Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso

DERECHO PROCESAL FUNCIONAL1. EL PROCESO1.1. Generalidades Es necesario en este momento hacer una mirada retrospectiva y situarnos al inicio de nuestro estudio, en donde encontramos un problema intersubjetivo de intereses no resuelto. Frente a la afirmacin dame del pretendiente, surge la respuesta de rechazo no te doy, del resistente. As al tiempo de pronunciarnos sobre los medios o formas de solucin de los litigios mencionamos como el ms moderno al Proceso, el cual consiste bsicamente en un conflicto intersubjetivo de intereses jurdicamente trascendente, caracterizado por la existencia de una pretensin resistida. Este problema no resuelto por la fuerza del dilogo debemos llevarlo al tercero destinado a heterocomponer el conflicto a travs del vehculo que llamamos accin procesal. El proceso est creado y destinado a resolver el litigio. Ahora bien, para que este comience a funcionar el legislador reconoce como la forma idnea al efecto a la accin; con ella se pone en movimiento la jurisdiccin. La accin va dirigida al Estado (Tribunales) y no al adversario; es la pretensin la que se dirige a ste. Luego, la accin procesal es el mecanismo que la Constitucin y la ley pone a disposicin de las partes para traspasar el conflicto al proceso; la pretensin, es el derecho de las partes para solicitar al tribunal una decisin jurisdiccional favorable a sus intereses en la solucin final del proceso. Es usual que accin y pretensin sean confundidas. Ello se ha debido a que su titularidad corresponde a una misma persona y a que generalmente las dos van contenidas en un mismo acto: en la demanda o querella. Nosotros en este contexto conceptualizamos al proceso desde la perspectiva de solucin de los litigios como el medio jurdico e idneo creado por el Estado mediante el cual las partes obtienen justicia y el Tribunal la administra.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoSealamos tambin que tres eran los pilares del Derecho Procesal: Jurisdiccin, Proceso y Accin. Ahora bien, doctrinariamente y para los efectos de este captulo tambin es vlido sealar que Proceso es la serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin. Voz que por cierto se acerca ms a procedimiento. El trmino proceso recibe distintas acepciones y se utiliza con diversos alcances ya en la propia ley, como en la doctrina y la jurisprudencia. Es comn que se refieran a el como litigio, juicio, procedimiento, expediente, causa, auto, pleito y litis. Cada una de ellas tiene un concepto distinto, pero lo cierto es que procedimiento, juicio y proceso no son lo mismo. Procedimiento es ms bien un conjunto de actos procesales, formales, reunidos u organizados para el mejor cumplimiento de tal fin. De hecho acostumbra a definirse el procedimiento como el conjunto de formalidades especficas a que debe someterse tanto los tribunales como las personas que concurren ante ellos planteando pretensiones procesales. Por otro lado encontramos el expediente, que constituye la materialidad del proceso, ya que consiste en el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda clase que se presentan o verifican en el proceso y que se ordenan cronolgicamente. As es como considera al proceso nuestro legislador procesal civil en el artculo 29 CPC. En suma, debemos considerar el proceso siempre como un medio, un instrumento o herramienta, creado por el Estado a travs de su funcin jurisdiccional para la satisfaccin de pretensiones las que desarrolladas por medio de actos jurdico -procesales conforman un litigio el cual es resuelto por un acto de decisin del Juez. De esta definicin hay punto claves, a saber: medio.creado por el Estadolitigio pero sin duda el conflicto es aquel que desencadena la existencia de los dems. El conflicto o controversia constituye el contenido del proceso. A travs del proceso se resuelve el litigio, se soluciona la controversia. El juicio se define como la causa jurdica, actual, entre partes, sometida a la decisin de un tribunal. Definicin de la cual es posible distinguir sus elementos, a saber: a) Existencia de una controversia de orden jurdico. b) Que la causa sea actual. 6

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosoc) d) Que la causa se suscite entre partes. Y que exista un tribunal que resuelva esa controversia. 1.2.- Caractersticas e importancia.El proceso nos importa por: a.- Lo proporciona el Estado siendo el nico medio esencialmente jurdico que permite obtener la solucin de un conflicto de intereses. b.- Es un medio para conseguir un fin, por eso se dice que es un instrumento. c.- El fin del proceso es la solucin de los conflictos jurdicos de intereses. Adems de servir a las partes para obtener que se determinen sus Derechos y se solucionen sus conflictos, sirve tambin al Estado para mantener el orden jurdico y la paz social, puesto que a travs del proceso los conflictos se solucionan pacficamente y porque los particulares saben de antemano que disponen de este mecanismo para lograr que se solucionen los conflictos en que eventualmente puedan verse envueltos. d.- Es el medio que mayores posibilidades ofrece de aportar una solucin justa del conflicto. 1.3.- Los cdigos procesales y los sistemas procesales.Desde que el Derecho Procesal existe como rama independiente, se han dictado muchos cdigos que han regulado y sistematizado la actividad de los tribunales y de quienes comparecen ante ellos, siendo fcil de advertir mucha diversidad en lo que se refiere a la organizacin judicial, a los principios rectores del procedimiento tambin en lo que se refiere a la materia de recursos, como tambin a la menor o mayor participacin del juez en el debate. No obstante esto, todos estos cdigos pueden ubicarse dentro de un grupo o familia que se llama sistema procesal. Esos sistemas presentan ciertas lneas comunes, ciertos principios bsicos que son similares o anlogos y corresponden a realidades sociales, polticas, religiosas o morales y de las cuales el Derecho acta ms como un elemento aglutinante que como un elemento ordenador. Se dice del sistema en general que es la reunin de ciertos principios o reglas sobre una materia y el conjunto de conocimientos derivados del mismo principio y caracterizado por su unidad (as por lo menos lo expresa Carlos de Miguel y Alonso). Clases: Entre los sistemas procesales se pueden citar: El sistema romanista, El anglosajn, El de los pases socialistas y el oriental. Observacin: A nosotros nos interesa el sistema Romanista y dentro de este 7

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosoencontramos el Alemn, el francs, el italiano y el ms importante para nosotros que es el sistema espaol. Todos estos sistemas contienen determinados principios que no siempre coinciden, no obstante, es til su confrontacin, su examen, su anlisis, en un estudio comparativo sobre las diversas instituciones que rigen un determinado sistema en un instante dado. Ese estudio permite constatar como se han solucionado problemas comunes con otros pases y que posibilidades de xito tendra al traducirse a la legislacin nacional para una eficaz administracin de justicia. Pero adems, dentro del sistema romanista, podemos encontrar dos modelos o sistemas que difieren entre ellos considerando quien es el motor o quien lleva el impulso procesa, o sea, quien debe ser el encargado de que el proceso avance: el sistema inquisitivo y el dispositivo o acusatorio. Para no ahondar mucho en el tema por estar ya superado, veamos un cuadro diferenciador entre ellos: SISTEMA INQUISITIVO Relacin unilateral entre el juez y el procesado Juez investiga y falla Plazo indefinido Se justifica la tortura y la prisin Al ser el juez investigador pierde imparcialidad El expediente es secreto El juez no siempre esta presente al recibir la prueba Una sola forma de terminar No hay presuncin de inocencia SISTEMA DISPOSITIVO Relacin triangular: Juez, imputado y fiscala Juez Falla solamente

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoPlazo mximo dos aos La tortura es ilegal y la prisin excepcional y sujeta a revisin Se garanta imparcialidad por ser otro el que investigue Existe la publicidad como principio El juez recibe personalmente la prueba Varias soluciones Se presume inocente 1.4. El Debido Proceso Legal. a.- Finalidad e importancia. La finalidad del debido proceso legal procesal lo constituye la garanta de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la funcin jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus caractersticas minimiza el riesgo de resoluciones injustas. La extraordinaria trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada proteccin de los derechos de la persona humana, gener la incorporacin de este concepto como uno de los fundamentales a nivel internacional. En los principales tratados internacionales se contempla el debido proceso como una de sus principales garantas. Tales son: Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. b.- El debido proceso en nuestra legislacin. El artculo 19 N3 establece que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. El precepto se aplica a toda autoridad que ejerza jurisdiccin. La voz sentencia no slo se refiere a las judiciales, sino a cualquier resolucin que afecte derechos. En consecuencia, para que una resolucin sea vlida se requiere de: 11) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado 22) Que se desarrolle a travs de un procedimiento racional y justo, correspondiendo al legislador su establecimiento

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosoc.- Garantas mnimas de un procedimiento racional y justo. a) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez independiente e imparcial. El juez debe ser independiente de los rganos ejecutivos y legislativos del Estado (artculo 76 CPR) e imparcial, es decir que no se encuentre en una especial relacin con alguna de las partes o con la materia del conflicto (artculo 194 COT) b) Derecho a un juez natural preconstituido por la ley. Es menester que el tribunal se encuentre predeterminado por la ley. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho (artculo 19 N 3 inciso 4 CPR). c) Derecho de accin y defensa. Pues no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompaado de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten d) Derecho a un defensor. Toda persona tiene derecho a una defensa jurdica en la forma que la ley seale y nadie puede impedir o restringir la debida intervencin de un letrado si hubiere sido requerido. Por mandato de la CPR, la ley debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento a quienes no puedan procurrselos (artculo 19 N3) e) Derecho a una pronta resolucin del conflicto. Un proceso rpido es esencial para la existencia de un debido proceso. El artculo 77 CPR establece que una LOC determinar la organizacin y atribuciones de los Tribunales necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia. f) Derecho a que se contemple la existencia de un contradictorio. Se manifiesta como la garanta del da ante el tribunal del derecho anglosajn (his day in Court). Esto consiste en que el demandado tenga una razonable posibilidad de hacerse escuchar, comparecer y exponer sus derechos. Para que se verifique la existencia del contradictorio respecto del demandado, es menester que se le notifique de la accin en su contra y que tenga un plazo razonable para hacer efectiva su defensa. g) Derecho a que se permita a las partes rendir pruebas para acreditar sus fundamentos, que asegure la posibilidad de valerse de los medios generalmente reconocidos por el ordenamiento, derecho que no es absoluto ya que no puede permitir rendir pruebas obtenidas ilcitamente. artculo 276 CPP. h) Derecho a la igualdad de tratamiento de las partes. Significa que ambas partes puedan tener anlogas posibilidades de expresin y prueba. El problema es la desigualdad econmica se logra paliar mediante la eliminacin de cargas econmicas para ejercer derechos procesales y a travs del privilegio de pobreza.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosoi) Derecho a recurso para impugnar sentencias que no emanen de un debido proceso. Finalmente, cabe hacer presente que un debido proceso penal implica el cumplimiento de una serie de otros principios especficos que, en atencin a la naturaleza de la pretensin deducida, se han establecido en las CPR y en tratados internacionales. 1.5. Naturaleza Jurdica del Proceso. Determinar la naturaleza jurdica del proceso implica determinar si es posible asimilar el proceso con alguna de las figuras conocidas del Derecho o bien constituye una categora especial. La importancia de esto tiene como consecuencia que se determina la legislacin que se aplica. De hecho las teoras suelen clasificarse como privatistas y publicistas, de lo cual resulta fcil los principios y legislacin aplicable. En las primeras se encuentran: 11. Teora privatista del Contrato: Supone la existencia de un vnculo entre las partes similar a un contrato. Naci en el derecho romano (la litis contestatio), pero en la actualidad ha perdido toda vigencia, ya que no explica el proceso en s, sino que alude a la institucin que lo origina asimilando los vnculos de las partes a los de esta figura civil. Se le critica por: 1 Se seala que un contrato es un acuerdo de voluntades, en cambio, es absurdo pensar que un demandado comparece al proceso porque presta su consentimiento para ser demandado. 2 Se seala que tampoco puede ser el proceso un contrato por cuanto es perfectamente posible que el demandado no comparezca al juicio, por ende no explica qu ocurre con las rebeldas, puesto que en esos casos no hay una convencin para la generacin del proceso. 2.- Teora Privatista del Cuasicontrato. Posteriormente, ya en la poca de la revolucin francesa, siglos XVIII y XIX aparece una segunda vertiente, que considera al proceso como un cuasicontrato, en donde existe un hecho voluntario y lcito tanto del demandante, que acude a tribunales, como del demandado, que voluntariamente concurre a defenderse. Sin embargo, esta doctrina tampoco explica el proceso en s, sino que slo su origen, sus autores llegan ms bien a ella por descarte al no ser tampoco un delito ni cuasidelito, lisa y llanamente es un cuasicontrato (in judicio quasi contrahimus) Se le critica fundamentalmente por olvidar que tambin es una fuente de las obligaciones -la ley- y es precisamente ella lo que explica los nexos entre las partes y el juez en un proceso. Adems, comparte las crticas de la teora de los contratos. 11

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso2 33. Teora Publicista de la Relacin Jurdica: Por relacin jurdica se entiende toda vinculacin intersubjetiva regulada por la ley. Luego, los sujetos, investidos de poderes determinados por la ley, actan en vista a la obtencin de un fin. Actor, demandado y juez se vinculan entre s, mediante los actos procesales. Esta relacin jurdica crea derechos y obligaciones recprocos entre los interesados en el litigio y los funcionarios encargados de resolverlo, como la obligacin del juez de proveer y sentenciar, la de las partes a comparecer y acatar las resoluciones. En atencin a que de acuerdo a la ley las partes quedan vinculadas por una serie de derechos y obligaciones que adems los vinculan con el juez, las caractersticas de esa relacin jurdica seran las siguientes: A) Es una relacin compleja, porque no se reduce a un derecho y obligacin si no que esta constituido por una serie de derechos y obligaciones como son entre las partes acompaar copias de sus escritos, cumplir con la ley tributaria cuando corresponda y en definitiva cumplir con las formalidades impuestas por la ley y siendo tambin la obligacin del juez, resolver los escritos en el plazo sealado por la ley y en su caso dictar sentencias definitiva. Los ms importantes Derechos y obligaciones de la relacin jurdica hay que mirarlos desde el punto de vista particular de cada uno de los sujetos de esa relacin jurdica. A.1.- Obligaciones del juez: Las obligaciones del juez son: - Proveer las peticiones que las partes le dirigen, y fundamentalmente la de dictar sentencia, an cuando no exista ley o bien esta sea oscura, insuficiente o ambigua. - Fundar sus resoluciones, cuando as lo seale la ley. - Interrogar personalmente a los testigos. - Practicar personalmente la inspeccin ocular del juez. - Examinar personalmente los autos, si as lo requiere la ley. - Firmar las resoluciones que emita. A.2.- Obligaciones de las partes Tambin se encuentran obligaciones para el sujeto activo y el pasivo. Entre estas obligaciones de las partes se puede mencionar el: - Cumplimiento de las obligaciones tributarias cuando corresponda. - Acompaar en nmero suficiente copias de sus presentaciones (artculo 31 CPC). - Ejercer los Derechos dentro de los plazos establecidos por la ley, y observar las formalidades prescritas por ella. - Comparecer al llamado judicial.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso- La parte vencida o perdidosa debe pagar las costas del juicio, es decir, los gastos que irroga la tramitacin de una causa. A.3.- Derechos del juez: No slo existen obligaciones, tienen tambin ciertos Derechos. Entre los Derechos del juez se puede mencionar: - El dirigir el debate. - El buscar los medios para formar su conviccin a travs de las medidas para mejor resolver del artculo159 CPC. - El resolver el litigio libremente, sin sujecin a la opinin o parecer del superior jerrquico. En esto radica la independencia de los tribunales. A.4.- Derechos de las partes: Las partes tambin pueden ejercer algunos Derechos. Entre ellos: - La parte gananciosa puede percibir las costas. - A ser odas en sus peticiones. - A que se resuelvan sus peticiones. - A que se reciba la prueba solicitada u ofrecida. - A reclamar de los abusos en que pueda incurrir el juez o la contraparte. - A exigir un trato digno y decoroso, tanto de parte del juez como del contendor. - Eventualmente tienen Derecho a exigir el auxilio de la fuerza pblica cuando fuese necesario su uso. B) Esta relacin es autnoma, porque es distinta a la relacin jurdica controvertida. C) Es una relacin de derecho pblico, toda vez que el proceso es el mbito donde se desarrolla la jurisdiccin, lo que es de Derecho Pblico puesto que emana de la soberana del Estado. Se le critica pues la existencia de una serie de actos encaminados a un fin, aun cuando haya varios sujetos no llega a ser por eso una relacin jurdica. Couture seala un rebao no constituye una relacin porque sea un conjunto de cosas semovientes. Entre sus sostenedores no existe acuerdo en cuanto a la forma en que estn ordenadas las facultades y obligaciones de los sujetos, existiendo las siguientes variantes: A) La primera que sostiene que la vinculacin entre los sujetos (actor y demandado) se puede representar como dos lneas paralelas. Su sostenedor es Kohler quien excluye al juez y postula slo una relacin bilateral entre partes. Actor Demandado

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoB) En tanto Hellwig incluye al juez en la relacin, la cual no puede expresarse con lineas paralelas sino en forma de ngulo. Aqu se comprende al juez un sujeto hacia el cual se dirigen las partes y el cual se dirige a las partes. O sea, una relacin indirecta entre partes (que slo se vinculan por intermedio del juez). JUEZ Actor Demandado

C) Finalmente Wach, considera que esta relacin procesal es de forma triangular. No slo se trata de las partes y el juez sino que todos se relacionan directamente. De forma que se cierra el tringulo. JUEZ

Actor

Demandado

3. Teora Publicista de la Situacin Jurdica: Posteriormente, James Goldschmidt establece que no es posible hablar de relacin jurdica, por cuanto la solucin del conflicto es tan slo una mera expectativa de las partes en orden a obtener sentencia favorable, por lo que sita al proceso en un escalafn inferior, cual es el de simple situacin jurdica. La situacin jurdica se define por un complejo de meras posibilidades de obrar, expectativas y cargas. El proceso no sera una relacin jurdica por cuanto el juez no est obligado para con las partes (slo tiene deberes como funcionario pblico) y porque entre litigantes no existe ninguna obligacin. El aporte de esta teora radica en la nocin del trmino de carga procesal, lo que es distinto a una obligacin, toda vez que carga importa la imposicin de realizar un determinado acto, lo cual si no se cumple no tiene sancin como sucede con el incumplimiento de una obligacin diferencia de conceptos) La carga es una facultad cuya no realizacin lleva aparejado un riesgo. Tutela un inters propio. Si ella no se satisface no surge ningn derecho para la otra parte sino que para el que no ha cumplido la carga eventualmente puede originarse un perjuicio. La obligacin es una conducta de realizacin necesaria, tutela un inters ajeno, en cambio la carga tutela el inters propio. 14

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoObservacin: El incumplimiento de una obligacin hace nacer un derecho a la otra parte en orden a exigir el cumplimiento, en cambio la carga procesal si ella no se satisface, no surge ningn derecho para la otra parte, sino que para el que no ha cumplido la carga, se origina un riesgo, una eventualidad de originarse en juicio. Critica: admirando la genialidad de la tesis se le reprocha a el que no describa al proceso tal cual es tcnicamente, que se subestime la condicin del juez, que la tesis destruye si construir. Diferencias entre obligacin y carga: Entre estas dos nociones de obligacin y carga se pueden sealar algunas diferencias: 1. La carga es una facultad cuya no realizacin lleva aparejado un riesgo. En la obligacin la conducta es de realizacin necesaria, no es facultativa. 2. La obligacin tutela un inters ajeno. La carga procesal en cambio, tutela el propio inters, as el demandado al contestar la demanda lo hace en inters propio, no en beneficio del actor. 3. Las consecuencias que derivan de su inejecucin son diversas. De la obligacin insatisfecha surge un Derecho del acreedor. En cambio de la carga procesal insatisfecha no surge ningn Derecho para otra persona, sino que surge un perjuicio actual o posible, respecto del que no la satisfizo. 4. Teora de la Entidad Jurdica Compleja: Postulada por Carnelutti, establece que el proceso es una entidad jurdica de carcter unitario y complejo, cuya caracterstica central es la pluralidad y estrecha coordinacin de sus elementos. Y ello es as analizado el proceso desde un punto de vista normativo, esttico o dinmico. Coincidimos con la crtica en orden a que tal sealamiento es sealar slo el punto de partida. 5. Teora de la Institucin Jurdica: El autor Jaime Guasp concibe al proceso como una institucin jurdica permanente, de carcter objetivo, a la cual las partes acuden cuando existe entre ellas un conflicto que debe ser solucionado. En el proceso existe un conjunto de derechos y deberes producindose una correlacin de ellos y por ende hay ms que una relacin jurdica o que una situacin jurdica y esa correlacin es mltiple pero se manifiesta en una unidad que es la institucin del proceso. Se critica esta tesis pues explica la utilidad del proceso pero no su naturaleza jurdica. 1.6. Elementos del proceso

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoSe les define como aquellos antecedentes que deben concurrir para que el juicio tenga una existencia jurdica y validez formal. Para que el juicio tenga existencia jurdica se requiere de: 1) Una controversia de orden jurdico. 2) Que la controversia jurdica sea actual. 3) La controversia debe ser entre partes. 4) Debe existir un tribunal que resuelva la controversia. Junto a estos Elementos constitutivos o de existencia del proceso, existen los elementos o condiciones de validez, que son los siguientes: 1) La competencia del tribunal llamado a resolver la contienda. 2) La capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el tribunal. 3) La observancia o cumplimiento de las formalidades ordenadas por la ley para la validez de los distintos actos que forman el proceso. Tanto los elementos de existencia como los de validez se conocen como Presupuestos Procesales Por ende, los presupuestos procesales son los requisitos que deben concurrir para que la relacin jurdica procesal sea vlida produciendo todos los efectos legales. Si faltan el proceso es nulo. Tambin se seala como requisitos de validez de la relacin procesal a los siguientes: 1) Presentacin de la demanda 2) La providencia o provedo del tribunal, que tenga presentada la demanda y de la cual se confiere traslado al demandado 3) El Emplazamiento del demandado notificacin contestacin Observacin: El tribunal est facultado para adoptar diversas medidas de oficio para prevenir o anular un proceso por falta de un presupuesto de validez: artculo 256, 83, 84 inciso final, 775 CPC. Las partes tambin pueden alegar la nulidad procesal, interponiendo excepciones dilatorias, un incidente de nulidad procesal, deduciendo casacin en la forma, etc. 1.7. Fin del proceso Sealamos que el fin ltimo del proceso es el de resolver una contienda de relevancia jurdica. Sin embargo se distinguen otros fines especficos: a) Como garanta individual: El proceso protege y defiende al individuo del abuso de autoridad por parte del juez, de la prepotencia de los acreedores, de la venganza de los afectados, as como de las argucias de los deudores. El proceso 16

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosocomo garanta individual favorece tanto a los acreedores como a los deudores, a querellantes e inculpados, al establecer los mecanismos necesarios para que cada uno de ellos pueda hacer valer los derechos que cree que le asisten. En materia penal tiene especial relevancia esta garanta en lo que se refiere el inculpado o procesado, quien tiene el derecho constitucionalmente consagrado a ser juzgado en un "debido proceso". b) Como garanta de paz social: La existencia del proceso judicial permite solucionar pacficamente las controversias de relevancia jurdica que surjan entre los miembros de la sociedad; permite el afianzamiento de la paz social en la vida en comn. c) Como instrumento: Desde este punto de vista el proceso permite al juez tomar debido conocimiento de las alegaciones de las partes, as como de las pruebas en las cuales afirmen sus pretensiones, para poder en definitiva resolver la contienda aplicando el derecho sustantivo. 1.8. Exteriorizacin del proceso: el expediente El proceso, como instrumento que es puede existir como realidad sin que se concrete en forma alguna (casos de juicios orales) o traducirse en presentaciones o actuaciones que requieren de una materialidad (juicios escritos). Sin embargo, cualquiera sea la forma o el principio reinante, debe dejarse constancia material de los actos o actuaciones del proceso (por ejemplo para fundar una apelacin). Dicha materialidad, est constituidos por los papeles o escritos que consignan los actos judiciales de las partes y de los rganos de la autoridad, (artculo 29 inciso 1 CPC). Estos actos procesales reflejan o representan el desenvolvimiento de las diversas actividades procesales. Y este cuerpo de escritos materiales recibe el nombre de autos, de causa, o ms comnmente de expediente que forma un conjunto unitario e innumerado de documentos. (Artculo 34 CPC). 1.8.1.- Divisiones del expediente Acontece a veces que para facilitar el manejo del expediente, o proceso como dice nuestro legislador, se divide materialmente. a) Divisin en razn de la cantidad: Esa divisin puede deberse a razones de cantidad, en cuyo caso se denominan tomos (se forma un tomo con alrededor de 500 fojas). b) Divisin en razn de la calidad: Tambin es posible que el expediente se divida en razn de la calidad, y se habla entonces de cuadernos o piezas, las cuales se 17

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosoforman por separado, aunque despus se unan al cuaderno principal o conserven un principio de separacin ms o menos acentuado Por ejemplo, los incidentes que se tramitan por separado. 1.8.2.- Formas en que se logra la materializacin del proceso Esta materializacin del proceso puede llevarse a efecto a travs de dos formas, para ello se distingue: Si se trata de actos procesales orales: Si los actos procesales se verifican oralmente, debe efectuarse su transcripcin por escrito, debe dejarse constancia de ellos reducindolos a escrito, documentndolos. Esta materializacin recibe el nombre de documentacin. Si se trata de actos procesales escritos : Si los actos procesales de los que hay que dejar constancia se verifican por escrito, basta unir al expediente de un modo permanente los documentos en que el acto se tradujo. Esta materializacin del proceso se conoce con el nombre de incorporacin. Observacin: Por lo tanto el proceso como expediente o conjunto de documentos, es un objeto fsico que ocupa un espacio en el mundo material. Es una cosa. As lo entiende nuestro legislador en diversas disposiciones, fundamentalmente los artculos 29, y 34 al 37 CPC. 1.8. Principios formativos del proceso El proceso civil como seala Couture- es un proceso dialctico. En l se procura llegar a la verdad por la exposicin de la tesis, de la anttesis y de la sntesis; de la accin, de la excepcin y finalmente la sentencia. Con ellas se ordena la instancia. Pero para exponer las ideas se precisa de numerosas previsiones particulares, no basta la dialctica sino que se precisa una razonable distribucin de oportunidades dadas a las partes a lo largo de todo el discurso. El debate proceso debe ser ordenado y con igualdad de oportunidades de hacer valer los derechos por ambos contendores. Para este efecto se han ido elaborando una serie de principios los que no tienen el carcter de taxativo pero que participan de caractersticas distintas en orden a que algunos de ellos son de naturaleza unitaria por lo que de existir el principio es nico; otros en cambio lo son de naturaleza binaria, es decir, existen en pares existiendo la posibilidad del legislador de elegir entre una alternativa y otra, dependiendo de la filosofa procesal que infunde al sistema propuesto.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoHay que prevenir que varios de ellos no pasan ms de ser una regla aun cuando en su mayora son verdaderos principios que han de infundir al proceso. En este contexto destacamos: La oralidad y la escritura La mediacin e inmediacin. Los principios dispositivo e inquisitivo. Los principios de continuidad y concentracin. Los principios de la publicidad y secreto. Instancia de parte e impulso oficial. Los principios de la bilateralidad y unilateralidad. El principio de apreciacin o valoracin probatoria. Los principios del formalismo y del aformalismo. Los principios de la fundabilidad y el de la infundabilidad. Los principios de la preclusin; y el de la libertad o elasticidad. El principio de la economa procesal. El principio de la buena fe procesal. 1. Principio de la oralidad, y escritura Es oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se presentan al juez por regla general de viva voz. Doctrinariamente, implica que la resolucin judicial puede basarse slo en el material procesal proferido oralmente. Por escrituracin implica que resolucin judicial ha de basarse slo en el material procesal manifestado por escrito en los autos. Luego, y en este caso la forma literal constituya el medio normal de comunicacin entre las partes y el juez. Observacin: No existe un sistema puro absolutamente oral o escrito, si en cambio existen acentuaciones o tendencias que dominan uno u otro procedimiento. Ventajas y desventajas: Lo que se analiza en cada supuesto son los beneficios y desventajas de uno u otro. En el sistema oral se destaca un proceso ms rpido pero su instauracin implica grandes modificaciones al sistema y la inyeccin de importantes recursos materiales y econmicos; asimismo, un cambio de mentalidad y esfuerzos notables en la educacin y transformacin de sus operadores. Tambin es cierto que a la oralidad se asocian otros principios que obviamente van unidos como son la inmediacin y la concentracin. 19

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoEn nuestro ordenamiento podemos sealar que: A) En el proceso civil es de marcada tendencia escrita con escasas actuaciones orales y que se reducen al mbito probatorio de lo cual siempre hay que dejar constancia escrita. As ocurre con el procedimiento ordinario de mayor cuanta. En los de menor y mnima cuanta se permiten actuaciones orales; algo similar ocurre con algunos procedimientos declarativos especiales como el procedimiento sumario. Igualmente debemos recordar los alegatos en la segunda instancia y algunos recursos ante tribunales superiores. B) En materia penal en cambio la oralidad juega un rol determinante y con absoluta vigencia (investigar) 2.- Mediacin e inmediacin. Por inmediacin debemos entender que tanto partes como el Juez puedan conocer por sus propios sentidos las alegaciones de la contraria, las probanzas y dichos de terceros, como las resoluciones del tribunal. Existe una permanente e ntima vinculacin entre los sujetos directos e indirectos de la relacin procesal. Aplicacin: Civilmente se plantea la existencia de este principio en cuanto permite al juez examinar a los testigos y que est facultado para tomar la prueba confesional. En el orden penal, de familia y laboral tiene plena vigencia, salvo excepciones que son tambin discutibles. Por mediacin en cambio no existe tal vinculacin y los sujetos de la relacin procesal conocen de sus alegaciones y resoluciones a travs de intermediarios. Procedimiento ordinario, las notificaciones, la relacin, etc. 3.- Principios dispositivo e inquisitivo El punto de partida de estos principios es la mayor o menor iniciativa del juez o las partes en el aporte, reconstruccin y comprobacin de los hechos trascendentes para la resolucin final del juicio. En un sistema con vigencia del principio dispositivo la iniciativa en la proposicin y produccin de las pruebas queda reservada principalmente a las partes, limitndose la intervencin del juez a la ordenacin ritual de la prueba, es decir, a su direccin formal. (Procedimientos civiles por regla general y penal hoy). A la inversa principio inquisitivo es aquel en que la labor de reconstruccin y comprobacin de los hechos corresponde tanto a las partes como al juez, es decir, y en ocasiones con preponderancia del Juez, lo cual puede 20

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosoatentar contra la imparcialidad del juez. (Sumario en materia penal, sistema antiguo). 4.- Principio de continuidad y concentracin Por continuidad se entiende que el proceso se ha de desarrollar en diversas etapas constituidas cada una de ellas por una serie de actuaciones que deben desenvolverse separada y sucesivamente. Se trata de dar un orden para todas las oportunidades que han de tener las partes y poder centrarse en lo fundamental, por lo que el principio precisa que aquellas cuestiones accesorias sean resueltas rpida y previamente en el curso del juicio. Por concentracin en cambio, la finalidad es reunir o concentrar en una sola audiencia o en el menor nmero de audiencias, y celebradas en este ltimo caso lo ms prximamente posible, el desarrollo total del proceso. Algo particular ocurre con las excepciones dilatorias, cuya procedencia se restringe para ser resueltas en la sentencia definitiva. 5.- Publicidad y secreto. Y por Publicidad implica la autorizacin explcita y legal para que todo aquel que lo requiere pueda acceder a conocer de las actuaciones de un proceso, cualquiera sea el inters que ste tenga. Observacin: La publicidad se alza hoy como un principio en el orden penal, reconocida por Tratados y en lo que nos afecta por el Pacto de San Jos de Costa Rica, documento que fuera tambin base para la instauracin del nuevo Proceso Penal, el cual es pblico para los intervinientes. Lo inverso, el secreto, implica el impedir este acceso ya a los interesados, menos a terceros ajenos al proceso. En Chile este principio existe: - Respecto de la reserva de identidad de algunos testigos en el proceso penal. - Ciertos procedimientos civiles en donde las actuaciones pueden ser reservadas. 6.- Impulso de parte e impulso oficial El procesalista espaol Leonardo Prieto Castro ha definido el impulso procesal como la fuerza o actividad que pone en movimiento el proceso y lo hace avanzar hasta su fin, una vez iniciado. En el proceso los motores identificables con el Juez y las partes. Si el impulso o motor est entregado a estos entonces hablamos de impulso o instancia de parte. Si por el contrario radica en el tribunal se habla de impulso oficial o de oficio. Observacin: Hasta hoy en da en nuestro pas se considera el proceso civil 21

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosocomo el campo propio del impulso o instancia de parte. Y en el orden penal el impulso particular tambin ha tomado fuerza con el nuevo proceso penal. 7.- Bilateralidad o contradiccin y unilateralidad La Constitucin Poltica establece en el artculo 19 N 3 la igualdad de las personas en el ejercicio de sus derechos y su proyeccin en razn del debido proceso legal en cuanto a la igualdad de oportunidades para las partes. La idea es que todos los actos del proceso deben realizarse previa noticia o conocimiento de la contraparte. Es all donde radica la contradiccin pudiendo oponerse a la ejecucin del acto, as como el de la contraparte de ser el contralor en la ejecucin de ese acto para verificar su regularidad. As aparece en el artculo 324 CPC. Y decimos noticia pues no necesariamente implica que deban intervenir las dos partes para que el acto tenga validez. Este principio quiere decir que se les haya dado a las partes la oportunidad de intervenir, y esta oportunidad de intervenir se logra dndole el conocimiento oportuno a travs de la notificacin pertinente. Excepcin: Excepcionalmente se permite en nuestro sistema que se ejecute una providencia antes de ser notificada a la parte a quien afecta si con ello podra ponerse en peligro un Derecho, y sin que ello impida la oposicin posterior. As ocurre con las medidas precautorias y el embargo de bienes. En materia penal y con previa autorizacin del juez se pueden realizar actuaciones que afectan los derechos de las partes, lo cual tambin es excepcional. 8.- Apreciacin o valoracin probatoria Un aforismo en Derecho nos ensea que aquel que prueba gana y la prueba es la forma de acreditar los hechos que sirven de fundamento al Derecho que se alega o reclama. Apreciacin de la prueba: Luego el cmo aprecia el juez esa prueba es a lo que se refiere este principio en orden al reconocimiento de los sistemas que existen al efecto, a saber: En el sistema de la prueba legal, tasada o formal, es la ley la que determina los medios probatorios que se pueden hacer valer en el juicio, y al mismo tiempo le seala al juez el mrito probatorio o eficacia de las diversas pruebas que se rinden por las partes. Es el sistema predominante en nuestro cdigo de procedimiento civil. En el sistema de la libre apreciacin de la prueba o de la libre conviccin todo el establecimiento de la verdad jurdica pende por entero de la conciencia del juez, que no est obligado por ninguna regla legal, y ni siquiera debe dar cuenta al fallar de los medios por los que se convenci. 22

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso La sana crtica, se funda en los principios de la lgica y las mximas de la experiencia, o sea, es manifestacin del correcto entendimiento humano, contingente y variable con relacin a la expresin del tiempo y lugar, pero estable y permanente en cuanto a los principios lgicos en que debe fundarse la sentencia. Rige en nuestro sistema penal y en algunos aspectos del sistema civil. 9.- Formalismo y aformalismo Por formalismo debemos entender que las actuaciones procesales deben acomodarse a las prescripciones que en cada caso determine el legislador. Aformalismo en cambio, implica limitarse el legislador a mencionar los respectivos actos procesales, dejando su realizacin al buen criterio, a la experiencia profesional de los que intervienen en la administracin de justicia. Cuando la ley no seala un procedimiento especial para la realizacin de un acto deben reputarse admitidas todas aquellas formas que tienden a lograr los objetivos del mismo. Observacin: En este sistema del aformalismo se deja a las partes que acceden a un rgano jurisdiccional en libertad para dirigirse al mismo en la forma que consideren ms oportuna y persuasiva, sin necesidad de seguir un orden o modo preestablecido. La experiencia nos indica que un trmino medio resulta lo ms sano para el sistema, pues la inexistencia de requisitos lleva al desorden y confusin y el excesivo formalismo a un obstculo para el normal desarrollo de la actividad procesal. La forma no puede tener una razn de existir por slo ser formal. Un acto formal lo es as en razn de su importancia u otras razones que ameritan una seriedad y garanta en su realizacin. 10.- Fundabilidad e infundabilidad Por fundabilidad entendemos la necesidad de que las peticiones de las partes se basen o funden en una exposicin de los hechos y en una alegacin de los motivos jurdicos que las justifiquen. Requisito que es bsico de una demanda por ejemplo (artculo 254 N 4 CPC). Extensin de este principio: Las partes El interesado La misma exigencia existe para el juez quien debe proveer de fundamentos jurdicos su sentencia, e incluso de otras resoluciones menores. (Artculo170 N 4 CPC).

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso La razn de sus dichos, se extiende tambin a terceros como testigos y los peritos quienes deben explicar sus conclusiones conforme a las reglas de la ciencia, arte u oficio conforme al cual emiten esa pericia. 11.- Preclusin y libertad de ejercicio Preclusin etimolgicamente deriva de la voz latina preclusio, que significa cerrar, impedir, cortar el paso. Segn Eduardo Couture el principio de la preclusin es aquel que importa la prdida, extincin o consumacin de una actividad procesal. Se trata de la prdida de una facultad procesal por haberse llegado a los lmites fijados por la ley para el ejercicio de esa facultad en el juicio o en una fase del juicio. Observacin: El impulso procesal carece de objeto sin la preclusin, pues los actos procesales podran repetirse y el proceso obviamente no progresara. Tampoco es suficiente por si misma, porque no se pasa de una etapa procesal a otra mecnicamente, sino que se pasa por efecto del impulso procesal. Tener en consideracin que: Se habla de preclusin y de elasticidad como caracteres generales de un procedimiento, segn si el orden de procedencia de los distintos actos procesales est o no prescrito de un modo preciso y rgido, de manera que si el acto no se realiza en el momento o dentro de la fase prescrita, la parte pierde el poder de realizarlo. En cambio por libertad de ejercicio, tambin conocida por elasticidad, la parte que debe llevar a cabo tal acto, tiene libertad para escoger el momento ms oportuno para su cumplimiento o ejecucin, sin la limitacin de plazos perentorios o de caducidad. As entendida la preclusin se trata de un concepto de carcter negativo, de un efecto o consecuencia de un hecho procesal pues implica un impedimento o prohibicin. Manifestaciones de la preclusin A. El plazo El transcurso del tiempo sin haberlo aprovechado para cumplir con una determinada actividad, precluye la oportunidad para la parte que deba realizarlo. Ninguna actuacin procesal puede realizarse ms all del plazo fijado por la ley para su ejercicio. Observacin: Todo plazo fatal o perentorio constituye un trmino preclusivo, y uno no fatal llega a serlo por la declaracin de la correspondiente rebelda. 24

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoB. La consumacin procesal Una facultad procesal se extingue por su prctica, se consuma con su ejercicio. Por ejemplo, si el demandado ha evacuado el trmite de la contestacin de la demanda no puede pretender, con el pretexto que ha omitido una alegacin, realizar una nueva contestacin. En consecuencia la consumacin se traduce en el impedimento que existe de pretender cumplir por segunda vez una actividad procesal ya ejercitada validamente con anterioridad. C. La eventualidad procesal La parte debe deducir conjuntamente los diversos medios de ataque o de defensa de que dispone, en previsin de que uno o varios de ellos sean desestimados; en caso de no proceder as precluye su Derecho para hacer uso de ellos. Se trata de una extincin por prdida de oportunidad. Luego, la parte debe deducir simultnea o sucesivamente sus diversas pretensiones o defensas, an cuando sean incompatibles entre si. De tal forma que al no ser acogidos alguno o algunos de ellos, puede o pueden tener xito el o los restantes. As ocurre en nuestro ordenamiento con las excepciones dilatorias en el trmino de emplazamiento o las perentorias que deben formularse al contestar la demanda. D. La incompatibilidad Ocurre en aquellos casos en que una disposicin legal concede dos o ms medios o vas para la consecucin de un determinado objetivo, pero con la condicin de que slo puede emplear uno de ellos. Por lo que la utilizacin de una de las vas descarta automticamente a la (s) otra (s), y por lo tanto precluye el Derecho de hacerla valer. Tambin esta contemplado en nuestra legislacin como motivo de preclusin, as por ejemplo para alegar la incompetencia relativa de un tribunal puede alegarse por va declinatoria o inhibitoria, pero nunca por ambas o la facultad para oponer excepciones en el juicio ejecutivo cuando se es requerido en el territorio de un tribunal distinto. E. La preclusin mxima: la cosa juzgada Por cosa juzgada, debemos entender que la va procesal se agota en un determinado momento, impidiendo su prosecucin puesto que ella se traduce en la prohibicin de volver a discutir lo ya decidido. Diferencias: Empero hay que dejar en claro que la cosa juzgada y la preclusin son situaciones procesales diversas se diferencian en que: - la cosa juzgada produce efectos fuera del proceso, mientras que la preclusin slo produce efectos dentro del proceso y para ese proceso. - la cosa juzgada supone un proceso terminado, mientras que la preclusin supone un proceso en desarrollo, en marcha. Pero ambas tienen de comn que impiden una nueva discusin. 25

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso12.- Principio de la economa procesal Este principio debemos entenderlo no en orden a un concepto netamente econmico. Obviamente que implica ello y dice relacin con que el proceso se desenvuelva en el menor tiempo, con un menor nmero de actuaciones y con los menores gastos. Observacin: El proceso como medio que es, no puede exigir un gasto superior al valor de los medios que estn en debate, siempre debe existir una necesaria proporcin entre el fin y los medios. As los procesos de mnima cuanta deben ser objeto de trmites ms simples. Por otro lado el proceso no puede demandar gastos excesivos para los litigantes, porque se estara entrabando el Derecho que tiene todo individuo para pedir la tutela jurisdiccional del estado. En este contexto son manifestaciones de este principio ciertas figuras procesales como la acumulacin de autos, la reconvencin, la acumulacin de acciones, etc. Y en el orden ms econmico, la tramitacin de la posesin efectiva, la asistencia judicial y el privilegio de pobreza, etc. 13.- Principio de la buena fe procesal Este principio de la buena fe es denominado tambin como principio de la moralidad, de la probidad o de la inmaculacin del proceso. Persigue entonces este principio impedir los abusos de las partes que tengan por objeto dilatar u oscurecer el proceso, desvirtuando de este modo sus fines caractersticos. De all que, aplicndose este principio, corresponde a todos los que intervienen en el desarrollo de un litigio hacer primar la buena fe y la lealtad procesal en todos sus actos, tanto en las relaciones de los litigantes entre si, como en las de estos con el rgano judicial. Este principio no tiene oponente o contradictor. No hay legislacin que sancione como principio formativo la mala fe procesal. Nuestra legislacin procesal en algunas disposiciones, como acontece en los artculo 88 inciso 2 y 4; artculo 724, CPC y en el artculo 600 COT, hace referencia a la mala fe procesal para sancionar conductas reidas con la buena fe procesal, incluso llega a presumir en determinados momentos que alguna conducta de una parte es de mala fe. Cuestionario: 1. Qu es el proceso? 2. Qu es la accin? 3. Qu es la pretensin? 44. 45. 46. 47. Proceso oral Proceso escrito. Ventajas y desventajas Cul prima en nuestro

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso4. Por qu se confunden ambos conceptos? 5. Juicio. Concepto 6. Elementos 7. Caractersticas e importancia 8. Los cdigos procesales y los sistemas procesales.9. Qu es un sistema? 10. Clases de sistemas 11. Qu sistema tiene Chile? 12. En atencin al impulso en el proceso que modalidades distinguimos? 13. Seale diferencias 14. Cul sigue Chile? 15. El Debido Proceso Legal. 16. Finalidad e importancia. 17. Principales tratados internacionales en que se contempla el debido proceso 18. El debido proceso en nuestra legislacin. 19. Requisito para que las resoluciones sean vlidas. 20. Garantas mnimas de un procedimiento racional y justo. 21. Y en materia penal? 22. Naturaleza Jurdica del Proceso. Importancia 23. Teoras y criticas 24. Caractersticas de la relacin jurdica procesal 25. Por qu es compleja? 26. Obligaciones de los sujetos de la relacin 27. Refirase a los derechos 28. Criticas 27 ordenamiento? 48. Mediacin e inmediacin. Concepto 49. Aplicacin en materia civil 50. En materia penal 51. Principio Dispositivo 52. Criterio para distinguir 53. Inquisitivo 54. Desventaja del Inquisitivo 55. Principio de la Continuidad 56. Principio de la Concentracin 57. Qu pasa con las excepciones dilatorias? 58. Principio de la Publicidad 59. En que materia tiene plena aplicacin? 60. El secreto 61. Aplicacin en materia penal y civil 62. Impulso Procesal. Concepto 63. Cuando es de parte y de oficio? 64. Aplicacin en materia civil y penal. 65. Principio de la Bilateralidad 66. Por qu dice noticia? 67. Excepcin en materia civil y penal. 68. Qu es la prueba? 69. Apreciacin de la prueba. Sistemas 70. Cul predomina en materia civil y penal? 71. Formalismo 72. Aformalismo 73. Qu principio recomienda y por que? 74. Fundabilidad 75. Quines estn sujetos a este principio? 76. Preclusin 77. Relacin con el Impulso procesal

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso29. Qu son las cargas procesales? 30. Diferencias con la obligacin procesal. 31. Presupuestos procesales. Concepto 32. De existencia 33. De validez 34. Otros requisitos de validez de la relacin procesal 35. Medios de control del cumplimiento de los requisitos de validez. 36. Fin del proceso. Distincin 37. Fin ltimo 38. Fines especficos 39. Garanta individual en materia penal. 40. Principios formativos del proceso 41. Son taxativos? 42. Existen de a uno o de a dos? 43. Principio de la oralidad, y escritura 78. Manifestacin de la preclusin 79. Plazos y preclusin 80. Cundo precluye un plazo fatal y uno no fatal? 81. Consumacin procesal 82. Eventualidad procesal 83. Incompatibilidad procesal 84. Preclusin y la cosa juzgada 85. Diferencias entre la preclusin y la cosa juzgada 86. Principio de la economa Procesal. 87. Se debe tomar en un sentido econmico? 88. El proceso puede demandar gastos excesivos para los litigantes? Razn. 89. Extensin de este principio 90. Principio de la Buena fe 91. Aplicacin en materia civil

2. LA ACCIN PROCESAL CIVIL2.1. Introduccin A menudo advertimos referencias a la accin como elemento del litigio y se acostumbra sealar: acciones, excepciones y defensas, lo que pone de manifiesto un error pues se grafica como sinnimo de la voz pretensin. En este orden el trmino accin es usado en su significado histrico-tradicional de derecho subjetivo en juicio. Ya nadie utiliza el concepto civilista de la accin como derecho deducido en juicio. La Escuela Clsica representada por los juristas franceses fue la que imprimi tal carcter, quedando esta nocin como un simple recuerdo histrico.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoHoy, cuando se entiende que el derecho procesal es un rama independiente de la ciencia jurdica, pertenenciente al derecho pblico la accin como derecho en ejercicio es reemplazada por derecho de peticin variando as notablemente su contenido. La accin aparece entonces como un concepto diferente: la accin procesal. 2.2. Acepciones de la accin Importancia: Este concepto tiene importancia en el campo procesal, porque la autonoma de esta rama del Derecho se debe en gran parte a la elaboracin del concepto cientfico de la accin como un Derecho independiente. Observacin: Tal vez uno de los factores que contribuy a dificultar la elaboracin cientfica del concepto de accin, est constituido por las diversas acepciones con las cuales se entiende este concepto. En el campo del Derecho Procesal son mltiples y numerosos los conceptos atribuidos a la accin. En doctrina existe muchas obras que analizan la accin y que han contribuido a dificultar su estudio; asimismo, las distintas acepciones que tiene el vocablo. Pairen Guilln en la obra La voz accin, que escribi en la Enciclopedia Jurdica Espaola concluy que en el campo jurdico son mltiples y numerosos los conceptos de accin, as: a) En el Derecho Mercantil se emplea la palabra accin para sealar la parte o cuota del capital de una sociedad annima. b) En Derecho Penal, la voz accin ha sido tomada en sentido de conducta constitutiva de lo ilcito. c) En Derecho Civil, accin es el medio de proteccin de los derechos subjetivos (accin reivindicatoria, accin de peticin de herencia). d) En Derecho Procesal, la palabra accin se ha utilizado en 4 sentidos y por ende, con las siguientes acepciones: 1. Como sinnimo de derecho o de derecho subjetivo material o el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe. Significa la ausencia del derecho que se conculca, siendo la accin el mecanismo para tutelar el derecho subjetivo. As, la accin es el derecho subjetivo deducido en juicio (derecho subjetivo en ejercicio), lo cual est errado, pues si as lo entendiramos sera inconcebible que el actor deducida su accin no obtenga en el juicio. Por lo que esta acepcin est incorrecta. Esta teora se conoce como concepto civilista de la accin. 2. Como sinnimo de pretensin, o sea, lo que la parte persigue obtener en cada juicio. Esta acepcin tambin est errada. Es la demanda en sentido sustancial. La pretensin consiste en la autoatribucin de un Derecho por parte de un

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velososujeto, el que invocndolo solicita que se haga efectiva a su respecto la tutela jurdica. (Eduardo Couture). Accin y pretensin normalmente nacen juntas con la interposicin de la demanda y se extiguen con el cumplimiento de la sentencia definitiva, por agotamiento de la primera y satisfaccin de la segunda. En sntesis, por la accin procesal se acude a la autoridad judicial para que resuelva una pretensin. Su contenido es el derecho a la jurisdiccin, derecho al pronunciamiento judicial y a su ejecucin. Por la pretensin se reclama un derecho que se tiene o se cree tener, constituye lo pedido en juicio. 3. Como sinnimo de demanda, o sea, el medio por el que se hace valer la accin. Ambas cosas no son lo mismo, por lo que tambin est acepcin est equivocada. Se confunde la idea de accin con el vehculo para ejercitarla. Demanda es el acto jurdico procesal a travs del cual se ejercita la accin y se expresa la pretensin (Eduardo Couture). Esto no impide que la actividad jurisdiccional se haga valer antes de la demanda, pero slo en ella se expresa la pretensin. 4. Finalmente como potencia o posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional o acto provocatorio de la jurisdiccin. Que corresponde al sentido procesal autntico. Desde este punto de vista la accin es la facultad que tiene toda persona para recurrir a los tribunales de justicia a fin de obtener de ellos el reconocimiento o la declaracin de un derecho que cree tener o que le ha sido desconocido. De esta manera a travs de la accin se consigue que el Estado se ponga en movimiento con su actividad jurisdiccional, pero para que ello ocurra debe conjuntamente con ejercitarse la accin plantear una pretensin, y ambas (accin y pretensin) se hacen a travs del acto jurdico procesal denominado demanda. Accin, seala Eduardo Coutere es el poder o facultad de provocar la actividad jurisdiccional del Estado. Este mismo autor extrema la acepcin sealando que la accin no es ms que una manifestacin del derecho constitucional de peticin. Derecho que se puede ejercer respecto de los tres clsicos poderes; luego cuando se le formula al poder judicial se hace mediante el ejercicio de la accin. Observacin: Segn la doctrina dominante la accin se concibe como un derecho autnomo, independiente del derecho sustantivo. 2.3. Evolucin histrica del concepto procesal de accin Para entender la evolucin, conviene recordar los conceptos:

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso Derecho Objetivo se forma o constituye una determinada norma legal, consagrada en un cdigo (Por ejemplo: artculo 582, el derecho de dominio). Derecho Subjetivo, en cambio, son las facultades que puede ejercer una persona y que le son reconocidas por el derecho objetivo (por ejemplo: si es privado del dominio de una cosa, el propietario puede reivindicar. Si se es acreedor de una persona, existe el derecho subjetivo de poder cobrar la deuda a ella). Hasta el siglo XIX dominaba el concepto procesal dado por Celso, que fuera adoptado el siglo IV por los juristas que elaboraron el Cdigo de Justiniano. Segn Celso la accin es el derecho a perseguir en juicio lo que se debe. Este es el concepto civilista de la accin, y as fue definido en el Cdigo de Justiniano. Esta definicin tuvo tal aceptacin que fue considerada hasta mediados del siglo XIX, y su nica modificacin fue el haberle agregado la frase: lo que es nuestro, quedando como sigue Accin es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe o lo que es nuestro. Para ello se arga que la primitiva definicin de Celso slo se proyectaba a los derechos personales y olvidaba los reales. Se dice que la definicin de Celso es la concepcin civilista de la accin. A mediados del siglo XIX se duda de la certeza de lo expresado por Celso. De hecho, los primeros que dudaron fueron los alemanes Windcheid y Mtner y que iniciaron la polmica de la accin romanstica. Coincidan en que la accin no era el derecho ejercido en juicio. Comenzaron a elaborar el concepto procesal de la accin llegando as a considerarla como el acto provocatorio de la actividad jurisdiccional. La accin no va dirigida al demandado sino al ente jurisdiccional. Esta discusin da origen al procesalismo cientfico. Con posterioridad el concepto se afina en la nocin de Eduardo Couture quien, como se dijo- ms tarde lo extrema equiparndolo al derecho de peticin, en este caso al poder judicial; derecho que, dicho sea de paso, reconoce nuestra Constitucin en al artculo 19 N14. Observacin: Segn Couture la expresin tpica del Derecho de peticin que se le formula al poder judicial estriba precisamente en el ejercicio de la accin. Este Derecho de peticin es posible encontrarlo en relacin a los tres poderes del Estado, cabe formular peticiones al ejecutivo, pero tambin al legislativo y al judicial. Este Derecho de peticin en cuanto Derecho, puede considerarse contenido en el artculo 19 N 14 CPE, encontrndose adems inserto en el artculo 19 N 3 inciso 1 CPE que importa un mandato al legislador para proporcionar igual proteccin a todas las personas en el ejercicio de sus Derechos. 31

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso2.4. Naturaleza jurdica de la accin. El problema aqu es resolver cul es el fundamento de la facultad que se reconoce a los individuos para exigir la intervencin del Estado en la solucin de sus controversias jurdicas. Ahora bien, como existen varias opiniones y cada una de ellas corresponda la base de un sistema procesal diferente, para dilucidar esto hay que resolver que vinculacin existe entre la accin procesal y el derecho subjetivo material que una persona hace valer en juicio. Si es lo mismo o no. Las discrepancias en doctrina se traduces en teoras que se pueden agrupar en dos categoras: 1) Teora Monistas o Privatistas de la Accin; Fundamentalmente sostienen que existe una identidad entre la accin y el derecho subjetivo material o sustancial que se hace valer en juicio. La accin no sino el derecho subjetivo deducido en juicio (cuando acciono estoy poniendo en movimiento el derecho subjetivo que yo me atribuyo). Sus partidarios sealan que cuando la ley se refieres a derechos y acciones es un pleonasmo, porque son lo mismo. Agregan que cada vez que se viola una norma jurdica, el derecho protegido adquiere vigencia, tiende a protegerse a s mismo. Luego, la accin es el mismo Derecho, pero contemplado desde otro ngulo, es una manifestacin dinmica del Derecho. As por ejemplo el comprador est obligado a pagar el precio, si no lo hace transgrede una norma y el Derecho del vendedor adquiere vigor para protegerse a si mismo surgiendo de esta forma la accin para exigir su cumplimiento. Esta teora es conocida como Clsica y es sostenida entre otros por Federico Carlos Von Savigny. Consecuencias de la identidad entre Derecho subjetivo y accin: un derecho y su violacin. De lo cual se puede hacer las siguientes afirmaciones: a) Si la accin es el derecho mismo no puede concebirse una accin sin derecho o sea, que el derecho es uno de los elementos primordiales de la accin. As se habla de la accin reivindicatoria que importara el Derecho de Propiedad para obtener la restitucin e la cosa que est en manos de otra persona. Se habla de accin de peticin de herencia que corresponde al derecho del heredero a la entrega de los bienes de la sucesin. b) No puede existir un derecho que carezca de accin para tutelarlo o protegerlo. O sea, no hay accin si derecho ni derecho sin accin.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosoc) La accin participa de la naturaleza del derecho; inmueble, real o personal. segn sea mueble o

Crticas a la doctrina clsica: Estas teoras fueron acogidas hasta fines del siglo XIX cuando pierde fuerza la concepcin civilista de la accin, frente a la doctrina moderna que la rechaza y critica, porque: a) Si se afirma que hay perfecta correspondencia entre derecho y accin, esta teora entonces no es capaz de explicar la hiptesis reconocida en todas las legislaciones de los derechos sin causa, como ocurre con las obligaciones naturales, 1470 Cdigo Civil, en que existe el derecho y no la accin, porque autoriza al actor para retener lo que se ha dado o pagado en cumplimiento de ella. No obstante la carencia de accin, puede demandarse al deudor natural, pero la sentencia tendr que rechazar la demanda. b) Tampoco es capaz de explicar el fenmeno de las acciones infundadas (que estn constituidas por aquellos casos en que al actor pierde el juicio por no ser titular del Derecho subjetivo respecto del cual impetr la tutela jurdica). Adems que, si accin y derecho fueran lo mismo, entonces no podra ganar el demandado, porque siendo la accin, el derecho subjetivo puesto en ejercicio, todos los juicios seran ganados por el demandante, lo que no es efectivo. c) Por ltimo tampoco es capaz de explicar la existencia de acciones que protejan la posesin, como ocurre con las acciones posesorias, la cual constituye un hecho y no un derecho.

2) Teoras Dualistas o Publicistas de la Accin. Se fundan en la idea de que accin y derecho subjetivo material, son conceptos distintos. Escinden los conceptos de accin y derecho, sin embargo, no todos los autores que reconocen esta separacin, estn de acuerdo en la mayor o menor relacin entre estas nociones. Por esto se admiten tres subgrupos: a. Teoras dualistas concretas: Sus partidarios reconociendo que Derecho y accin son cosas diferentes, sostienen que la accin slo compete al titular del derecho subjetivo. Son sostenedores de esta tesis Windscheid, Muther y Chiovenda. Windcheid sostiene que de la violacin del derecho no nace la accin, sino una pretensin en contra de quien la viol y cuando esta pretensin se hace valer efectivamente, entonces surge la accin. As, el contenido de la demanda es la pretensin, la anspruch. Luego, agrega, no basta pretender haber sufrido la lesin de un derecho subjetivo, no es necesario que esa lesin se haya efectuado realmente, si se ha producido o no es una incgnito que tendr que despejar el juez en su 33

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velososentencia. En este sentido la accin al personalizarse implica dirigir la pretensin directamente al demandado. Mther sostiene que de la violacin del derecho surge una pretensin y no una accin, afirmando que, la accin se dirige contra el Estado pidiendo tutela jurdica, mientras que Windcheid afirma que la accin se dirige contra el demandado. La accin se dirige contra el Estado pidiendo tutela jurdica y contra el obligado pidiendo la satisfaccin de la pretensin. Giusseppe Chiovenda por ltimo, seala que la accin es un derecho en contra del adversario que consiste en producir frente a l el efecto jurdico de la actuacin de la ley. Segn este autor los elementos de la accin son tres: La existencia de sujetos de ella, son actor y demandado. La causa, que puede consistir en una relacin jurdica o en un estado de hecho contrario al derecho. - Un objeto, que es lo que se pide mediante la accin. b. Teoras dualistas abstractas: Estos sealan que efectivamente la dualidad existe y que la accin compete tanto a los que tienen derecho como a los que no lo tienen. No hay ninguna relacin entre accin y derecho subjetivo. Carnelutti y Couture participan de esta teora. Pietro Carnelutti, sostiene que la accin participa de las caractersticas de ser subjetivo, procesal y pblico y que se dirige contra el juez, y concibe la accin no como un derecho al juicio favorable, sino como un derecho al juicio. Eduardo Couture por su parte lo asimila al derecho Constitucional de peticin. No es ms que este derecho dirigido a los Tribunales de Justicia. c.Teoras abstractas atenuadas: Sus sostenedores estiman que no puede haber tanta libertad para accionar, y que es necesario encontrar un nexo que una al derecho subjetivo con la accin. El nexo entre accin y derecho subjetivo, consiste en la afirmacin por el actor de estar asistido de un derecho subjetivo, derecho que sirve de fundamento a su pretensin. Debe tener la creencia de ser titular de un derecho subjetivo, o sea, los partidarios de esta teora, imponen al demandante, como un mnimo compatible con la seriedad en el ejercicio de la accin, la carga de afirmar la existencia de un derecho. Que sea o no titular se ver en la sentencia. Los partidarios de las teoras dualistas se asemejan en dos grandes principios: 1. Que la accin es la facultad de provocar la actividad jurisdiccional, y 2. Que sta y el Derecho subjetivo son cosas distintas. Las diferencias entre estas teoras radican en lo siguiente: En las Concretas, se acciona slo cuando se es titular de un derecho subjetivo y la facultad slo puede ejercerse cuando ha habido transgresin a un derecho

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velososubjetivo o material. En las Abstractas, en cambio se puede accionar en cualquier momento que lo desee; con o sin transgresin de un derecho se puede actuar. Y, en las abstractas atenuadas, Se puede accionar afirmando que se es titular de un derecho subjetivo. Si bien no es necesaria la transgresin de un derecho, es menester sin embargo, afirmar que existe un derecho material que ampara al accionante. La accin para ellos, se otorga slo a quienes afirman la violacin de un derecho, y no a quien no lo hace as. Qu teora sigue nuestro sistema? Para muchos, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil sera abstractista, porque se puede accionar, aun sin mencionar derechos, as para dar curso a la demanda bastan los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 254, pero no el N 4 (procedera excepcin dilatoria). Para otros en cambio, la Monista; porque en varios artculos se hace sinnimo accin con derecho subjetivo. La mayora estima que la accin es la facultad de provocar la actividad jurisdiccional. Don Niceto Alcal Zamora y Castillo, dice que La accin es un concepto nico y habla de la Unidad de la accin, que tiene como objetivo provocar la actividad jurisdiccional, por lo que no vara nunca, lo que vara es la pretensin. Lo asimila al transportista, quien trasporta muchas veces distintas mercaderas, su objeto ser siempre transportar, nunca el mismo contenido, pero siempre con el mismo vehculo 3) Teora unitaria del derecho procesal. Hasta el momento, hemos dicho que el hombre en estado de soledad no requiere del Derecho: EL HOMBRE SOLO VIVE NO REQUIERE DEL DERECHO Luego, al producirse la necesaria convivencia, la situacin es otra y de un estado de aislamiento, pasa a vivir en sociedad, lo que implica una necesaria e ineludible convivencia: HOMBRE EN SOCIEDAD CONVIVE SURGEN PROBLEMAS Al presentarse situaciones de desencuentro o choque de intereses, que hemos llamado conflicto intersubjetivo de intereses, se requiere la disolucin o resolucin de ellos, para lo que han surgido tres mecanismos distintos a saber: autotutela, autocomposicin y heterocomposicin.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoDe estos tres mecanismos, slo en los dos ltimos se presenta una necesaria interaccin entre los interesados, es decir, un necesario dilogo conducente a la superacin del problema. En la mayora de las interacciones no hay pretensin a la que no corresponda una prestacin y porque esta es exigible, aquella existe. Si examinamos en forma atenta las interacciones, nos podemos percatar que ellas pueden ser: Hombre Hombre Hombre OTRAS!! Hombre con el hombre contratos con sociedad estatuto personal con mujer estatuto familiar con gobierno estatuto de poder

NO HAY

A que dan origen estas interacciones? A UNA CANTIDAD INDETERMINADA DE RELACIONES que configuran un fenmeno distinto y por ello cada una recibe un nombre tambin diferente que permite diferenciarla del resto. Por ejemplo: si Patricio entrega a Juan una cosa y ste paga entrega a su vez dinero, estamos en presencia de una compraventa. Y Siempre ser as. Al juridizar estas distintas manifestaciones, el legislador producir inexorablemente dos tipos de normas: las normas jurdicas estticas y las normas jurdicas dinmicas. 1. Normas jurdicas estticas. Ej: Si te vendo me pagas, si no pagas sufres una sancin. 2. Normas jurdicas dinmicas Ej: Si se da A, entonces B; si se da B, entonces B1 B2 Si no B, entonces C, etc. Dnde se presentan unas y otras? Las normas estticas, por tener una estructura disyuntiva, se encuentran en los contratos; en cambio las normas dinmicas, las hallamos nicamente en los procedimientos. Cada vez que la norma esttica se agote por el cumplimiento de la prestacin, no tendremos ningn problema, sin embargo, la dificultad se presentar cuando la consecuencia por su incumplimiento, sea la segunda alternativa, la sancin (que por presentar esta disyuntiva es esttica). Para poder hacer efectiva esta sancin, debemos recurrir a la autoridad a travs de la instancia, siendo esta relacin de poder la medida que permite determinar que sea heterocomposicin, porque de lo contrario es autocomposicin.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoDebemos entender por instancia Derecho que tiene toda persona (gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no se puede precisar de antemano. Tipos de instancia: 1.- Peticin: ej: patente municipal 2.- Reacertamiento (o comprobacin) Ej: reclamacin 3.- Queja: cuando no se hace o se omite Ej. Se recurre al superior para que aplique sancin. 4.- Denuncia: Se pide a la autoridad que ella acte. Ej: se pide a la polica que se presente porque se est cometiendo un delito. Por ahora: 1.- Todas las instancias anteriores dan origen a un PROCEDIMIENTO 2.- Todas ellas persiguen una resolucin. 3.- Todas ellas relacionan al sujeto con la autoridad. 4.- Si todas ellas dan origen a un procedimiento entonces son normas dinmicas 5.- SIN EMBARGO FALTA UNA ULTIMA INSTANCIA: LA ACCION PROCESAL: En esta instancia la persona se dirige al juez quien no puede resolver sin escuchar previamente al demandado quien es el llamado a satisfacerla. Veamos qu ocurre aqu: 1.- da origen a un procedimiento 2.- persigue una resolucin. 3.- Si da origen a un procedimiento normas dinmicas. 4.- Relaciona a TRES PERSONAS JUEZ

ACTOR

DEMANDADO

De donde la accin es la nica instancia necesariamente bilateral Problemas 1.- Qu importancia prctica puede tener el seguir una u otra teora? 2.- Qu teora se sigue en Chile? 3.- Qu teora le parece la ms armnica y concordante con la realidad? 2.5. Accin y Derecho a la Accin.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoAlgunos autores, al tratar la accin, acostumbran a hacer un distingo entre la accin y el derecho a ella. La accin es un acto provocatorio de la actividad jurisdiccional, y se puede accionar teniendo o no derecho a la accin, pero slo obtendra sentencia favorable, quien tiene derecho a ella. Tener derecho a la accin significa ser titular de un derecho subjetivo. Observacin: Considerada la accin como acto provocatorio de la jurisdiccin, cualquiera puede ejercerla, ya sea que tenga o no derecho a ella. La diferencia estriba en que obtendr en juicio quien la ejercita teniendo derecho a ella. Diferencias entre la Accin y el Derecho a la Accin: Entre estas dos nociones, accin y derecho a la accin, hay ciertas diferencias: A. En cuanto al origen de ambas nociones. El Derecho nace de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. En tanto que la accin nace del conflicto entre dos personas sobre la existencia, inexistencia o interpretacin de un Derecho. B. En cuanto a las condiciones de ejercicio de una y otra. Ambas estn sometidos a distintas exigencias y condiciones en su ejercicio. C. Tambin se diferencian en cuanto al objeto de una y otra. Pues la accin tiende a obtener, a lograr una sentencia por parte del rgano jurisdiccional. En tanto que el Derecho a la accin es precisamente la regla que la sentencia va a aplicar para la solucin de la cuestin litigiosa. 2.6. Accin y Pretensin La doctrina distingue tambin entre accin y pretensin. Edo. Couture seala al respecto que es la afirmacin de un sujeto de merecer la tutela jurdica y por supuesto, la aspiracin concreta de que sta se haga efectiva. As la define como la autoatribucin de un derecho por parte de un sujeto que, invocndolo, pide que se haga justicia a su respecto, mejor dicho, que se haga efectiva, a su respecto, la tutela jurdica. En su ya conocida obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cita un ejemplo que demuestra claramente la diferencia entre accin, pretensin y derecho subjetivo: A es acreedor de B por la suma de $10.000; C es mandatario de A. El deudor B paga los $10.000 al mandatario (C) de A, pero C nada dice a su mandante del pago. Luego A inicia un juicio contra B para que le pague, por cuanto tiene el derecho subjetivo en su contra Puede accionar A?, s, porque tiene la accin y tiene la pretensin. Si, ya que tiene la idea de que B le debe Tiene derecho subjetivo? No, porque hubo pago al mandatario, as la pretensin es infundada. Significa por ende lo dicho que se puede perfectamente accionar an cuando no haya un Derecho subjetivo, basta simplemente con la pretensin de tenerlo. 38

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoObservacin: Si la pretensin coincide con la titularidad del derecho, se dice que la pretensin es fundada, as, si la pretensin es fundada se tiene derecho a la accin. Pueden accionar aquellos que errneamente consideran tener la razn, sin considerar si su pretensin es o no fundada. Basta para accionar pretender haber sufrido una transgresin al derecho subjetivo, si se produjo o no, ser resuelto por el juez en la sentencia. Se dice que hoy predomina la Teora Dualista, y que la accin nace de la existencia de un conflicto, no resuelto por vas procesales y de la prohibicin de hacerse justicia por mano propia. La accin es el sustituto civilizado de la venganza personal. Observacin: Por ello Jaime Guasp sostiene que la accin es el Derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales del Estado para interponer pretensiones o para oponerse a ellas. La pretensin es entonces, el acto en cuya virtud se reclama ante un rgano judicial, y frente a una persona distinta la resolucin de un conflicto entre esa persona y el autor de la reclamacin. La pretensin as, es el objeto del proceso. La confusin de ambos conceptos (de accin y pretensin) proviene de la circunstancia de que normalmente en el proceso civil se ejercitan juntas. As por ejemplo en el proceso civil ordinario la demanda supone el ejercicio de la accin y la interposicin de la pretensin. De esta forma la pretensin resulta ser consecuencia lgica de la accin. Se ejercita el Derecho a la accin para interponer una pretensin, y tal Derecho es previo al proceso. Eduardo Couture tambin distingue entre accin y pretensin, segn l pueden promover sus acciones an aquellos que errneamente se consideran revestidos de razn sin importar si su pretensin es fundada o infundada. De all que segn Couture, el ejercicio de la accin como acto provocatorio de la jurisdiccin corresponde tanto al litigante sincero como al insincero. Niceto Alcal Zamora y Castillo, por su parte, participa de esta distincin entre accin y pretensin, sostiene que la accin no vara nunca, lo que cambia es la pretensin, el contenido de la accin. Para ejemplificar esta idea recurre a una metfora, la accin es como un camin que se dedica a transportar mercadera, el camin siempre es el mismo, pero su contenido podr ser cada vez distinto, esa es la pretensin.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Veloso2.7. Accin en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. Hasta mediados del siglo XIX la definicin dada por Celso (el derecho a reclamar en juicio lo que no es debido) no era discutida, y se la consideraba un verdadero dogma, siendo la teora predominante a la fecha de promulgacin del Cdigo, esto es el 28 de agosto de 1902, cdigo que comenz a regir el 1 de marzo de 1903. El cdigo no define la accin; sin embargo de un conjunto de disposiciones se desprende que nuestro legislador tuvo en mente la Teora Civilista (Celso), o sea, la concepcin de accin como elemento del derecho sustancial. Misma teora de F.C.V. Savigni. As ocurre con los artculos 17, 18, 19, 20 y 21, normas que tratan la pluralidad de acciones, lo cual repugna a nuestra concepto nico de accin, procesal y pblica. Don Nicetoo Alcal Zamora y Castillo seala, que la accin tiene un concepto nico, pero ello no se desprende de nuestro Cdigo, pues ste sigue la concepcin civilista. Sin embargo, la doctrina nacional y la jurisprudencia, en forma reiterada, han recogido la nocin de Accin como independiente del derecho subjetivo. 2.8. Elementos de la Accin. Para determinar los elementos de la accin debemos analizarlos desde la perspectiva de las teoras ya analizadas: 1. Para la Escuela Clsica o Monista los elementos son: a. Derecho: el derecho subjetivo es un elemento de la accin, pues sta protege al Derecho. El origen de la accin es un derecho subjetivo que ha sido violado. b. Inters: para accionar es indispensable tener un inters ya que el derecho es el inters jurdicamente protegido por la ley. Se llama inters a la posicin de alguien, que es favorable a la satisfaccin de una necesidad. c.Calidad: significa que el actor tiene que estar legitimado y lo est aquel a quien la Ley le reconoce la posibilidad de accionar. d. Capacidad: es decir, o sea, puede accionar sin necesidad del ministerio o autorizacin de otra persona; se trata de una aptitud. Si el actor carece de esta capacidad para accionar debe hacerlo a travs de su representante legal. 2. Para la Escuela Moderna o Dualistas los elementos son: a. Sujeto Activo: corresponde al actor o demandante, aquel que provoca la actividad jurisdiccional del Estado; el que requiere la intervencin del Estado para que se le reconozca el derecho que le fue violado. 40

Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos Velosob. Sujeto Pasivo: el destinatario de la accin es el Estado. El objetivo es poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado. Niceto Alcal Zamora y Castillo agrega que igualmente podra sostenerse que la concepcin publicista se reconoce en nuestro ordenamiento en el artculo 254 nro.1 del CPC, esto es la designacin del tribunal ante el cual se entabla la demanda, pues ah se reconocera al Estado a travs del juez, y lo que se dirigue contra el demandado es la pretensin. c. Objeto: el bin jurdico reclamado es la sentencia definitiva o con mayor propiedad la cosa juzgada que emena de ella. d. Causa: se encuentra en la existencia de un conflicto no resuelto. Echandia seala que es el inters en solucionar el conflicto, que el actor ha de tener con su demandado. Nuestro cdigo siguiendo la doctrina monista seala en el artculo 177 CPC, que causa es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. En otros trminos se puede decir que la causa de pedir es el por qu pide, el fundamento inmediato de la pretensin. La doctrina ha precisado esta causa genrica, especificando que la causa de pedir es el hecho jurdico que engendra el derecho o la obligacin. Por lo que en los derechos reales es el modo de adquirir (ocupacin, accesin, tradicin, etc), y en los derechos personales la fuente de la obligacin, es decir la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito o el cuasidelito. La importancia por determinar la causa de pedir radica en que el juez en su sentencia debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones opuestas. Algunos de ellos se confunden con los elementos de la pretensin, a saber; un sujeto activo (demandante), sujeto pasivo (demandado), un objeto (el beneficio jurdico que el demandante pretende obtener), y la causa (el hecho o acto jurdico que sirve de fundamento, artculo 177 CPC). 2.9. Elementos de la accin segn Niceto Alcal Zamora y Castillo Este autor seala que los elementos integrantes de la accin son: - Un elemento subjetivo que es la capacidad. - Dos elementos objetivos que son la instancia y la pretensin Observacin: Se entiende aqu instancia en el sentido de instar, implica la idea de impulso, de movimiento. Constituye un elemento puramente procesal, invariable (a diferencia de la pretensin que es un elemento desde luego variable). Este elemento dinmico impele al proceso a travs de los diversos trmites que lo componen, hasta terminar con la dictacin de la sentencia definitiva. 2.10. Clasificacin de la Accin.

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoSi se acepta la teora publicista, o sea, la accin como un derecho autnomo, es imposible hablar de clasificacin de acciones, ya que la accin es un concepto nico, que persigue siempre, provocar la actividad jurisdiccional. No obstante lo anterior, y por razones prcticas, se confunde accin con pretensin, y se habla de diferentes acciones, cuando en realidad se est refiriendo a las pretensiones. Observacin: Se habla de clasificaciones de las acciones no para referirse a la naturaleza jurdica de ellas (ya que siempre ser la misma), sino que considerando otros aspectos, como por ejemplo el objeto de la accin (que no siempre es el mismo), el Derecho cuya proteccin se solicita, a que no todas las acciones tienen la misma causa de pedir, o que se ejercitan de la misma manera. Desde esta perspectiva es posible asumir las siguientes clasificaciones, a saber: I. Segn el OBJETO O FINALIDAD de la Accin: En otras palabras, de acuerdo a la motivacin que tiene el actor y por ende el tipo de sentencia que desea el actor1, las acciones pueden ser: 1. Acciones declarativas: Son aquellas cuya finalidad es obtener el Tribunal la simple declaracin de un derecho o la existencia de una situacin jurdica discutida y en consecuencia, la certeza de un derecho. Por ejemplo, La nulidad de un contrato, terminacin de un contrato de arrendamiento. 2. Acciones constitutivas: Son aquellas dirigidas a modificar un estado jurdico existente o a constituir un estado jurdico nuevo. Por ejemplo, la sentencia de interdiccin, o de incapacidad para suceder, la nulidad de matrimonio o la divisin de una cosa comn. Se dirigen a crear un derecho nuevo o a modificar un estado de derecho ya existente. 3. Acciones de condena: Son aquellas en que se solicita que se imponga al demandado el cumplimiento de una determinada prestacin de dar, hacer o no hacer. Por ejemplo, pagar el precio. Restituir la cosa al ejercitar la accin reivindicatoria. 4. Acciones ejecutivas: Son aquellas que persiguen obtener coercitivamente lo que se debe o su equivalente en derecho, o bien, aquellas que persiguen del cumplimiento forzado de la obligacin, la que consta en un ttulo ejecutivo, o que lleva aparejado su ejecucin. Por ejemplo, una letra o un pagar donde la firma del aceptante fue autorizada por Notario. 5. Acciones precautorias o cautelares: Son aquellas que tienen por objeto medidas de resguardo o seguridad. O si se quiere, persiguen una resolucin judicial de carcter provisional que garantice la efectividad del1

En esta primera clasificacin se atiende a lo que se pide por el actor, se considera la clase de pronunciamiento que se persigue por el actor

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Derecho Procesal I: Parte Funcional 2011 . Recopilacin de Apuntes/ Luis Pastorini Garcs Profesores: E. Hernndez y Carlos VelosoDerecho sustancial, que asegure el resultado de la accin principal, por ejemplo la exhibicin de la cosa mueble a que alude el artculo 273 N 2 CPC, la prohibicin de celebrar actos y contratos mencionada en el artculo 290 N 4 CPC. II. Segn el PROCEDIMIENTO. 1. Acciones Ordinarias: Son aquellas que se ventilan conforme al procedimiento establecido para el juicio ordinario y que est reglamentada en el artculo 253 y siguientes del Cdigo de Proc