCecilia c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo Ley 16986.CámaraContenciosoAdministrativoFederal.SalaV:Sentenciadel2dejuniode1998)yMiniMaura(Sentenciadeamparo1157/2007-II).Enambos,lajusticia no estableció obligaciones en cabeza de la administración generadas ex novo o por imaginación judicial. Lo que permite vincular ambos casos es que, en ellos , la justicia conmina a las autoridades a cumplir con obligaciones que surgen de políticas públicas diseñadas por ellas y a cuya consecución se habían obligado. En el caso Viceconte, que trató acerca de la construcción interrumpida de un laboratorio destinado a la fabricación de una vacuna para luchar contra unaenfermedaddenominadafiebrehemorrágicaargentina,eltribunalqueresol-vió sentó esta idea con claridad. En el caso conocido como Mini Numa, el juez nuevamente no se avocó a diseñar una política pública, lo que hubiera, claro, excedido su competencia. Tampoco reestructuró el diseño de la política por no responder ésta a los lineamientos desde, por ejemplo, los parámetros constitu-cionales. Los lineamientos y las obligaciones de las autoridades administrativas ya estaban establecidos en la Constitución y prediseñadas legislativamente. La argumentación del juez se encaminó a explicar a las autoridades que en función de las determinaciones normativas preexistentes ellos estaban obligados a llevar adelante un determinado curso de acción. - Redefinición de políticas públicas excluyentes. En ocasiones, la ac-tividad de control desempeñada por los jueces constitucionales ha llevado a invalidar normas secundarias que han permitido desarrollar políticas públicas

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excluyentes en relación a ciertas personas que no cumplían ciertas caracterís-ticas o requisitos necesarios para ser abarcados por el supuesto normativo. En consecuencia, esta invalidación de la norma que sustenta la política pública ha ocasionadolaredefinicióndelapolíticapúblicaresultadodeesanorma.Elcasodel Tribunal Constitucional Español resuelto por la sentencia 103/83 resolvió la cuestión de constitucionalidad planteada y en la cual se objetó la constituciona-lidad de una norma de la seguridad social que imponía a los viudos una serie de requisitos adicionales para gozar de la pensión de viudedad, en relación a los que establecía para las viudas, el Tribunal Constitucional decretó la inconsti-tucionalidad de dicha norma por considerar que era discriminatoria en relación a los viudos. Si bien la resolución carece de efectos generales y, por tanto, se podríadudardelaincidenciadelamismaenordenalaredefinicióndelapolí-tica pública en materia de seguridad social, sería deseable que la administración aceptara el criterio constitucional ofrecido por el Alto Tribunal.

- Reformulación de procedimientos para la implementación de polí-ticas públicas. Esta especie comprende los casos en los cuales la justicia “no obliga a crear un sistema de prestaciones sociales o una nueva política respecto deunacuestiónnocubiertaporlaacciónpública,sinoquereconfiguraomodi-fica,parcialmente,aspectosdeunapolíticapúblicaodeunsistemadeasistenciasocial en ejecución”. El caso “Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation”, fallado por la Corte Constitucional de la India, nos ofrece un ejemplo. La Mu-nicipalidad de la Ciudad de Bombay había decidido llevar adelante una política pública de mejoramiento de la urbanización de la ciudad. Para ello, era preciso desalojar de las calles a aquellas personas que, durante varias decenas de años y con motivo de las migraciones internas que habían ocasionado que los habi-tantes de zonas rurales se trasladaran a la Ciudad en busca de mejores oportuni-dades vitales, se habían asentado paulatinamente en ellas y relocalizarlas en sus zonas rurales de origen.

La Corte Constitucional no objeta la política en términos generales, sinolaformamediantelacualéstaseestaballevandoacabo.Específicamente,la ausencia de debido proceso. Por ello, lo que el Tribunal hace es someter la po-lítica pública a criterios procesales acordes con los mandatos constitucionales. Así,estableciómedidascomo:establecimientodealberguestransitorioshastaque se efectivice la relocalización, indemnizaciones para ciertos casos, prohi-bición de realizar los lanzamientos en épocas de monzones y, sobre todo, citar debidamentealosafectadosporlamedida,notificarlesdebidamentelamismayotorgárselesderechodeaudienciaconlafinalidaddequelaspersonaspuedanmanifestar lo que convenga a su interés.

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VII| Conclusión

Hoy se vislumbra un nuevo rol en la actuación del juez. El mismo no sólo cumple con la labor clásica de resolución de disputas, sino también con la implementación de políticas públicas. La labor de la jurisdicción en su faceta de control de políticas públicas y racionalización de la actividad administrativa ( en las que están involucrados los derechos económicos, sociales y culturales), podría servir, en determinadas situaciones, de punto de partida de adecuación en el plano de la administración y/o legislación, de casos sometidos al control jurisdiccional y resueltos con cri-terios distintos. Ello evitaría la excesiva judicialización de políticas públicas, lo cualendefinitivaredundaenbeneficiodeldestinatariodelsistemarepublicano,que es el justiciable.

Asimismo, y sin perjuicio de lo expuesto, debemos recalcar que el principio de división de poderes impide el avance sobre zonas reservadas a otra materialidad funcional, y sin cuyo preciso deslinde no es posible concebir al ré-gimen republicano y democrático sobre el que se ha erigido el sistema jurídico nacional. Y que, además, es garantía de libertad, en la medida que impide la concentración, que, es sabido, constituye la antítesis del estado de derecho.

No debemos olvidar que, si bien hoy en día el juez tiene un papel dis-tinto que antaño, “no corresponde al juez juzgar a las leyes sino según ellas” (Decreto de Graciano , siglo XII).

Bibliografía

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derechos económicos, sociales y culturalesy frente a derechos sociales dirigidos, esencialmente, a...

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