derecho romano - version 1

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INDRODUCCIÓN

Capitulo 1: Historia de las instituciones politicas romanas

El desenvolvimiento político constitucional de roma esta dividida en cuatro periodos: -la monarquía (el rugnum), que va desde el año 754 o 453 a.C (fecha tradicional de la fundación de roma) hasta el año 509 a.C (cuando ocurre la caída de los últimos reyes, tarquino el soberbio) - la republica, que abarca desde esta fecha hasta el año 27 a.C, cuando se instaura el principado, por parte de Octavio Augusto - el imperio, su primara fase (alto imperio) asume el régimen del principado, hasta la llegada al poder de Diocleciano (año 284 d.C) -segunda fase del imperios, se consolida autoritariamente en la figura del emperador como Dominus; será el bajo imperio o dominado. Abarca hasta la muerte de Justiniano, año 565 d.C.

La monarquía

Composición política, roma era una civitas quiritaria (entidad política autónoma). Civitas quería decir, comunidad políticamente organizada.En el vértice de la civitas esta el rex, quien ostenta la autoridad suprema de las civitas, tonto en el aspecto político, como militar, judicial, religioso, puesto que es el que mantiene la relación del populus con los dioses.El rex puede ser propuesto por el antecesor o por el senado, que ostenta el interregnum. Pero su designación debe ser reconocida por una lex regia de imperio y aprobada por los dioses. Su cargo era vitalicio.Sus insignias eran la toga púrpura, la corona de oro, el cetro y la silla curul, ornada de marfil. Según la tradición histórica hubo 7 reyes: cuatro latinos (Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio) y los tres últimos de origen etrusco (Tarquino del antiguo, Servio Tulio y Tarquino el soberbio)Contaba con colaboradores, praefectus urbi, cuidaba de la ciudad cuando se ausentaba; los duoviri perduellinis, encargados de los procesos de alta tradiciones; quiestores parricidio, actuaban en caso de homicidio, etc.Estaba también el senado (ancianos) que estaba compuesto por los jefes de los gentes (patres gentis, designados por el rex. Habrían sido 100 miembros, luego 300 a partir de Tarquino el antiguo.Sus funciones eras: aconsejar al rey, salvaguardar las costumbres tradicionales (mores maiorum), ejercer un control de las decisiones comiciales ratificando sus actos por la auctorias patrum, completa y da valor a todos los actos; propone al nuevo rex.El senado mandaba como interés, durante cinco días, pasando luego a otro. Su misión era proponer al nuevo rex.Igualmente estaban los comicios curiados (comitas curiata) constituyen la asamblea del populus, estaba integrada solo por los patricios, componiendo 30 curias, 10por cada una de las tribus étnicas (ramnenses= romanos; tatienses=sabinos; luceres=etruscos) la unidad de voto era la curia. Aceptan las leges y deciden sobre la guerra y la paz. Pueden intervenir en los juicios cuando un ciudadano recurre a ellos por la provocatio ad populum. Se reúnen dos veces al año (el 24 de marzo y el 24 de mato), presididos por el


Pontifex Maximus, ocupándose de actos que hacen al ius civile y están relacionados con la religión y la familia.Estaban también los colegios sacerdotales vinculados con temas jurídicos entre ellos esta; el de los Pontífices, el de los Augures y el de los Feciales.Los pontífices se ocupan del culto público (sacra pública). Los augures son los encargados de anunciar los augurios, haciéndose saber se la voluntad de los dioses es favorable para la realización de toso los actos.Los faciales se ocupan de los ritos vinculados con el derecho internacional (ius fetiale) como la declaración de la guerra y la conclusión de los tratados.

Composición social, la sociedad romana estaba compuesta por los patriotas, los clientes, los plebeyos, los esclavos y los libertos.Los patricios son aquellos que pertenecen a las gentes originarias de roma, y son en principio los que tienen derechos políticos y los privados reconocidos por el ius civile.Los clientes son aquellos que sin ser patricios son algo así como vasallos admitidos en las familias gentilicias, participando del culto familiar. Son protegidos por un patrono con el cual están vinculados por un deber de FIDES. Este los debía auxiliar cuando se hallaban en dificultades. La ley de las XII tablas condenaba con la muerte al patrono que fuera infiel a su cliente. Los clientes le deben lealtad a su patrono, ayudándole en todo aquello que este les requiera.Los plebeyos son definidos por exclusión, es decir, no son patricios ni tampoco clientes.Los esclavos estaban en la familia, pero sujetos al dominium del paterfamilia. Cuando se los sacaba de la esclavitud, es decir, se los manumitía, se convertían en libertos, estando de algún modo legados a su antiguo dueño, convertido ahora en patronus. Su situación era equiparada a la de un cliente.

Reformas de servio tulio, frente a la constitución del populus basada en el criterio genealógico y religioso de las curias, sobre cuya base se formaban las curias comitia, estableció un nuevo ordenamiento de la población basado en las unidades militares de las centurias, teniendo además en cuenta la fortuna que cada familia poseía.Para poder determinar las diferencias, ordena la realización de un censo, que se decía actualizar cada 5 años. Se decían inscribir todos los mayores de 18 años, denunciando a que familia pertenecían, y el paterfamilia el valor de su patrimonio. El inscribirse en el censo era obligatorio para los hombres libres, bajo pena de ser azotados, privados de sus bienes y reducidos a la esclavitud.Una vez obtenido el monto, clasifico a las población en clase, de tal modo que se formaron cinco de ellas:A la primera clase, pertenecían los que tenían 20 yugadas.A la segunda, los que tenían 15 yugadas.A la tercera los que tenían 10 yugadasA la cuarta, las que tenían 5 yugadasA la quinta, las que tenían dos yugadas.Yugadas se les dominaba a la medida de tierra, donde se podía arar dos bueyes en una jornada de trabajo.Entre los que no poseían tierras se formaron cinco centurias mas: dos de ellas formadas por artesanos que estaban adscriptas a los efectos militares a la segunda clase; otras dos mas estaban formadas por músicos, quienes figuraban adscriptos a la quinta clase. Finalmente existía una centuria formada por los del nivel mas bajo, ya que no tenían tierras ni oficios honorables y finalmente otros que aparecen en el censo anotados únicamente con el nombre.


Dicha reforma servia:Por un lado para organizar el ejército. Además cada componente de las centurias debían aportar sus propias armas, contribuyendo a los gastos bélicos. Por otro lado, desde un comienzo y mas seguramente en tiempos republicanos, las centurias constituyeron una nueva asamblea popular “los comicios centuriados” (centuriata comitia), que se reúnen convocados por un magistrado con imperium

La republica Según la tradición se establece en el año 509 a. C. los patricios que habían visto menoscabada su posición preeminente, por parte de la familia de los tarquinos, producen un cambio político, importante derrocando al ultimo de los reyes, tarquino el soberbio, e instituyendo un nuevo sistema político conocido con el nombre de res publica

Integración patricio-plebeya:

El conflicto patricio-plebeyo obedecía a causas más profundas que las meras económicas. Existen 2 episodios que resultan los más importantes: -La secesión de la plebe: los plebeyos, concientes de su creciente numero y del aislamiento político que determinaban los patricios, crearon una fuerza armada plebeya, que se jurantentó (lex sacrata) para formar una comunidad separada. Por ello determinaron una secesión (apartamento político), retirándose al monte aventino. Según la tradición, fu un viejo patricio romano, muy respetado, Meninio Aglipa, quien logró el acercamiento.La plebe decidió reintegrarse a Roma, llegándose a un pacto que juramentaba, por el cual los plebeyos obtuvieron la posibilidad de reunirse en asambleas propias (concilia plebis) y el reconocimiento de un magistrado plebeyo: el tribuno de la plebe (año 94 a.C). Este podía convocar a la plebe en dichos concilios plebeyos, tomando decisiones que significaron su reconocimiento jurídico político. Además podía acudir en auxilio de cualquier plebeyo frente a actos arbitrarios de los magistrados patricios (ius auxilium). A su vez tenia el veto respecto a las decisiones de dichos magistrados y aun del senado (salvo en tiempo de guerra), cuando las decisiones afectaran a los intereses plebeyos. El tribuno era inviolable en su persona; gozaba de la sacrosanctitas, de tal modo que nadie podía atentar contra él, bajo sanción (sanctio) de ser declarado sacer, pudiendo el agresor ser matado por cualquiera sin que ello implicara un crimen.Los tribunos tenían como colaboradores a los ediles plebeyos.

- Sanción de la ley de las XII tablas: Esto ocurrió entre los años 451- 450 a.C. su importancia estaba determinada por cuanto se trataba de un texto escrito que se aplicaba tanto a los patricios como a los plebeyos.Los plebeyos fueron alcanzando paso a paso la ansiada igualdad. Por la lex canuleia (año 445 a.C.) se concede el connubium a los plebeyos, de tal modo que estos pueden celebrar justas nupcias con los patricios. También conseguirán el acceso a los colegios sacerdotales y a las magistraturas, y en el año 367 a.C. se determina la forma definitiva del consulado, pudiendo uno de los cónsules ser plebeyos.

Composición política, descansa fundamentalmente en el equilibrio de 3 órganos: los magistrados (que ejercen el poder; principio monárquico); el senado (que mantiene la auctoritas; principio aristocrático); los comicios (asambleas del populus; principio democrático). Si bien los magistrados son los ejecutivos, son elegidos por el populus en


los comicios, mientras que el senado mantiene una función de tutela respecto del gobierno.

Las magistraturas: Luego de la caída de la monarquía, el rex fue sustituido por dos magistrados nombrados por el populus y ratificado por el senado. Al comienzo se los denomino praetores, pero a mediados del S 5 pasaron a llamarse cónsules.Debido a la complejidad creciente de los problemas, se fueron agregando otros magistrados: los censores (año 435), el pretor urbano (año 367), pretor peregrino (año 242), los questores, los ediles, a parte de las magistraturas extraordinarias y las magistraturas plebeyas (tribunado y edilado plebeyo).Todos los magistrados gozan de la potestas (poder de ordenar desde el punto de vista administrativo). Pero solo los magistrados mayores, es decir, cónsules y pretores, tienen el imperium (poder de mando político).Comprenden también el ius agendi cum populo (derecho de convocar a los comicios y proponer leyes y candidatos); el ius agendi cum patribus (derecho de convocar al senado y efectuar consultas), la iurisdictio (el poder “decir” el ius en asuntos civiles, penales, etc.) y el ius edicendi (poder dictar edictos).También todos los magistrados tienen poderes para tomar “auspicios” (cónsul, censor, pretor) le esta permitido tomarlos en cualquier lugar.Las magistraturas son electivas, es decir, deben ser aprobadas por los comicios. Los magistrados mayores (censores, cónsules y pretores) son elegidos en los comitia centuriata, los menores (ediles, curules y questores) en los comitia tributa. El tribuno y los ediles plebeyos son elegidos en los concilia plebis.Las magistraturas son colegiadas, a cargo de 2 o más magistrados (salvo las extraordinarias). Las tareas de dividían, ya por razón de la materia (así, el pretor urbano y el pretor peregrino) o en forma temporal (así cada cónsul gobernaba un periodo, un mes, o estando en campaña militar, un día). En este caso (al igual que los tribunos) el que no está ejerciendo tiene el veto (intercessio) respecto de las medidas tomadas por su colega. Los magistrados mayores tienen este derecho respecto de los menores.Las magistraturas son anuales. La excepción a esto son los censores que son elegidos cada 5 años.Las magistraturas son gratuitas, se considera que era un honor ser magistrado.Las magistraturas son responsables, debían responder por su actuación los magistrados cum imperium pueden ser llevados ante los comicios que los eligieron. Los censores, los tribunos y los ediles plebeyos están protegidos por su inviolabilidad.

El cursus honores: el acceso a las magistraturas fue reglamentado (S II) de tal modo que había que seguir un cierto orden en la carrera de los honores.Esto representó uno de los mayores logros de buena política. Se procuraba que a medida que se iba recorriendo el orden honorario se fuera adquiriendo experiencia y capacidad de comprensión de todos los aspectos del gobierno de Roma. Solo aquellos que hubiesen demostrado eficacia en ejercicio público eran aceptados como magistrados.A los 28 años podían iniciarse en el cursus honorum (con anterioridad cumplía con 10 levas anuales defendiendo a Roma). A esa edad podía aspirar a ser questor (2), estaban encargados de las finanzas, ya como guardianes del tesoro publico (aerarium), ago a los soldados y tesoreros de las provincias.Luego venia la posibilidad de ser edil (2 urales y 2 plebeyos), se ocupaban del cuidado de la urbe, la realización de juegos públicos y también de los mercados.


Los pretores (1 pretor urbano, se agrego el pretor peregrino, y mas tarde 8 bajo Syla y 16 bajo cesar). Se ocupaban de la administración de justicia. Conservaban su imperium y reemplazaban a los cónsules en su ausencia.Para el caso de vacancia de las magistraturas mayores, el senado conservó su potestas del interregnum. Se designaba un senador por 5 días, quien debía elegir a un nuevo magistrado, y así en caso negativo, sucesivamente a otro senador, hasta que se produjera el nombramiento.Luego de haber sido cónsul, se podía aspirar a ser elegido censor. Eran 2 y se ocupaban de realizar el censo, anotando a los ciudadanos, el cual debía realizarse cada 18 meses; mientras durara su ejercicio de 5 años cuidaba de las costumbres (cura morum), pudiendo sancionar con la tacha de infamia y a los transgresores; a partir de la lex ovinea (año 318) inscriben a los nuevos senadores entre los ex – magistrados.

Existían también las magistraturas extraordinarias: el dictador, era nombrado por uno de los cónsules cuando el senado disponía que se estaba ante un grave peligro. Duraba 6 meses y tenía plenos poderes. Cesaban las otras magistraturas.El dictador elegía un magíster equitum (jefe de la caballería y del estado mayor).A su vez existían los tribunos de la plebe, elegidos en forma anual (2 o 5 en el año 493, 10 a partir del año 471) y debían ser plebeyos. Desde los Gracos (133/121) asumieron un papel más amplio como defensores de los intereses populares, y no solo de la plebe. Estaban asistidos por 2 ediles.En cuanto a los comicios; las asambleas del populus eran de 3 clases:- Comicios curiados : en la práctica, quedaban representados por 30 lictores en

nombre de las 30 tribus. En general, continua el predominio patricio, su papel político quedó reducido a conferir el imperium a los magistrados mayores, que eran elegidos en los comicios centuriados. Se ocupaban de relaciones jurídicas vinculadas con la familia (testamentos, adrogaciones, etc.)

- Comicios centuriados : se ocupaban de elegir los magistrados mayores; votar ciertas leyes importantes, así como las declaraciones de guerra y juzgar de la provocatio ad populum presentada por un ciudadano romano.

- Comicios tribados : se ocupaban de elegir a los magistrados menores, y de hacer votar leyes vinculadas con el ius privatum; ya desde la ley hortensia (año 287) los plebiscitos habían quedado equiparados a las leyes.

En cuanto al senado, es el órgano más importante de la republica. Tiene la auctoritas, o sea, todas las decisiones políticas importantes deben contar con su aprobación.Al principio de la republica su integración dependía de los principales magistrados, pero a partir de la lex ovinia (año 318) son los sensores los que hacia la lista (lectio de los nuevos senadores). Hasta Syla fueron 300; este los elevó hasta el número de 600. Bajo Cesar fueron 900 y 1000 bajo el triunvirato. A comienzos del principado de fijo el numero en 600. En cuanto a la edad, al principio fue a partir de 46, luego 27 y bajo syla 30 años.

Las atribuciones eran las siguientes: - la dirección de toda la política exterior, declarando la guerra o proporcionando la paz; designaba a los embajadores y los recibían para apreciar sus informes. - La consulta por parte de los magistrados en todo tema importante para la res

publica; un magistrado que tomara una decisión sin previa consulta al senado sin conocer su opinión corría el peligro de estar actuando según su propio criterio, por


lo que carecía de peso político. De este modo, el senado controlaba la política tanto interior como exterior.

- Supervisaba todo lo relacionado con la religión romana y decretaba medidas en caso de peligro publico (tumultus)

- Hasta cierta época, debía prestar su auctoritas patrum respecto de las decisiones de los comicios y concilios de la plebe. Se decidió que esta actoritas patrum debía ser prestada con anterioridad a la reunión de la asamblea. Finalmente, con la lex hortensia (año 287) se excluyo la autorización previa respecto de los plebiscitos. Pero, reteniendo el criterio de la consulta, el senado continuó manteniendo su hegemonía en lo legislativo.

- Finalmente ejercía el interregnum en caso de vacancia de los magistrados. También era el que designaba a los pro-magistrados en las provincias.

Principado

La organización del gobierno de la republica romana fue una magnifica elaboración política que se adaptaba perfectamente a las características que fue roma desde la caída de la monarquía (fines del s VI a .C) hasta la época de su crisis. Pero en el lapso intermedio se fueron dando circunstancias q modificaron profundamente el cuadro de situación.Creciente expansión territorial; se convirtió, por la derrota de todos los pueblos vecinos, en la dueña del Lacio, y con posterioridad extendió su poder a toda Italia.Imperium romanum, es sinónimo de todo el orbe terrestre occidental.Esto represento un verdadero desafió para los romanos, que lograron conservar la unidad de tal grandes regiones donde habitaban pueblos de distintas composiciones política, diferentes lenguas, costumbres y religiones. Para ello empleo un complejo sistema de alianzas mediante el cual el genio romano logro mantener la diversidad propia de cada una de las regiones, a las que permitía un cierto grado de autonomía, dentro de la unión política de la res publicae. Por otro lado, se le planteaba el problema de la crisis de las instituciones republicanas para poder administrar y gobernar semejante espacio político.En el ámbito interno de roma comenzaron a asomarse problemas sociales. Aparecen las controversias entre los pertenecientes a la aristocracia acomodada (optimates) y las grandes masas urbanas desprotegidas (populares).Este estado de cosas condujo a roma a las guerras civiles, asistidas por ingredientes demagógicos (política que intenta agrandar al pueblo) y procedimientos taimados (astutos) y brutales. Primero fue la lucha entre Mario y syla que termino con la dictadura de este último. Luego la lucha entre Pompeyo y cesar, quienes conformaron con craso el llamado primer triunvirato, que termino con el triunfo de cesar sobre Pompeyo en Farsalia (año 48). Cesar era plenamente consiente de que roma necesitaba una profunda modificación de su gobierno, tendiendo a una mayor centralización. Acusado de ir contra los ideales republicanos y quererse convertir en rey, cayo asesinado por los tradicionalistas en el año 44.Se constituye entonces un gobierno de triumbiros. Derrotan en filipos a los conurados republicanos y se reparten la administración del espacio político. Octavio (que se quedo en Italia) termina venciendo a marco Antonio (que se había ido a Egipto y aliado con Cleopatra). Con este triunfo. El joven Octavio, ya sin rivales, quedo como el árbitro de la situación.


En cuanto a la constitución política del principado, Octavio emprendió la tarea de realizar el cambio institucional. Con mucha sutileza, apelo a las instituciones públicas republicanas, proclamando que si misión era precisamente la restauración de la res publicae.Mantiene la vigencia de todas las instituciones republicanas (magistrados, comicios y senados). Pero el se ubica como una especie de tutor de la res publicae. Se inscribe en el álbum senatorial como princeps senatus y proclama que esta dispuesto a coerar para que el funcionamiento de los órganos políticos se pueda desenvolver.A parte de los títulos honoríficos que le fueron concedidos (augustus e imperator, pontifects maximus y pater patriae) Octavio se preocupo por obtener tres potestades que funcionaban conforme al criterio de colegialidad de las magistraturas republicanas:

-la potestas tribunicia le daba la inviolabilidad de los tribunos, la facultad de reunir a las asambleas, y el derecho de veto respecto de todos los magistrados en ejercicio.

- el imperium proconsularem maius et infinitum le daba poder sobre las provincias, y sobre el ejercito. Esto le permitía nombrara legados (legati augusti), que serian sus comandantes a sus ordenes.- la potestas sensorias con lo cual lograba el control del senado. Por un lado era el princeps senatus; mas adelante, mediante el control de las costumbres, quedo asimilado al sensor,y, de este modo, la lectio de los senadores.Octavio augusto logra mantener el control de los magistrados, de las legiones y del senado. Establece como curator rei publicae toda una serie de funcionarios burocráticos que lo ayudaran en sus tareas, no solo en la ciudad de roma, sino también en las provincias. Al lado del tesoro de la res publicae, Octavio conserva un patrimonio particular (fiscus).Este nuevo poder constitucional de roma fue ejercido con suma prudencia. Continuaban reuniéndose los comicios, eligiendo los magistrados y reuniendo el senado, pero sus funciones se fueron prontamente desdibujando, pese a que formalmente el princeps y sus sucesores se dirigían a ellos como si realmente gozaran de poder.Desde Octavio el príncipe se preocupo por hacer participar a la clase senatorial y a la de los caballeros en la tarea de administración. Entre los funcionarios más altos estaban:

-praefectus urbi (prefecto de la ciudad), elegidos entre los principales senadores del orden mas alto, el cual se ocupaba de todo lo relativo a la tranquilidad y el orden de la urbe, teniendo una función jurisdiccional.

-praefecti praetorio, generalmente de la clase de los equites, que eran los jefes de la guardia pretoriana, con competencia militar y civil; eran los representantes del emperados; tendrán importancia en la designación de los cesares posteriores.

-praefectus annonae, encargado del aprovisionamiento de trigo y víveres en roma; el preafectus vigilium, una especie de jefe de policía, que se ocupaba de los casos de incendio y disturbios en roma; el praefectus vehiculorum, que era el jefe general de correos.

Algunos autores consideraban que esta nueva constitución política era, no un principado sino una diarquía (gobierno de dos poderes). Se basaban en que la


administración de las provincias estaba dividida entre el cesar (provincias tributarias) y el senado (provincias estipendiarias).Si bien esto era cierto mirando al nuevo orden constitucional de roma, resulta mas exacto decir que el peso de poder pasaba fundamentalmente por el princeps, ya que el propio senado era políticamente dependiente de Augusto. De ahí que resulta mas apropiada la denominación de principado.El punto mas flojo que tuvo este periodo del principado fue la determinación de la forma como accedía al poder el nuevo princeps. En un principio, se siguió el sistema de cooptación (el vigente elige y propone al siguiente), incluso adoptándolo o asociándolo al gobierno en vida. Pero luego comenzaran a tener importancia como grupo de presión las fuerzas militares. Primero, la guardia pretoriana que rodea al emperados, y más adelante los cuerpos de legiones que estaban en la frontera.

Dominado

-Diocleciano (284-305): La figura de este, con su gobierno fuertemente centralizado, opero una reforma muy amplia del Imperio, tendiente a sacarlo del estado anárquicos que estaba padeciendo. Ya en su propia designación de sacratissimus dominus, de hecho divinizaba su persona. Se llamo directamente imperator en lugar de princips.Se comenzó a establecer un minucioso ceremonial excesivamente ritualista, el emperador es tributario de un culto personalizado, como un dios.Para lograr un mejor gobierno y administración del imperio romano, considerando la gran extensión de tierras que lo componía, lo dividió en una parte oriental, con sede en Nicomedia, en el así menor, que el se reservo, y otra occidental, con sede en Milán, que concedió a Maximiano, a quien nombro su colega. Ambos eran augustos. Al mismo tiempo ambos designaron a dos cesares: galerio, a quien se le asigno el gobierno de iliria (lo que después será Yugoslavia) y Grecia, y a Constancio cloro, con gobierno en las provincias de galia, hispania y británia. De este modo, se formo lo que se llamo la tetrarquía (gobierno de cuatro). El propósito era solucionar el gobierno de las diversas regiones, y por otro lado el grave problema de la sucesión, pues se había dispuesto que luego de cierto termino los cesares pasarían a ser los nuevos augustos, quienes a su vez debían elegir nuevos cesares. Roma quedo como capital del nuevo imperio.Aparece toda una cohorte (cuerpo de infantería romana que solía constar de 500 hombres y era la décima parte de la legión) de funcionarios que dependen directamente de los augustos. Los más altos eran los illustres luego estaban los spectabilis, los clarissimi y los egregii. El senado continua, pero queda convertido en una corporación municipal de significaron nobiliaria, apta para la pompa imperial.Desde el unto de vista económico, se trato, sin mucho éxito, de resolver la crisis por la cual, estaba pasando el imperio a través de fuertes impuestos.Un problema muy especial era el de someter a los cristianos a realizar el culto al emperador, debido a que estos sostenían que sollo rendían culto a dios.

Constantino (306-337)

Diocleciano no tuvo éxito y luego de 20 años de poder renuncio a su cargo al igual que Maximiano, para dejar paso a los cesares.


Prontamente la lucha se estableció entre Constantino, que asumió en york y el hijo de Maximiano, Majencio, que asumió en roma. El primero derroto a este en la celebre batalla de puente Silvio y quedo como único arbitro de la situación.Constantino disolvió la tetrarquía, aunque dividió al imperio en cuatro prefecturas: oriente, iliria, Italia y galia, con 14 diócesis y 117 provincias. Reforzó el ejército y reformo el orden burocrático. Su medida mas importante fue el edicto de Milán, por el cual decreto la libertad de todos los cultos.La gran figura posterior fue Theodosio, quien persiguió al paganismo y convirtió el cristianismo en religión oficial romana. A su muerte dividió el imperio de occidente, que dejo a su hijo Honorio, y el imperio de oriente a su otro hijo Arcadio.

IntroducciónCapitulo 2

Lo que se denomina “Derecho Romano” abarca el estudio de las instituciones jurídicas romanas que hacen al derecho privado, consideradas desde la fundación de Roma (año 754 o 753 a.C.) hasta la compilación de Justiniano en el siglo VI d.C. que se conoce con el nombre corpus iuris civilis.

Etapas en la historia del Derecho Romanoa) El derecho antiguo ; se ubica desde la fundación de Roma hasta el año 130 a.Cb) B) El derecho romano clasico ; abarca entre el 130 a.C hasta el 230 d.Cc) El derecho romano post-clásico ; va desde el 230 d.C al 530 d.C, fecha en la cual

podemos ubicar la compilación justinianea.

Derecho romano antiguo (derecho quiritario)El ius en un principio no estuvo escrito. Consistía en los denominados mores maiorum .Esta palabra sirve para hablar de las viejas costumbres de los antepasados, como criterios morales de virtud, que se respetaban estrictamente.

Las leges regiaePara esta primera epoca se habla de la existencia de ciertas leyes dictadas por los reyes (leges regiae). Estas habrían sido agrupadas por un tal Sexto Papiro, de la época de Tarquino el Soberbio, recopilación que se conoció como ius civile Papirianum.

Ley de las XII TablasA comienzos de la república y dentro del clima de hostilidad existente entre patricios y plebeyos, se aprobó la famosa ley de las XII tablas (años 450 451 a.C. ). Los romanos vieron en ella el fundamento de su vida jurídica, tanto en el aspecto público como privado. Fue redactada por diez magistrados especialmente creados para este fin, los decenviros, razón por la cual es también conocida como la ley decenviral.

La interpretatioEl Colegio de los Pontifices mantenía un exclusivo control del Calendario, donde figuraban los dias en que se podía actuar judicialmente (dies fasti) y de las fórmulas rituales que debían pronunciar los litigantes (el que quería actuar debía acudir a ellos). Los Pontífices eran también quienes se encargaban de la interpretación jurídica cuando existía alguna duda en la aplicación del ius.


Las leyesEn la época republicana empiezan a figurar como fuente del ius, las leyes.La lex consiste en una disposición jurídica aprobada por el populus, reunido en los comicios, a propuesta de la rogatio de un magistrado. Por ello es denominada lex rogata, a diferencia de la lex data, que es aquella dictada directamente por el magistrado.Capito nos dice que ley es lo que el populus o la plebe establece para todos, a propuesta de un magistrado; Aulo Gell la defino como lo que el populus ordena y establece. Y en las institutas de Justiniano se dice que ley es lo que el populus romanus establece, a propuesta de un magistrado del orden senatorial.

Procedimiento de voto de la lex rogata (en los comicios centuriados y tribados):a) Un magistrado de entre los que pueden rogar al populus, como eran el cónsul, el

dictador, pretor, etc.; hacían su proposición en forma pública anunciándola en tres días de mercado en el Foro. A esto se llamaba promulgatio.

b) La propuesta podía ser discutida en reuniones informales de ciudadanos, llamadas contienes, a las cuales podía asistir el magistrado proponente o enviar alguien en su nombre.

c) Previa consulta de los auspicios, y hasta un determinado momento histórico, contando con la autorización senatorial, se reúnen los comicios. En ellos no se discute nada, sino que el magistrado hace su rogatio al populus. La votación se hace en el orden establecido en las centurias o en las tribus.

d) El control del procedimiento lo tiene el magistrado. Este, al presentar su proyecto, trata de interpretar el sentir de los grupos mayoritarios, incluso consultando al Senado; en cambio , el populus no puede presentar proyesctos de ley.

Partes de la lexEl texto estaba compuesto de:

a) la praescriptio (nombre del magistrado proponente, lugar de reunión de la asamblea, nombre de la centuria o tribu, y del ciudadano que votó en primer termino)

b) la rogatio (el contenido propio de la ley )c) finalmente, la sanctio, por la que se fijaba la sanción de los actos realizados en

contra de lo establecido en la ley.

Denominación Por lo general se hace por el nombre gentilicio del autor, acompañado por el de su colega en el caso de los cónsules, ambos en nominativo femenino. Algunas leyes contienen también la mención del asunto tratado.

Clases de leyesSegún Ulpiano las leyes pueden ser:Perfectae, que son aquellas que contienen en la sanctio la pena de nulidad de los actos que sean contrarios a sus disposiciones.Minus quam perfectae; que son aquellas que en la sanctio castigan con penas a los trasgresores, pero sin declarar nulos los actos contrarios a dichas leyesImperfectae ; son aquellas que no han establecido ninguna sanctio.


Por una disposición de Teodosio y Valentiniano se dispuso que todos los actos realizados contra lo dispuesto en una ley, no solo se los tenga por nulos, sino también por no hechos. Siendo así, todas las leyes son, desde esta disposición perfectae.

Importancia relativa de las leges en el ius privatumLa lex tiene un campo de aplicación limitado en lo que atañe al ius privatum. No se puede hablar de un ordenamiento legal. Lo mas que podemos admitir es que existen ciertas y determinadas leges que de alguna manera han dicho algo en ese campo. Hablando en términos actuales, mas que señalar la existencia de lagunas, es decir sectores jurídicos no legislados, para ser precisos tendríamos que hablar al revés, es decir de islas, osea de algunas pocas y escasas materias legisladas, en medio de la vasta superfice del mar de lo no legislado.

Los plebiscitosLa palabra plebiscito se conforma a partir de plebs (plebe) y de scitum (decidido). La definición dada por Gayo es la equivalente a la empleada para la lex: Plebiscito es lo que la plebe ordena y establece. En este caso el concilium plebis es convocado por el magistrado plebeyo, es decir, el tribuno, siguiendose un tramite semejante que para la lex.

Derecho romano clásicoEste período que hemos establecido en tres etapas, es indudablemente el de mayor florecimiento del ius, durante el se constituyo la verdadera ciencia jurídica romana, gracias a la labor de los grandes jurisconsultos. Estos fueron los que encontraron soluciones tecnicas sumamente adecuadas a la realidad socio-económica de la Roma de ese entonces.

Comienzos del período del derecho clásico

El edicto de los magistradosEn general, los magistrados con imperium gozan también del ius edicendi, es decir de la posibilidad de dirigirse en forma general al populus, ya sea por palabra o por escrito. Se dice entonces que el magistrado da su edictum.Acá interesarán fundamentalmente los edictos de aquellos magistrados que tienen que ver con la administración de justicia. Estos son: el pretor (urbano y peregrino), los ediles curules, que se ocupaban de la regulación de los mercados; y en las provincias, los gobernadores y los cuestores.

Clases de edictosCada pretor, al comienzo de su magistratura, publica su edictum en las tablas del album, librándolo al conocimiento general.En él figuran las fórmulas de las acciones que concederá a los litigantes, así como otras medidas especiales: decretos, interdictos, etc.El edicto expira en el día que termina la magistratura de quien lo dictó.El pretor siguiente no estaba obligado a adoptar el mismo edicto. Pero el uso habitual fue el de renovarle su vigencia.

Importancia del edicto del pretorCon la aparición del procedimiento formulario, el pretor pudo manejar mas libremente su iurisdictio. Si bien no puede modificar directamente el ius civile, respecto del cual


corresponde, sin embargo, su interpretatio, el pretor comienza a introducir innovaciones, que funcionan como ius praetorium.Mediante esta nueva clase de ius (llamado también ius honorarium), los pretores podían, por causa de utilidad pública, a veces, ayudar al ius civile, pero también suplirlo y mas aun, corregirlo.

Los responsa prudentiumEn la medida en que se laicizó el ius, sacándolo de la interpretatio de los Pontífices, comenzaron a aparecer aquellos que por mérito propio se dedicaban al conocimiento de soluciones de justicia, manejando la prudentio en los asuntos jurídicos. Por eso son denominados prudentes o jurisprudentes.El prudens era consultado por los particulares en cada caso específico y emitía su responsum (respuesta). A su vez, con el advenimiento del proceso formulario, los pretores que en general cumplían una función en el cursus honorum político, se fueron acostumbrando a recurrir a estos jurisprudentes. De este modo, la interpretatio prudentium, fue de uso común, tal como lo reconocen Cicerón, Pompino y Papiniano. En los tiempo de Cicerón, si bien el magistrado no aparece como obligado, lo común era que se adhiriera a lo aconsejado por estos entendidos, salvo que se presentara una opinión contraria, en cuyo caso optaba por el criterio que considerara oportuno.

Labor de los jurisprudentesRespondere: Dar consejos, bajo forma de opiniones o sentencias.Cavere (prever): Consistía en redactar cláusulas que incorporarían a los negocios jurídicos, asistiendo a los interesados y aconsejándolos en la importancia práctica de las palabras, giros y tecnicismos jurídicos que se empleaban.Agere (obrar) Era la tarea de guiar a los litigantes y a sus defensores, quienes eran los que efectivamente abogaban por las partes.

El derecho clásico central

Las fuentes del ius para los comienzos de esta nueva etapa del “Derecho Clásico”, serán principalmente los edictos de los pretores y otros magistrados. Igualmente como fuentes autoritarias, por cierto tiempo continuarán las leges, a las que se unirán en una primera época los senadoconsultos, y más tarde las constituciones del Príncipe.

Los senadoconsultosSegún Gayo el senadoconsulto es definido como lo que el senado ordena y establece.Los mismos se realizaban a propuesta del Princeps.

Los responsa prudentium. El ius publice respondendiLa fuente jurídica mas importante estuvo constituida por la labor de los jurisprudentes. Sin embargo, una medida tomada por Octavio vino a introducir un elemento alterador de la labor de los jurisconsultos.En cierto modo, absorbió la potestad de efectuar responsa en su propia persona, pero la delego en los jurisprudentes, a quienes les concedió el poder de responder en nombre de su auctoritas. Esto se llamo el ius publicae respondendi ex auctoritate Princips. Según lo dice Pompino, fue Tiberio quien organizó este sistema.

Los jurisconsultos de esta época


La tarea de los jurisprudentes, pese a las dificultades creadas por el ius publice respondendi, no solo continuó la tradición de los grandes jurisconsultos de la época republicana, sino que se mostraron como técnicos eficaces en soluciones ocurrentes y felices que dieron gran brillo al conocimiento del ius. Asimismo se dedicaron a la tarea pedagógica, formando discípulos. Durante el s. I y parte del siguiente, se conformaron dos escuelas: la de los Proculeyanos y la de los Sabinianos.

Escuela ProculeyanaEl primer gran jurista de comienzos del Principado fue Marco Antistio Labeo (48 a.C.-10-18 d.C.). Se dedicó a formar discípulos, que son quienes conformaron la escuela Proculeyana.Entre estos cabe mencionar a los dos Nerva (padre e hijo) y a Próculo (quien dará su nombre a la escuela), todos de la época de Tiberio; y luego a Pegaso, de la época de Vespasiano, a los dos Celso y finalmente a Neracio Prisco, ya de la época de Adriano.

Escuela Sabiniana Contemporáneo de Labeo fue Ateio Capito. No tiene la importancia jurídica que tuvo Labeo, ni tampoco fue él quien creo una verdadera escuela.Precisamente Masurio Sabino fue el primer gran autor de esta escuela.Cayo Cassio Longino fue discípulo de Masurio Sabino. Tuvo gran prestigio público y ello hasta tal punto que esta escuela suele ser también mencionada como escuela Cassiana.Otros juristas de esta escuela fueron Celio Sabino ( de la época de Vespasiano) y Iavoleno Prisco (de la época de Nerva). Y sobre todo Salvio Juliano, que fue el otro gran jurista del nivel de Labeo.Un nombre muy especial es el de Gayo. En realidad no fue un iurisprudens, ya que no se le conoce ningun responsum. Fue en cambio un maestro enseñante del Derecho.

La última etapa de la época clásica

CaracterísticasDesde el gobierno de Adriano comienza un giro francamente centralizante y burocrático de la labor jurídica. Este efecto nuevo surge de las dos medidas tomadas, una la de crear el Edicto Perpetuo, y la otra, la de crear el consilium de juristas.

Edicto PerpetuoAdriano encomendó al jurista Salvio Juliano la codificación ordenada del edicto de los pretores, obra que se conoce como el Edictum Perpetuum. Este edicto se tornó obligatorio, de tal modo que los pretores y jueces debían seguir unica y exclusivamente sus prescripciones. Para darle obligatoriedad lo presentó al Senado, quien lo aprobó bajo la forma de Senadoconsulto. En el se expresa que si algo no se encontrara consignado en el Edicto, pudiera resolverlo una nova auctoritas, según las reglas, conjeturas y analogías de aquel. Se ve asi como la sanción del Edicto Perpetuo esta plenamente vinculada con la creación del consilium. Los magistrados estaban obligados a hacer observar el Edicto, pero en caso de duda ante la aplicación, o propuesta de reformas, la consulta debía ser hecha ante el Principe mediante un escrito. La Secretaría de la Cancillería imperial pasaba la cuestión a los juristas del Consilium, y la respuesta adquiría fuerza obligatoria por medio del rescriptum dictado por el emperador.


Constituciones Princips (Constituciones imperiales) De este modo surge una nueva forma de legislación, que será conocida mas tarde con el nombre de constituciones imperiales.Ulpiano nos defina la constitutio principis de este modo: Aquello que le gustó admitir al Principe, tiene fuerza de ley.Las formas que podía tener una constitución imperial eran variadas :Edictum: Disposición de carácter general a todos los hab. del Imperio, o de alguna provincia.Rescriptum: Consistía en la respuesta dada a una consulta de un magistrado o de un particular.Decretum: Resolución judicial del emperador en un juicio, ya por grado originario o por apelación. Si bien tiene solo valor para el caso planteado, sirve, al igual que los rescripta, para casos similares.Mandata: Ordenes dadas a magistrados provinciales.

Los grandes juristas de esta épocaLos juristas de esta época aparecen vinculados al Consilium, luciendo como funcionarios de la Cancillería Imperial.

PomponioMarceloCervidio ScevolaPapinianoPaulo y Ulpiano: Su importancia jurídica fue la recopilación y orden de todo el material clásicoMarcianoModestito

Chicas en el libro hay una descripción de cada uno, no me pareció muy importante, si quieren la pueden leer para tener una idea.

Derecho romano posclásico

Con el advenimiento de Diocleciano (284-305) y con su continuador Constantino (306-337) el gobierno de Roma fue ya el de una monarquía absoluta.En cuanto a lo jurídico, asistimos a una declinación de la jurisprudencia, por lo menos tal como había existido en los tiempos clásicos.Esto se produjo ya desde mediados del siglo III.Por un lado, los juristas aparecen totalmente burocratizados, pasando a ser funcionarios ad gustum Domini, debiendo acatar, en forma casi servil, las intenciones del Emperador. Por el otro, la costumbre de los rescriptos como medio de evacuar las consultas, ya desde la época de los Severos, fue de tal importancia que termino ahogando la libre iniciativa de los juristas. De este modo se perdió la lozanía (vigor, viveza) y la energía espiritual en la ciencia jurídica, que pasó a manos de juristas, la mayoría desconocidos y anónimos.El Emperador – se ha perdido ya la designación de Princeps- Diocleciano será designado como señor de las leyes, rector de la justicia y de la equidad.No cabe entonces sorprenderse, por tanto, que el ius (es decir su interpretación por parte de los responsa) es asumido ahora por los rescripta, al mismo tiempo que su voluntad


autoritativa se manifiesta en las ahora decididamente llamadas constituciones imperiales, y en términos mas generales, leges.

El derecho vulgarDurante el siglo IV, la ciencia jurídica, muy decadente, practicó lo que se dio en llamar el Derecho Vulgar (o vulgarismo).Las tendencias de la época fueron:a) Simplificación; las obras asumen el nombre de epitomes (resúmenes abreviados) b) Se le asignará un valor preponderante a la voluntas en la interpretación de los actos y negocios jurídicos, lo cual reconoce una neta influencia de los bizantinos.c) Tendencia moralizante; a la cual no es ajeno el Cristianismo. Se busca soluciones de justicia en las cuales predomina el criterio de la benignitas, de la humanitas, del favor libertatis, y de la aequitas. Estas ideas estuvieron presentes en los clásicos, pero la novedad está ahora dada por la incidencia de las soluciones de acuerdo con el nuevo concepto de ius, que ahora, por la influencia dominante de las fuentes autoritativas, se inclina mas a ser propiamente derecho.

Las escuelas de derechoUna circunstancia que hay que destacar es el comienzo de estudios jurídicos organizados. Desde el siglo IV, aparecen escuelas donde se estudia, casi en forma universitaria, la ciencia jurídica. Hubo una escuela en Roma y otra mas importante en Berytus, a la cual se agregó en 425 la de Constantinopla. Lo importante que tuvieron estos estudios fue el redescubrimiento de los textos clásicos, a los cuales se les presta especial importancia. Podemos conocer el plan de estudios, por lo menos de las dos escuelas orientales, el cual abarcaba 5 años:a) Los alumnos del primer año leían seis libros: dos de ellos eran las Institutas de Gallo siendo los otros cuatro libri singulares, ignorándose sus autores.b) En el segundo año, las lecturas eran sobre el Edicto, empleandose posiblemente los comentarios ad edictum de Ulpiano; los alumnos eran denominados edictales.c) En el tercer año se continuaban las lecturas sobre el Edicto, a la que se agregaba la de 8 libros de los Responsa de Papiniano; los alumnos eran llamados Papinianistae.d) En el cuarto año, se leían en forma no pública, sino privada, con la ayuda de profesores los Presponsa de Paulo. Los alumnos eran llamados Lítae. e) Finalmente en el quinto año, se estudiaban las constituciones imperiales, también en forma privada, sin lecturas públicas.

La ley de las CitasUno de los grandes problemas del derecho de esta época consistió en demostrar la autenticidad de los textos jurídicos que se invocaban, ya fueran los correspondientes a las leges, ya las obras de los distintos juristas.La medida mas importante fue la llamada “ley de Citas”, debida a Theodosio II y Valentiniano III, la cual figura en el código Theodosiano.En su redacción originaria se ordenaba a los jueces que en sus sentencias solo se debía atender a las opiniones de un grupo restringido de juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestito (todos ellos jurisprudentes) y Gayo (que no lo era). Eran los unicos que gozaban de auctoritas. Si existía alguna discrepancia, había que seguir el criterio de la mayoría. Y si había un empate de opiniones, el juez se debía inclinar por la del grupo en el que estuviera Papiniano.


El juez solo era libre de seguir la opinión oportuna cuando hubiera un empate y no hubiera participado Papiniano.En un segundo momento, según luce en la redacción definitiva que figura en el Código Theodosiano, se agregaron también las opiniones de aquellos otros juristas que estuvieran mencionadas por alguno de los cinco principales.Esta ley de citas, figuró en la primera edición del Código de Justiniano. Pero con la promulgación del Digesto se torno obsoleta y ya no figurara en el nuevo Codex.

La tarea de la codificaciónEn esta época posclásica se trató de ordenar, depurar y compilar todo el material jurídico existente. Para ser completas, estas compilaciones debían comprender tanto las obras de la jurisprudencia (iura) como las constituciones imperiales (leges).En cuanto a la compilación de leges, existieron dos obras debidas a la iniciativa privada: las compilaciones Gregoriana y Hermogeniana y una oficial: El Código Theodosiano

Compilación Gregoriana: Llamada corpus, y mas tarde codex Gregorianus, es debida a un tal Gregorio, personaje desconocido del tiempo de Diocleciano. Contenía constituciones dictadas entre los años 196 y 295.Compilación Hermogeniana: Es debida a un desconocido Hermogenes, de fines del S. III y comienzo del IV. Recoge constituciones producidas entre los años 291 y 324.Codex Theodosianus: Se trata de una compilación ordenada por Theodosio II, efectuada en el año 438, para entrar en vigencia en Oriente 1 de Enero del año 439. Valentiniano III le dio vigencia para el Occidente Romano.Constituían 16 libros, que contienen constituciones de Constantino y de Theodosio II (van desde el 313 al 437). En forma curiosa, salvo los libros II, III, IV, V y VIII, donde figuran constituciones relativas al derecho privado, el resto de los libros se refieren al derecho publico, incluso 3 de ellos al derecho fiscal.

Las leyes romano-bárbarasDurante el siglo V, ya varias tribus germánicas estaban habitando la parte occidental del Imperio. Estos pueblos, a su modo romanizados y reconociendo las virtudes jurídicas de las obras romanas, demostraron sumo interés en aplicarlas. Es por ello que se las conoció posteriormente como leyes romano-barbaras.

Lex Romana Wisighotorum: En el año 506, Alarico II, rey de los Visigodos, realizó una compilación que abarcaba tanto algunos iura, como también leges.Contiene un extracto de las compilaciones Gregoriana y Hermogeniana, y en mayor medida partes del Codigo Theodosiano, al que se agregaron constituciones posteriores. Pero también un resumen de la obra de las Institutas de Gayo, textos de Paulo y un fragmento de Papiniano.Resultó muy importante para la historia jurídica occidental. Gozó de mucho favor, ya que gracias a el se podía conocer tanto las instituciones de la época clásica como posclásica.Lex Romana Burgundiorum: Fue dada a comienzos del siglo VI, por Gondobago, rey de los burgundios, que se habían establecido en la zona de la actual Borgoña. Se aplicó tanto a su pueblo como a los romanos que habitaban el territorio.Contenía constituciones de las compilaciones Gregoriana, Hermogeniana y del Código Theodosiano, asi como de sus novelas. También fragmentos de las Sententiae de Paulo, de las Institutas de Gayo y ciertas leyes de costumbres de los burgundios.


Edictum Theodorici: Fue dictado, luego de la caída de Roma, hacia el año 500, por el rey ostrogodo Theodorico. Este se consideró gobernador de Italia.Contenía 154 artículos, basados en general en las mismas fuentes de los otros ordenamientos romano-barbaros, pero sin cita de fuentes, y recurriendo muchas veces a la paráfrasis.

La compilación de JustinianoFue finalmente el emperador Justiniano (527-565) quien realizó la compilación definitiva, superando netamente a todas las anteriores, ya que no solamente recopiló las leges sino también los iura.Su obra será conocida mas tarde como Corpus Iuris Civilis. Esto se debió a los estudiosos posteriores de Occidente, siendo Godofredo quien le dio este nombre cuando editó la obra en el año 1583.

Las interpolacionesA diferencia de lo que había ocurrido en la época del derecho vulgar, en Justiniano y en los Bizantinos que lo acompañaron se nota un “clasicismo” pronunciado, tratando de rescatar el momento de mayor esplendor del derecho romano. Sin embargo estaba la necesidad de tener que adecuar los textos para su época, por cuánto debían ser aplicados por los jueces en sus sentencias. Por ello es que les otorgó a los compiladores facultades para producir alteraciones, modificaciones, sustracciones y omisiones de los textos auténticos. Estas son las conocidas “interpolaciones”.Lo que trató de realizar Justiniano es una obra que resultara coherente, evitando las contradicciones de los autores originarios, para lo cual las interpolaciones resultaban necesarias, porque desde ahora todo el texto compilado, incluída la interpretatio de los juristas, debía ser acatada como expresión de la auctoritas imperial.Considerando la unidad de su obra, de manera impresionante, sobre todo por su precisión detallista, Justiniano tomó medidas para evitar que por el camino de la interpretatio se pudiera traer de nuevo incertidumbre respecto de lo dispuesto.En la constitución Deo Auctore, expone la prohibición de interpretarla sin que en lo sucesivo se atreva ningún jurisconsulto a aplicarle comentarios, ni a introducir confusión con su vana palabrería en el mencionado código. Lo unico que permitirá sera la confección de paratitla (lista de pasajes paralelos) o de reproducciones textuales (al pie de la letra). Su desvelo llega a tanto que hasta sanciona de falsarios a aquellos que contradigan esas prohibiciones, penando igualmente a los libreros que vendan esas obras de interpretación consideradas prohibidas.

El Corpus Iuris CivilisLa obra compilatoria de Justiniano se compone de 4 partes: El Código (recopilación de las leges), Digesto (recopilación de los iura), Institutas (manual para estudiantes) y las Novelas (nuevas constituciones posteriores al Código).

El CodigoContiene las constituciones imperiales habidas desde Adriano hasta Justiniano. Muchas veces estos textos han sido interpolados.El Código consta de 12 libros, los cuales están divididos en títulos. En ellos se señala al principio la materia de que se trata. Luego vienen numeradas las leges, cada una de las cuales contiene (por orden cronológico) una constitución imperial, con la designación del emperador que la produjo. Cuando el texto es largo, se lo divide en párrafos, de los cuales el primero es el principium y luego viene el párrafo 1, 2, etc.


Al final viene la indicación de la fecha de publicación

El DigestoContiene la mención de los iura. Es la parte mas importante del Corpus Iuris Civilis no solamente por su extensión, sino porque con su lectura tenemos la interpretatio de muchos de los juristas de la época clásica. Entre ellos figura Ulpiano, Paulo, Papiniano, Gayo, Marciano, Modestito y Juliano.En total son 50 libros (que siguen el orden del Edicto Perpetuo) divididos en títulos.Figuran los fragmentos en forma personalizada, con el nombre del jurista y la mención de la obra de la cual proviene dicho párrafo.

InstitutasEs un libro dedicado a los estudiantes, que contiene nociones generales sobre las diferentes instituciones.La fuente principalísima fueron las célebres Institutas de Gayo, siguiéndose el mismo método expositivo. Todo el ius aparece dividido en: personas, cosas y acciones. Se tuvieron en cuenta también las Res cottidianae, atribuída a Gayo, pero se intercalan también referencias de Paulo, Ulpiano, Marciano, y Florentino, aparte de citas o referencias a leges y a textos del Código.

Las NovelasSi bien Justiniano dio por terminada su labor compilatoria con la sanción de las 3 partes anteriores, en la Constitución Cordi novis dejó aclarado que las leges ya establecidas en el Código podían sufrir modificaciones ulteriores, las cuales no serían agregadas a este texto, sino que figurarían como “nuevas constituciones”. Estaban depositadas en los archivos imperiales. Pero Justiniano nunca las agrupó en una obra, siendo ello tarea reservada a los particulares.

El derecho romano en Oriente después de JustinianoHay que recordar que en la edad media, la vigencia del derecho romano se mantuvo por espacio de 900 años después de Justiniano. Si bien en un comienzo estaban en vigencia las disposiciones prohibitivas del emperador Justiniano, se fueron realizando no solo índices sino también glosas y comentarios.

Supervivencia del derecho romano en OccidenteLa caída de Roma no significó la desaparición del derecho romano. Los bárbaros reconociendo la superioridad de este respecto de sus costumbres, lo incorporaron en las leyes romano-bárbaras. La reconquista por parte de Justiniano de Italia, determinó la sanción de la Constitución Pro petitione Vigilia, por la cual el Corpus Iuris se tornó de vigencia obligatoria. Muerto Justiniano, se produjo la invasión de los lombardos que se apoderaron de Italia, salvo algunas ciudades que quedaron bajo el poder bizantino.

Escuela de los glosadoresA fines del siglo XI y comienzos del siglo XII, se produjo un movimiento de renovación de los estudios romanísticos, que tuvo su centro en la universidad de Bolonia. Allí, auspiciado por la condesa Matilde, un monje profesor de gramática, llamado Irnerio, se dedicó a estudiar el manuscrito del Corpus Iuris que había descubierto en la Biblioteca de Pisa (1094). Prontamente atrajo a una pléyade de juristas que se sintieron movidos a la lectura y al comentario de la obra de Justiniano. Fue así que se formó la escuela de los Glosadores.


Este nombre le vino por el método exegético empleado, que significaba un respeto total a la letra de lo escrito por los bizantinos y a la autoridad de Justiniano. A la lectura, seguía una exégesis de cada uno de los textos. Como era necesaria la explicación de cada una de las palabras importantes, realizaban una pequeña glosa, es decir, un breve comentario en el cual se ampliaba el concepto de cada palabra o bien de una frase completa. Estas glosas figuraban, ya al margen (glosa marginal), o si eran mas breves intercaladas en el propio texto (glosa interlineal).

Escuela de los comentaristasEn el siglo XIV apareció otra pléyade de estudiosos.Estos estudiosos conocidos como comentadores y también como bartolistas, continuaron la labor de los glosadores (post-glosadores). Pero el método es ahora distinto. La tarea de apego a la letra de los textos romanos, es decir, el método exegético, es reemplazado por el modelo escolástico. Se trabajan los textos pero buscando establecer generalizaciones de las materias, con ampliaciones, divisiones, subdivisiones y clasificaciones que atendieran a los problemas vigentes en su época, sirviendo a los jueces y a los estudiantes.

Escuela humanistaCon la llegada del renacimiento se produjo también un cambio de actitud de los estudios Romanisticos. La forma de estudiar los textos, tanto de los glosadores como de los comentaristas, pese a las diferencias, tenia en común el respeto a la obra Justinianea, a la cual se consideraba perfecta en si misma. Esta manera de estudiar fue llamada el mos italicus, y frente a ella aparece otra de carácter culta, que fue denominada el mos gallicus, ya que sus principales representantes fueron juristas humanistas francesesLo que buscan en el estudio del derecho romano no es ya el apego a la letra de los textos, sino tratar de utilizarlos de manera mas amplia, por un lado como un derecho histórico (por lo que lo unen a estudios literarios, arqueológicos e históricos) y por el otro dar soluciones a los problemas de su época.

La escuela del derecho naturalYendo todavía más allá, los representantes de esta escuela se alejan aún mas del criterio de autoridad de los textos romanos. Estos pueden servir como mera experiencia histórica de un pueblo. Pero para ellos el derecho es fundamentalmente un producto de la razón, entendida ahora como la razón humana que busca establecer los mejores criterios jurídicos. Por ello, si bien son llamados jusnaturalistas, no hay que confundir su noción con la del derecho natural clásico que provenía de la antigüedad grecorromana. La diferencia principal era la impronta racionalista con la cual trabajaban. Este racionalismo, del cual son tributarios todos sus autores, trata de buscar, examinar y aceptar en los textos romanos, solamente aquello que pueda ser considerado la ratio scripta.

La escuela históricaComo una reacción contra la escuela de los jusnaturalistas modernos, hacia fines del siglo XVIII surge en Alemania un movimiento nuevo: la Escuela Histórica.Descreen de reglas jurídicas permanentes, ya que es el propio espíritu popular el que las va creando. Desde este punto de vista, el estudio del derecho Romano es ahora entendido como una expresión jurídica peculiar que estuvo vigente en Roma. Pero, yendo mas alla de dicho derecho, estan atentos a las nuevas formas juridicas que el


pueblo va estableciendo. Involucrados en general dentro de una corriente evolucionista, ven que el derecho a conocido una infancia, adolescencia, juventud y madurez. Para este último estadio es que se sienten llamados sus adeptos.

La Pandectística alemanaDebiendo, por las razones dadas, los juristas romanos estudiar el Derecho Romano, que era su Derecho Positivo, la Pandectística se basó en los textos justinianeos, pero en su interpretación fue tributaria de todas las ideas modernistas del Iluminismo. La lectura y aplicación de las obras romanas se ven con ideas que no eran propiamente romanas como por ejemplo una filosofía jurídica netamente voluntarista.

Situación actual de los estudiosEl estudio del Derecho Romano resulta parte esencial para la formación de los juristas, no solamente de los países propios del área romancística, sino también de otros que parecería en principio que poco o nada tuvieran que ver.

El Derecho Romano en la ArgentinaEn nuestro país, la primera cátedra de Institutas surgió en la Universidad de Córdoba (1791). Importancia especial tuvo la enseñanza del derecho romano por parte de Dalmacio Vélez Sarsfield, profesor en Córdoba y más tarde en Buenos Aires. La influencia romana en el código civil, redactado por el es innegable.Está constituida la Asociación de Derecho Romano de la República Argentina, la cual agrupa a los profesores romanistas de todo el país, reuniéndose en encuentros bienales. Igualmente, los profesores argentinos se han venido destacando en los Congresos latinoamericanos de Derecho Romano, que reúne a estudiosos de toda Latinoamérica, asi como de Italia y España, también cada dos años.


Capitulo 3: conceptos fundamentales del derecho romano:

Ius y derechoLos romanos no hablan de “derecho” sino del ius, este vocablo vincula de una manera mas directa lo jurídico con la iustitia. En forma muy amplia podemos establecer que ius es igual a “lo justo”. En cambio, la palabra derecho (directum) alberga un sentido moralizante, en el sentido de que la conducta justa es aquella que sigue el camino recto.

Etimología del ius

Algunos lo derivaban del verbo iungo (unir), en el sentido que los hombres quedan unidos en el negocio, como los bueyes por el yugo

Iurare (jurar), para relevar una relación religiosa; es curioso que en su forma primitiva se escribía vous, por lo que se la vincula con Louis (la designación de iupiter)

“yaus”, para significar como una persona o una cosa, a partir de una “situación normal” o “profana”, podía obtener un valor “máximo” u “optimo”, por medio de la realización de ritos determinados.

Etimología del derecho

Geométrica, para designar la línea recta. Gramatical, para designara el “hablar en forma directa” Moral, para expresar al hombre moralmente recto.

Distintas acepciones de la palabra Época primitiva, la calificación de “justo” será tributaria de su sentido

etimológico. Época clásica, adquiere un sentido mas complejo, como lo es la

búsqueda de las “soluciones de justicia” en cada caso especifico.


En la ultima época, sobre todo con Justiniano, la palabra ius (o mejor los iura) hace referencia a las sentencias y opiniones de los jurisprudentes. Pero habiéndolas dotado Justiniano da fuerza legal, en el fondo significara “lo justo obligatorio”

Diversos empleos del vocablo ius

Tiene una doble significación: Derecho objetivo: ordenamiento jurídico, conjunto de leyes y reglas que

componen el derecho.

Derecho subjetivo: poder o facultad que tiene una persona para hacer algo que le permite el derecho en sentido objetivo.

El fas: Se lo entiende en los manuales como el “derecho divino”.La expresión Fas est hace mas bien alusión al fundamento natural y divino, que debe ser respetatado por el ius.

Definiciones básicas

Iustitia: ulpiano, la definia como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. En cambio ciceron establece que la justicia se da “en el dar a cada uno lo suyo, según su dignidad”.

Aequitas: no hay una definición propia de la equidad. Los juristas y para los magistrados era muy importante para la solucion de cada caso.

Principios fundamentales del derecho: ulpiano decía que hay tres

Principios que fundamentan al ius : -vivir honestamente-no dañas a otro o no dañar a nadie-dar a cada uno lo suyo jurídico

Iurisprudentia: ulpiano la definía como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, con la ciencia de lo justo y lo injusto.

Clasificaciones del ius

Ius publicum- ius privatum : el derecho moderno distingue entre derecho público y derecho privado. El primero es el que regula la constitución de los poderes del estado, así como también la relación de las personas privadas respecto de aquel, en situación de subordinación. En cambio el segundo regulas las relaciones que tienen las personas entre si, actuando en un pie de igualdad.


Esta distinción no se da en roma de una manera tan clara y tajante. Lo que ocurre es que en su orden constitucional no se da la idea de estado. de lo que hablan los romanos es de Populus Romanus, pero funcionando políticamente como la res publica, la “cosa o el asunto que interesa a todos los ciudadanos de la comunidad”.

Ius commune, ius singulare, beneficium, privilegium : el derecho excepcional o singular, será entendido por Paulo como “aquel que ha sido constituido por la autoridad a causa de la utilidad particular de alguien

Ius civile-ius Pentium- ius naturale : por ius civile se entiende el derecho que es propio de cada nación (civitas)

Ius gemtium .ius naturale : Gayo establece que todos los pueblos se rigen, al mismo tiempo, en arte por un ius que les es propio (ius civile) y en parte por un ius que es común a todas las naciones (ius gemtium) y nos dice que este derecho común tiene su fuente en la razón natural (naturales ratio)

Ulpiano distingue entre el ius naturale, que es “aquel que la naturaleza enseño a todos los animales, que este ius no es propio del genero humano, sino común a todos los animales, pues este ius no es propio del genero humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra o en el mar, y también las aves”. Y el ius gemtium lo define como “aquel que usan todos los pueblos humanos” y el ius civile como el propio de cada civitas.

Ius praetorium o ius honorarium : el ius civile, se contrapone al ius praetorium o ius honorum, que es aquel que por una finalidad de “utilidad pública” introdujeron los pretores para “ayudar” o para “suplir” o para “corregir” el ius civile, quien agrega que es llamado honorario en “honor” de los pretores.

Las cosas

CONCEPTO DE COSA : la palabra res sirve para designar los entes materiales (una mesa, una casa) , así como los naturales, sean animados (un esclavo, un buey) como los inanimados. (el oro , la plata).En latín res sirve para designar todo aquellos que de algun modo concierne al hombre.Res designa también los negocios o los asuntos que interesan al hombre. Asi los relacionados con la agricultura son res rusticae, con el ejército, res militares o castrenses, con los buques y la navegación res nauticae, con la historia res gestae.En las lenguas romances, “cosa” nace de causa.Si bien en principio tiene un sentido filosófico, se aplicará en el lenguaje judicial romano para designar “el procedimiento que se debate ante la justicia”. EL litigio ( la lis) es la causa que motiva el asunto. La causa es el caso. De aquí que tiene el mismo sentido de res; por ello se habla de res judiciaria.


Se puede establecer una distancia entre res= lo que concierne al hombre y obiectum= lo que esta ahí adelante ( iectum= yecto) y se opone al hombre (ob)

RES CORPORALES ET INCORPORALES

Gayo incorpora la clasificación de res corporales et incorporales. Las primeras son las materiales, las que se pueden tocar ej el fundo, un esclavo, un vestido, etc. Las segundas son las inmateriales , que no se pueden tocar, . Son las que se inteligen y consisten en algo jurídico ej: la herencia, el usufructo, el uso, las obligaciones, las servideumbres. Hoy en dia se las conoce como “ derechos”.Cicerón habla de las cosas que realmente son, diferenciándolas de las “inteligidas” , las primeras materiales y las segundas inmateriales.La possessio* se aplica solo a las res corporales, sólo más tarde y apropósito de algunas situaciones especiales de res incorporales,se podrá hablar de quassi possessio. También la traditio* y la usucapio* sólo se emplean, en principio respecto de las res corporales, la usucapio hereditatis*, rige respecto de la hereditas, que es una cosa incorporal.

PATRIMONIO

Es el conjunto de cosas que pertenecen a una persona, capaz de tenerlas.Éste está conformado por las res corporales y por las res incorporales .El derecho moderno mantiene como punto relevante su concepción del patrimonio como una universalidad de derecho comprendiendo el conjunto de los derechos subjetivos( reales y creditorios, ambos llamados precisamente “patrimoniales”) asi como también las deudas. Igualmente para el derecho moderno el patrimonio es considerado como un “atributo de la personalidad”, toda persona tiene un patrimonio y no hay patrimonio que no tenga un titular.En roma la idea de patrimonio no esta concebido como un atributo de la personalidad.Solo los sui iuris (también las mujeres que están en esa situación) pueden poseer un patrimonio. Los alieni iuris no lo tienen. Se ve pues, que hay personas que siendo tales carecen de patrimonio, auqneu puedan tener ( los filiifamilae y los esclavos) un peculio*, lo cual es algo distinto.La palabra patrimonium tiene en Roma , a veces un significado jurídico, a veces un significado económico. En su significación jurídica abarca tanto el activo como el pasivo. Su denominación proviene de lo recibido por herencia del pater. En la hereditas, lo que se trasmiten por el causante no son solo sus bienes sino también las deudas. Lo mismo ocurre con la nonorum possessio*(posesion hereditaria de los bienes), ya que quien la pide se hace cargo del activo y del pasivo. Lo mismo ocurre en la venditio bonorum* cuyo adquiriente no solo se apropias de los bienes del deudor insolvente, sino que además se hace cargo de las deudas.Otras veces, la palabra bona (bienes) es computada como una expresión económica.Paulo, por bona, entiende los bienes que quedan una vez deducido el dinero ajeno, es decir, las deudas, es decir, las deudas.También se emplea la palabra pecunia. Ésta deriva del pecus= cabeza de ganado, y en la época primitiva servia para designar el patrimonio mobiliario.En los tiempos clásicos pecunia sirve propiamente para designar el dinero. En un sentido muy amplio para denominar no sólo el dinero, sino todas las cosas que hay en le patrimonio.


CLASIFICAION GENERAL DE LAS COSAS

Gayo y también Justiniano hablando de una primera gran clasificación de las cosas distinguiendo entre aquellas que están in nostro patrimonio y las que están extra nostrum patrimonium. La idea es deslindar las cosas que pertenecen o pueden pertenecer al patrimonio de una persona de aquellas que por determinadas razones nunca pueden integrar un patrimonio.Se prefiere clasificarlas en res in commercio y res extra commercium. Estar en una u otra clase depende de la capacidad de cada cosa de poder ser admitida como objeto de actos o negocios jurídicos.Este criterio permite ubicar mejor ciertas cosas como las res nullius (cosas de nadie; asi un animal salvaje que puede ser cazado). Lo mismo ocurre con las res derelictae, es decir, las abandonadas por su dueño y de las cuales se puede apropiar el que les interese.Tambien pueden existir cosas que temporáneamente están sin propietario actual. Son las res sine domino. Asi, el caso de la hereditas yacens* (herencia yacente), el statuliber*, los servi poenae*, etc.

Res extra commercium : las cosas que estan fuera del comercio son tales por “derecho divino” (res divini iuris); así las res sacrae, las res religiosae y las res sanctae. O por “derecho humano” (res humani iuris ) como lo son las res comunes, las res publicae y las res universitatis.

Ante todo están las res divini iuris (cosas del ius divino):1) las res sacrae : Son las cosas consagradas a los dioses superiores: los templos,

terrenos, edificios, altares y cosas culturales dedicadas a las divinidades. Para que se tenga por sacro un lugar debe miadiar:

-la intervención autorizante del populus, cristalizada en una lex, o en una s.c o una constitución imperial-una ceremonia religiosa en la cual tomaba parte los pontífices como también magistrados especiales. En la época imperial intervenían el césar, en su carácter de Pontifex Maximus, o un delegado suyo.

Se pronunciaban la formula sacramental, la cual contenía indicaciones del terreno limites, etc.. Lo que se consagraba era el suelo, el edificio, los utensilios rituales.Para que una res deje de ser sacra es necesario una ceremonia inversa, la cual tiene efectos permanentes: la cosa se convertía definitivamente en profana. Pero si llegaba a caer en manos de un enemigo, cesaba provisoriamente de ser sagrada.En cuanto a lso efectos, la clasificación de sacra se tornaba extra commercium. “la cosa sagrada no admite estimación(pecuniaria)”. La violación de una res sacra podía importar que el sacrílego fuera declarado sacer, pudiéndoselo matar impunemente sin que ello fuera crimen.La lex Lulia peculatus matizó las penas, que podian variar de acuerdo con la condicion, el tiempo, la edad y el sexo.Para proteger las res sacrae, el pretor concederá un interdicto prohibitorio.Con el adevenimiento del cristianismo, la clasificación pasa a los edificios y cosas aplicadas a la iglesia. Como novedad jurídica importante, se permitirá la venta de algunas cosas muebles.


2) También entre las cosas que están fuera del commercium, por ser res divini iuris, están las res religiosa. Son los sepulcros, englobando tanto el lugar como las construcciones y demás enseres de las sepulturas.

Son requisitos para que una cosa sea religiosa:- la inhumación efectiva de un cadáver, o el resguardo de sus cenizas. Si

las partes del cadáver hubiesen sido enterradas en partes distintas, solo se considera sepulcro el lugar donde estuvieran las partes principales. El sepulcro donde está enterrado un esclavo es res religiosa.

- Que el entierro lo realice aquel a quien le corresponda rendir las honras fúnebres, en terreno propio. Si el lugar es ajeno, se debía contar con el permiso del dueño.

En cuanto a sus efectos, el sepulcro por ser res extra commercium no es susceptible de dominio. Sin embargo, quien lo había constituido tenia un particularísimo ius sepulchri. Pro él se permitía el paso por el terreno vecino para visitar el sepulcro defendido por un interdicto. Otorga una serie de permisiones, lap osibilidad de conceder aun tercero la permisión de ser inhumado en él. como la edificación de un monumento, el poder repararlo. Es comerciable y se trasmite a los heredero, aún a los indignos, pero no es patrimonial.

Quien violaba un sepulcro podía ser perseguido por la actio sepulchri violati que era una actio in factum de carácter popular y que arrastraba la infamia

3) finalmente estan las res sanctae (de sanctio= sanción) se llaman asi por que los atentados contra ellas se castigan con una sanctio. Se las considera protegidas de “ la injuria de los hombres”. Son por ejemplo: los muros y las puertas de las ciudades.

Gayo las considero en cierto modo de derecho divino, aunque no estén consagradas a los dioses. Justiniano las involucra entre las res divini iris, haciendo la tripartición de res sacrae, res religiosae y res sanctae.

La sanctio que protege a los muros (y puertas) es la pena capital (Rómulo y remo)Las leyes que prevén penas contra sus violadores son por ello denominadas sanctae.

Las res humani iuris, también estan fuera del comercio es decir excluidas de la apropiación privada, ya porque pertenecen a todos los hombres en general( res comunes), o al populus (res publicae) o a una civitas o a una corporación (res universitatis).

1) res comunes aquellas cosas que por el ius naturale son comunes a todos los hombres: el aire, el agua corriente, el mar y sus costas.

El mar fue siempre considerado por los romanos como cosa comun. De ello resulta que la navegación es libre, lo mismo que las pesca.El uso de dichas costas es publico y de ius gentium.


2) Res publicae Son aquellas cosas que son del populus romanus, siendo sus uso publico para los particulares, como las calles, plazas, foros, teatros, puentes, rios perennes.

Este uso publico está protegido por está protegido por la actio iniuriarum y por los interdictos.Los flumina perennia son aquellos rios de caudal perenne. Se oponen a los torrentia que se secan en verano, estos ultimos son del dominio de los particulares.Lo que es res publica es el rio en si, considerado como una unidad. Pero sus elementos constitutivos , por separado, son de naturalezadistinta: el agua corriente (aqua profluens) es una res communis; las riberas son de propiedad de los ribereños, si bien los particualares plas pueden recorrer, pescar, etc. En cuanto al lecho, mientras está ocupado por el agua carece de interes, pero si el rio se secara o cambiara su curso el lecho queda al descubierto, y por ser una extensión de las riberas correspondería a los propietarios ribereños.

3) res universitatis: son las propias de los habitantes de un municipium o civitas; así el campo municipal, los teatros o estadios, etc. Son de toda la comunidadde los municipes o cives.

RES IN COMMERCIO:

La clasificación mas Antigua es la que distingue entre las res mancipi y las res nec mancipi . En general las primeras son las cosas mas valiosas para la mentalidad primitiva romana, que es netamente agrícola y rural. Gayo se refiere a las res mancipi como las mas preciosas.Ulpiano nos ofrece una lista de las res mancipio:a) los fundos y las construcciones itálicasb) las servidumbres rústicas (las de paso) y la de aquae ductus , los esclavos, los

animales, que se suelen domar por el cuello o por el lomo, es decir, los bueyes, los caballos, las mulas y los asnos

Los fundos provinciales son nec mancipi. Igualmente los que componen el ganado mejor (ovejas, cabras, etc.). Tampoco son res mancipi las bestias feroces (osos, leones), ni los elefantes y los camellos, que aun pudiéndose domar por el cuellos y por el lomo, eran desconocidos por los primitivos romanos.

Por un lado aparecen como las cosas mas preciosas en una economia agrícola ganadera. Por el otro a partir de la noción jurídica del mancipium, como representativo de la potestas que ejercia el pater familia. Por ello lo adquirido por la mancipatio hace nacer el mancipium, y de ahí la denominación de res mancipi.

El efecto principal es que mientras el dominio de la res nec mancipi se adquiere por la simple traditio*, para poder tener el dominium ex iure quiritium de una res mancipi, es necesario el empleo de un rito especial, la mancipatio*, de donde toma su nombre. Ambas clases de cosas eran susceptibles de ser adquiridas por medio de la in iure cessio*.

OTRA CLASIFICAION DE LAS RES IN COMMERCIO:


LAS COSAS IMNUEBLES Y MUEBLES.Las cosas inmuebles (fundos) son las que no pueden ser trasladadas de un lugar a otro. Las cosas muebles son las trasladables; entre ellas hay que distinguir los seres vivos que se mueven por sí solos (semovientes ej: un esclavo, un animal)

COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS Una cosa simple es aquella que consiste en algo unitario (ej un esclavo, una mesa). Una cosa compuesta es aquella que consiste en el agrupamiento de cosas simples componentes de una unidad (ej un edificio, un buque) A su vez, una universalidad de cosas es el agrupamiento de cosas, que consideradas individualmente son simples, pero consideradas en su conjunto, asumen el rol de una unidad, a pesar de no estar conectadas materialmente entre sí (ej una biblioteca, un rebañño y también una herencia).

COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES Las cosas fungibles son aquellas que se consideran , no por su especificidad, sino por pertenecer a determinado género (ej el dinero, el vino, el aceite, etc.) de tal modo que en las obligaciones de género, se pueden dar las unas por las otras. Las no fungibles son aquellas que consideramos jurídicamente pot su individualidad(ej esta botella de vino que he diferenciado de las otras)Los romanos para referirse a las cosas fungibles, hablan de las que se pesan, cuentan o miden o simplemente de las que se cuentan El vocablo res fungibles no es romano, fue utilizado por primera vez por el jurista humanista Zazius.La mas fungible de todas las cosas es el dinero corriente. Si se trata de monedas de colección o joyas serían no fungibles.La voluntad de las partes puede transformar una cosa fungible en no fungible (asi, el dinero que está en una bolsa cerrada, o un animal marcado dentro de un rebaño)

COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Las cosas consumibles son aquellas que se pierden con el primer uso que se haga de ellas.La pérdida puede ser física( ej alimentos), pero también jurídica (ej dinero, por que ocn el primer uso sale de nuestro patrimonio)

COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES Son divisibles aquellas que se pueden fraccionar sin perjudicar su naturaleza y función económica propia: asi una suma de dinero, una cantidad de aceite o de vino, aun cuando divididas disminuyan, por su puesto, su valor. Son indivisibles aquellas que no se pierden dividir sin alterar su naturaleza o función propia; así una estatua, un navío.Esta división tiene importancia para las obligaciones divisibles e indivisibles.

Partes, accesorios, pertenencias y frutos.


a) la expresión pars (parte) hace referencia no solo a un elemento que integra la cosa (asi la vela de un barco) sino que como pars pro divisa es la separación que se hace de una cosa: así la división de un fundo en porciones o dividir, cuando se pueda, una cosa poniendo un muro medianero.

b) Respecto de las cosas muebles se dice que son accesorias respecto de otras que son principales, ya las cuales están subordinadas. La regla general es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

c) distinta de la pars es la pertenencia. Son cosas muebles separables de la cosa principal a la cual están destinadas, la interpretación negocial puede considerarlas integrando una unidad.

d) Los frutos son los rendimientos que producen de manera periódica una cosa, sin alterar la sustancia de ella. Así, estan ante todo los frutos naturales (cosechas, y respecto de los animales, la leche, la lana, las crías). Igualmente los denominados frutos civiles (los rendimientos pecuniarios que se procducen por arrendamiento-alquileres- o por dineros que aportan un esclavo arrendado por sus trabajos-jornales, etc.

Lo típico del fruto es la periodicidad; por ello, el aprovechamiento que se hace al separar una parte de la cosa que no tenga renovación, será considerado producto.Mientras los frutos esten todavía adheridos a la cosa fructífera, son accesorios de ésta; por tanto, como parte del fundo, son del propietario de ella.A su vez, los fructus separati son aquellos que han sido separados de la cosa fructífera, sobre todopor la acción natural que las corta y hace caer.Se habla de fructus percepti (frutos percebidos) cuando se ha realizado la acción humana de recogerlos; así los adquiere, por ,lo general, el usufructuario.

LA POSESION

CONCEPTOS GENERALES: la palabra posesión (possessio) designa el poder de hecho que alguien tiene sobre una cosa corporal, con ánimo de tenerla para si. Se trata siempre de un señorío de hecho.Así, el dueño de una cosa, es al mismo tiempo el poseedor de ella, pero si la pierde o se la sustraen, dejará de ser el poseedor, aunque siga siendo el dueño.Es una cuestión de hecho y no de derecho, esto la diferencia de la propiedad o dominio que es siempre un señorío de derecho, en virtud del cual el dueño es el titular jurídico de la cosa.El vocablo possessio deriva del verbo possidere en el cual está presente el sedere (sentarse en una cosa). De ahí que su acepción possessio equivale a sentamiento y el posesor es la persona asentada en una cosa. El poseedor es el que tácticamente tiene el control físico de la cosa, con ánimo de tenerla para si, situación que es reconocida y protegida por el ius civile o por el ius praetorium.

EFECTOS DE LA POSESION. Sus efectos principales, que explican su razon de ser son:


a) por medio de la posesión se puede llegar a ser propietario Así para adquirir el dominio de una res nec mancipi, se realizaba una traditio ex

iusta causa( el adquiriente es propietario desde que accede a la posesión de la cosa)

Por medio de la posesión continuada se puede usucapir una cosa El entrar en posesión de una res nullius ( cosa de nadie) por medio de la

occupatio, lo hace propietario de ella. El poseedor de buena fe de una cosa adquiere los frutos de ella.

b) La posesión juega un papel importante en el proceso reivindicatorio. Quien reivindica, por carecer de la posesión, está obligado a suministrar toda la carga de la prueba mientras que el poseedor demandado está en mejor situación procesal, ya que en principio no debe probar nadac) el poseedor resultará protegido contra los ataques de hecho de terceros que pretenden turbarle su posesión, o despojarlo de ella. Si alguien se cree con derecho a la cosa, debe demandarlo por las vías jurisdiccionales idóneas, pero no hacerse justicia por mano propia.

ADQUISICIÒN DE LA POSESIÒN:Son necesarios dos elementos: uno físico denominado corpus, que consiste en el efectivo apoderamiento y control de la cosa, y otro intencional, denominado animus, que consiste en la voluntad de tener la cosa para si. La presencia de ambos es esncial para la adquisición posesoria: adquirimos la posesión por el corpus y el animus.

CONSERVACIÒN DE LA POSESIÒN:

Para retener la posesiòn, en principio lo debemos hacer con el corpus y con el animus. Pero se admitio que la podemos mantener animo nostro, corpore alieno ( con nuestro corpus y teniendo otro el animus). Asì las poseemos para nosotros, por medio de neustros comodatarios o inquilinos. Somos los poseedores, mientras que ellos gozan de una mera tendencia

PÈRDIDA DE LA POSESIÒN:

Se pierde la posesión si perdemos el corpus de la cosa o dejamos de mantener el animus por la pérdida de ambos elementos:Para los clàsicos, la posesión se podía perder aut corpore aut animo. Los bizantinos establecen el principio de que son necesarios los dos elemntos.

a) perdida corpore: así si teníaunas piedras y éstas se cayeron al río o si tenía un fundo y éste es ocupado permanentemente por un río o el mar o si nos sustraen la cosa o nos la arrebatan.

También perdemos la posesión de las cosas que perdemos ignorando dónde están. Igualmente si enterramos una cosa o la escondemos, olvidando el lugar; y esto aun cuando nadie la haya tomado.Para los juristas clásicos, la posesión se pierde desde el momento que el otro adquiere la posesión.


b) pérdida corpore et animo: ocurre cuando el poseedor cede la cosa a otro o la abandona y también cuando el poseedor muere.

CLASES DE POSESIÓN:1) Posesión civil: es la que está protegida por el ius civile y por medio de ella se piede acceder a la propiedad. Aparte de tratarse de una verdadera possessio requiere una justa causa de posesión, es decir, que la posesión de la cosa tenga un título jurídico que la justifique ej haberla adquirido por causa de compraventa, de legado, etc. siendo de buena fe y cumpliendo los demás requisitos de la usucapio, permite que el poseedor civil se transforme en propietario quiritario de la cosa. Cuenta con la protecciòn de los interdictos, así como de la actio Publiciana in rem

2) Posesión pretoriana: es la posesión protegida por el pretor, por medio de los interdictos. El poseedor puede defenderse contra toda usurpación o perturbación. Los poseedoresque pueden acudir a la defensa interdictal son los siguientes.

a) todo poseedor que acredite poseer, o haber poseido la cosa con voluntad de tenerla para sí (corpore et animo). En tal situación se pueden hallar:

el poseedor que es propietario, aunque acá interese como poseedor, y no como propietario

el poseedor de buena fe que creyera erróneamente que es propietario. Incluso el ladrón, quién puede interponer los interdictos, si bien no contra la

persona que había sufrido el hurto: asi supongamos que A ha hurtado una cosa a B. Si un tercero C le toma dicha cosa a A, éste tiene contra C dicho interdicto uturbi ya que se trata de preservar la paz posesoria, de modo que nadie puede hacer justicia por mano propia.

b) La protección interdictal se amplía a ciertas personas, a las cuales denomina posesores, a pesar de que están reteniendo la cosa en lugar de otro, es decir que reconocen y aceptan su deber de entregar la cosa a otra persona. Esto sucede en los siguientes casos:

Aquellos que han recibido la concesión del ager publicus y pagan por ello al populus un vectigal; y mñas tarde el enfiteuta. Igualmente en el titular de una superficie

El acreedor pignoraticio que retiene como garantía la cosa de otro, se considera que es el poseedor pretoriano, resultando protegido por los interdictos

El precarista aquel que ha rogado a otro que le conceda la posesión de una cosa mueble o inmueble. Está protegido por interdctos contra terceros.

El secuestratario , es decir, aquel que retiene las cosas discutidas por los litigantes en una apuesta o en un proceso. Siendo incierto el rsultado, es de interés del secuestratario el contar con los interdictos posesorios.

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓNInterdictos: La posesión, tanto civil como pretoriana está defendida por los interdictos. Mediante ellos se protege a quienes están poseyendo frente a sustracciones o perturbaciones injustas por parte de otro. Tienen también otra función, así cuando se discute acerca de la propiedad de una cosa, antes de iniciar la rei vindicatio, hay que aclarar cuál de los eventuales litigantes es el poseedor que será el demandado en la reivindicación.


CLASES DE INTARDICTOS POSESORIOS:

La clasificación de los interdictos =prohibitorios y resolutorios, simples y dobles.Con respecto a la posesión los interdictos suelen estar clasificados en interdictos que tienden a adquirir, a retener y a recuperar la posesión.Los primeros están dados a aquel que quiere entrar en la posesión de una cosa que no ha tenido; así el interdicto quórum bonorum, para el heredero o el bonorum posesor que quiere ser poseedor de los bienes hereditarios.Por causa de retención de posesión se protege a aquel que discute con otro su posición de poseedor para saber quién lo es y quién no, a los efectos de la rei vindicatio posterior. Son dos: el uti possidetis para la posesión de inmuebles y el utrubi para los muebles.Finalmente los interdictos de recuperación de la posesión para proteger a aquel que ha sido despojado de la cosa que poseía, así el unde vi.Los interdictos que realmente defiende la posesión son los de recuperar y de retener. Los de adquirir mas que prteger sirven para adquirirla

INTERDICTOS POSESORIOS “RETINENDAE POSSESSOONIS CAUSA”

Quien pierde debe reintegrar al otro en la posesión.Ambos son dobles , ya que la situación de los litigantes es semejante, pudiéndose desempeñar como actor o demandado. Igualmente son prohibitorios, porque lo que hace el pretor es prohibir el uso de la fuerza u otros vicios, dirigiéndosea ambos con el mismo lenguaje, a fin de mantener la posesión que esté libre de dichos vicios posesorios.

*UTI POSSIDETIS: Mediante este interdicto-referido a los inmuebles- el pretor ordena que sea preferido aquel que en el momento en que otorgue el interdicto posea sin violencia, sin clandestinidad y sin precariedad respecto de su adversario. Conforme a ello triunfará quien tiene la posessio iusta de la cosa. El concepto de possessio iusta está dado por la locución nec vi clam nec precario, donde están señalado los tres vicios vi ( haberla obtenido con violencia) clam (haberla obtenido clandestinamente) y precario ( cuando alguien se la pidió al poseedor como precarista). Si está presente alguno de estos vicios es llamada posessio vitiosa o injusta o improba. Dichos vicios funcionan de manera relativa


*UTURBI: es un interdicto similar al anterior, pero protegiendo la posesión de cosas muebles. El pretor ordena que sea preferido aquel que durante la mayor parte de aquel año haya poseído la cosa nec vi nec clam nec precario respecto de su adversario. Respecto a los vicios rige la misma regla de la relatividad que el iti possidetis.A diferencia del uti possidetis, acá se requiere la posesión de la cosa mueble durante el mayor período de tiempo del último año anterior al interdicto.

INTERDICTOS RECUPERANDAE POSSESIONIS CAUSA

*UNDE VI: Se concede este interdicto a aquel que estaba poseyendo un inmueble y alguien lo ha despojado empleando violencia, a los efectos de que se le restituya la posesión, siempre y cuando que ésta no sea viciosa respecto del adversario. Debe ser intentado dentro del año a partir de la expulsión. Luego del año el pretor daba una actio in factum. El interdicto estaba limitado a los inmuebles. Respecto de las cosas muebles, su poseedor quedaba amparado por la actio furti o la actio vi bonorum raptorum.La fórmula contiene la llamada exceptio vitiosae possessionis, la cual funcionaen forma relativa al igual que en el uti possidetis y en el utrubi

*UNDE VI ARMATA: Protege a aquel que es despojado del inmueble, por medio de la violencia ejercida por una banda armada, o simplemente con armaas, no rige la exceptio vitiosae possessionis, ya que a causa de la atrocidad del delito, en todos los casos, incluido el del poseedor que habia perdido la posesión por violencia, clandestinidad o precariedad y procediera a expulsar con el empleo de las armas a quien se la habia arrebatado, debiendo restituirla, No es dado en el año sino que es perpetuo.

*INTERDICTO DE PRECARIO: Es para conseguir la restitución de la posesión de la cosa cedida al precarista y también para obtener la indeminización de aquello que en forma dolosa se dejó de poseer.

*INTERDICTODE CLANDESTINA POSSESSIONE: Si alguien deja su casa pasa ir al mercadoy en el ínterin otro entra en posesión, cuando aquél regresaba podía expulsar al intruso ( auqneu no por medio de armas)

LOS INTERDICTOS EN LA EPOCA POSCLASICA Y JUSTINIANEA:Los interdictos desaparecen borrándose la distinción con las acciones. Con Justiniano el interdicto tramita como una actio. Equipará el utrubi con el uti possidetis, eliminando el requisito de la posesión durante la mayor parte del año anterior. Des este modo , se trate de una cosa mueble o inmueble lo que se tiene en cuenta es la possessio iusta.Respecto del unde vi non armata, en la época posclásica desaparece la excesptio vitiosae possessionis. Sólo existiría un interdicto unde vi non armata y de vi armata.Conforme a una constitución de Zenón el despojado podía bajo juramento fijar el valor de todas las cosas que le han sido quitadas por la fuerza.Además quien ha expulsado a otro por la fuerza queda sujeto a la ley Iulia de vi privata aut de vi publica si se empleó armas.


Cuando se hubiera desposeido sin violencia y para redimir la falta de protección interdictal los emperadores bizantinos crearon un interdicto recuperatorio nuevo : momentariae possessionis, quien tiende a preocupar la restitución inmediata, éste era popular. El magistrado debe atenderla inmediatamente, incluso en forma oral , sin escrito y sólo tiene que comprobar si existió o no desposeción. Éste interdicto prescribe a los 30 años de ocurrido el despojo.

CUASI-POSESIÓN La possessio se refiere siempre, en la época clásica al poder de hecho que se tiene sobre las cosas corporales. No podía existir respecto a las res incorporales, como los iura.Rl pretor,en la época clásica, extendió la protección interdictal utilizando la vía de figuras útiles a quienes tenían un iusin re aliena, pero sin emplear la palabra possessio . Ello significaba una protección de hecho de los iura, empleando la aequitas pretoriana.Pero con Justiniano se habla directamente de la quasi possessio, quien gozaba de uno de los iure in re aliena tenía directamente la posesión de dichos iura, lo cual significaba una possessio iureis (sobre una res incorporalis)

LA PROPIEDAD

Noción de la propiedad: la propiedad o el dominio consiste en el señorío jurídico más amplio que se tiene sobre una cosa. El propietario puede librementeusar la cosa, disfrutarla, y disponer de ella como mejor le plazca y aunque existan diversas limitaciones y restricciones, el dueño es considerado como ejercitando un poder pleno sobre la cosa. Para los romanos que no la definieron : era la plena in re potestasFrente a la propiedad están los denominados iura in re aliena (servidumbres, usufructo, uso , habitación y garantías reales como la penda y la hipoteca) que configuran siempre potestades no plenas sino limitadas sobre la cosa.En los tiempos antiguos no existe una denominación específica para la propiedad. Todo lo que integra la familia romana está sometido al mancipium del paterfamilias.Ya a fines de la republica aparecen las palabras proprietas y dominio.La propiedad es ilimitadaen principio. Las limitaciones surgen ya por el ius o ya por la propia decisión del propietario que puede constituir ciertas ventajas sobre su dominio a favor de un tercero.

La noción del dominium romano se refiere propiamente a la cosa misma, de la cualse afirma una cualidad. Cual es la de pertenecer a una determinada persona.En ladoctrina moderna el dominio es el principio de los derechos realesde goce de uan cosa. Se lo denomina, como la relación directa e inmediarta que una persona tiene sobre una cosa.Se parte de la situación en que se halla la cosa de la cual se afirma una cualidad,la de pertenecer a alguien. Por eso la propiedad son las cosas mismas. Ello engendra


una potestas por parte del dueño que se manifiesta en la denominación de dominium= señorío.En el sentido modernista se trata siempre de los denominados derechos subjetivos patrimoniales de la relación sujeto-objeto. Por ello el dominio es el derecho subjetivo qe el sujeto tiene de manera inmediata sobre un objeto, asi como en el derecho subjetivo de crédito. Está presente la idea de que el acreedor tiene una relación con el deudor.

CARACTERES Y CONTENIDO DEL DOMINIO: El dominio es ABSOLUTO: aparece como la posibilidad más amplia de

aprovechamiento de las cosas (plena in re potestas). El dueño tiene el uti fruti habere possidere. El uti se refiere al uso de la cosa, el fruti a poder disfrutar de ellas, aprovechándose económicamente de la cosa; el habere el poder decir que la cosa le pertenece y en consecuencia disponer de ella ya vendiéndola, etc. Finamente el possidere que se refiérela poder tenerla como suya, gozando de la defensa pretoriana de los interdictos.

El carácter absoluto hace referencia a que el propietario jurídicamente tiene todas las posibilidades del aprovechamiento de la cosa. Sólo el dominium es absoluto. Los in iura in re aliena presentan simpre limitaciones.Algunos toman la palabra absoluto en el sentido de facultad irrefrenada. Quien usa de su propio derecho no daña a nadie.Se acostumbra a hablar aca de abuso de derecho auqneu los romanos hablaban del mal uso del ius.Si bien la potestas, en los tiempos primitivos, luce como soberana comenzaron a aparecer restricciones cuando ese ejercicio tenia perjuicios a otros o a la generalidad.

El dominio es EXCLUSIVO , en un dominium solo puede haber un propietario, y éste excluye a cualquier otro en tal situación jurídica. El caso del condominio, donde debe existir dos o más personas respecto de una misma cosa, no es una excepción a este carácter, puesto que en realidad se trata de un derecho distinto con particularidades prpias

El dominio es PERPETUO no se puede constituir un dominio ad tempos. Asì que alguien se propietario por un cierto tiempo, y que pasando un plazo determinado, retorne ipso iure al enajenante.

CLASES DE DOMINIO

*DOMINIO EX IURE QUIRITIUM: es la propiedad del ius civile. Sólo se la pueden tener los ciudadanos romanos, o al menos auqellos que, sin serlo, tengan el commercium. Puede recaer sobre las cosas muebles y tambiñen sobre los inmueblessiempre que se hallen en suelo itálico. Si se trata de una res mancipi se adquiere por la macipatio o por la iure cessio. Si se trata de res nec mancipi por la traditio o también por la in iure cessio. Tmbién se llega a esta propiedad por la usucapio. Está protegida por la rei vindicatio.

*IN BONIS HABERE: Es la propiedad del derecho pretorio. En ciertas circunstancias alquien podia haber adquirido la cosa pero faltando algun requisito ppara que se


convierta en propietario quiritario. Esto podia ocurrir: a) si alguien ej compraba una res mancipi, pero el vendedor le hacía simplemente traditio de la cosa, es decir, no el modo solemne, eficaz para adquirir el dominio ex iure quiritium y b) si alguien compraba de buena fe a alquien que no era verdaderopropietario. En ambos casos, podía usucapir la cosa y transformarse en propietario quiritario, pero mientras transcurrian los plados por el ius civile estaba en una situación de indefensión. Por ello, en el lapso intermedio, el pretor , para protejerlo, lo considera como teniendo la cosa entre sus bienes.Solo la pueden tener los ciudadanos romanos o los que tienen el commercium.En la época posclásica, desaparecidas las viejas formas solemnes de la mancipatioe in iure cessio se fue unificando la nocion de propidad. Justiniano admitio una sola clase de dominio, aboliendo la denominación ex iure quiritium.

PROPIEDAD PROVINCIAL: kos fundos situados en suelo provincial no pueden ser del dominio privado. Son atribuídos al dominio emienete ya del Emperador, ya del Populus Romanus ya a un tributum.

quienes estan ocupando dichos fundos, al no poder ser denominados domini, serán llamados fructuarii o posesores. Cuentan con la protección jurisdiccional de los gobernadores de provincia que actúan por las vías pretorianas.

PROPIEDAD PEREGRINA: Los extranjeros por carecer del commercium no pueden ser propietarios ex iure quiritium, ello no les impide ser propietarios según el ius Pentium. EL pretorios debió proteger mediante acciones ficticias, en las cuales se fingía ña ciudadanía romana.

En el derecho vulgar posclásicos asistimos aun desdibujamiento de la propiedad.Justiniano restableció el concepto clásico de propiedad, distinguiéndola de la posesión y de los iure in re aliena.Existe, a su vez, un solo concepto de propiedad. Ha desaparecido la diferencia entre dominium ex ire quiritium y el habere in bonis, asi como también la situación jurídica especial de los fundos provinciales

LIMITACIONES DEL DOMINIO:Si bien el dominio es la plena in re potestas, su ejercicio no puede perjudicar a los terceros, ya sean los vecinos, ya se la generalidad.Estas limitaciones o restricciones son impuestas directamente por el ius.Son distintas de aquellas que voluntariamente se le impongan al propietario.

1) limitaciones por interes publico: la razon de éstas están el la primacía del bien general sobre el privado ej los propietarios de fundos linderos a una via publica estan oblgados a mantenerla2) Restricciones por relaciones de vecindad: se trata de reglar las relaciones entre los propietarios de fundos vecino.

frutos y otras cosas caídas en el fundo vecino: la ley de las XII tablas establece que el dueño de un fundo puede entrara en el fundo del vecino, dia por medio para recoger las bellotas del arbol propio caídas en éste.

Arboles y ramas en los limites: cuando las ramas de un arbol invaden el fundo vecino, el dueño de este ultimo puede pedir al vecino que lo aclare hasta la altura


de 15 pies. Si no lo hacía, el requirente puede él mismo podar las ramas hasta dicha altura y llevárselas como leña. Si las ramas invaden un edificio, el veciono puede hasta pedir la tala absoluta del árbol y si no lo hace el veciono lo hará le mismo y se podra llevar lo producido como leña.

Límites entre fundos vecino: el fundo debia ser limitado mediante la ceremonia religiosa de la limitatio. Entre fundo y fundo había que dejar un epsapcio libre de 5 piesdenominado ambitus en la ciudad e iter limitatio en el campo.

Los que no eran limitados era denominados agri arcifinii y pertenecían al ager publicus.En caso de que loslimites se hayan confundido, cada uno de los propietarios linderos tiene la actio finium regundorum. Es una de las tres acciones divisorias.La fórmula contiene una adiudicatio por el cual el juez adjudica a cada uno la parte que le corresponde.En la época posclásica se establecen disposiciones referidas a las construcciones, según criterios urbanísticos. Inmisión de humo y otras emanaciones: el propietario de un fundo debe permitir

la invasión de humo y otras emanaciones, dentro de los límites normales, por parte del fundo vecino. En caso de sobrepasar el límite, el afectado, tiene el interdicto uti possidetis; y si el productor de la immissio pretende tener derecho aproducirla, cuenta con la actio negatoria.

Agua de lluvia: si como consecuencia de la obra del hombre el agua es repelida al fundo superior o inferior, entonces se concede la actio aquae pluvial arcendae.

Edificio que amenaza ruina: si un edificio amenaza ruina y producir daños por derrumbe sobre el vecino, antes de que el daño s eproduzca, éste puede exigir al dueño de dicho edificio que preste la cautio damni infecti. Si el dueño del edificio que amenaza ruina no quiere dar la caución, el pretor le otorga al actor la a posesión del inmueble y si persiste en la negativa, le será atribuída la propiedad bonitaria del inmueble, en caso de oponerse a ésta, el vecino tendrá acción para qye el dueño del edificio que amenaza ruina pague el monto de los perjuicios temidos.

Obras o construcciones realizadas. Cuando alguien realiza en un fundo ajeno obras o construcciones que perjudican al vecino, éste puede denunciar la obra nueva que se ha comenzado, a los efectos de impedir su continuación. Este procedimiento se denominaba operis novi nintiatio.

En principio la denuncia se hace a quién está construyendo o modificando lo construído, sin recurrir al magistrado. Si pretende continuarla, el pretor decidirá si resulta fundada la oposición. El constructor sólo puede continuar si el pretor lo autoriza o presta caución. Pero si la decisión del magistrado es negativa y no habiéndose dado la caución se continúa la obra, el denunciante puede pedir al pretor el interdicto interdictum ex operis novi nuntiatione por el cual puede demoler la mencionada obra.*Obras realizadas en el fundo sin autorización en forma violenta o clandestina: si alguien realizara, ya en forma violenta o clandestina obras o trabajos en el inmueble ajeno sin autorización, el poseedor o el que tenga el interés legítimo en que cesen los perjuicios, cuenta con el interdicto quod vi aut clam para que se restablezca la cosa a su estado primitivo. Es restitutorio y provisto parcialmente en efectos penales.

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD: MODOS


1) La propiedad civil (ex iure quiritium) sobre las cosas se adquiere:*como consecuencia de una sucesión universal del titular de un patrimonio que pasa a su sucesor ( ej hereditas, adrogatio, conventio in manu de una mujer sui iuris)*cuando existen actos especiales de adquisición, los cuales son generalmente llamados “modos” de adquirir la propiedad. Éstos modos de adquisición fueron clasificados por los romanos, según fuera del ius civile ( ej la mancipatio la in iure cessio y la usucapio) o del ius Pentium ( la ocupación, la tradición, la accesión, la especificación).Otra clasificación es la de distinguir los modos originarios y los modos derivativos. Los primeros son aquellos que consisten en actos permitidos por el ius, en virtud de los cuales alguien se hace propietario sin reconocer un enajenante. Los modos derivativos son aquellos supuestos en los que alguien adquiere la propiedad de una cosa que pierde el enajenante.

a) MODOS INTER VIVOS DERIVATIVOS: En la época clásica existen tres modos privados de adquirir la propiedad: la mancipatio, la in iure cessio (si bien la propiedad es dada por una addictio del magristrado) y la traditio.

Éstos tres modos son los más importantes, además de ser privados . Existen otros modos derivativos, pero otorgados por el magristrado ya en juicio o por razones vinculadas mas bien a lo publístico. Así:*la adiudicatio como parte de la fórmula autorizada por el pretor en los juicios divisorios.*las adsignationes de tierras públicas oor parte de la autoridad a los particulares; igualmente la distribución del botín de guerra.La atribución en propiedad por parte del magistrado a quien ganó la licitación en una subasta pública

MANCIPATIOEs un acto solemne, pero privado. En presencia de no menos de cinco testigos ciudadanos romanos púberes y de otro de la misma condición que debe sostener una balanza de bronce, el adquiriente teniendo la cosa en una mano, dice: “afirmo que este esclavo es mío ex iure quiritium y que me lo he comprado con este cobre ( moneda que tiene en la otra mano) y esta balanza de bronce”. Luego golpea con el cobre la balanza y se lo da a aquel de quien recibe in ancipio como si fuera el precio. Por la intervención del cobre y la balanza de bronce, es un acto per aes et libream .Por la mancipatio se puede adquirir la propiedad quiritaria de las res mancipi, así como también una potestas sobre los hombres y muejres libres, denominada mancipium.

La mancipatio puede tener muchas posibilidades de aplicación ya que en realidad es un rito de adquisición de potestas ya sobre una persona o sobre una res mancipi.Así : a) mancipando al hijo o a la hija de la familia se los puede dar en adopción o emancipar, b) igualmente celebrear la conventio in manu respecto de una mujer, c) adquirir la propiedad de la res mancipi por causa de compra, donación, de dote, o por causa de fiducia.Es pues el acto por excelencia de adquisición del ius civile, asó como la stipulatio será la forma normal para obligarse negocialmente.


Como acto del ius civile, los participantes deben ser ciudadanos romanos, o por lo menos oncear con el commercium. Sin embargo, el esclavo puede po este modo adquirir para su dueño o el filius para su pater; aunque no pueda adquirir para si.La mancipatio debe ser siempre simple y pura no tolera la existencia de una condición o de un plazo. En el caso especial del testamento per aes et libram, mas aue someterlo a una condición suspensiva, se trata de un acto mortis causa, es decir, para que valga después de la muerte del testador.El mancipante podía efectuar alguna declaración colemne tendiente a producir un efecto especial del acto (nuncupatio)El efecto principal de la mancipatio de una cosa es obtener el dominio ex iure quiritium. Pero esa adquisición está subordinada a quién transmitía la cosa fuera el verdadero propietario. Si no lo era, simplemente adquiere el usus o possessio, de tal modo que para ser propietario quiritario la deberá usucapir, es decir, poseerla por los plzos legales. Si en el plazo intermedio, un tercero le inicia una rei vindicatio, el adquiriente puede hacer una denuntatio al enajenante, quién está obligado a prestarle su ayuda en el juicio. Ya si se niega a ello o si se pierde el juicio reivindicatoriono obstante su intervención, el adquiriente puede reclamarle, por la actio auctoritatis, el doble del valor de lacosa.La mancipatio se siguió usando en la época clásica.Luego fue formalmente abolida por Justiniano siendo reemplazada por la traditio.

IN IURE CESSIO a) Este modo de adquisición posiblemente posterior de la mancipatio, figuraba ya en la ley de las XII tablas. Consistía en un procedimiento que había que realizar ante el magistrado. El adquiriente, teniendo la cosa en la mano, afirmaba: “ digo que este esclavo es mío ex iure quiritium”. Hecha esta vindicatio, el pretor se dirigía al cedente que estaba también presente.Si éste niega ser el propietario, o se calla, entonces el pretor atribuye el dominio al que ha afirmado serlo.

Se trata de un acto real formal real, una cesión ante el magistrado , con la finalidad de adquirir el dominio quiritario. La adquisición del dominio se realiza con respecto a todos.. Gayo dice que es una legis actio, aparentemente distinta del sacramentum.Se la empleó en forma supletoria respecto de la mancipatio, que no exigía la presencia ante el magistrado ; servía para el caso de que por ejemplo no se podian lograr los testigos.

b) la in iure cessio servía para adquirir el dominio tanto respecto de las res mancipi como de las res nec mancipi. Pero también se la utilizaba para ceder una tutela, una hereditas o una adopción

c) Desaparece en la época posclásica. En la compilación justinianea, los bizantinos la abolieron, reemplazando su mención de los textos por la simple palabra cessio, que valía como “cesión”.

TRADITIOa) consiste en el acto que el enajenante (tradens) entregue o permita que otro

(accipiens) tome posesión de una cosa, por lo que el papel del tradens puede ser


totalmente pasivo. Lo que importa es que el accipiens adquiera el control posesorio de la cosa traida. Por eso se debe tratar de res corporales.

Es el procedimiento usual para adquirir la propiedad quiritaria de las res nec mancipi. Se se realizaba rsepecto de una res mancipi, quien la recibe la tiene in bonis (propiedad bonitaria)

1. Si se trata de un inmuebele, en un rpincipio se realizaba un paseo ritual alrededor del fundo , luego bastaba que el tradens lo deje libre, de tal modo que el adquiriente lo encuentre desocupado. Incluso, bastaba con que el tradens lo señalara desde lo alto de una torre o a distancia, viéndose que la posesión de él estaba libre.

2. Si se trata de un mueble, lo normal era la entrega en la mano.. Así, se hace la tradición de dinero, se realiza la cuenta de las monedas. Pero puede hacerse sin traslado del dinero. En otros casos no interesa el tomar directamente con las manos la cosa. Así en los siguientes casos:

La llamada traditio symbolica, si te entrego las llaves de la bodega para hacerte la tradición del vino o las llaves del almacén donde están las mercaderías.

También señalándola desde cierta distancia La llamada traditio brev manu: si te hallas detentando la cosa como tenedor ( así

como locatario, comodatario, etc) y te la vendo El caso del constitutum possessorium, poseo una cosa como dueño ej un fundo,

y te la enajeno, pero la sigo conservando como mero tenedor ej como usufructuario

b) El tradens debe ser propietario de la cosa respecto de la cual se hace la traditio y tener derecho a enajenarla. Pero no es necesario que se a hecha por el propietario, ya que también lo puede hacer un tercero autorizado por él.

c) El acto es la traditio, no involucra de por sí la adquisición del dominio. Para que ello ocurra es necesario que exista una justa causa, que le sirva de fundamento para poder ser propietario. También son iustae causae para adquirir el dominio por la traditio: el dar la cosa en donación, en dote o en mutuo

Puede haber tradición de una cosa que te he dado en comodato, en cuyo caso no será tuyo. Pero si te la he vendido . Por ello, cuando hablamos de justa causa debe haber un antecedente jurídico válido para que se pueda adquirir el dominio. Pueden existir iustae causae traditionis, como, ej las donaciones prohibidas entre marido y mujer.d) A medida que se fue dejando de usar la mancipatio y la in iure cessio, la traditio

fue, en pricipio, el modo normal de transmisión de la propiedad. Pero, en el derecho vulgar fue desapareciendo la distinción clásica entre el “título” (iusta causa) y el “modo” (ahora la traditio). Como consecuencia de ello se atribuyeron efectos constitutivos directos de la propiedad a la compraventa y a la donación, aun sin haberse efectuado tradición. Con Justiniano se retomó la regla clásica, considerando en general que “la propiedad se aqdquiere por la traditio y la usucapio, y no por simple pacto; de este modo se diferencia el “título” del “modo”

B) ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD POR LA “USUCAPIO”.


La usucapio es la adquisición de la propiedad quiritaria de una cosa corporal (res mancipi o res nec mancipi) mediante la posesión continuada durante un período de tiempo.El propósito de este modo es solucionar ciertas situaciones en ñas cuales era posible la adquisición de la propiedad quiritaria:a) Primer caso: Como sabemos, para adquirir el dominio quiritario de una res

mancipi es necesario que el vendedor haya efectuado la mancipatio o la in iure cessio. Si un propietario quiritario, enajenaba a otro una res mancipi, pero le hacía simplemente la traditio de la cosa, el comprador, no obstante poseer la cosa, no era propietario ex iure quiritium. Esto significaba una cierta situación de incertidumbre para el adquiriente. Pero el ius, le permite pasar automáticamente a ser propietario quiritario si posee la cosa durante dos años (si se trata de un inmueble, o de un año, si la cosa era muebele)

b) Segundo caso: a) no es el dueño de la cosa, pero se la vende a b), creyendo ser propietario, y b) la recibe también creyendo ser propietario, y b) la recibe también de buena fe. En realidad la venta ha sido realizada por un “no dueño” de la cosa. Aquí también, si el comprador alcanza a cumplir los plazos legales , puede usucapir la cosa y transformarse en propietario quiritario, sin interesar si se trata de una res mancipi o una res nec mancipi.

Desaparecida la diferencia entr modos formales ( mancipatio o iniure cessio) y no formales (traditio), asó como la diferencia entr propiedad quiritaria y bonitaria, la usucapio tendrá la única función de hacer adquirir la propiedad del adquiriente de buena fe que la compró a un no propietario.

REQUISITOS PARA USUCAPIRSe fueron formando gradualmente en el derecho romano y quedaron expresados por los juristas medievales en la expreción : res habilis, titulus, FIDES, possesio, tempos

a) Res habilis, no resultan susceptibles de usucapión: las res extra commercium, tales como las res sacrae, als res religiosae, las res

publicae, ni tampoco los hombres libres las cosas robadas (res furtivae) o poseídas por la violencia (vi poséase) mientras duró la vigencia de la tutela legítima de las mujeres, las res mancipi

enajenadas por una mujer sometida a dicha tutela sin la auctoritas del tutor En el derecho posclásico y Justiniano, serán inhábiles de ser usucapidas: las

cosas del Prícipe; las cosas del Fisco; las de las iglesias; y obras pías; las cosas del ausente y en general las cosas cuya enajenación están prohibídas.

b) Titulus: la usucapio debe contar con una iusta causa( o como lo dicen los posclásicos, de un titulus, en el sentido de iustus titulus). Se trata del antecedente jurídico que abría perfectamente justificado la adquisición de la propiedad, de no haber mediado un vicio de forma o un vicio de fondo.

c) FIDES: la bona FIDES consiste en que el poseedor ignora que la cosa es ajena, o cree equivocadamente que aquel que se la transmitió era el dueño de ella. Siendo un estado de conciencia subjetivo, la FIDES queda presumida una vez probada la iusta causa. Es suficiente tenerla en el momento de comenzar la posesión, puesto que la mala fe sobreviviente no perjudica al usucapiente.


Esta regla no se aplica a los frutos ya que la buena fe se debe tener en cada acto de apropiación.

No se exige la buena fe en ciertos casos pespeciales:*en la usucapio pro herede*cuando una res mancipi hubiera sido cedida por causa de fiducia, si el trasmitente la vuelve a poseer por un año,, auque se trate del suelo, aun sabiendo que era de otro, podía recobrar la propiedad usucapiéndola. Esta forma era llamada usureceptio*como usureceptio si el populus hubiera recibido una cosa en garantía de una obligación y luego vendió la cosa. Si ella ha sido poseída por su dueño puede usucapirla. igualmente se podía sin buena fe recuperar la integridad del fundo por desuso de

una servidumbre: usureceptio servitutis.

d) Possesio. Se debe tratar de la possessio civiles. Debe tener la cosa bajo su poder con ánimo de señorío y no la mera tendencia detentándola a nombre de otro. La posesión debe ser interrumpida; si se la interrumpe no se continúa la anterior, sino que se inicia una nueva.

La interrupción de la usucapión es denominada usuraptio. El propietario no puede recurrir a la violencia. El usucapiente tiene el interdicto Unde vi, entendiéndose que de triunfar en él no hay interrupción. Si le es arrebatada con violencia por el propietario o un tercero, y el usucapiente no usa el interior o pierde el proceso, se habla de interrupción. Si les es arrebatada con violencia por el propietario o un tercero, y el usucapiente no usa el interdicto pierde el proceso , se habal de interrupción natural.Si alguien inicia una rei vindicatio contra el usucapiente, la litis contestatio no interrumpe la usucapión.

En el derecho justinianeo, la usucapión se interrumpe por la demanda judicial.La posesión como situación de hecho no resulta comprendida en los efectos del postliminium, de tal modo que el prisionero de guerra que regresa debe iniciarla nuevamente, aunque nadie hubiere poseído la cosa.

e) Tempus. Según la ley de las XII tablas el plazo para usucapir es de dos años si la cosa es inmueble y de un año si es mueble.

Justiniano considerando que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, establece que el plazo para usucapir las cosas muebles será de tres años y las inmuebles debía durar diez años entre presentes y veinte entre ausentes y se aplicaba a todas las tierras del imperio.Se puede producir, para el cómputo la sucesión de posesiones. Así el heredero, como sucesor universal puede continuar la posesión del causante .En cuanto al sucesor particualar como en el derecho clásico no se conoce la sucesión a título particular, no se puede sumar el tiempo de la posesión del causante. En cambio, Justiniano permitirá la accessio possessionis.Era necesario que tanto el causante como el sucesor debían haber comenzado a poseer de buena fe. Si el causante era de mala fe, no se produce la accesión, sino que se considera que el sucesor inicia la usucapión ex novo.


LA LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO

A) Los fundos provinciales no podían ser usucapidos ni siquiera por un ciudadano romano, dado que se trataba de una propiedad especial. Sin embargo, a partir de un rescripto de Septimio Severo y Caracalla se admite una protección especial para quien hubiere poseído sin perturbación un fundo provincial durante 10 años entre presentes, o 20 años entre ausentes.

La protección consistía en una defensa otorgada al poseedor para resistir la acción petitoria del titular. Pasándose más en e l proceso extra ordinem, se la denominó praescriptio. El poseedor vino, de hecho, a ser considerado propietario, no quiritario, sino adecuado a la propiedad provincial.

B) En el Bajo Imperio, para remediar el estado de incertidumbre en que podían quedar los poseedores de fundos provinciales qe no podían usucapir ni prescribir por faltarles alguno de los requisitos, Constantino admitió que la acción reivindicatoria del propietario quedaba extinguida después de 40 años sin ejercerla. Theodosio redujo el plazo a 30 años

C) Justiniano procedió a una fusión de las instituciones, tratando de volver a los principios clásicos:

*empleará el termino usucapio para la adquisición de cosas muebles, con los requisitos sabidos pero estableciendo un plazo de 3 años.*para los inmuebles la denominación es longis temporis praescriptio, hace adquirir al poseedor de buena fe el dominio , aun de las cosas furtivas, pero no de las adquiridas por violencia , otorgando al prescribiente una acción

MODOS DE ADQUISICIÒN ORIGINARIA DE LA PROPIEDAD:

*OCUPACIÓN es la apropiación de una cosa que no tiene dueño (res nullius), con ánimo de adquirirla para tenerla para sí. Viene a corresponder a un principio de derecho natural, ya que la cosa que nos es de nadie, es del primero que se la apropie.Animales que pueden ser cazados:Las bestias salvajes, los animales domesticados, es decir, aquellos que pueden ser adiestrados y los domésticos como las gallinas, los patos, etc.Los primeros pueden ser ocupados por la caza los segundos no, mientras permanezcan obedeciendo a sus hàbitos de regresar pero si los han perdido se vuelven silvestres y pueden ser ocupados por el primero que los capture.Los meramente domésticos no pueden ser apropiados por la caza quien se apodere de ellos comenten furtum.Los animales pueden ser cazados en cualquier lugar, porpio o ajeno, puesto que se no se consideran un accesorio del dominio. Pero no se puede cazar en terreno ajeno si el propietario se opone.Para ser considerado cazado, es necesario retener la pieza bajo nuestro control. Si se escapa de nuestra custodia vuelve a convertirse en res nullius.


Ocupatio bellica: las cosas aprehendidas a los enemigos son nuestras por el derecho natural.Los inmuebles pasan a pertenecer al populus. Las cosas muebles que forman el botín deben ser entregadas por los soldados; de lo contrario cometen peculatus y son penados a restituir el quaruplum.Es necesario que se trate de una guerra justa, es decir, respecto del enemigo; no se aplica respecto de las cosas logradas en la guerra civil.No se consideran nuestras hasta tanto las llevemos a un lugar seguro.Las cosas de los romanos tomadas por el enemigo pueden goza del postliminum de tal modo que recobradas por los romano vuelven a tener la situación jurídica anterior.Cosas encontradas en el litoral del mar:Ej piedras preciosas, perlas y demás cosas que sean descubiertas o encontradas en las costas del mar, son de quién las tome siempre que sea con ánimos de apropiación.

Isla nacida en el mar: Puede ser apropiada por cualquiera

Tesoro:Fue definido por Paulo como un viejo depósito de dinero de cuyo dueño no exista memoria El tesoro debe ser descubierto en forma causal, de lo contrario, de ocurrir la búsqueda contra la voluntad o ignorancia del dueño del fundo, el tesoro le corresponde a éste, en cambio, si era hallado de forma causal, al descubridor le corresponde la mitad .

Cosas abandonadas:Las cosas de alguien pueden convertirse en res nullius cuando éste las bandona.Si se trata de res mancipi, la propiedad no se pierde por la mera derelictio, sino que el adquiriente debía usucapirla.Si se trata de una res nec mancipi , los proculeyanos sostenían que el propietario perdía la cosa cuando alguien la ocupaba. Los sabinianos entendían que la propiedad se pierde desde que el propietario se desprende de la cosa..Justiniano sigue la tesis sabiniana. Las cosas perdidas continúan siendo de propiedad de su dueño y cabe la obligación de devolverlas sin hablarse de recompensa.

ACCESIÒN:La accesión se da rspecto de una cosa accesoria ajena que se agrega a una cosa principal propia formando un solo cuerpo. La regla principal es que la cosa accesoria accede a la principal

Accesión de un inmueble a otro inmueble :Son denominados incrementos fluviales, porque ocurren como consecuencia del comportamiento de un río:


*Aluvion: consiste en el incremento paulatino e imperceptible de tierra, lomo, o arena, produciendo por la fuerza del rio que traslada dicha materia del fundo superior al fundo inferior.Los fundos sobre los cuales se deposita el sedimento deben ser agri arcifinii, aquellos que no tienen otros limites que los naturales*Avulsión ocurre cuando por la fuerza del río, éste arrastra violentamente un fragmento de tierra y árboles de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. Se diferencia del alluvio (aluvión) en que las características de éste es la inestabilidad y la paulatinidad , mietras que la del avulsio(avulsión) es la violencia. Cualquier cosa arrastrada por la fuerza del río sigue perteneciendo a su propietario, quein la puede reclamar como suya como rei vindicatio. Pero si deja pasar el tiempo y el fragmento a madurado uniéndose al fundo inferior y los árboles han echado raíces entonces pertenecen al propietario que los recibió.

Lecho abandonado: cuando un río público se desvía abandonando el lecho primitivo para seguir otro curso , el lecho ahora seco es apropiado por accessio por los propietarios ribereños, por formar parte de la continuación de sus terrenos..

Isla nacida en el río:Es el caso en que en un río los sedimentos arrastrados forman una isla , de tal modo que pertenecerán proporcionalmente a los propietarios ribereños.Para repartir la isala hay que proceder así:

- trazar una líena longitudinal por el medio del río , siguiendo su curso; si la isla permanece por entero entre dicho eje y una de las riberas, entonces sólo se la apropiaran los propietarios de esa ribera

- si la línea longitudinal pasa por medio de la isla la repartición debe ser hecha entre los propietarios de ambas riberas conforme a dicho procedimiento.

Accesión de inmueble a un inmueble: Sucede cuando se agrega alguna cosa mueble (semilla, plantas, edificaciones) a un inmueble ajeno o en inmueble porpio agrego dichas cosas muebles. Éstas pasan a integrar dicho inmueble. El dueño del fundo se hace propietario de la cosa agregada.

a) Caso de la siembra y de la plantación:En el primer caso, alguien ha sembrado semillas y éstas han germinado en terreno ajeno o viceversa. El propietario del fundo será dueño de lo fundado. En el segundo caso ocurre lo mismo con un árbol, que desde que ha echado raíces es apropiado por el dueño del imuebles . SI el árbol plantado ha echado raíces en ambos pertenece en condominio a ambos vecinos.

b) Caso de la edificación ( dos hipótesis): Cuando se edifica en terreno propio con materiales ajenos, el dueño de los

materiales ¿tiene alguna acción?:


Primeramente tendría que ejercer la actio ad exhibendum, para que se separen los materiales y se queden individualizados. Pero esto estaba prohibido por la ley de las xii tablas . Aun cuando el constructor sea de buena fe, se le otorgaba la actio de tigno iuncto por la cual podía demandar el doble del valor de los materiales. Cuando se edifica en terreno ajeno con materiales propios:Si ha edificado de buena fe , creyendo que el terreno era suyo, y está en la posesión de la construcción, no tiene acción para exigir el precio de los materiales y demás gastos al dueño del fundo, pero frente a la rei vindicatio de éste, puede por la exeptio doli oponerse a la entrega de lo construido hasta tanto se haya realizado dicho pago. Pero si perdió la posesión nada podrá reclamar.SI ha edificado de mala fe, sabiendo que el terreno era ajeno entonces pierde el dominio de los materiales y nada puede reclamar, pues se considera que había actuada temerariamente, dado que conocía que no era propietario del suelo.

Accesióm de un mueble a otro mueble: a)adiunctio: cuando se incorpora una cosa a otra ajena; así una rueda a un carro.

c) ferruminatio: unión de dos metales distinta de la adplumbatio unión de trozos metalicos unidos por otro elemento.

d) Textura: si a una tela ajena se le agrega un bordado o n adorno purpura.

e) Tinctura: colorante con que se impregna un vestido ajeno f) Scriptura: si se escribe sobre pergamino carta u otro material

ajeno. g) Pictura: cuando se pinta algo sobre una tela ajena

La cuestión principal es averiguar cuál es la cosa principal y cual es la accesoria.Los sabinianos parecen inclinarse por el criterio de la quantitas y de la mayor species, hay que atender la cosa prevaleciente por el tamaño o el volumen Los proculeyanos parecen dar preferencia a la qualitas, consideran la función del todo.En todos los casos el dueño de la cosa principal es el dueño de la accesoria

ESPECIFICACIÓN:

Se da este caso cuando alguien utilizando una materia prima ajena hace con ella una especie nueva.Para que se de la espesificatio es necesario:*que alguien con una materia prima ajena*sin permiso o acuerdo con su dueño*hiciera una nova species; siempre debe haber una transformación substancial de la materia prima.*con ánimo de apropiarse del producto final.

El problema era saber de quién es la cosa especificada. Los sabinianos se inclinaban por el dueño de la materia prima. Los proculeyanos por quién había realizado la cosa especificada.Jurídicamente se trata de saber si ha o no ocurrido la extinción de la materia prima.Justiniano decía que si la nova species permite que se pueda volver a la materia prima anterior (caso del anillo que se puede fundir y recobrar en oro), la cosa pertenece al


dueño de la materia prima. Pero si al contrario la nova specie no permite la vuelta al estado anterior (caso del vino o de la estatua de mármol) entonces la cosa s de quién hubiera hecho la cosa.. Si para hacerla se utilizo materia prima propia y también ajena entonces es de quién hizo la cosa , puesto que no sólo ha puesto su trabajo sino que además puso parte de la materia.

a) si la operación es reversible, el dueño de la materia prima, o poseía la cosa o la podía reclamar ejerciendo primero la actio ad exhibendum, para regresar a la materia prima y luego la rei vindicatio. Si rei vindica directamente la especie nueva, el especificador podrá interponer la exceptio doli para hacerse pagar el mayor valos que tendría la cosa.

b) Si la operación es irreversible, el dueño de la materia prima, sólo en el caso de que esté poseyendo la cosa, podrá interponer a exeptio doli ante la rei vindicatio del espesificador.

c) Si la materia prima fue hurtada, en ambos casos el dueño tiene siempre la actio fruti, puesto que la obligación de devolver queda perpetuada por el delito.

CONFUSIÓN Y CONMIXTIÓN:Tiene lugar la confusio cuando en forma casual o voluntaria se mezclan líquidos que pertenecen a distintos dueños. La commixtio ocurre cuando se mezclan en forma casual o voluntaria sólidos.En principio las materias confundidas por voluntad de los dos propietarios, en ambos casos conforma un condominio por parte de ambos propietarios.Si la quieren dividir, tendrán que recurrir a la actio communi dividundo.Si la mezcla ha sido realizada en forma casual o por el hecho de un tercero, es decir, no por voluntad de las partes, hay que distinguir si se puede o no separar las partes.En caso de que fueran separables no se produce una situación de condominio , puesto que pueden volver a la situación primitiva. Cada propietario conserva su propiedad, pudiendo actuar por la actio ad exhibendum y luego por la rei vindicatio.Si la separación no es posible o los elementos son de la misma naturaleza cada una de las partes tiene una rei vindicatio por parte. Si no se puede determinar lo que corresponde a cada uno, se podrá ejercer también la actio communi dividundo. Se entiende acá que se ha producido una condominio incidental.La confusio y la commixtio no son modos propios de adquisición del dominio, sino que provocan situaciones especiales entre los propietarios queines estarán a veces como condominios y otras como propietarios que podrán reclamar sus cosas.Así si alguien hubiese pagado una deuda.

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD:

A)Pro un lado tiene la acción petitoria vindicatio y la actio Publiciana in rem, así como medidas procesales preparatorias; igualmente la actio negatoria.B) para reglar sus relaciones vecinales, goza de ciertas acciones (actio finium regundorum,etc) e igualmente una serie de interdictos ( interdictum quod vi aut clam)

D) goza de las acciones penales por los delitos que afectan la cosa que se tiene en propiedad( la actio fruti, etc) así como de la condictio furtiva.

E) Como poseedor legítimo está protegido por los interdictos posesorio.


REI VINDICATIO: La rei vindicatio es una actio in rem que protege al propietario civil – dominus ex iure quiritium- contra el tercero que posee injustamente, con la finalidad de que se lo reconozca como propietario y en consecuencia se le restituya la cosa.Se puede promover rspecto de las cosas particulares, sean éstas muebles o inmuebles; incluso respecto de un rebaño en conjunto. Para reclamar un patrimonio o una cuota parte de él.No se puede reivindicar a las personas libres. Para ellos existen acciones perjudiciales e interdictos. Si se alega que expresa la causa de la patria ptestas, se le permite al pater reinvindicarlos.

CONTRA QUIEN SE EJERCE: L a rei vindicatio se ejerce :a) contra el poseedor de la cosa que afirme que es suyab) se se trataba de un tenedor en un principio no se lo consideró

pasivamente legitimado; había que demandar a a aquel por quien tenía la cosa.

Para decidir quién era el poseedor, en caso de duda se recurría al trámite previo de los interdictosSi el tenedor lo era respecto del actor, así era su inquilino o depositario, sólo podía actuar por la actio in personam que correspondiera al contrato que los unía, pero no tenía la rei vindicatio.Si estaba poseyendo a nombre de un tercero por una disposición de Constantino, el tenedor debe denunciar al causante de su tenencia, el cual es requerido de intrvenir en él.En la época de Justiniano, la rei vindicatio se extiende contra cualquier poseedor o tenedor de la cosa. Incluso también contra los denominados ficti posesores, es decir, aquellos que sin haber sido poseedores fingen serlo como si poseyeran algo, contra aquellos que desde antes de la litis contestatio hbiera dolosmente deado de poseer, habiendo destruido la cosa o abandonando la posesión o tenencia.

DESARROLLO DEL JUICIO:

En la época clásica la rei vindicatio se extiende se podía llevar a cabo por dos procedimientos:a) rei vindicatio per sponsionem: Supervivencia del régimen arcaico del

sacramentum. Se acudía primero a una sponsio, en la cual el actor preguntaba demandad: “ si el esclavo por el cual se acciona es mío ex iure Quiritium ¿prometes solemnemente damr 25 sestercios?). Al aceptarla se permitía la iniciación del juicio.

b) Rei vindicatio per formulam petitoriam. Se siguen las reglas del procedimiento formulario. La fórmula era: “ si aparece probado que la cosa de que se tarta es ex ire quiritium de Aulo Agerio, y que ella, según tu arbitrio, no fuera rstituída a Aulo Agerio, entonces por tanto dinero cuanto valga la cosa, conde´nalo Numerio Negido a favor de Aulo Aerio” Se podían intercalar las excepciones y replicaciones que fueran alegadas y aceptados por el pretor . El juez tenía libertad para


considerar probada la propiedad, así como las restituciones por pagos por frutos o pagos por demoras-

El procedimiento per formulam petitoriam prevaleci{o en la {epoca ccl{asica. Con la introducción del procedimiento cognitorio la rei vindicatio apareci{o m{as simplificada, al desaparece el procedimiento dividido en dos etapas.

EFECTOS DE LA SENTENCIA: En la época clásica, siendo la rei vindicatio una fórmula arbitraria, si bien el demandado vencido es invitado a restituir la cosa, podían optar por la condena pecuniaria sobre la base de la suma del valor de la cosa y sus accesorios, según el juramento del actor. En el procedimiento cognitorio, la condena puede ser la entrega de la cosa, con interveción de la fuerza.La restitución de la cosa debe serlo con sus accesorios, frutos, productos. Se debe restituir, según el arbitrio del juez, todo aquello que el actor habría tenido si la cosa le hubiera sido entregada en el nombramiento de la litis contestatio.

Respecto de la cosa: en la época clásica, si la cosa se deteriora o destruye antes de la litis contestatio, ello no se toma en cuenta, a los efectos de la rei vindicatio. El perjudicado puede actuar, por el delito de daño prevoisto en la lex Aquila. En la época de Justiniano deja de poseer con doloo culpa, antse de la litis contestaitio, responde por ello por la propia rei vindicatio.Si la pérdida o el deterioro ocurre después de la litis contestatio, en la época clásica debe responder el poseedor de buena fe sólo si ello ocurrio por dolo o culpa, pero no por caso fortituo ej si el esclavo o los animales se mueren.Respecto de los frutos: a) antes de la litis contestatio, los frutos conseguidos por el poseedor de buena fe pueden ser retenidos , en la época clásica, por el poseedor de buena fe, no así los frutos pendientes. Bajo Justiniano debe devolver también los percibidos que estén en sus manos y no haya consumido.En cuanto al poseedor de mala fe, debe devolver todos los frutos percibidos consumidos o no, ampliándolo Justiniano a aquellos que dejo de percibir.

b) después de la litis contestatio tanto el de buena como el de mala fe , deben devolver todos los frutos percibidos y también los dejados de percibir por negligencia

c) respecto de los gastos realizados en la cosa: los gastos realizados en mejoras necesarias y útiles de la cosa deben ser retribuídos por el propietario en laépoca clásica, sólo el poseedor de buena fe que los hizo.

Desde el período clásico sólo el poseedor de buena fe tiene un derecho de retención, que se ejerce por la exceptio dolo opuesta a la rei vindicatio .Justiniano le da el derecho de retención, sin necesidad de exepción. Incluso al poseedor de mala fe para impedir un enriquecimiento sin causa

ACTIO PUBLICIANA IN REM:Es una acción pretoriana, creada por un pretor Publicus que le dará su nombre. Se protegía con ella a ciertos poseedores calificados, que por no ser propietarios ex iure Quiritium carecían del amparo de la rei vindicatio. En estos casos el pretor iempleaba la terminolog{ia in bonis habere.


Si es confuso los casos estan en la 138

INTERDICTO QUEM FUNDUM Y ACTIO AD EXHIBENDUMÉstas medidas están vinculadas con la rei vindicatio. En la época clásica, cuando se actúa por medio de una actio in rem aquel que es demandado no puede ser constreñido a ser parte en el juicio . Le basta con negar ser el poseedor o directamente no decir nada. El actor se encuentra con una dificultad para rei vindicar necesita de la cooperación de la contraparte, no se podría formalizar la litis contestatio o dicho de otra manera no habría posibilidad de juicio. Para ello el reptor concede estas dos vías:

a) si se trataba de una rei vindicatio de un inmueble y el demandado se negaba a defenderlo, el pretor le otorga el interdicto Quem fundum, por medio del cual se le daba ala actor la posesión del mismo.El demandado poseedor podía exigir una fianza.

b) Si se trataba de una rei vindicatio de una cosa mueble, el pretor otorga con antelación al actor, la actio ad exhibendum. Ésta acción podía servir:

*como preparación para la rei vindicatio, ya que le peude interesar al actor identificar la cosa que quiere identificar para demandarla correctamente o si ésta estaba unida por accesión, para pedir la separación*como recurso para cuando el actor se encontraba con que el demandado se negaba a defenderse. Siendo así, por estar en situación de indefensus, el actor podía obtener un decreto del pretor de ser puesto en posesión de la cosa.*en la época clásica, se concedía la actio ad exhibendum contra el que dolosamente dejó de poseer. Por ello es que cumplía un papel sustantivo de la rei vindicatio. Y ésta es la razón por la cual no era necesario en esta época incluir este supuesto en la acción petitoria como luego lo hara Justiniano .

La actio ad exhibendum se concede no solo al propietario que va a intentar luego la rei vindicatio. Así quien va a iniciar otras acciones in rem y también a quien quiere vindicar la libertad de una persona. Se trata de una actio in personam, significaba que estaba obligado a trabar el juicio. Para evitar la condena, el demandado debe presentar la cosa. La condemnatio era arbitraria ya que la iudex podía obligar a exigir la cosa ya que de lo contrario se producía una condena pecuniaria por el valor de la cosa; en la época justinianea se deja liberado el monto al arbitrio del juez Con Justiniano en caso de que el demandado rehusara la defensa en la rei vindicatio, se le debía poner en posesión de la cosa, posiblemente manu militari si seguimos el procedimento usual de esta época. El interdicto quem fundum desaparece totalemente. Y en cuanto a la actio exhibendum, quedó ampliada como una acción general que se concede a todo aqeul que demuestre tener interés en la exhibición de la cosa.

ACTIO NEGATORIALa tiene el propietario contra aquel que pretenda tener una servidumbre o un usufructo sobre su cosa, para lograr que se declare la inexistencia de estos iura in re aliena debiendo en su caso restituír el fundo libre o ser condenado a cadena pecuiniaria-Es la réplica de la vindicatio servitutis, aqeulla que tienen quienes pretenden tener uno de estos iure in re aliena y la intentan contra los propietarios que no se los quieren reconocer


Se caracteriza porque el actor, lo único que debe porbar es que es propietario, ya que siendo el dominio, en principio libre de una iura in re aliena, el demandado es el que tiene la carga de probar la existencia de ellos.La condena arrastra:a) la cesación de la servidumbre o del usufructo b) la reparaci{on de los perjuicios

ocacionados y en su caso la devoluci{on de los frutos, c) dar una cauce{on de que el demandado vencido no causar{a nuevas molestias o perturbaciones

PUBLICIDAD DE LA PROPIEDAD

En Roma, a diferencia de lo que ocurría en Grecia, no se cont{o con un sistema de publicidad inmobiliaria. Los romanos son “oralistas” y no “escrituarios” de adquisición de la propiedad son orales, basta la presencia de cinco testigos; en la in iure cessio, el acto realizado ante el magistrado en la traditio, el hecho público y notorio de la posesión; por lo común, el empleo de documentos ecritos tenia influencia greco-oriental.

Constantino consideró bueno consignar el acto en un documento escrito, que debían inscribir los magistrados.Con Justiniano continua la obligación de la insuinatio en las donaciones importates inter vivos dejándola como facultativa para los otros actos.

EL CONDOMINIO.Por el carácter exclusivo del dominio dos o más personas no pueden denominarse “dueños” de la misma cosa. Pero se puede dar la figura ,distinta del dominio , del condominio.Los condominios mantienen una comunidad, no sobre partes divisas materiales de la cosa, sino sobre cuotapartes ideales en dicho condominio.En la época clásica se admite la communio en otros casos::a) cuando de manera voluntaria las propias partes constituyen. Como

consecuencia de una sociedad, en la cual los socios se transfieren recíprocamente sus propios bienes en común.

b) De manera involuntaria , en cuyo caso se habla de communio incidens. Así en el caso de dos o más herederos, respecto de la herencia, o de dos o más legatarios de una misma cosa. . También en el caso de commixtio o de confusio cuando se produce una mezcla irreversible de sólidos y líquidos

A) acots de disposición: cada uno de los condominios puede, por su cuenta y sin consentimiento de los de demas , disponer de su cuota, parte ideal, ya enajenandola, ya grabandola con un pignus. Para disponer de la totalidad de la cosa comun es necesrio el acuerdo de todos los condominios.

B) Actos de uso y administración de la cosa comu: cada condominio puede usar de la cosa actuando independientemente, si bien cualquiera de los otros se podian oponer. Este derecho de Veto se funda en la cotitularidad solidaria patrimonial, que se ejerce en porciones abstractas. Un condominio no puede realizar actos materiales sin el consentimiento de los demas.


Justiniano establece que las relaciones entre los condominios, sobre la base de que se parece a una sociedad, es un cuasicontrato. Tiende a limitar el ius prohibendi, supeditando las concecuancias de un acto ya realizado por uno de los condominios a la farta de beneficio de la comunión de bienes, ue se verá cuando se deban decir las consecuencias de la partición ante el juez.Todo condominio esta obligado a tener q reparar el perjuicio causado a los otros, por dolo o culpa, de la cosa en comun.La situcion nacida de la communio es muy i9nestable, debido a las dificultades existentes entre los condominios para buscar y administrar económicamente la cosa comun, razon por la cual a todos y cada uno de ellos se les otorga la posibilidad de lograr la partición material de la cosa, adjudicándose la parte material q les corresponde. Esto se logra por medio de la actio communi dividundo (para el caso del condominio de una cosa completa) y la actio familiae erciscundae (comunidad hereditaria).

IURA IN RE ALIENA, CAP 4

El propietario goza de la plena in re potestas, pero podia voluntariamente producir una limitacion juridica respecto de su dominio, permitiendo que de algun modo concurra con el en el ejercicio de su propiedad. Esta concurrencia se da en los siguientes casos:

a) Las servidumbresb) En el usufructo, uno y habitaciónc) En ciertas situaciones amparadas por el ius praetorium (enfiteusis,

superficie)d) En ciertas garantias reales (pignus; hipoteca)

LAS SERVIDUMBRES

La palabra servidumbre (servitus) designa una carga o un gravamen que debe soportar un fundo en favor de un predio vecino, de tal modo que quien se halle en el haya convenido la servidumbre puede llevar a cabo una actividad limitada en la cosa ajena o también obtener el beneficio de una cierta abstención por parte del propietario de la cosa que soporta la servidumbre.


a) en el derecho antiguo y clásico la expresión usada era la de servitutes o iura prediorum. En efecto sólo se utilizaba para designar las cargas que debía soportar un inmueble en favor de otro. Las fuentes nombran al fundo gravado como fundus qui servitutem debet-fundo que debe la servidumbre-o fundus serviens y al fundo que goza del beneficio, como fundus cui servitus debetur-fundo al cual se le debe la servidumbre-o que servitutem habet.

Esta relacion de la servitus aparece, pues, en pricipio, como la existente entre dos fundo. Lo que se quiere significar es más bien la relación entre las personas que tienen la propiedad de ambos fundos. Si éstos cambian la servitus, que tiene carácter permanente, continúa como una carga del fundo sirviente, que deberá soportar su titular, a favor del fundo dominante que benificiará a su propietario.Las servidumbres son caracterizaciones de la posición jurídica del fundo sirviente con sus cargas y gravámenes, en beneficio del fundo dominante. Cada uno de los casoso de servidumbre demuestra que éstos surgieron por exigencias de la convivencia humana. Pero son como cualidades o atributos que se complementan con las cosas, permaneciendo unidas a ella, pero de tal modo que aun cambiando las personas, esas ventajas continuaban acompañando a los fundos.

b) El sentido primero de las servidumbres como prediales, se verá alterado y organizado en el derecho justinianeo, clasificándolas en servidumbres reales (las que afectan tanto a fundos rústicos como a fundos urbanos)y en servidumbres personales (ñas establecidas a favor de una persona determinada, que es la única que puede sacar los beneficios ej: el usufructo.

SERVIDUMBRES PREDIALES: Son las establecidas en un fundo rústico o urbano a favor de otro fundo. Características:

los fuundos deben pertenecer a distitntos propietarios. No se puede tener servidumbre sobre lacosa propia.

los fundos deben ser vecinos, necesariamente contiguos. la carga que soporta el fundo sirviente consiste siempre en sufrir (in

patiendo) o en un no hacer (in non faciendo), pero no es un hacer (in faciendo)

De la servidumbre debe resultar un beneficio o una utilidad al otro fundo; darle la posibilidad de sacar agua o pasar por él, e incluso la vista. Pero si se trata de una simple carga que no reporta un provecho concreto a nadie, no constituye servidumbre.

La servidumbre predial debe ser establecida a perpetuidad. No podría ser constituída ni a plazo, ni bajo condición. Justiniano permitirá que se pueda establecer una servidumbre a plazo o hasta que se cumpla una condición, y los beneficiarios serán defendidos por medio de la exceptio pacti conventi y la exceptio doli respecto a quien contra lo pactado vindicase la servidumbre.

La causa perpetua es una denominación posclásica: “todas las servidumbres de los predios deben tener una causa perpetua, esto significa que siendo el beneficio una cualidad del fundo sirviente, debe permitir un ejercicio indefinidamente renovable, independiente del hecho del propietario del fundo sirviente.


Las servidumbres son indivisibles: siendo una cualidad del fundo, subsiste en forma íntegra, aunque se dividan los fundos dominantes o sirvientes. En este caso, la servidumbres corresponde por entero a cada una de las partes, que la pueden reclamar totalmente.

CLASIFICAIÓN:

Se distingue entre servidumbres rústicas y servidumbres urbanas. Esta clasificación coincide con la función que cumplen los fundos. Las primeras se refieren a dejar pasar, sacar agua u otras ventajas rurales, mientras que las segundas se relacionan con ventajas que el propietario de un edificio puede imponer a su vecino.

A) SERVIDUMBRE RÚSTICA: Fueron las más antiguas. Pertenecen a ella las de paso, en sus distintas formas y la de acueducto. Las variantes que podía tener la servidumbre de paso eran:

*el iter, que permite el paso a pie, a caballo, o en litera*el actus, por el cual se podía pasar ganado*la via que es la más amplia, no sólo permite lo que está comprendido en las dos anteriosres, sino además el poder contar con un camino (via) en el fundo sirviente, el cual según la ley de las xxi tablas tenía 8 pies en la parte recta y 16 en la curvas.En cuanto a la aquae ductus, es la que permite el transporte de agua por canales o tubos por el fundo vecino.Estas cuatro servidumbres son rse incorporales y son consideradas res mancipi.Se agregaron otras vinculadas al campo * la de sacar agua de una fuente;*la de llevar a abrevar el ganado al campo vecino*la de llevar a pastar el ganado al campo vecino* la de sacar cal o arena del fundo sirviente.

B) SERVIDUMBRES URBANAS:*la de empotrar una viga en la pared vecina.*la de apoyarse la costrucción sobre la parede vecina*la de proyectar un voladizo o un balcon*la de poder tener luz en el fundo propio, ya sea abriendo ventanas, ya impidiendo que el vecino eleve la edificación actual y también la de poder tener vista impidiendo al vecino construcciones que las impidan.*las vinculadas ocn el agua, ya sea dejando caer el agua de lluvia por el tejado o por una canaleta.*la de permitir el desagote por cloacas de líquidos servidos o excremento.Siempre se podía creas figuras nuevas, en el derecho bizantino se establecerán una serie de medidas urbanísticas, mal llamadas servidumbres legales, que son restricciones por causa edilicias y de vecindad.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES:La forma normal en el derecho antiguo y clásico de construír una servidumbres era mediante la in iure cessio, la cual era válida para todas las servidumbres. Respecto de las más antiguas, por ser res mancipi, se las puede adquirir por mancipatio.También se podía en la misma venta de un inmueble, hacer una reserva de servidumbre a favor del vendedor, utilizando la misma mancipatio o in iure cessio. Una servidumbre puede serconstituída en un legado pero vindicationem o por una adiudicatio en el supuesto de una acción divisoria.


En un principio pudieron usucapirse, pero en el siglo I una lex scribonia lo prohibió para evitar la constitución más o menos fácil de servidumbres, , atentando contra la libertad del dominio.En los fundos provinciales se podían constituir servidumbres por pactiones et stipulationes, por medio de pactos o acuerdos no formales y por stipulationes, porlos cuales el titutlar del fundo sirviente prometía que ni él ni sus herederos impedirán el ejercicio de la servidumbre.En la época clásica se hablaba de que alguien puede adquirir una servidumbre si probaba un uso diario y una larga quasi possesio gozando de una actio utilis para porbar que habiendo hacho uso por tantos años , no poseyó la servidumbre por violencia, ni clandestinamente, ni en precario.Justiniano que había unificado l aporpiedad en una sola categoría, hará subsistir la forma de la venta de las cosas seguida ahora de traditio, con la reserva de la servidumbre y de la adiudicatio, pero además permitirá *la adquisición generalizada de las servidumbres por medio de pactos y estipulaciones. Estos pactos eran seguidos de una quasi traditio. En la época clásica por ser una res incorporalis no era susceptible de traditio. Pero ahora se entiende que lo que se traspasa es el derecho, lo que da origen a una quasi possessio. Esta quasi traditio se traduce en el compromiso de tolerar el ejercicio de la servidumbre.

*también la puede construír el testador en su testamento, estableciendo por ejemplo tal fundo estará cargando con una servidumbre. Incluso, lo que se denomina destino del padre de familia. Se interpetaba por una presunción tácita de la voluntad del testador, que dichos servicios debía continuar como servidumbres. Justiniano termina por admitir la aplicación de la longi temporis

praescriptio (10 años entre presentes y 20 entre ausentes)

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.Se extinguen por varios modos: Por confusión, al tornarse alguien propietario tanto del fundo dominante

como del sirviente. La adquisición debe ser por entero de ambos fundos. Si el propietario del fundo dominante por ejemplo adquierre parte del fundo sirviente, la servidumbre no se extingue, sino que permanece a favor del fundo dominante sobre la parte no comprada. Esto obedece a la indivisibilidad de la servidumbre. Si más tarde el propietario de ambos fundos vende uno de ellos, no se restablece la antigua servidumbre; hay que costituir una servidumbre nueva.

Por renuncia de quien goza de la servidumbre. En el derecho clásico se efectuaba una in iure cessio, por la cual quien goza de la servidumbre renuncia a ella frente al gravado. En tiempos de Justiniano basta la renunacia no formal. Se se hubiera hecho la renuncia por un simple pacto, la servidumbre no se pierde.

Por el “no uso” de la servidumbre por el plazo de dos años, el plazo requerido para la usucapión. En la época de Justiniano, 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. SI la servidumbre era rústica, era


suficiente el abandono del uso. Si era urbana, se exige por parte del titular del fundo sirviente que realice un acto contrario a la existencia de la servidumbre. En la rústica el titular de la servidumbre debe realizar ciertos actos: pasar, sacar agua, etc. En la urbana, se mantiene la servidumbre como un estado permanente de los inmuebles. Si la situación creada es permitida por el titular del fundo dominante durante dos años, ocurría la usucapio libertatis.

También ocurre si el fundo sirviente se convierte en extra commercium, o si se inunda total y definitivamente o se destruye el edificio, salvo que sea así para volver a reconstruirlo, o en general si desaparecen las condiciones de utilidad del beneficio. Ello da lugar a circunstancias de hecho, de tal modo que si se vuelven a dar las condiciones de utilidad y no se cumplió el plazo de uso, se restituye la servidumbre.

PROTECCIÓN DE LAS SERVIDUMBRESEl beneficiario de una servidumbre tiene una vindicatio servitus ( en el derecho pos clásico es llamada actio condessoria). Es el reverso de la actio negatoria que tiene el dueño del fundo pretendidamente sirviente para negar la servidumbre.En principio, se ejerce sólo por el titular del fundo sirviente contra el poseedor del fundo dominante y contra cualquiera que impida el ejercicio de la servidumbre.El titular de una servidumbre no tiene el interdicto propiamente posesorio uti possidentis, que requiere la possessio. Pero, goza de ciertos interdictos especiales.

EL USUFRUTCO:A) Por el usufructo se confiere a una persona el derecho de usar de manera amplia

una cosa ajena, así como también percibir los frutos de ella, sin más limitaciones que la de no alterar la sustancia de la cosa

B) El usufructuario, al tener el uso (usus) de la cosa tiene todas las ventajas económicas de ella quedando reservado al propietario solamente el poder enajenar o disponer de la cosa. Se caracteriza porque es personalísimo, es decir, se lo constituye teniendo en cuenta las condiciones personales del usufructuario. Por ello es intrasmisible inter vivos y mortis causa. El usufructo aparece tardíamente en la época republicana , posiblemente en el siglo III a.C y con más seguridad en el siglo II a.C. Un pater podía, recurriendo a esta figura, asegurar el futuro económico de ciertas personas, a las que no quiere instituír herederos. El usufructo poseee carácter personalisimo se le es concedido a una persona determinada atendiendo a sus circunstancias especiales y no podía cederlo, y también poseia un carácter temporario, es decir, podía ser por un plazo determinado; si no había plazo, se entendía que por vida del usufructuario, pero éste no puede transmitirlo a sus herederos.

C) El usufructo aparece como una figura jurídica particular. Pero ya en la época bizantina existió el criterio de ver en el usufructo una parte de la propiedad configurándolo como una servidumbre personal.

COSAS SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO:

A) Se puede constituír usufructo sobre inmuebles; sobre esclavos, ganados naves, etc. Se requiere que sean cosas no consumibles, puesto que según la definición de Paulo, se debe dejar a salvo la sustancia de la cosa. Y no sobre las


consumibles ya que con su primer uso se extinguirán, lo que significaría el ius abutendi, es decir, la disposición material de la cosa, y con ello concluirían el usufructo.

B) Si se legaba ua cuota parte de la herencia (que podía contener cosas consumibles) se planteaba el problema de que no se podía cumplir la voluntad del testador. Un senadoconsulto del siglo I d.C permitió el usufructo de todas las cosas del patrimonio, incluída las consumibles. Como por ello se alteraba la naturaleza del usufructo, se hablaba de quasi ususfructus. EL legatario era propietario de dichas cosas consumibles, pero se obligaba a restituír otras de la misma cantidad y calidad, al final del cuasi usufructo.

EJERCICIO DEL USUFRUCTO

El usufructo tiene el beneficio de usar (uti) ampliamente de la cosa , e igualmente de poder aprovecharse de los frutos que la cosa produzca. El uti y el frui no aparecen desalineados, sobre todo si tenemos en cuenta que para poder gozar de los frutos es necesario el uso.A) el uti permite usar de la cosa, pero de una manera regular. La regla general, en el derecho clásico, es que el usufructuario no puede alterar el destino económico de la cosa. Si se trataba de un fundo de recreo, no podía sacar los canteros y árboles para hacer huertas. En el derecho bizantino, esto se flexibilizará. La regla será que el usufructuario no debe empeorar la condición de la propiedad, pero puede mejorarla.B) en cuanto al fruti, el usufructuario adquiere la propiedad de los frutos naturales por percepción y los civiles , día por día. Los productos no pueden, en ´principio, ser gozados por el usufructuario.

C) la casuística de los juristas aclara muchas situaciones particulares: Si se trata de un fundo, el usufructuario se aprovecha se todo lo que nace en

él y que sea percibido, si bien debe recoger los frutos en forma no perjudicial par ala explotación como un bonus vir.

Si se trata de una casa, no debe hacer de ella una casa pública, ni dividirla en cuartos más pequeños. Pero sí puede alquilarla-al arrendarla no está cediendo el usufructo, sino conviniend su ejercicio-gozando de las rentas del alquiler.

Si se trata de un fundo donde hay un sauzal, un cañaveral o un bosque maderable puede aprovecharse de los sauces, cañas o árboles, según lo hacía el propietario, e incluso venderlos. Está obligado a replantar los árboles.

Si se trata del usufructo de un esclavo, es del usufructuario todo aquello que obtenga el esclavo como consecuencia directa de su trabajo o negociando con bienes del usufructuario; también lo puede locar y percibir los réditos producidos( frutos civiles). Pero si se trata de ingresos producidos por otra causa (sucesiones, legados) no se entiende que sean frutos, perteneciendo al nudo propietario. Debe usar del esclavo conforme a su condición. En cuanto a los hijos de la esclava, prevalece sobre ello la tesis de que no se los considera frutos, por lo que serían del nudo propietario

Si se trataba de ganados, las crías que nacen son del usufructuario. Está obligado a mantener el número de cabezas, reemplazando los animales que hayan muerto.

Si en el fundo dado en usufructo hay canteras, el usufructuario puede extraer los minerales, siguiendo la explotación que realizaba el propietario, usando de ellas como bonus paterfamilias. Siguiendo el criterio de que puede


mejorar la causa de la cosa, se le permitirá abrir canteras nuevas si para esta finalidad no ha de ocupar una parte importante del campo; e incluso minas de metales, si en nada perjudicare a la agricultura. Aparece, curiosamente un adelanto de la ecología, por cuanto no podía el usufructuario hacer alteraciones que vicien la atmósfera del campo.

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO:A) El usufructo se constituye, en principio por los mismos modos que las

servidumbres prediales. El modo usual más generalizado, por las razones dada a propósito de su aparición, fue el legado per vindicationem. De esta forma el testador deja el dominio al heredero, pero reserva su goce (uti fruti) al legatario usufructuario. Puede también darse el caso de legarse el dominio deducido el usufructo, para que éste quede al heredero, siendo el legatario el nudo propietario.

B) Por actos inter vivos, el modo usual era la in iure cessio. También por medio de una adiudicatio en los juicios divisorios. En cambio, en el derecho clásico no resulta verosímil la adquisición del usufructo por usucapio. En los fundos provinciales se utilizan los pactos y estipulaciones

C) En el derecho justinianeo, el usufructo puede adquirirse por el legado, y también por aiudicatio. Sin embargo, al igual que para las servidumbres prediales, por actos inter vivos, el modo usual son los pactos y estipulaciones, seguida de la traditio ususfructus. También se admite , al igual que para las servidumbres prediales por la longi temporis praescriptio.

DURACIÓN DEL USUFRUCTO

Era, por lo general vitalicio, duraba mientras viviera el usufructuario. Pero también se admitió que se estableciera por un plazo determinado. Si se hubiera constituido a favor de un municipio, se estableció un plazo de 100 años, porque éste es el término de la vida de un hombre de larga vida.El usufructuario no puede ceder el usufructo a un tercero, pues está concedido a alguien en forma personal e intransferible. Si podría locar o vender las ventajas económicas del usufructo. El tercero sería un simple locatario o comprador de los beneficios, pero el usufructo continua siempre en cabeza del usufructuario. Sin embargo, se permitirá hipotecar el usufructo, aun contra la voluntad del nudo propietario.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

a) por la muerte del usufructo, o por haberse producido la capitis deminutio de éste o por haberse finalizado el plazo establecido

b) por confundirse en una las personas del propietario y del usufructuario. Esto podía ocurrir: *por renuncia del usufructuario, quien hacía la in iure cessio del usufructo al propietario; * por la consolidación, cuando el usufructuario adquiería la propiedad de la cosa y reunía la totalidad del dominio de ella


c) al igual que para las servidumbres prediales: *por el non usus (época clásica 1 año para los muebles y 2 para los inmuebles, para Justiniano por el plazo de 10 o de 20 años por los inmuebles, no se mencionan los muebles pero se supone 3 años); * por la desaparición total y definitiva de la cosa

PROTECCION DEL USUFRUCTO:A) Para defender su situación el usufructuario cuenta con la vindicatio usus

fructus, la podía dirigir sólo contra el nudo propietario que le desconociera el usufructo, pero desde juliano, también contra cualquier poseedor que le impidiera el uti fruti. La vindicatio usus fructus es propiamente una actio in rem. Por medio de ella se pide declarar la existencia del usufructo, restableciendo la situación. Además a pesar de no ser poseedor de la cosa, el pretor lo defenderá con interdictos útiles ( el uti possidetis, el unde vi) tambien la actio Aquiliae; incluso contra el nudo propietario que le hubiese ocasionado un daño a la cosa. Igualmente si le hubiese corrompido al esclavo, la actio servi corrupti.

B) El nudo propietario contaba con determinadas acciones penales (actio legis Aquiliae y actio furti) y la actio servi corrupti pero carecía de acciones in personam (no penales) para exigir la reparación de daños ocasionadops por el usufructuario. Por eso se introdujo la práctica de una fianza. Ésta comenzó solamente para el caso de un legado de usufructo, pero posteriormente se hizo general a los constituidos por otros modos. Mediante una cautio se comprometía por una stipulatio a) a usar la cosa a arbitrio de buen varon y b) a restituír la cosa cuando concluyera el usufructo.

El nudo propietario estaba autorizado a no entregar la cosa antes de que se diera la cautio. Si inadvertidamente no la hubiera exigido, el pretor le otorgaba la rei vindicatio para reclamar la entrega.

EL USO, LA HABITACIÓN Y LAS OPERAE SERVORUM:

USO: En el derecho clásico se admite junto al usufructo una variedad más limitada el usus. El usuario tiene solamente el “uso” pero no el goce de la cosa. Podía usar la cosa, pero no podía percibir ningún fruto. No podia ni vender, no locar, ni ceder.Esta situación se flexibilizó. El usuario de una cosa podía habitar con su familia y hasta recibir huéspedes y hasta locar una habitación a un tercero viviendo enla casa. En cuanto al goce (frui) se admitió que el usuario puede servirce de la leña y del huerto, de las frutas, de las hortalizas, flores, agua, para el uso y no para realizar ganancias, es decir, no para el abuso.Está protegido por una vindicatio usus. Al igual que el usufructo, debía proveer de una finanza.

HABITACIÓN: nace de la interpretación de legados que consistía en la “habitación de una casa”. Se interpretaba que estaba limitada a la vida del habitador; no pasaba a sus herederos, ni se perdía por el no uso ni por la capitis diminutio.Justiniano, permite incluso arrendar la habitación sin ceder el ius.


OPERAE SERVORUM: Justiniano le da una singularidad especial al tratarla en forma separada en el digesto. Tiene aplicación cuando lo que se legaban eran las obras (trabajos) de los esclavos ajenos. Podía el legatario beneficiarse directamente de ellos , o locarlos y ganar las sumas de los arriendos.No se extingue ni por el uso ni por la capitis diminutio, pudiéndose transmitir a los herederos.

LA SUPERFICIE Y LA ENFITEUSIS

Aparecen en el derecho justinianeo como dos formas especiales de servidumbres.

A) Superficie: Se origina en la práctica de locar terrenos públicos a particulares, permitiendo que los locatarios pudieran construír un edificio, contra el pago de un canon. Generalmente era un contrato a muy largo plazo y ne perpetuidad. Aquellos que construían podían usar y beneficiarse del edificio construído siemrpe y cuando que pague dicho canon. Tenia todas las características de una concesión pública.Las construcciones eran del populus o del mancipium, conforme a la regla clásica de que lo que está en la superficie accede al suelo. Pero se le reconoce a quien ha logrado la concesión de edificar en un terreno público, que podía usar de la construcción si pagaba el solarium (significa suelo que es el canon anterior). En la época clásica se amplió la posibilidad de tener una superficies en terrenos privados.

Situación y protección del superficiario:- por tratarse de una relación contractual, el superficiario tiene,

en caso de ser privado de ella por el locador, la actio conducti, y en caso de privación por un tercero, el dueño locador debe cederle sus propias acciones.

- El pretor le concederá además un interdictum de superficie, de carácter prohibitorio, vetando la violencia respecto de la posesión de la superficies. ( en la pagina 152 esta escrito el interdicto)

- El pretor concederá al superficiario una actio in rem utilis. Justiniano no presta demasiada importancia a la superficie. Finalmente se canifestará concibiendo la superficie como una enfiteusis.

C) ENFITEUSISa) desde época antigua, se acostumbraba a otorgar el arrendamiento

de tierras de cultivo a particulares, por un plazo muy largo o directamente a perpetuidad. Los arrendatarios debían pagar un canon determinado(vectigal). El campo dado en concesión (ager vectigalia) era transmisible a sus herederos. El régimen de la concesión era establecido por una lex censoria. Mediante ella los censores establecían el monto, permitían que los publican cobraran el canon pudiendo a acudir a la pignoris capio.


b) En la época clásica, la conductio vectigalis era un procedimiento usado por los municipio para favorecer la agricultura. Se entregaba un campo público en arriendo, pero asegurando que mientras vectigal sea pagado, el predio no le seria quitado ni al arrendatario ni a susu herederos.

Por las características, parece ser un arrendamiento , pero dada la entrega a perpetuidad, incluso transmitida al heredero, algunos pensaban que se trataba de una venta . a diferencia del mero locatario, en la conductio vectigalis gozaba de una actio in rem que podían ejercer contra cualquier poseedor y también contra el mismo municipium, siempre y cuando que paguen el vectigal

c) a partir del siglo II d. C comienza a aparecer la figura de la enfiteusis (plantación) que rige el arrendamiento a largo plazo de tierras incultas públicas del imperio y también el ius perpetuum,sobre terrenos del fisco imperial. Ya para el siglo IV, ambas formas son asumidas bajo la figura de la emphyteusis.

CARACTERISTICAS JURÍDICAS:Zenon mediante una constitución establecerá que ell ius emphyteuterium es una situación particular, determinó que si la pérdida de las cosechas era total, debía sser soportada por el propietario, pero si la pérdida era parcial por el enfiteuta. Esta regla valía como normal y supletoria, para el caso de que no se hubiera establecido una convención distinta entre las partes . se puede señalar el gran interés económico que tenía la institución, al propietario que tenía terrenos incultos que recibiría el canon, y al enfiteuta que encontraba una tierra para vivir en ella, y también sus herederos, practicando labores agrarias.El enfiteuta tiene sobre el campo enfitéutico derechos que son mucho más amplios que el usufructuario:a) podía cambiar el destino económico de la cosa a su entera voluntad; los

frutos los adquiere por la separatio (desde que se separa de la cosa fructífera) como poseedor de buena fe,mientras que el usufructuario los adquiere por la perceptio (el acto personal de recogerlos)

b) al igual que el usufructuario respecto de su usufructo, puede dar el ius emphyteuticarium en hipoteca

c) a diferencia del usufructuario, la enfiteusis es transmisible a los herederos del enfiteuta , quein también la puede transmitir por legado. También la puede ceder por actos inter vivos. En este caso debe notificar previamente al propietario, bajo sanción de perder la enfiteusis. El propietario podía durante el plazo de dos meses ejercer el derecho de prelación, comprando él por el precio de venta dicha enfiteusis , con lo que recobraba la plenitud de su dominio del campo. Si no hacía uso de esta facultad, debía admitir la enajenación, cobrando el 2% del valor de la venta o de la estimación de la enfiteusis si el negocio era gratuito.

d) Es considerado poseedor, tiene los interdictos posesorios (unde vi; uti possidetis). Tiene una actio in rem, sobre la base de la rei vindicatio.


Justiniano habla de la constitución de la enfiteusis mediante un contractus emphyteuseos, conserva sus derechos mientras pague el canon, lo pierde si deja de pagarlo durante 3 años.

GARANTIAS REALES: PRENDA E HIPOETCA

Cuando se trata de una obligación se puede recurri a conceder a favor del acreedor una garantía personal o una garantía real. En la primera la responsabilidad del deudor se ve reafirmada por la constitución de fianzas otorgadas por terceros. En la segunda, se constituyen prendas o hipotecas a favor del acreedor como seguridad de que se va a cumplir la obligación. En el derecho actual estas últimas son preferidas en la práctica usual a las meras fianzas personales. Pero en Roma ocurría lo contrario.

FIDUCIA:a) en la fiducia cum creditote contracta, el deudor le transmite la propiedad

de uan cosa al acreedor por medio de una mancipatio o de una in iure cessio. El negocio iba acompañado de un pacto de fiducia por medio del cual el acreedor se obliga a retransmitir la propiedad de dicha cosa por esos mismos modos cuando la deuda sea satisfecha. El acreedor tomaba la precaución de dejar la cosa al deudor como arrendatario, o le rogaba que la poseyera a título de precario. En ambos casos, el deudor carecía de iusta causa para usucapir.

b) El acreedor quedaba ampliamente protegido, como propietario gozaba de acciones in rem (rei vindicatio, actio negatoria). Si la deuda no era pagada, en ppio, el acreedor quedaba con la cosa. Luego se hizo valer un pacto de venta. Si el vendedor de la deuda se excede el monto de la deuda, el exceso le debe ser devuelto al deudor. Si no se alcanza a cubirr lo adeudado, subsiste el crédito por el resto.

c) El deudor tiene contra el acreedopr una actio fiduciae, que en el derecho clásico figura entre las bonae fidei iudicia, para obligarlo, en caso de haber pagado la obligación a retransmitir la propiedad de la cosa; y en el caso de no haberle pagado y haberse vendido, para reclamar por la superfluum.

d) Si bien la fiducia aporta una garantía muy fuerte al acreedor, implica un riesgo al deudor que ha transmitido el dominio y una gran desventaja, puesto que luego de haberla efectuado con un acreedor, no podía volver a garantizar con esa cosa a eventuales acreedores posteriores, hasta tanto que se hubiera concluído cone el crédito y sus consecuencias.

PIGNUS: Designa la garantia real que tendrá el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación. Abarca tanto el caso de la prenda –cuando se ha transmitido al acreedor la posesión de la cosa- como también el caso de la hipoteca-cuando se le ha convenido, pero permaneciendo la posesión en manos del deudor.

PRENDA: en el caso del pignus, el deudor le entrega al acreedor la posesión de una cosa mueble o inmueble . esta posesión la tiene como garantía de la deuda, pero goza de la protección de los interdictos , respecto de terceros, y


también del propio deudor. Tambien cuenta con la actio furti, incluso si quein le hurta la cosa mueble es el deudor. Con la aplicación de la actio Serviana, también tendrá una actio in rem. Gracias a esta posesión protegida por el pretor, se lo considera garantizado para no devolver la cosa hasta que le haya sido satisfecha la obligación .El deudor que entraga la cosa en garantia, puede ser propietario quiritario de ella .

CARACTERES DE LA PRENDA: por ser una garantía supone la existencia de una obligación, de la cual esta dependiendo . De ahí que la prenda es un accesorio de una obligación , que sigue la obligación de esta. Si el crédito se Extingue la prenda cesa . La obligaciones que se pueden garantizar con Pignus son todas, ya nacidas de un mutuo, de una compra venta , locacion, obligaciones naturales etc.El Pignus es indivisible. Si la deuda es extinguida parcialmente , el total de la garantía responde por el resto de la obligación; si hay varios objetos pignorados por un mismo crédito, continúan todos ellos garantizando la deuda residual.

EFECTOS DE LA PRENDA:La garantía que tiene el acreedor consiste en el derecho de retener la cosa dada en prenda hasta que la obligación sea pagada, ejerciendo con ello coacción al deudor que se ve privado de la posición del pigmus .A) Si se paga la obligación, o esta se extingue por otra causa, el deudor

pignoraticio tiene una actio pignoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada para que la devuelva. Queda obligado por los daños causados por dolo o culpa ,y en caso de ser una cosa mueble responde también de la custodia .

B) Para el caso de no haberse satisfecho la obligación, el acreedor podría efectivizar la garantía :

A veces se establecía una lex commissoria mediante la cual el deudor le otorgaba al acreedor la posibilidad de quedarle con la propiedad del pigmus en caso de no pago de la obligación . La utilización de dicho pacto permitía practicas usurarias, al aprovecharse el acreedor de cosas de mayor valor que la deuda , su inmoralidad fue prohibida por Constantino.

Otra veces se autorizaba al acreedor para que pudiendo vender el pignus y este modo cobrarse con el precio .

HIPOTECA

El pignus bajo la forma de la hipoteca , aparece tardíamente en Roma .Un desarrollo que llevo a esta forma de garantid que mantenía la cosa pignorada en poder del deudor .A) En los arrendamientos de fundos rusticos los instrumentos de la danza y

los semovientes garantizaba el pago de los alquilares .Era normal que permanecieran en poder del arrendatario , quien de otro modo no podría trabajar el campo alocado .


B) Hacia fines de la republica, un pretor(Salvias) creo un interdicto por medio del cual el arrendador podía entrar en posición de estos instrumentos de labranza y semovientes: interdictum salvianum.

C) En la época clásica Servio creo una actio Serviana , que era una actio in rem , que podía ser dirigida contra el arrendatario y contra cualquiera que detentara la posesión de los instrumentos de la danza y semovientes.

D) Finalmente los pretores principalmente Salvio Juliano fueron perfilando una actio servian utilis mediante la cual se extendía el caso de los invecta et illata (instrumento de labranza y semoviente), a toda clase de pygnus.

CARACTERISTICAS: Garantizaba toda clase de obligaciones , se constituía por simple convenio , también se advirtió que pudiera constituirse por disposición testamentaria .Se puede establecer sobre las res corporales y sobre las res incorporales , y en general sobre todas las cosas que puedan ser compradas y vendidas, incluso sobre todo un patrimonio .

HPOTECAS TACITAS Y LEGALES: existían en Roma hipotecas impuestas en forma tacita ( presumiendo la voluntad de constituirlas ) o establecidas por una disposición legal (hipoteca legal)A) Las hipotecas tasitas serán notables con Justiniano , existieron

precedente: El acreedor que presto dinero para refaccionar un edificio , tiene un ius

praeferendi para cobrarse con dicho inmueble. Una constitución de Severo y Caracalia , a favor del pupilo sobre las

cosas compradas por el tutor con dinero del pupilo Desde la época de los severos, el fisco gozaba de hipoteca legal sobre los

bienes de los deudores.B) Se establecen otros casos sobre bienes particulares , ya abarcando todo el

patrimonio del deudor. Este genero de hipotecas ocasiono un grave perjuicio al credito, debido al estado de inseguridad que tenian los restantes acreedores:

-hipotecas tácitas o legales particulares: (sobre bienes particulares) * el arrendador de un fundo rural tuvo hipoteca legal sobre los frutos del inmueble; * se extendió el pignus de los invecta et illata, considerándolo tácito en todos los casos;* Justiniano crea una hipoteca legal a favor del legatario sobre la herencia adquirida por el heredero, para el pago de los legados.

-hipotecas tácitas o legales generales (sobre todos los bienes del deudor) * Constantino constituyó la hipoteca en facor de los pupilos y menores de 25 años sobre los bienes de los tutores y curadore, por las obligaciones nacidas de la tutela y la curatela; Justiniano la condeció también a los dementes. * tamibien pesaba una hipoteca legal sobre el patrimonio del marido por obligaciones nacidas de la dote, de la donatio propter nupcias y de los bienes parafernales;* sobre el patrimonio de la mujer binuba para garantizat los derechos hereditarios de la línea paterna a favor de los hijos del primer matrimonio.


OTROS CASOS ESPECIALES DE PIGNUS

A) e la época clásica quel que habia obtenido una sentencia favorable cuenta con la actio iudicati y el procedimiento concursal de la venditio bonorum. En los tiempos posclásicos, con la cognitio extra-ordinem, la ejecución se realizaba mediante una pignoris capio sobre los bienes del deudor, ordenada por el juez.

B) El pretor concedía a ciertos casos una missio in possessionem, así al legatario si el legado no era aún debido y el heredero no daba la cautio respectiva.

C) Un caso especial era la celebración de una contratación publica por parte del municipio con un particular, la cual era garantizada por fiadores que constituían una garantía real. Se firmaba un documento que se inscribía en los resgistros.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIOA) El acreedor hipotecario está respaldado con la garantía que tiene sobre el

pignus. Si no es satisfecha la obligación, puede vender la cosa hipotecada y cobrarse con preferencia a la masa común de acreedores que cuentan con una actio in personam.

B) Ius preferendi: en el caso de la hipoteca se puede obtener un uevo crédito constituyendo una segunda garantía hipotecaria y otras ulteriores. Ocurres una concurrencia de garantías.

Se establecía un orden preferencial, el acreedor hipotecario en primer grado es el que tiene el derecho pleno del pignus.. éles quien puede obtener la posesión de la cosa y promover la venta de la cosa hipotecada, triunfando respecto a todos los demas acreedores. El acreedor en primer grado puede cobrarse la totalidad de su crédito , tanto por el capital como por los intereses, una vez vendida la cosa, el comprador de ella adquiere la propiedad de la misma libre de toda hipoteca.

Para evitar los problemas derivados de la ignorancia por parte del acreedor hipotecario que ignoraban la existencia de hipotecas en grados anteriores, se les otorgaba el ius offerendi et succedendi asi el acreedor en segundo grado se le ofrece la posibilidad de ofrecer al acreedor hipotecario en primer grado el pago de su crédito. Si éste lo acepta entonces el acreedor en grado posterioir pasa a ocupar el lugar del primero.

La familia romana

Ulpiano diferencia entre:

Flia. Proprio iure: todos sus integrantes están sometidos a una misma pna. , el paterfamilias. Entre estos están los hijos/as, nietos/as, sometidos a patria potestas.; también la mujer casada sometida a la manus y otros terceros in mancipio, además de los esclavos sometidos a la dominica potestas. El pater es el único sui iuris (dchos por sí mismo), los demás son alieni iuris


(dependen de otro). Cuando muere el pater, los filiifamliae y la uxor in manu, se convierten en sui iuris. Los hijos varones pasan a ser cada uno pater, teniendo potestad sobre sus propios descendientes. Las mujeres, también sui iuris, serán cabeza y fin de su flia pero sin ejercer la patria potestas. Los esclavos seguirán sujetos al dominio de quien corresponda.

Flia. Communi iure: formada por los agnados, los que al morir el pater pasan a formar una propia flia. vinculados entre sí por la adgnatio. En los primeros tiempos, la gens reconocía un fundador común a partir del cual se iban formando con las diferentes generaciones, familias propias separadas, pero que por su descendencia del autor común, resultan todos agnados entre sí.

Existen dos vínculos de parentesco: la adgnatio y la cognatio. El primero es un vínculo artificial creado por el ius civile por el que se unen todos aquellos que estaban sometidos a la potestas del pater y hubieran continuado en ella. Si éste no hubiese fallecido, la adgnatio se transmite sólo por vía de varón. La cognatio es el parentesco de sangre y por esto es una vinculación natural.En principio, el único parentesco que se toma en cuenta, sobre todo en efectos patrimoniales hereditarios, es la adgnatio (flia. civil). El pretor es quien iba otorgando importancia al vínculo natural de la adgnatio. En la última época, es este parentesco el que se tiene en consideración.

Adgnatio: institución política monolítica en donde se practicaban los ritos de la religión doméstica (sacra privata). La flia. no se resume en la flia. proprio iure (del hoy) sino que se perpetúa hacia atrás como consecuencia de la reverencia a los antepasados (manes) y hacia el futuro. A medida que desaparece el lazo de la religio, esta flia communi iure (la gens desaparece a fines de la República) queda en desuso.Los hijos legítimos procreados por el pater son cognados y agnados. La mujer y el varón adoptados son agnados en la flia del pater (no existen vínculos de sangre) y se los considera también cognados. Es así por que la adgnatio arrastra la cognatio (no viceversa). Si el pater emancipa al filius, deja de ser agnado pero sigue siendo cognado.

Cómputo del parentesco: existen dos líneas, la recta que une a ascendientes (padres, abuelos) y descendientes (hijos, nietos y bisnietos) y la colateral que une a quienes reconocen un autor común (hermanos, tíos, primos) Grado: posición generacional que se ocupa en la línea respectiva.En línea recta, y a partir de cada generación, se cuenta un grado.En línea colateral, se remonta al tronco común.

Primeramente, el pater ejerce poder absoluto y unitario (manus: signo de poder: estar sometido a la manus) sobre todos los miembros de la flia. Posteriormente, se conforma el vocablo mancipium (de manum capere: tomar la manus, el poder sobre pnas o cosas) En la república y en el período clásico se diferencia el poder unitario según las pnas sobre las cuales él se ejercía:A patria potestas: poder sobre los liberi (filii, descendientes y adoptivos)B manus: sobre la mujer casada integrada en la fliaC mancipium: poder temporario sobre los alieni iuris de otra flia integrados in

causa mancipiD el dominium: sobre esclavos y cosas


Patria Potestas

Es la potestas que se ejerce sobre los hijos/as que por razón de adgnatio le están sometidos. A ella corresponden los filiifamiliae: hijos engendrados legítimamente por el pater, los nietos/as y quienes fuero adoptados. Por lo absoluto del poder del pater, según el dcho sucesorio, los filiifamiliae, son herederos suyos del pater, como si fueran propiedad suya. Esta patria potestas (pp) es vitalicia, pues no cesa mientras viva el pater, cualquiera fuera la edad de los filii, salvo caso de su emancipación. Pater: poder extraordinario sobre los filii, los cuales son libres pero jurídicamente estaban en condición equivalente a las de los esclavos.

Facultades del pater

A- derecho de vida y muerte: figuraba en las doce tablas. Esta potestas era el ejercicio del poder doméstico para imponer penas, incluso la capital, a los miembros de la flia sin necesidad de concurrir al magistrado. Esto estaba regido por las mores, uso de consultar a los parientes y amigos. El censor tenía la facultad de vetar, por nota censoria, las arbitrariedades del pater.B- el pater puede exponerlos, no admitirlos en la flia (ius exponendi), en el caso en que no se acepte al recién nacido o no aceptar la atribución de paternidad.C- también podía enajenar al hijo; como castigo, podía venderlo como esclavo en el extranjero. Si lo hacía en Roma, se entendía que lo estaba dando in mancipio para evitar la responsabilidad por delito cometido por el hijo (abandono noxal), para otorgar potestas (mancipium) por un 3ro sobre el filius mediando dinero, y otras veces, a los efectos de poder realizar la adopción y emancipación.El negocio usado era la mancipatio; el adquirente lo tenía sometido a su mancipium, estando el hijo in causa mancipi. Éste era libre en cuanto al ius publicum, pero esclavo respecto al ius privatum. Para liberarlo, el adquirente debía realizar una manumisión, a sí regresa a la pp anterior. (Esta venta se realizaba para la locación de servicios y no en el sentido común de venta)D- los filiifamiliae podían ser reivindicados respecto de quien los tuviera. En caso de secuestro, se comete el crimen de plagio, de carácter público y también la actio furti. El pater tiene los interdictos de liberis exhibendis para que se exhiba ante el magistrado el hijo en cuestión y de liberis ducendis, prohibiendo que se ejerza fuerza para evitar que el pater se lleve al hijo in potestate. Para poder adquirir la pp de un filius o de una filia, se necesita:4 que haya sido concebido en iustae nuptiae 5 que haya sido adoptado por el pater6 época posclásica: que hubieran sido legitimados por el padre que los hubo de un

concubinato.Época clásica: formas especiales. - si se concedía ciudadanía romana a un extranjero y a su mujer en cinta, el hijo nacía como ciudadano romano. - si un latino toma a una mujer ciudadana romana o una latina, atestiguada por 7 testigos, según la ley Aelia Sentia, y ha procreado a un hijo, cuando este tuviera un año de edad, podía presentarse al magistrado y pedir la ciudadanía y la pp de ese hijo. - si un ciudadano romano toma por mujer a una latina o extranjera ignorando su nacionalidad, creyéndola ciudadana romana, podía probar la causal del error; la mujer e hijo son ciudadanos y éste queda sujeto a la pp.


Concepción en iustae nuptiae (I.N) Hijo legítimo es el concebido en un matrimonio iustum. Se debe tratar de la unión matrimonial reconocida por el ius civile, y además, la concepción debe haber ocurrido una vez comenzada éstas. Si fue concebido antes, el hijo es ilegítimo y no está bajo pp.Esta es la única unión que permite inducir la certidumbre en cuanto a la paternidad. Los hijos ilegítimos sólo tienen madre (siempre cierta) y por eso siguen su misma condición jurídica. Esta regla funciona como presunción judicial en la época clásica. Será iuris tantum porque admite prueba en contrario por parte del paterHijos extramatrimoniales: spurii (concebidos esporádicamente) o vulgo concepti (concebidos vulgarmente)Para determinar si la concepción fue dentro de las iustae nuptiae, se tomarán en cuenta plazos mínimo y máximo de embarazo para que el bebé nazca vivo. El p.mín. es de 180 ds y se aplica al caso dudoso del nacimiento cercano a las nupcias. Para ser legítimo debía nacer luego de dicho plazo que se computaba a partir de la celebración de las I.N.Otro caso dudoso es el del hijo nacido luego de cesadas las I.N. Se toma e plazo máx. de 300 ds computados desde el divorcio o muerte del nacido.

Adopción: es un acto solemne por el que se toma el lugar de hijo o nieto a aquel que no lo es por naturaleza (no engendrado por el pater adoptante).

La adoptio puede ser:Adrogatio: ocurre cuando un pater adopta a un sui iuris, es decir, otro pater, de modo que si este último tiene descendientes, no sólo él sino también sus hijos y nietos ingresaban en la flia del adroganteLa finalidad de la adrogatio y la adoptio es la constitución de la pp sobre otro para tener un heredero y asegurar así, la continuidad de la flia y no extinguir el culto fliar. Formas (durante el principado y el p.clásico)La adrogatio resultaba importante para la sociedad (flia absorbida por otro) y para la religión (cesa la sacra privata en la flia del adrogado) Ésta debía ser aprobada por el populus interrogado por el pontífice. El consenso de los interesados debía ser anterior al pontífice. El acto debía ser acompañado por la detestatio sacrorum (renuncia al culto fliar del adrogado) En la época posclásica, se realiza por la voluntad imperial por medio de un rescriptum (ya no tenía que realizarse la adrogatio en Roma donde se reunían los comicios. Se extendió a las provincias ya que sus habitantes se podían dirigir directamente al Emperador), ante el pedido de las partes.

Requisitos de fondo (época republicana: los pontífices crearon reglas o criterios para otorgar o realizar la adrogatio pedida)

A- las mujeres no podían ni adrogar ni ser adrogadas, pues no tienen pp. Los impúberes tampoco podían ambas cosas, para evitar los aprovechamientos pecuniarios por parte del adrogante.

B- el criterio de la edad, en cuanto a las diferencia entre el adrogante y el adrogado (no fue un inconveniente insalvable)


C- se tenía en cuenta si el adrogante tenía o no descendientes. En la época posclásica, la naturaleza de la adrogatio y la adoptio se integrará con la idea de humanitas, buscándose dar un hijo/a a quienes no lo tienen (se permite adrogar alas mujeres)

Efectos de la adrogatio:

- involucra una capitis deminutio mínima para el adrogado. De ser sui iuris pasa a ser filius en la nueva flia en la que será agnado. Él y sus hijos y nietos también caen in potestad del pater adrogante, pasan a ser heredes sui de éste.- los bienes del adrogado pasan a integrar el patrimonio del adrogante, no las deudas que se extinguen por la capitis deminutio. El pretor concedía a los acreedores del adrogado, una actio utilis como si la entrada en la nueva flia no hubiera ocurrido. Esto permitía a los acreedores cobrarse con los bienes del adrogado.- el adrogado impúber podía correr el peligro de que luego de producida la adrogatio, el adrogante lo emancipara o desheredara, quedándose con sus bienes, por eso debía comprometerse a no hacerlo sin iusta causa. Caso contrario, debía devolver los bienes y cuarta parte de los suyos (quarta antonina)

Adopción hereditaria (forma especial de adrogatio)Ocurría cuando un pater hacía testamento in calatis comitiis. Instituye heredero a un extraño a la flia. con la condición de que tomase el nombre gentilicio n (familiar) del testador. No podía, sin embargo, ejercerse la pp, pues ésta nacería después de la muerte del testador.

Adoptio (stricto sensu)A diferencia de la adrogatio, (adopción de sui iuris), en ésta la adopción se refiere a un alieni iuris (filiusfamiliae) de una flia, que pasa a ocupar ese mismo estado, pero bajo la potestas de otro pater.Época clásica, dos pasos del procedimiento:Primero, romper el vínculo de la pp que el filius tenía con el 1er pater, mediante triple mancipatio, seguida de dos manumisiones.Segundo, acto ante el magistrado en el cual el pater adoptante reclamaba al alieni iuris como filius suyo.Según la ley de las 12 tablas, si un pater vendía a su hijo mediante 3 mancipationes, éste quedaba libre de la potestas paterna. En caso de hija, nieto/a, el procedimiento requería una sola mancipatio seguida del acto ante el magistrado.

EfectosÉpoca clásica: produce la extinción de la pp del padre natural y el nacimiento de ésta a favor del pater adoptante.Justiniano diferenció entre adoptio plena y adoptio minus plena, según la situación patrimonial en que quedaba el adoptivus

Adoptio plena: cuando quien adopta es alguien que es ascendiente pero que no tiene la pp (por x razón). El adoptante tiene la pp en cuanto a los plenos efectos de la adoptio.

Adoptio minus plena: quien adopta es un extraneus (no ascendiente); la adoptio es nominal. El pater que lo dio en adopción conserva la pp y sus expectativas sucesorias. El adoptado también puede heredar de su nueva flia por testamento o por tener derechos en la herencia ab intestato.


Legitimación

Es una institución que aparece en la época del derecho posclásico. Por medio de ello, podía darse categoría similar a la de los hijos legítimos, a los habidos en un concubinato (hijos naturales), adquiriendo el padre la pp sobre ellos.No pueden ser legitimados los extramatrimoniales, los adulterinos e incestuosos.Constantino introdujo la legitimatio como modo de regularizar las situaciones concubinarias, prohibiendo también la adrogatio de hijos naturales. Como nacían fuera de las I.N, los hijos eran sui iuris, siguiendo la condición de la madre. Él creó el matrimonio subsiguiente de os concubinos.Era necesario que:A- los padres se hubiesen podido casar en el momento de la concepciónB- la conversión del concubinato en matrimonio fuera formalmente redactada en convenciones matrimonialesC- el hijo consintiera o que no se opusiera

Otra forma de legitimar era la oblatio curiae (ofrenda a la curia). Era la curia municipal cuyos miembros (decuriones) se encargaban de cobrar impuestos. El reclutamiento de estos miembros era dificultoso y fue así que reotorgaron diferentes derechos a quienes ofrecían sus hijos como decurión (cargo viril) o diera a sus hijas en matrimonio a decuriones. Estas medidas culminaron con la legitimación.

Un tercer modo de legitimación, consistía en recurrir al Emperador, quien otorgaba por rescriptum. Justiniano lo utilizó sólo si el casamiento subsiguiente no era posible por la muerte o desaparición de la concubina y si el padre no tenía descendientes legítimos.

Extinción de la pp

A- por la muerte del paterB- por haber sufrido el pater una capitis deminutio (c.d). Si los filii mueren o han sufrido c.d.La forma directa de hacer salir un filius o una filia de la pp es la emancipatio.Si el pater que muere es padre, los filii y la uxor in manu, se hacen sui iuris. Si el pater es abuelo y queda vivo su hijo, los nietos pasan a estar bajo su pp.C.d máxima: siendo esclavo el pater pierde la pp. Si el pater o filius cayera prisionero del enemigo, la pp se mantiene en suspenso, pues puede renacer por el post liminium. Si moría el pater siendo prisionero, predominó el criterio de que se lo consideraba muerto desde su captura.C.d media: un hombre en condición de extranjero no puede tener bajo su potestas a ciudadanos romanos (idem filius).En caso de deportación a una isla (deportatio in insulam) se admitía que por clemencia del príncipe se restituyera la pp. La condena menor de la relegatio in insulam permitía retener la pp o continuar sujeto a ella.

Emancipación.

El caso voluntario del pater de hacer cesar la pp, además de la adoptio y la conventio in manu de la hija, se llama emancipatio. Luego de una triple venta por parte del pater, el


filius quedaba libre (idem adoptio). La diferencia está en que la emancipación se realiza 3 mancipaciones y 3 manumisiones, utilizando un amigo que actúa como pater fiduciarius, quien lo saca de la mancipium con la 3ra manumisión.El pater fiduciarius, al manumitirlo por 3ra vez, se convertía en patrono, quedando el hijo sui iuris emancipado sujeto al patronato.Si el hijo era alieni iuris, quedaba en la tutela del pater fiduciarius. Éste en lugar de manumitirlo, se lo remancipa al pater anterior, siendo él quien lo manumite por tenerlo in causa mancipi. Ahora el tutor o patrono no es un extraño.Al igual que en la adoptio, la emancipación de una hija, nieto/a era por medio de una sola mancipatio seguida de una manumisión (también se podía remancipar). Se podía emancipar al hijo, reuniendo al nieto o emancipar a ambos.Por regla general, la potestad de emancipar le corresponde al pater, al cual no se lo puede obligar a hacerlo en contra de su voluntad, salvo en los casos en los que el filius pudo lograr su emancipación.Los efectos de la emancipatio son principalmente hacer cesar la pp, de modo que el emancipado de hace sui iuris.

Manus.

Caso especial de la mujer casada que podía entrar como alieni iuris en la flia de su marido, rompiendo los vínculos con la flia originaria. Esta situación de tener a sus mujeres bajo la manus es propia de los ciudadanos romanos. La manus no se identifica necesariamente con el matrimonio y por eso se habla de matrimonio cum manu o sine manu.El efecto principal es la entrada de la uxor en la flia agnaticia de su marido, abandonando sus vínculos como hija de su marido y como hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, la manus quedaba absorbida en la pp del pater de quien el marido dependía, quedando la uxor como nieta o bisnieta, según su marido fuese hijo o nieto.Sus efectos se parecen a los de la adoptio si la mujer era alieni iuris y a los de la adrogatio si era sui iuris.La uxor in manu se cuenta como heredes sui. Si ésta había sido sui iuris, al entrar en la flia de su marido, ingresaba sus bienes pero no las deudas (por c.d, igual al adrogado). Pero el pretor concedía a los acreedores anteriores de la mujer una actio utilis con fórmula ficticia (como si no hubiera ocurrido la conventio in manu), igual que el caso de la adrogatio.

Formas de adquirir la manu.

A- el usus: adquisición automática de la manus. Cuando la mujer casada hubiese permanecido conviviendo con su marido durante un año a partir de la celebración de las nupcias. Si ella no lo deseaba, la ley de las 12 tablas le permitía evitar caer in manu, ausentándose 3 noches ese año.

B- la confarreatio: forma antigua de celebrar las nupcias con un ritual complicado. Era un rito religioso celebrado con la intervención de un pontifex y el flamen diaris (sacerdote mayor de iuppiter). El punto central de la celebración consistía en una ofrenda de pan de harina de trigo (panis farreus) dirigida a Iuppiter farreus.

C- la coemptio: forma ingeniosa de adquirir la manus mediante una mancipatio en la


que se vendía o auto vendía la mujer. Para evitar que se la considerara meramente in causa mancipi, se modificaban las palabras usuales para que no hubiera dudas de que el acto se realizaba por causa de matrimonio para adquirir la manus.

Si el matrimonio era sine manu, la mujer estaba casada pero no integrada a la flia agnaticia de su marido. Continuaba bajo la pp de su pater, y si era sui iuris, a la de su tutor.La dominica potestas es la que el pater ejerce sobre los esclavos o las cosas (dominium o propiedad). El mancipium se ejerce sobre 3ros que están in causa mancipi.

Relaciones patrimoniales entre el pater y los alieni iuris.

En principio, la flia romana tenía en vista el interés familiar. Sólo existía un patrimonium cuya administración y disposición le corresponde al paterfamilias. A- en cuanto al activo, los alieni iuris de la flia (hijos/as, esclavos) no tiene capacidad jurídica para ser propietarios de nada. No obstante, tienen capacidad de obrar, pero todo lo que adquirieran por cualquier causa, no lo adquieren por sí, sino que va a formar parte de patrimonio fliar. B- en cuanto al pasivo, el único que puede responsabilizar los bienes familiares es el pater. Por medio de los alieni iuris se puede mejorar pero no deteriorar la situación patrimonial. En cuanto a la realización de negocios, el pater no resulta responsabilizado por las obligaciones contraídas por el filius. Tratándose de delitos, quien debe responder de los cometidos por los alieni iuris es el pater, quien podrá ejercer el ius noxae dandi.

Estos principios rigieron durante la época antigua y la republicana. Luego se conocerán excepciones, lo que significó un deterioro de la primitiva flia monolítica. Al lado del interés fliar hubo que admitir intereses de los alieni iuris, como el caso de los peculios o debido a la participación de los filii y esclavos en actividades económicas generadas por el pater, se fueron reconociendo la responsabilidad del pater, admitiendo el pretor la existencia de acciones que podían intentarse contra éste, tal el caso de las acciones adiecticiae qualitatis.

Peculios.

Pecus: pequeña cantidad de ganado o dinero = pecunia Peculium: pequeñísima cantidad de dinero o pequeño patrimonio. Se lo tiene que entender como capital separado de las cuentas del patrimonio del pater.

A- el 1ro fue el peculio profecticio: pequeña suma de dinero o bienes que el pater entrega al filius o al esclavo para su libre administración y goce. Podía disponer de él pero no donarlo, pues es para su disfrute.El pater podía retirárselo en cualquier momento pero solía respetarlo y hasta reservarlo en caso de emancipación del hijo o de manumisión del esclavo. Era usual también mantenerlo en el testamento. A la muerte del filius, el peculio regresaba al pater como suyo, no por herencia (iure hereditatis) sino por causa de peculio (iure peculii). La hija también podía tener peculio en dote y la mujer in manu podía tener su propio peculio. Un esclavo podía tener en su peculio a otro esclavo bajo sus órdenes.

B- desde Augusto, se agregó el peculium castrense: aquello que el filius obtenga como soldado. Representó un reconocimiento más importante de las posibilidades económicas


de los hijos, porque su monto no depende de la voluntad del pater, sino de su propia actividad. Además, los poderes de administración y disposición son más amplios (se los considera como si fuesen patresfamiliae). Podían hacer testamento del peculio, y en caso de sucesión ab intestato, los bienes le corresponden al pater, pero no iure hereditatis, sino iure peculii, como si le hubiesen pertenecido en propiedad.

C- más adelante surgió el peculium quasi castrense: Constantino consideró que había que tratar con igual consideración a los hijos que luchaban en batalla y a aquellos que prestaban servicios en el palacio por lo que pudieran obtener los filii en esas tareas. Se agregó también el caso de los ingresos provenientes de cualquier cargo público, eclesiásticos, donaciones del emperador o de la emperatriz.

D- bona materna: reforma de los bienes pertenecientes a la madre y que por herencia fueron aparar a los hijos. La regla general d adquisición establecía: los bienes pasarían al pater. Esto ocasiona perjuicio a los hijos, pues podía disiparlos si contraían 2das nupcias; los hijos del 1er matrimonio tenían que compartirlos con los del 2do.Estos bienes (bona materna) quedaban en poder del pater, gozando del usufructo, con reserva de la propiedad ara los hijos.

Arcadio y Honorio extendieron la regla para todos los bienes que los ascendientes por línea materna hubiesen transmitido a título gratuito a sus nietos/as, y se agregaron a las donaciones realizadas por un cónyuge a otro que está in potestate, incluso entre esposos prometidos en matrimonio.

Época de Justiniano. Lo que los hijos adquieren a título de peculio por concesión del pater es del dominio de éste último (peculium profecticium).Lo que los hijos adquieren por ellos mismo (peculium castrense y quasi castrense) son del filius.Lo que los hombres adquieren por ellos mismos por transmisiones maternas (bona materna) u otras causas, se extienden a todas las adquisiciones de patrimonio que no sea el paterno.El pater tiene la administración y usufructo pero no puede enajenarlos ni hipotecarlos. Muerto el pater, los bona se le dan al filius quien no puede enajenarlos, ni hacer testamento sin l consentimiento del pater.La antigua regla según la cual lo que adquieren los alieni iuris lo hacen para su pater, sólo se aplica cuando:- el hijo realiza un acto de adquisición en nombre del pater.- la adquisición es hecha con los bienes del pater formado por cosas del pater.Salvo estos casos, el hijo es considerado propietario de lo que obtuviera.

Actiones adiecticiae qualitatis (acciones de cualidad agregada o añadida contra el pater):La regla general establecía que solo el pater podía obligarse comprometiendo el patrimonio fliar, de modo que no respondía de las obligaciones contraídas por los alieni iuris, salvo las nacidas de delitos.Se producirán excepciones debido a diferentes ocupaciones empresariales ordenadas o autorizadas por el pater o por la equidad.El pretor concederá acciones (actiones adiecticiae qualitatis), las cuales tomaban al pater responsable pleno por el todo (in solidum) ya veces limitada a un monto determinado.


Actio quod iussu: si el negocio lo realizaba el filius o el esclavo con la orden (iussum) del pater o del dominus, el pretor concede por el todo la actio quod iussu contra estos últimos. La acción agregada se justifica plenamente por cuanto quien celebró el negocio confió más en el pater o en el dominus que el filius o el esclavo.

Actio exercitoria: ocurre cuando el pater o el dominus puso a su filius o a su esclavo al mando de una nave (magíster navis) y que ha realizado negocios relativos a dicho fletamento. Los 3ros pueden demandar al pater o al dominus por el todo de cada obligación (in solidum) por la actio exercitoria.Exercitor: empresario, dueño o fletador de la nave que pone a otro como magíster navis al frente de una nave.

Actio institoria: tiene lugar contra aquel que ha puesto al frente de una tienda (taberna) a su filius o a su esclavo o extraño sea esclavo o libre y se hubiera contraído con el propuesto como tal, una obligación referente a dicho negocio. Aquél que es puesto al frente de una tienda es denominado institor. La acción es contra el pater o el dominus por el todo de la obligación (in solidum).

Dentro de la clase de actiones adiecticiae qualitatis, existían otras fórmulas que admiten responsabilidad limitada del pater o el dominus:

- Actio de peculio et de in rem verso: es una sola actio más 2 condemnationes alternativas diferentes. Si el detentador de un peculium profecticium ha contraído obligaciones porque no pueden ejecutarse contra él dichas deudas, el pretor concede esta actio contra el pater o el dominus quienes deben responder, no por el todo, sino hasta el monto del peculio en el momento de la condena.Cálculo del monto del peculio: deducir los créditos que el pater o el dominus tuvieron respecto del filius o del esclavo. Hay que incrementarlo con lo que ellos debieran al filius o esclavo y también lo que hubieran detraído del peculio, en perjuicio de los acreedores.En el caso de la condemnatio de in rem verso, el filius o el esclavo han enriquecido al pater o al dominus con bienes obtenidos en el negocio realizado. El valor del enriquecimiento en el momento de la condena determina el límite de la responsabilidad del pater o del dominus.Si el pater o el dominus se hubieran enriquecido, quedan obligados a tener que devolver el monto por la condena de in rem verso; el resto, por la condena de peculio. La condena de in rem verso es perpetua.

- Actio tributoria: si el filius o el esclavo empleasen todo o parte de su peculio en mercaderías o en crear una empresa comercial o industrial con conocimiento del pretor o dominus, los acreedores podían pedir al pretor la distribución proporcional de los bienes de la inversión del peculio.El concurso de acreedores debía ser encargado al pater o dominus, quien debía pagar a prorrata a todos los acreedores. Si alguno de los 2 tenía un crédito que cobrar, también podían presentarse como simples acreedores pero no pueden descontar directamente el crédito.Si los acreedores se quejaban de la actuación dolosa del pater o del dominus que los perjudicó en la distribución a prorrata, el pretor concedía la actio tributoria por el monto del perjuicio.


Matrimonio.Era la base de la flia (diferente al del derecho moderno, inspirado en motivos cristianos). Para los romanos, no es una relación jurídica, sino un factum, es decir, una situación de hecho (res facti) capaz de producir consecuencias jurídicas. No existe regulación jurídica particular por parte de las leyes. Lo relativo a la celebración, disolución y protección pertenece a las costumbres (mores) con sus consecuencias sociales y éticas que ella implica.

Dos definiciones:A- Modestino: unión del macho y de la hembra y consorcio (quienes comparten la misma suerte; duración vitalicia) de toda la visa, comunicación del derecho divino y humano.Divorcio: eventualidad accidental. No se admite al matrimonio como simple unión o revocable por alguna cláusula resolutoria.B- Institutas de Justiniano: unión del varón y la mujer que contiene la costumbre indivisa de la vida. Unión más referida a la mujer: nubilis = casadera, nupta = la que está casada (nuptiae). Matrimonium = ve la unión del lado del marido, pues él adquiere una mujer para su casa.

Carácter monogámico: una mujer no puede tener 2 maridos a la vez, ni un hombre puede tener 2 mujeres a la vez.Sin embargo, el delito de bigamia (si, por ejemplo, un hombre romano se volviera a casar de nuevo con otra mujer capaz de contraer nupcias,) se interpretaba que el nuevo matrimonio disolvía el anterior.Dado el carácter monogámico, no pueden existir nupcias simultáneas, por lo que el 1er matrimonio se disolvía como una especie de divorcio.Si un hombre tenía 2 uxores al mismo tiempo, provocando incerteza social sobre la situación de hecho, por el Edicto del Pretor, era considerado infame.En el derecho posclásico, aparece el criterio de que el 2do matrimonio no invalidaba automáticamente el 1ro. El consentimiento inicial daba origen al matrimonio que solo podía ser disuelto por un divorcio formal. Se abre así la posibilidad del delito de bigamia, por lo que el 1er matrimonio continuaba hasta pronunciado el divorcio válidamente. Con Justiniano podía castigarse con pena de muerte.

Los esponsales (sponsalia) son la mención y promesas de futuras nupcias. Esto obedecía a la práctica de comprometer a las hijas en un futuro casamiento. Solía hacerse directamente por los patres (del filius y de la filia) o entre el pater de la mujer y el joven que deseaba casarse con ella.

En el derecho antiguo y en la República, se admitía una actio de sponsu para el caso de que sin causa justificada, una de las partes no se quisiera casar. Por ello se acudía a la justicia para reclamar una suma de dinero por el incumplimiento.

En el derecho clásico, la realización de la sponsalia no se realizaba por medio de las sponsiones, bastando un convenio formal entre las partes, sea que éstas estén presentes o no. Como los matrimonios deben contar con un consentimiento libre, no existe ninguna acción compulsoria para que realicen las nupcias. La vieja acción por indemnización desapareció, y si se hubiera estipulado una suma de dinero como cláusula penal, se


consideraba que ésta era nula por ser contra mores. Cualquiera de las partes podía desligarse de la promesa con una declaración. A pesar de que los sponsalia fueran celebrados por los patres, era necesario el consentimiento de los futuros contrayentes. Si el tutor enviaba un mensajero para extinguir los sponsalia de la pupila, se necesitaba la voluntad de ésta.

Efectos secundarios de os sponsalia:1- cierto estado de parentesco de los esposos entre sí, lo cual afectaba también el parentesco por afinidad (esposos con futuros suegros) 2- si la esposa hubiese constituido dote, el futuro marido tenía derecho a conservarla mientras se mantuvieran los sponsalia.3- el que hubiere contraído promesa de matrimonio no podía, sin romperla, celebrar otro con otra persona, bajo pena de infamia. Un hombre casado no puede contraer esponsales válidos.

En el derecho posclásico (a partir de Constantino), por influencia oriental y cristiana, se admite el uso de las arras. Éstas consistían en sumas de dinero o de otros presentes que una o ambas de las partes se entregan. El que rehúsa contraer matrimonio perdía las arras que él ha entregado, debiendo restituir las recibidas por el cuádruplo y luego por el doble.En el caso de un minor, la devolución era por el simplum; la fuerza vinculativa de los sponsalia se perdía luego de 2 años, si pudiendo hacerse el matrimonio, éste no se celebraba.Los regalos efectuados por las 2 partes quedaban supeditados al matrimonio posterior. Si éste no se realizaba, se debían devolver, y quien se ha negado injustificadamente a casarse, carece de la devolución.Si la esposa no podía casarse por la muerte del marido, mediando el beso de los esponsales, sólo estaba obligada a restituir la mitad de los regalos o donaciones.

Desde la época posclásica, los efectos secundarios de los sponsolia que los asimilan al matrimonio, son:1- la infidelidad de la esposa es adulterio2- el vínculo por afinidad entre los parientes próximos y entre los esposos no permite el matrimonio.3- el esposo puede accionar por la actio iniuriarum por cualquier ofensa contra la esposa.4- la acción para reclamar la dote entregada por la esposa se asimila a la actio de dote.

Requisitos para contraer matrimonio

A- capacidad natural: se considera existente con la pubertas, significada por la potestas generandi. La mujer debía ser núbil, es decir, contar con 12 años mínimo de edad; el varón debía tener 14 años.B- conubium: derecho de contraer matrimonio legítimo, el cual debía existir recíprocamente entre ambos contrayentes. Es la facultad de tomar uxor de acuerdo con el iusC- consentimiento de los contrayentes: aunque no es un contrato, se necesita el consentimiento de quienes lo celebran. Esto demuestra el carácter espiritual del matrimonio, excluyendo la hipótesis de que se necesitaba para la consumación, la unión sexual. El consentimiento debe ser libre


Los enfermos mentales no pueden casarse, y tampoco pueden hacerlo los castrados. Se diferencian al incapaz de engendrar natural o el que no puede engendrar fácilmente que puede contraer matrimonio, y aquel a quien se lo ha castrado artificialmente, el cual no puede casarseD- consentimiento de los patres: si los contrayentes son alieni iuris, a parte del consentimiento, se requiere el de sus patres

Celebración del matrimonio

Regulado por los mores y no por el ius. Jurídicamente bastaba por el consentimiento probado por amigos o vecinos. Se redactaba un documento y otros sobre la regulación de la dote.Dentro de la festivitas nuptiarun, de carácter social, se consideraba como requisito probatorio de que las nupcias han ocurrido, la conducción de la novia ala casa del marido

Impedimentos: los romanos no tuvieron un sistema de impedimentos para contraer matrimonio, aunque si tuvieron para contraer nupciasA- vinculadas con reglas del fas que condenan en incesto, hay prohibición de contraer nupcias con los parientes cercanos. No se pueden casar los hermanos ni el tío o tía con sus sobrinosB- los hijos adoptivos no pueden casarse entre si ni con otros hijos in potestate. Si pueden hacerlo si el vinculo adoptivo se disuelve por la emancipación. Si alguno quiere adoptar a su yerno o nuera, debe antes emancipar a la hija o hijo respectivamenteC- el vinculo de parentesco por afinidad (el que une a un cónyuge a los parientes inmediatos del otro) también impide el matrimonio (entre suegro y nuera o entre suegro y yerno, entre padrastros o madrastras e hijastros/as). Luego se extiende a los cuñadosD- se dispuso que el tutor (descendiente o ascendiente) no podían contraer matrimonio con su pupila hasta que no se hayan reunido las cuentas del a tutela (2da mitad del siglo II)Por mandatos imperiales se prohíbe el matrimonio del gobernador de provincia con una mujer nacida o domiciliada en el territorio en que ejerce su cargo. Con el fin de mantener la disciplina militar, los primeros emperadores habían prohibido las nupcias de los soldados romanos. Luego se pudieron regularizar los efectos cuando se los licenciaba como veteranos por un diploma militar.La mujer viuda, durante la época clásica no podía contraer nupcias antes de haber transcurrido 10 meses de la muerte del marido. El matrimonio era valido a pesar de la prohibición pero quedaba afectada por infamiaEn el periodo pos clásico el periodo se extiende a un año aplicándose a la viuda y a la divorciada

Leyes dictadas por Octavio Augusto

Con propósitos demográficos y para corregir la corrupción de las costumbres dicto la lex iulia d maritandis ordinibus y la lex papia poppaea (luego unidas como lex iulia et papia) la legislación se completa con la lex iulia de adulteriisProhibiciones: a los ciudadanos ingenuos de les prohíbe casarse con mujeres de mala fama. A los senadores se les prohíbe con libertas. Los matrimonios contraídos a pesar de las prohibiciones no son nulos pero se los considera como no celebrados.Se establece la obligación de contraer matrimonio de mas de 25 años y menores de 60 y


para las mujeres entre los 20 y 50 años (incluso viudos y divorciados inmediatamente, y las viudas y divorciadas en un plazo de 18 meses y 2 años respectivamente). Quedan exentos los hombres y mujeres que hubieren procreado mínimo 3 hijos legítimos. A los libertos y libertas se les exige 4 hijos.Además, se sancionaba a los solteros que no se casaban y a los casados sin hijos; estos últimos podían recibir la mitad a titulo hereditario y los primeros nada. Lo que les correspondía era denominado caducum y se adjudicaba a los demás herederos testamentarios o legatarios que tuvieran mínimo 1 hijo.Estas leyes fueron suprimidas a partir del siglo IV antes de cristo a partir del cristianismo. Los principios favorecían al celibato religioso y no a aconsejaban segundas nupcias.

Impedimentos en el derecho pos clásico (debido a la influencia del cristianismo mas que nada)A- Justiniano impide el matrimonio entre raptor y raptadaB- prohibición de nupcias entre hombre y doncella o viuda consagrada al señor o tomar como mujer a sacerdotes o diáconos, pues perderían su función sagradaC- adultero/a puede casarse luego de la muerte de su cónyuge, pero no con su cómplice en el adulterioD- se prohíben las nupcias entre cristianos y judíosE- protección de los hijos del primer matrimonio, pues las segundas nupcias son mal vistasF- la unión, a pesar de los impedimentos, es nula, por lo tanto los hijos son espurios.

Efectos:Efectos personales

A- entre los cónyuges: hay que distinguir si el matrimonio esta acompañado o no de la manus.Si es cum manu la uxor entra en la familia del marido como agnada. Es una alieni iuris al igual que sus hijos quienes serán sus hermanos pues ella ocupa el lugar de hija (in, loco filiae, efectos del parentesco) si el marido es también alieni iuris, bajo la potestad de su pater, será nieta de éste. Carece de independencia patrimonial al igual que sus hijos pero puede ser heredera (heres sua).Si es sine manu sigue siendo agnada de su primitiva familia. Si vive su pater continua sometida a su pp. Si no es así, estará sujeta a tutela.El marido no es tutor legítimo ni tampoco se lo designa como tutor de su propia mujer.Cualquiera de ambos matrimonios las relaciones personales entre marido y mujeres no están reguladas por el ius, sino por las costumbres sociales.Entre ambos cónyuges existía un deber de reverencia mutua, en virtud del cual uno de ellos no puede actuar contra el otro sin permiso del pretor. No se admitía entre cónyuges la actio de dolo ni la actio furti por ser infamantes.Sin embargo hay cierta desigualdad. Respecto del deber de fidelidad, reprimido respecto de la mujer, no lo es respecto del marido. Este puede iniciar la actio iniuriarum por una ofensa hecha a su uxor pero no la tenia ésta respecto de la inferida a su marido.B- en cuanto a los hijos: los habidos de i.n serán considerados hijos legítimos quedando sujetos a la pp. Forman parte de la familia civil del pater (agnados). Respecto de la madre rige un parentesco por cognación, salvo que sea uxor in manu en cuyo caso los hijos serán también agnados suyos (los tiene en el lugar de hermana). Sigue la condición jurídica del pater si éste es ciudadano romano el hijo también lo será y si fuera latino o


peregrino, gozando del conubium el hijo también será latino o peregrino.

Efecto en cuanto a los bienesA- matrimonio cum manu: Si la mujer in manu fuese alieni iuris, carece de capacidad patrimonial. Todo lo que ingrese por causa suya con posterioridad incrementara el patrimonio del pater de la familia de su maridoSi la mujer in manu era sui iuris, al contraer la conventio in manu, se produce una c.d pasando a ser alieni iuris. Como antes contaba con su patrimonio, los bienes de él serán absorbidos en forma total por el pater de la nueva familia. Así el marido o su pater podía disponer libremente de ellos por actos inter vivos o mortis causaB- matrimonio sine manu: cuando en la época clásica desaparece la manus lo normal es el matrimonio libre, cuyo régimen de bienes es el de la separación de los mismos. El marido y la mujer continuaban siendo propietarios de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio. Cada uno de ellos adquiere los bienes para sí, o si son alieni iuris, para su pater. El marido no responde por las obligaciones de su mujer, ni ésta por las de su marido. Éste matrimonio libre estaba basado en el individualismo, ya que cada cónyuge administra y dispone de sus bienes. Muchas veces no resultaba favorable a la mujer, por que no participaba en los bienes adquiridos por la actividad del marido durante el matrimonio a pesar de que ella prestaba su ayuda espiritual y material en la labor domestica. Jurídicamente el marido no esta obligado a mantener a su mujer, pero en la practica es él quien suministra lo necesario para el mantenimiento de su mujer y sus hijos. Un papel importante era la práctica de la dote, es decir, una suma de dinero o de determinados bienes que la mujer o su pater o un tercero entregaban al marido para contribuir a los gastos del hogar.A diferencia de la uxor in manu ésta no es heres a parte legitima de su marido, ni éste heres legitimus de su mujer a los efectos de la herencia ab intestato. Sin embargo, el pretor otorgará la bonorum possessio sine tabulis al cónyuge supérstite.Además uno de los cónyuges solía instituir al otro heredero o le dejaba un legado era también usual que los cónyuges se comporten respecto de los bienes particulares como si fueran comunes. La mujer solía conferir al marido la administración de sus bienes propios (bona extra doten, bienes parafernales igual fuera de la dote). El régimen de estos bienes estaba regulado por la intención de la uxor. Generalmente era para su administración, debiendo ser devueltos a la disolución del matrimonio.C- la dote (dos) es una cantidad especial de dinero o de bienes hecha por la mujer, su pater o un tercero, al marido para solventar los gastos del matrimonio. Con ello, se consigue una mejora de la situación de la mujer, pues el marido estaba moralmente obligado a mantenerla, haciéndola participar del nivel de vida que éste tenía. Desde la época republicana se entendió que la dote cumplía una función protectora de la mujer para el caso de que el matrimonio se disolviera por muerte o divorcio, pudiendo solicitar su devolución

Constitución de la dote:

El caso más frecuente era que fuera el pater quien constituía la dote, éste caso se llamaba profecticia. También puede hacerlo la propia mujer si es sui iuris o un tercero.La dote se podía dar o prometer. Si era antes del matrimonio (dotis datio) era necesaria la celebración del acto de constitución a favor del marido. Generalmente consistía en la propiedad y por eso se debía hacer una mancipatio, o una in iure cessio, o una traditio según cada caso.


Después de constituido éste, se podía prometer mediante una estipulación (promossio dotis). Había también una forma verbal específica que era la dictio dotis. En la época pos clásica solo quedó la promissio dotis. La práctica común era la redacción de un pacto dotal. Justiniano admitirá fuerza obligatoria a dicho pacto.

La dote durante el matrimonio:

La regla general es que la dote corresponde en propiedad al marido. Éste tiene sobre la dote el derecho que le ha sido conferido al constituirla. Generalmente lo que se daba en dote era el dominium. La dote como res uxoriae (cosas de la mujer) hace referencia al derecho que tiene la mujer para recuperarla luego de disuelto el matrimonio. Entregada en propiedad, el marido es el dueño de los bienes dotales, puede usarlos, administrarlos y disponer de ellos, sin necesidad de la autorización de la mujer. Sin embargo, la contribución a las cargas matrimoniales y el constituir un fondo de reserva para la mujer luego de disuelto el matrimonio, se estableció una limitación importante en la lex iulia de fundo dotali, en ella se prohíbe al marido enajenar los fundos itálicos dotales e incluso hipotecarlos ni siquiera con éste consentimiento. Si pese a la prohibición se efectúa la venta, ésta no es valida, pero se considera siempre a favor de la mujer, por lo que ella tendría que actuar por la actio rei uxoriae; seguramente, la mujer contaba con una rei vindicatio con la ficción de que ella fuera propietaria.En la época pos clásica, los bienes dotales son res uxoriae denominándolos ahora cuasi patrimonium uxoris es decir algo mas que un simple derecho de la mujer a obtener su devolución luego de terminado el matrimonio. Justiniano establecerá que la res uxoriae son de la mujer y del marido: del primero, por sutileza de las leyes; de la mujer por derecho natural.Si bien reconoce la propiedad formal del marido, debido a las limitaciones de disposición, su derecho sobre la dote es un dominio fiduciario o la de un usufructo.En el Edicto del pretor se aplica a la dote que debe ser devuelta después de la disolución del matrimonio, debido a que se dice que ésta está entre los bienes del marido pero es de la mujer.Como consecuencia de la concepción de la res uxoriae se fortalecen ciertas reglas: a-el marido debe poner especial atención en los bienes, al igual que con sus propias cosas, respondiendo por dolo y culpa;b-los frutos de los bienes dotales son del marido pero si se los da a su mujer para la alimentación, o excediendo esa finalidad, no se incurre en el régimen de prohibición de donaciones entre cónyuges;c-si la mujer sustrae bienes muebles dotales, no se considera furtum, pero a los efectos de la restitución, se le concede al marido una actio rerum amotarum.

La dote luego de la disolución del matrimonio:

En la época republicana la función de la dote era doble: la de contribución a las cargas matrimoniales y la de fondo de reserva para la mujer en caso de que la unión se disolviera.Al principio se acostumbro celebrar una stipulatio precautoria, por la cual el constituyente de la dote se hacia prometer la devolución de los bienes que la integraban cuando el matrimonio se disolviera. La dote era llamada recepticia y daba lugar a una actio ex stipulatu.Posteriormente se otorgó una actio rei uxoriae, por la cual se podía reclamar la


devolución de la dote, aun no mediando la stipulatio.El marido condenado por la actio rei uxoriae estaba obligado a devolver los bienes inmuebles inmediatamente; si se trataba de cosas fungibles, las podía restituir en tres plazos de un año cada uno.Otros beneficios: tenía el beneficium competentiae, por el cual era condenado hasta el límite de su activo patrimonial; se quedaba con los frutos de los bienes dotales y podía efectuar ciertas retenciones.Régimen de restitución de la dote, circunstancias: a-cuando hay divorcio, la mujer tienen el derecho de pedir la restitución de la dote. Si era alieni iuris y vivía con su padre, la devolución de la dote debía ser pedida con éste y junto con su hija. Ésta acción no pasa al os herederos, salvo que al tiempo de la muerte de la mujer el marido estuviera constituido en mora.Si el divorcio era causado por culpa de la mujer o del padre el marido podía efectuar ciertas retenciones.Cuando muere el marido, la mujer o el constituyente de la dote puede reclamarlas de los herederos los cuales, sin embargo, no tienen derecho a efectuar las retenciones del caso de divorcio.Cuando muere la mujer, si la dote es adventicia queda para el marido, y si es profecticia y vive el padre, éste puede reclamarla.En todos los casos, el marido también puede retener El monto de los regalos hechos a su mujer el valor de las mejoras necesarias efectuadas por el marido, las mejoras útiles si fueran con el consentimiento de la mujer, pero no por las voluptuarias y el valor de las cosas sustraídas por la mujer.Justiniano sostenía que la dote nunca (salvo pacto especial en el momento de la constitución) debía quedar al marido, el cual debía restituir los bienes dotales a la mujer y a sus herederos, generalmente a sus hijos.Si era la mujer la que moría los bienes iban a sus hijos y el marido viudo retenía el usufructo de dichos bienes.Si el divorcio era por culpa de la mujer o por capricho, el marido retenía la dote.El pater que hubiera constituido la dote de su hija alieni iuris podía reclamar la dote en caso de la muerte de aquella. El constituyente extraño la recibía cuando por stipulatio o pactum se hubiere convenido.En caso de haberse estipulado la devolución, no había dudas acerca de la restitución de ella. Justiniano, sobre la base de que no existía la stipulatio, estableció que podía presumirse. Crea para todos los casos una actio ex stipulatu, para conservar los efectos de la actio rei uxoriae, será bonae fidei (actio de dote).Esta mantuvo, sin embargo, ciertos caracteres anterioresa-le otorgara a la nueva acción el carácter de bonae fidei iudicium. A pesar de que la actio ex stipulatu era de derecho estricto.b-le continua otorgando al marido demandado el beneficio de competencia, sino había dolo del marido en la administración.c-los inmuebles deben ser restituidos inmediatamente; los muebles al plazo de un año, al igual que los créditos.El sistema de las retenciones queda suprimido. Respecto de la res donatae, el marido tiene la vindicatio para reclamarlas, al igual que la res amotae.Respecto de los gastos empleados en mejoras el marido puede disminuir el monto de la dote que debe restituir, si son necesaria; si son útiles, se le concede la actio mandato (con el asentimiento de la mujer) o la actio negotiorum gestorum (mediando la utilidad); si eran voluptuarias, el marido podía retirarlas, sino quería pagar el importe.La mujer podía pedir la restitución de la dote durante la vigencia del matrimonio, si el


marido estaba en insolvencia o mostraba tendencia a la disipación patrimonial.Por la constitución del año 529 Justiniano permite a la mujer la rei vindicatio respecto de los bienes dotales, reafirmando su propiedad según el ius naturale. Si para reclamarlos optaba por la actio dotis, le otorgaba un privilegio hipotecario sobre los bienes existentes; un año después, se amplía a una hipoteca legal general y tácita sobre todos los bienes del marido, termina por extenderse a un privilegio anal. Que primaba respecto de los acreedores del marido, aún por deudas anteriores al matrimonio.d- donaciones matrimoniales; aquí hay que distinguir entre donaciones entre cónyuges y las realizadas con motivo de las nupcias.En el primer caso, la regla gnal. Es que las donaciones entre cónyuges están prohibidas, son totalmente nulas. Si se hubiere prometido donar por una stipulatio, ella es ineficaz. Si la cosa donada hubiera sido dada, el que donó tiene la rei vindicatio para recobrarla; y si la cosa se hubiera consumido, se puede ejercer la condictio. Sin embargo, la jurisprudencia clásica limitó la prohibición, permitiendo también una convalidación posterior a la disolución del matrimonio, por muerte o divorcio.Se consideran válidas las donaciones por deberes sociales, y en gnal. Las que no importan una disminución apreciable de los bienes propios o un enriquecimiento del donatario, que no se queda con lo recibido, sino que lo afecta a una finalidad razonable, por ejemplo, si la mujer recibe dinero y hace un regalo a un pariente; también si el marido donó dinero a su mujer para reconstruir una casa suya incendiada, o vestidos.Justiniano admite que no son nulas las donaciones hechas en caso de deportación o exilio y permitirá también, las donaciones recíprocas entre el Emperador y la Emperatriz.Las donaciones hechas en caso de muerte o disolución del matrimonio sólo son eficaces una vez ocurrida la muerte o disolución del mismo.Las adquisiciones en favor de la mujer por una causa no probada, eran donaciones de su marido.En el caso de las segundas, es decir, las donaciones ante nuptias (propter nuptias) y durante la época posclásica, aparece la costumbre de que el marido efectúe una donación a su futura mujer, cuya validez y efectos depende de la celebración y subsistencia del matrimonio. Estas donaciones son distintas de los regalos nupciales, generalmente más modestos. Su función era la de constituir una reserva a favor de la mujer y de sus hijos. Justiniano permitirá que estas donaciones puedan celebrarse directamente luego de celebradas las nupcias. Pasan a llamarse ahora, donaciones propter nuptias; su papel es el de ser una contrapartida de la dote (contradote), la cual pasa a ser obligatoria para el marido o su pater. Finalmente, Justiniano estableció que el monto debía ser equivalente al de la dote (tiene el mismo régimen que la dote: solventar las cargas del hogar y servir de fondo de reserva a la mujer y los hijos). Durante el matrimonio el marido es considerado propietario, pero le está prohibido enajenar e hipotecar los inmuebles (esta donatio no está sujeta a insinuatio). En caso de muerte del marido, o divorcio sin culpa, la mujer retiene la donación, pero si tiene hijos, ellos son los propietarios, si bien la madre tiene el usufructo, si la madre viuda o divorciada llegara a contraer nuevas nupcias, la donación se reparte entre los hijos, siendo excluida la mujer.Si muere antes la mujer o es culpable del divorcio, el padre conserva el usufructo y los hijos la propiedad.Con esto se tiende a establecer igualdad entre los cónyuges, con un régimen de patrimonio conyugal común, pues la mujer aporta la dote y el marido la donación propter nuptias como contradote (diferente al matrimonio libre, en donde regía el ppio. de separación de patrimonios)


Disolución del matrimonio

Éste se disuelve por:- la muerte de uno de los cónyuges. Si uno de los dos se ausenta por un largo período, dicha ausencia queda equiparada a la muerte, lo que se explica por ser el matrimonio una res facti, cesando la intención de mantener la comunidad matrimonial.- la cautividad en poder del enemigo (aún en el caso de que hubiera caído prisionero uno solo de los cónyuges, sin posibilidad del postliminium). Al quedar libre y regresar a Roma, si quieren volver al matrimonio, tenían que celebrar uno nuevo (aún cuando la mujer quedase en su patria viviendo en la casa del marido)Esto se debe a que mantener la convivencia en forma continua es esencial. Por ser una res facti, no se recupera el anterior matrimonio por el postliminium, que sólo produce efectos con los derechos.Justiniano variará el ppio. Clásico, de modo que por la cautividad en guerra de uno de los cónyuges, el matrimonio no se disuelve. El que se quedó en Roma no puede contraer nuevas nupcias hasta después de 5 años desde la cautividad. Él suprimirá la esclavitud por penas infamantes, de modo que el matrimonio se mantendrá vigente. Sólo subsistían como causas de esclavitud: la del hombre libre mayor de 20 años que se hacía vender como esclavo y la del liberto ingrato.- destierro (deportatio). Sea cualquiera de los dos, el matrimonio se disolvía en la época clásica (c.d media). Más tarde, con Constantino, el matrimonio no concluía, reafirmado por Justiniano, siempre que el cónyuge que no soporta la pena mantenga la affectio maritalis. - impedimento sobreviniente. Cuando el pater adoptaba a su yerno o a su nuera. Así, los cónyuges pasaban a ser hermanos agnados, lo cual era un impedimento. Para evitar la disolución. Se aconsejaba al pater que emancipara a su hija o hijo, desapareciendo el impedimento. Justiniano considera obligatorio este consejo, de modo que, antes de adoptar había que emancipar al hijo/a.- divorcio. Con la falta de affectio maritalis, el vínculo matrimonial cesaba por la voluntad de ambas o una de las partes.En la época de Augusto, las leyes caducarias dictadas estaban dirigidas a solucionar el problema demográfico tendiendo a que los hombres y las mujeres se casaran y tuvieran hijos, sin prohibir la disolución de las nupcias por divorcio.Por la Lex Iulia de adulteriis, Augusto estableció que el divorcio debía ser realizado formalmente, por medio de un liberto del cónyuge, que debía anunciar al otro su voluntad de divorciarse, en presencia de 7 ciudadanos púberes. La falta de affectio maritalis siguió siendo causa de disolución pero con sanciones accesorias.El propósito de esta formalidad era obligar al marido a divorciarse de se mujer adúltera, pues de lo contrario, incurría en el delito de inducir a la mujer casada a tener relaciones extramatrimoniales, así también debía fijar la fecha para el inicio de la acción contra la mujer adúltera.Hasta la época clásica regirá el ppio. de libertad para divorciarse, quedando limitado por las costumbres y por las consecuencias económicas resultantes de la disolución de la dote, más que nada.- En la época cristiana la vigencia del divorcio continuó. Los emperadores cristianos mantuvieron un criterio restrictivo para el supuesto de separación unilateral, señalando penas económicas y personales si se realizaba sin causa justificada. Se restringió también la posibilidad de nuevas nupcias.- Justiniano tendrá una marcada restricción de la libertad de divorcio. Distingue las


siguientes clases de divorcio:a) Divortium ex iusta causa. El marido podía divorciarse ex iusta causa si la mujer sabía de una conspiración contra en emperador y no le había avisado al marido, por adulterio de la mujer, si esta hubiese atentado contra su vida, si ella comiera con extraños o se bañara con ellos, si se quedara fuera de su casa y no fuera la de sus padres, si ella asistiera al circo o al teatro, etc.Las causales que puede invocar la mujer eran si el marido hubiere conspirado contra el emperador o si sabía que los estaban haciendo otros y no los denunciaba, atentar contra su vida o si otros atentaban contra ella y no la defendía, si la incitaba al adulterio entregándola a otros hombres, si el marido la acusaba falsamente de adulterio, etc.Si la mujer es la culpable, pierde la dote y no puede exigir la donación propter nuptias, la cual queda en propiedad de su marido y en usufructo si hay hijos.El marido culpable debe devolver la dote y pagar la donatio propter nuptias, esta la adquiere la mujer y si hay hijos estos son los propietarios, gozando la mujer del usufructo.En caso de no haber dote o donación el cónyuge culpable debe entregar al inocente una cuarta parte de sus bienes.b) Divortium sine causa. Uno de los cónyuges unilateralmente y sin existir la causas graves enunciadas, se divorcia. Las penas son mayores porque no existen las causas justas. La mujer pierde su dote y esta pasa a su marido en propiedad, y si hay hijos en usufructo. Además la mujer debe entrar en un monasterio mientras vivía, si tuviera hijos debe darle dos tercios de sus bienes y el resto restante al monasterio. Si el marido es quien produje el repudio sin causa, debe devolver la dote y la donación propter nuptias. Además debe darle la tercera parte de sus bienes de la donación nupcial, si hay hijos la mujer solo tiene la donación.Justiniano estableció que si alguien tomaba mujer en matrimonio poniendo la mano sobre las sagradas escrituras o jurando en casa de oración, no podia repudiarla sin causa.c) Divortium communi consensu (acuerdo común). Este divorcio por mutuo consentimiento queda abolido por Justiniano, salvo por razón de castidad, en cuyo caso, si el marido o la mujer que se hubiere divorciado contraen otras nupcias o vive lujuriosamente, se les entrega a los hijos la dote, la donación nupcial y casi todos los bienes del patrimonio del que incurrió en dicha falta. Si no hay hijos los bienes van al fisco.d) Divortium bona gratia. Cuando el divorcio no es imputable a una causa culpable de uno de los cónyuges y está libre de penalidades.Esto ocurría por ejemplo, por el ingreso de uno de los cónyuges en la vida monástica, por la impotencia del marido para realizar la unión sexual luego de tres años de matrimonio, en el caso de cautiverio de un cónyuge luego de cinco años de incerteza de la suerte de él, la ausencia del marido por causa de milicia luego de diez años de incerteza de la voluntad del marido de querer permanecer en matrimonio.

Otras uniones licitas

Concubinato. Es una comunidad de vida sexual duradera entre hombre y mujer diferente al matrimonio. No tiene nada que ver con la mera unión en pareja de los tiempos actuales, pero carece de la affectio maritalis, por eso no puede hablarse del honor matrimonii. Es por esto una unión lícita pero ilegitima, la única diferencia con el matrimonio es la dignitas debida a la mujer.Este concubinato quedaba regulado por las costumbres. Las leyes iulia de adulteriis e iulia et papia castigaban el adulterium (unión con una mujer casada) y el stuprum (unión


sin matrimonio con ingenua o viuda). Se dejo sin sanción la unión no matrimonial con las mujeres de baja condición social, con las cuales existía una prohibición de matrimonio (por ejemplo, unión del senador con una liberta). Así resultaba posible unirse con ellas en concubinato.Los hijos habidos serán spurii obulgo concepti y mas tarde se llamaran naturales liberi. El concubinato estaba exento de las penas de las leyes augusteas, y por tal motivo podia tomarse por concubina a mujeres de mala vida, actrices y adúlteras (no podía ser perseguida por dicho adulterio ya que no estaba comprendido en la lex iulia de adulteriis)Con los emperadores cristianos existe la necesidad de referirse al concubinato, al cual la iglesia mira con disfavor. Constantino negó a los concubinos y sus hijos la posibilidad de de sucesión patrimonial y ofrecerá a los concubinos legitimar a sus hijos mediante el matrimonio subsiguiente. La idea era que, cumplimentando cristianamente la comunidad de vida, había que reconocer la unión, aún cuando faltara la voluntad de casarse. el concubinato está en una categoría menor que las nupcias.Justiniano suprimió la distinción entre mujeres honestae y non honestae conditionis, de modo que un hombre podia casarse con mujeres honestas o mantener un concubinato. la diferencia entre ambas uniones dependía de la intención del animo. si se trataba de una mujer ingenua y honesta, había que hacerlo saber por una declaración (testatio) que probara la ausencia de la affectio maritalis. De lo contrario, si no se casaba, se cometía stuprum. Él terminara por darle al concubinato un estatuto legal: el soltero podia tener solo una concubina y el casado tenia prohibido vivir en concubinato ; la concubina debia tener 12 años de edad además de seguir rigiendo los impedimentos por parentesco; la separación o disolución entre concubinos no tenia formas ni causas, sin embargo, la concubina del patrono se podia separar contra la voluntad de éste pero no podia contraer matrimonio posteriormente; el padre puede estar en favor de la concubina e hijos, variando las cuotas según la existencia de herederos legítimos.

Matrimonio sine conubio. Es la unión matrimonial entre un h y una m de los cuales uno de ellos no tiene conubium (entre ciudadano romano y latina o peregrina o entre dos peregrinos). La unión es lícita pero no produce los efectos de las iustae nuptiae. Por diferentes procedimientos podia transformarse en iustae nuptiae.

Contubernium. Es la unión entre esclavos o entre una persona libre y una esclava. Es un simple hecho que está permitido pero sin los efectos del matrimonio.

Tutela y curatela.

Hay personas que a pesar de ser sui iuris y por eso poder tener bienes, de hecho se hallan incapacitados para poder desenvolverse en los negocios. Para eso, se les otorga una protección jurídica por medio de la tutela y la curatela; ésta atiende al mismo tiempo el interés del patrimonio familiar.La tutela se otorga a los incapaces por razón de edad, es decir, a los impúberes varones o mujeres que sean sui iuris. Es el caso de los huérfanos por haber muerto el pater o por resultar emancipados antes de llegar a la pubertad. También existía una tutela para las mujeres sui iuris cualquiera que fuera su edad (tutela mulierum).En cambio la curatela protege incapacidades más anormales o accidentales. Las más antiguas fueron las de los dementes (fuiriosi) y las de los pródigos.


Tutela. Es las fuerza y potestad sobre una persona libre dada y permitida por el ius civile para proteger a aquel que por razón de su edad o sexo no puede defenderse por si mismo.Tutela deriva del verbo tueor, que significa proteger, por eso de los tutores cuasi tuitores ad que defensores, es decir, como defensores y protectores. Si bien la tutela es definida como una potestas, este poder difiere del de la patria potestas. El pupilo que esta in tutela no esta in potestate, puesto que es sui iuris. El poder del tutor se dirige a la protección del patrimonio del pupilo así como a su cuidado personal y a su educación.

Tutela de los impúberes. Por un lado protege al pupilo y por la otra cuida de que los bienes familiares no sean dilapidados. Al principio existía la tutela de los agnados, quienes podían tener interés en la preservación de los bienes del pupilo, a quien podían heredar.En los tiempos republicanos la tutela subraya el papel importante de la protección del pupilo; a falta de tutor testamentario o legítimo el pretor podia dar un tutor al pupilo. Así pasa ser una carga pública que conlleva la idea de un deber para el designado. El tutor tiene un cargo privado y la función del magistrado se limita a una vigilancia en el cumplimiento de la tutela.

Clases de dación de la tutela. En el derecho clásico se distinguen tres clases de tutela impuberum, según la forma como esta se defiere:a) tutela testamentaria, el tutor es elegido y designado por la voluntad del pater por en un testamento. El paterfamilias puede dar en su testamento tutor a todos los descendientes suyos que estén sometidos a su patria postetas, sean varones o mujeres, para el supuesto que a su muerte sean impúberes. Igualmente puede dar tutor a los hijos póstumos, ya que de haber nacido y viviendo el pater estarían también dentro de su potestas.Por constituciones imperiales posteriores se permitió que el magistrado pudiera registrar tutelas dadas en un testamento por otras personas. También, cuando se hubiera dado tutor por el pater en un testamento irregular o en un codicilo no confirmado, el magistrado podia confirmar al tutor.Diferentes casos: 1) el pater puede dar tutor al hijo emancipado o al dado en un testamento irregular o en un codicilo no confirmado, prevalece la voluntad del pater pero el magistrado aun debia confirmar al tutor. 2) Si la madre instituyó heredero a si hijo por testamento podia también darle tutor, la confirmación del magistrado había que hacerla investigando las condiciones morales y patrimoniales del tutor dado y la conveniencia del pupilo. 3) Si el patrono del impúber o un extraño lo instituía heredero, le podia también dar tutor (idem confirmación anterior).En estos tres casos la tutela se interpretaba que era testamentaria y no decretalis, lo que permitía eludir la tutela legitima. 4) Justiniano permite al padre dar tutor a un hijo natural siempre y cuando le hubiere dejado bienes en el testamento.El nombramiento del tutor testamentario debe ser establecido en forma nominal, pero fue perdiendo importancia la forma y bastaba que la forma de la voluntad resultara afirmativamente aceptable. Podia ser hecha bajo condición o plazo e incluso antes de la institución de heredero según la tesis proculeyana, que fue la que prevaleció.El tutor testamentario comienza sus funciones desde que el testamento produce sus efectos. Dado el sentido de FIDES que sustenta su nombramiento, el tutor no puede ceder la tutela aunque si renunciar directamente. En la época de Claudio este tutor no puede hacerse cargo de la tutela si da razones valederas.


Tutela legitima de los impúberes. En caso de no haber designación de tutor en un testamento, la ley de las doce tablas instituye como tutor del heredero varón más cercano al pupilo, es decir, a su agnado próximo. En caso de no haber agnados son llamados los gentiles.

Casos especiales: a) se admitió la tutela legitima del patrono y de sus hijos respecto de los libertos y libertas impúberes; b) se considera tutor legitima al pater respecto del hijo o nieto impúber emancipado; c) si el pater muere dejando hijos varones, estos se hacen hijos fiduciarios del hermano o hermana impúber, sin embargo no es una tutela legitima.

Tutela constituida por el pretor (tutela impuberum decretalis). Si no hay un tutor testamentario y tampoco legitimo, el impúber sui iuris quedaba sin tutor. Por la ley atilia el pretor urbano asistido por los tribunos de la plebe podia designar un tutor. Posteriormente otra ley iulia et titia extendio esta autorización para que en las provincias los gobernadores pudieran dar tutor (Justiniano los llama tutor datibus). El nombramiento era efectuado a petición de cualquiera incluso del propio pupilo.

Excusaciones. Con esta tutela se pierde el viejo sentido egoísta para transformarse en un munus publicum, por lo que era una carga onus que interesaba a la cura publica; es irrenunciable y tampoco puede cederla a otro, lo único que podían hacer los designados tutores era alegar motivos fundados para no ejercerla, los cuales eran apreciados por el magistrado. El pedido de excusación hay que hacerlo ante el magistrado dentro de los cincuenta días continuos a partir del momento que conoció su manifestación.Por ser un munus virile, las mujeres no pueden ejercer la tutela ya que es un officium superior al sexo de la debilidad femenina. Pero desde Theodosio se admite que la madre pude ser tutora y Justiniano amplia esta posibilidad: solo la madre y en su defecto la abuela viudas podían ser tutoras de sus hijos legítimos y naturales siempre y cuando lo pidieran y fueran mayores de 25 años, que juraran no volver a casarse (luego es remplazada por una promesa), y que renunciaran a los beneficios que protege a la mujer que se obligara por terceros.Algunas causas de excusación se fueron convirtiendo con Justiniano en incapacidades. Así, los menores de 25 años que antes podían excusarse no pueden ser directamente tutores; lo mismo ocurre con los obispos y monjes; y si el tutor designado es acreedor o deudor del pupilo.

Ejercicio de la tutela

Obligaciones anteriores al ejercicio:a) inventario. El tutor debe hacer ante todo un inventario de los bienes del pupilo, esto esta conectado con la obligación posterior de la rendición de cuentas. Si el tutor sin excusa valida no ha hecho el inventario se lo responsabiliza por dolo, debiendo indemnizar al pupilo. La indemnización resulta fijada por la estimación bajo juramento del pupilo.b) caución. Algunos tutores debían prestar garantía para asegurar que el patrimonio que van a administrar no ocasionaría perjuicios por sus actos. Quienes debían prestar esta caución era los tutores legítimos, los tutores testamentarios no estaban obligados porque la FIDES y la dilgentia están reconocidas por el testador.Como se sabia el eventual monto por el cual debería responder el tutor, la cautio no consistía en una cosa o monto de dinero, sino que se daban garantes(fidei ussores) que se comprometían por los actos del tutor que significaran responsabilidad.


Ejercicio de la tutela. El tutor tiene amplio poder para administrar los bienes del pupilo, se lo considera domini loco.Los modos por los cuales puede actuar el tutor son dos: a) gestio. Cuando se trataba de un infans o impúber ausente, los actos y negocios eran realizados por el tutor. Como no se conocía la idea de representación directa, la gestio del tutor involucraba que los actos eran realizados por el y los efectos recaían sobre su cabeza. Al finalizar la tutela, el tutor debia transferir las obligaciones al pupilo.Esto traía inconvenientes para el pupilo cuando debia actuar en juicio o cuando el pupilo era nombrado heredero.En el derecho posterior se admitió un progreso que tendía a la representación del pupilo por parte del tutor: 1) se admitió que el pupilo pudiera adquirir la posesión por actos del tutor. 2) Theodosio y Ventiniano decidieron que el tutor podia aceptar la herencia para el pupilo, si este aun era un infans. 3) El pupilo es el que ha transmitido la cosa por venta o adquirido por compra cuando el tutor hace o recibe la tradición del bien. 4) Por los negocios realizados por la gestio del tutor se daban actiones útiles y excepciones a favor del pupilo o en su contra por parte de terceros.b) auctoritas. Es el acto por el cual el tutor completa la persona del pupilo aprobando expresamente aquello que hace el impúber. El procedimiento debia hacerse cuando el pupilo fuera un maior infans, considerando que tenia un don de entendimiento mayor al del mero infans. Así se considera que el acto es realizado directamente por el pupilo. Si estuviera ausente el tutor podia usar la gestio. El tutor interpone la auctoritas estando presente en el acto que realiza el pupilo y no por mensajero ni por carta ni con posterioridad al acto. Esta tampoco pede comportar una condición o plazo y es totalmente voluntaria del tutor.La auctoritas se tornaba necesaria para todos aquellos actos que podían comprometer al pupilo, sea una herencia, pedir la bonorum possessio o recibir una herencia por fideicomiso. En ciertos caso el pupilo podia realizar los actos por si mismo sin la auctoritas del tutor; el pupilo obrando solo pude mejorar su situación pero si la empeora es necesaria la auctoritas del tutor. Puede sin auctoritas ser acreedor por una stipulatio, recibir el pago de una deuda o adquirir un bien. En cambio no puede obligarse ni transmitir un bien, entablar un proceso, aceptar una herencia sin la auctoritas del tutor. Si el pupilo recibe dinero en préstamo sin la auctoritas se convierte en propietario de el pero el negocio es invalido y el prestamista no tiene acción contra el pupilo.Si el deudor le paga al pupilo lo debido por una stipulatio, adquiere la propiedad de las monedas pero la obligación sigue en pie mientras el deudor no sea liberado por la acceptilatio, pudiendo accionar contra el; si al recibir el pago el pupilo se enriqueció, el deudor accionado tendría una exeptio doli mali. Justiniano decide que el deudor que quiere efectuar el pago debía acudir al juez y obtener una resolución favorable.Si el pupilo sin la auctoritas vende una cosa, resulta acreedor por el precio pero no esta obligado a la entrega de la cosa. Si compra una cosa, tiene acción para que se le entregue pero no hay acción contra el por el precio.No obstante la libertad de apreciación y de decisión por parte del tutor, se fueron fijando restricciones a este poder: el tutor no puede realizar ni consentir en donaciones de ninguna clase, se permiten solo los presentes de uso proporcionados a la fortuna del pupilo. Se prohibió la enajenación de inmuebles de pupilo, así como hipotecarlos. Las ventas e hipotecas eran nulas.Además el poder de vigilancia sobre la tutela se ve en la obligación que tiene el tutor cuando dispone de un patrimonio solvente del pupilo.


Responsabilidad del tutor. Contra los abusos cometidos por el tutor en el ejercicio de la tutela existieron acciones por las que resultaba responsabilizado. a) accusatio suspecti tutoris. Es una actio popularis que podia ejercerla cualquiera contra el tutor testamentario acusándolo de mala administración de los bienes. Figuraba en la ley de las doce tablas y se basaba en el incumplimiento de la FIDES con la que lo había distinguido el testador. Termina con una sentencia que declara la pérdida de la confianza, removiéndoselo del cargo. b) actio rationibus distrahendis. Esta acción de separación de las cuentas del tutor y del pupilo era contra el tutor legítimo que hubiere cometido actos de sustracción de bienes del pupilo. Éste debía interponerla al finalizar la tutela siendo la condena por el duplum. Dado su carácter penal no se ejercía contra los herederos del tutor. c) actio tutelae. Hacia fines de la republica en pretor concedió una acción tendiente a responsabilizar al tutor por el ejercicio de su gestio; esta actio tutelae era un bonae fidei iudicium, siendo de carácter infamante.El pupilo podía interpones la actio tutelae luego de finalizada la tutela, así obligaba al tutor a rendir cuentas, pedirle la devolución de los bienes y la reparación de los perjuicios ocasionados por dolo o culpa. En la época de Justiniano la responsabilidad del tutor es juzgada por los actos en los cuales no empleo la máxima diligentia como si se tratara de sus propias cosas.El tutor podía ejercer un iudisium contrarium para obligar al pupilo a pagar los adelantos o gastos hechos por él con fondos fuera de la tutela y a propósito del ejercicio de ésta. Contra el tutor que administraba los bienes de pupilo sin ser tutor o sin saberlo se daba la actio de falso tutore. Para darle total seguridad al pupilo este contaba con un privilegio de preferencia para hacer pagado antes que los acreedores quirografarios del tutor; cuando medió fianza el pupilo puede ejercer la actio ex stipulatu contra el tutor o los fiadores de la tutela; si el pupilo no puede lograr cobrarse ni con el tutor ni con los fiadores, cuenta con una actio subsidiaria contra los magistrados encargados de exigir fianza(cautio) que han omitido hacerlo o lo han hecho insuficientemente; los pupilos también tiene los beneficios de la integrum restitutio, pudiendo pedir la rescisión de actos económicamente perjudiciales.

Tutela de las mujeres

Durante el derecho antiguo y la época clásica las mujeres púberes que fueran sui iuris, quedaban sujetas a una tutela especial de por vida denominada tutela mulierum.La razón de esta tutela se encuentra en la protección de la mujer respecto la cual se decía que no resultaba habilitada para los negocios jurídicos a causa de su ligereza de espíritu o inconstancia, se trataba de una institución del ius civile.Esta tutela mulierum es deferida como la de los impúberes, es decir, podía ser testamentaria, legitima o dativa, cuando el tutor era nombrado por el magistrado. Los tutores legítimos en este caso, y a diferencia de la tutela de los impúberes, podía cederla ante el magistrado, siendo denominado el que la ejercía, tutor cesionario.El tutor de una mujer púber sui iuris no actúa por la gestio sino por la auctoritas. Esta estaba limitada a aquellos actos que podrían resultar perjudiciales a los herederos ab intestato.En cambio gozaba de capacidad mayor que la de los impúberes ya que obrando sin la auctoritas de su tutor podía enajenar res nec mancipi, prestar dinero, hacer o recibir un pago.A fines de la republica esta tutela se deteriora, y en la época clásica la mujeres mayores tratan por ellas mismas los negocios, y aun contra la voluntad de su tutor se podía dirigir al pretor para constreñirlo a darle la auctoritas. Por esta libertad en el ejercicio de la


tutela no se le concede a la mujer la actio tutelae.Principales pasos de la declinación de la tutela mulierum:1) Desde el siglo II a.C se le permite al marido dejar por testamento a su mujer in manu la opción de elegir el tutor que ella quisiera.2) Mas tarde se utilizo que la mujer sui iuris se mancipara ha aquel que ella elegía, quien se comprometía a emanciparla, convirtiéndose en su tutor fidusiarius (procedimiento de la coemptio fidusiae causa).3) En la época de Augusto se otorgó la tutela a las mujeres que gozaran del ius liberorum, es decir, a las ingenuas que tenían tres hijos y a las libertas que tuvieron cuatro (leyes iulia et papia poppapea).4) Por la ley claudia se suprimió la tutela mulierum legitima o de los agnados. Las únicas tutelas eran las del patrono y la del ascendiente que emancipaba a la mujer. Entre el siglo IV y V cayo en desuso y por una constitución de Honorio y Theodosio se concedió el ius liberorum a todas las mujeres. El corpus iuris elimino toda referencia a la tutela mulierum.

Las Curatelas

El curador es el que tiene la potestad de administrar los bienes de ciertos incapaces, predominando el aspecto de la administración de los bienes, a diferencia de la tutela que tiende a completar la persona del impúber o la mujer.- Curatela de los furiosi o demente. Tanto el insano como sus bienes pasan a estar bajo la potestad de sus agnados o de sus gentiles a falta de los primeros. Esta curatela de los agnados era automática pero en la época clásica el pretor o gobernador lo designaba.La determinación de la demencia era una cuestión de hecho. Se lo diferencia del mente captus el cual es el insuficiente mental o mogólico. El interés de esta distinción esta dado por los casos de los intervalos lucidos en caso de demencia, ya que el mente captus no los puede tener. El problema se centra en saber si el curador continuaba o no sus funciones o si las recobraba si el furiosus recaía en la locura. Justiniano determino que durante el intervalo lucido quedaba suspendida la curatela.El curador de furiosus tenia que cuidar la persona a cargo y administrar el patrimonio; debido a la incapacidad del demente el curador solo actúa por la gestio y su responsabilidad esta reglada por la actio negociorum gestorum.- Curatela del prodigo. Los pródigos son aquellos que disipaban los bienes provenientes de la sucesión ab intestato de su padre o de su abuelo. Para impedir la dilapidación del patrimonio familiar se sancionaba con una interdictio pronunciada por el magistrado, siendo el prodigo colocado bajo la curatela legitima de sus agnados o de los gentiles.Posteriormente el pretor amplia el supuesto de la ley decenviral abarcando en la interdictio el caso del liberto que dilapida los bienes y el del ingenuo que había sido instituido heredero por testamento.El curador de un prodigo tiene la potestad de administrar los bienes de este por la gestio, sin embargo el prodigo si bien carece de capacidad para obligarse y para enajenar, puede realizar actos para mejor su situación económica, aceptar una herencia a pesar de las deudas.Esta curatela se abre con la interdictio del magistrado y se cierra con el levantamiento de ella por el magistrado.- Curatela de los menores. La tutela sobre un varón sui iuris cesaba cuando éste llegaba a la pubertad; desde ese momento era capaz de realizar todos los actos y negocios jurídicos.El púber sui iuris no contaba con la experiencia del mundo de los negocios, y por ellos


podía realizarlos de manera inconveniente y hasta en forma dañosa para su patrimonio.Así se sancionó la Lex Laetoria (s. II AC), en l que se estableció una acción penal y popular contra todo aquel que se hubiera aprovechado económicamente en un negocio con los menores de 25 años; esta ley protege a todos los menores, pero no anula el negocio celebrado y por tal motivo interviene el pretor aportando dos remedios: el primero es una exceptio que podía oponer el minor al tercero, y el segundo una in integrum restitutio que podía pedir el minor que sufrió la lesión patrimonial por su edad.El pretor atendía el pedido del menor, previa cognición de la causa porque había que probar:1- que el menor había sufrido un perjuicio o que no pudo alcanzar un beneficio2- que se hubiera producido por defecto de la edad3- que el menor no tuviera otro recurso jurídicoque no hubiera mediado dolo o delito por parte del minor o que el daño ocurrió por caso fortuitoSin embargo, debido a la eventual rescisión que podían hacer los menores, los terceros evitaban negociar con ellos.Para solucionar la situación, fueron los minores los que solicitaron un curator que los asistiera en el acto a realizar, con lo cual, los terceros, podían negociar con ellos sobre una base más firme (la curatela de los menores se convirtió en institución legal)El pedido de un curator es optativo para el minor y no obligatorio como la tutela del impúber; el obrar del curador es el de un consejo y consentimiento, pero no es una auctoritas sino que sólo da consensus; tampoco es un administrador del patrimonio salvo que el minor lo nombre su mandatario, con intervención del magistrado; el curator no es responsable por las acciones de la tutela, y si fue nombrado mandatario lo será por la actio mandato o actio negotiorum gestorum.En la época posclásica al curador de los menores se le van extendiendo las reglas de la tutela sobre las excusaciones, la caución, etc.Se los compelía a los menores a tener un curator aunque se conservaba el ppio clásico de que no los podían tener contra su voluntad. Lo normal fue recurrir al agregado del curador cada vez que se mencionaba al tutor.Con Constantino se autorizó la libre administración, exigiéndose que el varón tuviera 20 años y la mujer 18 (no podían hacer donaciones ni vender bienes). Con este beneficio cesaba la curatela.

Otras curatelas especiales.

- se le daba un curador al pupilo de una tutela que tiene un pleito con su tutor , lo mismo que si el tutor es inidóneo, o está enfermo, en lugar de sacarlo, se le puede dar un curador, o si el tutor se ha excusado en forma temporaria.- para la protección del hijo concebido se le puede dar un curator ventris- para os sordos, mudos y los que padecen una enfermedad perpetua y no pueden desempeñarse en sus negocios.

Nociones Fundamentales

Concepto de sucesión“Suceder” significa ocupar el lugar que anteriormente tenía una persona. Así. En

la herencia hay una sucesión porq el heredero pasa a ocupar la posición jurídica del que fallece.


En el derecho moderno y actual de habla de que la sucesión puede ser “a título universal”, así cuando un heredero p.ej., adquiere todo el patrimonio de alguien que ha fallecido. Pero también a “título particular” cuando alguien adquiere la propiedad de una o varias cosas que era de otro.

En el Derecho romano, los autores clásicos sólo conocen la sucesión “a título universal”, desconociendo la sucesión “a título particular”, que solamente será conocida en la época posclásica.

Gayo, en sus Institutas, cuando habla de la adquisición de las cosas distingue la adquisición de las cosas particulares y la adquisición de toda una universalidad. Pero sólo en este último caso habla de successio.

La “sucesión universal” puede ocurrir por actos inter vivos o mortis causa, La sucesión universal mortis causa es primordialmente la “herencia”

En cambio, por actos inetr vivos puede ocurrir: En la adrogatio, la totalidad de losbienes del adrogado, aunque no las deudas,

pasan al pater adrogante. En la conventio in manu por causa de matrimonio de una mujer sui iuris, quien

detenta la manus adquiere la totalidad de los bines, pero no de las deudas. Cuando alguien adquiere los bienes en la venditio bonorum, pero se obliga a

pagar las deudas en una determinada proporción. La expresión successio no es empleada por los clásicos respecto de las cosas singulares. La expresión “sucesión a título particular” es desconocida en el derecho clásico. Fueron los posclásicos los que emplearían la forma successio in singula re.

La secesión universas puede ser: Mortis causa, ( hereditas y bonorum possessio.) Inter vivos ( p. ej. En la adrogatio , la conventio un manu de una mujer sui iuris,

bonorum venditio, caída en esclavitud de un sui iuris.) La sucesión particular puede ser: Mortis causa ( p. ej. Los legados o en los fideicomisos a título particular. ) Actos inter vivos ( p. ej. En la compraventa o en la donación, donde el

comprador o el donatario es sucesor particular del vendedor o del donante en la cosa vendida o donada)

Evolución histórica de la hereditas La sucesión hereditaria siempre estuvo ligada en Roma a la familia. Hasta tal

punto que familia sirve para designar el patrimonio familiar que se transmite por herencia.

Debemos partir de la idea de familia “perenne” (la de “ayer”, la de “hoy, y la de “mañana”) Las ideas de familia, patrimonium y hereditas están tan conectadas entre sí, cada una de ellas está en función de las otras.

La hereditas como una fortuna que pasa de una mano a otra, ese conjunto de bienes tiene algo inmóvil, como son los inmóviles el hogar y la tumba de los Manes, Al contrario, el que pasa es el hombre y a medida que la familia desarrolla sus generaciones, cada pater toma el timón que el deber le impone de continuar el culto y continuar el patrimonio. Muerto el pater la familia se desintegra en tantas unidades familiares como herederos sui iuris . La costumbre primitiva era, que sin embargo se mantuviera los bienes en forma indivisa, formando una comunidad. Era probable que uno de los herederos condujera la administración del patrimonio, manteniéndose la religión familiar de los sacra privata.

Hubo problemas con el crecimiento de la familia el patrimonio común se va tronando insatisfactorio para atender las necesidades de todos sus miembros, mantener


la armonía y concordia de los miembros. Ya en la época de las XII Tablas se permite cada uno de los herederos la posibilidad de ejercer la acción de partición de la herencia. Quedaba dividida en tantas partes como herederos había. Se tornaba así difícil que la pequeña economía agrícola pudiera realizar sus finalidades propias, ya que el desmenuzamiento de los bienes tornaba la explotación insuficiente para una familia.

Se siguió el camino de hacer prevalecer a uno de los hijos para que quedara como único heredero, excluyendo al resto de los hijos e hijas, emancipándolos o dando en adopción a otra familia, así fueran hijas, dando éstas en matrimonio in manu y dotándolas.

Un recurso era testar, de tal modo que el pater instituía heredero a uno de los hijos, desheredando a los demás: aunque en este último caso, podía ayudarlos por medio de legados. Según la ly de las XII Tablas, a falta de este heredero testamentario, quedaban siempre sus otros hermanos. A falta de ellos, se prescribía que la herencia debía ir al “agnado próximo” y si éste no aceptaba la herencia, iba a parar a la gens. Se permite que un extraño pudiera usucapir la herencia, para mantener el culto familiar de los sacra privata. En efecto, el tradicionalismo romano no podía permitir que los intereses de los herederos domésticos quedaran librados al capricho del testador. De ahí la aparición de reglas que imperaban respecto de la voluntad del testador. Podía instituir herederos a sus hijos e hijas o desheredarlos, pero no podía preterirlos, es decir, omitirlos en el testamento. De hacer esto último, el testamento podía ser nulo.

Fue el pretor quien comienza a dar importancia al vínculo cognaticio, otorgando la posesión de la herencia a los hijos emancipados en forma conjunta con sus hermanos agnados. Y después admite directamente a los cognados, así como al cónyuge supérstite de un matrimonio libre.

Justiniano terminará por negar todo derecho al vínculo agnaticio, determinando que la herencia intestada le corresponde solamente a los cognados.

Hereditas y bonorum possessioHeredita. Cuando se habla técnicamente de “herencia” ( hereditas) se está haciendo referencia a la institución hereditaria conforme al ius civile. De este modo, “heredero” (heres) es el “sucesor por causa de muerte según el ius civile.

El que fallece es denominado de cuius, También es denominado “causante” ( en el sentido de aquel que causa la herencia)

A) Situación del heredero: El heres sucede al de cuius ocupando la misma posición que tenía éste en el momento de la muerte, en cuanto a los derechos y obligaciones que lo sobreviven. Es siempre a título universal.

El heredero sucede al causante en todas las relaciones privadas que éste tenía, siempre y cuando éstas sean transmisibles. En cambio, por ser intrasmisibles, hay ciertas situaciones que no recaerían en el heredero. Ciertas acciones penales por delitos, o contrato de sociedad o de mandato; tampoco el usufructo y el uso, ni determinadas relaciones familiares, tales como la paternidad o la manus.

Por ser sucesor, el heredero será responsable de todas las deudas trasmisibles de de cius. Obliga al heredero a responder no solamente con los bienes del activo de la herencia, sino que extiende, en caso de no ser suficiente, también respecto de los bienes propios del heredero. Éste es el principio clásico, si se trataba de un heredero doméstico en caso de no


convenirlo podía ejercer el ius abstinendi. Si se trataba de un hereder extraño, en caso de no convenirle, no acptaba la herencia y la repudiaba. O llegaba a un acuerdo con los acreedores, o les exigía un mandato para aceptar la herencia. Justiniano establecerá la posibilidad de ejercer el beneficium inventarii, que les permite limitar su responsabilidad al monto de los bienes hereditarios. Les concederá a los acreedores de la herencia el poder usar de la separatio bonorum, podrán con preferencia a los acreedores del heredero, cobrar sus créditos con los bienes hereditarios.

B) Formas de deferir la hereditas. Se difiere por la voluntad del testador o por la ley. Los primero que hay que averiguar cuando muere un sui iuris es si ha dejado testamento válido, en cuyo caso se abre la herencia testamentaria, siguiendo lo establecido en el testamento. Si el de cuius no ha hecho testamento, o éste es inválido o ineficaz, entonces se abre la herencia ab intestato. No podría ser “en parte testada y en parte intestada”.

Bomorum possessio. La hereditas es una institución del ius civile. El pretor no puede, por ello, hacer a nadie heredero, puesto que éste es fijado por el testador en la herencia testamentaria o por la ley en la herencia ab intestato.

Pero interviene en esta materia, lo que hace es conceder a determinadas personas la “posesión de la herencia” ( bonorum possessio) De este modo los protege, no como herederos sino como bonorum posesores. Éstos quedan ubicados “en lugar de heredero”.

Es una construcción pretoriana análoga a la possessio. La bonorum possessio se diferencia de la hereditas. Hay que diferenciar al bonorum possessor del mero possessor, que detenta la posesión de cosas corporales. Acá la b.p. se refiere a la posesión de la hereditas que es una res incorporalis.

A) Casos de bonorum possessio.a) El pretor puede otorgar la b.p. a un heres que necesite entrar en la posesión de la

herencia. Con ello no hace sino confirmar el ius civile, “ayudando” a la persona. b) Más tarde, también puede conceder la b.p. a alguien que no es heredero civil.

Así, si no existe ningún heredero civil, está supliendo una laguna del ius civile. c) Si para solucionar una situación que le parece inequitativa concede la b.p. a

alguien que no es heredero civil, entonces el pretor actúa “corrigiendo” al ius civile. Se puede producir el conflicto entre el heredero y el bonorum possessor. Unas veces, el pretor hace prevalecer al bonorum possessor respecto del heres. Otras mantiene la hegemonía del heredero civil.

B) Clases de bonorum possessiones Podemos distinguir, según la manera como actúa el pretor en:

a) b.p. edictalis: ésta ocurre cuando el pretor contempla directamente en su edicto los casos en que la concederá.

b) B.p. decretalis: cuando, sin estar considerada en el edicto, el pretor la concede a quien la pida, luego de haber examinado su petición por medio de un decretum.

A su vez, por las causas de atribución a los peticionantes se habla:a) b.p. secundum tabulas: la que se concede al heredero instituido en las tablas

de un testamento.


b) b.p. contra tabulas: en contra de lo que dicen las tablas del testamento, Así, p. ej. Para el caso de una filia preterida por su pater en el testamento.

c) b.p. intestato: el pretor otorga en el edicto la b.p. en la herencia intestada, a veces confirmando lo que dice el ius civile, y en otras produciendo correcciones e innovaciones.

C) En todos los casos, la concesión de la b.p. hay q peticionarla al magistrado.La situación del bonorum possessor es la siguiente:

a) Queda equiparado al heredero, puede ejercer las acciones que tendría éste.

b) Goza de la protección interdictal, Así, del interdicto quod legatorum contra los legatarios que se apoderen de las cosas legadas sin su permiso. Y también del interdicto quórum bonorum para reclamar los bines de la herencia respecto del poseedor del patrimonio hereditario.

c) Respecto de las cosas hereditarias, por ser la b.p. una institución pretoriana, no son adquirirla ex iure Quiritium, sino que las tenía in bonis, pudiendo usucapirlas desde el día en que entren en posesión. Por una Constitución de Constancio, la b.p. se puede pretor no solamente a los magistrados sino también a los jueces, suprimiéndose toda solemnidad de palabras.

Capitulo 2Herencia AB Intestato

Muerta una persona, si ésta ha dejado testamento válido hay q abrir la herencia testamentaria según lo establecido por el testador. Resulta conveniente conocer en forma previa cómo era el orden sucesorio ab intestato, tanto el legítimo del ius civile.

A) Se abre la herencia ab intestato cuando:a) no existe testamento, o b) cuando existente éste, no resulta válido, por no

cumplirse las formalidades o darse otras circunstancias; o c) cuando no obstante ser válido el testamento, éste se torna ineficaz porque los herederos instituidos no han aceptado la herencia.

B) La herencia ab intestatio no se abre desde la muerte del de cuius, sino solamente cuando resulta cierto que no hay herencia testamentaria. No se abrirá sino a partir del momento que ocurran esos eventos y sea cierto q no hay heredero por testamento.

C) Consecuentemente con ello, la existencia y la capacidad de los herederos ab intestatio serán consideradas a partir de la apertura de esta clase de herencia. Así, quien será heredero en el momento de la muerte no lo sea, por muerte o incapacidad, en el de la apertura de la herencia ab intestatio y a la inversa.

Secesión intestada de la Ley de las XII TablasLa ley de las XII Tablas establecía: “ si muere intestado, no conociéndole

<heredero suyo>, que el agnado próximo tenga la familia. Si no se conociera agnado, que la familia la tengan los gentiles”

A) Los que heredan en primero lugar son los sui heredes. Éstos son los descendientes que estaban in potestate del pater en el momento de su deceso.


Igualmente es sua heres la uxor in manu del causante marido, pues está ubicada como su hija, del mismo modo que la nuera que está in manu del hijo, ubicada en el lugar de nieta, pero en este caso sólo será sua heres si su marido no esté bajo la potestas del pater al momento de su muerte.

Los nietos y nietas habidos del hijo, o el bisnieto y la bisnieta habidos del nieto también son eventualmente sui heredes.

a) De este modo, podemos establecer la regla de que los que están en primer grado desplazan a los que están en grado ulterior. Y en principio, la división de la herencia se hace per capita, es decir, cada uno tendrá una cuta igual.

b) Pero si un hijo ha premuerto o dejado de estar in potestate, habiendo dejado nietos, la parte que le hubiera correspondido al hijo fallecido le es atribuida a sus hijos y su uxor in manu. Se habla acá de “representación” de los descendientes en la cabeza de su antecesor.La herencia se divide en principio considerando cuántas cabezas de sui heredes había, incluido el hijo premuerto. La porción de este último se distribuye per capita entre sus hijos, que son nietos del causante.No se requiere la aceptación de la herencia por parte de los sui heredes, ya que éstos la adquieren automáticamente.

B) De no haber sui heredes, la herencia va al agnado o agnados que se hallen en grado más próximo. Los agnados son aquellos unidos por una agnación legítima, es decir, el vínculo legítimo por vía masculina.

a) Se da “agnado próximo” que esté vivo no en el momento de la muerte del causante sino en el momento en que resulte cierto que ha muerto intestado.

b) Si no la acepta o ha muerto antes de aceptarla, la herencia no pasa a los agnado en grado posterior, ni tampoco existe derecho de “representación”. Por ello, si hay varios agnados en el mismo grado que han aceptado la herencia, la división es siempre per capita.

C) A falta de sui heredes y de agnados, la herencia va a los gentiles. Siendo la gens una unión agnaticia de familias.

Sucesión de la bonorum possessio ab intestatio.Con el debilitamiento del orden sucesorio de las XII Tablas empezaron a existir

situaciones inequitativas. El hijo emancipado, por no ser agnado no es suus heres. Tampoco la madre puede ser heredera de sus hijos, ni tampoco éstos herederos de ella. Los demás cognados tampoco tienen vocación hereditaria. Tampoco los agnados, si el agnado próximo no aceptaba la herencia.

Estos inconvenientes serán paliados por el pretor. Trabajará no sobre la hereditas sino sobre la bnorum possessio, que por ser una creación pretoriana, le permitirá dar la posesión hereditaria a las personas que,por equidad, considera que pueden estar “en el lugar de los herederos”.

Bonorum Possessio edictatisEl pretor, en el Edicto, llama en orden sucesivo a los beneficiarios, los cuales

están agrupados en varias clases de llamamientos.


Los llamamientos efectuados por el pretor guardan el siguiente orden:a) Llamamientos unde liberi: En primer término se llama a los “descendientes”

(liberi). Comprendidos no solamente a los sui heredes, sino también a todos los descendientes en general por la vía de varón, aunque no estén en la potestas del pater. No tiene lugar respecto de la herencia de mujeres.Por tanto entran en este llamamiento no sólo los sui heredes, sino en general los liberi (descendientes) y es por ello que se llama a los emancipados. Pero no son llamados los hijos dados en adopción.

Colación de bienes: En el caso del hijo emancipado se producía un caso de desigualdad. Éste al ser

sui iuris ha tenido oportunidad de tener su patrimonio, mientras que los que quedaron in potestate no la tuvieron, al pedir el emancipado la b.p. recibía una parte igual a la de sus hermanos y retenía su propio patrimonio.

Para solucionar esta situación injusta el pretor obliga al emancipado que pida la b.p. que efectúe la “colación de bienes”, es decir, que se obligara a dar al o a los hermanos sui heredes una razonable parte de sus propio bienes.

Colación de la dote:Un problema se presentaba en el caso de que el pater hubiese dotado a su hija

emancipada. La dote, le pertenece al marido y no a la mujer, pero si se disolvía el matrimonio por la muerte del marido o por divorcio, a ella le corresponderá la dote.

En el edicto hubo que prever que si la hija dotada se presentaba a pedir la b.p. el pretor la obligaba a tener que dar una cautio por medio de una stipulatio de que cuando llegue a adquirir la dote, la compartiría con los sui heredes.

En la época posclásica se entendió que quiso tratar por igual a todos sus descendientes, por lo que las donaciones efectuadas en vida debían importarse a la respectiva cuota hereditaria, como adelanto de la herencia.

Llamamiento unde legitimiEn caso de no haber liberi,o no haberse éstos presentado a reclamar la b.p. el

pretor abre el segundo llamamiento al agnado o agnados próximos. Esta b.p. era concedida sine re, por lo que un heredero civil con mejor derecho podía reclamar con éxito la herencia.

Llamamiento unde cognatiEl pretor, luego de haber hecho los dos llamamientos ya ha agotado la nómina de

los herederos civiles, ahora puede si éstos no se han presentado, seguir haciendo otros llamamientos. Adviene acá la gran innovación al admitir a los cognados.

Entran en este llamamiento los parientes cognados hasta el sexto grado, si bien se computará también el séptimo grado para los hijos de los nietos del tío. El orden está dado por la regla según la cual el de grado más cercano excluye al más lejano. Si hay dos o más en igual grado, se dividen la b.p. per capita entre ellos.Llamamiento unde vir et uxor

A falta de los anteriores se llama finalmente al cónyuge supérstite, sea la uxor que sobrevive a la muerte del marido, o la vir en caso de ser éste el sobreviviente.

Podemos decir que la regla general es que frente a los “herederos legítimos” era otorgada sine re, lo cual significaba que si esto reclaman la herencia triunfan respecto de los bonorum posesores.


El único caso que se concede cum re es respecto de los que la obtienen por primer llamamiento. Así X ha dejado un suus heres A y un emancipado B. Si ambos han pedido la b.p. ambos la tienen cum re respecto de la mitad. Incluso B, que no es suus heres respecto de A. Respecto del caso especial de la nova clausula Iuliani.

En el caso de los agnados, su posesión era sine re respecto de los sui heredes, que pueden reclamarle y triunfar en la petición de la hereditas. En cambio, si el agnado, p.ej., aceptó la herencia, pero no pidió la b. p. y ésta era solicitada por el cognado, la de este último es sine re, y cede frente al reclamo del agnado.

Finalmente, los llamados unde cognati y unde vir et uxor, la obtendría sine re. Pero se pueden sentir relativamente seguros porque significa que no se han presentado los de legitimum uis que los precedían. Por supuesto que si existen y se presentan estos últimos tienen prevalencia sobre los cognados y el cónyuge supérstite.

Bonorum posesiones decretales.Había casos especiales en los cuales el pretor, podía otorgar una b.p. por medio

de un decreto:a) Cuando en el momento de pedir la b.p. un hijo impúber, se discutiera por

parte de los otros herederos su vocación hereditaria, se estableció por el Edicto Carboniano que el pretor le concedía provisoriamente la b.p. difiriendo el problema de la discusión de su situación para cuando llegara a la pubertad.

b) La uxor del causante que estuviera embarazada podía pedir la b.p. en nombre del concebido que tuviera eventuales derechos hereditarios, debiendo pedir la designación de un curator ad ventrem. Esta b.p. era provisional y cesaba si la mujer estaba equivocadamente embarazada o que el nasciturus se hallara sin vida.

c) El curador del demente, quien obviamente no podía aceptar la herencia, podía también pedir en su nombre la bonorum possessio furiosi nomine. Si el demente recobraba la razón tenía libertad para aceptar o repudiar la herencia. Si la repudiaba o si hubiera fallecido antes de recuperar las facultados mentares, esta b.p. cesaba.

Reformas del Derecho ImperialA) Dos senadoculsultos del siglo II, introducen reformas en cuanto a la

hereditas mejorando la sucesión entre madre e hijo.a) S.c. Tertullianum: por el s.c. Tertuliano, se estableció que la madre podía

heredar ab intestato a sus hijos, aunque con ciertos condicionamientos y siempre y cuando tuviera el uis liberorum.

b) S.c. Orphitianum: por Orficiano, por iniciativa de Marco Aurelio y Cómodo, la herencia de la madre no sometida a la manus de su marido, corresponde a sus hijos, excluyendo a sus consanguíneos y a los otros agnados.

B) Constituciones imperiales posteriores fueron ampliando las disposiciones de los s.c. mencionados. Se nota en ellas un claro avance del parentesco cognaticio.

Caso de los nietos nacidos de una hija. Por el principio de agnación, estos nietos serán herederos legítimos de su pater, sea éste su padre o su abuelo paterno. Pero respecto del abuelo materno, sólo estaban unidos por la cognación. Si la madre premoría en relación con su


abuelo, los nietos por la vía materna sólo podían pedir como cognados la b.p. unde cognati.

Caso de los hermanos y hermanas cognados. Éstos eran los hijos e hijas emancipados por lo que no eran herederos legítimos. Por un edicto del emperador Anastasio, éstos concurren con sus hermanos agnados, desplazando a los herederos de grado más lejano, si bien con la limitación de que sólo percibían la mitad de la cuota en la división per capita.

Caso de los hijos adoptivos. Si el hijo adoptivo fuera emancipado por su pater después de la muerte de su padre sanguíneo, en principio no podía heredar ni a su pater adoptivo, ya que no pertenecía a su familia, ni a su pater sanguíneo, cuya herencia ya habíasido cobrada por otros herederos. Tampoco podía pedir la b.p. por no ser ni agnado ni cognado.

Sistema de las Novelas 118 y 127. Por las constituciones del período posclásico y por diversas decisiones tomadas

por Justiniano, pero eran ofrecían un panorama muy complicado y confuso. El mismo Justiniano dictó dos Novelas, la 118 completa y corregida por la 127.

Se abandonará totalmente el vínculo agnaticio, para dar total y única admisibilidad al parentesco cognaticio. La atribución de la hereditas será de la siguiente forma:

A) Primer orden : Descendientes: muerto alguien intestado, lo sucedes sus descendiente, con estas características:

a. Ante todo están los hijos, sin distinción de sexo, sean legítimos o adoptivos, sean sui iuris o alieni uiris. Éstos desplazan por estar en primer grado de consanguinidad a los de grado posterior. La división se hace per capita.

b. Si uno de los hijos ha premuerto, y ha dejado nietos o nietas del causante, éstos por el “principio de representación”, ocupan el lugar de su padre, de tal modo que se reparten también per capita la porción que le hubiere correspondido a su padre premuerto.

c. Si no hay hijos, la herencia va al grado siguiente, es decir, directamente a los nietos. Éstos por ser ahora del mismo grado, se la reparten per capita.

B) Segundo orden: Ascendientes y hermanos bilaterales: si no existen descendientes, la herencia va a los ascendientes, que podrán concurrir con ellos los hermanos y hermanas bilaterales y sus hijos.

a. Primera hipótesis: sólo hay ascendentes. En este caso, los de primer grado (padres desplazan a los de segundo grados (abuelos).

Si están el padre y la madre del causante, ambos se dividen la herencia per capita. Pero si sólo vive uno de ellos se queda con toda la herencia, desplazando a los abuelo, quienes no tienen el “derecho de representación”.

Si no están los padres, la herencia va a los abuelos. Pero la herencia se reparte per stirpes: así, la línea paterna y la línea materna.

Pero esto cambia si aparte de los ascendientes existen hermanos germanos del causante, es decir, que hayan


nacido del mismo madre y de la misma madre. De este modo, si hay ascendientes y también germani todos ellos concurren a la herencia, que se dividirá per caipita y no pre stirpes.

Si no existen ascendientes, pero si germani entonces éstos heredan directamente, dividiéndose la herencia per capita. Y si uno de ellos ha premuerto y dejado hijos éstos pasan a ocupar su lugar por el “principio de representación”.

C) Tercer orden: medios hermanos: si no hay descendientes, ni ascendientes ni hermano germanos, la herencia va a los “hermanos unilaterales”, ya sean “consanguíneos” (del mismo padre pero distinta madre), o “uterino” (de la misma madre pero distinto padre). Ya sean varones o mujeres, se reparten la herencia per capita y si pasan a ocupar su lugar, por el mencionado “principio de representación”.

D) Cuarto llamamiento: colaterales: a defecto de los anteriores, la herencia va a los colaterales, siguiendo el principio de que el que está en grado más cercano excluye al que está en grado más lejano. Si hay varios en el mismo grado se dividen la herencia per capita.

Técnicamente acá concluye el orden sucesorio establecido por las Novelas 118 y 1127.

Casos especiales: a) Cónyuge supérstite: aunque no esté mencionado en las Novelas, deja

subsistente el llamamiento unde vir et oxur, para que el cónyuge supérstite no divorciado pudiera pedir la b.p., la cual no fue derogada por ninguna disposición anterior.

b) Hijos naturales: los hijos naturales nacidos de un concubinato, eran cognados respecto de su madre y de los parientes maternos, de tal manera que en las sucesiones respectivas de éstos eran herederos. Peor Justiniano por la Novela 89 podían heredar ab intestatoa su padre concubino. Si muerto éste no tenía descendientes legítimos, la concubina y sus hijos naturales tienen acceso a una sexta parte de la herencia, cuota que se debían repartir per capita; recíprocamente le corresponde lo mismo al padre concubino en la herencia de estos hijos. Si en cambio tenía descendientes, sus hijos naturales y la concubina tenían la posibilidad de obtener alimentos, según el monto de la herencia.

c) Además, a falta de otros herederos, se mantienen ciertas disposiciones del Derecho imperial, acerca de que ciertas corporaciones podían obtener la herencia ab intestato.

d) Por último, a falta de otro título a la herencia abintestato ésta va a parar al fisco.

Sucesión de los libertos. Herencia del liberto ciudadano romano: Ésta siguió las líneas generales de la

herencia del ciudadano romano ingenuo, pero se veía alterada por al existencia del “patronato”. Por esta circunstancia, el patrono tenía también vocación hereditaria en la herencia del liberto.


A) Herencia del liberto ciudadano romano según el uis civile: según la ley de las XII Tablas, la herencia ab intestato del liberto ciudadano romano iba: a) a los sui heredes del liberto, b) al patrono o a la patrona; c) a los desentiendes agnaticios del patrono y d) a los gentiles del patrono. De este modo, el orden sucesorio era favorable para el patrono y ellos estaba bien, pues gracias a éste consiguió el liberto su libertada y por ellos el patrimonio que haya podido conseguir. Pero el patrono se veía desplazado: a) en caso de que el liberto hubiese hecho testamento instituyendo a un heredero extraño, y b) por los sui heredes del liberto.

B) Sistema pretoriano: el pretor, sobre la baso de la b.p. irá corrigiendo el orden del uis civile: Protegerá al patrono, no haciendo nada a favor de la patrona, tampoco se ocupó del patrono de una liberta, puesto que ésta no lo afectaba, ya que por un lado no podía testar sin su auctorias, y por el otro no podía tener heredes sui. La regla general es que consideró inicuo que el patrono pudiera ser excluido de la herencia del liberto por la sola voluntad de este último.

1. Si el liberto había hecho testamento, dejando como heredero a un extraño, debía dejarle al patrono la mitad de sus bienes. De no ser así le otorgaba la b. p. contra tabulas por esa porción. Pero si existían descendientes sanguíneos del liberto instituidos, éstos tenían preferencia para pedir la b.p. respecto del patrono.

2. Si la herencia del liberto era ab intestato, el orden de los llamamientos a la b.p. era así:

i. unde liberi: todos los descendientes in potestate o emancipados del liberto. En caso de hijos o hijas legítimos del liberto, éstos desplazan al patrono, pero si se trata de hijos o hijas adoptivos o de la uxor in manu el patrono puede pedir la b.p. por la mitad de los bienes en contra de los que corresponda a éstos.

ii. Unda legitimi: los herederos legítimos según las XII Tablas ( patrono, patrona y descendientes agnados varones, no las mujeres ).

iii. Unde familia patroni: la familia del patrono era: la patrona, los liberi del patrono, no los de la patrona.

iv. Unde patronus patoni: se refiere al supuesto de un segundo patrono de un liberto manumitido, y a los desentiendes de este segundo patrono.

v. Unde vir et uxor: el cónyuge supérstite del liberto, no estando la uxor in manu, en caso contrario entra en el primer llamamiento.

vi. Unde cognati manumissoris: parientes cognados del patrono, incluido el propio patrono que era nuevamente llamado.

C) La Ley Papia Poppaea mejorará la situación de los patronos. Si un liberto era opulento, es decir, dejaba un patrimonio de al menos 100.000 sestercios y tenía menos de tres hijos, ya sea que muriera testado o intestado, de esos bienes le era debida al patrono una parte viril. Así, si dejaba un solo hijo o hija, le correspondía al patrono la mitad, si dejaba a dos hijos un tercio. Pero si dejara tres, el patrono era excluido.


D) Por un s.c. de la época de Claudio se permitió que el patrono puede aignar ya en testamento o fuera del testamento el liberto o libertos a uno solo de sus hijos, excluyendo a los demás. Éste queda como único patrono, y si premuriera sus descendientes. Pero si no deja herederos, se regresa a la regla normal, de tal modo que los bienes van, en su caso, a todos los otros hijos del patrono.

Herencia de los libertos latinos iunianosLos latinos iunianos, cuando morían estaban asimilados a los esclavos, por lo

que sis bienes pertenecen a los manumisores, a quienes volvían por una especie de “derecho de peculio”.

Herencia de los libertos que se cuentan en el número de los dediticios.Éstos eran esclavos a título de pena. Su situación era peor entre los libertos. Se

los manumitía como ciudadanos romanos, así p. ej. Por una forma solemne como la vindicta en caso de muerte no pueden testar, y sus bienes son atribuidos a sus patronos, como si fueran libertos ciudadanos romanos. Si hubieran sido manumitidos por alguna forma no solemne, p. ej. Inetr amicos se los liberaba como latinos iunianos, y los bienes, a su muerte, les son atribuidos a los patronos como si hubiesen muerto latinos.

Reformas de JustinianoSuprime la categoría de liberto latino, así como la Ley Iunia, del edicto de

Trajano, y demás disposiciones referidas a los latinos, así como la de los libertos dediticios. Habrá una sola categoría de libertos, la de los libertos ciudadanos romanos.

Reformará el sistema de la herencia de los libertos. NO hará más diferencia entre el patrono y la patrona; tampoco entre hijos e hijas, ni entre la herencia de un liberto o de una liberta. El orden sucesorio, que será el mismo para todos puede resumir así:

A) Herencia testamentaria:i. Si el liberto no era “centenario”, puede disponer por testamento

de su patrimonio sin necesidad de instituir herederos o legatarios ni al patrono ni a la patrona ni a los hijos de éstos.

ii. Si el liberto era “centenario, en caso de haber testamento, entonces el patrono tiene derecho a reclamar, ya no la mitad, sino un tercio de la herencia, pudiendo reclamarlo por la b.p. contra tabulas. Esta porción le corresponde siempre y cuando no existan descendientes del liberto o que hubieran sido justamente desheredados.

B) Herencia ab intestato: i. siguiendo el principio que venía de las XII Tablas, primero

heredan los hijos;ii. luego, el patrono o la patrona, y a falta de éstos, sus hijos

agnados, dividiéndose la herencia per capita y no per stirpes.iii. Los parientes colaterales cognados del patrón o de la patrona

hasta el quinto grado, podía heredar siempre que no hubiera liberi del liberto. Un primero orden está configurado por los herederos suyos del liberto; luego; un segundo orden; el de los agnados, representado por el patrono o la patrona, y finalmente el tercero compuesto por los parientes, hasta el quinto grado.


Sucesión de un ingenuo emancipado.El hijo emancipado se convierte en cabeza de su propia familia. Sus agnados

serán sus propios descendientes in potestate. Puede hacer testamento, pero en caso de morir intestado, al pater emancipator se le da un tratamiento análogo al del patrono.

El orden de la herencia ab intestato del emancipado es así: a) los heredes sui del emancipado b) el pater emancipator, si había tomado la precaución de reservarse este derecho, de no ser así se trataba del caso de que la emancipación se producía cuando el tercero que lo tenía in mancipio luego de la tercera mancipatio, lo manumitía; era un manumissor extraneus quien tenía el lugar del patrono y sucedía en segundo grado.

Pero el pretor otorgaba con precedencia al manumisor extraneus en llamamiento especial otorgando la b.p. a los parientes cognados más cercanos del emancipado, que contando ambos sexos eran diez.

Bajo Justiniano, desaparece la figura del manumisor extreneus, e igualmente este llamamiento de la b.p. Estableció un nuevo orden para la herencia ab intestatio del emancipado, que queda así : a) primero los herederos suyos o asimilados a éstos, b) los hermanos y hermanas del emancipado, y c) el ascendiente emancipador. En el caso segundo, los bienes van como adventicios a los hermanos y hermanas, teniendo el ascendiente el usufructo de ellos.

Sucesión de un FiliusfamiliaeEn principio el filiusfamiliae no tiene patrimonio. Pero a medida que se van

profundizando la vigencia de los peculios, sobre todo el peculium adventicia, cuando no había dispuesto de dichos bienes por testamento, ellos volvían al pater, no a título de heredero, sino uire peculio.

En la época justinianea se llega a la práctica a admitir que los filiifamiliae puede tener su patrimonio, estableciendo en consecuencia la posibilidad de una verdadera sucesión. Determinará para el caso de los bona adventicia el siguiente orden para dichos bienes: a) los hijos y descendientes del causante, b) los hermanos y hermanas, y c9 el pater, quien ahora recoge sus bienes iure seccessionis.

Respecto de los peculios castrense y cuasi-castrense, el texto de Inst. 2.12 pr, establece que “si mueren ab intestato sin dejar hijos ni hermanos, su peculio pertenecerá, según el derecho común, al pater. Queda la duda de si el pater los recibe iuri peculio o iure seccessorio.

Herencia Testamentaria

Testamento: concepto y caracteres.El testamento es un negocio jurídico solmene y de última voluntad, por el cual se

instituye uno o varios herederos.Puede contener otras cláusulas, tale como una manumisión, una dación de tutor,

un legado, pero éstas son consideradas como adicionales y subordinadas a la existencia de la “institución de heredero”.

Si la heredis institutio falta o resulta inválida, en principio y en la época clásica, acarrea la nulidad de las otras cláusulas, que están dependiendo de ella. En cambio, la invalidez de p. ej. Un legado, su nulidad no afecta la institución de heredero y en consecuencia el testamento es válido.

En los textos romanos figuran dos definiciones de testamento: Ulpiano: “el testamento es la justa declaración de nuestra intención, hecha de

manera solemne, para que valga después de nuestra muerte”.


Modestito: “el testamento es la justa expresión de nuestra voluntad, respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte.

Podemos decir que los caracteres del testamento son: Es un negocio mortis causa, es decir, de última voluntad para que valga después

de nuestra muerte Es solemne Es revocable, ya que el testador puede variar su contenido hasta el último

momento de su vida. La regla que sigue es que un testamento válido posterior revoca a otro anterior.

Etimológicamente, testamentum deriva de testis ( testigo) por cuando una de las solemnidades es que sea realizado ante testigos.

Formas de hacer testamentoEn el derecho antiguo hubo dos formas de hacer testamento.

A) Testamentum calatis comitiis: consiste en la posibilidad de un ciudadano romano de hacer testamento ante los comitia colata, es decir, los comicios curiados presididos por un pontifex. Éstos se reúnen el 24 de marzo y el 24 de mayo de cada año.

B) Testamentum in procinctu: se hacía ante el populus armado para ir al combate. Tuvo el mismo valor que el anterior, puesto que el ejército, compuesto por los ciudadanos romanos, daba valor jurídico a lo declarado por el testador.

Testamentum per aes et libramEn la época también antigua, surgió la necesidad de poder hacer el testamento

fuera de los dos días señalados para hacerlo in colitis comitiis, o cuando se iba a la guerra. Apareció entonces nua tercera forma: el testamentum per aes et libram llamado así porque se utilizaba una mancipatio, es decir, un acto donde intervenían el cobre y la balanza.

a) Según nos dice Gayo, si aquel que no había hecho testamento en los comicios calados ni in procintu se hallaba amenazado de una muerte súbita, celebraba una manipatio de todo su patrimonio con una persona de su confianza, encomendándole que luego de su muerte, siguiendo las instrucciones que le impartía, procediera al reparto de los bienes.Gayo es nuestra única fuente respecto de este negocio. Técnicamente no es un “testamento”, ya que no hay institución de heredero, sino una muy particular mancipatio apoyada por una fiducia, por la cual se trata de aprovechar este negocio para alcanzar resultados económicos similares a los del testamento. El familiae emptor no es un heredero, pero a la muerte del mancipante “ocupa el lugar del heredero” y realizaba la partición de los bienes en la forma indicada por aquél.

b) En fecha desconocida, posiblemente des de el S. II a. C. se aprovecharon las formas per aes et libram de la mancipatio, pero ahora el punto de gravedad se desplaza de la fórmula que pronunciaba el familiae emptor, cuyo papel es meramente formal, a la declaración del mancipante, quien


aprovecha la oportunidad para instituir heredero. Ahora sí, se puede hablar propiamente de testamentum per aes et libram.

Testamento pretorianoEl testamentum per aes et libram fue la forma normal de tetar conforme al ius

civile durante todo el período clásico, de tal modo que las formas de la mancipatio se tornaban obligatorias.

Sin embargo, muy prontamente, el pretor, no solamente concede la b.p. a quienes han sido instituidos herederos en un testatmentum aes et libram regular, sino que considerando que lo importante era la nunupatio del testador, realiza un paso más atrevido, reconociendo el valor de la voluntad sobre las formas de la mancipatio. En su edicto, ofrece la b.p. secundum tabulas a quien aparezca como heredero en un testamento cuyas tablas mantuvieran los sello de siete testigos, que fueran abiertas ante él.

Testamento en la época posclásicaTheodosio II y Valentino III ordenaron la cuestión, estableciendo: el testador

debía presentar las tablas del testamento ( ya abiertas, haciendo conocer su contenido o cerradas con un hilo o una cinta, diciendo que allí estaba su testamento) ante siete testigos romanos púberes. Éstos debían sellar las tablas y además firmarlas. Igualmente, el testador debía firmar en la parte restante de las tablas. Todo ello debía suceder en un mismo y único acto.

Este testamento será conocido por Justiniano como testamentum tripertitum, ya que en él se reunían requisitos: a) del ius civile: la “unidad del acto” en el cual el testador presenta el testamento a los testigos. B) del ius imperiale: la nueva constumbre de las firmas de los testigos y del propio testador.

Testamentos especiales. Debemos destacar: A) Testamento de los militares: Desde la época de Julio César, luego

continuando por diversos emperadores, se les permitió a los soldados hacer testamento sin cumplimentar estrictamente no sólo las formalidades, sino incluso dispensarlos de ciertas reglas de fondo.

El motivo expresado es su imperitia. Pero más bien cabe denotar un propósito político de complacer a las milicias, estimulándolas con privilegio. En el mandatum de Trajano se expresaba de manera muy clara: “Hagan, pues, sus testamentos del modo que quieran, o de la manera que pudieran, y baste para hacer la división de sus bienes la nuda voluntad del testador”. “Les está permitido hacer testamento como quieran o como puedan” (Gayo). Resulta suficiente que la voluntad del militar esté expresada de cualquier modo; siendo así, “el testamento es válido por el solo efecto de esta voluntad”.Dispensas: Pueden instituir herederos a quienes no tiene la testamenti factio pasiva, como p. ej. A los extranjeros o a los latinos iunianos. Pueden desheredar o preterir tácitamente a sus hijos y nietos. En contra de la regla general pueden morir en parte testados y en parte intestados. Pueden morir con varios testamento, no rigiendo el principio de validez del último que revocaría a los anteriores. No rige para ellos la prohibición de instituir herederos a los célibes establecida por la Ley Iulia et Papia Pappaea. Pueden también legar más de lo permitido por la ley Falcidia. Pueden


instituir herederos en codicilos. No se admite contra de ellos la querella inofficiosi testamenti.

B) Otros casos especiales: i. En tiempo de epidemia, para evitar el riesgo del contagio, se permitió

que los testigos no estuvieran reunidos simultáneamente, tal como lo exigía la “unidad de acto”.

ii. Justiniano permitió que si el testamento se hiciere en zona campestre, resultaba suficiente la presencia de sólo cinco testigos, y si algunos no saben o no pueden formar, es lícito que otros firmen por ellos.

iii. Si el testador es ciego, se le permite otorgar testamento escrito si dicta su voluntad a un escribano, o si éste falta, a un octavo testigo. Quien redacta el testamento, lo debe leer ante los testigos y el testador, debiendo éste confirmarlo.

Capacidad para testar y para ser instituido en un testamento.La expresión testamenti factio sirve para designar a la capacidad para

otorgar testamento, así como también la de ser instituido heredero o legatario o tutor, igualmente la de poder actuar como testigo en la solemnidad del testamento.

i. Testamenti factio activa : como principio general para poder hacer testamento se requiere ser ciudadano romano sui iuris. Por ello carecen de la etstamenti factio activa, por un lado los extranjeros, y por el otro los sometidos a la potestas del pater, ya que siendo alieni iuris no tienen patrimonio propio sobre el cual puedan testar.

ii. Testamenti factio pasiva: se trata de la idoneidad para ser beneficiario del testamento, es decir, para ser heredero, legatario o tutor en un testamento.

No la tienen: a) Los extranjeros (peregrini) y por supuesto los dediticios. Tampoco pueden

adquirir mortis causa los latinos iunianos.b) Las mujeres, a las cuales por la ley Voconia se les prohibió ser instituidas

herederos por quienes figuraban en el censo con más de 100.000 ases de fortuna, si bien pudieron adquirir legados hasta una cantidad no mayor a la recibida por los herederos.

c) Las incertae personae: los que vayan a nacer fuera de la familia del testor. En cambio, no hay incapacidad para los postumi sui.

d) También son consideradas incertae personae las municipalidades y otras corporaciones, aun cuando más adelante se les reconoció capacidad para adquirir mortis causa.

e) Los hijos de los traidores

iii. Ius capiendi: Una situación distinta de la testamenti factio es la “capacidad para adquirir”, introducida por las leyes matrimoniales del Augusto.

Recordemos: a) Los caelibes no podían adquirir nada mortis causa. Su parte se volvía

caduca a favor del erario públicob) Los orbi, es decir, los casados sin hijos sólo podían adquirir mortis causa

la mitad, y la otra se volvía caduca.c) Los casados sin hijos sólo pueden adquirir mortis causa entre sí, una

décima. Esta porción se acrecienta por la décima por cada hijo sobreviviente de una unión anterior.


Contenido del testamentoA) La institución de heredero: el testamento puede contener otras

disposiciones ( desheredaciones, legados, fideicomisos, dación de tutor, manumisiones, etc.). Pero la fuerza jurídica de todas ella arranca de la existencia de la “institución de heredero”. Es la “cabeza y fundamento de todo el testamento” (Gayo).

i. Se puede instituir heredero a una sola persona, pero también a varios señalándoles o no una parte de la herencia

ii. El heredero instituido, ya único o justamente por parte con otros, lo es siempre a “título universal”. Lo que no podía ocurrir era instituir heredero en relación a una cosa determinada.

iii. La institución de heredero puede hacerse pura y simplemente, pero también bajo condición. En cambio, no se la puede hacer desde un plazo fijo no hasta un plazo fijo. Se entiende que la institución de heredero debe ser perpetua, conforme a la regla semel heres semper heres. De haberse puesto estas modalidades prohibidas, se entiende que pese a ello el testamento no cae: la institución es válida y la cláusula es superflua y es como si no estuviera.

B) Sustituciones de herederos: El testador, para precaverse de que la herencia vaya a aquellos que él desea, podía tomar la precaución de instituir heredero en primer grado, y éste no llega a serlo, ya por morir antes que el testador o porque no quiera serlo y rehúse la herencia, entonces instituía a otro en segundo grado. A éste se le denomina “sustituto”.Había tres clases de sustitutos:

i. Sustitución vulgar: sería el caso normal expuesto: “que Ticio sea mi heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea Seyo”. Igualmente se podía sustituir a uno en lugar de otro, así como a varios en lugar de uno.

ii. Sustitución pupilar: se daba este caso cuando el testador instituía como heredero a su filius, tomando la precaución de que si éste falleciera antes de alcanzada la pubertad, estando bajo tutela, entonces el heredero sería otra persona como heredero sustituto.

iii. Sustitución cuasi pupilar: Justiniano estableció un nuevo caso. El pater que tenía un descendiente mente captus, podía instituirlo heredero y designarle un sustituto a los efectos de que no muriera intestado.

Invalidez e ineficiencia de los testamentos:A)Invalidez: el testamento puede adolecer de ciertos vicios o defectos

que lo invalidan como tal.

a) El testamentum non iure factum: es quel que ha sido confeccionado por alguien que carece de la testamenti que teniéndola ha otorgado el testamento sin haberse guardado las formalidades necesarias, o finalmente que no hubiese instituido en forma el heredero.


b) Si un testamento guarda todas las formalidades ya señaladas pero el pater hubiese preferido al filius ( es decir, lo hubiese omitido, sin mencionarlo en el testamento, ya para instituirlo heredero o para desheredarlo) se dice que el testamento es “inútil”.

c) Un testamento que hubiese observado todas las formalidades señaladas en los dos primeros casos se puede invalidar por una preterición futura de un heredero familiar. Así, si el pater tiene un nuevo filius, ya por las nupcias o por haberlo adoptado, o ha convenido la manus con su mujer, o por haber nacido un filius después de la muerte del testador que apareciera preterido en le testamento se “rompe”.

d) EL testamento se torna inválido si el testador sufriera una capitis deminutio posterior, de lo que deduce que la testamenti factio se debe tener no sólo en el momento de otorgar el testamento, sino además continuar teniéndola hasta el momento de la muerte, que es cuando produce sus efectos. Se dice entonces que el testamento es “írrito”.

B)Ineficacia:Un testamento que sea válido se puede tornar ineficaz. . Es el caso del testamentum desertum o destitutum . Ello ocurre cuando a) el o los herederos han premuerto en relación con el testador; b) o han perdido la testamenti factio, o c) no han aceptado o han repudiado la herencia.

Revocación del testamentoTodo testamento puede ser revocado por uno posterior. Esto significa

que el testador puede cambiar de parecer respecto de lo ya firmado en el primer testamento, expresando ahora la actual en uno nuevo. Como dice Ulpiano: “variable es la voluntad del difunto hasta el último momento de su vida”.

i. Un testamento hecho conforme al ius civile, es deir, per aes et libram, es revocado por otro testamento hecho también según las formas del ius civile. El que está vigente es el segundo testamento, siempre y cuando guarde todas las formalidades y requisitos. El primero ya no rige, pues está revocado.

ii. Hay un primer testamento hecho con todos los requisitos y formalidades del ius civil. Con posteridad, se otorga un testamento pretoriano. El pretor le concede la b.p. secundum tabulas a los herederos instituidos en el testamento pretoriano. Ésta era en principio sine re, es decir, los beneficiarios pueden ser vencidos ante el reclamo de un heredero legítimo ab intestato, pero luego de la disposición de Antonio Pío, será cum re, y los bonorum posesores podrán defenderse con una exceptio doli al reclamo del heredero legítimo ab intestato.

Ya en la propia época clásica se le irá dando una importancia fundamental a la interpretación de la voluntad del testador, tratando de dilucidar su verdadera intensión

En la época de Justiniano, la revocación se puede producir, a) por un nuevo testamento válido, b) por la apertura intencionada del testamento, o c) por la voluntad expresada ante tres testigos o ante la autoridad judicial de querer revocar el testamento anterior.

En todos los caos se le da una importancia esencial a la voluntad del testador, sobre todo en el caso de destrucción material del documento, según se pruebe la voluntad deliberada de revocar o que fue debida a otra cosa.


Apertura del testamentoEl testador confiaba el testamento a un amigo o lo depositaba en un

templo. A partir de la lex Iulia vicesimaria De Augusto, se estableció un impuesto del 5% sobre la herencia y los legados.

Según nos narra Paulo, la apertura del testamento se producía entre el tercero y el quinto día luego de la muerte del de cuius. En Roma, se hacía en presencia de los testigos testamentarios, o de la mayor parte de ellos, quienes debían reconocer sus sellos. Luego, se rompe el hilo, se lee el testamento y se hace una copia; se lo sella con el sello público y se lo deposita en los archivos, a fin de que si la copia se deteriora, sea posible recurrir a él. Si se trataba de testamentos hechos en los municipios, colonias, etc. Debía ser leído en el foro o en la basílica, en presencia de los testigos o de hombres honorables; igualmente se le sacaba una copia y era de nuevo sellado.

Corresponde al pretor constreñir a quienes pusieron sus sellos como testigos, a hacerlos comparecer para ver si los reconocen o no. Bastaba que fueran reconocidos la mayoría de los sellos. Respecto de los ausentes, no era necesaria su presencia, sino que bastaba que se les enviara el testamento al lugar en que se hallaban.

Los codicilosLos codicilos son cartas o notas informales que se dejaban escritas en

tablas o en papiro, donde se expresaban ciertas disposiciones de última voluntad. No podían contener ni una institución de heredero ni una desheredación.

Parece haber tenido su origen en el ruego que el testador hacía al heredero instituido de que cumpliera un fideicomiso, que como veremos es un negocio no formal, que sólo obligaba moralmente por la fides. En un principio, no tuvieron valor jurídico, pero a partir de una decisión del emperador Augusto, tuvieron fuerza vinculativa.

Diversas clases, según sus aplicaciones y efectos:a) Puede haber cidicilos ab intestato, en los cuales, sin

establecer ninguna institución de heredero, se puede imponer a los que reciben la herencia determinadas mandas como fideicomisos. Paulo dice que los herederos ab intestato quedaban obligados a cumplirlas, pues estos codicillos valen “haciendo las veces de un testamento”.

b) Están los codicillo “confirmandos por testamento” ( ya sea éste anterior y previendo la validez de codicilos ulteriores, o posterior, confirmando el testamento de los codicilos anteriores).

c) A su vez, había codicilos “no confirmados por testamento”. En principio no son obligatorios, salvo que fueran luego confirmados. Luego por rescripto de Severo y Caracalla se decidió que por medio de codicillo anteriores el testamento, era posible dejar fideicomisos, que son válidos si es que aparece que quien ha hecho un testamento posterior no se ha separado de la voluntad expresada en los codicilos.

El eso de los codicilos creó cierta confusión en la época posclásica y del Derecho vulgar en materia testamentaria. Constantino prescribió para los codicilos ab intestato en toda


clase de ellos número de siete testigos, igual que para los testamentos. Justiniano los redujo a cinco, ante quienes debía el otorgante firmar y sellar.

La sucesión legítima contra el testamentoSegún las viejas reglas del ius civile, el testador tiene la más amplia

libertad en la confección de su testamento. Tan amplia comenzó a ser limitada, precisamente en orden de proteger a los herederos legítimos. Las medidas tomadas fuerano elaboradas, por los jurisconsultos clásicos y continuada por los posteriores.

Debemos acá distinguir varias etapas:a) Si se trata de un hijo in potestate, debía ser instituido heredero o desheredado

“nominativamente”. Esto último significa que en la cláusula de desheredación había que designarlo por su propio nombre. Así, p. ej. : “que mi hijo Ticio sea desheredarlo”, aunque también, si tenía un solo hijo, valía la forma “que mi hijo sea desheredado”, ya que aunque no se agrava el nombre propio no cabía ninguna duda de quien era el desheredado. En cambio, si se lo silenciaba, es decir, se lo pretería, o siendo dos o más no hubiesen sido desheredados “nominativamente”, el testamento es nulo, debiéndose abrir la herencia ab intestato.

b) Si se trata de los demás sui heredes podían ser desheredados mediante una cláusula general colectiva. Así: p. ej. “ que todos los otros sean desheredados”. Si en lugar de desheredarlos se los pretejiese, el testamento es válido, y las personas preteridas concurren con los herederos instituidos del siguiente modo:

i. Si habían sido preteridos respecto de los sui heredes varones que habían sido instituidos herederos, concurren a la herencia por parte viril.

ii. Si habían sido preteridos respecto de un “heredero extraño”, p.ej. un amigo del testador instituido heredero, entonces reciben la mitad de la herencia.

iii. En el caso de un hijo póstumo suyo, es decir, aquel concebido por el pater pero nacido después de su muerte, debía ser instituido o desheredado. Los póstumos de sexo masculino debían ser instituidos o desheredados nominativamente. Los de sexo femenino, lo podían ser ya nominativamente o en forma colectiva, pero se les solía dejar algún legado, para que se considere que no fueron preteridas por el olvido.

La bonorum possessio contra tabulas de los liberiLa segunda fase de este problema estuvo representada por la actividad

del pretor. Hacia finales de la República, este magistrado, sintiendo menos escrúpulos en este tema, concede una preferencia al parentesco consanguíneo respecto del agnaticio.

Por ello establece que a los efectos del ordenamiento pretoriano la obligación de instituir o desheredar herederos no sólo abarca a los sui heredes, como lo establecía el ius civile, sino en general a todos los descendientes que serían herederos suyos sino hubieren sufrido una capitis deminutio ( p. ej. Los emancipados ).

El modo de protección era otorgar la b.p. contra tabulas la cual era sierre cum re, es decir, susceptible de ser defendida aun contra los herederos instituidos en el testamento. Esta reforma era ya conocida por Labeón, a comienzos del Imperio. Podemos observar los siguientes supuestos:

i. Si el testamento era nulo por el ius civile, por no haber testamento, era necesario abrir la herencia ab intestato. Los liberi podían acudir al primer llamamiento de la b.p. ab intestato, es decir, el unde liberi. La


división se hace per capita, si bien los emancipados debía hacer colación de sus bienes.

ii. Si la preterición no hacía nulo el testamento por el ius civile, éstos y los demás liberi preteridos pueden pedir la b.p. contra tabulas. Conforme a ésta los preteridos pueden conseguir una cuota exactamente igual a la que corresponde a la b.p. ab intestato unde liberi. Como esta b.p. contra tabulas es cum re, los herederos inscriptos en el testamento, salvo que fuesen liberi, quedan excluidos.

No resulta cierto decir que la medida pretoriana de la b.p. contra tabulas anulaba el testamento. Acá se produce también una combinación entre herencia testamentaria y ab intestato siendo también otra excepción a la regla Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

El pretor solo se limita a introducir el principio de la cognación, modificando en consecuente la calidad de los que podían pedirla, en detrimento de los herederos extraños. Pero el resto de las cláusulas testamentarias continúan manteniendo su validez. Así, el heredero pretoriano debe cumplir los legados hechos en beneficio de los ascendientes y descendientes del testador, así como el legado dejado por él título de dote, a su mujer o a su nuera. Igualmente son válidas la sustitución pupilar, así como las manumisiones, daciones de tutores, etc. Es decir, todas aquellas cláusulas que surjan de la evidente voluntad del testador, salvo por supuesto lo referente al régimen pretoriano de la b.p. contra tabulas en cuanto a los liberi preteridos.

La querella inofficiosi testamentiSi bien el testamento era considerado válido conforme al ius civile

estricto, se consideraba acá que el testador había faltado al deber del afecto familiar, otorgándose a dichos allegados próximos, la posibilidad de atacar el testamento como “inoficioso”, por medio de la querella inofficiosi testamenti, logrando que se anulara y se abría la herencia ab intestato.

Lo curioso era que ela fundamentación de esta querella no era estrictamente jurídica, sino más bien moral por haberse afectado los usos y costumbres que implicaban el ifficium pietatis. Se utilizaba un argumento retórico, según el cual entestado que hubiera perjudicado a sus allegados próximos es como si estuviera bajo los efectos de una perturbación menta. Representaba una indudable conquista de la equidad y del ius naturale sobre el derecho estricto. Es en el fondo, un gran reconocimiento del parentesco cognaticio y del deber de afección que de él dimana.

Ejercicio de la querella inofficiosi testamenti.Aquellos que podían ataca como inoficioso el testamento era:

i. Los descendientes y los ascendientes, en forma recíproca, sin distinguir si se trata de agnados o de cognados, sean varones o mujeres, se trate del padre o de la madre, es decir, todos aquellos descendientes o ascendientes que pudieran pedir la herencia civil pretoriana.

ii. También los hermanos bilaterales e incluso los medios hermanos “sanguíneos”, pero para todos ellos, sólo en caso de que el testador hubiese instituido heredero a una perronas vil.


Fuera de éstos, los cognados en mayor grado estaban excluidos de atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti.

El que pretendía la querella inofficiosi testamenti, debía demostrar que había sido desheredado o preterido sin causa justificada; o que por dicho testamento haya recibido, por vía de herencia, legado o donación mortis causa, una porción que se consideraba insuficiente.

En lo que atañe a las causas de desheredación, no había ninguna disposición expresa que señalara cuáles eran. Le correspondía alegarlas y probarlas al querellante, quedando su apreciación al arbitrio judicial. Además, en un principio, quedó al arbitrio del juez el determinar la suficiencia o la insuficiencia de lo que se recibía, pero al final se entendió que por lo menos el testador le debió haber dejado una cuarta parte de lo que les hubiera correspondido ab intestato. De este modo, si el testador dejó a sus herederos una cuarta parte de lo que les hubiera correspondido ab intestato, su testamento es seguro e inatacable.

La querlla inofficiosi testamenti se debe interponer contra el heredero testamentario dentro de un plazo de cinco años. Como se trata de una medida extraordinaria, sólo se concede a falta de otra vía disponible. El que pide la querella no debe contar con otro recurso para obtener la herencia. Así. P. ej. ; si un hijo emancipado ha sido preterido el en testamento, como tiene derecho a pedir la b.p. contra tabulas, no puede iniciar la querella. En cambio, sí lo tiene si ha sido desheredado.

a) Si la querella prospera el testamento queda rescindido, de tal modo que se abre la herencia ab intestato. De este modo, no sólo se beneficia el acto victorioso que percibe por ello su porción intestada, sino también todos los otros que tienen derecho a la herencia ab intestato.

b) Si el querellante pierde la querella inofficiosi testamente, el testamento queda válido. El actor, en este caso, por haber injuriado la memoria del testador es considerado indigno y pierde todo legado o liberalidad, que queda para el fisco.

La Novela 115 de JustinianoEl emperador bizantino, establecerá mayores precisiones, sobre la baso

de la Novela 18 y la Novela 115, trató de establecer un sistema unificado, que tenía algunas importantes modificaciones en lo que se refiere a la sucesión contra testamento:

A) Los descendientes y los ascendientes, recíprocamente, deben ser instituidos herederos o desheredados en forma nominativamente, expresando la mención de la justa causa de desheredación. Igual sucede con los hermanos germanos y medios hermanos consanguíneos, no los uterino.

B) Quedan especificadas las causas de ingratitud que el testador debía mencionar expresamente como justa causa de desheredación en el testamento para excluirlo de la legítima.

C) La cuota de la legítima que antes era la quarta pars, queda ahora modificada: si el testador tiene hasta 4 hijos, la “legítima” es de 1/3, la cual se deberán repartir. Si tenía 5 o más hijos era de ½.

D) Si hubiesen sido excluidos como herederos, es decir, haber sido preteridos o nominativamente desheredados sin justa causa, éstos tiene la querella inofficiosi testamenti para lograr la nulidad del testamento, provocando que se pudiera pedir la parte que le hubiera correspondido


ab intestato. No es suficiente que le dejen todo o parte de la legítima por legado, fideicomisos y otra liberalidad.

E) Si solo herederos legitimarios habían sido nominativamente instituidos herederos, de tal modo que han recibido en el testamento alguna cosa, pero por una porción inferior a la legítima, no puede actuar por la querella, sino que debían ejercer la llamada actio ad supplendam legitimam, a los efectos de pedir el complemento faltante

F) La rescisión del testamento sólo abarca a la institución de heredero. Las otras cláusulas quedan válidas.

Adquisición de la herencia

Clases de heredero y formas de aceptaciónClases de Herederos: Gayo distingue entre herederos “necesarios” y los “extraños”. Esta diferenciación se basa sustancialmente en que los primeros adquieren la herencia en forma automática cuando fallece el de cuius. En cambio, los segundos, llamados también “voluntarios”, son libres de aceptar o no la herencia. Para aceptarla deben expresar su voluntad de ser herederos.

A su vez, los herederos necesarios pueden ser: a) el llamado “heredero necesario”, y b)los “herederos suyos y necesarios”.

Heredero NecesarioUn testador, cuando tenía dudas acerca de la solvencia de su patrimonio,

solía instituir heredero a su esclavo propio, al cual le otorgaba al mismo tiempo la libertad en el testamento. Hacía esta institución previendo que si luego de su muerte no se podía pagas las deudas y los acreedores iniciaban su cobro por la venditio bonorum, la nota de infamia que acompañaba este procedimiento no recaería ya sobre su memoria, sino sobre el esclavo manumitido.

Es llamado “heredero necesario” porque inmediatamente después de la muerte del testador, aun contra su propia voluntad, es libre y heredero.

Pero, con sentido equitativo, el pretor permite al “heredero necesario” la ventaja de conservar los bienes adquirirlos por éste después de la muerte de su anterior dueño, ahora patrono. Siendo así, estos bienes no entrar en el cómputo de la venditio bonorum, aun cuando no se alcance a pagar todas las deudas hereditarias.

Herederos suyos y necesariosSon los hijos e hijas (sanguíneos o adoptivos). Los mismo que la uxor

en manu, que se ubica en lugar de hija, que estaban sometidos a la potestas del pater en el momento de su muerte, o lo estarían de haber vivido el pater.A) Los sui heredes adquieren su posición de sucesores en fomra automática con la muerte del pater. No interesa que sean incapaces de hecho. Incluso son herederos aun cuando su voluntad sea contraria.B) Para apaliar este rigoroso intervino el pretor, quizá ya en el último siglo de la República, concediendo al suus heres la posibilidad de “abstenerse de la herencia”, lo cual tenía el efecto principal de liberarse de la responsabilidad por las deudas cuando éstas eran muchas y superaban el acervo hereditario. C) Este ius abstinendi no debía ser pedido al pretor. Los sui heredes lo adquieren simplemente por no inmiscuírse en la herencia paterna, y de este modo evitaban la eventual venditio bonorum a su nombra, realizándose ésta a nombre del difunto. Si los


acreedores pretenden iniciar la venditio bonorum contra el heredero que se ha abstenido, el pretor lo protege mediante una denegatio actionis.

Herederos extrañosLos otros herederos no comprendidos en las clases anteriores, son

llamado “extraños”, por cuanto no estaban sometidos a la potestas del causante. También son denominados herederos “voluntarios”, porque no adquieren la herencia automáticamente, sino que de algún modo tiene que expresar su voluntad de aceptar ser herederos. La aceptación de la herencia es denominada “adición de la herencia”

i. pro herede gestio: la delación de la herencia era ofrecida al heredero extraño. Una vez que estaba en conocimiento dicho ofrecimiento, desde los primeros tiempos, se consideraba que el heredero aceptaba la herencia si realizaba estos actos que implican el “actuar como heredero”.

ii. Cretio: La pro herede gestio fue la forma más antigua. Pero en principio, el heredero extraño no tiene un plazo para que se decida a aceptarla. Él puede deliberar mientras viva si acepta o no la herencia. Lo único que tiene es un derecho a adquirirla, que en vida puede trasmitir a otro por la in iure cessio hereditatis. Pero si muere antes de haberse decidido, la herencia no pasa a los herederos, ya que la vocación hereditaria le pertenecía a él, y era personal e intransmisible a sus herederos, refiriéndose al derecho antiguo

a) Ya en la época Republicana, para evitar los lógicos inconvenientes que arrastraba esa dilación, se acostumbró a que el testador le impusiera al instituido la obligación de que si quería ser heredero debía aceptar en forma expresa la herencia dentro de un cierto plazo de deliberación.

b) Cuando en un testamento no existía la cretio, o tratándose de herederos extraños ab intestato, intervenía el pretor permitiendo que los acreedores o los legatarios intimaran al heredero para que explicite si aceptará o no la herencia. El heredero podía responder aceptándola, o de lo contrario la rechazaba, o pedía un plazo para deliberar. El pretor no concedía menos de 100 días. Si el heredero dejaba transcurrir el plazo de deliberación sin decidirse, los acreedores, a falta de otros herederos, a los cuales en segundo o ulterior grado le correspondería la herencia con los cuales se puede seguir el mismo procedimiento, ante el resultado final negativo o sin resultado, podían iniciar la venditio bonorum de la herencia.

Clases de cretio.Dos formas distintas

a) “Haz la cretio dentro de los próximos 100 días contados a partir de la muerte del testador”. Esta forma era llamada “ cretio de término o plazo fijo”.

b) “Haz la cretio dentro de los próximos 100 días a contar desde el día que tengas conocimiento y puedas practicarla”. Esta forma era llamada “cretio vulgar”.


Requisitos de la aceptación de la herenciaa) debía ser un acto personal del heredero. Cuando se instituye heredero a un

esclavo ajeno o a un filius de otra familia, la aceptación debía contar con la autorización del dominus del esclavo o del pater de dicho filius. El hijo y el esclavo son los que deciden aceptar, pero luego de aceptada, el único heredero es el dominus o pater, conforme a las reglas de adquisición familiar.EL imúber pupilo la puede aceptar con la auctoritas de su tutor. Respecto del menor de 25 años se requiere el consentimiento del curador.No la pueden aceptar los infantes ni los furiosi. Por una constitución de Theodosio II y Valentino III, se permite que el padre y el tutor puedan aceptar la herencia en nombre de los infantes.

b) El aceptante de la herencia debía tener la capacidad para heredar. El heredero debe tener la testamenti factio pasiva en el momento de la confección del testamento para que la institución exista, así como en el de la delación de la herencia y conservarla sin interrupción hasta la aceptación de la herencia.

c) La aceptación debe ser total por las cuotas asignadas. Si el heredero era único respecto de toda la herencia, no puede asirla en parte, dividiéndola. Si la aceptara pro parte, se considera que la ha aceptado en forma total. SI fue instituido por varias partes de la herencia, no puede repudiar algunas y aceptar otras. Además, la aceptación debe ser pura y simple, es decir, sin supeditarla a una condición o a un plazo. Ello obedece a que quien acepta ser heredero debe siempre continuar siendo tal.

d) La aceptación de la herencia es irrevocable. e) La decisión de aceptar la herencia no pasa a los herederos. Pero existen

excepciones: cuando el heredero no pudo aceptar la herencia por causas justificadas ajenas a su voluntad, el pretor concedió a sus herederos la b.p., recurriéndose al procedimiento de la in integrum restituio. Por una constitución de Theodosio y Valentiniano, se le concede al pater el derecho de aceptar la herencia dejada a su hijo infans, aun cuando éste hubiese fallecido antes de haberla aceptado su ascendientes por omisión suya. Por otra constitución de estos mismos emperadores, cuando el heredero constituido por un ascendiente, muere antes de la apertura del testamento, se concede la facultad de aceptar a los herederos del instituido.

La aceptación de la herencia en JustinianoReformas

a) Eliminando toda mención de la cretio, se habla solamente de la “aceptación de la herencia”, la cual se puede hacer ya por una manifestación expresa o por la pro herede gestio.

b) Establece la posibilidad de que todo heredero pueda aceptar la herencia con el “beneficio de inventario”. La responsabilidad por las deudas hereditarias sólo es atendida hasta lo que alcancen los bienes de la herencia excluyendo a los bienes propios del heredero.

c) No suprime por ello el spatium deliberando. Le da a elegir a los herederos: i) hacer el inventario, por lo que estaban ya aceptando la herencia, o ii) regirse por el anterior derecho poniendo un tiempo de deliberación. Para ello tenían que peticionarlo ante el magistrado dentro de los 9 meses, o ante el emperador, dentro del año. Dentro del plazo concedido debían o aceptar la herencia o repudiarla, pero en caso de aceptación no gozan del “beneficio de inventario”, debiendo responder de las deudas no sólo con los bienes hereditarios, sino


también con los propios, según la regla general del anterior ius civile. Si dejaba pasar el plazo de deliberación sin decidirse, se entiende que la ha aceptado, debiendo responder en forma amplia respecto de los acreedores.

d) Justiniano, derogó la regla anterior de que el derecho de aceptación era intransmisible, decidió que muerto el heredero sin haber aceptado o repudiado la herencia, podía ejercer este derecho los sucesores del fallecido, siempre que éste hubiese muerto antes de la expiración del año desde la delación de la herencia.

Situación del heredero después de la aceptación de la herencia.

Principios generales. Los “herederos necesarios” y los “herederos extraños” tienen los mismos

efectos: el heredero sustituye al causante, convirtiéndose en un continuador de su persona. Se producen las consecuencias generales siguientes:

a) En el aspecto patrimonial activo, todos los bienes hereditarios, así como los créditos que eran a favor del de cuius, pasan ahora al heredero. Pasan a formar una cola masa con los bienes del heredero. La única excepción está dada respecto de los derechos que son “personales” y que se extinguen con la muerte del causante, x ej: el uso, etc.

b) En cuando al aspecto patrimonial pasivo, el heredero adquiere la responsabilidad por todas las deudas del causante, no solamente con los bienes hereditarios sino con los suyos propios. Esto se enuncia con el principio ultra vires hereditatis. Como consecuencia de él se produce la confusión de ambos patrimonios, y los acreedores que eran del causante debían concurrir con los del heredero

Acrecentamiento entre coherederos. Cuando existen dos o más herederos y uno de los llamados a la herencia

no quiere o no puede ser heredero, su cuota pasará a acrecentar la porción del otro u otros herederos. A esto se lo llama “acrecer”.

La herencia le es deferida in solidum a todos los herederos, así la aceptación de uno de ellos se refiere a todo el patrimonio hereditario, si bien concurriendo con otro u otros hacen 3concurso de partes”. Pero ante la falta de uno de ellos, el otro u los otros herederos pasan a acrecer la porción que le correspondería a aquel. Se produce hasta contra su voluntad, ya que éstos no pueden rehusarse.

a) En la herencia ab intestato el acrecentamiento tiene lugar siempre. Por ej. El pater ha dejado tres hijos .A, B y C. Si C muere sin dejar herederos, la parte que le correspondía acrecentará su parte, de tal modo que en lugar de tres partes, cada uno de ellos tendrá la mitad de la herencia.

b) En la herencia testamentaria, en caso de ser varios los herederos A, B y C llamados al todo, sin asignación distintas de partes, en caso de que uno de elos C no hubiera aceptado la herencia o hubiera premuerto, la herencia se reparte por mitades entre A y B.

Remedios para la responsabilidad por deudasCuando se estaba en presencia de una herencia cuyo pasivo superaba al

activo, se habla de “herencia dañosa”. En el caso de un heredero “extraño”, frente a tal situación, para evitar o limitar esa responsabilidad, le cabía:

a) no aceptar la herencia o repudiarla


b) pactar con los acreedores, antes de la aceptación de la herencia, que no la aceptaría salvo una reducción de las deudas.

c) Pedir a los acreedores que par aceptar la herencia, éstos le debía dar un mandato de hacerlo. Con ello el heredero se protege, ya que al ser mandatario cuenta con la actio mandati contraria contra todo perjuicio que pudiera sufrir por la responsabilidad de las deudas del testador.

Pero una vez aceptada la herencia, la situación de heredero es irrevocable, y no puede arrepentirse. Al formarse una sola masa patrimonial, esto podía aportar serias consecuencias económicas, tanto para los acreedores como para el heredero. Dos supuestos:

a) Los acreedores del causante que están en la expectativa de cobrar sus créditos, por cuanto habían tenido negocios con una persona solvente, que había dejado una herencia que contaba con bienes suficientes, podían ver burladas sus esperanzas de cobro si el heredero, contaba con un patrimonio cargado de deudas, ya que iban a formar una sola masa con los acreedores de dicho heredero.

b) Frente a una “herencia dañosa”, el heredero debía responder de las deudas del causante más allá del monto del activo de la herencia, y ello lo debía hacer con su propio patrimonio.

Para solucionar equitativamente ambos problemas, se establecen dos beneficios. i) beneficio de separación de patrimonios: el pretor concedió a los acreedores del

de cuius el derecho de separar los bienes de la herencia de los bienes propios del heredero. De este modo, dichos acreedores podían cobrarse con todos los bienes de la herencia, mientras que los acreedores del heredero sólo lo podían hacer luego de haber intentado cobrarse los acreedores del causante con los bienes hereditarios. Los acreedores del heredero se beneficiaban si quedaba algún excedente de la herencia, pudiendo ejecutar sus créditos con este sobrante y con los bienes propios del heredero.

j) Beneficio de inventario: Justiniano, por una constitución del año 531, creó este beneficio para todos los herederos. El heredero que “acepta la herencia con beneficio de inventario” no queda obligado a pagar a los acreedores del causante más allá del monto de los bienes hereditarios.

Casos de herencia no adquiridaa) Herencia yacente: En el caso de los herederos “extraños” podía mediar un plazo

entre la delación de la herencia y su aceptación. Igualmente, aun tratándose de un suus heres, si había sido constituido bajo condición, hasta que ésta se cumpliera, o tratándose de un heredero póstumo, hasta que se produzca su nacimiento. En el lapso intermedio la herencia está en una situación muy particular. Se habla entonces de “herencia yacente”. Es una herencia que “no tiene aún heredero, pero espera tenerlo”. Por ello no hay que confundirla con la “herencia vacante”, situación que se produce cuando, p ej. Nadie ha aceptado la herencia, pues en este supuesto la herencia “no tiene heredero ni espera tenerlo”

o Ya desde la época republicana se consideraba que las cosas pertenecientes a la herencia son res nullius. De este modo se daba la situación curiosa de que el esclavo que perteneció al causante, continúa


in potestate, pero sin dominus. Los créditos a favor de la herencia, lo mismo que las deudas de ésta, continúan subsistentes, pero careciendo de titular concreto, activo o pasivo, no pueden ser ejercidas. Cuando el heredero acepta la herencia, sólo entonces adquiere la titularidad del dominio y de las obligaciones, sin retrotraérselas al momento de la muerte del causante. Como consecuencia ineludible, siendo res nullius, si alguien se apoderaba de alguna cosa no cometía futrtum. En la época clásica los juristas, siempre renuentes a establecer doctrinas generales trataron de resolver los problemas concretos en cada caso particular. Pero en líneas generales continuaron admitiendo la hereditas yacens como la situación de una herencia sin titular, tanto respecto de las cosas como de los créditos o deudas.

En la época posclásica, en el Derecho vulgar, la herencia fue considerada como una persona jurídica. Se dijo que la herencia hace las veces de persona o que la herencia obtiene el lugar de dueña. Esta idea, que fue la aceptada por Justiniano interpolando los textos respectivos, parece simplificar las cosas. Pero en realidad las complica, por cuanto el heredero no sucede directamente al causante, sino que lo hace por intermedio de la hereditas yacens considerada como persona.

b) Usucapio pro herede. Según nos expresa Gayo, desde los tiempo antiguos se consideró que las

herencias mismas podían ser usucapidas mediante la posesión de los bienes hereditarios. Se daba entonces el caso de la usucapio pro herede. De este modo, si alguien, aun de mala fe, poseía los bienes hereditarios durante el plazo de un año, adquiría la herencia.

Era aprobada por los antiguos, para que los herederos “extraños” aceptaran prontamente la herencia, fundada en dos motivos. Primero, para que fuese continuando el culto doméstico, y segundo, para que los acreedores tuvieran alguien a quien dirigirse para recobrar sus créditos.

El plazo fue de un año, observando lo que decía la ley de las XII Tablas, que imponían el de dos años para los inmuebles y el de un año “para las otras cosas”.

En la época clásica, solamente existía una usucapio pro herede de las cosas individuales, siempre y cuando éstas fueran susceptibles de ser usucapidas.

Esta usucapio pro herede va a sufrir limitaciones ya en el propio período clásico. Así por un s.c. de Adriano se revocan estas usucapiones, cuando son de mala fe y sin iusta causa. Y así, el heredero puede pedir la herencia contra aquel que haya usucapido la cosa, como si no mediase usucapio. Y luego Marco Aurelio castigó el crimen expilatae hereditatis cometido por aquel que a sabiendas posee una herencia en forma dolosa, a falta de la actio furti, por el despojo sufrido. Justiniano suprime la usucapión de mala fe de las cosas hereditarias, admitiéndolas sólo en caso de buena fe: así, para el heredero verdadero que creyese erróneamente que una cosa era de la herencia o para el heredero aparente, es decir, aquel que cree de buena fe que es heredero, sin realmente serlo.

Trasmisión de la herenciaLa vocación hereditaria tiene un carácter personal, ya que se hace

siempre a favor de determinadas personas. Por ello es que si el llamado a ser heredero no ha adquirido o aceptado la herencia, ésta resulta intransmisible para sus herederos.


Existió la posibilidad de trasmitir la herencia a otro mediante la in ure cessio hereditarias. Esta institución, con muchos puntos oscuros, nos es conocida por Gayo.

a) Si se trata de la herencia ab intestato, los agnados podían hacer la in iure cessio hereditatis ante el magistrado, antes de la aceptación de ella. Recordemos que siento “extraños” debían hacer la pro herede gestio o aceptarla por la cretio. Aquel a quien se cedió la herencia pasa ahora a ser heredero.Pero si ceden la herencia después de haber aceptado, el cedente permanece como heredero. Esto debería significar que la cesión es nula. Produce ciertos efectos: a) las deudas hereditarias continúan vigentes, pudiendo los acreedores actuar contra el heredero cedente, b) en cambio, no ocurre lo mismo con los créditos que se extinguen, de tal modo que los deudores se benefician al no tener que satisfacerlos, c) a su vez, las cosas corporales de la herencia pasan al cesionario como si fueran cedidas in iure una por una.

b) En cambio, los herederos testamentarios no pueden hacer la cesión de la herencia antes de haberla aceptado, ya que el acto es nulo. Si la hicieran con posteridad, se producen los mismos efectos con respecto de los herederos legítimos ab intestato. La cesión de la herencia desaparece en el siglo III d.C. con el desuso de la in iure cessio. Fue suplantada por la venditio hereditatis, es decir, el traspaso al comprador de los bienes y cargas de la herencia.

Protección jurídica del herederoEl heredero puede ejercer todas las acciones usuales relativas a su

situación jurídica. Así, si una cosa de la herencia está en poder de otro, puede actuar por la rei vindicatio. Si el deudor de una obligación hereditaria no la satisface, cuenta con la acción creditoria correspondiente.

También cuenta con acciones específicas:

a) Hereditatis petitio: cuando alguien le niegue su calidad de heredero, contará con la hereditatis petitio, a los efectos de que sea declarado heredero y sea atribuida la herencia.

i) Esta acción es iniciada por el heredero civil, testamentario o ab intestato, quien por supuesto deberá probar su calidad de tal. Si hay más de un heredero, el pretor otorga la fórmula si pars hereditatis petatur, es decir, sólo por su parte en la herencia. ii) Debe ser llevada a cabo contra quien posee la totalidad o una parte de la herencia o aun una sola cosa hereditaria cuando se desconozca la calidad de heredero del actor. El demandado puede poseer a título de heredero, es decir que se cree de buena fe o mala fe que es heredero, pero también se terminó admitiendo la acción contra el simple poseedor, es decir, poseyendo sin alegar título alguno. iii) En el año 129 d.C. bajo el gobierno de Adriano, se aprobó el s.c. Iuventianum ( nombre de Juvencio celso) . Conocemos su texto por la reseña de Ulpiano:

Se habla de “poseedor de buena fe” cuando los demandados hubiesen creído tener justas causas de que los bienes les pertenecían. En ese caso debían devolver solamente aquello que por tal motivo los hubiese hecho más ricos, es decir, devolviendo el precio de venta cobrado, sin intereses.


En cambio el “poseedor de mala fe” era especialmente el que sabía que los bienes no le pertenecían, aun cuando antes de la litis contestatio hubiesen dolosamente dejado de poseer. EN este caso, se continuaba el juicio contra él, pudiendo ser condenados “como si poseyeran”. Debía restituir el valor real de los bienes vendidos y sus frutos, aunque lo que hubiesen cobrado hubiese sido menor. Por una decisión de Alejandro Severo se extendió a todos los poseedores de mala fe, aunque no hubiesen vendido la cosa.

iiii) De este modo, si tenemos en cuenta la fusión de las reglas del s.c. Iuventiamun con las propias de la hereditatis petitio, podemos decir que los efectos de esta acción son semejantes a los de la rei vindicatio, con algunas modificaciones:

a) En cuando a las cosas hereditarias poseídas indebidamente, ellas o su valor debían ser restituidas.

b) En cuando a los frutos, el poseedor de buena fe debe devolver todos aquellos que ha percibido y con ellos se ha enriquecido. En cambio el poseedor de mala fe los debe devolver de manera muy amplia: no sólo los percibidos sino los que por su negligencia, hubiera debido producir o percibir la cosa.

c) En cuanto a las mejoras, el poseedor de buena fe tenía una eceptio doli para que se le pagaran las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias.. No así de maña fe, al cual Justiniano termina por otorgarle el valor de las necesarias y útiles.

En la época de Justiniano, la hereditatis petitio es considerada una acción “mixta”, quedando clasificada entre los bonae fidei iudicia. Por esto último el juez tiene amplias facultades para decidir equitativamente los distintos aspectos que se plantean.

c) Interdictum quorum bonorum: Este interdicto era concedido por el pretor para proteger al bonorum

possessor. Mediante él podía pedir la restitución de las cosas hereditarias que le correspondían y que estaban detentadas por otro, ya alegando ser heredero o ser meramente poseedor. También contra el que hubiera dejado de poseer en forma dolosa. No corresponde si la cosa hubiese sido usucapida.d) Acción de partición de herencia:

Cuando existen varios herederos, la herencia permanece en principio en estado de indivisión. La comunidad formada cesa si los herederos, en forma privada, por medio de pactos, se dividen la herencia. Si ello no ocurre, cualquiera por medio de la actio familiae erciscundae.

Como las otras acciones divisorias, la fórmula contiene una adiudicatio, de tal modo que lo que correspondía al juez era determinar la parte que le correspondía a cada heredero.

Con Justiniano, pasa a ser una acción mixta y la hace figurar entre los nonae fidei iudicia. Legados y fideicomisos

Los legadosConcepto: El legado es una disposición de última voluntad que el testador impone al heredero, respecto de cosas determinadas, a favor de un tercero, que se denomina legatario.


En todo legatario intervienen tres personas: a) el causante que lo ha ordenado en un testamento, b) el heredero, quien tiene la obligación de cumplirlo, y c) el legatario, que es el beneficiario del legado.

El legatario no está en la situación de heredero. Si no hay testamento no puede haber legados. Si éste es inválido, también serán inválidos los legados. Si el heredero instituido no acepta la herencia, los legados del testamento caen.

Si el testador había optado por un determinado heredero, podía beneficiar a los otros familiares que habían sido excluidos. En tal sentido:

a) el legado de usufructo, que asegura que el legatario puede usar y gozar de un determinado bien y hasta de todos los bienes hereditarios.

b) El legado re renta periódica, ya por mensualidades, anualidades, etc, lo que permitía la manutención del legatario, también el legado de alimentos.

c) El legado de dote, por el cual el heredero queda obligado a dotar a las hijas del testador.

d) Para beneficiar a un hijo o a un esclavo , les puede legar un peculio. Y a la mujer, el legado de las cosas que usaba en la casa. Y en especial los regalos que el marido hubiese hecho a la mujer, según la interpretación extensiva de la “presunción Muciana”, salvo prueba en contrario, todo lo que había recibido en vida la mujer se presumía que provenía de su marido y entraba por ello en el legado.

Clases de legadoDos formas de legado: una, el per vindicationem, con eficacia real, es decir atribuyendo al legatario la propiedad o uno de los iura in re aliena, y el otro, el legado per damnationem, con eficacia obligacional, imponiendo al heredero una deuda a favor del legatario . Luego aparecieron otras formas intermedias.

a) Legado per vindicationem: es llamado así porque se trata de la transmisión mortis causa de la propiedad quiritaria de una cosa al legatario. El legatario adquiere la cosa legada, sin intervención del heredero, pudiendo en caso de no serle entregada reclamarla como suya por la rei vindicatio, ya del heredero o de cualquier tercero que la poseyera.

b) Legado per damnationem: se crea una obligación para el heredero, consistente en realizar una determinada prestación a favor del legatario El legatario no es directamente titular de la cosa legada, la tiene que reclamar al heredero, contando para ello con la actio ex testamento.

c) Legado sinendi modo: se trata acá de que el heredero debía permitir que el legatario mantuviera una determinada situación de hecho, y también tomada, bajo permisión o tolerancia del heredero, cosas del testador o del patrimonio del heredero.

d) Legado per praeceptionem: la interpretación de este legado motivó discusiones entre los juristas: i) Para los sabinianos era un derecho de preferencia que el testador otorgaba a un heredero instituido por una parte de la herencia, de tal modo que cuando se realizara la partición de los bienes por la actio familiae erciscundae, el juez debía adjudicar con preferencia a sus herederos, la cosa legada. Pero otorgando este legado a un tercero extraño, es nulo. ii) Para los proculeyanos este legado era atribuido de propiedad, para lo cual interpretaban que la partícula prae era superflua, y que lo que era importante era el capere del


legado. De este modo, podía ser otorgado tanto a un heredero instituido como a un tercero extraño, como si hubiera sido un legado per vindicationem.

Evolución posterior de las formasHubo una tendencia creciente en evitar que por ciertas sutilezas de las

fórmulas usadas se produjera la invalidez de los legados.a) La primera determinación estuvo señalada por el s.c. Neronianum

refiriéndose a que si por el legado per vindicationem alguien legaba una cosa que nunca fue suya, el legado que sería nulo por el ius civile, era eficaz como si se hubiera legado de “derecho óptimo”. Éste era el nombre que se asignaba al legado per damnationem, que era el más amplio de todos y que permitía legar una cosa ajena. Ya fuera que figurara también en dichos s.c. o debido a la interpretación a otros casos. Respecto al empleo de palabras inadecuadas en el otorgamiento de los legados e igualmente respecto de las personas. En caso de que un legado fuera por el ius civile inválido, resultaba convalido por el s.c. Neroniano. Así, p. ej. El testador ha legado la cosa de otro per vindicationem o sinendi modo o per praeceptionem, el legado permanecería válido como legado per damnationem.

b) Una reforma más radical se produjo con Constantino, quien suprimió los requisitos de las fórmulas solemnes, tanto para la institución de herederos, como para los legados. Según estas disposiciones, las cuatro clases de legados no quedan abrogadas, de tal modo que el testador podía optar por la que quisiere. Pero en la expresión de su voluntad no tienen en cuenta los vocablos exclusivos.

c) Con Justiniano las cuatro clases de legados desaparecen, de tal modo que todos gozan de “una misma naturaleza”, pudiendo el legatario, cualquiera que fueran los términos del legado, perseguir su ejecución por medio de acciones in rem, in personam, o por la actio hypothecaria.

Características de los legados por su objetoPuede ser legadas tanto las cosas corporales como las incorporales, así como universalidades.

i) Legado de cosas corporales determinadas: se puede legar las cosas propias del testador, como también las cosas del heredero, y las de otro. Lo que se exige es que se trate de una res in commercio. Si no lo fuera, el legado es nulo y el heredero no debe no la estimación de la cosa.

j) Legado de liberación: el testador libera a un deudor suyo de la deuda que tiene con él. P. ej. “ lego a Ticio la liberación de lo que me debe”.

k) Legado de deuda: se trata del caso de que se legue al acreedor del testador la deuda que éste tiene con él. Este legado es en principio nulo, ya que no consiste en una liberalidad, puesto que se trata de la obligación debida. Pero resulta válido si con el legado le procura al acreedor una ventaja. Así, si el testador ha legado pura y simplemente la obligación que era debida a plazo y bajo condición-

l) Legado de opción: se trata acá no propia y directamente del legado de una cosa, sino que lo que se lega es la “opción” o la “elección” que debe efectuar el legatario de una cosa genérica. En la época clásica tenía generalmente por objeto el poder elegir un esclavo dentro de los que están en la herencia. De este modo,


como lo que se lega es un derecho personal de “opción” por aquel esclavo que elija el legatario, es necesario que dicha decisión sea tomada en forma personal por el legatario.

m) Legado de una parte de la herencia: El testador en lugar de legar una cosa determinada o genérica, o universalidades de cosas, podía legar una parte cualquiera de la herencia. Así: “ que mi heredero divida mi herencia compartiéndola con Ticio”. Esta especie de legado se denomina partitio y el legatario “legatario parciario”. Podía ser por una cuota cualquiera, pero si no se decía nada se entendía que era por la mitad. No convertía al legatario en coheredero, sino que tenía derecho como acreedor para reclamar al heredero su parte. Por ello:

i) La validez del legado depende siempre de la existencia del heredero.ii) No puede ejercer ni la acción de partición de la herencia, ni la petitio

hereditatis. Las deudas y los créditos recaen sobre el heredero. Se realizaban entre éste y el legatario estipulaciones recíprocas, al igual que en fideicomisos. De este modo se comprometían a atender los créditos y las deudas, pero transfiriéndolas, en proporción a la cuota legada. El heredero prometía al legatario darle su parte de las sumas que le fueran pagadas y el legatario prometía reembolsarle su parte de las deudas que tuviera que pagar.

iii) El “legatario parciario” por no ser heredero, sino legatario, no tiene vocación eventual al todo de la herencia, sino únicamente a la porción asignada. Por ello es que carece del derecho de “acrecer” respecto de la herencia.

n) Legado de peculio: el testador puede legar, ya a un tercer, pero más frecuentemente a un esclavo suyo, al cual lo manumitía en el testamento, el peculio que en vida le había concedido, como un reconocimiento a sus servicios.

Adquisición de los legadosLa efectividad de los legados depende de la existencia válida de un

testamento, y además de que exista realmente un heredero. Si éste es un heredero “necesario”, como la sucesión se opera ipso iure, legatario detenta directamente su derecho al legado desde la muerte del testador. En cambio, siendo un heredero “extraño”, había que esperar que se produjera la aceptación de la herencia. Hasta tanto el heredero acepte, el derecho del legatario es una mera expectativa, que se verá frustrada si p.ej. el único heredero repudiara la herencia. Esto traía un perjuicio para el legatario, puesto que el heredero extraño podía retrasar la aceptación, calculando p. ej. La inminente muerte del legatario. Si esto ocurría, el heredero se vía libre de tener que cumplir el legado, ya que al no haber sido adquirido por el legatario, no pasaba a sus heredero.

Para poder favorecer la voluntad testamentaria, y amprar a los legados, la jurisprudencia estableció la diferenciación entre el dies cedens y el dies veniens.

a) Se establece que el die cedens, que coincide con la muerte del causante, asegura en beneficio del legatario, un derecho eventual para su adquisición. Decimos eventual porque la suerte del legado corre pareja con la del testamento, y éste puede resultad invalido o tornarse ineficaz, p. ej. Si el heredero repudia la herencia y cae el testamento.


El derecho aunque eventual figura en cabeza del legatario y por ello es transmisible a sus herederos. Este derecho se efectiviza cuando se produzca la aceptación de la herencia por el heredero. Acaece entonces el dies veniens y desde ese momento el legatario o sus herederos gozan del derecho de reclamar el legado.

b) Esta solución de atribuir el legado en un momento objetivo, fuera del momento subjetivo de la aceptación hereditaria por el heredero, se aplica en caso de un legado puro y simple. Y también si el legado era a plazo cierto. Pero si no fuera condicional, ya que en este caso hay que esperar que ocurra el evento condicional desplazándose el momento del dies cedens hasta que se produzca esa circunstancia. Por ello si el legatario muere antes de que se cumpla la condición, no transmite su derecho a sus herederos.

c) Hay sin embargo, ciertos casos en los cuales el dies cedens no se opera al momento de la muerte del testador:

i) Si se trata del legado dejado a un esclavo a quien se manumite por el mismo testamento. El requisito de la manumisión adquiere prevalecía, puesto que un esclavo no puede recibir legados. Ello recién ocurrirá cuando se produzca la aceptación de la herencia por el heredero: entonces se puede decir que el liberto adquiere el legado. El dies cedens no se puede establecer a la época de la muerte del causante, sino que se traslada al momento de la aditio hereditatis.

j) Si se tata de un legado de usufructo, uso o habitación, por ser derechos concedidos en forma personalísima, el dies cedens se tralsada al momento del dies veniens. Ello es así porque la fijación del dies cedens está establecido en interés del legatario y de sus herederos. Pero como dichos derechos son intransmisibles a los herederos del legatario, éstos carecen de interés-

d) Con el dies veniens el legatario tiene derecho a adquirir el legado. Si éste es puro y simple, puede ejercer la rei vindicatio si se trata de un legado con efectos reales y la actio extestamento si se trata de un legado con efectos obligacionales. Si se trata de un legado con plazo cierto, deberá esperar el cumplimiento de éste.

Acrecentamiento entre colegatariosCuando un legado es dejado conjuntamente a dos o más personas, y uno

de ellos queda excluido por muerte, incapacidad o renuncia, se puede producir el “acrecentamiento” a favor del o de los legatarios restantes.

A) En la época en que se distinguían las cuatro clases de legados, pero anterior a las leyes caducarias, era necesario observar cómo se había otorgado el legado.

Podía haber sido dejado en forma “conjunta”. De este modo: “Doy y lego mi esclavo Sticho a Ticio y a Seyo”; o en forma separada: “Doy y lego mi esclavo Sticho a Lucio Ticio; doy y lego el mismo esclavo a Seyo”.

Si se trataba de un legado per vindicationem, sea que haya sido dejado coniunctim o disiunctim, a cada uno de los


legatarios le pertenece una parte y la porción del que faltare acrece la de los colegatarios. Esto se explica fácilmente por cuanto se trata de un legado de propiedad, la cual ha sido legada en su totalidad, por lo que faltando uno, se produce el acrecentamiento a favor del otro u otros colegatarios.

Si el legado era per damnationem, el acrecentamiento no se producía nunca, ya que lo que se lega no es la propiedad sino un crédito contra el heredero.

Si el legado era coniunctim, ambos colegatarios tienen una porción del crédito en particular, el cual era dejado en común, y cada uno debía pedir su parte. De este modo, la porción del que falte no acrece la de su colegatario, sino que permanece en la herencia y beneficia al heredero.

Si el legado había sido dejado disiuntim, cada uno de los legatarios tendrá derecho a pedirlo al heredero. El primero que lo haga obtiene al esclavo, mientras que el otro su estimación. Esto explica por cuanto el leado le es debido a cada uno por la totalidad, pero no existe el acrecentamiento.

Si el legado era sinendi modo, si aplican las mismas reglas que en el caso anterior, es decir, no se aplicaba el acrecentamiento.

Finalmente, siendo el legado per praeceptionem, se aplican las mismas reglas que respecto del legado per vindicationem, cada uno tiene una cuotaparte de la cosa y existe el acrecentamiento.

i. Las leyes caducarias de Augusto sancionaron que las pertes caducas de los colegatarios incursos como caelibes u orbi iban a parar al aeraium, otorgando un sistema de “premios” a favor de los otros colegatarios que tuvieran hijos. Esto no era propiamente acrecentamiento, sino una adquisición nueva con derecho para vindicar las partes caducas.

ii. Justiniano suprimió las leyes caducarias, y habiendo reducido todos los legados a una misma naturaleza, estableció, en relación al acrecentamiento entre colegatarios, que él tenía lugar siempre, cuando una misma cosa ha sido dejada a dos o más legatarios, ya fuera en forma coniuntim o disiunctim. Si falta uno de ellos, ya por negarse al legado, ya por fallecer antes


que el testador, o por otra causa cualquiera, el colegatario tiene derecho enterio.

Limitaciones al derecho de legar.La ley de las XII tablas permitía que el testador tuviera la más amplia

libertad para hacer legados. Ello ocasionó inconvenientes, ya que si la herencia estaba sumamente cargada de legados, el heredero no mostraba interés en aceptar la herencia por cuanto recibía o muy poco e incluso hasta nada de los bienes hereditarios, viéndose, responsabilizado del pasivo del causante. Por ello se abstenía o no aceptaba la herencia, con lo cual caía el testamento, abriéndose la herencia ab intestato.

A) para evitar este problema se sancionó la Lex Furia. Según sus disposiciones, se prohibió, salvo a ciertas personas, adquirir por legado o por causa de muerte una suma superior a mil ases. No se consiguió el efecto buscado, ya que p. ej. Quien tenía un patrimonio de 5.000 ases, podía agotarlo todo haciendo cinco legados de 1.000 ases, con lo cual nada le quedaba al heredero. Personas exceptuadas: los cognati hasta el 6º grado y del 7º ( sobrinus). Quien contravenía lo dispuesto era pasible de una pena del quadruplum, que se hacía efectiva por la manus iniectio pro iudicato.

B) También apareció la Lex Voconia. Dispuso que a nadie, ya a título de legado o por causa de muerte, le era lícito adquirir más de lo que adquirían los herederos. Pero tampoco resultó eficaz, puesto que el testador podía distribuir su patrimonio en muchos legados a personas distintas, de tal modo que al heredero le quedaba tan poco que no le convenía, por esta reducida ventaja, tener que soportar las cargas de la herencia.

C) Finalmente, se aprobó la lex Falcidia, que demostró resolver el problema. Dispuso que no le era lícito al tesador legar más allá de las ¾ partes de la herencia, debiendo reservar al heredero una cuota mínima.

A quien se aplica la Lex Falcidia La quarta falcidia se le debe a todo heredero testamentario. En caso de

haber dos o más herederos, se entiende que el derecho a recibir la cuarta parte reside en cada uno de ellos respecto de su cuotaparte hereditaria, sin ocuparse de la de lo otros.

Si uno de los herederos no aceptara la herencia, el otro puede tener el ius adscrescendi. El problema era saber si la quarta Falcidia se debe aplicar en forma separada a cada una de las partes o éstas se confunden. Los sabinianos (cassio) opinaban que las porciones se confundían, mientras que Próculo entendía que debían permanecer separadas. Al inclinarse juliano por la posición de Próculo, ésta prevaleció.De este modo había que distinguir:

a) Si la parte gravada con legados acrece a la otra parte que está libre de legados, esta última sigue permaneciendo intacta. El cálculo de la quarta Falcidia debe efectuarse solamente sobre la cuota que acrece.

b) Si ambas partes resultan cargadas con legados, la solución es igual. El cálculo de la quarta Falcidia debe efectuarse de manera separada respecto de cada cuota, la que acrece y la de quien recibe el acrecentamiento.

c) Pero si la parte que acrece no está gravada con legados, y el legatario beneficiario del acrecentamiento está cargado de legados, como todo el provecho es para esto, las dos partes se confunden y la cuarta hay que calcularla sobre todo.


Cálculo de la quarta Falcidia. Involucra dos aspectos: el primero es determinar el momento en el cual

se debe establecer el patrimonio; el segundo es, ya determinado éste, cómo se calcula la quarta Falcidia.

El cálculo de la quarta Falcidia debía efectuarse tomando el valor del patrimonio en el momento de la muerte del testador, sin interesar los aumentos o disminuciones posteriores. Para comprender mejor este principio veamos estos dos casos:

a) cuando murió el testador su patrimonio era de 100 áureos y los legados eran de 100 áureos. El heredero debe calcular su cuarta parte en 25 áureos, no pudiendo los legados superar las ¾ partes restantes (75 áureos). Y ello era así aun cuando en el momento de aceptar la herencia el patrimonio haya aumentado, a 125 áureos. El monto máximo de los legados no puede superar la suma fijada de 75 áureos, a los legatarios no aprovecha en nada lo que obtenga el heredero de los bienes hereditarios después de la muerte del causante.

b) Al revés, si el patrimonio ha diminuido, supongamos a 75 áureos, los legados deberán ser siempre pagados por el mundo de 75 áureos fijados para el momento de la muerte del testador. El heredero, resultaría burlado en sus expectativas hereditarias. Pero como dice Justiniano, no es así, ya que siendo libre de aceptar o no la herencia, puede por ello llamar a los legatarios y ponerlos en la necesidad de pactar una transacción, porque de lo contrario no acepta la herencia y aquellos perderían todo al cae el testamento.

Para calcular el activo hay que deducir las deudas, los gastos funerarios, el valor de los esclavos manumitidos, los gastos que demande la aceptación de la herencia. Establecido el patrimonio “neto”, el heredero, en el caso de que los legados superen las ¾ partes, apartará para sí la cuarta parte y las ¾ partes restantes se deberán dividir a prorrata entre los legatarios conforme la monto de cada legado.

Casos excluidos de la Lex Falcidia.a) Los testamentos militaresb) Si se trata de un legado de dote, ya que se considera que la mujer recibe una cosa

suya. Lo mismo si se lega a la mujer cosas de su uso personalc) En ciertas clases de legados: si se lega un esclavo con la carga de manumitirlo, si

se trata de un “legado de deuda”, por cuanto se lega al legatario la cosa que le es debida.

Ineficacia de los legadosA) Por la invalidez del testamento que lo contiene

Si el testamento es inválido, los legatarios también serán inválidos, por cuanto reciben su fuerza de aquél y de la institución de heredero.

En la época clásica el legado debía ser ordenado después de la institución de heredero. Justiniano reformó este principio, declarando válido el legado hecho antes, entre o después de la institución de heredero. Sin embargo admitieron


situaciones que significaban una independencia del legado respecto de la institución de heredero:

a) en la bonorum possessio contra tabulas, los peticionantes de ella tenían la obligación de pagar, en proporción a sus cuotas, los legados que dejó el testador a los ascendientes y a los descendientes.

b) En caso de ejercerse la querella inofficiosi testamenti, Justiniano establecerá que los legados quedaban en pie.

c) Cuando un heredero ab intestato ha sido designado como heredero voluntario en un testamento, y para evitar tener que cumplir con los legados ha repudiado la herencia testamentaria, el pretor salva los legados mediante acciones con fórmulas ficticias

d) Igualmente el fisco debe cumplir los legados de una herencia vacante. Además, el ius adscrescendi por las leyes caducarias podía implicar pagar los legados, por la cuota respectiva.

B) Invalidez por causas intrínsecas al legado. a) En la época clásico por un defecto de forma no confirmable por el

s.c. Neronianob) si el objeto del legado es inmoral, ilícito o imposible. Si se hace un

legado al único heredero, o el legado de una cosa que es del legatarioc) si la cosa perece por caso fortuito.

Regla Catoniana: un acto que es nulo en su origen no puede tomarse válido por el solo transcurso del tiempo: “aquello que está viciado en su inicio no puede convalidarse por el transcurso del tiempo”.

Es necesario que la capacidad de ser instituido heredero exista en el momento de la facción del testamento.

Esta regla se aplica también a los legados: si el legatario carece de la testamenti factio o si se legan cosas fuera del comercio, etc. el legado es nulo ab initio.

Pero, podía ocurrir que ciertos legados involucraran circunstancias que en el momento de la facción del testamento, los tornaran inútiles, pero susceptibles después de desaparecer. Por ejemplo, si se otorga un legado a alguien que está sometido a la potestas del que instituimos heredero, o también, si se lega a alguien una cosa que le pertenece. Estos legados son inútiles , porque en el primer caso, estando el legatario in potestate, carece de sentido que se lo pueda reclamar a aquel de quien depende, y en el segundo, porque perteneciéndole la cosa al legatario es irrisorio reclamarla.

Luego de la facción del testamento podría ocurrir que en el primer caso el legatario quedara fuera de la potestats del heredero, o en el segundo, que el legatario vendiera la cosa, con lo cual ya no le pertenecía. Surgen cuestionamientos:

a) Los proculeyanos se mantuvieron en una respuesta negativa: el legado es siempre inválido.

b) Servio Sulpicio, sostenía que se el legado era puro y simple, si la situación variaba estando vivo el testador, el hijo o esclavo del heredero a quienes se dejaba el legado se emancipaba o era manumitido, el legado es válido. También si era condicional.

c) Poniéndose en una situación intermedia, los sabinianos opinaban que si el legado era condicional, era válido y había que esperar que el cambio de circunstancias ocurriera antes del cumplimiento de la condición. Y si el legado era puro y simple, era nulo.Esto último es lo q se acuñó bajo el nombre de regla Caoniana.


La regla establecía: “el legado que fuera nulo si el testador muere en el momento en que hace el testamento, no puede resultar válido sea cual sea el momento en que el testador hubiese muerto”. Se aplica a todos los legados en forma pura y simple, pero no a los dejados bajo condición.

Legados a título de penaLegar a título de pena significa coercionar al heredero, no al legatario, a

que haga o no haga algo, y en el caso de obrar contrario se le impone como pena un legado.

Esta clase de legados era nula. Por cuanto el heredero resulta constreñido a hacer o no hacer algo, quedando a su arbitrio cumplir el deseo del testado o de lo contrario encontrarse gravado con un legado.

Legados port mortem del herederoTambién es nulo el legado hecho para después de la muerte del heredero.

“Cuando mi heredero haya muerto, doy y lego”. La razón estaba en que no era un legado impuesto al heredero, sino al heredero del heredero. Pero si es válido si se legaba así: “cuando mi heredero se muera”, ya que en este caso no se deja para después de la muerte del heredero, sino para su última hora. También es nulo: “después de la muerte del legatario”.

C) Invalidez por incapacidad del legatario.El legatario debe contar con la testamenti factio pasiva. De lo contrario

el legado es inválido. Respecto de las personas “inciertas”, se habla en primer término de

aquellas que el testador no tenía presente en su espíritu de quien podía tratarse. En esos casos el legado es inválido.

Pero si se hacía una indicación cierta entre personas indeterminadas, entonces el legado es válido.

Respecto de los “póstumos extraños”, es decir, aquellos que al nacer no serán sui heredes del testador, tampoco se les puede legar. Esto se debe a que son consideradas personas inciertas.

En cambio, si el testador se ha equivocado en el nombre, siempre que la intención del testador esté manifiestamente expresada acerca de la persona del legatario, es válido. Tampoco invalida el acto una equivocación en cuando al dato del legatario, ni una causa falsa.

En cambio, si la causa expresada fuese expresada con condición, el legado es inválido.

Respecto al esclavo, dos casos: a) “que ticio sea mi heredero y lego 10.000 a su esclavo Sticho”. Si el

legado es puro y simple, sería nulo puesto que según la regla catoniana, si el testador muere en el momento de la facción del testamento, Ticio es heredero y dueño del esclavo, y no se puede reunir en una misma persona la calidad de heredero y de legatario. En cambio si es condicional, no se aplica la regla catoniana, y habrá que esperar si llegado el dies veniens se ha cumplido o no la condición.

b) en el caso inverso: “que sticho esclavo de ticio sea mi heredero. Y doy a ticio un legado de 10. 000”. El heredero sería sticho, si aplicamos la regla catoniana en relación a legatario ticio, siendo legado puro y simple, el dies cedens acurre con la muerte del testador. Pero él no es el heredero, sino sticho, y habrá que


esperar que se acepte la herencia. Si a ese momento la situación de esclavitud no ha cambiado, el legado será inválido, y ticio será titular de la herencia y del legado. Pero si en el lapso intermedio sticho es vendido o manumitido, el legado a ticio es válido, por cuanto el esclavo no le pertenece.

D) Invalidez por voluntad del testadorPuede ocurrir que el testador resulta dejar sin efectos el legado. Dos

supuestos:i) Revocación del legado: En el mismo testamento el testador manifiesta su

voluntad contraria a dejar el legado. Puede ser expresa o tácita. Traslación del legado: el testador puede transferir el legado hecho a favor de

alguien a otra persona. “el esclavo sticho que yo he legado a ticio, yo lo doy y lo lego a seyo”. Se entiende acá que hay una revocación del legado a ticio y la constitución de uno nuevo en favor del seyo.

Los fideicomisosConcepto.

El fideicomiso es un negocio que nace basado solamente en la confianza depositada en una de las partes.

Si una persona quería dejar algo a otro, que no tenía la testamenti factio pasiva, recurría a este procedimiento: encomendaba a alguien, que obrara como heredero fiducionario, para que luego de su muerte, le diera, ya el toral de la herencia, o una parte, o solamente una cosa determinada a dicho extranjero, que era el beneficiario. Este tercero es denominado fideicomisario.

Se puede dejar por fideicomiso la herencia por entero, o por una cuotaparte, o una cosa en particular.

EvoluciónEn la época republicana, el cumplimiento de los fideicomisos era un

compromiso moral, basado en la fides. Pero dada la negación del heredero de cumplir, Augusto ordenó a los cónsules que interpusieran su autoridad, entendiendo en ellos medieante la extraordinaria cognitio.

Esta medida de reconocimiento jurídico de los fideicomisos fue plenamente aceptada, y por decisión de Claudio se podía recurrir al praetor fideicommissarius y en las provincias a los gobernadores. Se seguía siempre el procedimiento extra ordinem.

Reglas generales de los fideicomisosA) El fideicomiso puede ser dispuesto en un testamento o en un codicilo, ya

fuere éste confirmado o no por un testamento. También se lo puede establecer en una herencia ab intestato.

B) El fideicomitente debe tener la testamento factio para que el fideicomiso sea válido.

C) Se puede encomendar con un fideicomiso, tanto al heredero testamentario como ab intestato. Pero también al legatario y a aquel que ha recibido una donación mortis causa. Incluso al fisco, respecto de los bienes vacantes. La regla es que el fideicomiso puede gravar a todo aquel que reciba algo del de cuius.

D) El fideicomiso puede ser dejado a favor de cualquier persona, aun teniendo la testamenti factio pasiva.


Fideicomisos de herenciaEs aquel en el cual se deja toda una herencia, o una cuotaparte de ella.

Ante todo debe existir un heredero fiduciario, quien debe transmitir las cosas, créditos y deudas hereditarias al beneficiario. Pero aun restituyendo la herencia, el heredero fiduciario no por ello deja de ser heredero.

El uso común para cumplir el fideicomiso era así: el heredero fiduciario transmitía la herencia por medio de una venta figurada, que se operaba por una mancipatio en la que se pagaba un sola moneda. Y al mismo tiempo se realizaban estipulaciones recíprocas entre el “heredero fiduciario” y el “fideicomisario” a propósito de esta “compraventa”.

Esta forma de transferencia tenía sus peligros: el primero, porque dependía de la solvencia de las partes, debido a ello, para precaverse de la insolvencia de lo estipulado, se empleaban cauciones de garantía. Para solucionar se aprobó el s.c. Trebellianum. Se establecía que en él que la persona del fideicomisario quedaba directamente asimilada a la de un heredero. Pero ello, ya no son necesarias las estipulaciones, sino que ipso iure se le conceden al fideicomisario, bajo la figura de “acciones útiles”, las que tenía el heredero o eran dirigidas a él.

Pero entonces ocurría otro inconveniente, ya que los heredero inscriptos en le testamento a quienes se rogaba trasmitir la totalidad o la casi totalidad de la herencia, rehusaban aceptarla, ya que el beneficio que aprovechaban era nulo o mínimo, motivo por el cual los fideicomisos se extinguían.

Pero ello en la época de Vespasiano, se aprobó el s.c. Pegasianum. Por él se derá una solución, el heredero fiduciario podía siempre retener una cuarta parte de la herencia. El propio heredero es quien debe soportas las cargas hereditarias. El fideicomisario, que podía recibir hasta las ¾ partes de la herencia, queda asimilado al “legatario parciario”, debiéndose interponer entre heredero y fideicomisario las stipulationes partis et pro parte, que son usuales para el caso de esta clase de legados. Por ellas, los beneficios y las pérdidas son comunes y se reparten a prorrata.

Justiniano deja sin efecto el s.c. Pegasiano, conservando sólo la vigencia del s.c. Trebelliano, aunque manteniendo algunas disposiciones del primero.

Considera al fideicomisario como el sucesor universal. En cuanto al heredero fiduciario podrá retener su quarta, obligándolo a aceptar la herencia y entregarla al fideicomisario, quien la podrá en caso de no aceptación reclamarla judicialmente.

Fideicomiso de cosas particularesOcurre cuando se deja el fideicomiso de cosas singulares, como p. ej. Un

esclavo, encargando al mismo heredero o al legatario transferir la cosa a un tercero, aunque no se pueda encomendar ningún legado al legatario.

Se va logrando un acercamiento recíproco con los legados. Por un lado, sobre todo a partir de los efectos prácticos del s.c. Neroniano, se irá liberando a los legados de las formalidades estrictas. Por el otro, se va otorgando mayor protección y regulación jurídica a los fideicomisos.

Fideicomiso de libertad


También se puede por fideicomiso otorgar la libertad a un esclavo, rogando al heredero o al legatario, o al fideicomisario manumitirlo.

No interesa que el testador ruegue manumitir a un esclavo suyo, o a uno del heredero o del legatario, o más aún al de un tercer extraño. En este último caso debe ser comprado y manumitido.

El esclavo manumitido por fideicomiso no se hace liberto del testador, como ocurre si hubiese sido manumitido en forma directa en el testamento, sino que su patrono es aquel que cumpliendo el fideicomiso lo manumite.

Fideicomiso de familiaPodía ocurrir que se estableciera un fideicomisario sustituto para el caso

de que el beneficiario no adquiera el fideicomiso. Sería un caso de “sustitución fideicomisaria vulgar”. Pero también para el supuesto de que el causante establezca el destino del fideicomiso luego de la muerte del beneficiario primero.

Esta modalidad se empleó al comienzo reducido al fideicomisario para luego de la muerte del heredero. Pero luego se amplió para casos posteriores.

Esto configuró el “fideicomiso de familia”. Consiste en el encargo al heredero de que conservase el patrimonio hereditario, de tal modo que a su muerte fuera dejado a personas pertenecientes a su familia. Al principio, parecía estar limitado a la primera generación, pero luego, ligado a los bienes familiares en un orden sucesivo de generaciones. Se solía establecer generalmente con el cago de no vender los bienes.

Fideicomiso de residuoConsiste en establecer el fideicomiso por “lo que quede de la herencia”.

Esto se solía usar, p. ej. Para dejar que la hija heredera tomara para sí ciertas cosas, confiando en su fides que dejara el resto de la herencia a los hermanos.

Estas disminuciones debían respetar la voluntad del testador implicada en el fideicomiso. También si el heredero vende alguna cosa y con el producido compra otra, se entiende que ésta sustituye a la primera.

derecho romano - version 1

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