derechos, deberes y garantías fundamentales - germán concha

7/18/2019 Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales - Germán Concha

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Derechos, Deberes y Garantías FundamentalesProfesor: Germán Concha Z.Matías Sanhueza G.

Derechos, Deberes y Garantías FundamentalesGermán Concha!

"




Contenido

" #l derecho a la $%da y a la %nte&r%dad 'ersonal (rt. ") *+"!..........................................

"." #l deber de mantener la $%da 'ro'%a.........................................................................

".- (tentados líc%tos contra la $%da................................................................................

"./ Cr%ter%os de %n%c%o y f%n de la $%da............................................................................)

"./." 0n%c%o de la $%da humana...................................................................................)

"./.- F%n de la $%da humana....................................................................................."

". ('rem%os................................................................................................................"1

- 2a %&ualdad ante la ley, la %&ual 'rotecc%3n en el e4erc%c%o de los derechos y el derechoa 'resentar 'et%c%ones a la autor%dad....................................................................................."1

-." 2a %&ualdad ante la ley (rt. ") *+-!....................................................................."1-.- 2a %&ual 'rotecc%3n de la ley en el e4erc%c%o de los derechos (rt. ") *+/!..........."

-./ Derecho de 'et%c%3n (rt. ") *+ "!......................................................................-"

/ #l derecho a la $%da 'r%$ada y a la honra y el derecho a la %n$%olab%l%dad del ho&ar y dela comun%cac%3n 'r%$ada.......................................................................................................--

/." 5onra y $%da 'r%$ada (rt. ") *+ !.......................................................................--

/.- 0n$%olab%l%dad del ho&ar y de la comun%cac%3n 'r%$ada (rt. ") *+1!...................-

2a l%bertad de conc%enc%a y la l%bertad de o'%n%3n e %nformac%3n.................................-1

." 2%bertad de conc%enc%a (rt. ") *+6!.....................................................................-1

.- 2%bertad de o'%n%3n e %nformac%3n (rt. ") *+"-!.................................................-

1 #l derecho a la l%bertad 'ersonal y a la se&ur%dad %nd%$%dual......................................../-

1." 2%bertad 'ersonal y se&ur%dad %nd%$%dual (rt. ") *+7!........................................./-

6 Derecho a $%$%r en un med%o amb%ente l%bre de contam%nac%3n y el derecho a la 'rotecc%3n de la salud............................................................................................................/1

6." Derecho a $%$%r en med%o amb%ente l%bre de contam%nac%3n (rt. ") *+!............/1

6.- Derecho a la 'rotecc%3n de la salud (rt. ") *+)!................................................./

7 #l derecho a la educac%3n y la l%bertad de ense8anza...................................................9

Derecho de reun%3n y asoc%ac%3n..................................................................................7." Derecho de eun%3n (rt. ") *+ "/!......................................................................7

.- Derecho de asoc%ac%3n (rt. ") *+"1!...................................................................

) 2a 2%bertad de ;raba4o, el Derecho a (cceder a los #m'leos P<bl%cos, el Derecho a laS%nd%cac%3n y el Derecho a la Se&ur%dad Soc%al...................................................................1-

)." 2a l%bertad de traba4o (rt. ") *+ "6!....................................................................1-

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).- Derecho a la adm%s%3n a los car&os '<bl%cos (rt. ") *+"7!.................................16

)./ Derecho a la s%nd%cac%3n (rt. ") *+ ")!...............................................................16

). Derecho a la se&ur%dad soc%al (rt. ") *+ "!.......................................................17

"9 2a %&ualdad ante los tr%butos.........................................................................................1)"9." 0&ualdad de los tr%butos (rt. ") *+-9!..............................................................1)

"" 2a l%bre %n%c%at%$a econ3m%ca........................................................................................6/

""." (rt. ") *+ -"......................................................................................................6/

"- #l derecho a la no d%scr%m%nac%3n en mater%a econ3m%ca.............................................66

"-." (rt. ") *+--.......................................................................................................66

"/ #l derecho a la 'ro'%edad y el derecho de 'ro'%edad...................................................67

"/." Derecho a la 'ro'%edad (rt. ") *+-/!...............................................................67

"/.- Derecho de 'ro'%edad (rt. ") *+ -!................................................................6)"/.-." #='ro'%ac%3n...................................................................................................7"

"/.-.- Pro'%edad m%nera............................................................................................7/

"/.-./ Pro'%edad del a&ua..........................................................................................76

"/./ Pro'%edad %ntelectual e %ndustr%al (rt. ") *+ -1!..............................................77

" #l derecho a >ue la re&ulac%3n no afecte la esenc%a de los derechos............................7)

"." (rt. ") *+ -6: ?Garantía de las &arantí[email protected])

/




1 El derecho a la vida y a la integridad personal (Art. 19 N°1)

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobadacon quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.

2a Const%tuc%3n de ")9 es la 'r%mera en %nclu%r el derecho a la $%da. 5ay c%ertasconst%tuc%ones en otros 'aíses >ue no lo cons%deran 'or creerlo muy ob$%o 'ero en Ch%le seconsa&r3 'or un tema de orden.

2a def%n%c%3n de $%da 4uríd%ca y f%los3f%camente! es d%fíc%l. F%los3f%camente, es el n%$el más

alto de ser esto 'or la auto 'oses%3n!. Para (r%st3teles el $%$%r en los seres $%$os es el ser.Auríd%camente solo las 'ersonas naturales t%enen derecho a la $%da.

Se d%scute s% el derecho a la $%da es un derecho del >ue se usa, &oza y d%s'one o solo se usay se &oza. S% se 'uede d%s'oner de la $%da, entonces el su%c%d%o sería $ál%do. Clás%camenteno se adm%te la d%s'os%c%3n de la $%da, s%no >ue se 'uede entender como un usufructo, 'or lo tanto hay solo uso y &oce. ;amb%Bn se d%scute s% hay un deber de conser$ar la $%da.

#n la Com%s%3n rt<zar tamb%Bn se d%scut%3 s% a&re&ar o no el tema de la %nte&r%dad fís%ca y 'sí>u%ca. Se 'ens3 en 'oner en el te=to ?%nte&r%dad 'ersonal@ 'ero se o't3 'or lo otro 'or>ue es más com'rens%ble.

1.1 El deber de mantener la vida propia

esulta d%fíc%l 'ensar en >ue se es due8o de la $%da 'or>ue 'ara >ue haya una relac%3n dedom%n%o, la cosa y el due8o deben 'oder ser se'aradas, cosa >ue no 'asa en el caso de la$%da. (demás el hombre no se da la $%da a sí m%smo. Para Santo ;omás y (r%st3teles uno delos deberes de las 'ersonas es a'ortar a la soc%edad, cosa >ue solo se 'uede hacer $%$%endo.(sí, no se 'uede d%s'oner de la $%da. S%n embar&o rec%entemente esta 'os%c%3n ha s%dorechazada 'or>ue restr%n&e la l%bertad y la autodeterm%nac%3n en cuanto a cuál es la $%da>ue se >u%ere $%$%r. S%n embar&o, hay c%ertas $%das >ue son %m'os%bles de ser $%$%das. Seres'onde entonces >ue aun>ue no se 'ueda ele&%r la $%da >ue se >u%ere $%$%r, sí se 'uedeele&%r la $%da >ue no se >u%ere $%$%r y s% la $%da >ue no se >u%ere $%$%r es la 'ro'%a, hay

derecho a renunc%ar a ella.

De esta forma, el derecho a la $%da, %m'l%ca un derecho a la muerte, 'ud%endo ele&%r elmomento en >ue esta 'ueda ocurr%r. #sta d%scus%3n se da fuertemente en los casos deenfermos term%nales >ue mant%enen un n%$el 3't%mo de conc%enc%a. (sí se d%scute s% la $%daes un derecho %rrenunc%able o no. no de los casos más famosos es el caso Pretty $Es e%non%do -99-! en el cual Pretty era una enferma term%nal >ue >uería >ue la mataran 'ero ensu 'aís no se le 'erm%tía. 2a Corte #uro'ea res'ond%3 a esto >ue:




o #s deber del #stado 'rote&er la $%da.o #l derecho a la $%da no %ncluye un derecho ne&at%$o y >ue la cal%dad de la $%da de

una 'ersona de'ende en &ran med%da de ella m%sma.

#l tema de term%nar con la $%da $oluntar%amente 'ro$ocado 'or una enfermedad term%nal sellama eutanasia o buena muerte 'ara los &r%e&os >ue ace'taron la eutanas%a y en oma erahasta un acto de honor!. 5ay dos t%'os de eutanas%a:

". Activa: cons%ste en una acc%3n >ue t%ene 'or ob4eto 'ro$ocar la muerte.-. asiva: om%s%3n de una acc%3n >ue es mín%ma 'ara mantener la $%da.

#n &eneral, la eutanas%a act%$a no es &eneral ya >ue e>u%$ale al su%c%d%o. 2a mayor d%scus%3n se da en relac%3n a la eutanas%a 'as%$a, ya >ue se d%scute s% es deber del enfermohacer todos los tratam%entos necesar%os 'ara me4orarse. (sí, las 'os%b%l%dades son o >ue todaom%s%3n sea del%to y 'or lo tanto, se estB obl%&ado a real%zar todos los tratam%entos o b%en,

hay un lím%te 'or el cual hay c%ertas cosas y otras >ue no son eutanas%a 'as%$a, dandoes'ac%o a la l%bertad de dec%d%r. #ntonces, lo >ue se hace 'ara d%st%n&u%r el lím%te en laeutanas%a 'as%$a es m%rar los med%os de mantenc%3n de la $%da, >ue 'ueden ser:

o !rdinarios: s% se om%ten, hay eutanas%a 'as%$a ya >ue se de4a de hacer un mín%mo 'ara mantener la $%da.

o E"traordinarios: es líc%to om%t%rlos.

#l 'roblema >ue se da, es c3mo d%st%n&u%r los med%os ord%nar%os de los e=traord%nar%os. Parad%st%n&u%r entonces, se ut%l%zan c%ertos cr%ter%os:

a. Sufr%m%ento 'or la a'l%cac%3n del tratam%ento. b. Probab%l%dad de B=%toc. Costo del tratam%entod. 5ay autores >ue a8aden las obl%&ac%ones >ue ten&a el %nd%$%duo.

#=%ste tamb%Bn lo >ue se llama encarni#amiento terap$utico >ue 'uede ser unae=a&erac%3n en los tratam%entos. (>uí, son los mBd%cos los >ue dec%den el lím%te de lostratam%entos.

2ue&o de esto sur&e la 're&unta de >u%Bn es el >ue dec%de acerca de los med%os. 5ay dos 'os%b%l%dades:

• #l afectado• 2os mBd%cos

#n caso de >ue dec%dan los e='ertos, se dec%de más en base a la $%ab%l%dad del tratam%ento.#l 'roblema es >ue ellos no 'a&an el tratam%ento. 5%st3r%camente se ha entend%do >ue es elmBd%co el >ue dec%de 'ero &radualmente se ha am'l%ado la ca'ac%dad del 'ac%ente dedec%d%r. #sto hace >ue los mBd%cos deban e='l%car el tratam%ento al 'ac%ente. na leyrelac%onada es la -9.1 en la >ue se establece >ue el >ue toma la dec%s%3n es el 'ac%ente,

1




lue&o de >ue se le e='l%>ue en >uB cons%ste. (demás se 'rohíbe la acelerac%3n art%f%c%al dela muerte, la eutanas%a o el su%c%d%o, en caso de rechazar el tratam%ento. #sta m%sma ley 'one casos de tratam%entos en los >ue la 'ersona no 'uede dec%d%r ya >ue hay un b%enmayor en r%es&o:

• #nfermedad >ue su'one un r%es&o 'ara la salud '<bl%ca.• Cuando el 'ac%ente está en r%es&o $%tal y no se le 'uede 're&untar n% al 'ac%ente n% a

los 'ar%entes.• Personas >ue no 'ueden man%festar su $oluntad y no hay 'ar%entes.

;amb%Bn se contem'la el caso de los enfermos term%nales. #llos 'ueden dec%d%r sutratam%ento, o rechazarlo a menos >ue acelere art%f%c%almente la muerte.

2o >ue la ley hace es car&ar las cosas hac%a el mBd%co. Puede haber d%ferenc%as de o'%n%3nentre el mBd%co y el 'ac%ente. Por eso, e=%sten los comit$s de $tica% 'resentes en cada

centro de salud y donde se estud%an todos los casos contro$ers%ales.

#n el caso de los menores de edad son en &eneral los 'adres los >ue dec%den. ;amb%Bn sedeben comb%nar elementos de l%bertad, conoc%m%ento y temas econ3m%cos. (demás se tratade hacer 'artíc%'e al menor en la dec%s%3n en la med%da >ue es más &rande.

tro tema es la orden de no reanimar% 'or la cual se debe de4ar mor%r a la 'ersona en casode encontrarse a&on%zando o >ue neces%te de una rean%mac%3n. #n Ch%le esto no se 'erm%te 'or>ue la dec%s%3n de rean%mar o no debe hacerse en 'art%cular y no en abstracto. Sí sueleocurr%r >ue se con$ersen estos temas con las 'ersonas >ue 'odrían dec%d%r c3nyu&e, 'adres!.

HuB 'asa con las creencias religiosasI Conoc%do es el caso de los ;est%&os de Aeho$á,>u%enes no ace'tan transfus%ones de san&re. #n este caso tamb%Bn se d%scute s% es el mBd%coo el 'ac%ente el >ue dec%de. 2a le&%slac%3n ha d%st%n&u%do entre los casos en >ue la dec%s%3nafecta d%rectamente a >u%en dec%de, y a>uellos en >ue la dec%s%3n afecta a terceros. no delos 'r%meros casos >ue se d%o con res'ecto a esto suced%3 en el a8o "))1 en >ue un hombrese ne&3 a rec%b%r una transfus%3n y la fundac%3n de salud recurr%3 a un recurso de 'rotecc%3n 'ara 'rote&er la $%da del 'ac%ente. 2a Corte Su'rema d%4o >ue la conser$ac%3n de la $%da essu'er%or a las creenc%as y 'or lo tanto, el tratam%ento debía hacerse en contra de la $oluntaddel 'ac%ente. S%n embar&o en el a8o -99- hubo un camb%o en el cr%ter%o ya >ue se d%4o >uese deben 'r%mero a&otar los med%os >ue no causen 'roblemas de conc%enc%a y lue&o, s% nohay más alternat%$a, recurr%r a los med%os anter%ormente $etados.

5ay 'aíses >ue en casos l%m%tados 'erm%ten la eutanas%a act%$a. tros 'erm%ten la eutanas%a$ía no cast%&o a la coo'erac%3n al su%c%d%o. tro caso se da en al&unos tr%bunales >ue caso acaso han 'erm%t%do la eutanas%a act%$a y otras le&%slac%ones >ue derechamente han 'erm%t%do la eutanas%a 'as%$a.

#l suicidio es la d%s'os%c%3n de la $%da 'ro'%a. #l del%to de su%c%d%o no e=%ste 'or>ue:

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• *o hay a >u%en cast%&ar.• Penalmente, s% se cast%&ara, se cast%&aría a >u%en falla en su %ntento de su%c%d%o,

'on%endo mal los %ncent%$os ya >ue se &enerarían med%os más efect%$os 'ara lo&rar el su%c%d%o.

#sto no s%&n%f%ca >ue el su%c%d%o sea líc%to. #s %líc%to 'or>ue:

• *o hay acc%3n 'ara demandar a >u%en %m'%de un su%c%d%o.• Se sanc%ona a >u%en au=%l%a un su%c%d%o. S% no se sanc%onara, se 'odrían d%sfrazar los

hom%c%d%os. #n el (rt. /)/ del C3d%&o Penal se habla del au=%l%o al su%c%d%o:

“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo si se efect!a la

muerte."

#ntonces hay dos re>u%s%tos:o Su%c%d%o real >ue se efect<e la muerte!o Colaborac%3n efect%$a o ef%caz.

Se ha d%scut%do el au=%l%o al su%c%d%o en el caso de 'ersonas %nca'ac%tadas de su%c%darse untetra'lB4%co! y >ue '%den ayuda al #stado 'ara hacerlo. S%n embar&o se ha d%cho >ue unacosa es 'oder cometer un %líc%to y otra ayudar a hacerlo. #n derecho 'enal e=%ste lo >ue sellaman las causales e"imentes 'or las cuales a al&u%en >ue comete un %líc%to ba4o 'res%3nno se le sanc%ona.

#n d%scus%3n ha estado tamb%Bn el caso de 'ersonas >ue lle$an a cabo acc%ones r%es&osas.

2a autor%dad las a'rueba ya >ue no hacerlo s%&n%f%caría un costo muy alto en relac%3n a lal%bertad %nd%$%dual. Sí se 'rohíben tales acc%ones en caso de 'oner en r%es&o a un tercero%nde'end%ente e4.: una madre embarazada!. #ste caso es d%st%nto al de cumplir un deber

en grado heroico1% en el >ue se asume >ue la muerte es 'robable 'ero a 'esar de eso secum'le con el deber. ;am'oco es su%c%d%o el sacr%f%c%o 'or otro ya >ue el ob4et%$o no es lamuerte 'ro'%a s%no el sal$amento de la $%da a4ena.

tro tema de d%scus%3n ha s%do la huelga de hambre en a s% este 'uede ser ut%l%zado comomed%o de man%festac%3n. Se d%ce >ue es %líc%to 'or>ue:

• Se d%s'one consc%entemente de al&o >ue no se 'uede d%s'oner.

• Se chanta4ea a la autor%dad con el 'eso >ue 'odría tener la muerte de la 'ersona.

#n Ch%le hubo un caso en el a8o ") m%entras alumnos de la C 'rotestaban contra el&ob%erno m%l%tar. #stos fueron e='ulsados de la n%$ers%dad y fueron rec%b%dos en laParro>u%a de San o>ue en donde real%zan una huel&a de hambre 'ara ser re%nte&rados. Por

" 2a muerte de (rturo Prat 'or e4em'lo, >ue no es cons%derada su%c%d%o 'esar de >ue lomás 'robable era >ue mur%era.

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este mot%$o se %nter'one un recurso de 'rotecc%3n 'ara detener la huel&a y obl%&ar a losalumnos a comer. De ahí y de otros casos es >ue sur&en las 're&untas:

• Se 'uede defender la $%da de >u%en no >u%ere >ue se la def%endanI

• Se 'uede desarrollar tal conducta de obl%&ar a comer a las 'ersonasI

2os ;r%bunales han res'ond%do >ue s% a tales 're&untas, 'or lo tanto se ha 'erm%t%do%nter'oner recursos de 'rotecc%3n a fa$or de terceros en contra de su $oluntad.

1.& Atentados l'citos contra la vida

(demás de haber una obl%&ac%3n de mantener la $%da 'ro'%a hay un deber de res'etar la$%da de los demás. #sto %m'l%ca >ue los atentados %n4ustos en contra de la $%da son %líc%tos,S%n embar&o, hay casos en los >ue atentar contra la $%da es líc%to:

". eg'tima deensa: una 'ersona 'uede e4ercer fuerza contra un a&resor 'aradefenderse, 'ud%endo matar. Se 'uede defender derechos 'ro'%os o de terceros y losre>u%s%tos 'ara su uso son:

a. Agresi*n in+usta

b. Agresi*n actual o inminente: 'ara e$%tar la $en&anza.c. ,acionalidad o proporcionalidad en la deensa.

Ja4o la l3&%ca de 2ocKe esto e=%ste 'or>ue, aun>ue entre&amos nuestros derechos al#stado, s% no se 'uede acud%r a este, e=%ste el derecho a defenderse 'or la 'ro'%amano.

-. ena de muerte: se 'r%$a a un condenado de su $%da. Se 4ust%f%ca al %&ual >ue todaslas 'enas: 'r%$ac%3n de un derecho 'or un del%to comet%do anter%ormente. Su

%ncon$en%ente es >ue el error es %rre'arable. 2os ar&umentos a fa$or de la 'ena demuerte son:a. *o hay una mayor amenaza >ue esta, actuando así como d%suas%$o. b. Perm%te ne&oc%ar, es'ec%almente con 'ersonas condenadas a 'res%d%o

'er'etuoPara >ue la 'ena de muerte cum'la con su efecto d%suas%$o debe ser a'l%cada conc%erta frecuenc%a. 2as 'enas en &eneral cum'len tres re>u%s%tos:

a. ,etribuci*n: e>u%l%bra el abuso de los derechos >ue comet%3 la 'ersona. b. revenci*n general: la a'l%cac%3n de la 'ena 're$en&a >ue el del%to sea

comet%do.c. Enmienda del condenado o prevenci*n personal: e$%tar >ue la 'ersona

condenada $uel$a a cometer del%tos. #s el más d%fíc%l de los tres.2as razones >ue se dan en contra de la 'ena de muerte son:a. 2a $%da no es un b%en d%s'on%ble, tam'oco 'ara el #stado. b. *o se 'ueden re'arar los errores.c. 0m'%de la enm%enda del su4eto.

2a 'ena de muerte se ha reduc%do en los <lt%mos 69 a8os en cas% todo el mundo. 2a0&les%a ha d%cho >ue se 'uede a'l%car solo s% es el <n%co med%o 'ara defender a la




soc%edad. Lant d%4o >ue no se debe usar la 'ena como 're$enc%3n &eneral ya >ue seusa al hombre como un med%o.

/. a guerra +usta: clás%camente se ent%ende como una le&ít%ma defensa am'l%f%cada.5ay dos ámb%tos en los >ue entra el derecho:

a. -erecho a la guerra: se ref%ere a las cond%c%ones necesar%as 'ara %r a la&uerra y de lo >ue se neces%ta 'ara declararla. 2o >ue se 'uede dar es >ueambos 'aíses '%ensen >ue la &uerra es 4usta.

b. -erecho de guerra: se ref%ere a c%ertos 'r%nc%'%os >ue se deben se&u%r durante la &uerra. no de ellos es se'arar a combat%entes y c%$%les.

. 5ay autores >ue a8aden el cumplimiento del deber >ue 'odría lle$ar a afectar la$%da de los demás e4.: 'ol%cía!.

1. Criterios de inicio y in de la vidatro &ran 'roblema >ue se da con res'ecto al derecho a la $%da es desde cuándo y hastacuándo se debe res'etar este derecho:

1..1 /nicio de la vida humana

#n este caso se traba4a con conce'tos b%ol3&%cos y f%los3f%cos. Dentro del derecho hay dos 'os%b%l%dades:

a. 2a $%da %n%c%a en la fecundac%3n b. 2a $%da %n%c%a des'uBs de la fecundac%3n

#sta dec%s%3n está %nfluenc%ada 'or lo >ue se ent%ende 'or fecundac%3n. S% se d%ce >ue la$%da %n%c%a en la fecundac%3n es 'or>ue hay una m%sma cosa >ue crece y se desarrolla. S% sed%ce >ue es des'uBs es 'or>ue habrá un camb%o rad%cal en el su4eto >ue lo transforme en 'ersona.

#n &eneral, la c%enc%a ha d%cho >ue esto es un 'roceso y >ue 'or lo tanto la $%da %n%c%a en lafecundac%3n. (sí, todo atentado contra lo >ue se 'roduce des'uBs de la fecundac%3n es%líc%to. S%n embar&o hay tes%s >ue d%cen >ue la $%da %n%c%a des'uBs de la fecundac%3n:

a. 2a $%da humana %n%c%a en la implantaci*n% >ue es cuando el 3$ulo fecundado se unea la 'ared del <tero, a'ro=%madamente 7 días des'uBs de la fecundac%3n. Se d%ce >uees así 'or>ue es en ese momento cuando hay un contacto d%recto con la madre.

b. 2a $%da humana em'%eza cuando el embr%3n es g0strula% a'ro=%madamente "1 díasde la fecundac%3n, momento en >ue hay una cone=%3n total con la madre.

c. 2a $%da humana em'%eza con el %n%c%o de la actividad cerebral >ue ocurre semanasdes'uBs de la fecundac%3n. #sto 'or>ue en el cerebro rad%ca lo >ue nos d%st%n&ue delos demás an%males. (demás se d%ce >ue s% el cr%ter%o de f%n de la $%da es cuandof%nal%za la act%$%dad cerebral, el %n%c%o de la $%da sería con el %n%c%o de la act%$%dadcerebral.

es'ecto de las dos 'r%mera tes%s se ha d%cho >ue en estos casos no hay un camb%o esenc%alen los or&an%smos. es'ecto de la act%$%dad cerebral se ha d%cho >ue no hay 'ruebas de >ue

)




el s%stema cerebral %n%c%e en ese momento y >ue además, 'ara el ar&umento de >ue elm%smo cr%ter%o de a'a&ado es el de encend%do se d%ce >ue s% fuera así, el cr%ter%o deres'%rac%3n tamb%Bn ser$%ría.

J%ol3&%camente, el ar&umento más fuerte es >ue todo esto es un 'roceso cont%nuo. #l &ran 'roblema es >ue el momento de la fecundac%3n no se 'uede conocer con e=act%tud.

5ay dos 'osturas en cuanto a lo >ue >u%so hacer el const%tuyente con res'ecto al aborto:

a. El constituyente no uiso prohibir el aborto:

%. 2a le&%slac%3n c%$%l ch%lena da 'len%tud de derechos al nac%do (rt. 7CC-!. #l >ue nace muerto se re'uta no haber e=%st%do.

%%. 2a ub%cac%3n &eo&ráf%ca y tratam%ento del aborto en el C3d%&o Penal. Secast%&a con una 'ena menor >ue la del hom%c%d%o. (demás el del%to noestá %nclu%do en el t%tulo de atentados contra la $%da s%no en el de los

del%tos contra el orden de la fam%l%a.%%%. *o hay una 'roh%b%c%3n e='resa del aborto y 'or lo tanto se 'uededes'enal%zar. Hue se des'enal%ce no s%&n%f%ca >ue sea líc%to.

b. El constituyente uiso prohibir el aborto:

%. 2a Com%s%3n rt<zar de43 constanc%a de >ue la $%da humana %n%c%a en laconce'c%3n.

%%. #l (rt. 7 no es %nconst%tuc%onal ya >ue trata del as'ecto 'atr%mon%al dela 'ersona, >ue re>u%ere de la actuac%3n de ella. (demás s% se lee el (rt.71/, se $e >ue este 'rote&e e='resamente la $%da del >ue está 'or nacer.#l (rt. 77 $uel$e a tratar el tema en cuanto a la herenc%a.

%%%. #l ar&umento con res'ecto al C3d%&o Penal no es concluyente ya >ueeste contem'la tamb%Bn f%&uras es'ec%ales %nfant%c%d%o, 'arr%c%d%o, etc.!.#n cuanto a su ub%cac%3n &eo&ráf%ca, esta f%&ura se co'%3 del c3d%&oes'a8ol en el cual se 'uso esto en el título de atentados contra el ordende la fam%l%a 'ero no hay constanc%a de 'or >uB se h%zo.

- (rt. 7 CC: “La existencia legal de toda persona principia al nacer esto es al separarse completamente de

su madre.La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada

de su madre o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera se reputará no haber existido

#amás."

/ (rt. 71 CC: “La ley protege la vida del que está por nacer. El #ue$ en consecuencia tomará a petición de

cualquiera persona o de oficio todas las providencias que le pare$can convenientes para proteger laexistencia del no nacido siempre que crea que de alg!n modo peligra.%odo castigo de la madre por el cual

pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno deberá diferirse hasta despu&s del nacimiento."

(rt. 77 CC: ? Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno

si hubiese nacido y viviese estarán suspensos hasta que el nacimiento se efect!e. ' si el

nacimiento constituye un principio de existencia entrará el reci&n nacido en el goce dedichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del

artículo () inciso *+ pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no

hubiese #amás existido."

"9




(demás hay constanc%a de >ue #nr%>ue rt<zar >u%so de4ar ab%erto el tema del aborto encuanto a su 'enal%zac%3n en es'ec%al 'or el aborto tera'But%co. #n este tema se d%scute s%hay una $%da más %m'ortante >ue otra. Cuando se redact3 la C de ")9, el abortotera'But%co estaba 'erm%t%do 'or el (rt. "") del C3d%&o San%tar%o, 're$%a autor%zac%3n de

dos mBd%cos c%ru4anos. #n ")) se camb%a este artículo, 'roh%b%endo cual>u%er conducta>ue s%&n%f%>ue un aborto. na f%&ura >ue com'l%ca el tema son los eectos colaterales de

un tratamiento en el cual uno de ellos es la muerte del feto.

#n ## se d%scut%3 s% se 'odía %n$ocar la salud de la madre 'ara real%zar un aborto. #lcaso más %m'ortante fue oe $. ade. 5asta ")7/ a8o del caso!, cada #stado dec%día s%a'robaba o no el aborto. 2o >ue se &ener3 en este caso fue es >ue lo >ue dec%d%era la CorteSu'rema tendría a'l%cac%3n 'ara todo el 'aís. oe demand3 al f%scal ade 'or %m'ed%r >ueella se real%zase un aborto. Su embarazo había s%do 'roducto de una $%olac%3n y sear&ument3 >ue este 'onía en r%es&o la salud 's%col3&%ca de la madre. 2a Corte determ%n3>ue la ley de ;e=as contradecía la enm%enda *+ " de la Const%tuc%3n. 2a sentenc%a además,

h%zo una d%$%s%3n del embarazo en tr%mestres:

". #n los tres 'r%meros meses manda el derecho de la madre y 'or lo tanto hay l%breacceso al aborto.

-. #ntre los meses / y 6 se re>u%ere cert%f%cado mBd%co 'ara real%zar el aborto./. #n los tres <lt%mos meses como hay más 'os%b%l%dades de >ue el bebB sobre$%$a, el

aborto debe ser estr%ctamente necesar%o 'ara mantener la $%da de la madre 'ara ser a'l%cado.

#l $oto de m%noría de este caso d%4o >ue la enm%enda " no t%ene relac%3n con el aborto o laautodeterm%nac%3n. (demás s%em're se ha entend%do >ue esta <lt%ma t%ene lím%tes. Por lotanto, el s%stema de tr%mestres es arb%trar%o y no se des'rende de la Const%tuc%3n. (demás, 'or med%o de este fallo, la corte %m'one su $%s%3n a los otros.

#ste fallo se com'lementa con el caso de Doe $. Jolton en el >ue se d%scut%3 s% la salud dela madre era a'l%cable en el s%stema de tr%mestres. Se d%4o >ue se debía cons%derar todofactor fís%co, 'sí>u%co, emoc%onal, fam%l%ar y de edad de la mu4er. (demás se debencons%derar los 'roblemas futuros >ue 'odría causar la matern%dad a la mu4er.

2as anter%ores sentenc%as d%eron 'aso a una doctr%na >ue a'unta más b%en a la salud de lamu4er. (demás se le '%den cosas a la mu4er embarazada >ue a una mu4er con h%4os nac%dosno se le '%de. De esto nace el argumento del violinista. #sta 'lantea la s%tuac%3n de una 'ersona >ue des'%erta en una clín%ca, conectado al me4or $%ol%n%sta del mundo >ue solo

'odrá $%$%r s% está conectado durante los s%&u%entes ) meses a la 'ersona. #l ar&umento d%ce>ue no se me 'uede obl%&ar a estar conectado a al&u%en >ue no >u%ero. 5ay >ue dec%r >ueeste ar&umento a'l%ca solo a embarazos 'or $%olac%3n. #n contra de este ar&umento se had%cho >ue el $%ol%n%sta es un /+ en frente de la 'ersona no así la madre y el h%4o: este t%enela m%tad de la car&a &enBt%ca de la madre.

""




na d%scus%3n se ha dado en torno a los ant%conce't%$os >ue e$entualmente 'odrían ser abort%$os. 2a ley no entra en el tema de los ant%conce't%$os a menos >ue 'ud%esen ser abort%$os. #n cuanto a esto ha >ue tener en cuenta >ue:

• 2a $%da %n%c%a en la fecundac%3n.• 2os mBtodos >ue %m'%den la fecundac%3n mBtodos de barrera! son líc%tos.• 2os mBtodos >ue act<an 'ostNfecundac%3n son %líc%tos 'or>ue atentan contra la $%da

ya %n%c%ada.

(sí, la d%scus%3n se da en torno a la 2p'ldora del d'a despu$s3. 2a contro$ers%a se %n%c%a enel a8o -99" con una resoluc%3n del M0*S(21 >ue a'rueba la $enta de un med%camentollamado ,ostinal. #ste es un ant%conce't%$o >ue 'uede ser ut%l%zado des'uBs de tener relac%ones se=uales. ( esta resoluc%3n se le %nter'uso un recurso de 'rotecc%3n ya >ue%m'%de la fecundac%3n 'ero 'uede %m'ed%r la %m'lantac%3n de un 3$ulo ya fecundado. 2acorte tendría entonces >ue se8alar desde >uB momento se 'rote&ería la $%da humana. #l

'roblema fue >ue lle&aron a la corte 'ruebas 'ara ambos lados: solo %m'%de la fecundac%3n, 'ero tamb%Bn >ue %m'%de la %m'lantac%3n. F%nalmente la sentenc%a del -" de marzo de -99"de la CS d%4o >ue se reconocía >ue la 'íldora 'odía 'ro$ocar un %m'ed%mento de la%m'lantac%3n. (sí, esta 'íldora fue 'roh%b%da 'or>ue la $%da se 'rote&e desde lafecundac%3n, y se de43 s%n efecto la resoluc%3n del M0*S(2.

#se m%smo a8o el M0*S(2 le d%o re&%stro a un med%camento llamado ,ostinor * >ue teníael m%smo 'r%nc%'%o act%$o >ue el ,ostinal , el le$onor&estrel. (nte esto se 'resent3 unademanda de nul%dad de derecho '<bl%co, d%c%endo >ue la resoluc%3n >ue a'rueba la $entadel ,ostinor * es contrar%a a la resoluc%3n de la CS >ue 'roh%b%3 el ,ostinal. #l -9+ Auz&adoC%$%l de Sant%a&o declara nula la <lt%ma resoluc%3n del M0*S(2 >ue a'robaba el ,ostinor

* /9 de 4un%o de -99!. #l 0SP a'el3 esta sentenc%a y la Corte de ('elac%ones re$oc3 lasentenc%a del 4uz&ado "9 de d%c%embre de -99! 'or>ue:

• 2os 4uz&ados no deben resol$er temas c%entíf%cos.• #s el 0SP el >ue controla tales temas.• *o hay certeza de los efectos de la 'íldora.

#stas razones rec%ben c%ertas crít%cas:

• Son los tr%bunales >u%enes deben resol$er las dudas, s%no >u%BnI• #l 0SP está su4eto a controles estatales.

#l (G#S 'resent3 un recurso de casac%3n contra la sentenc%a de la Corte de ('elac%ones.2a CS rechaza este recurso 'or>ue el (G#S no t%ene dentro de sus atr%buc%ones 'resentar tales recursos y 'or lo tanto la resoluc%3n >ue 'erm%te la $enta de ,ostinor * >ueda $ál%da.

2ue&o, en el a8o -997, el M0*S(2 en su decreto *+ a'rob3 normas de fert%l%dad enCh%le. Dentro de ellas se encontraba la entre&a de la 'íldora a n%$el nac%onal en los

1 M%n%ster%o de Salud

"-




consultor%os. Parlamentar%os lle$an este decreto al ;C 'or 'erm%t%r la entre&a de unmed%camento >ue atenta contra la $%da al %m'ed%r la %m'lantac%3n del 3$ulo fecundado. #lM0*S(2 se def%ende d%c%endo >ue se está confund%endo lo ant%conce't%$o con el aborto.#sto se a'oya en >ue:

• *o es claro >ue la ley reconozca >ue la $%da %n%c%a en la fecundac%3n.• *o se ha 'robado >ue la 'íldora %m'%da la %m'lantac%3n.• #l 'eso de la 'rueba es de >u%en cree >ue la 'íldora es abort%$a.• Se d%scr%m%na a >u%en no 'uede com'rar la 'íldora, 'or>ue esta 'uede ser ad>u%r%da

en las farmac%as.• 5ay mBd%cos >ue d%cen >ue tomando una ser%e de 'ast%llas comb%nadas se 'roduce

el m%smo efecto >ue 'roduce el ,ostinor * y estas no están 'roh%b%das.

#l fallo del ;C tu$o una $otac%3n de 1N a fa$or de la %nconst%tuc%onal%dad del decreto. #l$oto de mayoría d%4o >ue:

• 2a const%tuc%3n reconoce la 'ersonal%dad del embr%3n nasciturus el >ue está 'or nacer!. 2a %m'ortanc%a de esto es >ue 'ersona es el su4eto de derecho. (sí, elnasciturus t%ene derechos, 'ero no t%ene ca'ac%dad de e4erc%c%o.

• 2a duda c%entíf%ca no %m'%de resol$er. #s deber del tr%bunal %nter'retar laConst%tuc%3n.

• S% hay una duda razonable sobre al&o >ue atenta contra la $%da, la conducta debe ser 'roh%b%da.

2os $otos d%s%dentes d%4eron:

• Colombo: el embr%3n no es 'ersona, la Const%tuc%3n solo hace un llamado a 'rote&er la $%da 'ero no d%ce >ue el embr%3n sea 'ersona. (demás, este es un debatemoral y rel%&%oso, no 4uríd%co. Por lo tanto, el ;C no debe 'ronunc%arse sobre eltema. D%ce tamb%Bn >ue el 'eso de la 'rueba onus probandi! 'ertenece alre>u%rente.

• 4odanovic: d%ce >ue el embr%3n no es 'ersona y >ue esta es una d%scus%3n moral.(demás, la Const%tuc%3n no 'rohíbe el aborto. Plantea tamb%Bn >ue los derechosre'roduct%$os de la mu4er son 'arte de tratados %nternac%onales. (8ade >ue mandanlos derechos de la mu4er sobre los del nasciturus ya >ue ella es el ser más c%erto.

• 5ern0nde# 5 y Correa: 'lantean >ue no se ha acred%tado suf%c%entemente >ue l

fármaco es abort%$o. Son los re>u%rentes los >ue deben demostrar el efecto abort%$o.#n la 'ráct%ca, el re&%stro del ,ostinal está cancelado, el del ,ostinor * está $%&ente y eldecreto del M0*S(2 fue declarado %nconst%tuc%onal.

#l tema de los derechos re'roduct%$os de la mu4er se or%&%na 'or:

• Camb%o en la func%3n econ3m%ca de los h%4os. Clás%camente los h%4os eran una%n$ers%3n. #n la e$oluc%3n 0ndustr%al camb%a esto 'or>ue los h%4os &eneran un

"/




costo. (demás, se crean los fondos de 'ens%ones. Por eso, ya no hay %ncent%$o atener h%4os. (demás, la mu4er se da cuenta de >ue la matern%dad retrasa el desarrollo 'rofes%onal. tro 'unto es la creac%3n de los ant%conce't%$os.

• 5ay un ar&umento >ue 'lantea >ue la le&al%zac%3n del aborto hace >ue ba4e la

del%ncuenc%a dura hom%c%d%os!.

#l 4ue$es - de marzo se d%ct3 un re&lamento Decreto *+ ) del M0*S(2 de -9""!. #stees el re&lamento de la ley -9." del a8o -9"9 >ue se ref%ere a normas de or%entac%3n,%nformac%3n y 'restac%ones en mater%a de re&ulac%3n de la fert%l%dad. #n Bl se contem'la underecho a >ue todos ten&an derecho a ele&%r el mBtodo en forma secreta sal$o los menoresde " a8os, >ue 'ueden 'ed%r la 'íldora y el mBd%co debe %nformar a los 'adres. #l (rt. deesta ley d%ce >ue el or&an%smo com'etente M0*S(2! 'uede %nclu%r cual>u%er mBtodo >ueno 'ro$o>ue un aborto6. 2a ley asume >ue la 'íldora no es abort%$a.

1..& 5in de la vida humana

5asta cuándo hay $%da humanaI #l derecho ha %ntentado &enerar cr%ter%os 'ara determ%nar la muerte. #ntre ellos están los signos positivos de muerte como la 'utrefacc%3n, la r%&%dezcada$Br%ca, >ue o'eran ex post facto. S%n embar&o este no es un buen cr%ter%o 'or>ue la 'res%3n 'ara determ%nar la muerte $%ene de d%$ersas 'ers'ect%$as:

• Auríd%camente, se abre la suces%3n.• ;ras'lantes, deben ser hechos lo más cerca de la muerte del donante.

Por eso, sur&en los signos negativos de vida >ue 'erm%t%rían af%rmar >ue no hay $%da.Dentro de ellos están:

• aro cardiorespiratorio: el %nstrumento 'ara med%r esto de'ende de la tecnolo&ía.S%n embar&o el 'roblema fue >ue se &eneraron tBcn%cas 'ara re$ert%r eso. Por lotanto, la muerte ocurre lue&o de un 'aro card%ores'%rator%o %rre$ers%ble. tro 'roblema es >ue han sur&%do 3r&anos art%f%c%ales, 'or lo tanto sería otra cosa la >ueda la $%da.

• !peraci*n del enc$alo: m%entras el encBfalo func%one, el cuer'o 'uede func%onar.(sí, la muerte sucede con el cese %rre$ers%ble de las func%ones del encBfalo. S% esteno func%ona, al&unos 3r&anos 'ueden func%onar 'ero s%n un sent%do de un%dad. #l%nstrumento >ue m%de la act%$%dad elBctr%ca del encBfalo es el electroencefalo&rama.#ste no se ut%l%za como re&la &eneral 'or>ue es muy caro solo se usa cuando el

cr%ter%o de 'aro card%ores'%rator%o no es <t%l.

#n Ch%le ha hab%do 'ronunc%am%entos res'ecto a este tema y la 2ey de ;ras'lantes. #l ;Cen "))1 d%scut%3 el cr%ter%o 'ara saber s% hay muerte y d%4o >ue esta ocurre lue&o del cese

6 Art. 6° inc. 6 ey &7.618: “En todo caso no se considerarán anticonceptivos ni serán

parte de la política p!blica en materia de regulación de la fertilidad aquellos m&todos

cuyo ob#etivo o efecto directo sea provocar un aborto".

"




%rre$ers%ble de las func%ones encefál%cas. #l (rt. "" de la ley ").1"7 de tras'lantes d%ce >ue 'ara lle$ar a cabo uno, se re>u%ere la cert%f%cac%3n de un e>u%'o mBd%co con al menos unneur3lo&o o neuroc%ru4ano.

1.6 Apremios

#s a>uí >ue se d%scute el Art. 19 N° 1 inc. 6° HuB es a'rem%arI #s usar la fuerza oamenazar con el uso de ella 'ara obl%&ar a al&u%en a hacer al&o >ue no >uería.S% la Const%tuc%3n d%ce >ue se 'rohíben los a'rem%os %le&ít%mos s%&n%f%ca >ue hay a'rem%osle&ít%mos. 2a d%scus%3n es hasta donde los a'rem%os son le&ít%mos. Se ha d%cho >ue son%le&ít%mos a>uellos >ue $an en contra de la d%&n%dad humana, 'ero este conce'to es tamb%Bnmuy camb%ante. 5ay autores >ue d%cen >ue el lím%te está en lo fís%co, 'ero esto da lu&ar a 'ráct%cas >ue se a'oyan en lo 's%col3&%co. #n cuanto a la a&res%3n fís%ca se ha d%scut%do >uBes lo >ue se 'uede hacer. S%n embar&o hablar solo de lo fís%co no es suf%c%ente ya >ue haya'rem%os y a&res%ones 's%col3&%cas más fuertes >ue las fís%cas. Se ha d%cho >ue el

%nstrumento >ue se a'l%ca de'ende del del%ncuente a >u%en se a'l%>ue. 5ay le&%slac%ones >ue 'erm%ten ment%r a los del%ncuentes.no de los 'roblemas con res'ecto a la tortura es >ue da8an tamb%Bn al torturador y no esun s%stema efect%$o 'or>ue las 'ersonas m%enten con tal de sal%r de esa s%tuac%3n.

& a igualdad ante la ley% la igual protecci*n en el e+ercicio de los

derechos y el derecho a presentar peticiones a la autoridad

&.1 a igualdad ante la ley (Art. 19 N°&)

La igualdad ante la ley. En -hile no hay persona ni grupo privilegiados. En -hileno hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. ombres y mu#eres son iguales ante

la ley. /i la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Cuando en las const%tuc%ones se hablaba de %&ualdad ante la ley se hablaba de >ue todosestán su4etos a la m%sma ley. #sto se cons%dera como uno de los 'r%nc%'ales com'onentesdel #stado de Derecho. 2as Cortes Su'remas nacen 'ara &arant%zar esto.

2a anter%or $%s%3n se d%scute en el s. OO. #sa es una igualdad ormal 'ero hace faltatamb%Bn una igualdad material >ue m%ra la cond%c%3n de $%da de la 'ersona en la soc%edad.(sí, se habla de un estado social de derecho en el >ue se %ncluyen los derechos de se&unda&enerac%3n. Como estos son derechos >ue %m'l%can %nter$enc%3n, al&u%en debe ser %nter$en%do, lo >ue %m'l%ca un costo en derechos de 'r%mera &enerac%3n.

7 Art. 11 ey 19.61: “,ara los efectos previstos en esta ley la muerte se acreditarámediante certificación unánime e inequívoca otorgada por un equipo de m&dicos uno de

cuyos integrantes al menos deberá desempe0arse en el campo de la neurología o

neurocirugía."

"1




#l ar&umento 'ara 4ust%f%car esto no es fác%l n% tan rec%ente. (nt%&uamente no todos loshumanos eran su4etos de derecho ya >ue no se entendía >ue 'or la cond%c%3n humananac%era la cond%c%3n de t%tular de derechos. #l 'r%mer 'roblema se da cuando el hombre seencuentra con 'ersonas d%st%ntas, sur&%endo la 're&unta de c3mo relac%onarse con esas

'ersonas. (sí, 'or e4em'lo, los fen%c%os crean el d%nero. 2os &r%e&os se cuest%onanf%los3f%camente s% hay una esenc%a com<n a todos los hombres y los romanos enfrentan eltema 'ráct%co y de ahí es >ue nace el derecho, de dos t%'os: derecho civil y derecho de

gentes >ue se $%nculan a las 'ersonas de acuerdo a >u%enes son.

2a %&ualdad %n%c%al la da el cr%st%an%smo >ue d%4o >ue todos son l%bres. 2ue&o, sur&e la%n>u%etud de crear normas comunes 'ara todos como un mín%mo.

#s ya en la e$oluc%3n Francesa en >ue se consol%da mayormente la %dea de %&ualdad,dando a todos la cal%dad de c%udadanos, el%m%nando los 'r%$%le&%os.

#n Ch%le, la %&ualdad se menc%ona desde la Const%tuc%3n de ""-, donde se d%ce >ue todoslos hab%tantes l%bres son %&uales.

2a igualdad ormal 'uede ser entend%da de $ar%as maneras:

• Como una forma de &eneral%zac%3n. #sto s%&n%f%ca >ue las leyes se hacen de formaabstracta y &eneral, es dec%r, a'untan a toda 'ersona.

• Como una igualdad procesal, es dec%r, >ue todos nos re&%mos 'or 'roced%m%entoscomunes.

• Como igualdad de trato 'or 'arte de la autor%dad.

2a Com%s%3n rt<zar d%scut%3 s% dec%r solo %&ualdad ante la ley. Se d%4o >ue en eso faltabatratar la %&ualdad de trato 'ara >ue la autor%dad no d%scr%m%ne. #s 'or eso >ue se %ncluye lad%s'os%c%3n de las d%scr%m%nac%ones arb%trar%as. #sto nos d%ce >ue 'uede haber d%ferenc%as 'ero deben ser razonables. #n cuanto a c3mo se ent%ende lo >ue es una d%ferenc%a arb%trar%ahay al&unos te=tos:

• entencia de 1988 del ;C sobre ley de votaciones populares: d%ce >ue la %&ualdades la a'l%cac%3n de la m%sma norma en 'ersonas >ue se encuentran en las m%smasc%rcunstanc%as. Por lo tanto, se debe d%st%n&u%r a >u%enes no se encuentran en lasm%smas c%rcunstanc%as.

• entencia de 198: d%ce >ue >u%enes se encuentran en un m%smo s%stema deben ser

tratados %&ual.• Art. 179 de la Constituci*n.

(hora, la 're&unta es c3mo d%st%n&u%r a los %&uales de los d%st%ntos. 5ay dos cr%ter%os:

"! Categori#aci*n: hay actos de la autor%dad >ue se d%r%&en a una cate&oría de lasoc%edad. Para >ue esto sea $ál%do todos los >ue están en una m%sma cate&oría debenser tratados %&ual. 2a cate&or%zac%3n debe tener sent%do con la re&la >ue se a'l%ca.5ay casos en >ue la cate&or%zac%3n no es suf%c%ente.

"6




-! roporcionalidad: cuando la autor%dad &enera un benef%c%o a al&u%en, &eneratamb%Bn un costo a los demás. Por lo tanto el benef%c%o debe ser 'ro'orc%onal alcosto la med%da ado'tada debe ser 'ro'orc%onal al resultado.

a. /doneidad o adecuaci*n: la med%da debe ser %d3nea al f%n >ue se 'ers%&ue.

#s una es'ec%e de causal%dad. b. Necesidad de la norma: se debe determ%nar s% es el med%o más necesar%o o

hay uno me4or.c. roporcionalidad propiamente tal: s% hay lím%tes a los derechos, se

com'ara con la &arantía de otro derecho.

2a cate&or%zac%3n 'one Bnfas%s en el &ru'o y la 'ro'orc%onal%dad m%ra más b%en unacom'arac%3n entre lo >ue se afecta y lo >ue se benef%c%a.

2a referenc%a a hombres y mu4eres se %ncluy3 en la reforma de "))). #sta $enía en el 'royecto or%&%nal 'ero la 4unta de &ob%erno la >u%t3. Se $ol$%3 a 'oner 'or un tema 'olít%co

y 'or tratados %nternac%onales como el C#D(.2a re&la de no d%scr%m%nac%3n debe ser a'l%cada tamb%Bn a 'r%$adosI 2as actas de4an $er >ue se '%ensa s%em're en el #stado 'ero actualmente se ha 'ensado en a'l%carlo al ámb%to 'r%$ado. #sto no a'l%ca a las relac%ones en >ue entre el dom%n%o. 5ay >u%enes cr%t%can esto y 'ara e$%tarlo, han sur&%do c%ertas soluc%ones:

• r&an%smos con af%l%ac%3n• ;raba4ar con los 'rec%os• eser$ar el derecho de adm%s%3n a un lu&ar

n tema com'l%cado son los 're4u%c%os >ue son 4u%c%os 're$%os al conoc%m%ento de lareal%dad. Son usados 'or>ue 'erm%ten ahorrar. #n relac%3n a estos se ha hecho d%$ersosestud%os tales como:

• El eslab*n m0s d$bil: demuestra >ue en el ámb%to '<bl%co la &ente hace lo >ue cree>ue es'eran >ue ha&a.

• 0ginas <eb de solteros: la &ente d%ce ser más flaca, alta, 4o$en, bon%ta y r%ca de lo>ue lo es en real%dad.

(ctualmente se ha d%cho >ue además de %&ualdad formal se neces%ta igualdad material.

#sto &enera la d%scus%3n de c3mo y cuánto se 'er4ud%ca la l%bertad con esta %&ualdad

mater%al. Hu%en 'lante3 este tema fue Jobb%o >ue d%4o >ue el e>u%l%br%o es %m'os%ble ya >uem%entras más l%bertad hay, menos %&ualdad hay. #sta d%scus%3n tamb%Bn se relac%ona con elor%&en de la des%&ualdad. 5ay dos 'osturas con res'ecto a eso:

• 2as des%&ualdades son %ne$%tables y $%enen 'or naturaleza. 2a autor%dad no 'uedehacer mucho 'or>ue s% se trata de %&ualar se l%m%ta a los me4ores.

• 2as des%&ualdades son art%f%c%ales. 2a soc%edad da o'ortun%dades a unos y a otros noy el #stado 'uede corre&%r eso.

"7




tro tema es la discriminaci*n positiva. S% se ent%ende >ue la %&ualdad solo es formal basta con %&ualdad ante la ley. S% se ent%ende como %&ualdad mater%al, hay >u%enes neces%tannormas >ue los ayuden, ya >ue se asume >ue sobre estos &ru'os hay un 'eso >ue no losde4a sur&%r. #n contra de esto se ha cuest%onado cuáles son las causales 'ara d%scr%m%nar

'os%t%$amente ya >ue la tentac%3n a acrecentar los 'roblemas es muy alta 'ara rec%b%r benef%c%os. (demás se %ncent%$a a d%scr%m%nar a los >ue rec%ben el benef%c%o. Por <lt%mo, las 'ersonas de4an de 'reocu'arse de sus 'roblemas.

Caso de la coreana% 199: un sauna 'roh%b%3 la entrada de una coreana a Bl 4ust%f%cándoseen el olor >ue de los coreanos emana 'or causa de su al%mentac%3n. 2a corte a'oy3 a lacoreana 'or>ue el sauna no d%o la o'ortun%dad de 'robar nada a la cl%enta. 2as conductas deotros coreanos no 'erm%ten &eneral%zar.

Caso remuneraciones de alcaldes% &77% ;C: fue dada en raz3n de una reforma a la ley demun%c%'al%dades >ue cons%stía en >ue los alcaldes >ue fueran a reelecc%3n, tu$%eran un

'erm%so con &oce de sueldo en el 'er%odo de cam'a8a. #l ;C cons%der3 >ue esto era%nconst%tuc%onal 'or>ue $a en contra de la %&ualdad con los otros 'erm%sos s%n &oce desueldo. (demás &enera una des%&ualdad con res'ecto a los otros cand%datos.

&.& a igual protecci*n de la ley en el e+ercicio de los derechos (Art. 19 N°)

2a C#*C cons%der3 >ue este numeral era la 'uesta en 'ráct%ca del *+ -. #l &ranantecedente al desarrollar esto es el debido proceso 'ero se h%zo al&o más am'l%o >ue lamera 'rotecc%3n en tr%bunales. #n la Const%tuc%3n de ")-1, los (rt. "" y "- 'rocuraban esem%smo 'r%nc%'%o del deb%do 'roceso. #sta e='res%3n de desarroll3 en ## en el s. O0O 'ero su noc%3n nac%3 en 0n&laterra con la Carta Ma&na. #n ## se consa&ra con laenm%enda " de la Const%tuc%3n.

/nc. 1°

La igual protección de la ley en el e#ercicio de sus derechos.

2a %dea central de este n<mero es la igual protecci*n de la ley en el e+ercicio de los

derechos. Se 'ens3 hablar en adm%n%strac%3n de 4ust%c%a 'ero se o't3 'or no hacerlo 'arahacerlo más am'l%o y no restr%n&%rlo solo a los tr%bunales.

/nc. &°

%oda persona tiene derecho a defensa #urídica en la forma que la ley se0ale yninguna autoridad o individuo podrá impedir restringir o perturbar la debida intervención

del letrado si hubiere sido requerida. %ratándose de los integrantes de las 1uer$as 2rmadas y de 3rden y Seguridad ,!blica este derecho se regirá en lo concerniente a lo

administrativo y disciplinario por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

;odos t%enen derecho a defensa 4uríd%ca y no se e=cluye a nad%e. #sto, 'roducto de dos%deas:

"




• 0&ualdad en la 'rotecc%3n de los derechos.• Presunc%3n de %nocenc%a. #l s%stema d%ce >ue todos son %nocentes hasta >ue se

'ruebe lo contrar%o. #n la 'ráct%ca es el f%scal el >ue debe 'robar y el defensor solodebe &enerar dudas razonables. S% al&u%en no tu$%era derecho a defensa no se le 'resume %nocente. #l abo&ado está obl%&ado a hacer la me4or defensa 'os%ble?como s% se defend%era a sí m%smo@!.

2a C#*C d%scut%3 s% dec%r ?asesoría@ o ?defensa@. Se 'ref%r%3 defensa 'or ser un tBrm%nomucho más claro. #l defensor re'resenta al cl%ente. Se d%4o ?en la forma >ue la ley se8ale@ 'or la $%&enc%a del s%stema ant%&uo >ue %ncluía %n$est%&ac%3n secreta s%n >ue el %n$est%&adose'a! y 'erm%tía tomar c%ertas med%das s%n %nformar. 2a com%s%3n entend%3 >ue este era untema del le&%slador y lo de43 en sus manos. 2os %nte&rantes de las FF(( se r%&en 'or re&lases'ec%ales, %&uales 'ara todos ellos.

/nc. °

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa #urídica aquienes no puedan procurárselos por sí mismos.

#s la ley la >ue deberá otor&ar asesoram%ento y defensa 4uríd%ca 'ara >u%enes no 'uedenase&urársela. (sí, hay defensa 4uríd%ca 'ara >u%enes no 'ueden 'a&ar un abo&ado. tro es elcaso de las 'ersonas >ue nad%e >u%ere defender. Se ha d%scut%do 'or>uB usar fondos '<bl%cos 'ara f%nanc%ar esta defensa. Se d%4o >ue es 'ara cu%dar el 'r%nc%'%o. Cada 'aís def%ne c3mohacer su s%stema de defensa. #n Ch%le, además de los 6 meses de 'ráct%ca &ratu%ta de losestud%antes de derecho, está el turno en el >ue, cuando el abo&ado 4ura, de'end%endo delmes, >ueda ba4o turno, 'or el cual se debe defender a >u%enes no t%enen defensa. tra

f3rmula >ue se ha dado en otros lu&ares es el remate %n$ert%do./nc. 6°

/adie podrá ser #u$gado por comisiones especiales sino por el tribunal que se0alare la ley y que se hallare establecido por &sta con anterioridad a la perpetración del

hecho.

-erecho al +ue# natural. 2as 'ersonas deben ser 4uz&adas 'or los tr%bunales 're$%stos en laley, const%tu%dos con anter%or%dad a la 'er'etrac%3n del hecho. #s el tr%bunal el >ue debeestar const%tu%do y no el 4uez. 2a reforma del -991 es la >ue a8ade >ue el tr%bunal debe estar const%tu%do con anter%or%dad a la 'er'etrac%3n del hecho.

/nc. °

%oda sentencia de un órgano que e#er$a #urisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado. -orresponderá al legislador establecer siempre las garantías

de un !nico procedimiento y una investigación racionales y #ustos.

")




Se ha entend%do como la consa&rac%3n del debido proceso. 5ay or&an%smosadm%n%strat%$os >ue e4ercen 4ur%sd%cc%3n y 'or eso se habl3 de ?todo 3r&ano >ue e4erza 4ur%sd%cc%3n@ y no solo de tr%bunales. 2as sentenc%as deben estar fundadas 'or razones derac%onal%dad y 4ust%c%a. Cuando se d%ce ?le&almente tram%tado@ se ref%ere a >ue debe ser en

la forma >ue la ley 'rescr%be.

5ay autores >ue 'lantearon dec%r solo ?deb%do 'roceso@ 'ero no se h%zo 'or>ue esto not%ene una lar&a trad%c%3n en el derecho ch%leno y se abría un l%&ar muy am'l%o a la%nter'retac%3n. #l deb%do 'roceso se ha entend%do con los s%&u%entes com'onentes:

• egalidad: la re&la debe estar escr%ta.• ,acionalidad y +usticia: se ref%ere más b%en a la forma de la sentenc%a.• 2os 3r&anos >ue e4ercen 4ur%sd%cc%3n deben atenerse a ella.

2a 4ust%c%a se ref%ere, 'or e4em'lo, a saber 'or>uB me están 4uz&ando, o >ue los 'lazos 'ara

ambas 'artes sean los m%smos.

#l >ue las sentenc%as sean fundadas es %m'ortante 'or>ue eso da es'ac%o a 'oder reclamar las sentenc%as, me4orando el traba4o de tr%bunales >ue da me4ores sentenc%as.

Desde "))) la %n$est%&ac%3n >ueda tamb%Bn %nclu%da ba4o el deb%do 'roceso.

Se ha d%scut%do s% estas re&las se a'l%can a 3r&anos >ue e4ercen una ?cuas% 4ur%sd%cc%3n@como los tr%bunales de d%sc%'l%na de c%ertos &ru'os. #sto se ha d%scut%do med%ante recursosde 'rotecc%3n >ue se han 'resentado 'or e='uls%ones de al&unos &ru'os 'r%nc%'almente. 2a 4ur%s'rudenc%a de la CS ha d%cho >ue s% b%en no se 'uede e=%&%r lo m%smo, sí se debe e=%&%r un mín%mo a cum'l%r. S% hay un estatuto rac%onal basta, m%entras sea cum'l%do.

tra d%scus%3n se ha dado con res'ecto al desauero% en cuanto a s% en Bl deben cum'l%rselas re&las del deb%do 'roceso. ( 'r%nc%'%os del -999 había dos 'osturas. na se8alaba >ueno se debe cum'l%rse el deb%do 'roceso en este caso 'or>ue este se trata sobre el 4u%c%om%smo. tra 'ostura se8alaba >ue sí 'or>ue el deb%do 'roceso es un 'r%nc%'%o &eneral. 2a 4ur%s'rudenc%a ha a'oyado las dos 'osturas:

• Corte uprema% &777: en el caso del desafuero del Gral. P%nochet 'or el casoCara$ana de la Muerte, d%4o >ue no se a'l%ca el deb%do 'roceso al desafuero 'or>ueno es un 4u%c%o o 'roceso.

• ;ribunal Constitucional% &77: en el caso del desafuero de Gu%do G%rard% 'or unadenunc%a de %n4ur%as. Se le '%de al ;C >ue se 'ronunc%e 'or>ue se cons%dera%na'l%cable la norma del nue$o 'roced%m%ento 'enal 'or %r en contra del deb%do 'roceso. #l ;C aco&%3 esto d%c%endo >ue todos los 3r&anos se deben su4etar aldeb%do 'roceso, 'or lo tanto no se 'udo desaforar al d%'utado 'or ser %na'l%cable lanorma.

#l ;C se ha 'ronunc%ado en otros casos sobre el deb%do 'roceso:

-9




• ey de ervicio electoral% 198=: se $ulnera el deb%do 'roceso s% el Pdte. delS##2 cancela una %nscr%'c%3n s%n %nformar al afectado y s%n >ue este 'uedadefenderse.

• >ulta de la ley de concesiones de !! a uien no paga el pea+e: la ley decía

>ue s% no se 'a&a el 'ea4e la multa sería la deb%da mult%'l%cada 'or 69. #l ;C d%4o>ue no era %nconst%tuc%onal.

tro tema han s%do los procedimientos administrativos. #l ;C ha d%cho en la sentenc%asobre a'ro$echam%ento de a&uas >ue se a'l%ca la re&la del deb%do 'roceso a 'esar de no ser %&ual a un 4u%c%o.

/nc. =°

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

2a com%s%3n d%scut%3 s% %nclu%r a>uí la 'resunc%3n de %nocenc%a. 2a %dea se aco&%3 'or ser corres'ond%ente a las demás del numeral.

na presunci*n de derecho es a>uella >ue no adm%te 'rueba en contrar%o las contrar%asson las presunciones simplemente legales!. 2a 'resunc%3n de %nocenc%a no es una 'resunc%3n de derecho 'or>ue s% fuera así no se 'odría condenar a nad%e. #l Conse4o de#stado el%m%n3 la 'r%mera 'arte >ue hablaba de la 'resunc%3n de %nocenc%a, en raz3n decons%derarla e$%dente. (demás hay c%ertas d%s'os%c%ones del C3d%&o Penal >ue 'resumen lacul'ab%l%dad en conductas es'ecíf%cas, esto 'ara camb%ar el 'eso de la 'rueba. Por lo tantosolo se d%4o >ue la ley no 'uede 'resum%r de derecho la res'onsab%l%dad 'enal.

/nc. ?°

/ing!n delito se castigará con otra pena que la que se0ale una ley promulgada con

anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favore$ca al afectado.

2a 'r%mera d%s'os%c%3n de 'lantea como 2no hay crimen% no hay pena si no hay ley3 , másconoc%do como principio de legalidad. Por eso, las 'enas deben estar en una ley 'romul&ada antes de cometer la conducta. #sto <lt%mo es el principio de irretroactividad

de la ley. 2a e=ce'c%3n es el principio pro reo 'or el cual una nue$a ley 'enal 'uede ser retroact%$a s% fa$orece al reo.

/nc. 8°

/inguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona est&expresamente descrita en ella.

Se consa&ra el principio de tipicidad se&<n el cual las conductas deben estar descr%tas enla ley. #sto d%o lu&ar a una d%scus%3n con res'ecto a las leyes 'enales en blanco, >uedef%nen conductas de forma &enBr%ca. *o habría 'roblema s% la ley 'enal rem%t%era a otra

-"




ley, 'ero sí habría 'roblema s% esta se rem%t%era a una norma de ran&o %nfer%or al le&al, ya>ue el e4ecut%$o 'odría camb%ar las conductas sanc%onables $ía decreto.

2a com%s%3n d%4o >ue la conducta debía estar ?com'leta y e='resamente t%'%f%cada en la ley@

'ero la Aunta de Gob%erno el%m%n3 el ?com'leta@.

&. -erecho de petici*n (Art. 19 N° 16)

El derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de inter&s

p!blico o privado sin otra limitación que la de proceder en t&rminos respetuosos yconvenientes.

5oy este 'r%nc%'%o se cons%dera ob$%o 'ero clás%camente ha s%do muy %m'ortante. Conres'ecto a Bl la 're&unta >ue ha sur&%do es s% hay una obl%&ac%3n 'or 'arte de la autor%dadde contestar. 2a com%s%3n 'ref%r%3 no %nclu%rlo 'or>ue así se e=cluye a la autor%dad de tener

>ue contestar cual>u%er cosa. 5ay una obl%&ac%3n más b%en 'olít%ca >ue const%tuc%onal ole&al.

El derecho a la vida privada y a la honra y el derecho a la

inviolabilidad del hogar y de la comunicaci*n privada

.1 @onra y vida privada (Art. 19 N° 6)

El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.

#ste numeral %ncluye una 'rotecc%3n a c%ertos b%enes 4uríd%cos:

• %da 'r%$ada• 5onra• 2a 'ersona y su fam%l%a. Se %ncluye a la fam%l%a 'or se cons%dera >ue es esenc%al a la

'ersona y cual>u%er da8o a la fam%l%a es un da8o a la 'ersona.

(ntes del -991 se %ncluía la 'rotecc%3n a la $%da '<bl%ca y había un del%to en cuanto a losmed%os de comun%cac%3n, hac%endo sol%dar%amente res'onsables a los d%rect%$os. Se sac3 'or>ue el conce'to de $%da '<bl%ca es muy am'l%o y abstracto. #l c3d%&o 'enal %ncluye dosf%&uras 'enales relac%onadas a esto:

• Calumnia: %m'utac%3n de un hecho const%tut%$o de del%to.• /n+uria: e='res%3n e4ecutada en deshonra o descrBd%to de una 'ersona.

Qa >ue estaba esta 'rotecc%3n, se >u%ta el del%to de los med%os de comun%cac%3n. (demás enlos a8os 9 se $%$ía un 'er%odo más restr%n&%do. (s%m%smo, estaba 'resente el derecho aestar %nformado s%n temores.

--




2os conce'tos de $%da 'r%$ada y honra son am'l%os y com'le4os. Cea da una def%n%c%3n devida privada: ?con4unto de asuntos, conductas y documentos, comun%cac%ones, %má&enes orec%ntos >ue el t%tular del b%en 4uríd%co 'rote&%do no >u%ere >ue sean conoc%dos 'or terceross%n su consent%m%ento 're$%o@. Por otra 'arte, la ey 19.? se8ala las cosas >ue

corres'onden a la $%da 'r%$ada.

2as cortes han reconoc%do una esfera de 'rotecc%3n a la $%da 'r%$ada lu&ares y hechos!.(hora, con el boom de las redes soc%ales se re>u%ere re$%sar la norma.

Se ha d%scut%do en doctr%na lo >ue es la $%da 'r%$ada. 5ay >u%enes '%ensan >ue corres'ondea c%ertos temas y mater%as >ue deben ser 'rote&%dos. tros hablan de es'ac%os o ámb%tos.#sto t%ene el r%es&o de >ue haya &ente >ue hace cosas 'r%$adas en un es'ac%o totalmente '<bl%co. 2o 'r%$ado es lo >ue se hace en es'ac%os no '<bl%cos a menos >ue ten&a rele$anc%a '<bl%ca. #s 'r%$ado tamb%Bn lo >ue sucede en es'ac%os '<bl%cos 'ero s%n rele$anc%a '<bl%cae4.: andar ebr%o en la calle!.

;odos t%enen el m%smo derecho a la $%da 'r%$adaI #n 'r%nc%'%o sí. 2a e=ce'c%3n son losactos 'r%$ados >ue ten&an rele$anc%a en las dec%s%ones '<bl%cas del su4eto Q >uB 'asa conlos famosos >ue e='onen su $%daI #sto de'ende del n%$el de e='os%c%3n >ue$oluntar%amente se ace'te.

2a $%da 'r%$ada es un tema muy %m'ortante, está l%&ado a la dignidad humana% es al&o%nherente a la 'ersona. 5ay ar&umentos >ue %ntentan d%sm%nu%r el ámb%to de la $%da 'r%$ada.Por e4em'lo, en casos relac%onados a la 're$enc%3n de del%tos o en cuanto al conoc%m%entode los actos de las autor%dades.

2a honra es la buena fama o el crBd%to del >ue &oza una 'ersona ante el resto. 2a honra se

%ncluye 'or>ue hay temas >ue al %n$ad%r la $%da 'r%$ada, se da8a la honra. ;amb%Bn estáestrechamente $%nculado a la fam%l%a. Por otro lado está el honor, >ue se relac%ona acaracteríst%cas más es'ec%ales y la ley no lo 'rote&e.

#n la Com%s%3n no >ued3 muy claro el tema del derecho a la imagen. 2a 4ur%s'rudenc%a haten%do d%$ersas 'osturas:

• #n el caso de una 'ersona >ue a'arec%3 en tra4e de ba8o en 2a Cuarta y >ue se lesac3 una foto s%n 'erm%so, se d%4o >ue s% no a'arecía reconoc%ble en la foto no seafectaba el derecho.

• na 'ersona &orda %nter'uso una denunc%a 'or>ue se le com'araba con unas

'ersonas del&adas. #l &an3 el recurso.• ('arec%3 la foto de una n%8a llorando en una cam'a8a contra el maltrato. (un>ue en

un 'r%nc%'%o la Corte de ('elac%ones d%4o >ue no cabía el recurso, la CS d%4o >ueesto afectaba la %ma&en de la fam%l%a 'or>ue 'arecía >ue los 'adres maltrataban a lah%4a.

Se ha establec%do >ue estos son derechos de primer orden. Por lo tanto no es suf%c%ente%n$ocar un b%en com<n abstracto.

-/




HuB 'asa con la censura previaI 2a CS ha d%cho >ue 'ara >ue esta 'roceda, la amenazadebe ser &ra$e, ser%a y su e='os%c%3n debe ser de$astadora, es dec%r >ue, una $ez 'ubl%cada,sea muy d%fíc%l retrotraer al estado anter%or.

2as cortes han d%cho >ue $%da 'r%$ada es a>uello >ue la 'ersona no >u%ere >ue los demásconozcan s%n su consent%m%ento. #sto en contra'os%c%3n a lo >ue es la $%da '<bl%ca.

2a honra t%ene dos 'artes:

• ub+etiva: $%s%3n >ue se t%ene de uno m%smo.• !b+etiva: $%s%3n >ue t%enen los demás de uno.

Se ha d%scut%do tamb%Bn lo >ue ocurre con la $%da 'r%$ada d%&%tal. 5ay al&o >ue en derecho%nternac%onal se conoce como habeas data% 'or el cual yo ten&o el derecho de dec%rle 'or e4em'lo al due8o de un banco >ue corr%4a o el%m%ne m%s datos. 2a d%scus%3n en Ch%le se ha

dado en torno a D0CM ya >ue los em'leadores sol%c%tan la %nformac%3n de las deudas deuna 'ersona 'ara contratarla.

#l ;C d%4o >ue la 'r%$ac%dad es un derecho 'ersonalís%mo de 'r%mera cate&oría y >ue emanade la naturaleza humana. 2a CS d%4o >ue la honra a'l%ca s3lo a 'ersonas naturales y no a las 4uríd%cas.

#n cuanto a la $%da 'r%$ada de los 'olít%cos, se ha d%cho >ue hay ahí un tema de control 'olít%co. 2a %dea es >ue los 'olít%cos no se &anen &ratu%tamente las ofensas.

#n el -991 se dero&3 el %nc. -+ del (rt. ") *+. Se le cr%t%caba 'or descr%b%r un t%'o 'enal,tarea a4ena a la CP. ;amb%Bn se le cr%t%caba 'or su redacc%3n ya >ue no 'erm%tía hacer cas%

nada. 2a com%s%3n había d%cho: ?la infracción de este precepto por parte de un medio decomunicación social basado en un hecho falso y que genere da0os a la persona o a su

familia será constitutivo de delito@, 'ero lue&o esa ?y@ se camb%3 'or una ?o@. #ste del%to seconocía como diamaci*n. 2a m%sma Const%tuc%3n decía >ue los med%os de comun%cac%3n 'odían e=ce'tuarse d%c%endo >ue lo d%cho es $erdad. #sto se conoce como exceptio

veritatis. #sta no se ace'ta s% hay %n4ur%a. #n cuanto a los otros del%tos:

• Calumnia: es la %m'utac%3n de un del%to determ%nado 'ero falso. Frente a estos%em're se ha ace'tado la e=ce'c%3n de $erdad.

• /n+uria: toda e='res%3n 'rofer%da o acc%3n e4ecutada en deshonra, descrBd%to omenos'rec%o de otro. Se debe 'robar la %ntenc%3n y se debe l%m%tar con las bromas.Solo se adm%te e=ce'c%3n de $erdad s% la %m'utac%3n es res'ecto a un func%onar%o '<bl%co y d%ce relac%3n con un as'ecto del car&o.

F%nalmente se decía >ue los 'ro'%etar%os, ed%tores y d%rectores del med%o eransol%dar%amente res'onsables. Se >u%t3 esto 'or su com'le4%dad.

-




.& /nviolabilidad del hogar y de la comunicaci*n privada (Art. 19 N°)

La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar

sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse abrirse o

registrarse en los casos y formas determinados por la ley.

Se establecen c%ertos lu&ares 'r%$ados en los >ue no se 'uede entrar s%n 'erm%so. 5ay>u%enes d%cen >ue establecer esto es %nnecesar%o s% se &arant%za b%en la 'ro'%edad, 'ero esono s%r$e 'ara >u%enes no son due8os arrendatar%os!.

2a %n$%olab%l%dad del ho&ar no se ref%ere solo a la casa de la 'ersona s%no a todo es'ac%o 'r%$ado of%c%na, auto 'ro'%o!, es dec%r todo lu&ar del >ue se ten&a la ca'ac%dad de e=clu%r alos demás.

#l s%stema 'enal cast%&a la entrada al ho&ar de otro s%n 'erm%so. ;amb%Bn es del%to la

entrada de un func%onar%o '<bl%co s%n 'erm%so. 2a e=ce'c%3n es el Estado de Necesidad.;amb%Bn en caso de %n$est%&ac%3n se 'uede entrar cuando hay una autor%zac%3n 4ud%c%al.;amb%Bn t%enen 'erm%sos los %ns'ectores de san%dad o 'ara e='ulsar %nm%&rantes %le&ales.

;amb%Bn se &arant%za la inviolabilidad de la comunicaci*n privada. (ntes se &arant%zabala %n$%olab%l%dad de la corres'ondenc%a. *o se 'uso eso 'ara hacerlo más am'l%o a lase$entuales nue$as comun%cac%ones. Por lo tanto, la comun%cac%3n 'r%$ada es la >ue e=cluyea los demás.

;amb%Bn se sanc%ona la %nterce'c%3n de la comun%cac%3n. 5ay c%ertas e=ce'c%ones conres'ecto a los c3nyu&es o entre 'adres e h%4os. (s%m%smo se 'rote&en las bases de datos. #lS00 o las aduanas t%enen acceso a mucha %nformac%3n 'r%$ada, 'or lo tanto hay leyes >uere&ulan el acceso a ella.

Se debe tener cu%dado en las %n$est%&ac%ones con la %nformac%3n de res%duo. Se d%o un casode >ue un hombre fue %n$est%&ado 'or su e$entual $ínculo a la 0(. *o se encontr3 'ruebaal&una de ello, 'ero se descubr%3 >ue era homose=ual y esto ?se le sal%3@ a uno de los%n$est%&adores. 2a Corte #uro'ea de DD55 d%4o >ue esto estaba mal 'or>ue no era mater%ade la %n$est%&ac%3n y corres'ondía a la $%da 'r%$ada de la 'ersona.

6 a libertad de conciencia y la libertad de opini*n e inormaci*n

6.1 ibertad de conciencia (Art. 19 N°=)

La libertad de conciencia la manifestación de todas las creencias y el e#ercicio

libre de todos los cultos que no se opongan a la moral a las buenas costumbres o al orden

p!blico. Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias

ba#o las condiciones de seguridad e higiene fi#adas por las leyes y ordenan$as.

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Las iglesias las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán

los derechos que otorgan y reconocen con respecto a los bienes las leyes actualmente envigor. Los templos y sus dependencias destinados exclusivamente al servicio de un culto

estarán exentos de toda clase de contribuciones.

(l hablar de conc%enc%a nos metemos en lo más ínt%mo del hombre. Polít%camente secuest%ona s% se 'uede o'oner la conc%enc%a a lo >ue d%cta la autor%dad. (l hablar decreenc%as se habla de una de las cosas más rele$antes y fuertes. #sto 'or>ue de la creenc%aen D%os, nacen c%ertos actos. ;odo esto se suma a >ue en Ch%le la se'arac%3n con la 0&les%a$%no en el a8o ")-1. Por eso, la redacc%3n de este n<mero no fue fác%l. 2a "R constanc%a >uese de4a con res'ecto a este tema es >ue no se >u%ere %nno$ar en esta mater%a. Se 'art%3hablando de la conc%enc%a y lue&o se habl3 de creenc%as.

2a Const%tuc%3n de "// asum%3 la un%3n entre 0&les%a y #stado. 2as otras rel%&%ones debíanser 'r%$adas. #sto &ener3 un ?mono'ol%o@ en torno a la 0&les%a Cat3l%ca. na ley

%nter'retat%$a de "61 $%no a de4ar esto en claro.

#l enfrentam%ento >ue lle$3 a la se'arac%3n en ")-1 fue entre la%c%stas y creyentes. 2osla%c%stas creían >ue la rel%&%3n no debía ser un tema '<bl%co. Dentro de este conte=to sea'rob3 la ley de matr%mon%o c%$%l >ue es una co'%a de la ley can3n%ca! y los cementer%osla%cos. Por eso nace el e&%stro C%$%l. #l tema de los cementer%os, además de ser un temarel%&%oso, %m'l%caba un tema san%tar%o, ya >ue se enterraba a la &ente en las 0&les%as o en susalrededores, lo >ue traía cons%&o una ser%e de bacter%as.

#n ")-1 se f%rma un concordato >ue se'ara a la 0&les%a Cat3l%ca del #stado, 'ero sereconoce >ue ella es una ersona ur'dica de -erecho Bblico. (demás, se hace untras'aso monetar%o.

Se 'roduce en la com%s%3n una d%scus%3n en cuanto a la libertad de conciencia% 'ero secree >ue esto no %ncluye todo el 'roblema, 'ero f%nalmente se mant%ene como antes. #sto 'or>ue Aa%me Guzmán 'lantea tres esferas a 'rote&er:

• ensamiento: l%bertad de 'ensar. #l #stado no 'uede man%'ular el 'ensam%ento.• Conciencia: es tomar 'os%c%3n res'ecto de lo >ue se '%ensa. 0ncluye una l%bertad de

o'%n%3n %nterna o de crear 4u%c%os.• E"presi*n: es la l%bertad de em%t%r los 4u%c%os o 'ensam%entos %nternos.

5ay autores >ue hablan de libertad religiosa. #ste conce'to no lo trata d%rectamente laConst%tuc%3n, 'ero se ha d%cho >ue abarca los s%&u%entes temas:

• Pos%b%l%dad de selecc%onar una rel%&%3n.• eal%zar 'ráct%cas $%nculadas a la rel%&%3n.• Man%festarla '<bl%camente.

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2a d%scus%3n en cuanto a esta l%bertad rel%&%osa se da en torno al proselitismo% ya >ue lasrel%&%ones tratan de atraer más ade'tos hac%a ellas.

tra d%scus%3n se da en torno a los ateos, ya >ue no se sabe s% esto es l%bertad de conc%enc%a

o es más b%en un as'ecto de la l%bertad rel%&%osa. 5ay autores >ue d%cen >ue es un acto de laconc%enc%a 'ero otros lo %nsertan dentro de la l%bertad rel%&%osa, ya >ue se toma una 'os%c%3nres'ecto de D%os.

Se d%scute tamb%Bn 'or>uB la CP d%ce >ue no se 'uede creer en cual>u%er cosa. (demás,c3mo se def%ne el lím%teI (nt%&uamente esto era s%m'le ya >ue todas las rel%&%ones teníanla m%sma matr%z 4udeocr%st%ana!.

n &ran 'roblema >ue se ha d%scut%do mucho ha s%do la ob+eci*n de conciencia. #sta seref%ere a s% se 'uede %ncum'l%r una ley 'or %r Bsta en contra de la conc%enc%a . #l 'roblemaes >ue s% se ace'ta, las leyes ya no serían <t%les ya >ue todos ob4etarían su cum'l%m%ento. 2a

ob4ec%3n de conc%enc%a s%r$e solo s% son 'ocos los >ue la usan. 2o >ue se ha hecho es%ntentar los costos al ob4etor camb%ar un 'roblema 'or otro!. Con esto se %ntenta $er s% erauna ob4ec%3n real o falsa.

#n Ch%le la d%scus%3n se ha dado en relac%3n a los tratam%entos mBd%cos. #n otros 'aíses seha dado el caso de mBd%cos >ue se han ne&ado a real%zar un aborto s%endo este le&al!. trasob4ec%ones >ue se han dado han s%do en relac%3n a la c%ru&ía 'lást%ca, control de natal%dad,fert%l%zac%3n as%st%da, etc. #l 'roblema tamb%Bn 'uede darse entre el centro mBd%co y elmBd%co m%smo. #n otro ámb%to, hay &ente >ue se ha ne&ado a 'a&ar %m'uestos.

Se&<n Santo ;omás, se act<a b%en cuando se act<a conforme a la conc%enc%a. Por lo tanto,no se debería ace'tar una ley e=terna contrar%a a la conc%enc%a. 2o >ue hace el derecho es

no meterse en la conc%enc%a n% el 'ensam%ento 'ero sí en la e='res%3n.

#n mater%as rel%&%osas, el Pa'a Gelas%o s. ! tu$o >ue enfrentar el 'roblema de >u%Bn t%enemás 'oder: el Pa'a o el #m'erador. Para esto, crea la teor'a de las dos espadas >ue d%ce>ue hay dos 'oderes: el tem'oral y el es'%r%tual. #l 'roblema >ue se da a>uí es cuandoambos 'oderes se o'onen. Por lo &eneral, s% la ob4ec%3n es real, la &ente hace más caso a suconc%enc%a >ue a lo d%cho 'or el 'oder tem'oral, ya >ue hay una 'reocu'ac%3n mayor 'or elalma >ue 'or el cuer'o.

2a 'r%mera %dea o %nstrumento de l%bertad rel%&%osa fue el Edicto de >il0n del a8o /"/donde se ace't3 >ue los s<bd%tos tu$%eran una rel%&%3n d%st%nta a la del em'erador. tra

ocas%3n en la >ue se da al&o s%m%lar es con la a# de estalia s. O00!, donde ba4o el 'r%nc%'%o “cuius regio eius religio" se d%$%d%3 (leman%a en dos m%tades: una cat3l%ca y una 'rotestante. #sto s%&n%f%c3 un retroceso res'ecto a M%lán. tro e4em'lo fue lo suced%do con#nr%>ue 0 >ue tu$o >ue hacerse cat3l%co 'ara ser rey). l 'erm%t%3 la l%bertad rel%&%osa, 'ero fue dero&ada 'or 2u%s O0.

(ntí&ona) De ahí $%ene la frase ?París b%en $ale una m%sa@.

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5oy la d%scus%3n se da en otro ámb%to. (ctualmente la m%rada rel%&%osa es mal $%sta creer en D%os es cons%derado una deb%l%dad o b%en, se d%ce >ue creer en D%os es un actoestr%ctamente 'r%$ado. Se d%scute en ese sent%do la %nfluenc%a >ue 'uede tener la rel%&%3n enlas $otac%ones.

tra d%scus%3n se da en relac%3n a s% hay una rel%&%3n 'redom%nante o más rele$ante 'olít%camente. Por eso, en la Com%s%3n se d%scut%3 la %&ualdad de trato a las rel%&%ones. 2asconstanc%as d%4eron:

• #l trato a todas las rel%&%ones es el m%smo.• #l s%stema %nst%tuc%onal ch%leno ya las trata %&ual

S%n embar&o se d%scut%3 mucho este <lt%mo 'unto, 'or>ue se d%4o >ue en los hechos no eraasí 'or>ue la 0&les%a Cat3l%ca t%ene 'ersonal%dad 4uríd%ca de Derecho P<bl%co, (un>ue loscom%s%onados ne&aron una des%&ualdad res'ecto a eso, las %&les%as 'rotestantes d%4eron >ue

no era así 'or>ue en la 'ráct%ca no sucede. #s así, >ue en "))) se d%cta la ley ").6/ >uere&ula la const%tuc%3n de 0&les%as en Ch%le.

#l %nc. -+ del (rt. ") *+6 &arant%za >ue las %&les%as 'ueden tener un dom%c%l%o conoc%do.#sto s%em're >ue se cum'lan las normas de h%&%ene y se&ur%dad.

2a 'r%mera 'arte del %nc. /+ reconoce >ue todas las %&les%as son %&uales. 2os tem'los y susde'endenc%as no 'a&an contr%buc%ones. #sto se ent%ende 'or>ue es rend%r culto hay unaact%$%dad de %nterBs '<bl%co.

6.& ibertad de opini*n e inormaci*n (Art. 19 N°1&)

/nc. 1°

La libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa en cualquier forma y por cualquier medio sin per#uicio de responder de los delitos y abusos que se

cometan en el e#ercicio de estas libertades en conformidad a la ley la que deberá ser de

quórum calificado.

2a e='res%3n de los temas no rel%&%osos son tratados en este n<mero. 2a 'r%mera 're&untaes cuál es la d%ferenc%a entre em%t%r o'%n%3n e %nformarI (l o'%nar se em%te un 'arecer.Cuando se %nforma, se cuenta al&o. #sto %ncluye >ue cuando se o'%na se 'uede dec%r unerror y cosas de las >ue no se está se&uro. 2a o'%n%3n es un 4u%c%o de $alor %ntermed%o entre

la %&noranc%a y la c%enc%a.

2a l%bertad de e='res%3n es una &arantía >ue %nteresa a todos. (demás esto %m'ortante 'or>ue s%n l%bertad de e='res%3n tamb%Bn se 'erm%te a las 'ersonas formarse una o'%n%3n delo >ue está 'asando y tamb%Bn esto se relac%ona con la ca'ac%dad de dec%d%r.

-




2a l%bertad de e='res%3n está 'resente en d%$ersos ámb%tos de la $%da como 'or e4em'lo elarte. Por otra 'arte está la 'rensa, >ue es la act%$%dad >ue sur&e a raíz de esta l%bertad. #s 'or eso >ue la re&ulac%3n de estos %nfluye mucho tamb%Bn en la l%bertad de e='res%3n.

2a com%s%3n d%scut%3 s% consa&rar el derecho a estar %nformado y a rec%b%r la deb%da%nformac%3n. Se rechaz3 'or>ue con esto se transformaría una l%bertad clás%ca en underecho de -R &enerac%3n, abr%endo la 'uerta a la %nter$enc%3n del #stado, ya >ue estedebería determ%nar >uB es estar deb%damente %nformado. ;amb%Bn habría %nter$enc%3n encuanto a los med%os ya >ue deberían ser controlados 'ara >ue den la deb%da %nformac%3n.tro 'roblema >ue se &enera es el costo de &enerac%3n, transm%s%3n y rece'c%3n de la%nformac%3n >u%en no ten&a d%nero 'ara rec%b%rla, debe rec%b%rla del #stado.

#n cuanto a los mecanismos de control hay dos f%&uras:

• E" ante: se le da a al&una autor%dad la facultad de determ%nar >uB es lo >ue se em%te

y lo >ue no. #sto %ncluye la censura. #ste tBrm%no se a'l%ca cuando el control lohace al&una autor%dad adm%n%strat%$a.• E" post: la re$%s%3n se hace des'uBs de em%t%r y 'or lo tanto, no hay %nter$enc%3n al

momento de em%t%r. #sto &enera un %ncent%$o a la autocensura s% los cast%&os sonaltos. ( $eces se ?d%sfrazan@ c%ertas %nformac%ones 'ara >ue 'asen"9.

(ctualmente, se trata de tener cada $ez menos mecan%smos e= ante y más mecan%smos e= 'ost.

Posner se8ala >ue el 'roblema de esta d%scus%3n está en el mercado de ideas ya >ue s% haycensura, hay %deas >ue no entran al mercado, %m'%d%endo el desarrollo %ntelectual delhombre. 5ay un r%es&o de de4ar %nformac%3n afuera. Pero al de4ar entrar toda la%nformac%3n, hay r%es&os de dec%r %deas absurdas. (sí, el 'eso de la 'rueba es de >u%en>u%ere 'roh%b%r. De todo esto, &enera una f3rmula >ue 'erm%te saber s% se 'uede censurar ono:

A D • C

(: da8o >ue 'roduc%ría la 'roh%b%c%3n.J: 'robab%l%dad de >ue el da8o ocurraC: da8o >ue se trata de e$%tar

;odas las declarac%ones de derechos lle$an una 'roh%b%c%3n a la a'olo&ía al od%o y la

%nc%tac%3n a la $%olenc%a.

2a censura 're$%a está 'roh%b%da 'ara >ue el #stado no %nter$en&a. 2os tr%bunales han 'roh%b%do la c%rculac%3n de c%ertos med%os 'ara &arant%zar otros derechos.

/nc. &°

"9 (l%c%a en el 'aís de las Mara$%llas, >ue era una crít%ca a la monar>uía.

-)




La ley en ning!n caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de

comunicación social.

#l #stado no 'uede tener mono'ol%o en las comun%cac%ones 'ero sí 'uede tener med%os

como 'or e4em'lo ;*. 2a ; no se ha ena4enado 'or su %m'ortanc%a y 'or el B=%to >uehan ten%do al&unos canales euro'eos como la JJC. #l 'roblema es c3mo e>u%l%brar laem%s%3n de buenos conten%dos y el f%nanc%am%ento.

/nc. °

%oda persona natural o #urídica ofendida o in#ustamente aludida por alg!n medio

de comunicación social tiene derecho a que su declaración o rectificación sea

gratuitamente difundida en las condiciones que la ley determine por el medio decomunicación social en que esa información hubiera sido emitida.

5abla del derecho a rectiicaci*n. #l s%stema asume >ue se 'ueden cometer errores y >ueestos afecten a determ%nadas 'ersonas. 2a 'ersona afectada t%ene, 'or lo tanto, derecho aem%t%r su $ers%3n de los hechos. De esto se des'rende >ue los med%os no necesar%amentet%enen >ue dec%r la $erdad, ya >ue s% se les obl%&ara a hacerlo, no habría un desarrollonormal del 'er%od%smo. n 'recedente fue el caso *eT QorK ;%mes $. Sull%$an. #s este casose se8al3 >ue no solo basta la falsedad de los hechos s%no >ue además se re>u%ere >ue hayamal%c%a o des'reocu'ac%3n 'or 'arte del med%o. #s el demandante el >ue debe 'robar. (sí,se &enera un estándar 'ara la autor%dad '<bl%ca.

/nc. 6° y °

%oda persona natural o #urídica tiene el derecho de fundar editar y mantener

diarios revistas y periódicos en las condiciones que se0ale la ley.

El Estado aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley

determine podrán establecer operar y mantener estaciones de televisión.

Se re&ula >u%Bn 'uede ser 'ro'%etar%o de med%os de comun%cac%3n escr%tos o estac%ones de;. ( los med%os escr%tos se les da un es'ac%o más am'l%o. #n la com%s%3n, se 'ens3 >ueC*; sería tamb%Bn 'ara las rad%os 'ero f%nalmente se d%4o >ue la ley re&ularía a estas<lt%mas. Por esto, la ley re&ula el es'ectro rad%oelBctr%co.

/nc. =°

abrá un -onse#o /acional de %elevisión autónomo y con personalidad #urídicaencargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. 4naley de quórum calificado se0alará la organi$ación y demás funciones y atribuciones del

referido -onse#o.

5ay una &ran 'reocu'ac%3n en cuanto a la ;. Por eso se crea el C*;. 2a %m'ortanc%a deesto es >ue hay un es'ac%o rad%oelBctr%co más reduc%do. (demás es un med%o más mas%$o

/9




>ue su mal uso &enera mayores 'roblemas. 2a suma de aud%o y $%deo &enera un mayor efecto.

2a ey 18.88 ley de >u3rum cal%f%cado! es la >ue re&ula este conse4o. #n ella se def%ne

correcto func%onam%ento como: “permanente respeto a trav&s de su programación a losvalores morales y culturales propios de la /ación5 a la dignidad de las personas5 a la

protección de la familia5 al pluralismo5 a la democracia5 a la pa$5 a la protección del

medio ambiente y a la formación espiritual e intelectual de la ni0e$ y la #uventud dentro dedicho marco valórico". (demás, esta ley re&ula la conformac%3n del C*;: "" m%embrosele&%dos 'or el Pres%dente de la e'<bl%ca con acuerdo del Senado, sal$o el Pres%dente delconse4o >ue es ele&%do d%rectamente 'or el Pdte. ;amb%Bn se re&ulan las facultades,herram%entas y sanc%ones. #l C*; no 'uede censurar 're$%amente y no 'uedeentrometerse en los conten%dos.

/nc. ?°

La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción

cinematográfica.

;%ene su or%&en en la reforma del -99" com'lementada con una reforma le&al en el -99/.

na sentenc%a de la C0D5 conden3 a Ch%le 'or la 'roh%b%c%3n de la e=h%b%c%3n de la 'elícula ?2a <lt%ma tentac%3n de Cr%sto@. Por eso, se mod%f%ca la Const%tuc%3n >ue antes 'erm%tía la censura de 'roducc%ones c%nemato&ráf%cas. 2os tr%bunales t%enen la 'os%b%l%dadde censurar cosas >ue $ayan en contra de la honra u otros derechos.

2a ley >ue com'lementa a este n<mero es la ey 19.? sobre l%bertades de o'%n%3n e

%nformac%3n y e4erc%c%o del 'er%od%smo, o 2ey de Prensa.

2a +urisprudencia se ha 'ronunc%ado en d%$ersos casos:

". Caso de 2a Bltima tentaci*n de Cristo3: el conse4o de cal%f%cac%3nc%nemato&ráf%ca 'roh%b%3 esta 'elícula 'ero más tarde la 'erm%t%3. Por eso, se%nter'uso un recurso de 'rotecc%3n en nombre de Aesucr%sto, la 0&les%a Cat3l%ca yellos m%smos ya >ue con la em%s%3n de esta 'elícula se $ulnera la l%bertad deconc%enc%a y el derecho a la honra. 2a com'a8ía >ue tra4o la 'elícula d%4o a esto >uesu 'roh%b%c%3n $ulneraría la l%bertad de e='res%3n y de conc%enc%a. 2a corte aco&%3 elrecurso y d%4o >ue la Const%tuc%3n debe %nter'retarse s%stemát%camente, >ue los

derechos no son absolutos y la l%bertad de e='res%3n 'uede l%m%tarse 'or el e4erc%c%ode otros derechos. 2a l%bertad de e='res%3n no t%ene mayor 4erar>uía >ue el derechoa la honra. (demás en a>uel entonces se 'erm%tía la censura"". 2a CS aco&e estecr%ter%o y se recurre ante la com%s%3n %nteramer%cana de DD55 >ue ante la corte,

"" 2a Const%tuc%3n or%&%nalmente decía en el (rt. ") *+"- 0nc. 7: “La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y

fi#ará las normas generales que regirán la expresión p!blica de otras actividades

artísticas".

/"




se8ala >ue en Ch%le se está $%olando la Con$enc%3n de DD55 'or>ue laConst%tuc%3n 'erm%tía la censura y se había 'roh%b%do la e=h%b%c%3n de esta 'elícula.#l #stado de Ch%le d%4o >ue se estaba tram%tando una reforma const%tuc%onal en esesent%do. F%nalmente la corte sanc%on3 al #stado de Ch%le. ;amb%Bn en la sentenc%a

se8al3 >ue la l%bertad de e='res%3n t%ene dos d%mens%ones: una individual >ue seref%ere a e='resar %deas y una social >ue se ref%ere a rec%b%r %deas. Se d%4o además>ue se estaba $ulnerando la l%bertad de conc%enc%a 'or>ue no se le 'erm%t%3 a las 'ersonas formar su 'ro'%a o'%n%3n. n razonam%ento %m'ortante de la corte ch%lenaes >ue d%ce >ue a>uí no hay censura 'or>ue no $%no de un 3r&ano adm%n%strat%$o.(demás, la censura es una act%$%dad 'ermanente y no caso a caso como fue a>uí.

-. Caso rat: se trata de una obra de teatro en >ue se 'resentaba a un Prat $%c%osoalcoh3l%co, homose=ual!. Se d%4o >ue esta obra debía ser censurada 'or ofender la%ma&en del hBroe. 2a corte de a'elac%ones rechaz3 el recurso. 2a CS d%4o >ue estono se debe cons%derar como $%olac%3n a un derecho 'or>ue es muy burdo y no esal&o h%st3r%co. (>uí se d%scute acerca de la $al%dez de los med%os. #ste ar&umento

renac%3 en el C*; 'ara no sanc%onar al 'ro&rama ?Po'e ;oTn@ de M;, >uesat%r%zaba la f%&ura del Pa'a.

Se ha dado mucho >ue hay c%ertos estereot%'os >ue se 'erm%te >ue sean d%scr%m%nados "- yno otros hay &ru'os más sens%bles >ue otros.

El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual

#ste derecho se ref%ere a la libertad ambulatoria o 'sica. Se ref%ere a la %dea de mo$erse,$%a4ar, camb%ar de dom%c%l%o. S%l$a Jascu8án d%4o >ue se hace un cont%nuo. 2a 'r%meraconsecuenc%a de la l%bertad 'ersonal es 'oder dec%d%r d3nde estar. 2a se&ur%dad %nd%$%dual

se ref%ere a la 'rotecc%3n de esa l%bertad 'ara >ue el #stado no %nter$en&a. #ste derecho essolo 'ara 'ersonas naturales. Por lo tanto, la com%s%3n entend%3 >ue esta l%bertad 'ro$eníad%rectamente de la conce'c%3n de 'ersona.

.1 ibertad personal y seguridad individual (Art. 19 N°?)

El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia6

a7 %oda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la

8ep!blica trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio a condición de que se

guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el per#uicio de terceros5

b7 /adie puede ser privado de su libertad personal ni &sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la -onstitución y las leyes5

c7 /adie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario p!blicoexpresamente facultado por la ley y despu&s de que dicha orden le sea intimada en forma

legal. Sin embargo podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante con el

solo ob#eto de ser puesto a disposición del #ue$ competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

"- #4em'lo de ?%ntel%&entemente rosado@

/-




Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona deberá dentro de las

cuarenta y ocho horas siguientes dar aviso al #ue$ competente poniendo a su disposiciónal afectado. El #ue$ podrá por resolución fundada ampliar este pla$o hasta por cinco

días y hasta por die$ días en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley

como conductas terroristas5d7 /adie puede ser arrestado o detenido su#eto a prisión preventiva o preso sino en su

casa o en lugares p!blicos destinados a este ob#eto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de

arrestado o detenido procesado o preso sin de#ar constancia de la orden correspondienteemanada de autoridad que tenga facultad legal en un registro que será p!blico.

/inguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de

detención visite al arrestado o detenido procesado o preso que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado siempre que el arrestado o detenido lo requiera a transmitir al

#ue$ competente la copia de la orden de detención o a reclamar para que se le d& dicha

copia o a dar &l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo si al tiempo de

su detención se hubiere omitido este requisito5e7 La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva

sea considerada por el #ue$ como necesaria para las investigaciones o para la seguridad

del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades paraobtenerla.

La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los

delitos a que se refiere el artículo 9: será conocida por el tribunal superior quecorresponda integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la

apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. ;ientras dure la libertad el

imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la leycontemple5

f7 En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declareba#o #uramento sobre hecho propio5 tampoco podrán ser obligados a declarar en contra

de &ste sus ascendientes descendientes cónyuge y demás personas que seg!n los casos ycircunstancias se0ale la ley5

g7 /o podrá imponerse la pena de confiscación de bienes sin per#uicio del comiso en

los casos establecidos por las leyes5 pero dicha pena será procedente respecto de lasasociaciones ilícitas5

h7 /o podrá aplicarse como sanción la p&rdida de los derechos previsionales e

i7 4na ve$ dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la -orte

Suprema declare <n#ustificadamente errónea o arbitraria tendrá derecho a ser

indemni$ado por el Estado de los per#uicios patrimoniales y morales que haya sufrido. Laindemni$ación será determinada #udicialmente en procedimiento breve y sumario y en &l la

prueba se apreciará en conciencia.

a! S% se 'uede 'ermanecer en el lu&ar >ue se >u%era y mo$erse 'or donde se >u%era.#sto 'erm%te el tur%smo y entrar o sal%r del 'aís. #sto es cla$e en un 'aís con susfronteras ab%ertas. Cuando un 'aís c%erra sus fronteras, se ent%ende >ue estánencam%nados al total%tar%smo. #n cuanto a esto se habla de ?$otar con los '%es@. #sta

//




l%bertad está restr%n&%da 'or la ley, como 'or e4em'lo la ley de tráns%to, o la 'ol%cíafronter%za y el 'er4u%c%o de terceros.

b! *o se 'uede 'r%$ar la l%bertad 'ersonal s%no en los casos determ%nados 'or laConst%tuc%3n o las leyes. Como 'r%$ac%3n se ent%enden la cárcel o el secuestro. 2a

'r%$ac%3n y la restr%cc%3n de l%bertad se re&ulan 'or ley. n e4em'lo de restr%cc%3n esel to>ue de >ueda, el arra%&o o las cuarentenas en caso de e'%dem%as. 5ay 'roh%b%c%ones de entrar, sal%r, >uedarse o no >uedarse. #n esto hay >ue hacer unad%st%nc%3n entre c%ertos conce'tos:

• Arresto: es una 'r%$ac%3n de la l%bertad y cae ba4o c%ertos casos comocuando se >u%ere obl%&ar a al&u%en a hacer al&o o como forma de se&ur%dad.#s una med%da trans%tor%a y no es una 'ena 'ro'%amente tal.

• -etenci*n: es una med%da cautelar en es'era de un 4u%c%o, 'or e4em'lo. #s 'ro$%s%onal.

• Citaci*n: es ordenar la com'arecenc%a de al&u%en ante al&<n tr%bunal. #suna restr%cc%3n de la l%bertad.

• risi*n preventiva: a'l%ca solo a >u%enes están formal%zados.• Arraigo: es la 'roh%b%c%3n de sal%r del terr%tor%o de Ch%le.• ,etenci*n: ha s%do t%ldada de %nconst%tuc%onal. Jusca 'rote&er a menores

contra su $oluntad.c! #l arresto o detenc%3n deben ser hechos con orden de la autor%dad com'etente >ue

son des%&nados 'or la ley. 2a orden debe ser %nt%mada, es dec%r, mostrada al su4eto.2a e=ce'c%3n es el del%to fla&rante >ue es el >ue se está comet%endo actualmente oha s%do rec%Bn comet%do. #n esta detenc%3n 'uede 'art%c%'ar un c%udadano com<n ycorr%ente. 2a fla&ranc%a t%ene c%erta e>u%$alenc%a con la le&ít%ma defensa. #sto no eslo m%smo >ue detener 'or sos'echa, >ue es una e=tens%3n de las facultades

'ol%c%ales. Con la eforma Procesal Penal se el%m%naron muchas normas >ue 'erm%tían la detenc%3n 'or sos'echa. #sto se reem'laz3 'or el control de %dent%dad, 'ero esta fue una med%da muy l%$%ana y se ha %do endurec%endo. 2ue&o se habla decuánto t%em'o se 'uede tener a una 'ersona deten%da antes de 'onerla a d%s'os%c%3ndel 4uez. #sto s%&ue la l3&%ca del habeas corpus. #l lím%te es de hrs 'ara 'oner aldeten%do a d%s'os%c%3n del tr%bunal com'etente. Por resoluc%3n fundada el 4uez 'uede am'l%ar el 'lazo a 1 días y hasta "9 días en caso de >ue se %n$est%&uen del%tosterror%stas. #sto 'ara >ue estos &ru'os no conozcan de la detenc%3n de sus%nte&rantes y no se escondan, ya >ue la detenc%3n no 'asa d%recta e %nmed%atamenteal re&%stro de cárceles. 5ay 'artes >ue en caso de se&ur%dad nac%onal se contem'laun mes de 'lazo. 2o >ue busca hacer este s%stema es e>u%l%brar el s%stema de control

de las detenc%ones con la fact%b%l%dad de la %n$est%&ac%3n cr%m%nal.d! 5abla de donde se 'uede detener a las 'ersonas: casa o lu&ares '<bl%cos dest%nadosa tal efecto. Con esto se e$%tan las cárceles clandest%nas. 2a %dea de dec%r casa, es>ue sea un lu&ar donde la 'ersona $%$a y 'ueda hacerlo. 2ue&o se habla de lo >uehay >ue hacer 'ara detener a al&u%en: debe haber un l%bro >ue re&%stre a losdeten%dos y la orden >ue h%zo >ue se le detu$%era, además de >u%Bn d%o la orden.('arece tamb%Bn la re&la de la %ncomun%cac%3n, esta cono dos ob4et%$os:

• Para a&ra$ar las 'enas.

/




• Med%da de se&ur%dad 'ara fa$orecer el B=%to de la %n$est%&ac%3n.

*%n&una %ncomun%cac%3n 'erm%te >ue el encar&ado de la cárcel no 'ueda$%s%tarlo. Se 'uede 'ed%r un cert%f%cado de 'r%s%3n 'ara el 4uez com'etente, 'ara

e$%tar detenc%ones secretas en una 'r%s%3n '<bl%ca. #l deten%do 'uede e=%&%r >uese le %nforme de su detenc%3n al 4uez. #ste cert%f%cado 'uede ser$%r tamb%Bn 'arae$%tar 'roblemas de traba4o u otros com'rom%sos. Con esto se 'res%ona alencar&ado. Para el caso de los abo&ados la %ncomun%cac%3n está establec%da 'or ley.

e! #sta d%s'os%c%3n sur&e a raíz de la presunci*n de inocencia. #s así, >ue la estanc%aen una cárcel debe ser solo 'or una condena. Por lo tanto se debería condenar enl%bertad. #l 'roblema es >ue s% se de4a l%bre a un cul'able 'uede destru%r 'ruebas oconsumar otros del%tos. ;rad%c%onalmente se 'ens3 >ue el rB&%men de l%bertad eraestr%cto y entonces 'or el t%em'o del 4u%c%o el %m'utado 'ermanecía en la cárcel.

#=%stían del%tos %ne=carcelables en los >ue el 'eso de la 'rueba camb%aba. (hora lal%bertad 'ro$%s%onal es un derecho y el 'eso de la 'rueba recae sobre >u%en >u%erene&ar la l%bertad. #s así, >ue las razones 'ara mantener la 'r%$ac%3n de l%bertad son>ue ella es necesar%a 'ara el B=%to de la %n$est%&ac%3n, 'ara la se&ur%dad del ofend%doo 'ara la se&ur%dad de la soc%edad 'or>ue el r%es&o de re%nc%denc%a es muy alto!.0n%c%almente esto fue lento 'or>ue los 4ueces s%&u%eron 'resum%endo la cul'ab%l%daddel deten%do. #n "))" se real%za una reforma const%tuc%onal >ue 'erm%te la l%bertad 'ro$%s%onal 'ara %m'utados 'or terror%smo. #n lo le&al, se el%m%nan los del%tos%ne=carcelables. (demás se a&re&a el %nc. -+ a esta letra. Se a&re&a la l%bertad 'ro$%s%onal a del%tos terror%stas. Cuando la Corte de ('elac%ones se 'ronunc%eres'ecto a esta l%bertad, deberán ser m%embros t%tulares y con dec%s%3n unán%me. Con

la reforma 'rocesal 'enal se tu$o >ue refrasear el artículo. #sto 'or>ue la%n$est%&ac%3n la hacía el 4uez y ahora la detenc%3n se '%de 'or 'arte del m%n%ster%o '<bl%co al 4uez. (hora se habla de ?l%bertad del %m'utado@ y se ha dado un camb%oen el cr%ter%o de los tr%bunales.

f! #stablece >ue las 'ersonas no están obl%&adas a autoN%ncr%m%narse. S% >u%ere hacerlo 'uede hacerlo y esto 'uede d%sm%nu%r la 'ena. Por eso, el acusado no declara ba4o 4uramento. ;amb%Bn hay c%ertas 'ersonas >ue no están obl%&adas a declarar:ascend%entes, descend%entes o c3nyu&es. ;amb%Bn la ley %ncluye a otras 'ersonascomo los abo&ados >ue están obl%&ados a no declarar 'or el secreto 'rofes%onal.Solo el cl%ente 'uede autor%zar.

&! (ntes se %ncent%$aba a conf%scar los b%enes a los 'resos en es'ec%al a los más r%cos.

Por eso se establece >ue la conf%scac%3n no es una 'ena con e=ce'c%3n del com%so ylos b%enes de las asoc%ac%ones %líc%tas.h! *o se 'uede a'l%car como 'ena la 'Brd%da de los derechos 're$%s%onales.%! HuB 'asa s% los tr%bunales cometen erroresI 2a re&la &eneral es >ue los tr%bunales

no res'ondan 'or>ue con eso nad%e >uerría ser 4uez. S%n embar&o hay un lím%te 'or casos e=ce'c%onalís%mos de cul'a &ra$e. 'era solo en mater%a 'enal. Se neces%tauna sentenc%a absolutor%a o sobrese%m%ento def%n%t%$o el tr%bunal de4a de %n$est%&ar 'or falta de antecedentes!. #sa 'ersona tu$o >ue haber s%do condenada o

/1




formal%zada y la sentenc%a >ue conden3 tu$o >ue haber s%do declarado 'or la CScomo %n4ust%f%cadamente err3nea o arb%trar%a, Solo en ese caso se 'uede e=%&%r la%ndemn%zac%3n. n autoacordado de la CS re&ula esto.

= -erecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminaci*n y el

derecho a la protecci*n de la salud

=.1 -erecho a vivir en medio ambiente libre de contaminaci*n (Art. 19 N°8)

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del

Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la

naturale$a. La ley podrá establecer restricciones específicas al e#ercicio de determinados

derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

#s una or%&%nal%dad de la Const%tuc%3n de ")9. Ser&%o D%ez 'lante3 la consa&rac%3n de estederecho. Cuando se habl3 de la %nte&r%dad terr%tor%al, se habl3 tamb%Bn de la %nte&r%dad del 'atr%mon%o amb%ental. Se &enera la d%scus%3n de >uB es lo >ue se 'rote&e. 2a Const%tuc%3n 'rote&e el med%o amb%ente en cuanto al hombre le %nteresa y no 'or>ue el med%o amb%enteten&a derechos. na se&unda d%scus%3n se da en relac%3n a la def%n%c%3n del med%o amb%ente>ue es un conce'to nue$o y am'l%o. 2as noc%ones >ue se 'ueden dar son, en 'r%mer lu&ar lade la (# >ue d%ce >ue es un con4unto de cond%c%ones soc%ales, culturales y econ3m%cas.#n doctr%na se ha acud%do a la o'%n%3n de los tBcn%cos. (sí, se c%ta el traba4o del Prof.Jordalí >ue d%st%n&ue $ar%as noc%ones en cuanto al med%o amb%ente:

•

,estringida: con4unto de elementos fís%cos >ue const%tuyen el so'orte fundamentalde la $%da humana a&ua, a%re y suelo!.• /ntermedia: elementos fís%cos o naturales. Se hace una s%non%m%a con naturaleza

'lantas y an%males!.• Amplia: %ncor'ora elementos soc%oNculturales.

2e&almente, se 'uede lle&ar a ocu'ar solo la 'os%c%3n %ntermed%a. n caso fue el del 2a&oChun&ará >ue d%ce >ue se ent%ende 'or med%o amb%ente todo lo >ue naturalmente nos rodea.#ste es un derecho de tercera generaci*n en cuanto se &arant%za la 'art%c%'ac%3n de las 'ersonas en c%ertos b%enes. 2a Const%tuc%3n no es clara en cuanto a lo >ue se ent%ende 'or med%o amb%ente, 'or eso se debe recurr%r a sentenc%as.

Dentro de las más %m'ortantes, destaca la del Caso ;rillium% resuelto 'or la CS en "))7.#n la sentenc%a se habla de un doble carácter:

• Su e4erc%c%o de es todas las 'ersonas sub+etivoFpBblico!• #stá dest%nado a 'rote&er derechos soc%ales colect%$os colectivoFpBblico!, esto

'or>ue debe &arant%zar la 'art%c%'ac%3n de las futuras &enerac%ones en el med%oamb%ente.

/6




#l 'roblema es >ue el humano 'ara $%$%r necesar%amente %nter$%ene en el med%o amb%ente&enerando un 'roblema 'ara el le&%slador y el const%tuyente se con&ela la real%dad o sehace un uso razonableI

5ay act%$%dades 'roduct%$as >ue son muy contam%nantes 'ero >ue son %ne$%tables dereal%zar m%nería, e=tracc%3n de 'etr3leo!. Por eso es >ue se &eneran 'autas de e>u%l%br%o.5ay >ue tener en cuenta >ue m%entras más 'obre es un 'aís, menos 'reocu'ac%3n hay 'or elmed%o amb%ente. 2a contam%nac%3n cero es %m'os%ble y 'or lo tanto se def%nen mín%mosace'tables. #l 'roblema es el costo >ue &eneraría ese umbral Coase! en cuanto a las otrasact%$%dades. 2a d%scus%3n es >uB n%$el es ace'table y cuánto se está d%s'uesto a restr%n&%r c%ertas act%$%dades. Por e4em'lo, 'ara e$%tar la contam%nac%3n se 'rohíbe el uso dech%meneas 'ero eso %m'l%ca el c%erre de %ndustr%as. Para soluc%onar esto se han &eneradoc%ertos mecan%smos como los %ncent%$os a crear ?'royectos $erdes@. #n Ch%le el 'roblema>ue se ha 'roduc%do ha s%do en cuanto a las h%droelBctr%cas ya >ue las barreras %m'uestas aeste t%'o de ener&ía han hecho >ue se abran más centrales termoelBctr%cas >ue son más

contam%nantes.

0nternac%onalmente se ha 'roduc%do el dumping ambiental% >ue no e=%stía en ")9. Con Blse cast%&a a los 'aíses >ue más contam%nan.

2a Const%tuc%3n establece >ue es deber del #stado $elar 'or>ue no se afecte este derecho ytutelar la 'reser$ac%3n de la naturaleza. #n relac%3n a esto, la naturaleza camb%a s%n%nter$enc%3n humana. Por otra 'arte, Ch%le $%$e de act%$%dades contam%nantes como lam%nería. #sta &enera un &ran 'er4u%c%o en el suelo. 2a Const%tuc%3n 'erm%te al le&%slador restr%n&%r otros derechos a fa$or de ase&urar la 'rotecc%3n del med%o amb%ente. #sto solomed%ante la ley y se 'uede restr%n&%r, 'or e4em'lo, la 'ro'%edad 'r%$ada. 2as restr%cc%onesdeben ser es'ecíf%cas >uB derecho, c3mo, cuándo! y no 'ueden ser 'r%$ac%ones 'or>ue enese caso se usa la f%&ura de la e='ro'%ac%3n. tra cosa >ue se debe tener en cuenta es s% elmed%o es adecuado al f%n >ue se >u%ere lo&rar.

urisprudencia

a! Caso ;rillium: 'lantea la conser$ac%3n de la naturaleza en cond%c%ones or%&%nales,con el mín%mo de %nter$enc%3n. Plantea tamb%Bn >ue este es un derecho &eneral >ue%nteresa a todos.

b! C% &777: se ent%ende >ue el med%o amb%ente es un con4unto y no solo b%eneses'ecíf%cos.

c! ;C% 1996: se8ala >ue las restr%cc%ones solo 'ueden ser %m'uestas 'or el le&%slador.

#ste derecho no solo era nue$o s%no >ue se entend%3 >ue 'odía lle&ar a ser com'le4o 'or>ueno se tenía claro el lím%te de este. Por eso se hace una d%st%nc%3n en cuanto al ecurso de 'rotecc%3n:

• Derechos con recurso de 'rotecc%3n.• Derechos s%n recurso de 'rotecc%3n.

/7




• Derecho a $%$%r en un med%o amb%ente l%bre de contam%nac%3n, >ue t%ene una 'rotecc%3n es'ec%al. 5ay re>u%s%tos >ue los otros derechos no e=%&en. Por lo tanto esmás d%fíc%l conse&u%r este recurso.

2a re&la &eneral 'ara %nter'oner un recurso de 'rotecc%3n es >ue se trate de una acc%3n uom%s%3n %le&al o arb%trar%a. #n el caso del *+, se re>uería acc%3n %le&al y arb%trar%ae=cluye las om%s%ones!. #sto 'or>ue se trata de una f%&ura nue$a es %le&al y arb%trar%a 'or>ue este es un tema re&ulado solo 'or la ley, 'ero esto se d%scut%3 'or ser muyrestr%ct%$o. #n el -991 se camb%3 la re&la 'ara am'l%arla y se d%4o ?acc%ones u om%s%ones%le&ales %m'utables a una 'ersona o autor%dad determ%nada@, 'or lo tanto se mant%ene >uesolo la ley debe tratar esto.

#n mater%as de med%o amb%ente hay dos leyes %m'ortantes:

• 2ey ")./99 sobre bases &enerales del med%o amb%ente.

• 2ey -9."7 >ue crea el m%n%ster%o y la su'er%ntendenc%a del med%o amb%ente.

#l art. -+ de la ley ")./99 def%ne los conce'tos med%oamb%entales %m'ortantes:

>edio ambiente: “sistema global constituido por elementos naturales y

artificiales de naturale$a física química o biológica socioculturales y sus

interacciones en permanente modificación por la acción humana o natural y que

rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus m!ltiplesmanifestaciones".

>edio ambiente libre de contaminaci*n

Conservaci*n del patrimonio ambiental

-esarrollo sustentable% se hace un e>u%l%br%o entre estos dos <lt%mos.

=.& -erecho a la protecci*n de la salud (Art. 19 N°9)

/nc. 1°

El derecho a la protección de la salud.

2a d%scus%3n se da en cuanto a una d%s'os%c%3n de la Const%tuc%3n de ")-1 en relac%3n a undeber del #stado de $elar 'or la salud '<bl%ca. Se d%ce >ue la salud es muy %m'ortante ya>ue es un mín%mo 'ara e4ercer otros derechos. Se enfrenta el tema de >ue el #stado no

'uede &arant%zar la salud de las 'ersonas y 'or eso se d%ce ?'rotecc%3n@. Se asume >ue las 'ersonas se $an a enfermar y 'or ese se d%scut%3 hasta >uB 'unto se 'odría e=%&%r estederecho. (ctualmente se d%ce >ue t%ene la m%sma e=%&%b%l%dad >ue los derechos de "R&enerac%3n.

2a salud es un tema >ue %nteresa a todos. S%n embar&o la salud es un ?'ozo s%n fondo@ ya>ue s%em're hay al&o en >ue %n$ert%r. S%em're hay nue$as enfermedades y cada $ez máscaras. #sto su'one una com'le4%dad en el d%se8o del s%stema %nst%tuc%onal.

/




tro 'roblema es >uB se ent%ende 'or salud. Se habla de una normal%dad fís%ca 'ero tamb%Bn 's%col3&%ca, 'ero hasta >uB 'untoI HuB 'asa con la c%ru&ía 'lást%caI ;amb%Bn hay 'roblema con las enfermedades mentales >ue son de muy d%fíc%l d%a&n3st%co. 5ay >u%enesd%cen >ue salud 'uede ser entend%do en dos sent%dos:

• ,estringido: correcto func%onam%ento del or&an%smo.• Amplio: b%enestar fís%co, 's%col3&%co y soc%al.

/nc. &°

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción

protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Se habla de obl%&ac%ones de med%o y no de f%nal%dad. Se 'onen los med%os 'ero no se&arant%za el lo&ro de lo >ue se >u%ere o de un resultado. Cuando se d%ce ?l%bre acceso@ se

toma un conce'to com'le4o. 2%bre, es ele&%r con >u%Bn se >u%ere tratar cada 'ersona. #l 'roblema es >ue los s%stemas o'eran con s%stemas cerrados en el sector '<bl%co! no seel%&e el doctor s%no >ue $oy al >ue me corres'onde. Cuando d%ce ?%&ual%tar%o@ se >u%eredec%r un mín%mo %&ual, un '%so com<n.

2a Const%tuc%3n toma cuatro conce'tos relac%onados:

• romoci*n: %m'ulsar o fomentar la salud. ecom%enda al%mentac%3n, $%s%tas almBd%co, etc.

• rotecci*n: se relac%ona al cu%dado de la salud en 'art%cular. #l #stado coord%nacam'a8as comunes como la $acunac%3n.

•

,ecuperaci*n: tratam%entos, c%ru&ías, med%camentos.• ,ehabilitaci*n: 'roced%m%entos >ue se real%zan a 'ersonas >ue ya se recu'eraron

'ero 'erd%eron c%ertas hab%l%dades.

/nc. °

Le corresponderá asimismo la coordinación y control de las acciones

relacionadas con la salud.

Coordinaci*n y control: #l #stado debe ase&urarse del cum'l%m%ento de ob4et%$os. #sto seha d%scut%do ya >ue hay >u%enes '%ensan d%st%nto al #stado e4.: #;S!, ya >ue 'uede to'ar con la l%bertad de conc%enc%a. #l #stado debe coord%nar med%os >ue $ayan en el m%smosent%do y >ue lo&ren su ob4et%$o"/.

n 'roblema con la salud es >ue es un tema camb%ante y las cam'a8as deber %r ada'tándosea las nue$as real%dades.

"/ n caso fue el del med%camento Zolben, >ue era 'aracetamol y se confund%3 con unant%conce't%$o.

/)




/nc. 6°

Es deber preferente del Estado garanti$ar la e#ecución de las acciones de salud sea

que se presten a trav&s de instituciones p!blicas !nico o privadas en la forma y

condiciones que determine la ley la que podrá establecer coti$aciones obligatorias.

Garant%zar las 'restac%ones de acc%ones de salud en el sector '<bl%co o 'r%$ado. Se autor%zala o'erac%3n de un s%stema 'r%$adoN #l #stado t%ene 'erm%t%do establecer cot%zac%onesobl%&ator%as. #sto su'one una restr%cc%3n a la 'ro'%edad 'r%$ada. #sta está establec%da en laConst%tuc%3n 'or>ue las restr%cc%ones deben estar establec%das 'or ley. 2a raz3n conce'tual 'or la >ue se hace esto es 'or>ue las 'ersonas 'ref%eren el consumo 'resente en detr%mentodel consumo futuro. 2as 'ersonas sanas t%enden a 'ensar >ue se&u%rán s%em're así. Se 'odría 'ensar >ue es una es'ec%e de 'aternal%smo, 'ero se obl%&a 'or>ue 'olít%camente no 'uede el s%stema res%st%r el 'eso de 'ersonas >ue no cot%zan. #sto 'or>ue >u%enes sí cot%zandeben f%nanc%ar a >u%enes no lo hacen. (demás s% no se obl%&ara al ahorro se %ncent%$aría a

los free rider . (sí, toda 'ersona >ue traba4a debe ahorrar el 7U de sus %n&resos hasta las 61F a'ro=.

/nc. °

-ada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse

sea &ste estatal o privado.

#s la <n%ca 'arte del artículo 'rote&%da 'or el ecurso de Protecc%3n. 2o >ue elconst%tuyente >u%so &arant%zar es >ue las 'ersonas 'uedan ele&%r el s%stema de salud 'r%$ado. 2os tr%bunales han d%scut%do el tema de las 0S(P#S en cuanto a >ue los 'rec%osno sean tan altos >ue no se 'uedan 'a&ar. S%n embar&o, el 'roblema es >ue se %nter$%ene en

el s%stema de 'rec%os.

#ste numeral no establece d%rectamente el s%stema de salud s%no >ue solo 'arte de Bl. #lle&%slador h%zo un modelo basado en:

• Coti#aci*n obligatoria: de un 7U sobre la base del sueldo hasta 61 F.• Aseguradores: el contrato de se&uro es la matr%z de la 'rotecc%3n de la salud. #l

se&uro 'erm%te adm%n%strar r%es&os, lo >ue se llama prima. #l contrato de se&uro nos%&n%f%ca ahorro s%no >ue es una transferenc%a del r%es&o. 5ay un ase&urador '<bl%co: F*(S( y ase&uradores 'r%$ados, las 0S(P#S. 2as 'ersonas >ue no 'ueden 'a&ar se $an al sector '<bl%co y el acto de 'asar al sector 'r%$ado es

$oluntar%o. #n F*(S( hay d%$ersos n%$eles se&<n los %n&resos de la 'ersona.• restadores: son >u%enes real%zan los actos de salud. 5ay un sector '<bl%co y uno

'r%$ado. S% la 'ersona está en la zona de ba4o %n&reso de F*(S( debe %r al sector '<bl%co. S% se está en la zona de más alto %n&reso 'uede ele&%r, 'ero el d%nero >ue sele da es de acuerdo a los 'rec%os del sector '<bl%co. #n las 0S(P#S se com'ran 'lanes.

9




? El derecho a la educaci*n y la libertad de enseGan#a

El derecho a la educación=).

#l tema de la educac%3n ha estado 'resente desde la Const%tuc%3n de "", 'lanteado comoun deber del #stado. 5ay a>uí elementos %lustrados en cuanto a >ue el #stado no solo se 'reocu'a de las leyes, la re&ulac%3n u otras cosas así, s%no tamb%Bn de las ?luces@conoc%m%ento!, >ue en esos t%em'os se reducían a saber leer y escr%b%r.

#n "7 a'arece la f%&ura de la libertad de enseGan#a >ue cons%ste en >ue se 'uedaense8ar s%n ser del #stado. ;odo esto, fruto de la d%scus%3n del 'a'el del #stado en lasoc%edad. #n la Const%tuc%3n de ")-1 se mant%ene el derecho a la educac%3n como un deber 'referente del #stado. (demás se %ncluye la l%bertad de ense8anza. #n ")9, la Const%tuc%3n 'arece se&u%r esta %dea lue&o del %m'ulso educac%onal en los &ob%ernos rad%cales en >ue el9U de la educac%3n $enía del #stado. #sto se conoc%3 como Estado docente. 5asta los

a8os 19 solo tenían $al%dez los e=ámenes de los cole&%os '<bl%cos, 'ero este s%stema '<bl%co era muy d%fíc%l de controlar 'or>ue era muy &rande. 5abía aun ba4a alfabet%zac%3n yun muy ba4o alcance de la educac%3n. ;odo esto con$%$ía con un 'e>ue8o 'orcenta4e >uetenía una muy buena educac%3n. 2a educac%3n un%$ers%tar%a alcanzaba al 7,1NU de la 'oblac%3n.

2a Const%tuc%3n de ")9 %ncor'ora >ue el 'r%nc%'al deber de educar corres'onde a los 'adres. #l *+ "9 es un derecho de -R &enerac%3n y el *+"" es un derecho de "R &enerac%3n.;odo esto s%&n%f%c3 %ntentar una def%n%c%3n de educac%3n >ue >ued3 en el Art. 19 N°17

inc.&°:

La educación tiene por ob#eto el pleno desarrollo de la persona en las distintas

etapas de su vida.

2a com%s%3n entend%3 >ue la educac%3n era, además de transm%s%3n de %nformac%3n, lo&rar >ue el su4eto la %nternal%ce y >ue desarrolle su raz3n y su $oluntad. (ctualmente eso seconoce como educaci*n ormal. Pero actualmente e=%ste tamb%Bn una educaci*n inormal

en la >ue han entrado los med%os de comun%cac%3n o los e4em'los de otras 'ersonas. Contodo esto se reconoce >ue la educac%3n es necesar%a 'ara el desarrollo a lo lar&o de toda la$%da.

S% se reconoce >ue la educac%3n es un derecho soc%al se reconoce >ue debe haber %nter$enc%3n del #stado. #l 'roblema es >ue >u%en controla la educac%3n controla las

cabezas de las 'ersonas. 5ay $ar%as formas de control:

• Hue el #stado %m'r%ma los l%bros y >ue haya mayor f%scal%zac%3n.• #stablecer ob4et%$os mín%mos. Con esto se &arant%za un mín%mo de cal%dad. #l

'roblema es >ue s% los mín%mos son muy am'l%os, se l%m%ta la l%bertad de educac%3n.

" (rt. ") *+ "9 %nc. "+

"




'olít%ca. Cuando se d%ce 'ro'a&ar, se habla de adoctr%nar formalmente. Sí se 'erm%tehablar de 'olít%ca.

Cuando se habla de l%bertad de cátedra, esta se ref%ere a >ue los 'rofesores t%enen derecho a

'lantear su cátedra de la forma en >ue crea 'ert%nente selecc%onar autores, orden de lasmater%as, Bnfas%s en unas más >ue en otras!.

Art. 19 N° 17 inc. °

Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hi#os.

-orresponderá al Estado otorgar especial protección al e#ercicio de este derecho.

#ste es un tema muy sens%ble. Se d%ce >ue son los 'adres los >ue el%&en la educac%3n de sush%4os. Con esto, se ace'ta >ue los 'adres usen sus 'ro'%os cr%ter%os. Se d%scute hasta >uB 'unto se $etan c%ertos mín%mos y hasta >uB 'unto se 'ueden 'oner los conten%dos mín%mos.Cuando se d%ce ?el deber@ se d%scute 'or e4em'lo >uB 'asa s% un 'adre dec%de no educar asus h%4os. 2o >ue se trata de hacer es e>u%l%brar la l%bertad con el deber. 2o >ue f%nalmente busca e>u%l%brar la Const%tuc%3n es:

• Derecho 'referente de los 'adres a ele&%r el establec%m%ento.• 2%bertad de ense8anza.• n s%stema >ue &arant%ce c%ertos mín%mos.

#sto es un mandato al le&%slador, >ue debe 'erm%t%r y e>u%l%brar los tres 'untos anter%ores.

Art. 19 N°11 inc. 6°

Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de ense0an$a para sushi#os.

Con esto se $e el 'unto anter%or 'ero desde la 'ers'ect%$a de la l%bertad de ense8anza.

(hora, en >uB se traduce este deber 'referente de los 'adres de educarI #l ;C en el fallode 'íldora d%4o >ue los 'adres t%enen la facultad de obrar frente a los 3r&anos del #stado yde las %nst%tuc%ones >ue %m'arten educac%3n. #s una obl%&ac%3n de hacer. Se ha d%cho >uedebe haber otras %nst%tuc%ones 'ara >ue func%one este deber.

#n relac%3n a la l%bertad de ense8anza se &enera una d%scus%3n cuando un 'adre el%&e un

establec%m%ento 'ero este rechaza a su h%4o. tra d%scus%3n >ue se da es de >u%enes 'ueden 'oner un cole&%o. (ntes solo era el #stado y la 0&les%a >u%enes se entendía >ue 'odían 'oner establec%m%entos y la l%bertad era más am'l%a solo 'ara los cole&%os 'art%culares. 2aConst%tuc%3n de ")9 tu$o >ue fac%l%tar la fac%l%dad de crear cole&%os. Con esto, se h%zo unareforma al s%stema >ue >ued3 conformado 'or:

• Cole&%os Part%culares Pa&ados• Cole&%os 'art%culares sub$enc%onados

/




• Cole&%os mun%c%'al%zados. Con esto se descentral%z3 la educac%3n.

2os cole&%os estatales se entre&aron a las mun%c%'al%dades. #l M0*#DC >ued3 como unre&ulador. (demás se &enera la subvenci*n educacional se 'asa, de subs%d%ar la oferta a

subs%d%ar la demanda. 2a sub$enc%3n se as%&na de acuerdo a los alumnos >ue as%stan aclases, 'ara %ncent%$ar la matrícula y la as%stenc%a. #sto se h%zo res'ecto a los cole&%osmun%c%'ales. #sto habría %ncent%$ado a >ue no crec%eran los cole&%os. Como el #stado notenía recursos 'ara constru%r más cole&%os se >u%so >ue los 'r%$ados h%c%eran cole&%os y coneso se crean los colegios particulares subvencionados. #stos 'erse&u%rían a los m%smosalumnos >ue los cole&%os mun%c%'ales. #n este sent%do, los cole&%os sub$enc%onados hanten%do me4ores resultados >ue los mun%c%'ales:

Cuadros de la e$oluc%3n de la matr%cula en #duc. Jás%ca y Med%a.

Jás%ca

M PS PP

"))9 6"U /9U 6,6U

-99/ 1-U 9U 6,U

na d%scus%3n se d%o con la 2CG# 2G#, 2eyGeneral de #ducac%3n *+-9./79, >ue reem'laz3 a la 2C#, 2ey ".)6-!. #n esta sed%scut%3 la 'os%b%l%dad de >ue los sostenedores de los cole&%os ten&an f%nes de lucro. 2a2C# lo 'erm%tía, esto 'ara atraer &ente desde el sector 'r%$ado. 2a 2G# d%4o >ue no se 'odía lucrar, 'ero lue&o se d%4o >ue sí, 'ero ba4o dos cond%c%ones:

• ;%ene >ue ser una 'ersona 4uríd%ca• Debe haber ob4eto <n%co &%ro <n%co!

#sto se d%4o 'ara tener un control más estr%cto ya >ue las 'ersonas naturales no lle$an balances contables. (l tener ob4eto <n%co solo se 'odía ded%car a ese f%n. ;amb%Bn se obl%&aa los sostenedores a rend%r cuenta de los d%neros '<bl%cos y se crea la superintendencia de

educaci*n.

HuB 'asa con la l%bertad de ele&%r s% no ten&o d%nero 'ara 'a&ar lo >ue >u%eroI 2a o'c%3nes >ue la educac%3n se ha&a más barata 'or>ue con eso aumenta la oferta. Con lasub$enc%3n se hace esto y se abre la l%bertad 'or>ue son cole&%os 'art%culares.

Med%a

M PS PP

"))9 1/U -7U )U

-99/ U /)U 7U




#n tr%bunales se han d%scut%do los re>u%s%tos y s%stemas de selecc%3n de los alumnos. #n un 'r%nc%'%o esto era solo 'ara los cole&%os mun%c%'ales, 'ero se am'l%3 a los cole&%ossub$enc%onados, ya >ue tamb%Bn rec%ben fondos del #stado.

(ntes se entendía >ue la l%bertad de ense8anza %ncluía un derecho de selecc%onar a los 'ostulantes. #sto no a'l%ca a los cole&%os mun%c%'ales. #l tema de la selecc%3n se hacecom'le4o cuando hay cr%ter%os soc%oecon3m%cos de selecc%3n. #n el -99) se $ol$%3 sobreesto y se d%4o >ue los s%stemas de selecc%3n debían ser ob4et%$os y trans'arentes. Se d%4otamb%Bn >ue en educac%3n 'ar$ular%a y bás%ca hasta se=to a8o, no se 'ueden e=%&%r cond%c%ones soc%oecon3m%cas o de rend%m%ento anter%or 'ara selecc%onar "1. #l 'roblema seda en los cole&%os >ue son 'rest%&%osos 'or su d%f%cultad y >ue 'or eso son me4ores, dándosecon esto $enta4a a los 'art%culares 'a&ados. Se d%4o además >ue con esto se $%olaba el 'r%nc%'%o de subs%d%ar%edad 'ero se res'ond%3 a esto d%c%endo >ue estos son re>u%s%tos >ued%scr%m%nan de forma arb%trar%a. #n este tema la 4ur%s'rudenc%a fue más estr%cta antes del-99), ya >ue des'uBs no fue tan necesar%o. S%n embar&o ahora se han met%do con los

cole&%os 'art%culares 'a&ados.

n 'roblema se da con res'ecto a los conten%dos mín%mos. S% estos son muy am'l%os sel%m%ta la l%bertad de ense8anza. #sto crece con 'ruebas como la PS o el S0MC# >uem%den conten%dos mín%mos y los cole&%os se centran cada $ez más en eso, hac%Bndose cada$ez más s%m%lares.

2a 2G# ha 'uesto c%ertos re>u%s%tos >ue no se 'ueden 'oner en la adm%s%3n de estud%antes:

• #mbarazo o matern%dad, ya >ue se 'r%$%le&%a el derecho a la $%da.• *o 'a&o de la mensual%dad. 2o malo es >ue con esto se %ncent%$a a >ue no se 'a&ue.•

2os cole&%os >ue rec%ben a'orte estatal no 'ueden 'oner como re>u%s%to el estadoc%$%l de los 'adres.• 2os cole&%os sub$enc%onados entre Kínder y 6V bás%co no 'ueden selecc%onar de

acuerdo al rend%m%ento.

2os tr%bunales han d%cho >ue los temas de adm%s%3n y e='uls%3n se deben $er caso a caso.

#l #stado t%ene un rol subsidiario en mater%a de educac%3n:

• Econ*mico: es un derecho de -R &enerac%3n >ue el #stado no 'uede ase&urar en sutotal%dad.

•

5ilos*ico: la obl%&ac%3n de educar la t%enen los 'adres. 2a fam%l%a es el n<cleo de lasoc%edad y el #stado 'ro$ee alternat%$as 'or>ue la educac%3n 'erm%te lo&rar las

"1(rt. "- 2ey -9./79: ? En los procesos de admisión de los establecimientos

subvencionados o que reciban aportes regulares del Estado que posean oferta educativa

entre el primer nivel de transición y sexto a0o de la educación general básica en ning!ncaso se podrá considerar en cada uno de estos cursos el rendimiento escolar pasado o

potencial del postulante. 2simismo en dichos procesos no será requisito la presentación de

antecedentes socioeconómicos de la familia del postulante."

1




cond%c%ones necesar%as 'ara el b%en com<n. #l #stado lo hace en la med%da de lo 'os%ble. 2a educac%3n es un esfuerzo com'art%do entre el #stado y la soc%edad.

S% b%en el derecho de educac%3n no está 'rote&%do 'or el recurso de 'rotecc%3n, se ent%ende

>ue hay mandato 'ara el le&%slador.

-eberes del Estado en materia de educaci*n:

tor&ar es'ec%al 'rotecc%3n al derecho de los 'adres de educar a sus h%4os. 2os 'adres 'ueden ele&%r un establec%m%ento y los h%4os deben >uedar en uno. *o se 'ueden %m'oner las creenc%as.

Promoc%3n o fac%l%tac%3n de la educac%3n 'ar$ular%a. Se d%4o >ue esto era %m'ortante 'ara 'erm%t%r la soc%al%zac%3n de los n%8os. #l mayor benef%c%o lo rec%ben las 'ersonas de menos recursos. *o se 'uso una alta e=%&enc%a 'or la escasez derecursos. *o se h%zo obl%&ator%o 'ara entrar a la #GJ 'ara no tras'asar la car&a a los

'adres.

Pro$eer educac%3n bás%ca #GJ! y med%a hasta los -" a8os. 5asta el -99/ solo eraobl%&ator%a la #GJ, 'ero se am'l%3 'or>ue se reduce la analfabet%zac%3n, ladel%ncuenc%a y otros r%es&os soc%ales y hay mayor desarrollo soc%al y 'ersonal.Mantener 'oca educac%3n &enera más r%es&os de total%tar%smos, 'or lo tanto, laeducac%3n fortalece la democrac%a. Por esto se 'rohíbe el traba4o %nfant%l de 4ornadacom'leta. 5ay 'olít%cas '<bl%cas >ue %ncent%$an la as%stenc%a a clases.

Fomentar el desarrollo de la educac%3n en todos sus n%$eles. #sto 'or>ue laeducac%3n su'er%or es una dec%s%3n %nd%$%dual el tBrm%no de la ense8anza med%aco%nc%de con la mayoría de edad!.

#st%mular la %n$est%&ac%3n c%entíf%ca y tecnol3&%ca. 0nst%tuc%ones como el

F*D#CQ; y el F*D(; f%nanc%an 'royectos.

2a educac%3n bás%ca y med%a están re&uladas 'or la 2G#. #n ella se establecen losre>u%s%tos mín%mos de cada n%$el, las normas >ue 'erm%tan $elar 'or su cum'l%m%ento y losre>u%s%tos 'ara el reconoc%m%ento of%c%al. Con los conten%dos mín%mos se &arant%za lamo$%l%dad entre cole&%os, 'ero debe ser e>u%l%brada 'ara no l%m%tar la l%bertad de ense8anza.

#n los 9 había un%$ers%dades y eran &ratu%tas, 'ero eran muy 'ocos alumnos y el accesoera muy l%m%tado. Se tu$o >ue d%$%d%r en n%$ers%dades 'r%$adas y estatales y se estableceel l%cenc%am%ento a car&o del Conse4o *ac%onal de #ducac%3n.

n%$ers%tar%os de " a -a8os

")9 7,1U

"))9 ",-U

6




-9"9 9U

#n ")9 se crea en CC5 con las n%$ers%dades '<bl%cas y 'r%$adas de la B'oca. #stas

n%$ers%dades rec%ben f%nanc%am%ento estatal y hay un s%stema <n%co de adm%s%3n. na%nst%tuc%3n de educac%3n su'er%or se def%ne como ?a>uella >ue t%ene 'or ob4eto la formac%3ny 're'arac%3n del estud%ante en un n%$el a$anzado en la c%enc%a, tecnolo&ía, human%dades yartes@. #stos establec%m%entos otor&an d%st%ntos t%'os de títulos:

• ;Bcn%cos de n%$el su'er%or • Profes%onales• Grados acadBm%cos

5ay cuatro %nst%tuc%ones de n%$el su'er%or:

•Hniversidades: c%enc%a e %n$est%&ac%3n. ;%enen el mono'ol%o de otor&ar &radosacadBm%cos.

• /nstitutos proesionales: forman 'rofes%onales y entre&an títulos 'rofes%onales >ueno sean &rados acadBm%cos.

• Centros de ormaci*n t$cnica: forman tBcn%cos %d3neos de - a / a8os.• 5uer#as Armadas: forman m%l%tares.

Pr%nc%'%os de la 2G# en #ducac%3n Su'er%or:

• Autonom'a universitaria: cada establec%m%ento 'uede d%r%&%rse 'or sí m%smo. Sedec%den las cond%c%ones de docenc%a y los conten%dos. #sto se ha d%scut%do en

'rofes%ones de ser$%c%o a terceros abo&ados y mBd%cos!.• ibertad acad$mica: buscar y ense8ar la $erdad conforme a los cánones de la

raz3n y mBtodos de la c%enc%a.

5ay 6 mBtodos 'or los cuales se f%nanc%a la #ducac%3n Su'er%or:

• A5- (Aporte iscal directo): no es com'et%t%$o y se as%&na a las n%$ers%dades delCC5.

• A5/ (Aporte 5iscal /ndirecto): se as%&na a todas las n%$ers%dades en func%3n dela matr%cula de alumnos de los 'unta4es más altos.

• Cr$dito universitario de ondo solidario: 'ara alumnos del CC5 con un

%nterBs del -U.• ecas

• 5!N-ECI;

2as %nst%tuc%ones >ue rec%ben a'orte f%scal deben en$%ar la memor%a y balance de su &asto.#n el (FD es solo res'ecto a fondos f%scales.

7




8 -erecho de reuni*n y asociaci*n

Pr%mero, es necesar%o d%st%n&u%r entre reun%3n y asoc%ac%3n:

• ,euni*n: #s al&o momentáneo. Se ref%ere a 'oder 4untarse con otros fís%camente.• Asociaci*n: es al&o 'ermanente. #s 4untarse 'ara lo&rar un f%n.

2a asoc%ac%3n t%ene rele$anc%a 'olít%ca 'or los 'art%dos 'olít%cos. 2os re&ímenes total%tar%osrestr%n&en mucho la reun%3n 'ara >ue no se hable de 'olít%ca.

Cuando la com%s%3n em'ez3 a tratar la reun%3n se de43 constanc%a de >ue lo d%cho en ")-1estaba b%en 'ero se de43 en claro >ue el derecho era solo 'ara reun%ones 'acíf%cas a raíz delos sucesos de los &ob%ernos de Fre% y (llende!.

8.1 -erecho de ,euni*n (Art. 19 N° 1)

/nc. 1°

El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.

#l derecho a reun%rse 'acíf%camente s%n 'erm%so 're$%o se ref%ere a >ue no se le debe 'ed%r 'erm%so a la autor%dad 'ara hacerlo. 2a reun%3n debe ser 'acíf%ca y s%n armas. (mbas cosasno s%&n%f%can lo m%smo. Pacíf%camente se ref%ere a >ue no se use de $%olenc%a y el estar s%narmas es demostrac%3n de eso.

/nc. &°

Las reuniones en las pla$as calles y demás lugares de uso p!blico se regirán por las disposiciones generales de policía.

#n cuanto a los es'ac%os 'r%$ados estos se r%&en 'or lo >ue d%cen los due8os. #s en loslu&ares '<bl%cos donde hay 'roblemas. #s'ac%o '<bl%co es a>uel >ue está ab%erto al uso del '<bl%co de manera am'l%a no son solo los b%enes nac%onales de uso '<bl%co!.

tra 're&unta es >uB son las normas &enerales de 'ol%cía. Se d%ce >ue estas normas 'retenden e>u%l%brar el orden '<bl%co y el derecho de reun%3n. Por e4em'lo con las marchasse restr%n&e el uso de calles o 'ar>ues y se molesta a >u%enes $%$en cerca de ellos. #n elcaso de los b%enes nac%onales de uso '<bl%co se debe 'ed%r 'erm%so. 2a lectura más s%m'le

d%ce >ue estas normas de 'ol%cía deben ser de ran&o le&al 'or>ue tratan de derechos!. tra%nter'retac%3n ha d%cho >ue deben ser de ran&o re&lamentar%o 'or>ue es el Pres%dente el >uecontrola la 'ol%cía y la Const%tuc%3n res'aldaría eso. 5ay >u%enes han d%cho >ue estasnormas %ncluyen %ncluso normas d%ctadas 'or las 'ro'%as 'ol%cías en cuanto ella es laencar&ada del orden '<bl%co. #sto 'or>ue la Const%tuc%3n d%ce ?'ol%cía@, es dec%r Carab%neros de Ch%le. #n relac%3n a esto, hay una sentenc%a de ")6 muy cr%t%cada 'or a'oyar esta <lt%ma 'ostura.




2a norma >ue re&ula esto es el D.S. *+ "96 de ")/. #ste decreto es $%sto se&<n unatrans%tor%a >ue d%ce >ue t%ene ran&o le&al s% entr3 en $%&enc%a antes de la entrada en $%&enc%ade la Const%tuc%3n, 'ero el decreto es de ")/ y la Const%tuc%3n entr3 en $%&enc%a en ")".2o más fác%l es entender >ue el const%tuyente >u%so >ue se %ncluyeran c%ertas normas

re&lamentar%as. #ste decreto d%s'one c%ertos 'erm%sos 'ara real%zar reun%ones en lu&ares '<bl%cos.

(ntes de los med%os de comun%cac%3n, el derecho de reun%3n era muy %m'ortante ya >ue nohabía rad%o, ;, %nternet, etc, y la <n%ca forma de hacer 'olít%ca era establec%endo contactofís%co. Frente a esto está el tema de las asoc%ac%ones >ue su'onen un acuerdo más 'ermanente y >ue t%ene un alcance mayor. #l f%n de las asoc%ac%ones es tema de ellasm%smas 'ero los 'art%dos 'olít%cos son re&ulados con mayor detalle.

8.& -erecho de asociaci*n (Art. 19 N°1)

/nc. 1°

El derecho de asociarse sin permiso previo.

#s el e>u%$alente a lo >ue se d%ce en reun%3n. #ntran todo t%'o de asoc%ac%ones. S%n 'erm%so 're$%o se ent%ende como un derecho %nd%$%dual >ue se man%f%esta en un ente colect%$o.

/nc. &°

,ara go$ar de personalidad #urídica las asociaciones deberán constituirse en

conformidad a la ley.

2a Const%tuc%3n toma 'os%c%3n con res'ecto a este tema. Se d%scute >ue s% estamos deacuerdo en al&o, nuestros actos re>u%eren de 'ersonal%dad 4uríd%ca. Cuando se habla de 'ersonal%dad 4uríd%ca, frente al derecho, se ent%ende >ue t%ene una %nd%$%dual%dad d%st%nta ala de sus %nte&rantes. 2a Const%tuc%3n o't3 'or dec%r >ue hay asoc%ac%ones >ue no neces%tande 'ersonal%dad 4uríd%ca. Por eso hay un s%stema 'ara reconocer la 'ersonal%dad 4uríd%ca. S%se d%ce >ue todos t%enen 'ersonal%dad 4uríd%ca no $a a haber control sobre ellas y 'or untema de orden no toda asoc%ac%3n debe tener 'ersonal%dad 4uríd%ca. #l const%tuyenteentend%3 >ue había un &Bnero la l%bertad de asoc%arse! y s% había >u%enes >u%s%eranestablecer 'ersonas 4uríd%cas deben recurr%r a la autor%dad.

#n cuanto a todo esto, tamb%Bn se habla de las 'ersonal%dades 4uríd%cas de derecho '<bl%co

y 'r%$ado. na Personal%dad Auríd%ca de Derecho P<bl%co no la da el #stado y no la 'uede>u%tar, 'ero en las de derecho 'r%$ado, hay c%ertas cond%c%ones 'ara ad>u%r%rla o 'erderla.#sto 'or>ue es un acto de la autor%dad >ue en $%rtud de la ley da la 'ersonal%dad a tales&ru'os.

(l&o muy raro >ue se d%o en Ch%le es >ue era más fác%l const%tu%r asoc%ac%ones con f%nes delucro >ue son f%nes de lucro. #n estas <lt%mas ha hab%do un fuerte s%stema de control. #stas 'ueden ser:

)




• 5undaciones: se const%tuye un 'atr%mon%o 'ara un f%n.• Corporaciones: es un &ru'o de 'ersonas >ue se asoc%a 'ara lo&rar un f%n.

2a d%scus%3n se d%o en relac%3n a las re&las del C3d%&o C%$%l de cancelac%3n de 'ersonas

4uríd%cas s%n f%nes de lucro, donde el Pres%dente 'odía cancelarlas. #sto se lle$3 a la 'ráct%caen el caso de la Colon%a D%&n%dad. #n "))" se 'erm%t%3 el uso de estas facultades, 'ero en"))- la CS declar3 %nconst%tuc%onal el (rt. 11) del C3d%&o 'or>ue era una facultad muyam'l%a.

(ctualmente se ent%ende >ue el trám%te 'ara conse&u%r la Personal%dad Auríd%ca debe ser s%m'le y ob4et%$o y el #stado debe actuar 'oster%ormente.

/nc. °

/adie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.

Se 'rohíben las f%l%ac%ones obl%&ator%as. #sto fue ob4eto de d%scus%3n 'or>ue s%&n%f%c3camb%ar s%stemas en los >ue había f%l%ac%3n obl%&ator%a. Se entend%3 >ue no solo habíaderecho a asoc%arse s%no tamb%Bn a no asoc%arse. (l&unos or&an%smos con f%l%ac%3nobl%&ator%a eran c%ertos s%nd%catos o cole&%os 'rofes%onales. 2os 'roblemas de la f%l%ac%3nobl%&ator%a son:

• 5ay un problema pol'tico ya >ue hay una sobrerre'resentac%3n a >u%enes no se lahan &anado.

• 5ay un problema econ*mico ya >ue se 'uede &enerar un cartel 'ara el%m%nar lacom'etenc%a controlando la entrada o a >u%enes están adentro!.

/nc. 6°

,rohíbense las asociaciones contrarias a la moral al orden p!blico y a la seguridad del Estado.

5ay un marco 4uríd%co bás%co 'ara 'oder asoc%arse. Por un lado se ent%ende >ue no es underecho %l%m%tado y tamb%Bn se $%ncula a las sanc%ones a las asoc%ac%ones %líc%tas. (>uí seusan los conoc%dos como t$rminos +ur'dicos indeterminados >ue adm%ten una lar&ad%scus%3n. Solo se de43 constanc%a de >ue no era un derecho %l%m%tado y >ue sus causalesdeben estar en la Const%tuc%3n.

#l ;C d%4o en "))" >ue la d%s'os%c%3n del %nc. + t%ene relac%3n con el %nc. "+ y no con el -+.#l %nc%so l%m%ta al " y el %nc%so - se ref%ere e=clus%$amente a la 'ersonal%dad 4uríd%ca. #sto 'or>ue 'uede haber causales de 'Brd%da de la 'ersonal%dad 4uríd%ca >ue no son las del %nc%so+.

/nc. ° F 8°

19




Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades a#enas a las que les son

propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana5 la nóminade sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado el que guardará reserva

de la misma la cual será accesible a los militantes del respectivo partido5 su contabilidad

deberá ser p!blica5 las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros bienesdonaciones aportes ni cr&ditos de origen extran#ero5 sus estatutos deberán contemplar lasnormas que aseguren una efectiva democracia interna. 4na ley orgánica constitucional

establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utili$ado por dichos partidos

para la nominación de candidatos a cargos de elección popular cuyos resultados seránvinculantes para estas colectividades salvo las excepciones que estable$ca dicha ley.

2quellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos en

esa elección al respectivo cargo. 4na ley orgánica constitucional regulará las demásmaterias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus

preceptos dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las asociaciones

movimientos organi$aciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades

propias de los partidos políticos sin a#ustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.

La -onstitución ,olítica garanti$a el pluralismo político. Son inconstitucionales los

partidos !nico movimientos u otras formas de organi$ación cuyos ob#etivos actos o

conductas no respeten los principios básicos del r&gimen democrático y constitucional procuren el establecimiento de un sistema totalitario como asimismo aquellos que hagan

uso de la violencia la propugnen o inciten a ella como m&todo de acción política.

-orresponderá al %ribunal -onstitucional declarar esta inconstitucionalidad.

Sin per#uicio de las demás sanciones establecidas en la -onstitución o en la ley las

personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración deinconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente no podrán participar en la

formación de otros partidos políticos movimientos u otras formas de organi$ación política

ni optar a cargos p!blicos de elección popular ni desempe0ar los cargos que se mencionanen los n!meros =7 a >7 del artículo ?( por el t&rmino de cinco a0os contado desde la

resolución del %ribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las

funciones o cargos indicados los perderán de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser ob#eto de

rehabilitación durante el pla$o se0alado en el inciso anterior. La duración de lasinhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia.

Se ha d%cho >ue los 'art%dos 'olít%cos son un mal necesar%o. #llos buscan lle&ar al 'oder. 2aConst%tuc%3n busca >ue estos no se desnatural%cen. 2a ley ".69/ r&án%ca Const%tuc%onalde Part%dos Polít%cos, los def%ne como: “asociaciones voluntarias dotadas de personalidad

#urídica formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del r&gimen democrático

constitucional y e#ercer una legítima influencia en la conducción del Estado para alcan$ar

el bien com!n y servir al inter&s nacional".

1"




#l %nc%so 1+ de la Const%tuc%3n establece c%ertos 'r%nc%'%os bás%cos:

• 2os 'art%dos deben mantenerse en su act%$%dad, esto basado en el 'r%nc%'%o desubs%d%ar%edad.

• *o 'ueden tener el mono'ol%o de la 'art%c%'ac%3n c%udadana.• 2a n3m%na de m%l%tantes debe ser re&%strada 'ara e$%tar el fraude. #sta >ueda ba4o

reser$a 'or>ue la 'art%c%'ac%3n en 'art%dos 'olít%cos 'uede &enerar 'er4u%c%os.• 2a contab%l%dad de los 'art%dos debe ser '<bl%ca 'ara e$%tar colus%ones y fraudes.• #l f%nanc%am%ento de los 'art%dos debe ser nac%onal 'or temas de soberanía. Se

d%scute lo >ue sucede con las *G ya >ue al&unas son el so'orte de 'art%dos 'olít%cos.

• 2as normas de los 'art%dos deben ase&urar la democrac%a %nterna.

Se le encar&3 a la 2C establecer las re&las de las 'r%mar%as %nternas de los 'art%dos. Conesto se $uel$e al tema de >ue los 'art%dos deben mantener la democrac%a y hasta >uB 'unto 'uede la ley meterse en la l3&%ca %nterna de los 'art%dos. Por <lt%mo, es %líc%to hacer act%$%dades de 'art%dos 'olít%cos s%n serlo.

#l %nc%so 6+ habla del 'lural%smo l%m%tado. #l ant%&uo (rt. + se refería a c%ertos 'art%dos%líc%tos. #sto se reform3 en ")) y se lle$3 a este %nc%so. 5ay autores >ue no están deacuerdo con esto 'or>ue es lo m%smo 'uesto en otro lu&ar, 'ero hay >u%enes d%cen >ueahora hay un enfo>ue d%st%nto. #l 'roblema es determ%nar cuáles son los ob4et%$os de los 'art%dos 'olít%cos y cuáles $an a ser los lím%tes. Por eso se habl3 de actos y conductas, 'or>ue es más fác%l determ%narlas.

#n -9"9 se 'resent3 un re>uer%m%ento al ;C sobre un mo$%m%ento llamado ?Patr%a *ue$a

Soc%edad@ 'ero no se 'udo 'robar su ob4et%$o de $%olenc%a y no 'udo declarar su%nconst%tuc%onal%dad a 'esar de su %ns'%rac%3n nac%onalNsoc%al%sta.

#n democrac%a no se 'uede $%$%r con &ente %ntolerante. Por eso la norma const%tuc%onal es%m'ortante, 'ara no rom'er con el s%stema democrát%co. (demás los derechos no son%l%m%tados. Pero hay >u%enes creen >ue esta norma está mal hecha 'or>ue no da l%bertad alos 'art%dos.

2a Const%tuc%3n tamb%Bn establece las sanc%ones.

9 a ibertad de ;raba+o% el -erecho a Acceder a los Empleos Bblicos%el -erecho a la indicaci*n y el -erecho a la eguridad ocial

9.1 a libertad de traba+o (Art. 19 N° 1=)

La libertad de traba#o y su protección.

1-




#ste es un tema bastante com'le4o 'or>ue se relac%ona con la real%zac%3n del hombre. Sesu'one >ue el traba4o debe dar una retr%buc%3n no solo monetar%a. Auan Pablo 00 d%ce >ue eltraba4o es al&o 'ro'%o del hombre y la human%dad.

#l traba4o ha ten%do una e$oluc%3n h%st3r%ca. #n la #dad Med%a se $%nculaba con la fam%l%ay el entorno. 2ue&o se d%o mayor l%bertad a la elecc%3n de un traba4o y lue&o de lae$oluc%3n 0ndustr%al, se desarroll3 en el s. O0O una corr%ente le&al 'rotecc%on%sta deltraba4o. #sto se tradu4o en la neces%dad de una le&%slac%3n es'ec%al en mater%a de traba4o. Sedecía >ue la relac%3n traba4adorNem'leador tenía una des%&ualdad 4uríd%ca y >ue la ley debía%&ualar. #l mar=%smo 'lantea una 'u&na entre ambos. (sí, se de4a atrás la $%s%3n de loscontratos en %&ualdad de cond%c%ones y el #stado se 4ust%f%ca en eso 'ara %nter$en%r larelac%3n laboral y 'rote&er al traba4ador.

5ay ar&umentos en contra del 'rotecc%on%smo 'or>ue d%stors%ona el mercado laboral.(demás la ley se 'reocu'a solo del traba4ador de'end%ente. ;odo esto se hace ba4o el

su'uesto de >ue hay traba4o. #l 'roblema es >ue muchas $eces se l%m%ta a las PQM#S y se%ncent%$a a >ue haya traba4o %nformal, es dec%r, s%n 'rotecc%3n. 5ay lu&ares en >ue estostraba4os los hacen e=tran4eros, cosa >ue d%stors%ona el mercado 'or>ue hay &ente d%s'uestaa traba4ar 'or menos d%nero.

n tema >ue se &enera con la ne&oc%ac%3n colect%$a es >ue no se basa en la 'roduct%$%dadde la em'resa.

2a Const%tuc%3n de ")-1 'rote&ía el traba4o, la %ndustr%a y las obras de 're$%s%3n soc%al. #n")9 se ase&ura 'r%mero la l%bertad 'or>ue con esto se &arant%za la elecc%3n de traba4ar ono, con >u%en, cuanto t%em'o, etc. (sí, se habla de un derecho de "R &enerac%3n. 5ayautores >ue no les &usta la re&ulac%3n del traba4o 'or>ue se debería ase&urar el derecho altraba4o. #l 'roblema es >ue no se 'uede ase&urar el traba4o y su mantenc%3n en el t%em'o.tros autores hablan %ncluso de un derecho a tener un traba4o de cal%dad, cosa tamb%Bn%m'os%ble.

2a CS ha d%cho >ue este derecho %ncluye la 'os%b%l%dad de ele&%r donde traba4ar, >uB 'rofes%3n e4ercer, cosas >ue no 'ueden estar atadas 'or una fuerza e=terna.

na d%scus%3n se da en relac%3n al turno de los abo&ados. 5ay >u%enes d%cen >ue cuando se 4ura, se asume una car&a soc%al l%&ada a la 'rofes%3n. Se 'resent3 al ;C un caso, en el cualse d%4o >ue el turno no era %nconst%tuc%onal 'ero debía ser remunerado. 2a sanc%3n de nocum'l%r con el turno es estar %nhab%l%tado del e4erc%c%o 'or 6 meses.

#ntre los %nc%sos - y se encuentran las bases del derecho laboral. tra 'arte de la doctr%naha d%cho >ue a>uí están las bases const%tuc%onales del derecho laboral.

/nc. &°

%oda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del traba#o

con una #usta retribución.

1/




ibertad de contrataci*n: es un acuerdo l%bre entre el em'leador y el traba4ador. #lem'leador 'one los recursos 'ara >ue el traba4ador desarrolle su labor. #l traba4ador 'one ad%s'os%c%3n su traba4o a camb%o de una remunerac%3n. Se cr%t%ca la ca'ac%dad ne&oc%adoradel em'leador >ue era muy alta. (sí, se 'as3 del derecho a contratar l%bremente a un

derecho a ser contratado en cond%c%ones mín%mas e=%&%das. 2a 4ust%f%cac%3n es >ue lostraba4adores deben ser 'rote&%dos. #l %ncon$en%ente 4uríd%co de esto es >ue se altera ele>u%l%br%o del acuerdo, %m'on%endo 'or 'arte de la autor%dad central un d%se8o. Se afectatamb%Bn a las PQM#S y a los traba4adores menos cal%f%cados.

ibre elecci*n: es el 'oder ele&%r el traba4o >ue uno >u%era s%n %m'oner desde afuera unadeterm%nada labor. #sto de'ende de la educac%3n, las neces%dades y los costos alternat%$os.Se ase&ura un mín%mo de l%bertad.

usta retribuci*n o remuneraci*n: 4uríd%camente se habla de una contra'restac%3n.#con3m%camente es un 'rec%o >ue se determ%na 'or la oferta y la demanda. Se ha 'lanteado

>ue no debería ser solo una contra'restac%3n s%no >ue se debe ase&urar >ue sea el mín%mo 'ara la mantenc%3n de la fam%l%a. De ahí nace la ?4usta retr%buc%3n@ >ue en Ch%le se ent%endey se asoc%a al salar%o mín%mo. Ja4o ese 'rec%o no se 'uede contratar. Se le cr%t%ca 'or>ue noa'unta a los temas de fondo >ue es el desarrollo de la fam%l%a. Desde otra 'ers'ect%$a se le 'uede cr%t%car 'or 'roduc%r escasez de traba4o en los sectores menos cal%f%cados, &enerandocesantía. tra crít%ca es >ue se sobre$aloran los costos de 'roducc%3n, alterándolosart%f%c%almente. (demás se altera el e>u%l%br%o entre los contratantes. #l salar%o mín%moafecta retroact%$amente los contratos ya celebrados. Auríd%camente el 'roblema es el rol tanrele$ante de la autor%dad en este tema y en es'ec%al del &ob%erno >ue es el >ue debe en$%ar este 'royecto al Con&reso, determ%nando el 'rec%o mín%mo 'ara contratar. Ja4o las 'olít%cas '<bl%cas se confunde la 'olít%ca soc%al con la 'olít%ca de 'rec%os. 5ay otras maneras de

me4orar las cond%c%ones de las fam%l%as >ue no son el sueldo mín%mo. 0nternac%onalmente,las 'olít%cas se han mo$%do a consa&rar esto como un derecho soc%al remunerac%3n 4usta!.

/nc. °

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal sin per#uicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad

para determinados casos.

Se $%ncula al (rt. ") *+ - >ue habla de la %&ualdad ante la ley y la 'roh%b%c%3n de lad%scr%m%nac%3n arb%trar%a. Sí se 'erm%te d%scr%m%nar en c%ertos casos:

• Capacidad: en un sent%do fís%co.• /doneidad: ca'ac%dad %ntelectual, moral, tBcn%ca, destrezas.• Nacionalidad: se e=%&e un 'orcenta4e mín%mo de ch%lenos contratados. Se d%scute

'or>ue a 'esar de haber %&uales ca'ac%dades entre dos 'ersonas se d%scr%m%na afa$or de los nac%onales. #con3m%camente los %nm%&rantes son %m'ortantes. #l art. -+del C3d%&o del ;raba4o habla de la d%scr%m%nac%3n en el traba4o.

1




;odo esto se a'l%ca solo al sector '<bl%co o tamb%Bn al 'r%$adoI na 'ostura se8ala >ue laem'resa t%ene recursos l%m%tados y autonomía y 'or eso no se a'l%ca al ámb%to 'r%$ado. tra 'ostura se8ala >ue sí se debe a'l%car 'or>ue se relac%ona con la d%&n%dad de las 'ersonas.

/nc. 6°

/inguna clase de traba#o puede ser prohibida salvo que se oponga a la moral a la seguridad o a la salubridad p!blicas o que lo exi#a el inter&s nacional y una ley lo declare

así. /inguna ley o disposición de autoridad p!blica podrá exigir la afiliación a

organi$ación o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o traba#o ni la desafiliación para mantenerse en &stos. La ley determinará las profesiones

que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para

e#ercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan

relación con tales profesiones estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta &tica de sus miembros. -ontra sus resoluciones podrá

apelarse ante la -orte de 2pelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán #u$gados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

#ste %nc%so a'unta a consol%dar la %dea de l%bertad bás%ca en d%st%ntos as'ectos del derecholaboral. #n 'r%nc%'%o no se 'rohíbe n%n&<n traba4o a menos >ue se o'on&a a la moral, lase&ur%dad, la salubr%dad y el %nterBs nac%onal, este <lt%mo a tra$Bs de la ley. #sto 'ara e$%tar la d%screc%onal%dad 'or 'arte del &ob%erno.

2a libertad de ailiaci*n y desailiaci*n se ref%ere a >ue el traba4ador no 'uede estar obl%&ado af%l%arse o desaf%l%arse de determ%nada or&an%zac%3n, esto en relac%3n a la l%bertadde asoc%ac%3n y la l%bertad s%nd%cal. 2o >ue se >u%ere e$%tar es >ue las or&an%zac%ones no seconst%tuyan como carteles, &enerando 'res%ones %ndeb%das.

2a libertad proesional se ref%ere a $ar%os as'ectos. #n 'r%mer lu&ar, las carreras >uere>u%eren título un%$ers%tar%o se f%4an 'or ley. 2os títulos &arant%zan conoc%m%entosmín%mos. #n relac%3n a esto hay $ar%as 'res%ones 'ara aumentar este n<mero >ueactualmente es de ") carreras. #n relac%3n a los cole&%os 'rofes%onales se ha cr%t%cado elaumento de esta l%sta. 2a Const%tuc%3n buscaba >ue los cole&%os no tu$%eran el control Bt%code los 'rofes%onales. Se d%ce >ue se neces%ta mayor control Bt%co 'ero se busc3 >ue lostr%bunales de 4ust%c%a a'l%caran esto. ;amb%Bn se busco >ue no se formaran carteles y >ueentrara a 4u&ar más el mercado. Por todo esto en la reforma del -99" se d%4o >ue a>uellos>ue fueran cole&%ados serían controlados 'or el cole&%o res'ect%$o y los >ue no, secontrolarían 'or tr%bunales es'ec%ales y en su defecto, 'or tr%bunales ord%nar%os.

/nc. °

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de lostraba#adores salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley

establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados

para lograr en ella una solución #usta y pacífica. La ley se0alará los casos en que la

11




negociación colectiva deba someterse a arbitra#e obligatorio el que corresponderá a

tribunales especiales de expertos cuya organi$ación y atribuciones se establecerán en ella.

2a negociaci*n colectiva a'unta a >ue los traba4adores 'uedan ne&oc%ar con el em'leador.

Auríd%camente se cuest%ona la 'os%b%l%dad de ne&oc%ar 'or ramas o sectores 'or>ue sene&oc%a con traba4adores a4enos. #con3m%camente es %ncon$en%ente 'or>ue de4a de lado lass%tuac%ones %nd%$%duales de cada em'resa. Polít%camente el 'roblema es >ue se &enera uncartel, 4untado una cant%dad muy &rande de 'oder. 2a re&la &eneral es >ue se 'uedane&oc%ar, 'ero hay e=ce'c%ones:

• #m'resas del #stado de'end%entes del M%n%ster%o de Defensa.• #m'resas o %nst%tuc%ones '<bl%cas o 'r%$adas >ue se f%nanc%en con más de un 19U

con recursos '<bl%cos.• ;raba4adores >ue e4erzan car&os su'er%ores de %ns'ecc%3n o de mando.

2o >ue la Const%tuc%3n busca es >ue la ley bus>ue una soluc%3n 4usta y 'acíf%ca. ;amb%Bn 'odrá establecer tr%bunales es'ec%ales de e='ertos o arb%tra4e obl%&ator%o.

/nc. =°

/o podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las

municipalidades. %ampoco podrán hacerlo las personas que traba#en en corporaciones o

empresas cualquiera que sea su naturale$a finalidad o función que atiendan servicios deutilidad p!blica o cuya parali$ación cause grave da0o a la salud a la economía del país

al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los

procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos traba#adores estarán

sometidos a la prohibición que establece este inciso.

Se ent%ende como una s%tuac%3n es'ec%al. 2a Const%tuc%3n reconoce >ue los traba4adores se 'uedan %r a huel&a %ncum'l%endo con sus obl%&ac%ones. 2a ne&oc%ac%3n colect%$a es underecho 'ero la huel&a no es un derecho const%tuc%onal reconoc%do d%rectamente s%no >ue esun derecho le&al. 2a Com%s%3n estaba 'reocu'ada 'or este tema y eso se nota en laredacc%3n. Se entend%3 la huel&a no como un derecho s%no como una s%tuac%3n e=ce'c%onal.2a Const%tuc%3n no 'erm%te la huel&a a:

• Func%onar%os del #stado y de las mun%c%'al%dades.• Personas >ue traba4an en em'resas >ue otor&an una ut%l%dad '<bl%ca.•

Cor'orac%ones y em'resas >ue determ%ne la ley.9.& -erecho a la admisi*n a los cargos pBblicos (Art. 19 N°1?)

La admisión a todas las funciones y empleos p!blicos sin otros requisitos que losque impongan la -onstitución y las leyes.

2o >ue busc3 el const%tuyente fue %&ualdad de acceso a los em'leos '<bl%cos e$%tando >ueellos sean un 'a&o 'or fa$ores 'olít%cos. #n el sector '<bl%co hay menos com'etenc%a. #ste

16




numeral se $%ncula al Art. 8 >ue establece >ue será una ley or&án%ca const%tuc%onal la >uedeterm%ne la or&an%zac%3n de la adm%n%strac%3n '<bl%ca. 2a ley >ue determ%na esto es la ey

18.? >ue d%ce >ue los cargos de planta se otor&arán 'or concurso '<bl%co. 2os otrost%'os de car&o son los a contrata, >ue t%enen un contrato def%n%do y los honorarios. 2a

e=ce'c%3n a esto son los car&os de e=clus%$a conf%anza en los >ue en 'r%nc%'%o no %m'ortatanto la ca'ac%dad tBcn%ca.

#l a8o -99/ se %m'lement3 el Ser$%c%o C%$%l de (lta D%recc%3n P<bl%ca >ue tu$o 'or ob4eto>ue c%ertos car&os sean ele&%dos 'or concurso, entre ellos, car&os de e=clus%$a conf%anzacomo 'or e4em'lo, el d%rector de la *#M0.

Para e$%tar arb%trar%edades se establecen re>u%s%tos. (l&unos en la m%sma Const%tuc%3n,como es el caso del Pres%dente.

9. -erecho a la sindicaci*n (Art. 19 N° 19)

Se trata de re&ular los 'r%nc%'%os &enerales. #n ")-1 solo se hacía una menc%3n. #l Bnfas%s>ue se hace es >ue la af%l%ac%3n $a a ser s%em're $oluntar%a.

Con todo esto se busca la 'romoc%3n y la 'rotecc%3n de los derechos de los traba4adores.#sto 'or>ue el &ru'o ne&oc%a me4or >ue cada traba4ador de forma %nd%$%dual.

2os s%nd%catos 'ueden 'roduc%r d%$ersos 'roblemas:

• Se 'ueden formar &ru'os de %nterBs de4ando de lado a >u%enes no están af%l%ados.Por e4em'lo el 'roblema se da en cuanto a los salar%os en >ue su sub%da 'uede 'ro$ocar desem'leo.

• 0nstrumental%zac%3n de los 'art%dos 'olít%cos. Con esto se desnatural%za la %dea des%nd%cato afectando al s%stema %nst%tuc%onal.

• 2os s%nd%catos 'odrían defender al traba4ador 'romed%o y entonces los traba4adoresmás cal%f%cados subs%d%an a los más malos, des%ncent%$ando el esfuerzo.

;odos estos %ncon$en%entes 'ueden a&ra$arse s% se 'rote&e mucho a los s%nd%catos.

/nc. 1°

El derecho de sindicarse en los casos y forma que se0ale la ley. La afiliación

sindical será siempre voluntaria.

2a ley 'uede establecer 'roh%b%c%ones y restr%cc%ones a los s%nd%catos, 'or e4em'lo en losem'leados '<bl%cos. #n cuanto a la af%l%ac%3n, esta es $oluntar%a 'ara no dar tanto 'oder alos s%nd%catos.

/nc. &°

17




Las organi$aciones sindicales go$arán de personalidad #urídica por el solo hecho

de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine laley.

Se busc3 dar un 'r%$%le&%o a la formac%3n de s%nd%catos con un 'roceso fác%l y ob4et%$o ytamb%Bn e$%tar la %nter$enc%3n 'olít%ca.

/nc. °

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas

organi$aciones. Las organi$aciones sindicales no podrán intervenir en actividades político

partidistas.

Se relac%ona al Art. & >ue establece %ncom'at%b%l%dades 'ara e$%tar la %nter$enc%3n 'olít%cade %nst%tuc%ones &rem%ales en este caso los s%nd%catos!. ;amb%Bn se hace una dele&ac%3n a laley de determ%nar sanc%ones a >u%en %ncum'le esto.

9.6 -erecho a la seguridad social (Art. 19 N° 18)

El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el e#ercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garanti$ar el acceso de todos los habitantes

al goce de prestaciones básicas uniformes sea que se otorguen a trav&s de instituciones

p!blicas o privadas. La ley podrá establecer coti$aciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado e#ercicio del derecho a la seguridad social.

#n ")7" se h%zo una reforma >ue cons%der3 como un derecho es'ec%al este en relac%3n alderecho al traba4o. #s un derecho de -R &enerac%3n >ue busca ase&urar unas mín%mascond%c%ones %nde'end%entes de las cont%n&enc%as de las 'ersonas.

#s una tarea >ue se de4a al #stado 'or>ue las 'ersonas 'ref%eren el &asto actual. (demás s%hay &ente >ue no se 'reocu'a, deberá ser f%nanc%ada con el d%nero de los >ue sí lo h%c%eron.tro ar&umento es >ue con más 'ersonas en el s%stema es más fác%l adm%n%strar el r%es&o.(demás la $%da moderna entre&a más r%es&os. ;odo esto 'ara forzar a las 'ersonas aahorrar.

#n doctr%na se d%st%n&uen dos conce'tos:

• revisi*n social: e$entos >ue &eneralmente ocurren y >ue afectan a la &eneral%dadde la 'oblac%3n. 5ay un %nterBs &eneral en me4orar esto #4.: acc%dentes!.

• eguridad social: es una atenc%3n un%$ersal a los >ue sufren una neces%dad&arant%zar cond%c%ones mín%mas!.

1




na 'arte de la doctr%na ha asoc%ado la se&ur%dad soc%al con las cond%c%ones de $%da de las 'ersonas. tros la relac%onan a un estado de neces%dad. #sto con las cond%c%onessoc%oecon3m%cas del #stado. 2a 'r%mera 'ostura es 'or>ue se relac%ona al b%en com<n >uees mucho más am'l%o. 2a se&unda 'os%c%3n es mucho más restr%n&%da y es la >ue s%&ue la

Const%tuc%3n.

2os 'r%nc%'%os >ue la doctr%na 'lantea son:

• Hniversalidad sub+etiva: se abarca a todos los traba4adores, %nde'end%ente de sutraba4o o cesantía.

• Hniversalidad ob+etiva: >ue todos los r%es&os sean atend%dos.• /ntegridad: >ue todos los r%es&os y cont%n&enc%as sean atend%das con todas las

'restac%ones. #sto &enera un costo muy alto. (demás con esto se %ncent%$a a >ue la 'ersona no ha&a nada.

• Hnidad: una sola 'olít%ca, un solo s%stema 'ero esto %nde'end%ente de >ue 'ueda

haber $ar%os o'eradores.

2a Const%tuc%3n establece una re&ulac%3n es'ec%al. #sto 'ara %ncent%$ar la res'onsab%l%dadf%scal ley de >u3rum cal%f%cado, %n%c%at%$a e=clus%$a del Pres%dente!.

#l %nc. /+ habla del rol del #stado en este tema. #l #stado debe &enerar cond%c%onesmín%mas y sobre eso las 'ersonas son %nde'end%entes. Se obl%&a a las 'ersonas a ahorrar.tro rol del #stado es la su'er$%&%lanc%a, esto 'or med%o de las Su'er%ntendenc%as dePens%ones y de Se&ur%dad Soc%al.

5%st3r%camente ha hab%do dos s%stemas:

• ,eparto: la 'ersona ahorra cada mes y cuando se 4ub%la, rec%be 'restac%onesf%nanc%adas 'or un fondo com<n.

• Capitali#aci*n individual: la 'ersona ahorra en un fondo %nd%$%dual. #ste s%stemase %m'lementa en Ch%le en ")9 'or el D2 /199. (ntes había s%do un s%stema dere'arto >uebrado y sens%b%l%zado 'or 'res%ones 'olít%cas. Con este s%stema nue$o se busc3 establecer cr%ter%os ob4et%$os como la edad de la 4ub%lac%3n, el 'orcenta4e del%n&reso: "9U del sueldo, un -,1U $a al se&uro de %n$al%dez y como com%s%3n a la(FP hasta 6 F. 2a (FP son soc%edades an3n%mas >ue adm%n%stran los 'atr%mon%osde las 'ersonas. Se busc3 fortalecer la l%bertad %nd%$%dual 'ud%endo ele&%r la (FP, elfondo >ue se clas%f%ca se&<n el r%es&o! y la modal%dad.

17 a igualdad ante los tributos

17.1 /gualdad de los tributos (Art. 19 N°&7)

La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o

forma que fi#e la ley y la igual repartición de las demás cargas p!blicas.

1)




En ning!n caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados

o in#ustos.

Los tributos que se recauden cualquiera que sea su naturale$a ingresarán al

patrimonio de la /ación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo la ley podrá autori$ar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. 2simismo podrá autori$ar que los que

gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan

ser aplicados dentro de los marcos que la misma ley se0ale por las autoridadesregionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.

#l tema de los tr%butos su'one una de las %nter$enc%ones más fuertes 'or 'arte del #stado.2os %m'uestos s%em're han e=%st%do 'ara f%nanc%ar al #stado y sus obras. 5oy hay un mayor control de los tr%butos.

2a Const%tuc%3n f%4a la reserva legal en potestad tributaria, ya >ue es solo la ley la >ue 'uede ser fuente de tr%butos. #sto 'or>ue ba4o la l3&%ca norteamer%cana no hay tr%butos s%nre'resentac%3n.

2os %m'uestos a'untan al control del #stado. #s una de las mayores fuentes de recaudac%3n.2a reser$a le&al $%ene a controlar esto, 'ara >ue el #stado no se meta tanto en la 'ro'%edad 'r%$ada. Polít%camente han s%do %m'ortantes 'or>ue:

• e&ulan el func%onam%ento del #stado.• 0nfluye en el s%stema econ3m%co &enerando %ncent%$os, lo >ue en el a&re&ado

%nfluye mucho las 'ersonas reacc%onan frente a los %m'uestos.

2a Const%tuc%3n ut%l%za un tBrm%no &enBr%co: ?tr%buto@. #ste se ref%ere a todo t%'o de 'restac%ones 'ecun%ar%as obl%&ator%as %m'uestas 'or el #stado. 0ncluye %m'uestos, tasas,contr%buc%ones, 'atentes, y toda otra obl%&ac%3n de dar. #l ob4eto de ellas es sat%sfacer lasneces%dades del #stado. 2a doctr%na ha def%n%do tr%buto como ?'restac%3n obl%&ator%acom<nmente en d%nero e=%&%da 'or el #stado en $%rtud de su 'oder de %m'er%o@. 2os%m'uestos $%enen a ser el 'a&o 'or $%$%r en soc%edad y 'or los ser$%c%os del #stado.

2os %m'uestos se clas%f%can de d%$ersas formas:

• Se&<n el hecho &ra$ado:o -irectos: &ra$an b%enes, ca'%tal o renta %nde'end%entemente del uso >ue se

ha&a de ellos. #4.: %m'uesto a la renta!.o /ndirecto: &ra$an actos y como consecuenc%a a b%enes #4.: 0(, >ue &ra$a

las com'ras y $entas de b%enes y ser$%c%os 0m'uesto de t%mbre yestam'%lla!.

• Se&<n la tasa:o roporcionales: se &ra$a 'ro'orc%onalmente el hecho &ra$ado

%nde'end%ente de >u%en lo real%za.

69




o rogresivos: s% aumenta la tasa %m'on%ble, aumenta el 'orcenta4e cobrado#4.: %m'uesto a la renta, t%mbres y estam'%llas!.

o 5i+os: 'a&o f%4o %nde'end%ente de >u%en lo real%za e4.: 'ea4e!.

2a &ran 're&unta >ue sur&e en relac%3n a esto es >uB se ent%ende 'or orden pBblicoecon*mico el #stado solo otor&ará med%os o tamb%Bn será un as%&nador de b%enesI Por>uese 'odrían &enerar %ncent%$os a >ue las 'ersonas no >u%eran &enerar r%>uezas 'or los lím%testr%butar%os. (demás debe haber un control de las cosas en las >ue se $a a &astar lorecaudado. (demás esto 'odría &enerar una d%stors%3n en el s%stema de 'rec%os, cosa >ue nocorres'onde al #stado.

Clás%camente los tr%butos eran 'ara f%nanc%ar b%enes bás%cos. (hora hay %m'uestos >ue sedest%nan a b%enes >ue 'odrían ser otor&ados 'or 'r%$ados.

tro 'roblema se da cuando los tr%butos se usan 'ara red%str%bu%r %n&resos. 5ay >u%enes

d%cen >ue con esto se corr%&e el mercado. Pero hay un costo enorme de burocrac%a detrásun -1U a'ro=.! con lo >ue se '%erde d%nero >ue 'odría ser ut%l%zado en otra cosa. ;al $ezuna me4or forma de me4orar la d%str%buc%3n de los %n&resos es abr%r los mercados y lacom'etenc%a, cosa >ue en Ch%le no se ha dado tanto. Se deben el%m%nar las barreras deentrada. n 'roblema con la d%str%buc%3n >ue hace el #stado con los tr%butos es >ue %m'%dea las 'ersonas ser más r%cas.

#n &eneral los %m'uestos 'ro'orc%onales son me4ores >ue los 'ro&res%$os: d%stors%onanmenos y no t%enen un carácter red%str%but%$o.

tro 'unto es >ue el hecho >ue se &ra$a sea fác%l de hacerlo.

Se ha cr%t%cado a los %m'uestos 'ro'orc%onales 'or>ue no se m%ra a >u%en com'ra, 'or e4em'lo en el caso del 0(. S%n embar&o el %m'uesto 'ro'orc%onal es %&ual 'ara todos. n 'roblema de los %m'uestos 'ro&res%$os es >ue des%ncent%$a a >uerer ser r%co. #sto &eneraconductas como %n$ert%r el d%nero en el e=tran4ero. Por eso, se ha d%cho >ue el %m'uesto a larenta debería ser 'ro'orc%onal.

2os %m'uestos %nd%rectos son me4ores 'or>ue se t%ene un mayor control.

Posner habla de cuatro cond%c%ones 'ara los %m'uestos:

• Jase am'l%a de contr%buyentes.

• Hue la act%$%dad &ra$ada ten&a una elast%c%dad ba4a 'ara no afectar la as%&nac%3n derecursos.

• 2a adm%n%strac%3n del tr%buto debe ser ef%c%ente y barata.• *o 'ueden aumentar la des%&ualdad n% ser %n4ustos o %ne>u%tat%$os.

Se ha d%scut%do el efecto re&res%$o del 0(: en las 'ersonas más 'obres se ut%l%za cas% todoo todo el %n&reso en consumo. S%n embar&o, este %m'uesto cum'le con los re>u%s%tos antes 'lanteados.

6"




2a Const%tuc%3n 'lantea c%ertos 'r%nc%'%os res'ecto a los tr%butos:

". egalidad: solo una ley 'uede establecer, mod%f%car, su'r%m%r o alterar un tr%buto.2a reser$a le&al %ncluye las e=enc%ones tr%butar%as y la determ%nac%3n de la forma.

(demás es un tema de %n%c%at%$a e=clus%$a del Pres%dente 'or>ue Bl mane4a el d%neroy se hace car&o del futuro del 'aís el const%tuyente no confía en el Con&reso. 2ale&%slac%3n tr%butar%a no 'uede tener efecto retroact%$o 'or>ue eso seríae='ro'%ator%o. ;am'oco 'uede haber decretos con fuerza de ley en esta mater%a.

-. /gualdad: se ref%ere a >ue en s%tuac%ones %dBnt%cas o seme4antes se cobra el m%smo%m'uesto. #sto no %m'%de la e=%stenc%a de %m'uestos 'ro&res%$os >ue deben ser %&uales per se. 2o m%smo ocurre con las e=enc%ones. ;amb%Bn está el caso de laszonas francas >ue se h%c%eron 'ara %ncent%$ar el tur%smo ba4o un conce'to rac%onal.2os %m'uestos 'ro&res%$os son 4ustos m%entras su a'l%cac%3n no sea arb%trar%a.

/. usticia: la doctr%na ha d%cho >ue los tr%butos deben ser adecuados a los f%nes del b%en com<n. Deben ser rac%onales en su establec%m%ento o el%m%nac%3n. Debe estar

4ust%f%cado en cuanto a los hechos &ra$ados y a la car&a >ue re'resentan. Se debetener en cuenta una d%mens%3n te3r%ca y una mater%al.. No aectaci*n: todos los recursos recaudados lle&an a un fondo com<n y desde ahí

se def%ne hac%a >uB se $a a dest%nar el d%nero. 2a %dea es e$%tar la acc%3n de &ru'osde %nterBs >ue buscarán ser benef%c%ados. Se sabe cuánto &asta el #stado 'ero estodesde un fondo com<n. 5ay c%ertas e=ce'c%ones:

a. -eensa: ese d%nero no $a al fondo com<n. b. ;ributos ue gravan actividades regionales o locales: s%&ue s%endo un

tr%buto le&al. Con esto se tras'asa el d%nero a la autor%dad 'ara >ue se ha&acar&o de obras de desarrollo. n e4em'lo es una 'arte del royalty >ue sedest%na a la %n$est%&ac%3n. #sto es al&o ab%erto, no d%screc%onal y no 'uede

afectar lo d%cho 'or la Const%tuc%3n o las leyes.2a Const%tuc%3n de ")9 %nno$a al dec%r >ue os tr%butos no 'ueden ser des'ro'orc%onados o%n4ustos. #l 4u%c%o res'ecto a los tr%butos lo t%enen los tr%bunales, 'ero no está 'rote&%do 'or el recurso de 'rotecc%3n s%no >ue este numeral es un mandato al le&%slador. Hu%en d%r%&e lasd%scus%ones es el ;C 'or re>uer%m%ento o %na'l%cab%l%dad!.

#l 'rofesor Cea sost%ene >ue en la af%rmac%3n del %nc. -+ hay dos h%'3tes%s:

• Cuantitativa: 'ro'orc%3n• Cualitativa: 4ust%c%a

;rad%c%onalmente se ha d%cho >ue un %m'uesto des'ro'orc%onado es uno >ue su'era el 19U, 'ero el %m'uesto del tabaco lle&a al 9U esto 'or una raz3n de salud. 2a 4ust%c%a es unconce'to am'l%o y la doctr%na ha d%cho >ue un tr%buto %n4usto es a>uel >ue no conduce a suf%n o >ue carece de 4ust%f%cac%3n. #l 'roblema de eso es >ue es muy abstracto.

Se ha d%scut%do s% el carácter man%f%esto se e=%&e solo 'ara la 'ro'orc%3n o tamb%Bn 'ara la 4ust%c%a. Cea d%ce >ue no 'or>ue la 4ust%c%a se man%f%esta en sí m%sma. Pero hay >u%enesd%cen >ue sí: los tr%bunales. #l ;C d%4o en ")) >ue un tr%buto era man%f%estamente

6-




des'ro'orc%onado o %n4usto s% con su %m'os%c%3n o monto se %m'%de del todo o se l%m%ta detal manera el e4erc%c%o de c%erta act%$%dad econ3m%ca o %m'%de la ad>u%s%c%3n del dom%n%ode al&unos b%enes &ra$ados. tra sentenc%a del ;C de ")) d%ce >ue la des'ro'orc%3n debeser tan e$%dente >ue se note en la letra de la ley. tra sentenc%a de ")) d%4o >ue las

'roh%b%c%ones deben %nter'retarse restr%ct%$amente y >ue no se debe ol$%dar >ue el f%n de lanorma es %m'ed%r la conf%scac%3n o e='ro'%ac%3n.

(ntes de la reforma del -991 la CS d%4o con res'ecto a la reser$a le&al >ue no 'uede haber fuentes e=trale&ales como fuente de tr%butos. 2a ley debe ser d%scut%da en el Con&reso y laley debe se8alar la forma, 'ro'orc%onal%dad o 'ro&res%3n y otras s%n&ular%zac%ones mín%mas 'ara res'etar las %&ualdades y e>u%dades establec%das en la Const%tuc%3n.

(hora, >uB se ent%ende 'or cargas pBblicasI Son todas las obl%&ac%ones no 'ecun%ar%as>ue la 'ersona t%ene res'ecto del #stado. Pueden ser:

•

ersonales: ser$%c%o m%l%tar, ser $ocal de mesa.• ,eales: ser$%dumbres le&ales.

#$ans d%ce >ue las car&as '<bl%cas son todas las 'restac%ones de carácter 'ersonal y todaslas obl%&ac%ones de carácter 'atr%mon%al >ue no sean 4uríd%camente tr%butos >ue la ley%m'one a la &eneral%dad de las 'ersonas 'ara el cum'l%m%ento de determ%nados f%nes Bt%cosy 4uríd%camente líc%tos >uer%dos 'or el le&%slador. #l Art. && inc. °1= habla de las car&as 'ersonales. 2a doctr%na ha d%cho >ue el Art. 19 N° &7 se a'l%ca solo a car&as reales Cea!.tra %nter'retac%3n d%ce >ue ambas d%s'os%c%ones se ref%eren a elementos d%st%ntos de unm%smo tema:

•

Art. 19 N° &7: forma de re'art%r las car&as.• Art. && inc. °: deber y obl%&ac%3n de cum'l%r con las car&as.

5ay >u%enes han d%cho >ue el (rt. -- %nc. /+ el%m%na la ob4ec%3n de conc%enc%a ya >ue no sehace alus%3n a n%n&<n t%'o de $oluntar%edad.

11 a libre iniciativa econ*mica

11.1 Art. 19 N° &1

#ste tema es una or%&%nal%dad de la Const%tuc%3n de ")9 es cuanto a ser $%sto como un

derecho a &enerar %n&resos. Cuando se redact3 la Const%tuc%3n esto no era un tema tanob$%o como ahora. #n el &ob%erno de (llende se había nac%onal%zado un &ran n<mero deact%$%dades y la act%$%dad 'r%$ada era un com'lemento a la act%$%dad estatal. (>uí se%n$%erte el sent%do del s%stema en el cual el #stado tenía la tarea 'referente de real%zar

"6 Art. && inc. °:“El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son

obligatorios en los t&rminos y formas que &sta determine".

6/




act%$%dades econ3m%cas. (hora se d%ce >ue los 'r%$ados 'ueden desarrollar act%$%dadesecon3m%cas.

#l fundamento del *+ -" no es solo de ef%c%enc%a s%no >ue se ent%ende >ue es un tema de

'r%nc%'%os, de 'erm%t%r las act%$%dades econ3m%cas. 2a &arantía se da en una doble f%&ura:

• /nciso 1°: garant'a positiva, se &arant%za la l%bertad de hacer.• /nciso &°: garant'a negativa% se controla la act%$%dad del #stado.

/nc. 1°

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral al orden p!blico o a la seguridad nacional respetando las normas legales que laregulen.

Pr%mero se &arant%za el derecho a desarrollar cual>u%er act%$%dad econ3m%ca res'etando laley, la moral, el orden '<bl%co y la se&ur%dad nac%onal. #l tema le&al d%ce relac%3n con >ueel le&%slador 'ueda re&ular la act%$%dad econ3m%ca. Dentro de esta re&ulac%3n hay dos t%'osde re&las:

• Jenerales: son %nde'end%entes de la act%$%dad >ue se ha&a, como son el C3d%&o del;raba4o, la ley de soc%edades an3n%mas, la ley de l%bre com'etenc%a.

• Especiicas: de'enden de la act%$%dad real%zada, como las leyes de 0S(P# o lasleyes de bancos.

Se d%scute el tema de las c%rculares de las su'er%ntendenc%as. #l ;C ha d%cho >ue ladens%dad normat%$a debe estar en la ley. 5ay dos %nst%tuc%ones >ue no son le&%sladores 'ero 'arecen serlo: el ;r%bunal de Defensa de la 2%bre Com'etenc%a y el Janco Central. 2asact%$%dades %nter'retat%$as de los f%scal%zadores %nfluyen mucho en los tr%bunales ya >ueadm%ten esta act%$%dad. #stas ent%dades t%enen dos formas de %nflu%r:

• Circulares% son normas adm%n%strat%$as >ue emanan de un 3r&ano f%scal%zador.• anciones

Se 'uede cuest%onar s% la le&%slac%3n 'uede dar $uelta la l3&%ca del s%stema. 2a &arantía de>ue eso no 'ase está en el Art. 19 N°&=.

tra d%scus%3n es cuál es la raz3n 'ara re&ular. (>uí la cuest%3n se da en relac%3n a los 'roblemas >ue se dan en el mercado. 5ay al&unas sentenc%as del ;C:

• &1 de abril de 199: se8ala >ue el (rt. ") está relac%onado a las bases: lasubs%d%ar%edad y el derecho a 'art%c%'ar.

• = de abril de 199: d%ce >ue re&ular es su4etar a re&las 'ero no se debe %m'ed%r deltodo el e4erc%c%o del derecho. Debe ordenarse 'or ley 'ero no de normas de carácter adm%n%strat%$o. 2o &rueso de la norma debe estar en norma de ran&o le&al.

6




• 17 de ebrero de 199: esta sentenc%a se ha d%scut%do mucho el 'r%$ado 'uede%n$ocar derechos ad>u%r%dos en relac%3n a una le&%slac%3n ant%&uaI #n derecho '<bl%co en &eneral las normas r%&en in actum y hasta con efecto retroact%$o, comoocurre con el salar%o mín%mo.

n tema %m'ortante es s% e=%ste en $%rtud del *+ -" un derecho a %r en contra de un 'r%$adoun com'et%dor 'or e4em'lo!. 2a CS ha d%cho >ue este es un derecho >ue se %n$oca solores'ecto de la autor%dad derecho $ert%cal! y 'or lo tanto 'rote&e del #stado 'ero no deotros 'r%$ados.

Para tratar este tema, el 'rofesor Fermando%s habla de lím%tes de dos t%'os:

• /ntr'nsecos: emanan de la naturaleza del derecho.• E"tr'nsecos: son los >ue se8ala la Const%tuc%3n.

;oda esta d%scus%3n se relac%ona con lo >ue se ent%enda 'or la func%3n del #stado.

/nc. &°

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autori$a. En tal caso esas

actividades estarán sometidas a la legislación com!n aplicable a los particulares sin per#uicio de las excepciones que por motivos #ustificados estable$ca la ley la que deberá

ser asimismo de quórum calificado.

(>uí se habla de la act%$%dad econ3m%ca del #stado y se basa en el 'r%nc%'%o desubs%d%ar%edad. Se había 'ensado en 'oner un lím%te cuant%tat%$o a la 'art%c%'ac%3n del#stado en cuanto a su 'art%c%'ac%3n en el P0J 'ero el 'roblema fue CD#2C. Por eso se 'us%eron restr%cc%ones: contar toda act%$%dad >ue desarrolle o en la >ue 'art%c%'e el #stado'ara hacerlo lo más am'l%o 'os%ble!. ;amb%Bn se 'one como restr%cc%3n el tema de >ue lasact%$%dades econ3m%cas del #stado sean autor%zadas 'or ley de >u3rum cal%f%cado 'araase&urar un acuerdo mayor en el s%stema >ue a'ruebe la act%$%dad. Se ent%ende >ue laa'robac%3n se hace una a una, em'resa 'or em'resa. 2o >ue se ha d%scut%do es >uB 'asa s%se a'rueba un &%ro 'ero lue&o camb%a la def%n%c%3n de Bl. Por e4em'lo cuando se a'rob3 elJanco del #stado y lue&o camb%3 la ley de bancos >ue 'erm%t%3 >ue los bancos crearanf%l%ales con los s%stemas de fondos mutuos. Por lo tanto ahí se 're&unt3 s% se le 'erm%te al#stado tener fondos mutuos. 2a doctr%na ha d%cho >ue sí 'or>ue o s% no se &enera un 'er4u%c%o en contra del #stado. tro 'roblema se d%o con #*(P cuando >u%so 'art%c%'ar como una em'resa de d%str%buc%3n de combust%bles 'ero no se le 'erm%t%3.

2a 'art%c%'ac%3n en el mundo em'resar%al 'or 'arte del #stado es %&ual >ue el de las demásem'resas 'r%$adas. 2a d%ferenc%a es >ue en este caso los ca'%tales $%enen del f%sco. S%nembar&o se 'uede autor%zar a una em'resa del #stado a 'art%c%'ar con otras re&las 'ero esomed%ante ley de >u3rum cal%f%cado. Se d%scute s% esto es necesar%o, 'or un tema de%nef%c%enc%a. 2a Const%tuc%3n no establece hasta d3nde 'ueden lle&ar las d%ferenc%as >ue se

61




establezcan en la ley 'ara fa$orecer a las em'resas del #stado. #l 'roblema es >ue se 'odrían restr%n&%r los derechos de los em'resar%os. S%n embar&o esto se ha dado muy 'oco.

2as d%st%nc%ones entre las em'resas 'r%$adas y las del #stado 'ueden establecerse de

d%st%ntas formas:

• ey: la <n%ca forma de el%m%narla es com'robando >ue $a en contra de la &arantíadel *+-6.

• 5inanciamiento: se le entre&a d%nero e=tra a la em'resa 'ro$en%ente del f%sco.Puede ser en su %n%c%o o durante su func%onam%ento.

• 5iscali#aci*n: el #stado es 4uez y 'arte. Part%c%'a en el mundo em'resar%al ytamb%Bn lo f%scal%za.

2a Const%tuc%3n d%ce >ue 'ara const%tu%r una em'resa estatal se neces%ta una ley de >u3rumcal%f%cado 'ero >uB 'asa s% >u%ero 'r%$at%zar una em'resa estatalI na alternat%$a es dec%r

>ue las cosas se deshacen %&ual a como se hacen y 'or lo tanto se neces%taría una ley de>u3rum cal%f%cado. tra alternat%$a es dec%r >ue s% $oy a lo raro re>u%ero ley es'ec%al 'ero s%$oy a lo normal re>u%ero la norma &eneral y 'or lo tanto no se re>u%ere la ley de >u3rumcal%f%cado. #sto se d%scut%3 con res'ecto a la 'r%$at%zac%3n de la ZF0 en la >ue el ;C d%4o>ue no se neces%taba ley de >u3rum cal%f%cado. (>uí hay un caso en >ue se dero&a unanorma de ran&o mayor con una norma de ran&o menor.

na 're&unta se d%o res'ecto a las em'resas estatales >ue se crearon antes de ")9 >ue nose h%c%eron 'or ley. Por eso se crea una norma trans%tor%a cuarta! >ue se8ala >ue s%&uen$%&entes y s% se >u%ere hacer una mod%f%cac%3n >ue no sea 'r%$at%zar se re>u%ere ley de>u3rum cal%f%cado.

#ste numeral está 'rote&%do 'or el recurso de amparo econ*mico. #stá consa&rado en la2ey ".)7". *o es lo m%smo >ue el recurso de 'rotecc%3n ya >ue esta es una acc%3n 'o'ular y no se e=%&e %nterBs actual el %nterBs es el res'eto a la Const%tuc%3n!. Sí debe haber undenunc%ante. 2o >ue se 'rote&e es la &arantía entera del *+-". #n un 'r%nc%'%o se entendía>ue 'rote&ía solo al %nc. -+ 'ero eso camb%3. #l mot%$o 'ara %n$ocarlo es una %nfracc%3n al *+-". #l 'lazo 'ara %nter'oner el recurso es de 6 meses. 2os 'roblemas >ue t%ene son:

• *o 'rocede en caso de amenaza.• Desde el -99" la CS ha d%cho >ue solo s%r$e 'ara declarar la %nfracc%3n 'ero no 'ara

corre&%rla.

2a ut%l%dad es >ue &enera las bases 'ara una 'oster%or %ndemn%zac%3n de 'er4u%c%os. S%nembar&o los tr%bunales aco&en muy 'oco este recurso y 'or eso m%smo ha caído en desuso.

66




1& El derecho a la no discriminaci*n en materia econ*mica

1&.1 Art. 19 N°&&

La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y susorganismos en materia económica.

Sólo en virtud de una ley y siempre que no signifique tal discriminación se podrán

autori$ar determinados beneficios directos o indirectos en favor de alg!n sector actividad

o $ona geográfica o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el

caso de las franquicias o beneficios indirectos la estimación del costo de &stos deberáincluirse anualmente en la Ley de ,resupuestos.

Fue cons%derado como redundante. S%n embar&o se 'odía dar >ue el #stado d%scr%m%nara afa$or de unos o de otros a'l%cando la ley de formas d%st%ntas. 5ay >u%enes d%cen >ue eso see$%ta con los *+ -" y -6 del (rt. ") 'ero estos se relac%onan con la ley y no con los actosadm%n%strat%$os. Se 'udo %n$ocar los *+ - y / 'ero 'ara e$%tar r%es&os se 'uso.

Cea d%ce >ue el %nc. "+ está mal redactado 'or>ue la d%scr%m%nac%3n es s%em're arb%trar%a, 'ero esto se da 'or>ue se le ha dado una connotac%3n ne&at%$a a la 'alabra ?d%scr%m%nar@,>ue en su sent%do or%&%nal no tenía.

Para establecer d%ferenc%as se neces%ta una ley de >u3rum cal%f%cado y esta no 'uede ser arb%trar%a. #l benef%c%o 'uede ser d%recto o %nd%recto 'ero determ%nado. Debe ser a fa$or deun sector, act%$%dad o zona &eo&ráf%ca. #sto <lt%mo 'or>ue las zonas e=tremas t%enden areclamar más. Se 'ueden establecer benef%c%os o &ra$ámenes es'ec%ales. #sto <lt%mo 'ara 'rote&er c%ertos lu&ares esto sucede en las 0slas Galá'a&os!. 2os benef%c%os %nd%rectos o

&ra$ámenes deben establecerse en la 2ey de Presu'uestos.

#l mot%$o de toda esta re&ulac%3n es 'or>ue el #stado t%ene un %ncent%$o a re&alar cosas.

#n cuanto a los subsidios, 'ara >ue func%onen hay c%ertas cond%c%ones:

• Deben ser ocali#ados.

• Deben ser revisables en el tiempo no 'er'etuos! 'or>ue o s% no se %ncent%$a a nome4orar.

-ecrecientes: es dec%r, >ue se $aya hac%endo más ba4o 'or el 'aso del t%em'o 'ara>ue la 'ersona no se acostumbre a rec%b%rlo.

#n este numeral tamb%Bn se d%scute el tema de la %&ualdad ante la ley. Por e4em'lo s% sed%scr%m%na 'os%t%$amente a una em'resa o 'ersona.

5ay al&unas sentenc%as con res'ecto a este tema:

• CA de ,ancagua% 199: d%ce >ue la autor%dad '<bl%ca debe actuar de formaecuán%me.

67




• CA de ;emuco% 1998: se deben reun%r re>u%s%tos de hecho 'ara d%scr%m%nar.• CA de ,ancagua% 1998: los tr%bunales 'ueden 'ed%r las razones 'or las cuales la

autor%dad actu3 de tal o cual manera.

1 El derecho a la propiedad y el derecho de propiedad

1.1 -erecho a la propiedad (Art. 19 N°&)

2a consa&rac%3n del derecho a la 'ro'%edad s una no$edad de la Const%tuc%3n de ")9. #n&eneral cuando las const%tuc%ones tratan 'ro'%edad tratan el derecho en tBrm%nos de 'rote&er la 'ro'%edad ya const%tu%da. 2a or%&%nal%dad es >ue e=t%ende la 'rotecc%3n al 'aso 're$%o, y&enera un derecho, >ue d%ce relac%3n no con la 'ro'%edad ya const%tu%da, s%no con elderecho a lle&ar a ser due8o de al&o.

(ntes, este derecho se entendía %m'líc%to en la l%bertad humana, y se de4aba a la le&%slac%3nes'ecíf%ca. #l const%tuyente entendía la e='er%enc%a del &ob%erno de (llende y 'or eso se>u%so de4ar en claro >ue el 'r%nc%'%o en &eneral es >ue la &ente t%ene l%bertad am'l%a 'ara ser due8o de cosas, y en 'r%nc%'%o de todas y >ue 'or lo tanto las restr%cc%ones dea'ro'%ab%l%dad son e=ce'c%ones.

Se entend%3 >ue era un 'resu'uesto 4uríd%co %ne$%table. S% se >uería consa&rar b%en la 'ro'%edad, se tenía necesar%amente >ue ,consa&rar b%en, antes, el derecho a lle&ar a ser due8o, 'or>ue no se sacaba nada con consa&rar un derecho >ue 'rote4a muy b%en la 'ro'%edad ya const%tu%da s% es >ue no 'erm%to lle&ar a ser due8o.

/nc. 1K:

La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes excepto aquellos que

la naturale$a ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la /ación

toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin per#uicio de lo prescrito en otros preceptosde esta -onstitución.

#n este %nc%so se consa&ran las e=clus%ones al derecho a la 'ro'%edad:

". ienes ue la naturale#a ha hecho comunes a todos los hombres: (l&unosautores han sosten%do >ue esta 'arte la Const%tuc%3n se e>u%$oca 'or>ue la 'alabra b%enes se ocu'a 'ara las cosas a'ro'%ables, y 'or lo tanto se deb%era haber d%cho

?cosas@. 2a def%n%c%3n de estas ?cosas >ue la naturaleza ha hecho comunes a todoslos hombres@ está en el art. 8 del C3d%&o C%$%l"7 y hay constanc%a de >ue elconst%tuyente se refería a eso. Para los romanos era bastante fác%l dec%r >ue el

"7 Art. 8 CC: ? Las cosas que la naturale$a ha hecho comunes a todos los hombres como la alta mar no

son susceptibles de dominio y ninguna nación corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.Suuso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de &sta y entre distintas naciones

por el derecho internacional."

6




es'ac%o era com<n 'or>ue no había tecnolo&ía 'ara tratar de a'ro'%arlo. Con la altamar >ue es lo >ue trad%c%onalmente se ha d%cho >ue es un b%en com<n a todos!, esoera más fác%l cuando los barcos era malos estructuralmente. 5oy &rac%as a las 'lataformas >ue %ncluso 'erm%ten >ue se 'uede lle&ar 'or a%re, esta %dea de >ue la

alta mar es el lu&ar %ntocable resulta al&o obsoleta. ;Bcn%camente no es tan c%erto>ue yo no 'ueda &enerar derechos sobre alta mar. #n &eneral el &ran 'roblema 'ráct%co de las zonas de alta mar o de estos b%enes comunes a todos, es el de >u%Bnse 'reocu'a de ellos, >u%Bn los mant%ene, etc. Por un lado la tecnolo&ía ha hecho >ueuno de los cond%c%onantes de estos b%enes, el 'roblema de no hacerlos %na'ro'%ables,lo ha hecho debat%ble, y 'or otro >ue se d%scuta tamb%Bn >u%enes los cu%da.

-. ienes ue deben pertenecer a la naci*n toda% y ue una ley lo declara as': yano hablamos de b%enes >ue la naturaleza hace comunes. (cá hay una %nter$enc%3ndel le&%slador o autor%dad, >ue dec%de esto. #stos son los llamados b%enes '<bl%cos,no en el sent%do de su naturaleza econ3m%ca no hay r%$al%dad y no es 'os%ble lae=clus%3n!, s%no 'ara efectos de la def%n%c%3n del C3d%&o C%$%l, a>uellos de

'ro'%edad de la nac%3n toda. Son más b%en los b%enes de 'ro'%edad '<bl%ca. #s untema de sent%do 4uríd%co de 'ro'%edad del b%en y no de naturaleza del m%smo. 2os%tal%anos %n$entaron una 'alabra: demanio. Con esta se >uería hablar del conce'to ola %dea de >ue había un un con4unto de b%enes >ue eran de 'ro'%edad del #stado. 2adef%n%c%3n más trad%c%onal es la >ue reco&e la 'ro'%a Const%tuc%3n. Debe ser 'or unaley y no un decreto, 'or>ue al establecerlos como 'ro'%edad de la nac%3n toda, leestoy >u%tando la 'ro'%edad a otro, o donde 'odría haber 'ro'%edad 'r%$ada. #n elfondo estoy 'roh%b%endo la 'ro'%edad 'r%$ado sobre el b%en. Sobre estos b%enes enal&unos l%bros se habla de b%enes nac%onales, donde se d%st%n&uen los b%enes de uso '<bl%co y los f%scales.

/. 2a Const%tuc%3n 'odría establecer otros l'mites a la propiedad privada como 'or

e4em'lo los canales de ; o las armas. (demás hay t%'os es'ec%ales de 'ro'%edadcomo la m%nera y la de a&uas.

/nc. &°

4na ley de quórum calificado y cuando así lo exi#a el inter&s nacional puede

establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

Se habla de un re>u%s%to formal ley de >u3rum cal%f%cado! y uno de fondo %nterBsnac%onal!. *o se 'rohíbe la 'ro'%edad s%no >ue se establecen re>u%s%tos es'ec%ales.

#ste n<mero está cub%erto 'or el ecurso de Protecc%3n. #s un derecho &enBr%co a la

'ro'%edad. 2a com%s%3n de43 constanc%a de esto.

5ay 'ersonas >ue hablan de la propiedad amiliar como en el tema de las herenc%as en >uese 'uede o'tar 'or un s%stema de herenc%a forzosa o uno l%bre. #n Ch%le se o't3 'or els%stema forzoso en el >ue la m%tad de los b%enes $an a 'ersonas determ%nadas.

6)




1.& -erecho de propiedad (Art. 19 N° &6)

/nc. 1°

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienescorporales o incorporales.

#sto no es al&o nue$o. #s un derecho clás%co de "R &enerac%3n y ha estado en cas% todas lasconst%tuc%ones. 2a &ran d%ferenc%a es >ue t%ene un &ran n%$el de detalle. #sto 'or lae='er%enc%a $%$%da antes de la redacc%3n de la Const%tuc%3n, de4ando esto muy 'rote&%do.

5ay >u%enes sost%enen >ue este es un derecho muy 'oco rele$ante ya >ue se ref%ere a cosasmater%ales o de la $%da d%ar%a. tros han d%cho >ue es muy %m'ortante 'or>ue &arant%za lasl%bertades y la %nde'endenc%a de la autor%dad. #s 'or eso >ue en los s%stemas total%tar%os esel 'r%mer derecho >ue se restr%n&e o 'r%$a.

(l consa&rar este derecho se asume >ue habrá 'ersonas >ue usarán la 'ro'%edad me4or >ueotros. 2a Const%tuc%3n entend%3 >ue se 'rote&ería la 'ro'%edad de todos y no se 'romo$eríala 'ro'%edad estatal.

2a Const%tuc%3n reconoce la 'ro'%edad sobre los derechos. #sto se ha d%scut%do 'or>ue nose d%st%n&ue la 'ro'%edad de la t%tular%dad de los derechos. er&ara, en este sent%do, se8ala>ue lo >ue se debe 'rote&er es la t%tular%dad. 2o >ue >u%so hacer la Const%tuc%3n es 'rote&er me4or los derechos %ncor'orales, con la má=%ma 'rotecc%3n. #l C3d%&o C%$%l tamb%Bn seref%ere a este t%'o de 'ro'%edad.

Cuando se def%ne 'ro'%edad en el C3d%&o C%$%l se d%ce ?arb%trar%o@ en cuanto a la 'ro'%edad

se usa se&<n el arb%tr%o del due8o. Se confía en esto 'or>ue los efectos recaen sobre elm%smo due8o.

/nc. &°

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad de usar go$ar y

disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Estacomprende cuanto exi#an los intereses generales de la /ación la seguridad nacional la

utilidad y la salubridad p!blicas y la conservación del patrimonio ambiental.

#s solo la ley la >ue 'uede dec%r c3mo se ad>u%ere la 'ro'%edad, y sus lím%tes y

obl%&ac%ones. #ste el 'r%nc%'%o de reserva legal. Por lo tanto, no se 'ueden establecer estasre&las en normas de ran&o %nfer%or.

(>uí se habla de los modos de ad>u%r%r el dom%n%o y 'or lo tanto no 'uede haber modosfuera de la ley. #stos modos se se8alan en el C3d%&o C%$%l. 2as acultades esenciales del

dominio son usar, &ozar y d%s'oner. S% no hay modos de ad>u%r%r no hay 'ro'%edad. 2asfacultades del dom%n%o solo se restr%n&en 'or ley 'or>ue este es el coraz3n del derecho.

79




2a doctr%na ha entend%do >ue además de la reser$a le&al este 'rece'to am'ara los atributos

del dominio >ue son cond%c%ones esenc%ales 'ara el dom%n%o: 'er'etuo, absoluto ye=clus%$o. na e=ce'c%3n es la 'ro'%edad %ntelectual, >ue es a 'lazo.

5ay una sentenc%a de la CS >ue resume todo lo >ue es el dom%n%o y en >uB cons%ste. Se d%ce>ue es el má=%mo 'oder >ue se 'uede tener sobre al&o.

Cea d%ce >ue además de todo esto, se deb%3 haber hablado de la adm%n%strac%3n de los b%enes, 'ero se ha d%cho >ue eso está %nclu%do en las facultades esenc%ales.

#l derecho de 'ro'%edad t%ene lím%tes %nherentes a Bl, >ue se des'renden de su naturaleza.

#l tema de la unci*n social ha s%do muy desarrollado. Hu%en más se ha acercado ha s%do elProf. Cea >ue d%ce >ue esta func%3n soc%al es el resultado de una ecuac%3n entre la 'rotecc%3n del derecho de 'ro'%edad y las neces%dades de la comun%dad. (sí, se 'odríal%m%tar el derecho en raz3n de la func%3n soc%al.

2os 'roblemas >ue se 'lantean son >ue las l%m%tac%ones y obl%&ac%ones no están b%endef%n%das. 2a Com%s%3n 'lante3 alternat%$as 'ara de4ar este tema en claro. 2a alternat%$a >uese d%o fue la de Aa%me Guzmán >ue d%4o >ue se debía a'l%car un cr%ter%o cuantitativo. S% elderecho mant%ene un 19U de la 'ro'%edad, se ent%ende dentro de las l%m%tac%ones 'or func%3n soc%al y no cabe %ndemn%zac%3n. #sto fue desechado 'or cons%derarse %nsuf%c%ente y 'odía %ncent%$ar %nter$enc%ones e=a&eradas.

Hu%enes cr%t%can el conce'to de func%3n soc%al d%cen >ue en este hay una cons%derac%3n 'olít%ca y rel%&%osa.

tra cosa >ue se ha d%scut%do ha s%do el tema de la d%str%buc%3n de los b%enes. 2o >ue seh%zo fue e>u%l%brar lo >ue d%ce (dam Sm%th y la mano %n$%s%ble y la %n4ust%c%a del mercado 'or la cual el #stado debe red%str%bu%r.

F%nalmente se lle&a a un cr%ter%o cual%tat%$o basado en:

• 0ntereses &enerales de la nac%3n.• Se&ur%dad '<bl%ca.• t%l%dad y salubr%dad '<bl%cas.• Conser$ac%3n del 'atr%mon%o amb%ental.

2a 're&unta >ue nace ahora es cuáles lím%tes se 'ueden 'lantear en relac%3n a estoscr%ter%os. Se d%4o >ue las l%m%tac%ones no 'ueden afectar la esenc%a del dom%n%o y susfacultades esenc%ales.

C3mo se determ%na cuándo se afectan los atr%butos esenc%ales del dom%n%o, 'asando a ser una e='ro'%ac%3nI Se ha hablado de una e"propiaci*n regulatoria en la cual la re&ulac%3n%m'one lím%tes tan am'l%os >ue 'uede ser cons%derada como e='ro'%ator%a.

7"




#l ;C se ha 'ronunc%ado con res'ecto al >u3rum de la ley >ue se8ala el %nc. -+ d%c%endo>ue debe ser de >u3rum s%m'le. #n cuanto a la func%3n soc%al el ;C ha d%cho >ue de la 'ro'%edad nacen obl%&ac%ones 'ara el due8o.

1.&.1 E"propiaci*n

/adie puede en caso alguno ser privado de su propiedad del bien sobre que recae

o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad p!blica o de inter&s

nacional calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del

acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho aindemni$ación por el da0o patrimonial efectivamente causado la que se fi#ará de com!n

acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

2 falta de acuerdo la indemni$ación deberá ser pagada en dinero efectivo al

contado.

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del

total de la indemni$ación la que a falta de acuerdo será determinada provisionalmente por peritos en la forma que se0ale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de

la expropiación el #ue$ podrá con el m&rito de los antecedentes que se invoquen decretar

la suspensión de la toma de posesión.

#ste tema está lar&amente desarrollado. Podría haber s%do mater%a de ley 'ero no lo fue 'or el conte=to h%st3r%co soc%al. Con esto además se da certeza 4uríd%ca a las 'ersonas y a las%n$ers%ones e=tran4eras. (>uí no se establece un derecho fundamental s%no >ue se habla dela 'r%$ac%3n arb%trar%a del dom%n%o.

2os temas %m'ortantes son:

". ,eserva legal: la 'r%$ac%3n del dom%n%o o de una de sus facultades es 'or med%o dela ley. #sto 'or>ue las normas de ran&o %nfer%or no 'erm%ten tanto control. (demásse abre la d%scus%3n en el Con&reso. Por otra 'arte se cum'le con el 'rece'toconst%tuc%onal de >ue los derechos deben ser 'r%$ados o restr%n&%dos 'or ley. 2a leyno hace la e='ro'%ac%3n s%no >ue la autor%za. 2a e='ro'%ac%3n se hace med%ante unacto adm%n%strat%$o llamado acto e"propiatorio. Cea lo def%ne como un actofundado en una ley >ue lo autor%za y en $%rtud del cual se 'r%$a del dom%n%o del b%ensobre el cual recae este o de al&una de sus facultades esenc%ales 'or causa de

ut%l%dad '<bl%ca.-. Causa: ut%l%dad '<bl%ca o %nterBs nac%onal es el mot%$o 4uríd%co >ue hab%l%ta lae='ro'%ac%3n. #sto es de %m'ortanc%a cuando se d%scute la e='ro'%ac%3n de un b%en 'ero lue&o ya no e=%ste la causa de ello. #n tr%bunales o'era la retrocesi*n 'or lacual los t%tulares del b%en '%den este de $uelta en raz3n de >ue ya no hay causa. 2aCorte Su'rema a'l%c3 el 'r%nc%'%o de e>u%dad 'ara a'l%carlo ya >ue no e=%ste en elordenam%ento ch%leno.

7-




/. -erecho a reclamar del acto e"propiatorio: la 'ersona e='ro'%ada 'uede reclamar en tr%bunales. S% la ley fuera e='ro'%ator%a se d%scut%ría la %le&al%dad de una ley. Seha d%cho >ue s% no se 'erm%te esto es %nconst%tuc%onal 'or>ue $ulnera las re&las deldeb%do 'roceso.

. -erecho a indemni#aci*n: se %ndemn%za 'or el da8o 'atr%mon%al efect%$amentecausado de4ando fuera el da8o moral. #n un 'r%nc%'%o se debe hacer de com<nacuerdo. S% no lo hay, son los tr%bunales los >ue determ%nan. #l 'a&o debe ser enefect%$o, al contado y en moneda nac%onal.

1. ,egulaci*n de la toma de posesi*n material del bien e"propiado: Cea habla dedes'ose%m%ento. 2a re&ulac%3n se hace en benef%c%o del e='ro'%ado. 2a 'oses%3n$%ene des'uBs del 'a&o de la %ndemn%zac%3n. S% el e='ro'%ado reclama se sus'endela toma de 'oses%3n.

5ay al&unas sentenc%as del ;C. Sobre ?'ubl%c%dad cam%nera@ se d%4o >ue la 'roh%b%c%3n dela 'ubl%c%dad era %nconst%tuc%onal 'or>ue 'r%$a de una de las facultades del dom%n%o

Con res'ecto al da8o 'atr%mon%al efect%$amente causado hubo una ley >ue d%4o >ue en todaobra de urban%zac%3n se debía de4ar un es'ac%o 'ara constru%r es'ac%os '<bl%cos de forma&ratu%ta. #ntonces se d%scut%3 s% se 'odía %n$ocar e='ro'%ac%3n, d%scut%Bndose el 'rec%o.Pero el #stado ha d%cho >ue estos terrenos al constru%rse es'ac%os '<bl%cos en estosterrenos, sub%rán de $alor.

#n mater%as de e='ro'%ac%3n la Const%tuc%3n se com'lementa con el D2 -"6 en el >ue sere&ulan los 'rocesos e='ro'%ator%os. 2a e='ro'%ac%3n 'uede ser e='l%cada como unacom'ra$enta forzada la ley reem'laza la $oluntad del e='ro'%ado.

5ay una d%scus%3n >ue $%ene desde *orteamBr%ca y se conoce como e"propiaci*n

regulatoria. 2o >ue se 'lantea es >uB 'asa s% en $ez de >u%tar el b%en se ta'%za de car&as yre&ulac%ones >ue %m'%den el e4erc%c%o del dom%n%o. #l 'rofesor Fermando%s habla de esto yd%ce >ue esta e='ro'%ac%3n no da derecho a %ndemn%zac%3n. 2a d%scus%3n es f%nalmente s%hay en al&<n 'unto en el >ue esta cant%dad de normas con$%erten la re&ulac%3n ene='ro'%ac%3n. 2os ar&umentos >ue entran a>uí son:

• Derecho de 'ro'%edad• Func%3n soc%al de la 'ro'%edad• 0&ual re'art%c%3n de las car&as '<bl%cas• 0&ualdad de trato en mater%a econ3m%ca.

1.&.& ropiedad minera

El Estado tiene el dominio absoluto exclusivo inalienable e imprescriptible de

todas las minas comprendi&ndose en &stas las covaderas las arenas metalíferas los salares los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles con

excepción de las arcillas superficiales no obstante la propiedad de las personas naturales

o #urídicas sobre los terrenos en cuyas entra0as estuvieren situadas. Los predios

7/




superficiales estarán su#etos a las obligaciones y limitaciones que la ley se0ale para

facilitar la exploración la explotación y el beneficio de dichas minas.

-orresponde a la ley determinar qu& sustancias de aquellas a que se refiere el

inciso precedente exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos pueden ser ob#eto deconcesiones de exploración o de explotación. @ichas concesiones se constituirán siempre

por resolución #udicial y tendrán la duración conferirán los derechos e impondrán las

obligaciones que la ley exprese la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. Laconcesión minera obliga al due0o a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el

inter&s p!blico que #ustifica su otorgamiento. Su r&gimen de amparo será establecido por

dicha ley tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación ycontemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción

del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar

establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de #usticia declarar laextinción de tales concesiones. Las controversias que se produ$can respecto de lacaducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos5 y en caso

de caducidad el afectado podrá requerir de la #usticia la declaración de subsistencia de su

derecho.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía

constitucional de que trata este n!mero.

La exploración la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión podrán e#ecutarse directamente por el Estado o

por sus empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de

operación con los requisitos y ba#o las condiciones que el ,residente de la 8ep!blica fi#e para cada caso por decreto supremo. Esta norma se aplicará tambi&n a los yacimientos de

cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la #urisdicción nacional y

a los situados en todo o en parte en $onas que conforme a la ley se determinen como de

importancia para la seguridad nacional. El ,residente de la 8ep!blica podrá poner t&rmino en cualquier tiempo sin expresión de causa y con la indemni$ación que

corresponda a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a

explotaciones ubicadas en $onas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

#s raro >ue una Const%tuc%3n hable de 'ro'%edades en 'art%cular, 'ero en nuestro caso hay$ar%as razones 'ara hacerlo:

• #s un tema muy com'le4o ya >ue los yac%m%entos están re'art%dos de forma d%st%ntaa como se re'arten los 'red%os en el suelo. Por lo tanto hay tres derechos:

o #l del due8o del suelo.o #l del due8o del subsueloo #l de la 'ersona >ue >u%ere e='lotar %nterBs &eneral!

7




• Ch%le está asentado sobre yac%m%entos de cobre muy &randes ten%endo esto un &ran%m'acto econ3m%co.

• #l 'asado en re&ulac%3n m%nera fue muy oscuro. (l estat%zar la m%nería no se%ndemn%z3 ya >ue se d%4o >ue las m%neras habían ten%do &ananc%as e=ces%$as.

• 2as FF(( d%4eron >ue era un tema estratB&%co.

2a norma del %nc. 6+ es la re'roducc%3n de la norma del c3d%&o c%$%l, del cual hubo uncamb%o de %nter'retac%3n.

5%st3r%camente se d%scut%3 >uB hacer en los casos de m%nería y subsuelo. 2os romanosd%4eron >ue se l%m%taba y se 'royectaba %nf%n%tamente hac%a arr%ba y hac%a aba4o.Poster%ormente se se'araron los derechos: los del suelo ya están re'art%dos 'ero los delsubsuelo eran del CBsar >u%en daba 'erm%sos. #l 'roblema se daba en >ue no se sabía d3ndeestaban las m%nas y 'ara saberlo se debe 'oder e='lorar. (sí, es el em'erador el >ue debeotor&ar esta facultad.

2a le&%slac%3n de 0nd%as s%&ue este m%smo cr%ter%o y el due8o del subsuelo era el rey. #l 'roblema se d%o cuando se acabaron los reyes. 2o >ue se hace es tras'asar los derechos delrey al #stado >ue es >u%en ahora 'uede re'art%r. #sa es la l3&%ca >ue s%&ue el (rt. 1)" delCC. #n Bl se establece la acultad de catar y cavar y las e=ce'c%ones a esta facultad estánen la ley. ;amb%Bn se establece >ue el derecho de e='lotar es transable y 'or lo tanto se esdue8o del derecho a e='lotar. 2os c3d%&os de m%nería "71 y ")/-! se&uían la l3&%ca de lasconces%ones.

#n el a8o ")7" este s%stema entra en cr%s%s ya >ue no hay más facultad de e='lotar 'or 'artede 'r%$ados. De ahí nace CD#2C.

Cuando Jello d%4o >ue el #stado era due8o de las m%nas habl3 de un dominio eminente, esdec%r, el #stado re'arte el derecho y 'or lo tanto no es una 'ro'%edad 'ro'%amente tal. Conla reforma del 7" se a'unt3 a >ue este dom%n%o sería 'leno. De ahí el fraseo de laConst%tuc%3n actual.

#n la C#*C todos estu$%eron de acuerdo en $ol$er al dom%n%o em%nente 'ero no se >uería>ue CD#2C de4ara de e=%st%r. (demás no se sabía >uB 'odía 'asar con los 4u%c%os%nternac%onales >ue se lle$aban a cabo 'or las e='ro'%ac%ones. Por eso se dec%d%3 %nclu%r lanorma d%s'uesta en la ;ercera d%s'os%c%3n trans%tor%a" en la Const%tuc%3n, 'ero con lasnormas de los %nc%sos 7 y ) se habla de dom%n%o em%nente, en es'ec%al el ), 'or lo tanto:

• /nc. =°: dominio pleno, com'lementado con la /R d%s'os%c%3n trans%tor%a.• /nc. ?°: dominio eminente% habla de >ue se 'ueden otor&ar conces%ones a 'r%$ados

e=ce'tuando los h%drocarburos lí>u%dos y &aseosos.

" “La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal nacionali$adas envirtud de lo prescrito en la disposición =(a. transitoria de la -onstitución ,olítica de =9*?

continuarán rigi&ndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de

promulgación de esta -onstitución".

71




• /nc. 9°: dominio eminente% se da derecho de 'ro'%edad sobre la conces%3n.

S% se ent%ende >ue la re&la &eneral es el dom%n%o 'leno, las sustanc%as >ue 'ueden ser conced%das deberían ser 'ocas. 2o >ue sucede es lo contrar%o: todo es conces%ble e=ce'to el

l%t%o y otras sustanc%as rad%oact%$as.

2as conces%ones son dadas 4ud%c%almente. 2as obl%&ac%ones >ue nacen de ellas sonestablec%das 'or una 2C. 2ue&o hay una frase >ue obl%&a a >u%en t%ene una m%na ae='lotarla.

#l rB&%men de am'aro") 'uede obtenerse de dos formas:

• ;raba+o: se fuerza a >ue la m%na se e='lote. Con esto, se 'rote&en solo las m%nas>ue están s%endo e='lotadas, cosa >ue econ3m%camente es %nef%c%ente ya >uee='lotar 'uede ser muy caro.

•atente: re'resenta el costo alternat%$o de no 'roduc%r. M%entras se 'a&ue la 'atenteno se está obl%&ado a e='lotar la m%na. Puede ser >ue la 'atente sea más cara >ue elcosto de e='lotar.

2a d%scus%3n a>uí es en cuanto a las facultades del dom%n%o. #n el caso del am'aro 'or traba4o se 'erm%te usar y &ozar del b%en se&<n una re&la a4ena al 'ro'%o arb%tr%o. #s así, >uecuando la Const%tuc%3n d%ce ?tenderá d%rectamente@ se habla del am'aro 'or traba4o ycuando d%ce ?%nd%rectamente@ se habla del am'aro 'or 'atente. 2a frase f%nal d%ce >ue lasnormas de la conces%3n deben estar dadas al momento de otor&arse.

/nc. 17°: habla de las sustanc%as no conces%bles. Su rB&%men de e='lotac%3n 'uede ser:

• #4erc%do d%rectamente 'or el #stado.• #l #stado a tra$Bs de una em'resa estatal.• Pr%$ados a tra$Bs de Contratos #s'ec%ales de o'erac%3n-9 o conces%ones

adm%n%strat%$as.

2a conces%3n se establece 'or ley y se da 'or un tr%bunal. #l contrato es'ec%al lo da elPres%dente y es en el m%smo contrato en el >ue se se8alan las cond%c%ones. #sto se damed%ante un decreto su'remo.

2ue&o, se 'onen cond%c%ones de acuerdo al lu&ar: res'ecto a yac%m%entos >ue se encuentranen es'ac%os marít%mos u otros es'ac%os >ue se declaren como %m'ortantes 'ara la se&ur%dadnac%onal como las fronteras. #n el caso de estos <lt%mos se 'uede 'oner tBrm%no al contratoson e='res%3n de causa med%ante una ley. Se debe 'a&ar la %ndemn%zac%3n.

;odas estas normas const%tuc%onales se com'lementan con:

") #s la cond%c%3n 'ara tener el derecho.-9 Para el caso del 2%t%o está el CE! contrato es'ec%al de o'erac%3n del l%t%o!.

76




• C3d%&o de M%nería normas fundamentales!.• 2ey ".9-7 r&án%ca Const%tuc%onal sobre conces%ones m%neras.

#stas normas establecen:

• Hue la conces%3n es un derecho real y 'or lo tanto se 'uede transfer%r.• Son sustanc%as conces%bles las metál%cas, no metál%cas y f3s%les >ue se encuentran

ba4o es'ac%o marít%mo s%em're >ue se acceda a ellas 'or la $ía terrestre.• Son sustanc%as no conces%bles los h%drocarburos lí>u%dos y &aseosos, l%t%o-" o

yac%m%entos s%tuados ba4o es'ac%o marít%mo o >ue se encuentren en lu&aresestratB&%cos.

• 2a conces%3n m%nera se otor&a y se >u%ta 'or resoluc%3n 4ud%c%al.• 2a forma de am'aro es 'or 'atente.

#l ;C ha d%cho >ue las causales de caduc%dad o de s%m'le e=t%nc%3n de la conces%3n sonmater%a de 2C.

1.&. ropiedad del agua

Los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en

conformidad a la ley otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

Con res'ecta al a&ua e=%ste el 'roblema 'ráct%co de >ue se mue$e: sube, ba4a, etc. #ntoncesse d%scute s% hay 'ro'%edad sobre un ?flu4o@ o sobre un ?stocK@. (demás el a&ua es unasustanc%a fundamental 'ara $%$%r y t%ene muchos usos alternat%$os: la$arse, re&ar cult%$os,traba4os en m%nería, &enera ener&ía elBctr%ca. Por lo tanto se da la 'ro'%edad sobre un flu4o.

2a Const%tuc%3n establece >ue los derechos sobre las a&uas otor&an la 'ro'%edad sobreellos. 2a med%da >ue se ut%l%za 'ara obtener derechos sobre las a&uas es de volumen por

unidad de tiempo m/ 'or se&undo!.

2as a&uas 'ueden ser marít%mas o terrestres. #sta le&%slac%3n solo se a'l%ca a las a&uasterrestres. 2a llu$%a se cons%dera de'end%endo del lu&ar donde ca%&a. 2as a&uas tamb%Bn 'ueden ser su'erf%c%ales o subterráneas.

2os derechos sobre las a&uas son:

• J%enes muebles 'or naturaleza 'ero 'ueden ser %nmuebles 'or dest%nac%3n.• J%enes nac%onales de uso '<bl%co.

#n cuanto a los derechos de a'ro$echam%ento, 'ueden ser:

• Consuntivos: 'erm%ten consum%r el a&ua.• No consuntivos: 'erm%ten usar el a&ua y de$ol$erla.

-" #s un mater%al estratB&%co 'or>ue s%r$e 'ara hacer '%las.

77




#n cuanto a los derechos consunt%$os el 'roblema es no secar el caudal y en el noconsunt%$o el 'roblema es en >uB estado se de$uel$e el a&ua.

#l rB&%men de am'aro de derechos de a&uas es de 'atente. #n el -991 se h%zo una

mod%f%cac%3n 'or un tema de 'lus$alía:

• Se establece un caudal ecol3&%co mín%mo 'ara las fuentes su'erf%c%ales. #sto se hacecon un s%stema de 'romed%os h%st3r%cos. #l caudal mín%mo es del -9U de ese 'romed%o. #so es 'ara &arant%zar la 'resenc%a de a&ua en 'er%odos de se>uía.

• Se &enera una 'atente 'or no uso de derechos no consunt%$os. Por lo tanto hay dos 'atentes: la >ue se da 'or el derecho y la >ue se t%ene >ue 'a&ar 'or no usarlo. #s 'r%mera $ez >ue se da una 'atente 'or no uso. #so es 'ara 'e&arle a lash%droelBctr%cas.

1. ropiedad intelectual e industrial (Art. 19 N° &)

2o raro de esta 'ro'%edad es >ue es una 'ro'%edad a 'lazo:

• /ntelectual: t%ene 'or ob4eto desarrollar la %ntel%&enc%a y el conoc%m%ento.• /ndustrial: se relac%ona más a 'rocesos 'roduct%$os.

Se 'uso en un n<mero a'arte 'ara se&u%r una trad%c%3n desde la Const%tuc%3n de "//.

2as razones de >ue estas sean 'ro'%edades a 'lazo son:

• 5ay un %nterBs soc%al en d%fund%r el conoc%m%ento. (sí, se %ncent%$a a creas másconoc%m%ento %nterBs econ3m%co 'ersonal!. #n al&unas 'artes se da de forma$%tal%c%a.

• #n real%dad, n%n&una creac%3n del %ntelecto es realmente or%&%nal ya >ue el hombreno crea desde la nada. #l hombre solo $uel$e a 'rocesar la %nformac%3n e=%stente.5ay >u%enes lle$an esto al e=tremo y d%cen >ue no debería e=%st%r esta 'ro'%edad.

/nc. 1°

La libertad de crear y difundir las artes así como el derecho del autor sobre sus

creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que se0ale la ley y

que no será inferior al de la vida del titular.

2a 'r%mera 'arte se a8ade en el -99" cuando se d%scute la l%bertad de e='res%3n. 5abría s%domás l3&%co 'onerlo en el *+"-. 2a C#*C d%ferenc%3 entre los dos t%'os de 'ro'%edad:%ndustr%al e %ntelectual.

#l 'lazo 'ara la 'ro'%edad %ntelectual en Ch%le es al menos la $%da del t%tular. 2a re&la&eneral es >ue se dB 'or la $%da del t%tular más 79 a8os.

/nc. &°

7




El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos como la

paternidad la edición y la integridad de la obra todo ello en conformidad a la ley.

2os derechos >ue se establecen son:

• aternidad: se reconoce al due8o de una obra.• Edici*n: s% se >u%ere reed%tar la obra se debe 'ed%r 'erm%so al autor. #n el caso de la

m<s%ca se '%de 'erm%so al com'os%tor.• /ntegridad: >ue la obra se re'roduzca ínte&ramente.

/nc. °

Se garanti$a tambi&n la propiedad industrial sobre las patentes de invención

marcas comerciales modelos procesos tecnológicos u otras creaciones análogas por el tiempo que estable$ca la ley.

2a mayor re&ulac%3n en este tema está en la ley ").9/). 2a 'ro'%edad %ndustr%al se ent%endecomo una %n$enc%3n >ue re'orta una ut%l%dad econ3m%ca.

2os t%tulares 'ueden reclamar sus derechos. 5ay dos %nst%tuc%ones:

• /nstituto nacional de la propiedad industrial: re&%stra y controla 'atentes.• ;ribunal de la ropiedad /ndustrial.

2as marcas comerciales están en el (rt.") de la 2ey ").9/). Se ref%ere a todo símbolo >ue 'erm%te %dent%f%car un 'roducto o ser$%c%o. 2o >ue no se 'uede 'atentar son la banderanac%onal o el escudo. 2os re&%stros de marcas se establecen se&<n cate&orías de 'roductos.2a 'atente de marca comerc%al dura "9 a8os y 'uede reno$arse.

2as patentes de invenci*n son los derechos e=clus%$os >ue el #stado concede 'or determ%nada %n$enc%3n. 2a %n$enc%3n se def%ne en el (rt. /" de la ley ").9/) y es “toda

solución a un problema de la t&cnica que origine un quehacer industrial". #sta 'uede ser un 'roducto o un 'roced%m%ento. 2a ley 'one re>u%s%tos a las %n$enc%ones:

• Hue sea al&o nue$o.• Hue haya n%$el %n$ent%$o.• Hue sean susce't%bles de a'l%cac%3n %ndustr%al.

2as 'atentes de %n$enc%3n duran -9 a8os y no son reno$ables. 5ay cosas >ue no sonsusce't%bles de 'atente:

• ;ratam%entos mBd%cos.• Descubr%m%entos matemát%cos.• Planes de ne&oc%os.

7)




2os modelos de utilidad son %nstrumentos >ue s%r$en 'ara al&o y se des'renden de al&o ya%n$entado. #l 'lazo de la 'atente es de "9 a8os no reno$ables.

2as creaciones an0logas %ncluyen:

• -iseGos y dibu+os industriales. #n estos la 'atente se otor&a 'or "9 a8os noreno$ables.

• Esuemas de tra#ados o topogra'a de circuitos integrados. Se ref%ere a softTarey su modo de conf%&urac%3n. 2a 'atente es de "9 a8os no reno$ables.

2a 'ro'%edad %ndustr%al se 'rote&e %&ual >ue la 'ro'%edad del *+-.

16 El derecho a ue la regulaci*n no aecte la esencia de los derechos

16.1 Art. 19 N° &=: 2Jarant'a de las garant'as3 La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la -onstitución

regulen o complementen las garantías que &sta establece o que las limiten en los casos en

que ella lo autori$a no podrán afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones

tributos o requisitos que impidan su libre e#ercicio.

#s muy %m'ortante ya >ue trata de >ue no se da8en los derechos en su esenc%a. 2osderechos t%enen lím%tes no son absolutos! y estos están d%s'uestos en la ley. 2o >ue se hacef%nalmente es dec%r >ue la ley no 'uede 'asar a lle$ar el conten%do esenc%al de los derechos.

Por eso es necesar%o compatibili#ar los derechos 'or e4em'lo, com'at%b%l%zar $ar%os

derechos en una m%sma s%tuac%3n o de un derecho res'ecto de $ar%as 'ersonas. #s tamb%Bnnecesar%o concreti#ar los derechos% es dec%r, lle$arlos a la 'ráct%ca.

#l Const%tuyente establece los derechos fundamentales en la Const%tuc%3n y su re&ulac%3n ol%m%tac%3n $a en la ley.

Se habla de seguridad de los preceptos legales en relac%3n a la se&ur%dad 4uríd%ca. #stoa'unta a la e=%stenc%a de un ordenam%ento ob4et%$o, &eneralmente obser$ado. Se trata deuna certeza soc%al o el res'eto 'or el #stado de Derecho. Se ha d%cho >ue esto es cuando elderecho controla a los hechos.

5ay s%em're certeza 4uríd%caI #ste es un fen3meno relat%$o. #s d%fíc%l hablar de unacerteza 4uríd%ca absoluta, 'ero hay c%ertos elementos en la le&%slac%3n >ue ayudan a estase&ur%dad:

• Prescr%'c%3n.• Cosa 4uz&ada.• 0rretroact%$%dad de la ley.

9




(sí tamb%Bn hay elementos >ue 'er4ud%can la se&ur%dad 4uríd%ca:

• Pasa4es oscuros de la ley.• Conce'tos 4uríd%cos %ndeterm%nados.

tro elemento es la e"tensi*n de los derechos. 2a concret%zac%3n del derecho de'ende desu e=tens%3n. S% el derecho es muy am'l%o hay menos se&ur%dad 4uríd%ca.

#l tema de los contenidos esenciales de los derechos se saca del derecho de 'ro'%edadfue %dea de Aul%o Ph%ll%''%!. #$ans 'lante3 am'l%ar esto a todos los demás derechos, s%endo 'r%mera $ez >ue se 'lantea esto en una Const%tuc%3n.

(ntes había un %nc. -+ >ue e=ce'tuaba a los estados de e=ce'c%3n const%tuc%onal y otros >uela const%tuc%3n contem'le. Hu%enes a'oyaban este %nc%so decían >ue s% no estaba, los#stados de e=ce'c%3n no tendrían sent%do. Hu%enes estaban en contra 'lanteaban >ue no

tenía sent%do res&uardar una &arantía >ue 'rote&ía la esenc%a de los otros derechos, s% es >uese establecía una e=ce'c%3n. Q otro ar&umento era dec%r >ue es'ec%almente en estados dee=ce'c%3n había >ue res&uardar el conten%do esenc%al de los derechos.

na &ran d%scus%3n ha s%do hasta >uB 'unto 'uede el 'oder e4ecut%$o meterse en estasmater%as med%ante la 'otestad re&lamentar%a. 2a Const%tuc%3n d%ce >ue la l%m%tac%3n de losderechos es mater%a de ley 'ero el e4ecut%$o ha d%cho >ue los re&lamentos %nter'retan ycolaboran con la le&%slac%3n, 'ero 'uede ser tamb%Bn >ue estBn creando una le&%slac%3nnue$a 'or med%o de re&lamentos.

n caso concreto es lo >ue ocurre con el anco Central ya >ue este 'uede establecer c%ertas normas. Caso s%m%lar es el ;ribunal de -eensa de la ibre Competencia en >uese d%scute s% sus sentenc%as son realmente sentenc%as o tamb%Bn t%enen un as'ecto re&ulador.Se o'ta 'or dec%r >ue son sentenc%as ya >ue se a'l%can a un caso estr%ctamente 'art%cular.

tra d%scus%3n se da en torno a las superintendencias y sus c%rculares >ue %nter'retan la leyy con eso &eneran obl%&ac%ones. 2o m%smo ocurre con subsecretarías como la SJ;#2 >ueen los hechos es s%m%lar a una su'er%ntendenc%a.

2a F*# no &enera obl%&ac%ones s%no >ue %nforma los cr%ter%os con los >ue se $a a f%scal%zar.#sto es muy d%scut%do.

#l ;C solo se ha refer%do a la d%scus%3n leyNre&lamento y ha establec%do cuatro cr%ter%os:

". Esencialidad: se ent%ende >ue lo esenc%al de la re&ulac%3n debe %r en la ley y elre&lamento es un com'lemento.

-. ,a#onabilidad t$cnica: hay c%ertos ámb%tos en >ue las cosas camb%an muy rá'%do yel 'roceso le&%slat%$o es muy lento y cuenta con 'oco a'oyo tBcn%co. Por eso, estostemas deben ser tratados 'or re&lamentos. Por e4em'lo la re&ulac%3n de losmono'ol%os naturales está en la ley 'ero tamb%Bn en los re&lamentos. #n el caso dela 2ey de ;ar%fas, su re&lamento establece las f3rmulas de cálculo de las tar%fas.

"




/. No innovaci*n: s% la ley toma una o'c%3n re&ulator%a, el re&lamento no 'uede tomar otra n% camb%ar el sent%do de la ley.

. -ensidad regulatoria: lo más denso o def%n%tor%o debe estar re&ulado en la ley.

#ste tema ha s%do muy d%scut%do 'or el &ran crec%m%ento del n<mero de or&an%smosaut3nomos y sem%aut3nomos >ue re&ulan c%ertos temas. Por eso, la reser$a le&al no soloestá d%r%&%da al le&%slador, s%no tamb%Bn al sector adm%n%strat%$o. Por e4em'lo se d%scutecamb%ar la Su'er%ntendenc%a de alores y Se&uros 'or un conse4o >ue 'odría tener atr%buc%ones normat%$as. #n Ch%le el <n%co or&an%smo de este t%'o es el Janco Central.

#l ;C ha d%cho >ue las leyes >ue re&ulan derechos deben tener al&unos conten%doses'ecíf%cos, entre ellos:

• -eterminaci*n: se debe dec%r >uB derecho se re&ula.• Especiicidad: herram%entas re&ulator%as.

#l ;C en "))1 se ref%r%3 a estos cr%ter%os. (demás habl3 de la ra#onabilidad de lare&ulac%3n. n error en el >ue se cae es com'arar el mundo 'erfecto con el real, ya >ue 'arte de una 'rem%sa falsa. Se deben com'arar s%tuac%ones reales con s%tuac%ones 'os%bles.

2a Const%tuc%3n d%ce >ue la 'roh%b%c%3n se ref%ere a no afectar los derechos en su esenc%a yno %m'oner cond%c%ones >ue %m'%dan su l%bre e4erc%c%o, s%n embar&o no se d%ce >uB es eso.

#l ;C en ")7 d%4o >ue la esenc%a de un derecho es lo >ue lo def%ne como tal. S% 'asa a ser una cosa d%st%nta, se ha afectado el derecho en su esenc%a. Se %m'%de su l%bre e4erc%c%o --

cuando el le&%slador lo somete a cond%c%ones %rreal%zables y lo entraba más allá de lorazonable se 'uede entrabar 'or>ue o s% no, no se 'odría re&ular! o b%en lo 'r%$a de tutela 4uríd%ca, es dec%r, se %m'onen muchas cond%c%ones 'ara %n$ocar el derecho. (>uí se t%ende a%n$ocar la razonab%l%dad. 2a doctr%na ha d%cho >ue 'ara entender esto se sost%ene >ue losderechos t%enen un n<cleo fundamental. 5ay autores >ue d%cen >ue los derechos son 'r%nc%'%os, en es'ec%al los derechos de -R o /R &enerac%3n. #ntonces 'ara def%n%r los lím%tesse habla de este n<cleo %nafectable.

#n el caso de la l%bertad de e='res%3n, 'arte del n<cleo es la no censura 're$%a. #n el casode la l%bertad de asoc%ac%3n es >ue no se re>u%ere 'erm%so 're$%o.

Cuando el le&%slador se mete en esto se e>u%l%bran dos cosas:

• Consa&rar los derechos 'ara todos.• #l 'r%nc%'%o de >ue los derechos no son %l%m%tados.

Por esto es >ue sur&en d%scus%ones sobre c3mo hacer func%onar me4or el s%stema o >uBderecho 'r%ma sobre otro.

-- #l 'roblema a>uí es >ue la le&%slac%3n cons%ste en eso.

-




tra d%scus%3n es de c3mo se lee este numeral. S% estu$%era solo la 'r%mera 'arte, sería al&omeramente formal y es 'or eso >ue se a&re&a un tema de fondo >ue es el conten%do esenc%alde los derechos.

#l ;C se ha 'ronunc%ado res'ecto a esto. #n el caso de la restr%cc%3n $eh%cular se d%4o >uelos autos catalít%cos no tendrían restr%cc%3n. S%n embar&o camb%3 el 'ar>ue automotr%z, lamayoría con sello $erde. 2ue&o se d%scut%3 el tema de la con&est%3n y 'ara soluc%onarlo se 'erm%t%3 restr%n&%r a los $ehículos catalít%cos. Se ale&3 >ue ya había un derecho ad>u%r%do 'ero el ;C no a'oy3 esto. ;amb%Bn se d%scut%3 >ue en un 'r%nc%'%o la restr%cc%3n era untema de contam%nac%3n y lue&o 'as3 a ser con&est%3n, d%scut%endo la razonab%l%dad.

#l ;C d%4o f%nalmente >ue la normat%$a '<bl%ca r%&e in actum y 'or lo tanto, r%&e desde elmomento en >ue se 'ubl%ca 'ara todas las s%tuac%ones. ;amb%Bn se d%4o >ue había unarazonab%l%dad 'ráct%ca 'or un tema de salud y des'uBs $%da.

2a %m'ortanc%a de la $%&enc%a in actum de la normas '<bl%cas es >ue s% no, se deberíae='ro'%ar. #n cuanto a esto se ha d%scut%do la ley de tabacos >ue no 'erm%te fumar enrestoranes s%endo >ue al&unos habían %n$ert%do en zonas 'ara fumadores y no fumadores.

(l&o >ue tamb%Bn r%&e in actum es el salar%o mín%mo y 'or lo tanto los ant%&uos contratosdeben cum'l%r tamb%Bn las nue$as cond%c%ones de contratac%3n en relac%3n al salar%o. 2om%smo 'asaría s% se camb%ara la mayoría de edad.

Se ha d%cho >ue a priori no debería 'asar >ue al&unos derechos se l%m%ten a fa$or de otros.Pero hay >u%enes d%cen >ue hay una 4erar>uía de derechos. Se ha entend%do >ue laConst%tuc%3n toma la 'r%mera 'ostura.

tra d%scus%3n es la de la func%3n de los tr%bunales en esta mater%a 'or med%o de lassentenc%as ya >ue se 'odrían am'l%ar o reduc%r las &arantías const%tuc%onales 'or med%o delas sentenc%as.

#n ## los tr%bunales han camb%ado la %nter'retac%3n de la Const%tuc%3n s%n camb%ar sute=to, ya >ue camb%an los cr%ter%os de %nter'retac%3n de las cortes. #n Ch%le eso no se hadado mucho. 2o >ue sí se ha d%scut%do es >ue los tr%bunales basándose en la Const%tuc%3n sesaltan la ley caso colomb%ano!: se busca una soluc%3n en la Const%tuc%3n y lue&o secom'ara con la soluc%3n le&al, s%endo muchas $eces esta <lt%ma contrar%a a la de laConst%tuc%3n. #n Ch%le esto se ha dado con res'ecto al recurso de 'rotecc%3n. #n un

derechos, deberes y garantías fundamentales - germán concha

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