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Daniel Barragán
S ant iago de Ch i le , 11 de ju l io de 2016
Derechos de acceso y minería
El caso de Ecuador
Ecuador reconoce los Derechos de Acceso a partir de su
Constitución de 1998.
Se aprueba en 2008 la Constitución vigente:
Nuevo modelo de desarrollo: Buen Vivir o sumak kawsay
Marco garantista de derechos
Participación ciudadana como eje de la gestión pública
Reconoce derechos a la naturaleza y garantizar el derecho a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado
Garantiza la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las
funciones ecológicas a través del Sistema Nacional de Áreas Protegidas
Prohíbe las actividades extractivas en áreas protegidas, aun cuando deja
abierta la posibilidad de hacerlo previa declaratoria de interés nacional.
Algunas premisas
Visión nacionalista sobre los recursos naturales:
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible (Ar. 1).
El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre (Art. 261):
1. La defensa nacional, protección interna y orden público.
2. Las relaciones internacionales.
3. El registro de personas, nacionalización de extranjeros y control migratorio.
4. La planificación nacional.
5. Las políticas económica, tributaria, aduanera, arancelaria; fiscal y monetaria; comercio exterior y endeudamiento.
6. Las políticas de educación, salud, seguridad social, vivienda.
7. Las áreas naturales protegidas y los recursos naturales.
8. El manejo de desastres naturales.
9. Las que le corresponda aplicar como resultado de tratados internacionales.
10. El espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones; puertos y aeropuertos.
11. Los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales.
12. El control y administración de las empresas públicas nacionales. (Subrayado fuera del texto).
Algunas premisas
Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables , el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.
Algunas premisas
¿Buen vivir vs. extractivismo?
Financiamiento de las políticas sociales
Conflictividad socio-ambiental:
Falta de información y espacios de diálogo
Desconocimiento de necesidades de información
Desequilibrios de poder
Derechos de acceso: ser par te de las decisiones sobre uso y
aprovechamiento de los recursos naturales
Algunas premisas
Constitución
Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior.
2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información.
Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, LOTAIP (2004)
Derecho de acceso a la información
Información ambiental Ley de Gestión Ambiental
Establece como una de las responsabilidades del Ministerio del Ambiente el recopilar la información de carácter ambiental, como instrumento de planificación, de educación y control (Art. 9)
Garantiza el acceso de las personas naturales y jurídicas a la información previa a la toma de decisiones de la administración pública, relacionada con la protección del medio ambiente (Art. 12).
Reconoce el carácter público de la información ambiental (Arts. 9 y 3)
Determina el derecho de las personas, naturales y jurídicas, a ser informadas y la obligación de informar al Estado, sobre actividades que puedan producir impactos ambientales (Arts. 29 y 40).
Transparencia activa: no existe obligatoriedad de generar , sistematizar y contextualizar información y poner a disposición del público información ambiental.
Derecho de acceso a la información
Evolución
Sistema Integrado de Estadísticas Ambientales (SIEA).
Sistema Único de Información Ambiental (SUIA).
Derecho de acceso a la información
Derecho de acceso a la información
Ley de Minería Reconoce el derecho de las personas a la información, participación y consulta en la
gestión ambiental de las actividades mineras (Art. 87).
Establece la obligación de los concesionarios de informar adecuadamente a las autoridades competentes, gobiernos autónomos descentralizados, comunidades y entidades que representen intereses sociales, ambientales o gremiales, acerca de los posibles impactos, tanto positivos como negativos de la actividad minera (Art. 88).
Obligación del Estado, a través del Ministerio del Ambiente, para brindar libre acceso a los estudios ambientales y sociales, formalmente solicitados, así como también a los informes y resoluciones técnicas emitidas por autoridad competente (Art. 88)”.
Reglamento Ambiental de Actividades Mineras Establece como atribución de la Autoridad Ambiental Minera – Ministerio del
Ambiente el “generar y recopilar información técnica y científica precisa para prevenir, controlar, mitigar, rehabilitar, remediar y compensar los efectos que las actividades mineras puedan tener sobre el ambiente y la sociedad”; y el “mantener una base de datos actualizada de información ambiental de actividades mineras” en el SUIA (Art. 3).
Establece que el Registro de Licencias Ambientales otorgadas en materia minera será público y disponible a través del SUIA (Art. 28).
Derecho de acceso a la información
Reglamento Ambiental de Actividades Mineras
Se establece que “los estudios ambientales para todas las fases de la actividad minera deberán incluir información relacionada con la instalación, mantenimiento y cierre de campamentos volantes, temporales y permanentes, la cual deberá contener al menos lo siguiente: sistema de abastecimiento de agua de consumo, sistema de tratamiento para aguas negras y grises, manejo y disposición final de los desechos sólidos, peligrosos y no peligrosos, seguridad industrial y control de incendios, señalética, primeros auxilios, generación de energía eléctrica, almacenamiento de combustibles e insumos necesarios, sistemas de alarma y evacuación (Art. 66).
También la obligatoriedad de incluir en los planes de manejo ambiental programas de información y difusión a la comunidad (Art. 69).
Derecho de acceso a la información
Fdfd
Derecho de acceso a la participación
Límites en el acceso y cumplimiento al acceso a la
información
Accesibilidad de la información
Canales de acceso
Fortalecimiento de capacidades
Transparencia activa
Retos para el acceso a la información
Constitución
Art. 95:“las y los ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarán
de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de
los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado
y la sociedad… La participación de la ciudadanía en todos los asuntos de
interés público es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos
de la democracia representativa, directa y consagra a la participación
ciudadana como un derecho y un principio de organización e innovación
institucional del Estado para garantizar los derechos de las personas .”
Art. 395: reconoce la “participación activa y permanente de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación,
ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales ”
Derecho de acceso a la participación
Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al
ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará
amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley
regulará la consulta previa, la participación ciudadana , los plazos, el sujeto
consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad
sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios
establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será
adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia
administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.
Derecho de acceso a la participación
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades , pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los
pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de
derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras.
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas
de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y
ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será
obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley.
17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar
cualquiera de sus derechos colectivos.
Derecho de acceso a la participación
Establece instancias de participación ciudadana en los diferentes niveles de
gobierno (audiencias públicas, veedurías, silla vacía, asambleas, cabildos
populares, consejos consultivos, observatorios y las demás instancias que
promueva la ciudadanía) (Arts. 100-102).
Establece mecanismos de democracia directa como la iniciativa popular
normativa, consulta popular, referendo o revocatoria del mandato (Arts. 103
– 107).
Derecho de acceso a la participación
Ley Orgánica de Participación Ciudadana (2010)
Iniciativa popular normativa (creación, reforma o derogatoria de normas
jurídicas)
Consulta popular (cualquier asunto. P.e. caso Yasuní)
Revocatoria del mandato
Audiencias públicas (peticiones / informar)
Cabildos populares (cantonal)
Silla vacía
Veedurías y observatorios
Consejos consultivos
Consejos ciudadanos sectoriales (ambiente, minería)
Consulta previa, libre e informada
Consulta ambiental
Consulta pre-legislativa (elaboración de leyes)
Derecho de acceso a la participación
Niveles, instancias, mecanismos y
procedimientos de participación ciudadana
Ley de Gestión Ambiental
Art . 9: establece la responsabilidad de la autoridad ambiental de “…Promover la participación de la comunidad en la formulación de polít icas y en acciones concretas que se adopten para la protección del medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales;…”
Art. 28: “Toda persona natural o jurídica t iene derecho a participar en la gestión ambiental , a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal por denuncias o acusaciones temerarias o maliciosas”
Decreto Ejecutivo 1040 (Reglamento de Aplicación de los Mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental)
Instructivo al Reglamento de Aplicación de los Mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental.
Instructivo para la evaluación, calificación y registro de facilitadores ambientales.
Derecho de acceso a la participación
Ley de Minería
En todas las fases de la actividad minera se deben aplicar los procedimientos y mecanismos establecidos, sea en la Constitución como en la Ley, a fin de incorporar los criterios de la comunidad en la gestión ambiental y social de los proyectos mineros (Art. 89).
Establece un procedimiento especial de consulta a las comunidades, pueblos y nacionalidades en casos de exploración o explotación minera en tierras y territorios ancestrales, de conformidad con el Art. 398 de la Constitución (Art. 90).
Reglamento Ambiental para Actividades Mineras
Relaciona la exigencia de estos mecanismos con los procedimientos de regularización ambiental contemplados en el SUIA (como requerimiento para la obtención de licencia ambiental) y establece la obligatoriedad de cumplir con el proceso de participación social como parte de la obtención de la licencia ambiental .
Derecho de acceso a la participación
Procedimientos de participación social (PPS) y
su relación con el régimen y ciclo minero
Mecanismos:
Audiencias, presentaciones públicas, reuniones informativas, asambleas, mesas ampliadas y foros públicos de diálogo;
Talleres de información, capacitación y socialización ambiental;
Campañas de difusión y sensibilización ambiental a través de los medios de comunicación;
Comisiones ciudadanas asesoras y de veedurías de la gestión ambiental;
Participación a través de las entidades sociales y territoriales reconocidas por la Ley Especial de Descentralización y Participación Social, y en especial mediante los mecanismos previstos en la Ley Orgánica de las Juntas Parroquiales;
Todos los medios que permitan el acceso de la comunidad a la información disponible sobre actividades, obras, proyectos que puedan afectar al ambiente;
Mecanismos de información pública;
Reparto de documentación informativa sobre el proyecto;
Página web;
Centro de información pública; y,
Los demás mecanismos que se establezcan para el efecto.
Derecho de acceso a la participación
Plazo en procesos de participación (proyectos) e información
oportuna
Potenciar los mecanismos existentes (Consejo ciudadano
sectorial)
Fortalecimiento de capacidades
Vacíos normativos: Ley de Minería vs. Reglamento Ambiental
para Actividades Mineras
Retos para el acceso a la participación
Derecho de acceso a la justicia A
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Ámbito Constitucional
Acción de acceso a la información
Acción de protección / medidas cautelares
Derecho ambiente sano
Derechos de la naturaleza
Derechos de participación Acción pública de inconstituionalidad
Ámbito Civil
Acciones por daño ambiental
Acción de reparación derivada de un daño
ambiental
Ámbito Penal Delitos penales
Ámbito Administrativo
Infracciones a las regulaciones ambientales
Legalidad concesiones mineras
Acción pública de inconstitucionalidad de la Ley de Minería
Análisis de la Corte Constitucional da cuenta de tres derechos de consulta:
i. (i) el derecho general de la población a ser consultada respecto actividades que puedan generar riesgos ambientales;
ii. (ii) el derecho colectivo de los pueblos y comunidades indígenas a ser consultadas respecto a las actividades relacionadas con el aprovechamiento de recursos no renovales de forma previa a la ejecución de dichas actividades, y,
iii. (iii) el derecho colectivo de los pueblos y nacionalidades indígenas a ser consultadas previo a la adopción de medidas legislativas que puedan afectar sus derechos colectivos.
Delineación del proceso de consulta y principios que deben regir a la consulta pre-legislativa en todos los procesos de desarrollo normativo y hasta que exista una normativa dictada por el órgano legislativo para estos procesos.
Derecho de acceso a la justicia
Código Orgánico Integral Penal
ii. delitos contra los recursos naturales no renovables, específicamente delitos contra los recursos mineros:
Extracción, explotación, aprovechamiento, transporte, comercialización recursos
mineros sin contar con las autorizaciones correspondientes. Cuando la actividad es realizada en el ámbito de la minería artesanal la pena es reducida; y, en los casos en que se ocasionan daños al amiente la pena se incrementa.
Financiamiento o suministro de maquinarias para extracción ilícita de recursos minero.
Derecho de acceso a la justicia
Ámbito Administrativo
Ley de Minería
Contempla infracciones en relación a la explotación ilegal de minerales (actividad realizada sin contar con los títulos, autorización, licencias o permisos correspondientes). Además, se considera circunstancias agravantes para la sanción las afectaciones que se han producido al ambiente, los daños a los ecosistemas y la biodiversidad que se han derivado de la explotación ilícita e invasiones. En estos casos la sanción comprende el pago de una multa además de la obligación de restauración de los ecosistemas e indemnización a las personas y comunidades afectadas. Estas sanciones se imponen sin perjuicio de aquellas que sean aplicables en los ámbitos ambiental, tributario o penal.
De la misma forma, se considera como infracción la conducta de los titulares mineros que permitan la ejecución de actividades mineras ilegales, por parte de terceros no autorizados legalmente para hacerlo o que carezcan de la respectiva licencia ambiental para sus labores mineras en sus respectivas áreas o lugares de operación .
Derecho de acceso a la justicia
También se sanciona el incumplimiento de los titulares mineros y mineros artesanales de no revertir las aguas ut i l izadas en las act ividades mineras l ibres de contaminación, así como la acumulación de residuos minero -metalúrgicos inobservando estr ictas precauciones que ev iten la contaminación del suelo , agua, aire y/o biota de los lugares donde estos se depositen; la descarga de desechos de escombros, relaves u otros desechos no tratados, provenientes de cualquier act iv idad minera, hacia los r íos, quebradas, lagunas u otros sit ios donde se presenten r iesgos de contaminación.
Adicionalmente, constituyen infracciones en el ámbito minero en relación con las obligaciones ambientales las siguientes conductas: La realización de actividades mineras sin licencia ambiental.
El incumplimiento de estudios ambientales y planes de manejo ambiental.
El incumplimiento de las recomendaciones contenidas en los informes de control, seguimiento y monitoreo.
La inclusión de datos falsos o que oculten información relevante para la calificación de términos de referencia, estudios ambientales o planes de manejo ambiental, y cualquier información contenida en los documentos que presente el administrado a la autoridad para acceder a permisos de cualquier naturaleza o para cumplir con su obligación de reporte y control ante las autoridades competentes, sin perjuicio de la acción penal que corresponda.
Derecho de acceso a la justicia
Contar con instancias judiciales especializadas en materia
ambiental
Fortalecimiento de capacidades: carrera judicial y ciudadanía
Retos para el acceso a la justicia
Evo luc ión pos i t iva en cuanto a l acceso a la info rmación ambiental , s in embargo ex is ten vacíos que pueden y deben superar se para garant izar un acceso opor tuno y efect ivo a la info rmación ambiental .
En cuanto a info rmación minero ambiental es mucho más reducida la info rmación disponib le . S i b ien ex is te la obl igación legal de “generar y recopi lar info rmación técnica y c ient í f ica prec isa para prevenir, contro lar, mit igar, rehabi l i tar, remediar y compensar los efectos que las act iv idades mineras puedan tener sobre el ambiente y la sociedad” ; y de “mantener una base de datos actual izad a de info rmación ambienta l de act iv idad es mineras” en e l SUIA , es to no se cumple, o a l menos no es de acceso públ ico . E l SUIA cuenta únicamente con un indicador sobre e l porcentaje de conces iones mineras que cuentan con l icencia ambiental ( l ínea base 201 2 y datos a l 2014 únicamente) pero no muestra e l número de conces iones , por e jemplo .
En mater ia de par t ic ipación c iudadana ambiental se ev idencia la ex is tenc ia de normas y de mecanismos que t ienen potencia l para br indar acceso a la c iudadanía en los procesos de ges t ión ambienta l , s in embargo también es c laro que para que esos mecanismos funcionen de manera adecuada no so lo hace fa l ta e l conocimiento y e jerc ic io desde la c iudadanía, s ino también la vo luntad de la ins t i tuc ional idad públ ica – en sus d i ferentes niveles de gobierno - para una práct ica efect iva .
Es prec iso señalar que ni la LOTAIP ni la Ley de Gest ión Ambiental han s ido armonizadas con e l tex to const i tuc ional . A l momento se encuentra en t rámite en la Asamblea Nacional la propuesta de Proyecto de Código Orgánico del Ambiente (COA) con e l que se busca rees tructur ar la normativ idad ambiental ex is ten te bajo un so lo ins trumento jur íd ico codi f icado .
Conclusiones
La normat iva relat iva al acceso a la just ic ia en materia ambiental permiten garant izar los derechos de acceso a la información , par t ic ipación en la toma de decisiones relacionadas con el ambiente, así como garant i zar el derecho al ambiente sano, derecho al agua y derechos de la natura leza .
Algunos pr incipios reconocidos en la Const i tución así como los derechos de la naturaleza pueden parecer todavía abstractos por lo que es necesario que a t ravés del desarro l lo jur isprudencia l estos se vayan material i zando cada vez más.
Respecto al acceso a los órganos judic iales es v is ible que ex iste una legit imación procesal bastante amplia , sobre todo respecto a las acciones const i tucionales , lo que impl ica que cualquier persona puede acudir a los órganos judic iales y reclamar la tutela de un derecho .
Si bien el acceso a la just ic ia en materia ambienta l cuenta con un marco jur ídico muy ventajoso, no sucede lo mismo en cuanto al marco inst i tucional . Por esta razón es que es ext remamente impor tante la creación de judicaturas especia l i zadas en temas ambienta les . La ex istenc ia de ent idades especial i zadas permit i r ía un adecuado despacho de los casos así como un extenso desarro l lo jur isprudenc ial sobre el tema.
Conclusiones
