derecho penal general con énfasis en teoría del delito...

Derecho Penal General con énfasis en Teoría del Delito 1

2 Hernando Ordóñez Ramírez


Derecho Penal General

Con énfasis enTeoría del Delito


HERNANDO ORDÓÑEZ RAMÍREZ

Derecho Penal General

Con énfasis enTeoría del Delito

Facultad de Derecho Facultad de DerechoCiencias Políticas y SocialesMaestría en Derecho Penal


UNA PUBLICACIÓN DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, SECCIONAL CALI, FACULTAD DE DERECHO,CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES, MAESTRÍA EN DERECHO PENAL, MAESTRÍA EN CRIMINALÍSTICA Y

CIENCIAS FORENSES

DERECHO PENAL GENERAL CON ÉNFASIS EN TEORÍA DEL DELITO

ISBN: 978-958-8891-64-4

(cc) Algunos Derechos Reservados para esta edición 2017. Licencia Creative Commonspara reproducción parcial con indicación de fuente. Reconocimiento-no comercial-sinobras derivadas 2.5 Colombia.

email: [email protected]

El contenido del documento es de exclusiva responsabilidad intelectual del autor y nocompromete a la Institución.

Comité Editorial: José Hoover Salazar Ríos, Hernando Ordoñez Ramírez, Lilia Cor-tés Monsalve, María Inés Muriel Puerto, Maribel Lagos Enriquez.

Asesor Editorial: Lizardo Carvajal

Edición e ImpresiónPOEMIA, su casa editorial, Carrera 24 D Oeste No. 4-108Teléfono: (2)3719822, Cali, Colombia.poemiaterritoriodelaescritura.blogspot.com

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

COLECCIÓN DERECHO PENAL, CRIMINALÍSTICA Y CIENCIAS FORENSES

SERIE INVESTIGACIÓN 2016

343.2 /O656tOrdóñez Ramírez, HernandoDerecho Penal General con énfasis en Teoría del Delito.- HernandoOrdóñez Ramírez.Santiago de Cali: Universidad Libre, Facultad de Derecho, CienciasPolíticas y Sociales. Maestría en Derecho Penal, 2017.232 páginas.— (Colección Derecho Penal, Criminalística y CienciasForenses, Investigación 2016)ISBN 978-958-8891-64-4Incluye referencias bibliográficas.Antijuricidad / Culpabilidad / Delitos/ Penas /Teoría del delito / Publi-caciones de la Universidad Libre. Seccional Cali.


DIRECTIVOS SECCIONALES

Helio Fabio Ramírez EcheverryDelegado Personal del Presidente Nacional

Luis Fernando Cruz GómezRector Seccional

Ómar Bedoya LoaizaSecretario Seccional

Gilberto Aranzazu MarulandaCensor Seccional

Arnaldo Ríos AlvaradoDirector Centro Seccional Investigaciones

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

José Hoover Salazar RíosDecano

Ofelia Cecilia Dorado ZúñigaSecretaria Académica

Patricia Galarza GonzálezDirectora (E) Cifader

Hernando Ordóñez Ramírez- Lilia Cortés MonsalveCoordinación Maestría Derecho Penal

María Inés Muriel Puerto - Maribel Lagos EnríquezCoordinación Maestría Criminalística y Ciencias Forenses


CONTENIDO

AL LECTOR ................................................................................................................................. 17PRESENTACIÓN ........................................................................................................................... 19

CAPÍTULO PRIMERONociones generales

1. Control social y Derecho Penal .......................................................................................212. El Derecho Penal como ciencia y como ordenamiento jurídico ............................... 222.1. Ordenamiento jurídico ...................................................................................................232.2.Carácter público del Derecho Penal .............................................................................232.3. Conducta punible ............................................................................................................. 233. Derecho penal de acto y derecho penal de autor .........................................................244. Divisiones del Derecho Penal ..........................................................................................244.1. Derecho Penal sustantivo o material ..........................................................................244.2. El derecho procesal penal, adjetivo, formal o instrumental ................................... 244.3. El derecho de ejecución penal .......................................................................................244.4.Relaciones del Derecho Penal .......................................................................................255. La ley penal .......................................................................................................................... 275.1. Estructura .......................................................................................................................... 275.2. Características .................................................................................................................. 275.3. Clasificación de la ley penal ...........................................................................................286. Fuentes del Derecho Penal (de dónde surge, procede o proviene) .......................... 286.1. Fuentes inmediatas ......................................................................................................... 297. Interpretación de la ley penal ..........................................................................................297.1. Bases constitucionales de interpretación ...................................................................297.2. Formas tradicionales de interpretación ......................................................................30


CAPÍTULO SEGUNDOHistoria del Derecho Penal en Colombia

1. El Derecho Penal Primitivo .............................................................................................312. El derecho judío .................................................................................................................. 323. El derecho greco-romano..................................................................................................323.1. Platón. (Atenas Antigua Grecia 427 -347 A.C) ...........................................................323.2. Aristóteles. (384-322 A.C.) ..............................................................................................323.3. Séneca. (Roma 4 A.C – 65 D.C.) .....................................................................................334. La Edad Media .................................................................................................................... 335. El derecho español ............................................................................................................. 366. Nacimiento de la prisión ...................................................................................................367. La humanización del Derecho Penal .............................................................................378. El pensamiento de Cesare Beccaria ................................................................................379. Las escuelas de Derecho Penal ........................................................................................3810. La legislación penal en Colombia ..................................................................................38

CAPÍTULO TERCEROEscuelas penales

1. Escuela clásica .................................................................................................................... 442. Escuela positiva .................................................................................................................. 453. Tercera escuela o Terza Scuola o del Positivismo Crítico. (Escuela ecléctica) ....... 464. La escuela de la dirección técnico-jurídica. (Escuela ecléctica) .............................. 465. Escuela sociológica. (Escuela ecléctica) ........................................................................466. Escuela dogmática o escuela de la política criminal ...................................................477. Escuela dogmática causalista ...........................................................................................478. Escuela dogmática finalista ..............................................................................................489. Escuela dogmática funcionalista .....................................................................................4910. Escuela abolicionista del Derecho Penal .....................................................................5011. Escuela del Derecho Penal mínimo ..............................................................................50

CAPÍTULO CUARTOLímites de aplicación de la ley penal

A. Aplicación de la ley penal en el espacio .......................................................................511. Territorio del Estado: Espacio dentro del cual el Estado ejerce su soberanía ........ 51Partes que integran un territorio ........................................................................................512. Legislación colombiana ..................................................................................................... 532.1. Territorialidad .................................................................................................................. 53


2.2. Territorialidad por extensión ........................................................................................552.3. Extraterritorialidad ......................................................................................................... 552.4. Sentencia extranjera ....................................................................................................... 572.5. Extradición ....................................................................................................................... 57B. Aplicación de la ley penal en el tiempo .........................................................................581. Principio de favorabilidad .................................................................................................581.1. Características .................................................................................................................. 592. Principio de irretroactividad ............................................................................................602.1. Lex tertia ........................................................................................................................... 62

CAPÍTULO QUINTONormas rectoras de la Ley 599 de 2000

1. Principio de dignidad ......................................................................................................... 632. Principio de legalidad ........................................................................................................ 643. Principio de las funciones de la pena ..............................................................................653.1 Prevención general .......................................................................................................... 653.2 Retribución justa .............................................................................................................. 663.3 Prevención especial ......................................................................................................... 663.4 Reinserción social o resocialización .............................................................................673.5 Protección al condenado.................................................................................................674. Principio de las funciones de las medidas de seguridad .............................................. 675. Principio de razonabilidad ................................................................................................686. Principio de proporcionalidad o prohibición de exceso ............................................. 686.5 Concordancias ................................................................................................................... 687. Principio de necesidad....................................................................................................... 697.1 Hipótesis al principio de necesidad ..............................................................................697.2 La rebaja de pena por aceptación de cargos ................................................................698. Principio de prohibición de doble valoración o incriminación ................................ 699. Principio de analogía ......................................................................................................... 7110. Principio de Igualdad ....................................................................................................... 7111. Principio del Derecho Penal Mínimo ..........................................................................74

CAPÍTULO SEXTOTeoría general del delito

1. Escuela dogmática o escuela de la política criminal ....................................................801.1.Elementos ........................................................................................................................... 801.2. Esquemas dogmáticos del delito ...................................................................................80


CAPÍTULO SÉPTIMOLa conducta

1. La conducta punible ........................................................................................................... 901.1 División de las conductas punibles ...............................................................................911.2 Formas de ejecución de la conducta punible ...............................................................912. Tipicidad ............................................................................................................................... 942.1 Tipo ...................................................................................................................................... 942.2 Tipo penal ........................................................................................................................... 942.3 Juicio de tipicidad ............................................................................................................. 942.4 Atipicidad .......................................................................................................................... 952.5 Evolución de la teoría del tipo penal ............................................................................952.6 Elementos estructurales objetivos del tipo penal. (Tipo Objetivo) ....................... 972.7 Elementos estructurales subjetivos del tipo penal ..................................................1012.8 Ingredientes especiales del tipo ...................................................................................1072.9 Clasificación de los tipos penales ................................................................................108

CAPÍTULO OCTAVOAntijuridicidad

1. Componentes o presupuestos básicos de la antijuridicidad ..................................... 1142. Naturaleza jurídica de la antijuridicidad –teorías ......................................................1163. El Derecho Penal protege exclusivamente bienes jurídicos .................................... 1174. Acciones jurídicamente irrelevantes ............................................................................1175. Causales de justificación como aspecto negativo de la antijuridicidad .................. 1205.1. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del

bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo ........................... 1205.2. Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal ................................ 1215.3. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida

con las formalidades legales ..........................................................................................1225.4. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo

público. .............................................................................................................................. 1255.4.1. Ejercicio legítimo de un derecho .............................................................................1265.4.2 Ejercicio legítimo de una actividad lícita ...............................................................1285.4.3 Legítimo ejercicio de un cargo público ...................................................................1295.5 Legítima defensa ............................................................................................................ 1295.6 Estado de necesidad ...................................................................................................... 134


CAPÍTULO NOVENOCulpabilidad

1. Contenido o elementos de la culpabilidad ...................................................................1371.1. Imputabilidad o capacidad de culpabilidad ...............................................................1371.2. Conocimiento actual o actualizable de la antijuridicidad del acto o hecho cometido .......................................................................................................................... 1371.3. Exigibilidad de otra conducta ......................................................................................1371.4. Derecho penal culpabilista y constitución ...............................................................1382. Naturaleza de la culpabilidad .........................................................................................1382.1. La teoría normativa ...................................................................................................... 1382.2. La teoría psicológica ..................................................................................................... 1393. El aspecto negativo de la culpabilidad ..........................................................................1403.1. Caso fortuito y fuerza mayor ........................................................................................1403.2. Insuperable coacción ajena ........................................................................................1423.3. Miedo insuperable ......................................................................................................... 1433.4. Error de prohibición ..................................................................................................... 144

CAPÍTULO DÉCIMOImputabilidad e inimputabilidad

1. Causales de la inimputabilidad .......................................................................................1511.1 El trastorno mental ........................................................................................................ 1511.2 Inmadurez psicológica ...................................................................................................1511.3 La diversidad socio-cultural .........................................................................................1511.4 Los menores de 18 años .................................................................................................152

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERODispositivos amplificadores del tipo penal

1. La Tentativa ....................................................................................................................... 1541.1. Punibilidad de la tentativa ...........................................................................................1541.2. Clases de tentativa ......................................................................................................... 1551.3. Camino del delito o «iter criminis» para ubicar la tentativa ................................. 1561.4. Requisitos de la tentativa .............................................................................................1571.5. Delitos que no admiten tentativa ...............................................................................1572. Coparticipación criminal o concurso de personas en la conducta punible ........... 1582.1. Requisitos esenciales ....................................................................................................1592.2. Exigencias del aporte ....................................................................................................1592.3. Formas o modalidades de coparticipación ................................................................159


3. Concurso de conductas punibles ...................................................................................1683.1. Clases de concurso de conductas punibles ...............................................................1693.2. Delito continuado y delito masa .................................................................................1694. Concurso aparente de tipos penales ..............................................................................1704.1. Principio de especialidad .............................................................................................1704.2. Principio de Consución ................................................................................................171

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDOPunibilidad

1. Fines de la pena ................................................................................................................. 1732. Necesidad de la pena ........................................................................................................ 1733. Consecuencias de la conducta punible .........................................................................1744. Clasificación de las penas ................................................................................................1744.1. Principales ...................................................................................................................... 1744.2. Penas Sustitutivas .......................................................................................................... 1754.3. Accesorias ....................................................................................................................... 1775. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad ................................... 1785.1. Suspensión condicional de la ejecución de la pena .................................................1785.2. Libertad condicional ..................................................................................................... 1785.3. Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la

libertad condicional ....................................................................................................... 1795.4. Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave ...................... 1796. Exclusión de beneficios y subrogados ...........................................................................1797. Fundamentos reales modificadores y no modificadores de extremos punitivos 1817.1. Modificadores ................................................................................................................. 1817.2. No modificadores ........................................................................................................... 1838. Parámetros para la determinación de mínimos y máximos ..................................... 1839. Marco o ámbito punitivo de movilidad ........................................................................1869.1. División del ámbito punitivo de movilidad en cuartos .......................................... 1869.2. Excepción a la aplicación del sistema de cuartos ....................................................1889.3. Problemática cuando el mínimo supera o iguala al máximo ................................. 189

CAPÍTULO DÉCIMO TERCEROAusencia de responsabilidad

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor ..........................................................1951.1. Caso fortuito ................................................................................................................... 1951.2. Fuerza mayor .................................................................................................................. 1962. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien

jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo .................................... 197


3. Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal ................................... 1984. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con

las formalidades legales .................................................................................................1994.1. Requisitos ........................................................................................................................ 2004.2. Obediencia debida ......................................................................................................... 2004.3. La orden militar ............................................................................................................. 2015. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo

público ............................................................................................................................... 2025.1. Ejercicio legítimo de un derecho ................................................................................2035.2. Ejercicio legítimo de una actividad lícita ..................................................................2065.3. Legítimo ejercicio de un cargo público .....................................................................2076. Legítima defensa ............................................................................................................... 2086.1. Fundamentos y naturaleza ...........................................................................................2096.2. Bienes que pueden ser defendidos ..............................................................................2096.3. Requisitos de la legítima defensa ................................................................................2106.4. Proporcionalidad entre la agresión y la reacción ....................................................2116.5. Presunción de legítima defensa ..................................................................................2116.6. Defensa putativa ............................................................................................................ 2117. Estado de necesidad ......................................................................................................... 2127.1. Exigencias ....................................................................................................................... 2128. Se obre bajo insuperable coacción ajena ......................................................................2139. Se obre impulsado por miedo insuperable ...................................................................21410. El error de tipo ................................................................................................................ 21610.1. Error vencible e invencible .......................................................................................21810.2. Teoría Estricta del Dolo .............................................................................................21810.3. Teoría Estricta de la Culpabilidad .............................................................................21810.4. Error de tipo invencible .............................................................................................21910.5. Error de tipo vencible .................................................................................................21911. Error de prohibición ...................................................................................................... 21911.1. Error de prohibición invencible ...............................................................................21911.2. Error de prohibición vencible ...................................................................................21911.3. Error de Prohibición Directo e Indirecto ..............................................................22112. Error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la

punibilidad ....................................................................................................................... 223

BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................... 225


AL LECTOR

José Hoover Salazar Ríos

Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

El compromiso de la Universidad Libre, en el proceso de formación enel que se empeñó hace ya más de setenta y cinco años, la ha erigido

como pionera a nivel local y regional en los procesos de construcciónpermanente del conocimiento científico, mediante la institucionalizaciónde una cultura investigativa orientada a propiciar el liderazgo en las solu-ciones de problemas sociales, económicos, políticos y culturales.

Este propósito en los programas de posgrados de la Facultad de De-recho, Ciencias Políticas y Sociales, va más allá, con la institucionaliza-ción de una política de publicación de los resultados de investigación dedocentes y educandos, adscritos a los grupos de investigación de los pro-gramas académicos de la Facultad, que dinamizan sus líneas de investiga-ción, para la difusión del conocimiento en la comunidad académica y en elentorno social convirtiéndose en referente y punto de partida de la inves-tigación para futuras generaciones de estudiantes.

La política institucional de la Facultad de Derecho, Ciencias Políti-cas y Sociales, de la Universidad Libre, Seccional Cali, se materializa eneste primer momento, en la colección titulada: Maestrías en Derecho, queen su primera serie, Investigación 2016, consta entre otros, de dos libros,catálogos indizados de avances y resultados en investigación en la Maes-tría en Derecho Penal y en la Maestría en Criminalística y Ciencias Foren-ses.

La novedosa estructura de la colección, la convierte en una útil he-rramienta de consulta y referencia, que entrega información de los ele-mentos que la componen. Incluye además, la producción intelectual dedocentes e investigadores de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas ySociales y constituye un esfuerzo y producto de la mesa de redacción, elespacio creado para la redacción y edición de la producción académicadocente, orientada en el propósito de difundir la investigación y resulta-dos en la comunidad académica de la región.


El objetivo de difusión de la investigación se ajusta a los requerimientos de la autori-dad nacional en ciencia y tecnología que apoya la formación de investigadores colombia-nos de las universidades de este país, Colciencias, por lo cual, las obras cuentan con elregistro ISBN, la catalogación en la fuente, trámite de depósito de ley y registro de dere-chos de autor de las obras publicadas.

Las obras se sometieron a un cuidadoso y exigente trabajo de revisión de originales,reportes en aspectos de semántica, sintaxis, estilo y ortografía. Respecto a la catalogaciónen la web, bajo los criterios básicos para la publicación y acreditación de libros universita-rios resultado de investigación científica, se da cumplimiento a los requerimientos genera-les, en el sentido de orientar a los autores y editores en la labor de publicación, contó conla revisión de pares académicos y finalmente constituye una forma de publicidad de losdocumentos producidos en los programas pos graduales mencionados.

Asimismo, el catálogo, tanto impreso como en la web, difunde la información a travésdel DOI1 de la Universidad, que permite la consulta de los documentos en PDF en diferen-tes dispositivos móviles y navegadores de internet.

Además, incluye las variables documentalísticas de los resúmenes, descriptores o en-cabezamientos de materia que faciliten el proceso de recuperación de la información con-tenida en los documentos.

Los anteriores aspectos constituyen el concepto general de la obra que les presento,la serie: Investigación 2016, que es la primera entrega de la Colección: Derecho Penal,Criminalística y Ciencias Forenses, en el que se reconoce el trabajo articulado de docen-tes, investigadores de los grupos de investigación, estudiantes y autoridades de la Universi-dad Libre, Seccional Cali.

1 Digital Object Identifier System


PRESENTACIÓN

Hernando Ordóñez RamírezCoordinador Maestría en Derecho Penal (2010-2016)

Entregamos a la comunidad académica la serie denominada Investigación 2016, que hace parte de la colección Derecho Penal,

Criminalística y Ciencias Forenses.El proyecto de edición y publicación de esta serie, de carácter académi-

co y científico, se consolidó en la Decanatura del doctor José Hoover Sala-zar Ríos, de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, de la Uni-versidad Libre, Seccional Cali, quien apoyó la iniciativa de los miembros delComité Editorial, interesados en publicar en medio físico y digital una diver-sidad de escritos, resultado, de una parte, de los productos de las líneas deinvestigación de los grupos registrados y categorizados por Colciencias, con-formados por docentes del Programa de Derecho, y de otra, de las monogra-fías de investigación realizadas por estudiantes y egresados de la Maestríaen Derecho Penal y la Maestría en Criminalística y Ciencias Forenses de laUniversidad Libre Seccional Cali.

La serie Investigación 2016, consta de diez y seis obras publicadas querecogen el interés de docentes, estudiantes y egresados, inquietos en hacerdivulgación académica y científica de la producción intelectual de los resul-tados de sus investigaciones, con el fin de acreditar su labor como producto-ras de conocimiento.

Para lograr este cometido, hoy consolidado, fue necesaria la decidida einvaluable participación de quien funge como Asesor Editorial en estas obras,el maestro, escritor, profesor universitario, conferencista y editor colom-biano Lizardo Carvajal, quien dirigió el curso que denominamos Mesa deRedacción, en el cual un grupo de profesores y estudiantes del Programa deDerecho y de las Maestrías de dicho Programa, asistimos para conocer elproceso de edición, revisión de textos, diseño interior, exterior y registro deISBN; catalogación en la fuente y asesoría en trámite de depósito de ley yregistro de derechos de autor.


CAPÍTULO PRIMERO

NOCIONES GENERALES

1. Control social y Derecho Penal

La defraudación de las expectativas que plantea la sociedad a todos sus asociados que quebranten las normas penales, se resuelve desde el Derecho Penal. Esa defraudación

de expectativas y la respuesta del Derecho Penal, conllevan a la coacción, fraude, repre-sión; en una palabra: violencia.

Según Muñoz Conde,1 hablar del Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, siempre dela violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho Penal(hurto, homicidio, violación, rebelión, etc.). Violenta es también la forma en que el Dere-cho Penal soluciona estos casos (cárcel, centros de rehabilitación, suspensiones e inhabi-litaciones de derechos).

El mundo está colmado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta vio-lencia constituye un ingrediente básico de todas las instituciones que rigen este mundo.También del Derecho Penal. Desde luego sería mejor o, por lo menos, más agradable quealguna vez la violencia dejara de gobernar las relaciones humanas. Pero en ningún casopodemos deformar ideológicamente los hechos y confundirlos con nuestros más o menosbuenos o bienintencionados deseos.

La violencia está ahí, a la vista de todos y practicada por todos: por los que delinqueny por los que definen y sancionan la delincuencia, por el individuo y por el Estado, por lospobres y por los ricos. Pero no toda la violencia es siempre juzgada o valorada por igual.

Ciertamente no es lo mismo matar para comer que matar para que otros no coman,pero la violencia no siempre aparece en las relaciones humanas de una manera tan simple,sino que adopta modos y formas de expresión mucho más complejas y sutiles.

La violencia es, desde luego, un problema social, pero también un problema semánti-co, porque solo a partir de un determinado contexto social, político o económico puede servalorada, explicada, condenada o defendida. No hay, pues, un concepto de violencia estáticoo ahistórico, que puede darse al margen del contexto social en el que surge.

Tampoco hay una fórmula mágica, un criterio objetivo, válido para todo tiempo y lugarque nos permita valorar apriorísticamente la «bondad» o «maldad» de un determinadotipo de violencia. ¿Cuántos terroristas y criminales de guerra de ayer no son hoy personasrespetables e incluso aparecen rodeados con la aureola del héroe? ¿Cuántas personas res-petables y héroes de hoy no pueden ser terroristas y criminales mañana? ¿Dónde están lasdiferencias, no cuantitativas ni pragmáticas, entre el bombardeo en «acción de guerra», enel que mueren miles de personas, y el atentado terrorista en el que mueren varias personas?

La respuesta a estos interrogantes probablemente no se va a encontrar nunca o, por lomenos, nunca a tiempo. Nada hay en este asunto que sea valorativamente neutro y nada másdifícil que valorarlo objetivamente.

1 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Fundación Universitaria de Jerez. España. 1985.p. 16


Nuestros juicios de valor son necesariamente subjetivos y siempre corren el riesgo dequedar superados por la realidad inexorable de los hechos. Somos hijos de nuestro tiempo,tenemos limitaciones de todo tipo y vivimos en un determinado contexto, al que no pode-mos sustraernos, aunque sí aceptarlo, criticarlo o atacarlo.

El Derecho Penal, tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos,es, pues, violencia; pero no toda la violencia es Derecho Penal. La violencia es una caracte-rística de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determi-nados intereses, legítimos o ilegítimos.

La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo quediferencia al Derecho Penal de otras instituciones de control social es simplemente laformalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de lasorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propia de otros sistemas de control so-cial. El control social jurídico penal es, además, un control normativo, es decir, se ejercea través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto.2

2. El Derecho Penal como ciencia y como ordenamiento jurídico

El Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas reguladoras del poder punitivo delEstado que a determinadas conductas activas y omisivas previstas como delito asocia penaso medidas de seguridad.

No se debe confundir Derecho Penal, con la llamada Ciencia del Derecho Penal, laciencia tiene las normas penales como objeto de estudio, Ciencia del Derecho Penal, sereserva para la denominada dogmática jurídico penal, que sería la ciencia que se ocupa delconocimiento y sistematización racional de las normas penales.

La expresión «derecho penal» se emplea en el lenguaje académico para designar trescontenidos distintos: el conjunto de normas o derecho positivo (en sentido objetivo), lafacultad del Estado para ejercer el derecho a castigar (en sentido subjetivo); y, la disciplinaque estudia ese derecho positivo de manera sistemática (ciencia o dogmática jurídico pe-nal).3

Es una rama del ordenamiento jurídico estatal, que se caracteriza porque la conse-cuencia derivada de la violación de sus preceptos es la pena; de allí proviene su denomina-ción.4

El término «Derecho Penal» aparece ya un poco restringido, por cuanto a él pertene-cen no solo las normas cuya violación acarrea la imposición de una pena propiamente, sinoaquellas cuya trasgresión trae como consecuencia la aplicación de una medida de seguri-dad, es por esto que el maestro Carrara5 sugirió llamarlo Derecho Criminal, siguiendo lashuellas de su maestro Carmignani.

2 Ibidem. p. 183 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Temis. Bogotá.2002. p. 1 y 2.4 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal. Editorial Temis. Reimpresión undécima edición. Bogotá.D.C. 2002.p. 2.5 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Vol. I y II, Editorial Temis. Bogotá 1965.


Finalmente digamos que el Derecho Penal es «aquella parte del ordenamiento Jurídicopúblico que estudia las conductas punibles y sus consecuencias».6 Veamos cada uno de lostérminos que estructuran este concepto:

2.1. Ordenamiento jurídico

Conjunto de normas que pretenden regular las actividades sociales. Se divide en:Público: Externo: Derecho internacional. Es el ordenamiento jurídico que regula el

comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales, en sus competencias pro-pias y relaciones mutuas, sobre la base de ciertos valores comunes, para realizar la paz ycooperación internacionales, mediante normas que surgen de fuentes internacionales es-pecíficas. En pocas palabras, es el ordenamiento jurídico de la Comunidad Internacional.

Interno: Derecho Penal. Es el conjunto de principios y normas jurídicas que determi-nan las infracciones, las penas o sanciones, y las relaciones del Estado con las personascon motivo de las infracciones o para prevenirlas.

Privado (Regula las relaciones entre particulares): Derecho Civil: Perteneciente orelativo a las relaciones e intereses privados en orden al estado de las personas, régimen dela familia, sucesiones, condición de los bienes, contratos y responsabilidad por daños.7

Derecho Comercial: Es el conjunto de normas destinadas a regir las relaciones jurídicasque se derivan del comercio, y a resolver los conflictos que surgen entre los comercian-tes.8

2.2. Carácter público del Derecho Penal

Veamos algunas razones del carácter público del Derecho Penal:El Legislador exclusivamente es quien tiene la facultad de erigir en punible una con-

ducta.Los funcionarios (fiscales, jueces e INPEC) aplican y ejecutan la normaLa trasgresión de las normas causan malestar generalLa infracción penal constituye un atentado a la organización social, que trasciende los

simples intereses privados de los actores en un conflicto específico.

2.3. Conducta punible

Es el comportamiento humano que se adecúa a una definición legal, sin ningún motivo que loexonere de responsabilidad.9 La Ley10 la define como la conducta típica,11 antijurídica12 yculpable.13

6 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Introducción al Derecho Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.2003. p. 57.7 Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. 2008.8 www.monografias.com/trabajos16/legislacion-comercial/legislacion-comercial.shtml9 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Introducción al Derecho Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.2003. P. 5910 República de Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000, Art. 9.11 Ibidem, Art. 1012 Ibidem, Art. 1113 Ibidem, Art. 12


3. Derecho penal de acto y derecho penal de autor

Colombia, como Estado social de derecho, eliminó del ordenamiento penal, la expresiónhecho punible para dar paso al concepto de «conducta punible» para resaltar que es un dere-cho penal de acto. Con esto se quiso significar que la responsabilidad penal no se basa enconsideraciones relativas a la manera de ser de los individuos, sino de su actuar. Quedaproscrito, entonces, el derecho penal de autor.

4. Divisiones del Derecho Penal

4.1. Derecho Penal sustantivo o material

Es el que contiene las disposiciones penales de fondo, que definen los supuestos de hecho(tipos) y determinan las sanciones aplicables, y está constituido por el Código Penal14 (enadelante CP) y las leyes penales complementarias; es el mismo ius poenale o derechopenal objetivo en sentido estricto, también denominado sustancial, porque mira a la sus-tancia misma del derecho penal, esto es, el sometimiento del reo a la pena o medida deseguridad como consecuencia de la conducta punible cometido; y material, pues regula lasdisposiciones de fondo.15

4.2. El derecho procesal penal, adjetivo, formal o instrumental

Es el conjunto de normas jurídicas atinentes al procedimiento judicial, en cuya virtud pue-den serle impuestas al infractor las sanciones previstas en el derecho sustantivo. En Co-lombia el derecho procesal penal está contenido en el Código de Procedimiento Penal(Ley 906 del 31 de agosto de 2004, que entró a regir en forma escalonada desde el año2005). Se le denomina también formal, por ocuparse de las formas; o instrumental, puessirve de vehículo para la aplicación del derecho material; y adjetivo (denominación endesuso), pues está referido a un accidente o cualidad del derecho penal.

4.3. El derecho de ejecución penal

Es el conjunto de disposiciones jurídicas que regulan todo el proceso de aplicación, ejecu-ción y control de las penas y medidas de seguridad, comprendidos los preceptos relativosal régimen penitenciario de los penados. El Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de19 de agosto de 1993) regula la ejecución de la pena.

14 República de Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000.15 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Comlibros.Medellín. 2007. p. 83.


4.4. Relaciones del Derecho Penal

Relaciones del Derecho Penal con otros ordenamientos jurídicos

Con el derecho político

El Derecho Penal corresponde a un momento político determinado

Historia y política van de la mano y se reflejan en la Constitución Política de Colombia.

El Derecho Penal se subordina de la Constitución. Por ejemplo algunos principios básicosque aparecen en el Código Penal aparecen en el artículo 29 de la Carta Política, tales comoel Debido Proceso y Legalidad.

La Constitución contiene preceptos penales tales como por ejemplo la figura jurídica de laflagrancia que aparece en el Art. 32 de la Constitución y en el Art. 345 de la Ley 600 de2000 (Código de Procedimiento Penal Sistema Mixto) y Art. 301 de la Ley 906 de 2004(Código de Procedimiento Penal Sistema Acusatorio).

Con el procedimiento penal

El procedimiento penal permite la aplicación de la normatividad penal sustantiva (CódigoPenal).

Es el CANAL (Indica pasos a seguir) y CAUCE (impide su desbordamiento) del DerechoPenal Sustantivo.

En ambos puede haber reglas de uno y otro, es decir, reglas compartidas. Ejemplo: Art. 8 dela Ley 599 de 2000 (C.P.) establece la norma rectora de la «Prohibición de doble incrimina-ción» y Art. 21 ley 906 de 2004 (C.P.P.) prevé el «Principio de cosa juzgada».

El C.P.P. es la vía del Derecho Penal

Con el derecho internacional

Derecho Internacional Público: Relaciones entre estados

Derecho Internacional Privado: Nacionalidad de las personas

Con el derecho internacional humanitario (DIH)

Estudia los conflictos armados nacionales e internacionales. Ejemplos:

Convenio de Ginebra de 22-08-64: Militares heridos en campaña

Declaración de San Petersburgo 11-12-68 y la Haya 29-07-89: Uso de ciertos explosivosy proyectiles durante la guerra.

Otros protocolos de Ginebra de 1925 y 1929

Ley 599 de 2000- Art. 135. Homicidio en persona protegida


Con el Derecho Civil

El Derecho Civil se relaciona con el Derecho Penal, entre otras, en el tema de la responsa-bilidad civil derivada de la conducta punible, el cual se propone por parte de las víctimas,mediante un incidente de reparación integral ante el juez que dictó el fallo que decreta laresponsabilidad del sujeto activo de la infracción penal. También, en lo atinente al paren-tesco como circunstancias de agravación punitiva.16

Con el Derecho Comercial

Respecto del carácter de socio del sujeto activo en una de las formas de hurto atenuado,17

circunstancias de atenuación que se convirtieron en contravenciones;18 y del concepto decheque para el delito de emisión y transferencia ilegal de cheque.19

Con el Derecho Laboral

También se relaciona con el Derecho Penal, cuando se vulneran los derechos de reunión yasociación,20 en ejercicio de los derechos concedidos por las leyes laborales a los emplea-dos y trabajadores.

Con la Criminología

Se ocupa de la génesis e imposición del control social, en el conocido proceso de criminaliza-ción, así como de las circunstancias individuales o psico - sociales que motivan a una personaa delinquir. Persigue la reducción máxima del Derecho Penal, acudiendo a mecanismos gra-duales de discriminalización, despenalización, desprisionización, desprocesalización, el usoalternativo del derecho y, en últimas la desistitucionalización de los problemas.

Relaciones del derecho penal con la Criminalística y Ciencias Forenses

Criminalística: Disciplina encargada del estudio de los elementos materiales probatoriosrelacionados con una conducta punible a fin de identificar al autor y esclarecer el hecho.Veamos algunas disciplinas criminalísticas:

Balística: Disciplina criminalística encargada del estudio de armas, municiones, explosi-vos, trayectorias, entre otras.

Grafología: Estudia los rasgos manuscriturales de una persona

Documentología: encargada del estudio de la autenticidad o falsedad material en docu-mentos.

Dactiloscopia: Estudia los relieves epidérmicos o crestas papilares presentes en la yemade los dedos.

16 República de Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000, Art. 104, numeral 1º.17 Ob. Cit. Art. 242, 2.18 Ley 1153 de 2007.19 Ob. Cit. Art. 24820 Ley 599 de 2000, Art. 200


Ciencias forenses: Es el auxilio que prestan las ciencias naturales al esclarecimiento deuna conducta punible. Se divide en:

Biología forense

Química forense

Física forense

5. La ley penal

Es aquella norma jurídica que prohíbe, manda o permite determinados comportamientos yprevé las más severas sanciones por su incumplimiento. Ejemplo. Art. 103 del CP:21 Des-autoriza matar, el Art. 239 del mismo estatuto de penas desautoriza hurtar, etc. Veamos laestructura de la ley penal:

5.1. Estructura

Precepto o supuesto de hecho: Alude al comportamiento materia de prohibición. El supuestode hecho de la norma penal aparece integrado por un tipo penal. Ejemplo: Art. 103: «El quematare a otro…».

Sanción o consecuencia: Lo que sucede a quien la infringe. Está conformada por una penao una medida de seguridad. Ejemplo: Art. 103: «…incurrirá en prisión de 13 a 25 años».

5.2. Características

Que la diferencian de otros ordenamientos jurídicos:

Constitucionalidad: La ley debe sujetarse al mandato supremo (Constitución Política deColombia) sin incurrir en defectos ni excesos. La Corte Constitucional: debe pronunciarsesobre la constitucionalidad de las normas penales, bien en respuesta a demandas de incons-titucionalidad o por control automático. El juez puede apartarse de normas penales confundamento en la excepción de inconstitucionalidad (Art. 4º de la Constitución Política deColombia.

Igualdad. No debe establecer distinciones entre sus destinatarios, excepto servidores pú-blicos, inimputables, menores de edad; debe ser igual sin importar raza, credo, política,cultura.

Generalidad. Va dirigida a todos los coasociados y consigna esquemas amplios de com-portamiento en que ha de caber la conducta del agente.

Imperatividad: Es obligatoria para todos

Irrefragabilidad: Solo otra ley puede derogarla o modificarla, excepto la declaratoria deinconstitucionalidad o inexequibilidad por parte del organismo competente.

Precisión y claridad: Debe ser nítida, no prestarse a varias interpretaciones y carecer deambigüedades y ambivalencias.

21 República de Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000.


Exclusividad: Solo la ley penal emanada del Congreso puede definir conductas punibles yconminar sanciones.

Futurista: Desde su nacimiento rige hacia adelante, salvo la hipótesis de favorabilidadpara el imputado, procesado o condenado.

Originalidad. La fuente única de punibilidad es referida a las conductas que ella describe.

Autónoma: Es independiente de cualquier otra ley

5.3. Clasificación de la ley penal

Completas. Contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Ejemplo en elArt. 103 del CP,22 el supuesto de hecho, comprende: «El que matare a otro» y la sanción:«incurrirá en prisión de 13 a 25 años». (Más el aumento de la Ley 890 de 2004).

Dependientes, incompletas o imperfectas: Aclaran, complementan o remiten a otra nor-ma. No consagran por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica, aunqueson oraciones gramaticalmente completas. Ejemplo: Homicidio agravado (Art. 104), hurtocalificado (Art. 240 del CP).23

Incriminantes: En su propia estructura comprenden el precepto o hipótesis de hecho y laconsecuencia jurídica o sanción. Ejemplo: Homicidio (Art.103 CP), aborto (Art. 22 CP).

Integrativas o de segundo grado: No tienen precepto ni sanción. Carecen de autonomía.Se encargan de precisar y limitar el contenido de otras. División:

Orientadoras o directivas. Contienen principios generales de las cuales no se puedeprescindir. Ejemplos: Normas rectoras del CP, artículos 1 al12.

Declarativas o explicativas: Precisan el significado que la ley atribuye a determinadasexpresiones. Ejemplo, dolo (Art. 22) y culpa (Art. 23).

Interpretativas: Fijan reglas que deben ser seguidas para desentrañar el contenido deesta. Ejemplo integración (Art. 2) y legalidad (Art. 6).

De aplicación. Coordinan una ley con leyes preexistentes para evitar problemas deaplicación. Ejemplo. 474 (Deroga) y 476 (Vigencia).

En blanco. Son aquellas cuyo supuesto de hecho o precepto aparece total o parcialmenteprevisto en otra disposición legal, penal, extrapenal, Ejemplo. Usura (305), especulación(298), violación de medidas sanitarias (368).

6. Fuentes del Derecho Penal (de dónde surge, procede o proviene)

La expresión «fuente» se deriva del latín fonts, fontis, que significa el lugar donde fluye unlíquido de la tierra, o al principio, causa, fundamento u origen de una cosa. En otras palabrashace referencia a explicar de dónde fluye o emana el derecho penal objetivo, o ius poena-le.

22 República de Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 200023 Ibidem


6.1. Fuentes inmediatas

Permiten al Estado manifestar su voluntad y su contenido. Se expresa en una prohibición oun mandato.

La Constitución: Recoge los anhelos ciudadanos. La Constitución es ley de leyes o norma denormas (Art. 4º).

La ley: Sometida a la Constitución es otra fuente del Derecho Penal, independientementede donde surja.

Fuentes mediatas: Derivan su fuerza vinculante en la ley y a ella deben acomodarse

La costumbre. Aquella conducta reiterada y aceptada en un grupo social. Ejemplo. El princi-pio de dignidad que cobija al DP es constituido por la costumbre.

La jurisprudencia: (iuris es derecho y prudencia, sabiduría) Son las decisiones o determi-naciones de los más altos tribunales de justicia.

Ley 169 de 1896 Art. 4: Las sentencias judiciales no son fuente del Derecho Penal, pero 3decisiones de la CSJ actuando como tribunal de casación sobre un mismo punto de dere-cho, que sean uniformes, constituyen doctrina probable y se podrán aplicar a casos análo-gos.

Las sentencias de la Corte Constitucional en el examen de las normas legales, son obliga-torias en su parte resolutiva, la parte motiva siempre y cuando guarden estrecha relación.24

La doctrina: es el pensamiento de los juristas sobre el contenido y alcance del Derecho Penal.

Otros. Actos administrativos, decretos, ordenanzas, acuerdos y todos los mandatos quesirven para concretar y actualizar los tipos penales en blanco.

7. Interpretación de la ley penal

Interpretar es captar, entender y comprender el sentido de las normas. (Hay normas ambi-guas, vagas, indeterminadas).

7.1. Bases constitucionales de interpretación

El punto de partida actual en materia de interpretación está en la C.N. Art. 230: «Los jueces,en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurispru-dencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de laactividad judicial».

La equidad o epiqueya: Es la interpretación benigna de la ley atendiendo a la mente dellegislador y con el deseo de hacer justicia en un caso singular.

La jurisprudencia: Es la reiteración de las decisiones judiciales en el mismo sentido.Deben tenerse en cuenta como faro, como luz, pero no como imposición jerárquica. (Art.4 Ley 169 de 1896).

24 Corte Constitucional. Sentencia T-1003 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.


Art. 4 Ley 153 de 1887: «Los principios de derecho natural servirán para ilustrarla Constitución en casos dudosos». Art. 8: Prevé las reglas generales del derecho comomecanismos utilizables a falta de ley aplicable en el caso controvertido o ante la imposibi-lidad de la analogía.

Principios generales de derecho: Son los conceptos y preceptos fundamentales básicos,elementales que inspiran la creación y aplicación de las normas. Ejemplo:

La libertad es más favorable que todas las cosas

Nadie puede sufrir pena por su pensamiento

Lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido

Los Principios Generales no son normas rectoras, así coincidan en parte, pues aquellasson juicios de valor que inspiran una normatividad, estas son normas jurídicas que rigenpor vía legal. Ejemplo. art.1 al 13 C.P.

La doctrina: Es la interpretación que los estudiosos hacen sobre determinados temas dederecho.

7.2. Formas tradicionales de interpretación

Gramatical o literal:25 Es entender la voluntad del legislador en la ley a partir de la signi-ficación filosófica de las palabras. Hay autores que dicen que la letra de la ley no diceprácticamente nada, por eso toda norma necesita ser interpretada.

Teleológica: Tiende a desentrañar las finalidades y valores rectores de la ley, al sentido dela norma.

Histórico: Estudia los antecedentes de creación de la norma (debates, motivos)

Racional: Es la voluntad del legislador contenida en la ley y sus motivaciones

Sistemática: Remite al análisis de la norma dentro de un cuerpo mayor (capítulo, título,parte general o especial y bajo la C.N.). Ver Art. 30 C.C.

Judicial: Es la que emana del funcionario judicial (Fiscal-Juez) en caso concreto, aquellaque plasma en su decisión.

La analogía: En el Derecho Penal la analogía está prohibida, excepto la que beneficia alimputado. Debe entenderse que al interpretar analógicamente una norma ante el vacío deotra se crea derecho. Ejemplos:

Art. 6º inciso 3º: «La analogía solo se aplicará en materias permisivas»

Art. 55 numeral 10 «Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores».

El Código Penal derogado, decreto-Ley 100/80. Art. 7 señalaba: «Queda proscrita todaforma de interpretación analógica».

25 Art. 27 inciso 1º, 28 y 29 del Código Civil


CAPÍTULO SEGUNDO

HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA

Para conocer mejor la historia del Derecho Penal en Colombia y comprender las institu-ciones que actualmente nos rigen en esa materia, es necesario insertarla en el desarro-

llo universal de la disciplina penal.Para describir la evolución de la ciencia moderna del Derecho Penal, cuyos orígenes

datan en la segunda mitad del siglo XVIII, es necesario analizarlo desde varias perspectivas.Uno de estos enfoques, explica el desarrollo de esta disciplina a partir de la tensión entre laeficacia y los principios, es decir, entre la pretensión de que el Derecho Penal cumplaeficazmente la función social que tiene asignada y la conveniencia de que en el ejercicio dedicha función se respeten los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Autores como Beccaria o Feuerbach, se interesaron por este último aspecto, movidospor la voluntad de limitar el derecho penal absolutista que había imperado hasta entonces.Más tarde, penalistas como Von Liszt o los miembros de la Scuola Positiva italiana hicieronhincapié en la necesidad de que el Estado contuviera las crecientes tasas de criminalidadrecurriendo a los avances de la ciencia, aun a costa, en ciertos casos, de sacrificar algunosprincipios limitadores conquistados anteriormente.

En los últimos años se observa la reaparición de planteamientos teóricos que pretendenexplicar y valorar el fenómeno penal atendiendo en exclusiva a criterios de eficacia, (sinignorar perspectivas conciliadoras del maestro alemán Claux Roxin), tales como las importan-tes diferencias de fundamento y método del funcionalismo radical alemán representado por elmaestro Günther Jakobs, y al análisis económico del derecho penal de raigambre estadouni-dense.

En la actualidad este debate se plantea en toda su intensidad a propósito, entre otrosfenómenos, de la criminalidad organizada y, sobre todo del terrorismo internacional, susci-tándose la gran pregunta de si es lícito renunciar a algunas de las garantías clásicas de dere-cho penal para garantizar la seguridad de los ciudadanos ante tan graves amenazas.

Veamos muy resumidamente la evolución del Derecho Penal dentro del contexto uni-versal:

1. El Derecho Penal Primitivo

Los sistemas punitivos más usuales en estas épocas son la venganza privada, el sistematalional y la composición. La venganza privada consistía en la facultad que tenía la personade cobrar por su propia mano el agravio sufrido. El sistema talión encuentra su mejor ex-presión en el código de Hammurabi que estableció la posibilidad de imponer una sanciónigual al daño causado: «ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc.». Finalmente, elsistema composicional que imponía una compensación monetaria para la falla delictual ytuvo desarrollo en el derecho germano, las tablas de Manú y en las XII tablas.


2. El derecho judío

La Torá (Pentateuco)26 no representa un símbolo ni es un conjunto de sermones. Es unprograma para toda la vida, y se aplica cada año, cada semana, cada día, cada minuto, y eljudío se rige solamente por él. Consagra varios principios que son tutelares del derechopenal hebreo: igualdad ante la ley, suavización de penas, salvo en materia de conductaspunibles que afectaran la divinidad. En materia procesal se exigía certeza de la existenciadel delito plena prueba y no se le otorgaba valor al testigo único.

3. El derecho greco-romano

En Roma, en el período de los reyes, el pater familias tenía la facultad de castigar. Poste-riormente, durante la República, el condenado a muerte tenía la posibilidad de someter sucaso al juicio del pueblo (provocatio ad populum), ante el cual el magistrado debía pre-sentar los argumentos base de su decisión (fase de la cognitio).

Es el origen de la accusatio, que transforma la acción penal en pública y faculta acualquier ciudadano para denunciarla. En el período del imperio se escribió el Digesto quecontiene una compilación en materia penal y que era una de las partes del Corpus LurisCivilis de Justiniano. Los aportes más notables del derecho romano en materia de derechopenal es el otorgamiento de pública a la acción penal, el diseño de la tentativa para imponersanciones a delitos no consumados, la diferencia entre actos dolosos y culposos o delderecho privado adoptó la teoría del error como eximente de responsabilidad penal, elabo-ró una teoría sobre la inimputabilidad y consagró los institutos de la prescripción y el in-dulto.

3.1. Platón. (Atenas Antigua Grecia 427 -347 A.C)

Fue un filósofo griego seguidor de Sócrates y maestro de Aristóteles. Los grandes filóso-fos de la Antigüedad no fueron por supuesto penalistas sistemáticos. Sus referencias a lamateria penal se encuentran dispersas en sus obras. Por ejemplo, Platón concibe el delitocomo lo opuesto a la justicia en el sentido de virtud moral, y la quiebra de la cooperaciónjerárquica de las clases y los individuos en el cuerpo social. En cuanto al problema de laresponsabilidad, no ofrece una neta definición a favor del determinismo ni de la libertadhumana. En cuanto a la pena, sostiene la necesidad de inmunizar a la sociedad de los delin-cuentes incorregibles, que deben ser alejados de la república o eliminados mediante lapena capital. Incurrir en piedad o debilidad respecto de tales delincuentes, equivale a culpa.Concibe la pena como expiación: no es un mal, sino un acto de justicia.27

3.2. Aristóteles. (384-322 A.C.)

Representa un jalón de importancia en la historia de las ideas penales. En su Moral a Nicóma-co, en sus libros se exponen conceptos sumamente valiosos. La responsabilidad es indivi-

26 El Pentateuco (del griego «Las Cinco Cajas», de pente, «cinco» y téukhos, «caja», por los estuches cilíndricosdonde se guardan, enrollados, los textos hebreos) es el conjunto formado por los cinco primeros libros de la Biblia(Génesis, Éxodo, Levítico, Números, y Deuteronomio), que la tradición atribuye al patriarca hebreo Moisés. Secorresponden con los que en la tradición hebrea forman la Torá —La Ley—, núcleo de la religión judía. Los cincolibros son considerados canónicos por todas las confesiones cristianas y forman parte de todas las Biblias.27 TERÁN LOMAS, Roberto M Derecho penal. Parte general 1. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año: 1980. p. 58


dual, y tiene como fundamento el libre albedrío. La fuerza irresistible excluye la acción:«La causa es exterior y de tal naturaleza, que el ser que obra y que sufre no contribuye ennada a esta causa». El acto voluntario es aquel cuyo principio se encuentra en el agentemismo, «el cual conoce los pormenores de todas las condiciones que su acción encierra»,la pena tiene como fundamento la culpabilidad, y esta es excluida por la coacción y laignorancia. Es culpable quien actúa voluntariamente. Distingue lo injusto de lo antijurídi-co: «Lo injusto propiamente dicho es lo que es tal por naturaleza; así como lo es también loque se hace tal en virtud de una disposición legal. Esta misma cosa, después que ha sidohecha y ejecutada, se hace un acto legalmente injusto, pero antes de haberla ejecutado, noes un acto legalmente injusto, no es más que injusto en sí mismo».28

Rechaza el talión como contrario a la justicia reparadora y represiva; es preciso que elcastigo sea mayor conforme a la regla de la proporción, puesto que el ofensor fue el prime-ro que atacó y cometió el delito: la proporcionalidad exige que, siendo los delitos másgraves, el culpable sufra un mal mayor que el que ha hecho. Concibe el fin de la pena comointimidación, ya que los hombres buscan el placer y huyen del dolor que aquella significa.

Es preciso que la ley siga al hombre durante toda su existencia, «porque los más deellos obedecen más a la necesidad que a la razón, más a los castigos que al honor». Debeescogerse entre los castigos los que sean más opuestos a los placeres perseguidos por elculpable.

3.3. Séneca. (Roma 4 A.C – 65 D.C.)

Afiliado a la escuela estoica. Ahondó en el estudio de las pasiones y apareció más la inten-ción que el acto. La pena, como consecuencia del delito, corresponde al segundo grado delproceso evolutivo del acto pasional: el momento voluntario. Se opone a la venganza, inclu-sive al talión, que es para él venganza organizada, la pena es retribución, que se adecúa alconcepto de razón, acompañada por sus fines, defensa del Estado y prevención, tanto gene-ral como especial, llegándose, en consonancia con el pensamiento de Platón, a la elimina-ción de los incorregibles. Séneca sostenía: «No castigamos al hombre porque pecó, sinopara que no peque», y la pena nunca se referirá a lo pasado, sino a lo porvenir. El castigo noobedece a la ira, atiende la previsión.29

4. La Edad Media

Es importante señalar las dos vertientes más importantes del medioevo europeo: de unaparte el derecho germánico, y en el otro sector el derecho canónico. Las característicasmás notables del derecho germánico son la venganza de sangre, que en ocasiones compren-día toda la familia del infractor penal. Crearon la pérdida de la paz que consistía en abando-nar a una persona en poder del ofendido, privándolo de la protección del grupo. Tambiénutilizaron la institución del «precio de la paz», en el que el delincuente pagaba una suma endinero como compensación por la pérdida de la paz y de esta forma recuperaba la protec-ción del grupo.

28 Ibidem, p. 5929 TERÁN LOMAS, Roberto M Derecho Penal. Parte general 1. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año: 1980. p. 60


El derecho canónico fue preponderante en la Europa de los siglos V a XV en la medidaque la Iglesia católica terminó dominando no solo religiosamente, sino políticamente el pano-rama. El derecho canónico mantuvo elementos subjetivistas (dolo - culpa) provenientes delderecho penal romano; sin embargo, tenía elementos de responsabilidad objetiva como lainfamia a los hijos incestuosos, las interdicciones que pesaban sobre los descendientes dequienes cometían herejía30 o apostasía. El concepto de pena en San Agustín era retributivo,mientras que Santo Tomás de Aquino argumentó en favor de la venganza, la intimidación;incluso llega a decir que uno de los placeres de la vida eterna junto a Dios es ver cómo seconsumen en las brasas eternas del infierno los pecadores. Es importante resaltar la tregua deDios que prohibía la persecución del delincuente cuando se refugiaba en lugares santoscomo los templos y la creación del fuero personal en virtud del cual los miembros del clerosolo podían ser juzgados por tribunales eclesiásticos.

La Inquisición o el Tribunal del Santo Oficio constituyen un elemento indispensable ala hora de la historiografía de los delitos y las penas. Fue en el Concilio de Tolosa, paraacabar de destruir la herejía maniquea que se crearon los llamados «inquisidores de la fe»en 1229, que después se transformaría en el Tribunal del Santo Oficio, su función fue des-truir cualquier signo que fuera contra la religión católica, llegando a convertirse en una delas instituciones más severas de cuantas han existido. Incluso para realizar la investigacióndesarrollaron técnicas de investigación que se encuentran recogidas en el «Manual de losinquisidores», escrito por Nicolau Eimeric, de la orden de los dominicos y que fue inquisi-dor de Cataluña, Aragón, Valencia y Mallorca.

La inquisición implementa mecanismos de averiguación de la verdad, pese a su cruel-dad, más racionales que las ordalías o juicios de Dios, que consistían en pruebas físicas quesegún el resultado probaban la inocencia o responsabilidad del acusado.

La práctica inquisitorial daba cuenta detallada de la forma como debía de hacerse laaveriguación: comenzaba con el sermón general que servía de inicio público de los trabajosinquisitoriales, pasando por las técnicas para recibir las delaciones, la manera de comenzarlas encuestas y procesos, la técnica de examen de los testigos, la manera de interrogarlos,contemplaba las argucias de los herejes para responder sin contestar y como desbarataresas argucias, contemplaba los signos externos por los que se reconoce a los herejes, esta-blecía a quienes se podía torturar, en casos confiscar bienes, señalaba la inhabilidad por víamaterna o paterna, entre otras muchas cosas.

La Inquisición o el Tribunal del Santo Oficio entró en los reinos de Castilla y León 250años después de que se había establecido en el resto de Europa. Con anterioridad el cuidadode la fe estaba a cargo de los obispos y de otros prelados de la Iglesia, de hecho, hasta lasegunda mitad del siglo XV se toleraba que moros y judíos celebraran sus oficios pacífica-mente. Tanto las mezquitas como las sinagogas gozaban de fueros particulares y eran prote-gidas en sus derechos. Quedan muestras arquitectónicas de esos cultos.

En América, el Tribunal del Santo Oficio se estableció por primera vez en la isla de SantoDomingo (La Española), pues el cardenal Adrián de Utrecht, regente del reino e inquisidorgeneral de España, nombró inquisidor de todas las tierras descubiertas y por descubrir a donPedro de Córdoba, residente de la isla, quien designó a Fray Martín de Valencia, franciscano

30 Una herejía, para el cristianismo, es una opinión o doctrina errónea opuesta al dogma ortodoxo. La herejía esvista como una desviación sobre el contenido de la fe, y puede llegarse a un cisma o división en el seno de lacomunidad religiosa, o a una condena de carácter disciplinario por la insumisión a la autoridad eclesiásticaconsiderada legítima.


evangelizador, comisario de la Inquisición en México. Es de anotar que los franciscanos notenían ni bula ni permiso para ejercer la labor que era privilegio de los dominicos. Posterior-mente llegó de España Fray Vicente de Santa María de la orden de los dominicos.

En 1535 el inquisidor general de España y arzobispo de Toledo, Alfonso Manrique,expidió el título de inquisidor apostólico al primer obispo de México, Juan de Zumárraga.Aunque este no creyó prudente establecer aún la Inquisición en México, cometió el tre-mendo error de formar proceso a un indio, señor principal de Texcoco, bautizado ya con elnombre de Carlos y nieto de Netzahualcóyotl, a quien acusó de seguir sacrificando vícti-mas a sus dioses.

El inquisidor apostólico lo mandó a quemar vivo en la plaza pública el 30 de noviembre de1539 para convertirlo en la primera víctima del Santo Oficio en la Nueva España. Zumárragarecibió regaño y castigo porque en las disposiciones reales y las reglas del Santo Oficio, seestipulaba que no se podían ejercer rigor ni pena contra los cristianos nuevos de la raza india.

Sin embargo, no fue hasta 1571 que el doctor Moya de Contreras, inquisidor mayor de laNueva España estableció en México el Tribunal de la Fe, este año, se considera oficialmente,como el del establecimiento del Santo Oficio en México.

En Cartagena, en 1610, se instaló el Tribunal del Santo Oficio que siguió las estrictasreglas del que funcionaba en España, entre las que se destacan que el secreto de los testigosfuera inviolable, el tormento y la confiscación de bienes. La oportunidad de que en unbreve periodo de gracia los acusados se denunciaran a sí mismos y luego abjuraran de suserrores, se recibieron denuncias de padres contra hijos y de hijos contra padres y que sepermitiera la separación del derecho común y del orden de proceder en todos los tribuna-les conocidos.

Las penas, a quienes no se castigaba con la muerte a través de la hoguera, eran el autode fe, vela, soga y mordaza y abjuración de Levi,31 en ocasiones también el destierro, con 100o 200 azotes adicionales. Las infracciones iban desde el renegar de Dios, de sus santos y laVirgen, hasta el amancebamiento, la fornicación y la sodomía. Los reos estaban obligados avestir un hábito penitencial amarillo con dos aspas coloradas de San Andrés que incluía ungorro de papel en forma cónica, color rojo azafrán; el sanbenito lo llamaba la gente. Es impor-tante anotar que el Tribunal carecía de jurisdicción sobre los indios sobre quienes se ejercíauna labor de carácter evangelizadora.

31 Abjuración de levi: Cuando se disponía de indicios leves. Implicaba el menor grado de culpabilidad posible. Lohabitual era el penitenciado comparecer en el Auto de fe donde eran advertidos, reprendidos, multadosdinerariamente, desterrados por un tiempo no superior a ocho años y con frecuencia eran azotados públicamente.Si con el tiempo volvían a ser juzgados eran declarados impenitentes y sometidos a graves penas. Abjuración de vehementi: Cuando no se había podido probar pero existían fuertes indicios de delito. Implicabaun grado de culpabilidad superior al anterior. Lo habitual era que el penitenciado comparecieran en el Auto defe con sambenito de media aspa, llevarlo durante uno o dos años, permanecer encarcelado aproximadamentedurante un año, multa dineraria de pérdida de la mitad de los bienes y destierro por un tiempo que solía no sersuperior a seis años. En ocasiones eran castigados con azotes (200 los hombres y 100 las mujeres). Si con el tiempovolvían a ser juzgados, eran considerados relapsos y podían ser relajados (pena de muerte).El acto de la abjuración consistía en que el enjuiciado juraba públicamente no apartarse de la fe católica, detestartodo tipo de herejía y denunciar a los que actuasen de palabra o de obra contra la Iglesia católica.A lo largo de la historia de la Inquisición fueron más habituales las abjuraciones de levi que las de vehementi.


5. El derecho español

Es fruto de la mezcla de la cultura románica y visigoda que cristalizó en diversos ordena-mientos como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas y la Recopilación de lasLeyes de Indias. Las características de esas compilaciones son las siguientes: En el FueroJuzgo (Lex Visigothorum) la pena tiene como función intimidar al delincuente y la preven-ción delictual, la pena es de carácter personal, distingue entre conductas dolosas y culpo-sas, y existe diversidad de sanciones para diversidad de infracciones. En el Fuero Real seintroducen causales de justificación. En las Siete Partidas se mantiene la diferencia entredelitos dolosos y culposos, se establecen causales de justificación, se regula la tentativa yla prescripción del delito. La Recopilación de las Leyes de Indias que contiene disposicio-nes sustantivas y procedimentales aplicables a las personas de raza negra y a los indígenas.

6. Nacimiento de la prisión

Michel Foucault32 es el gran reconstructor del origen de la prisión en los términos que laconocemos actualmente. ¿Cómo surgió la práctica de encerrar un individuo para corregir-lo, para disciplinario? ¿Cómo y por qué el modelo del suplicio es sustituido por la prisiónen el siglo XVIII? Para comprender este paso escuchemos a Foucault: «Damiens fue con-denado, el 2 de marzo de 1757, a «pública retractación ante la puerta principal de la Iglesiade París», a donde debía ser «llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, conuna hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano»; Después, «en dicha carreta,a la plaza de Gréve, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado deberán serle atena-ceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, ha sido en esta elcuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partesatenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera yazufre fundidos, juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cua-tro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos cenizas y suscenizas arrojadas al viento». «Finalmente, se le descuartizó», refiere la Gazette d ́Ámsterdam.

Esta última operación fue muy larga, porque los caballos que se utilizaban no estabanacostumbrados a tirar; de suerte que en lugar de cuatro, hubo que poner seis, y no bastandoaun esto, fue forzoso para desmembrar los muslos del desdichado, cortarle los nervios yromperle a hachazos las coyunturas […].

Aseguran que aunque siempre fue un gran maldiciente, no dejó escapar blasfemia algu-na; tan solo los extremados dolores le hacían proferir horribles gritos y a menudo repelía:«Dios mío, tened piedad de mí; Jesús socorredme». Todos los espectadores quedaron edi-ficados de la solicitud del párroco de Saint-Paúl, que a pesar de su avanzada edad, nodejaba pasar momento alguno sin consolar el paciente.

¿Cómo y por qué se trasformaron las prácticas de castigo? ¿Cuáles fueron las condi-ciones que posibilitaron el paso de las penas corporales a la prisión? ¿Cómo fue que pasa-mos del patíbulo al panóptico? ¿La benignidad en el castigo a que se debió?

Estamos en presencia de una nueva tecnología en el manejo del cuerpo, la técnica quese precia de no castigar el cuerpo y sí de corregir las almas. Jeremías Bentham crea elpanóptico que es un diseño arquitectónico que consiste en que «en la periferia, una cons-

32 FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión.


trucción en forma de anillo; en el centro, una torre, esta, con anchas ventanas que se abrenen la cara interior del anillo».

La construcción periférica está dividida en celdas cada una de las cuales atraviesa todala anchura de la construcción, tienen dos ventanas, una que da al interior, correspondiente alas ventanas de la torre, y la otra, que da al exterior, permite que la luz atraviese la celda deuna parte a otra. Basta situar un vigilante en la torre central y encerrar en una celda a unloco, un enfermo, un condenado, un obrero o un escolar. Por el efecto de la contraluz sepueden percibir desde la torre, recortándose perfectamente sobre la luz, las pequeñas si-luetas cautivas en las celdas de la periferia.

El dispositivo panóptico dispone de unidades espaciales que permiten ver sin cesar yreconocer al punto.

En suma, se invierte el principio del calabozo; o más bien de sus tres funciones -encerrar, privar de luz y ocultar-; no se conserva más que la primera y se suprimen las otrasdos: La plena luz y la mirada de un vigilante captan mejor que la sombra, que en últimotérmino protegía. La visibilidad es una trampa. «De ahí el efecto mayor del Panóptico:inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza elfuncionamiento del poder … En cuanto al aspecto laboratorio, el Panóptico puede ser uti-lizado como máquina de hacer experiencias, de modificar el comportamiento, de encauzarde reeducar la conducta de los individuos […]». Hemos ingresado a la sociedad disciplina-ria, que es correlativa del modo de producción capitalista.

7. La humanización del Derecho Penal

Las corrientes filosóficas del llamado «iluminismo» contribuyeron a modificar las prácti-cas penales. Hugo Grocio, en los territorios de la actual Holanda, inició los primeros trabajospara construir una teoría de derecho penal; John Howard realizó un estudio sobre las prisio-nes de Inglaterra; Montesquieu con la teoría de la separación de las ramas del poder público;Mabillón, monje benedictino, quien publicó un texto sobre las cárceles de la época. La listapuede ser incompleta, pero el nombre y pensamiento que no puede pasar desapercibido es elCesare Beccaría.

8. El pensamiento de Cesare Beccaria

Escribió en 1764 la obra «De los delitos y de las penas» en la que fundamenta la potestaddel Estado para imponer penas en la teoría del contrato social, en el modelo de John Loocken la medida que considerara que al salir del estado de naturaleza el hombre cede parcial-mente sus libertades al Estado para que este las administre de donde surge el derecho acastigar.

Sus argumentos en contra de la pena de muerte fundamentalmente son dos: Dios es eldueño de la vida y por ende solo él puede decidir sobre la existencia de los seres humanosy un argumento derivado de su concepción contractualista del Estado, como es que en elcontrato social se hizo cesión de porciones de libertad para ser administradas y por tanto elEstado no puede disponer de la vida, pues nunca se le entregó ese derecho.

Son célebres sus razonamientos en contra de la tortura a la que considera un castigoanticipado, y considera que la verdad es un problema racional, y no puede, por tanto, «resi-dir en los músculos de un desgraciado» que resistirá según su umbral de dolor. Procedi-miento que deja impune las conductas realizadas por un hombre fuerte y conducirá a la


condena de un hombre débil e inocente. Señaló las pautas para consagrar el principio delegalidad de las penas y de los delitos para eliminar la incertidumbre. Luchó por la proporcio-nalidad que debe existir entre delito y sanción. A partir del contrato social derivó la igualdadante la ley de todos los hombres. Promovió, igualmente, la publicidad de la justicia penal.Tenía una concepción de la pena utilitarista, pues consideraba que su finalidad no era ator-mentar y afligir al reo; sino impedirle cometer nuevos delitos y apartar a los demás de realizarconductas similares.

9. Las escuelas de Derecho Penal

Con las trasformaciones generadas por los conceptos del Iluminismo, junto con la Revolu-ción francesa y el ascenso del capitalismo como forma de producción dominante, surgie-ron diferentes concepciones sobre el crimen y sus consecuencias, que se agruparon entorno a las escuelas penales.

Escuela clásica; Escuela positiva; Tercera escuela; Escuela técnico - jurídica; Escuelasociológica; Escuela dogmática o escuela de la política criminal; Escuela dogmática cau-salista; Escuela dogmática finalista; Escuela dogmática funcionalista; Escuela abolicionis-ta del derecho penal; Escuela del derecho penal mínimo.

10. La legislación penal en Colombia

En la época previa a la conquista española las diferentes comunidades precolombinas tuvie-ron legislaciones que se ocupaban de los asuntos penales. Se destaca la legislación de Nom-panim que prohibió conductas como la de matar, hurtar, mentir, realizar incestos, etc. Lassanciones principales eran los azotes, la infamia y la infamia hereditaria. El zipa Nemeque-me llevó a cabo una recopilación de conductas que incluía la sodomía33 y castigos similaresal del talión. En general, todas las comunidades indígenas tuvieron sistemas penales quecastigaban severamente al infractor: la infidelidad se sancionaba con la pena de muerte oentregaban el culpable al marido ofendido para que él dispusiera el castigo.

En el período colonial, la legislación española fue la que operó. Diversas normativida-des tuvieron aplicación como por ejemplo: el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes deEstilo, el Ordenamiento de Alcalá, las siete Partidas, la Nueva Recopilación, y la NovísimaRecopilación y en especial la Recopilación de los Reinos de las Indias. Estas legislacionesse caracterizaban por ser casuistas, no tenían límites muy claros entre la jurisdicción civily la eclesiástica, el principio de igualdad ante la ley era desconocido, en la medida que lapena variaba según el implicado.

En el período de la República es importante resaltar que desde 1810 hasta 1837 lalegislación española continuó regulando los asuntos de derecho penal, con excepcionescomo por ejemplo que en el Congreso de Angostura de 1819 se facultó al Presidente paraconmutar y perdonar conforme al concepto previo del poder judicial. Incluso la Constitu-ción de 1821 dio validez a las Leyes de Indias.

33 La sodomía es un término de origen religioso que hace referencia a determinados comportamientos sexuales.Comúnmente utilizado para describir el acto del sexo anal entre heterosexuales u homosexuales y las demásprácticas homosexuales masculinas. Como herencia de la cultura judeo-cristiana, en varios idiomas occidentalesse emplea el gentilicio sodomita para designar a quienes practican diversa clase de prácticas sexuales que sedesvían de la normalidad desde la óptica cristiana, como por ejemplo: homosexualidad, sexo anal, sadomasoquismo,etcétera.


En 1823, el general Francisco de Paula Santander, vicepresidente, pero en ejercicio dela presidencia encargó a Jerónimo Torres y Tomás Tenorio la elaboración de un proyectode Código penal, que nunca se convirtió en ley de la República. El Congreso de 1826 apro-bó un código penal que fue objetado por la presidencia. En 1833, de nuevo de la mano delGeneral Santander, se publicó un proyecto realizado por José Ignacio de Márquez y VicenteAzuero, que para ese entonces eran miembros del Consejo de Estado.

- El Código Penal de 1837, José Ignacio de Márquez, presidente de la República, sancionóel código penal, que derogó tácitamente la compleja legislación española hasta entoncesvigente. La obra está inspirada en el liberalismo europeo, francés en particular, de laépoca. Sin embargo, la sociedad republicana aún mantenía la esclavitud y la discriminacióncontra los indígenas, contrarios a la ideología en que se inspiró.

- En 1890 se aprobó un nuevo código penal, sus antecedentes fueron el proyectoelaborado por Demetrio Porras, quien se guió por el código penal de Zanardelli y Manzinien Italia y Silvela en España, que seguían los postulados de la escuela clásica que fundabala responsabilidad penal en el libre albedrío y comprendía el delito como una infracciónlegal. Este texto no fue acogido por el Consejo de Estado que entregó a Juan PabloRestrepo la elaboración de un nuevo ordenamiento penal que se hizo sobre la base delCódigo de 1837. El Código de 1890 fue sometido a duras críticas porque en realidadera una recopilación legislativa sin estructura conceptual.

- José Vicente Concha presentó un proyecto de código penal al Congreso en el año de1912 con fundamento en la escuela clásica y fue aprobado en 1922, pero nunca entró aregir porque en la Ley 81 de 1923 se suspendió su vigencia para que fuera revisado poruna comisión que consideró que debía abrirse campo a un derecho penal con base en lospostulados de la escuela positiva, y se elaboró un nuevo proyecto que se presentó alCongreso en 1925, pero el legislador optó por contratar una misión italiana para elaborarun nuevo proyecto que fue presentado en 1927 sin acogida alguna.

- El Código Penal de 1936. En 1933 se creó la Comisión Nacional de Asuntos Penalesy Penitenciarios a quien se encargó la elaboración de los códigos respectivos. Formaronparte de esta comisión Carlos Lozano y Lozano, Carlos V. Rey y Rafael Escallón quienespresentaron el proyecto que se convirtió en la Ley 95 de 1936 y que entró a regir en1938. Esta obra seguía de cerca los principios de la escuela positiva, y, consecuentemente,aceptaba la teoría de la defensa social, la responsabilidad se fundaba en la actividadpsicofísica del sujeto activo, se veía al delincuente como una personalidad antisocial,dividía las sanciones en penas y medidas de seguridad, entre otras características.

- El Código Penal de 1980. El Decreto-Ley 100 de 1980 es producto de diferentesesfuerzos como el anteproyecto de 1974 y el proyecto de 1978. Los aspectosfundamentales del proyecto de 1974 que merecen destacarse son la introducción de untítulo sobre principios rectores: Tales principios son los de legalidad, irretroactividad,favorabilidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, exclusión de analogía, igualdad,proporcionalidad, y conocimiento de la ley. En materia de tentativa consagró la tentativaacabada e inacabada, eliminando la figura de la desistida e imposible. La coparticipaciónfue resuelta legislativamente a través de los institutos de la autoría material e instigación,la complicidad y el encubrimiento. Sobre el concurso de hechos punibles se sugirió las


figuras del concurso heterogéneo, homogéneo, simultáneo y sucesivo. Se proyectó unalegislación expresa sobre las causales de justificación e inculpabilidad y se propuso uncapítulo especial sobre imputabilidad. En materia de culpabilidad se reconocía losfenómenos del dolo, culpa y preterintención.

- El proyecto de 1976 acoge la noción de la dogmática sobre el delito y lo define como unhecho típico, antijurídico y culpable. El principio de legalidad lo extiende a las medidas deseguridad y no solo a los delitos y las penas. En este proyecto se prohíbe la extensión dela jurisdicción penal militar a los civiles, se legisla expresamente sobre la relación decausalidad para todos los delitos, el problema de la embriaguez se soluciona aceptandoque cuando origina enfermedad mental y su causa está en el caso fortuito o la fuerza mayorexcluye la imputabilidad y no habrá lugar a la aplicación de medida de seguridad. Si laembriaguez no era producto de esos fenómenos no eliminaba la imputabilidad y en elevento de que hubiese sido preordenada generaba un aumento punitivo.

- El proyecto de 1978 que presentó el gobierno a consideración del legislativo fue laresultante de los dos anteriores proyectos. El congreso facultó en 1979 por el lapso deun año al ejecutivo para expedir un nuevo código penal, para lo que el gobierno designóuna comisión que fue conformada por Federico Estrada Vélez, Ciro López Mendoza,Jairo Ortega, Eduardo Rosas, Jorge Enrique Gutiérrez Anzola y Luis Carlos Giraldo.Los trabajos realizados por la comisión se convirtieron, con mínimas modificaciones,en el código penal de 1980. El texto era marcadamente causalista, dominaba el conceptode acción, como lo pone de presente el concepto de antijuridicidad como desvalor deresultado, el dolo y la culpa como formas de culpabilidad y que el error de tipo seconsiderara como causal de inculpabilidad y no de atipicidad.

- La Constitución de 1991. La Constitución Política de Colombia introdujo al sistemapenal colombiano profundas modificaciones con la creación de la Fiscalía General de laNación, organismo al que se asignó la investigación de los delitos y la acusación de losinfractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se le otorgaron facultades paraasegurar la comparecencia de los infractores y adoptar las medidas de seguridad, asícomo calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas, entre otras. En laactualidad con el objeto de optimizar el sistema de control social que le corresponde alDerecho Penal, en el segmento investigativo y judicial, se propone una Fiscalía sin funcionesjudiciales,34 un aumento de la participación de la comunidad, un juicio oral con concentraciónde pruebas, una estructura del proceso de tres fases propias de los sistemas marcadamenteacusatorios en los que se garantice el derecho de defensa, la presunción de inocencia, laceleridad, la publicidad, la libertad como principio; un sistema en el que la Fiscalía solicitela apertura del juicio oral cuando exista prueba suficiente para ello. (Arts. 29, 35, 33, 246).

- El Código Penal del año 2000. La Ley 599 de 2000 incorpora entre sus normas rectoras elreconocimiento de la dignidad humana que prohíbe tratar a los seres humanos comomedios, siguiendo las pautas señaladas en el artículo 10 de la Constitución, que sirve defundamento al Estado Social de Derecho. Forma parte, igualmente, del código penaltodos los tratados ratificados por Colombia en materia de Derechos Humanos, conformea las reglas del denominado bloque de constitucionalidad.

34 Ver Acto Legislativo 03 de 2002 que modificó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política de Colombia.


Al respecto se señaló en la exposición de motivos:La entrada en vigencia de una Constitución Política, en la que se consagra un nuevo concepto deEstado, con instituciones, principios y valores acordes con las tendencias políticas, sociales y jurídicasque actualmente se aplican en las sociedades democráticas más avanzadas, impone el examen y laconsecuente adecuación del sistema normativo que se venía aplicando.La Carta Política de 1991 señaló los principios a partir de los cuales el legislador

debe regular las diversas áreas del derecho. En cuanto a la potestad punitiva del Estado, laNorma de Normas consagra los fundamentos que permiten identificar aquellos bienes jurí-dicos que el constituyente pretendió proteger. En este orden de ideas, la tarea del legisla-dor se encuentra delimitada, correspondiéndole actualizar la normatividad penal, procesalpenal y penitenciaria, atendiendo a las reglas contenidas en el denominado «Bloque de cons-titucionalidad».

Lo anterior se refleja en necesarios cambios al nivel de la parte general y especial delCódigo Penal, tanto en materia de las normas rectoras como de la estructura del delito y,muy especialmente, en materia de punibilidad. No menos importantes son las exigencias alnivel de la parte especial, toda vez que, la amplia gama de nuevos derechos, caracterizadospor tener titular de índole colectiva, hacen necesaria una revisión del catálogo de tipicida-des legalmente consagradas.

Complementariamente a lo anterior, los nuevos bienes de naturaleza colectiva apre-ciados por la sociedad colombiana en evolución, tienen también su respaldo en este pro-yecto, pues será tema de debate la inclusión en el catálogo punitivo, de la manipulacióngenética o los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho InternacionalHumanitario, entre otros.

La tipificación de las conductas punibles, y también consecuentemente de estos nue-vos delitos, parte necesariamente del principio de intervención mínima, base del DerechoPenal, que configura a éste como ultima ratio, por tanto, solo puede sancionarse penal-mente una conducta cuando las demás normas del ordenamiento jurídico han demostradoser insuficientes o ineficaces para dispensar la tutela que se pretende, conjugado con elprincipio de proporcionalidad, entendido como la exigencia de adecuar la sanción penalrealmente a la gravedad del hecho tipificado que se ha cometido.

De esta manera, el derecho penal está en la obligación de garantizar con la tipificaciónde los delitos y sobre todo con las penas que le correspondan, que se está conforme con elEstado Social de Derecho.

Lo anterior nos lleva obligatoriamente a considerar que la teoría del bien jurídico tiene enla actualidad un fondo constitucional y que este se constituye a partir del concepto dederecho constitucional fundamental, lo que obligó a una revisión de la parte especial delcódigo, pues aquellos bienes jurídicos sin correspondiente protección constitucional, nodeben estar elevados a dicha categoría, es decir, la protección sin referente material, seríainconstitucional.

Al referimos al bien jurídico, obligatoriamente fue preciso hacer mención a la antiju-ridicidad material o principio de vulneración. Obliga el concepto de Estado Social de Dere-cho a un cambio de mentalidad. En la creación de la norma penal, no solo debe acogerse elPrincipio de Legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas comopunibles deben poseer relación directa con el bien jurídico tutelado. En la aplicación de lanorma penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la mera contradicción entre elcomportamiento y el bien norma, sino que debe existir la vulneración, bien por lesión o


peligro referible a la acción o la omisión. Ya este principio había sido aceptado y elevado anorma en el Código Penal de 1980, artículo 4°, C.P.; ahora, es exigencia de carácter cons-titucional, en virtud de los artículos 2°, 86 y 228 de la Carta.

Desde la expedición del primer Código Penal, en el año de 1837, han sido varias lasreformas, unas fallidas y otras se han concretado en la expedición de una nueva normativi-dad sustantiva, atendiendo a los lineamientos que por la época lideraban la teoría del delito.Pero a pesar de los esfuerzos de quienes conformaron en su momento las comisionesredactoras, siempre la evolución social, cultural y económica, y las correspondientes for-mas de delincuencia producto del desarrollo, no permitían que la base normativa se ajustaraa la velocidad social.

El sistema legislativo colombiano ha tenido como elemento preponderante en su es-tructuración, la carencia del análisis científico. Se legisla para el momento, para solucio-nar de forma temporal una crisis presentada en la sociedad, en fin, para calmar las expecta-tivas de la presencia del poder punitivo del Estado, lo que ha llevado a una desproporción depenas entre los diversos bienes jurídicos, cuando aquellos de mayor valor deben implicar,por su transgresión, una sanción superior.

Como consecuencia, el legislador ha dejado de lado un verdadero estudio de las rela-ciones de causalidad entre los fenómenos socioeconómicos y la legislación. Dicho enotras palabras, la ley no ha podido encontrar la concatenación entre el ser humano y lanormatividad.

La pérdida del hilo causal se demuestra en la inarmonía existente entre los distintosconjuntos normativos, en su interior y aun entre las partes de la misma norma. Los decretostransitorios de Estado de sitio, que posteriormente se adoptaron como legislación perma-nente, son un ejemplo donde se refleja fundamentalmente el criterio subjetivo de cadaautor.

Pero además, nuestro país se encontró frente a nuevas realidades políticas, sociales yeconómicas diferentes a las existentes antes de 1980, lo cual obligó a la expedición de unaprofusa legislación de carácter especial y paralela en materia penal, haciendo, al día de hoy,difícil su análisis y estudio, por lo cual se hace absolutamente necesario recodificar lamateria penal en lo que pueda ser denominado el «Derecho penal fundamental».

Con este proyecto se logrará la consecución de una política criminal coherente, queparte de una realidad social y que permite la interpretación a través de la normatividadconstitucional, lo que proporciona una adaptabilidad permanente a los cambios de nuestrasociedad.

El Código Penal debe tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social.Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar. Por esa razón, el proyec-to que hoy se presenta, nos va a permitir contar, en un futuro próximo, con un verdaderosistema penal congruente con un Estado social de derecho.

Se elimina la expresión hecho punible para dar paso al concepto de «conducta puni-ble» para resaltar que es un derecho penal de acto, la responsabilidad penal no se basa enconsideraciones relativas a la manera de ser de los individuos. Queda proscrito, entonces,el derecho penal de autor.

El Derecho Penal contemporáneo es un instrumento de control social que se ejerce através de la protección de bienes jurídicos que deben tener fundamento constitucional. Poresta vía se incorporan nuevos bienes jurídicos y se mejora la denominación de algunos delos existentes. Se adicionó el título de «delitos contra personas y bienes protegidos por el


derecho internacional humanitario». Se modificó el título de los delitos sexuales y se pro-tege ahora la libertad y formación sexuales. Igualmente, los delitos contra la administra-ción de justicia pasan a ser delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia.

Se privilegia la imputación jurídica del resultado sobre la causalidad, sin desconocerla,superando las limitaciones que presenta la actual legislación. Deberá, entonces, verificarse sise ha creado un riesgo, luego si ese riesgo se halla desvalorado jurídicamente y si se hamaterializado en el resultado típico.

La conducta punible presenta las tres modalidades tradicionales: dolo, culpa y preter-intención. Sin embargo, sus contenidos son modificados, pues el dolo eventual es la volun-tad dirigida a la creación de un peligro jurídicamente desaprobado y no controlado. Laculpa es producto de la violación al deber objetivo de cuidado.

La Constitución de 1991 fijó, entre sus valores, el de la solidaridad que sirve de marcopara establecer el deber de obrar en determinadas situaciones. Este es el fundamento de losdelitos impropios de omisión para los que se establecieron las posiciones de garantía quepermiten la imputación del resultado.

Las diferentes formas de intervención en la conducta punible quedan cobijadas bajo ladenominación de coparticipación. Se regula la coautoría material impropia. La determina-ción y la complicidad se establecen como formas de participación delictual.

Las causales de ausencia de responsabilidad, quedaron reguladas en el artículo 32 delCódigo Penal. En él se agrupan las causales de justificación e inculpabilidad que el actualestatuto penal trata en lugares diferentes. El tratamiento es diferente para no matricular elcódigo en ninguna escuela. En la parte especial eleva a tipo penal conductas como la omi-sión de socorro, pero nuevamente la llevó a la categoría de contravención según la Ley1153 de 2007; la manipulación genética, la «clonación» de seres humanos, la fecundacióny tráfico de óvulos y embriones humanos. Debe destacarse la consagración de los delitoscontra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, productodel desarrollo de los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y los dos adicionales de 1972.Incluye conductas como el desplazamiento forzado de población civil, la utilización demedios y métodos de guerra ilícitos, la perfidia, toma de rehenes, destrucción de bienes einstalaciones de carácter sanitario, reclutamiento ilícito. En materia de derechos humanosla tipificación de la desaparición forzada de personas y el genocidio contribuyen a fortale-cer los mecanismos con que cuenta el Estado para cumplir su función tutelar en este terreno.


CAPÍTULO TERCERO

ESCUELAS PENALES

Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al Derecho Penal que no hahabido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de

resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o com-batiendo anteriores ideas.

Los pensadores penales se han conformado no en pensamientos idénticos, sino enteorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que losrasgos comunes del pensamiento jurídico-criminal son los que prevalecen.Veamos algunas de esas escuelas penales más relevantes:

1. Escuela clásica

Su máximo representante es Francesco Carrara. Escribió El programa de derecho crimi-nal, obra que recoge de manera sistemática las bases del pensamiento penal de la Escuela.Carrara, en materia de derecho, se afiliaba a una concepción naturalista, en la medida que loconsideraba como congénito al hombre, porque Dios lo dio a la humanidad. El derechopositivo, si quería ser legítimo no podía, entonces separarse de los lineamientos del dere-cho divino. El delito era entendido como la contradicción de la ley del Estado con la conductadel hombre, por acción u omisión, que es moralmente imputable y socialmente dañoso.

Los distinguen los siguientes principios:

a. El delito es un ente jurídico y no un hecho natural. No es algo que de hecho se dé en lasociedad.

b. Con la pena, que es la consecuencia del delito, se pretende restablecer el orden violado.Por eso con el castigo, que debe ser proporcional al daño causado, lo que se pretende esdarle al infractor una retribución moral.

c. La responsabilidad penal del individuo es fruto de su libre albedrío. El hombre, paralos clásicos, es libre de escoger entre el bien y el mal.

d. La represión penal es propia del Estado

e. El delito no existe sino se da previamente una norma de derecho (principio de legalidad,o de existencia previa del tipo penal).

f. El delito es un hecho objetivo

g. El método aplicable al estudio del delito y el delincuente es deductivo y especulativo

h. Los inimputables no eran merecedores de pena alguna porque su actuación norespondía a la posibilidad racional de elección, quedaban a cuenta del derecho policivo.

Sus más representativos exponentes fueron: Francesco Carrara, Jeremy Bentham,Giovanni Carmignani, Enrico Pessina, Gian demenico Romagnosi.


2. Escuela positiva

Surgió en Italia. Es producto del clima intelectual europeo que se ocupaba fuertemente dela química, física, en general de las ciencias naturales. La sociología, la economía, la sico-logía, eran las ciencias que en su momento ocuparon la atención de los pensadores delmomento. Es el siglo del positivismo de Comte y Spencer, de las teorías evolucionistas deDarwin. Todas las ciencias giran en torno a los métodos experimentales que tuvieron graninfluencia en la nueva manera de comprender el delito. El derecho es concebido como unproducto histórico y social que se expresa en las normas vigentes en una sociedad concretay no como producto de la generosidad divina.

La responsabilidad penal encuentra su fundamento en el simple hecho de que el hom-bre viva en sociedad: «todo hombre, por el solo hecho de vivir en sociedad y, por tanto, deposeer todas las ventajas, protecciones y garantías del consorcio civil, debe responder antela sociedad de su modo de conducirse (responsabilidad social), cuando ofenda en los otroshombres o en la colectividad las condiciones de existencia y los consiguientes derechos;esto es, cuando ejerza una forma de actividad que sea inferior a aquel mínimo de disciplinasocial, variable en las distintas épocas, pero sin el que no es posible la convivencia huma-na».

a. El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el efecto delcomportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos.El delincuente para ellos es un anormal (anómalo) síquico.

b. La razón de ser de la pena es la defensa de la sociedad. Con ella se busca rehabilitar alindividuo para evitar su recaída en el delito. Por eso propone el aislamiento del infractorpara someterlo a tratamiento penitenciario.

c. El fundamento de la responsabilidad es la peligrosidad del sujeto. El individuo merecemayor o menor pena en la medida en que representa un peligro mayor o menor para laarmonía social.

d. El derecho natural no existe. La prevención del delito es más importante que la sanción

e. El método aplicable al estudio del delito y el delincuente es inductivo y experimental.Sus representantes, entre otros, fueron: Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Ga

rófalo.Las escuelas clásica y positiva no escaparon a certeras críticas que las fueron debili-

tando para dar paso a otras concepciones sobre el delito y la pena, como instrumentos decontrol social. A la escuela clásica se le acusa de tener una concepción talional de la pena,haber fundamentado la responsabilidad penal en un indemostrable como es el libre albe-drío, no haberse preocupado por el protagonista del Derecho Penal, entre otras observacio-nes. A la escuela positiva se le critica su concepción excesivamente determinista de la acciónhumana, sus clasificaciones no tienen bases científicas fuertes, y su doctrina de la defensasocial tiene elementos clasistas que no fueron estudiados por la escuela. Debe anotarse quela escuela positiva tuvo una gran influencia en el código penal colombiano de 1936.


3. Tercera escuela o Terza Scuola o del Positivismo Crítico. (Escuela ecléctica)

El movimiento ecléctico italiano admite algunos principios clásicos y algunos positivistas.

a. Niega el libre albedrío

b. Mira al Derecho Penal como ciencia independiente

c. Combate la teoría del delincuente nato de Lombroso

d. Con la pena se quiere intimidar al sujeto, es decir, funda la responsabilidad moral en laintimidabilidad.

e. Por primera vez clasifica a los sujetos activos del delito en Imputables e Inimputablesy sostiene que el castigo (penas) es solo para los primeros y a los segundos les viene aefectos de la defensa social una medida de seguridad.

f. Afirma que el derecho penitenciario y las medidas de seguridad deben formar partedel derecho administrativo.

g. Funda la imputabilidad en la normalidad psíquica del delincuente

h. El delito es un fenómeno determinado por causas sociales. Mientras la sociedad nose reforme, la causa última de las acciones delictuosas son las condiciones sociales delos individuos.

i. La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. Esa peligrosidadse mide por el efecto disuasorio que tenga sobre su conciencia la pena.La crítica dirigida a esta tercera escuela estriba en sostener que no contiene caracte-

rísticas propias para formar una escuela. Nos parece que si la llamada tercera escuela puedepresumir de título de vida en el periodo de los orígenes, es decir, que respondía a una necesi-dad, hoy, dados los nuevos desarrollos, de índole jurídica también, de la escuela criminalpositivista, dadas las distinciones y diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismode la escuela clásica, esta tendencia carece de características propias lo bastante relevantes ydistintas para formar una escuela. Sus precursores son Emmanuel Carnevale, BernardinoAlimena, Giambatista Impaliomeni.

4. La escuela de la dirección técnico-jurídica. (Escuela ecléctica)

Esta escuela tiene su origen en el debate entre clásicos y positivistas que se olvidaron delderecho vigente. Arturo Rocco publica el texto denominado El problema y el método de laciencia del Derecho Penal y señala el punto más relevante de su pensamiento: el problemadel Derecho Penal es el derecho penal positivo: «tan solo el derecho positivo vigente,único que la experiencia nos señala y en el cual solamente puede encontrarse el objeto deuna ciencia jurídica como lo es el Derecho Penal y como debe y ha de continuar siéndolo,desmentidos ya los oráculos de una antropología tan cómoda como inexacta».

5. Escuela sociológica. (Escuela ecléctica)

a. El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que confluyen en la personalidaddel individuo. Por eso aboga por que se tengan como herramientas los métodos de lasociología y la antropología.


b. Con la pena se pretende defender a la sociedad de acciones que se orientan a destruirla.Pero enfatiza en que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigansobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.Representan esta escuela: Montero, Vilvela, Roeder.

6. Escuela dogmática o escuela de la política criminal

Es un movimiento que predicó en sus orígenes que la delincuencia y las sanciones aplicadasa los responsables, deben examinarse desde un punto de vista jurídico y social. Luego cambiay dice que el delito y los mecanismos para la lucha contra él deben no solo examinarse jurídicay sociológicamente, sino, antropológicamente, estudiarse el delincuente, la delincuencia, lascausas que la generan y los instrumentos o medios para combatirla científicamente.

a. Esta escuela no contempla como la Clásica el libre albedrío (libre escogimiento entre elbien y el mal), señaló que el delito tiene su causa en circunstancias de tipo social, individual,físico y político.

b. También diferenció entre imputables e inimputables

c. Dio gran desarrollo al Derecho Penal al proponer combatir la delincuencia por lascausas y no por sus efectos.

d. Su objeto de estudio es la norma penal. Si una determinada conducta contraviene elDerecho Penal vigente se torna delictiva. Para los dogmáticos el delito es una acción uomisión típica, antijurídica y culpable.

e. La pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos treselementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.

f. No acepta la responsabilidad objetiva. Es decir, aquella que se deduce por el merohecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delitouna finalidad o una intención especial (ánimos especiales), sin estos elementos no esposible decir que alguien cometió delito. Su representante Franz Von Liszt.Veremos a continuación algunas vertientes o escuelas que surgieron a raíz del pensa-

miento de los cultores de la dogmática:

7. Escuela dogmática causalista

En el sistema causalista, la acción consiste en una modificación causal del mundo exterior,perceptible por los sentidos y producida de modo voluntario por un movimiento corporal.Los tres elementos de la acción son:

Manifestación de voluntad bastando con que el sujeto quiera su propio obrar. El con-tenido de la voluntad, es decir, lo que ha querido, carece de significación y solo tiene impor-tancia dentro de la problemática de la culpabilidad. Asimismo, la manifestación de voluntad hade ser consciente, espontánea y exteriorizada, ya que no constituyen acción, por ejemplo, loshechos realizados en sueños o por movimientos meramente reflejos, y menos aun, aquellosque se realizan cuando el sujeto se halla constreñido por una fuerza irresistible.


El resultado, que puede consistir o bien en una modificación o cambio del mundoexterior como consecuencia de la manifestación de voluntad, o bien en el mantenimiento deese mismo mundo exterior a causa de la no realización de una acción esperada y exigible.

Una relación de causalidad, consistente en una precisa relación entre los dos elemen-tos anteriores, manifestación de voluntad y resultado.

Para los causalistas la acción es una conducta humana voluntaria, prescindiendo de quése ha querido con tal comportamiento, cuya consideración pertenece al ámbito de la culpa-bilidad.35

8. Escuela dogmática finalista

El finalismo surge en Alemania después de la derrota del régimen nazi y la llegada de unaconstitución social y democrática de derecho, que mostró la necesidad de crear un derechoque no instrumentalizara al ser humano. El finalismo está diseñado sobre las llamadas es-tructuras lógico-objetivas. La objetividad está dada porque una vez conocidas, estas ya exis-ten, así sean aceptadas o rechazadas. La logicidad se da en la medida que su inobservanciaconlleva contradicciones internas en el sistema jurídico.

Existen dos categorías lógico-objetivas en el Derecho Penal: El concepto final deacción y el de culpabilidad. Lo importante de la acción humana no es simplemente la causa-lidad, lo decisivo para comprenderla es la finalidad que la precede y hacia la cual se dirige.Es una acción gobernada por el fin propuesto por el autor. La culpabilidad es entendidacomo la capacidad de autonomía, de autogobierno, conforme a un fin, una racionalidad conarreglo a fines, por ende la culpabilidad es el reproche a un sujeto por la ausencia de autodirección, pudiendo y debiendo hacerla.

Para estos, el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no haydelito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no está prevista como delic-tiva, se da la atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito exige dolo o culpa, esto es quela voluntad del agente infractor esté dirigida a la causación de un daño o que actúe de formadescuidada de tal suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delitocomo tampoco lo hay si concurren causales de justificación, que como la legítima defensa o elestado de necesidad hace permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error,el delito se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca alrealizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error deprohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito.

Para esta Escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad (res-ponsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga aflictiva osanción y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Yfinalmente, orientado a la resocialización del autor que se deriva de la ejecución de esapena y que se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya nocometerá más ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que pertenece. En lo atinentea la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la acción faltan el dolo, laculpa y la preterintención, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de unacausal exculpante como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).

35 http://www.monografias.com/trabajos35/el-delito/el-delito.shtml


Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel. Esta escuela es domi-nante y en Colombia está sentada en nuestra cultura penal.

9. Escuela dogmática funcionalista

En la década de los años ochenta, un jurista alemán de nombre Claus Roxin realiza una nuevateoría (1984) mediante el uso de la llamada Política Criminal o Criminológica en donde seexpone que la misión última del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos en todoámbito dentro de la vida del hombre, dándole el nombre a esta teoría de funcionalista en virtudde que ve a la pena o castigo en función de una prevención general del delito así comoprevención especial que va dirigida al autor del delito para que no reincida; y a la sociedad engeneral para que sirva de ejemplo la imposición de un castigo. Para esta teoría, el momento deimponerse la pena constituye la parte más importante del proceso penal, ya que de ellodepende el detener tanto al delito como al delincuente. Esta escuela descansa su ideología enlos modernos principios de política criminal, y entre sus principales desarrolladores se en-cuentra Ghünter Jakobs quien ha dado impulso al llamado «Funcionalismo Radical» al partirsu teoría de principios filosóficos.

Los doctrinarios del Derecho Penal y de la Teoría del Delito han dividido a la escuelafuncionalista en dos: «El Funcionalismo Moderado» de Claus Roxin; y el «FuncionalismoRadical» de Ghünter Jakobs. Sin embargo, entre sus modelos teóricos hay fuertes diferencias.Roxin formula la necesidad de construir un modelo que rompa la división entre dogmática ypolítica criminal, de tal manera que las decisiones político-criminales permeen el DerechoPenal y que las categorías del Derecho Penal se elaboren desde una mirada de la políticacriminal. Günther Jakobs propone una fusión entre la dogmática penal y la sociología a lamanera de Niklas Luhmann, quien comprende la sociedad desde la teoría de sistemas.

Desde el punto de vista formal la estructura del delito que hoy se impone en Alemaniatoma como punto referente muchas de las conclusiones a las que arribó el finalismo, entreellas: la ubicación del dolo en el tipo subjetivo; la configuración del injusto tanto por eldesvalor de acto como por el desvalor de resultado; la distinción entre error de tipo y errorde prohibición; la reordenación de la teoría de las formas de intervención en el delito a partirde la doctrina del domino del hecho y, la normativización plena de la categoría de la culpabi-lidad.

Ya en lo material, en lo relativo al contenido de esas categorías, se presentan relevan-tes divergencias: por ejemplo la causalidad ha sido limitada y explicada a partir de criteriosde imputación normativos; la ubicación del dolo en el tipo se soporta ya no en bases onto-lógicas, sino normativas, tales como el carácter imperativo de las normas, el sentido de lostipos penales y la aptitud de la conducta para producir una mayor situación de peligro paralos intereses tutelables; el tipo es expresión del injusto material de un determinado reata;el injusto se entiende en sentido personal, integrado por desvalor de acto y desvalor deresultado; otro concepto que se viene imponiendo también es el de la doble posición deldolo, tesis que pregona que el dolo es elemento del tipo y también de la culpabilidad.

En materia de error se ha impuesto la versión restringida de la culpabilidad en virtud dela cual el error sobre los presupuestos fácticos y objetivos de las causas de justificación,no se resuelve su problemática, por el régimen legal del error de prohibición, sino por eldel error de tipo. En materia del tipo culposo, el punto de llegada es la infracción del deberobjetivo de cuidado. Gran parte de la dogmática alemana es partidaria del desaparecimientode la culpa consciente, conduciendo todos esos casos al dolo eventual.


En el momento actual cada día se abren más espacios de las tesis funcionalistas en elámbito de la tipicidad (imputación objetiva de la conducta y del resultado), del tipo subjetivodoloso, del injusto y culpabilidad. Categorías que en últimas son orientadas a la función delDerecho Penal en la sociedad moderna.

Esta escuela ha tenido diversos seguidores en el mundo; en Alemania Bern Schunemanny Schmidhäuser; en España Santiago Mir Puig, Juan Bustos Ramírez, Manuel Cancio Meliá,Francisco Muñoz Conde y Miguel Polaina Navarrete; en Italia Alessandro Baratta; en MéxicoEnrique Díaz Aranda, Rafael Márquez Piñero y Carlos Daza Gómez.

En México, un jurista discípulo de Claus Roxin, Enrique Díaz Aranda en la década delos años noventa comenzó a desarrollar y dar auge a esta teoría funcionalista, naciendo elllamado «Funcionalismo Teleológico» toda vez que esta corriente destaca y pone de relie-ve los fines de la sanción penal constituyendo un nuevo sistema racional penal que consisteen un dinámico sistema del Derecho Penal eficazmente estructurado con un nuevo procesoy procedimiento rápido y efectivo que descansa sobre bases político-criminales de la mo-derna teoría de los fines de la pena.

10. Escuela abolicionista del Derecho Penal

Es una escuela filosófica del Derecho Penal de radicalismo absoluto. Propugna por la abo-lición del Derecho Penal y su lenguaje. Por eso no aporta conceptos sobre lo que sería eldelito, la pena y la responsabilidad. Los conflictos individuales que se generan en la socie-dad deben ser negociables. El Estado debe ser instituido para servirle al individuo, a supe-rarlo y no al revés. El Estado debe estar al servicio del individuo. La crítica de esta escuelaal Derecho Penal es de fondo. La sociedad no será reformable o normalizable por la vía delas penas. Predica que hay que estructurar un tipo de sociedad en la que la noción de delitopierda el contenido que hasta hoy ha tenido, y que del mismo modo se haga tabla rasa delconcepto de pena y de responsabilidad penal. Sus representantes principales: Politoff, Huls-man, Scheerer.

11. Escuela del Derecho Penal mínimo

Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a sus extremos. Sugiere que el Derecho Penalse limite al máximo en su aplicación. Que sea la verdadera última razón (última ratio) queutilice el Estado para castigar conductas transgresoras. Dicen que solo deben considerarsedelitos aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concre-ta del sujeto agente. Lo llaman principio de legalidad o de reserva.

Las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida porotras medidas, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondaneficazmente al daño causado. Esto es lo que se denomina Principio de la proporcionalidadconcreta. Mediante su aplicación el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar lapena, para compensar el daño y atenuar por ese mismo medio la desigualdad social, facto-res como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.

La responsabilidad: Rechaza el Derecho Penal de autor. La responsabilidad, sostiene,no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, underecho penal donde el autor responda por lo que hace y no por lo que es. Sería un derechopenal del acto y no un derecho penal de autor.


CAPÍTULO CUARTO

LÍMITES DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

A. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

1. Territorio del Estado: Espacio dentro del cual el Estado ejerce su soberanía

El territorio que comprende la República de Colombia está situado en la esquina nor- occidental de América del Sur y tiene un área continental de 1.141.748 km² más un

área marítima de 928.660 km².El país tiene soberanía en el Mar Caribe, el Océano Pacífico, la Selva amazónica, la

cuenca del Orinoco y los Andes. Colombia se divide administrativamente en departamen-tos, municipios y corregimientos.

Cuando nos referimos al territorio no solo es preciso entenderlo como la porción detierra que este acapara, ya que el territorio no requiere continuidad física y geográfica, estepuede hallarse desmembrado, en cuyo caso hay una pluralidad de zonas geográficas, comoejemplo las islas. Estas áreas separadas físicamente se vinculan ya que se sujetan a un mis-mo orden jurídico, pero esto no es todo lo que comprende el territorio; ya que es un espa-cio tridimensional por lo tanto no se limita a la superficie terrestre, o sea que el ordenjurídico también se proyecta hacia arriba, hasta llegar al espacio aéreo y hacia abajo a travésdel subsuelo.

Partes que integran un territorio

Superficial: Zona terrestre: Continente, islas, archipiélago

Marítimo: 12 millas respecto al mar territorial y 200 millas respecto a la plataforma con-tinental.

Aéreo: Columna de aire que cubre el área superficial y marítima, espectro electromagnéti-co y órbita geoestacionaria (Constitución Política de Colombia Artículos 101 y104)

Veamos otra terminología empleada:

Suelo. Se refiere a la superficie terrestre, es la parte del territorio en la que está asentada lapoblación. También forman parte de ese ámbito ciertas naves y aeronaves de propiedad o alservicio del Estado.

Subsuelo. Es la proyección vertical que hay bajo el suelo y es también elemento común.Tiene mucho valor práctico porque puede excavarse y obtenerse así explotación económi-ca por su variedad de minerales.

Islas, cayos e islotes. Son porciones de tierra menores que un continente, que se encuen-tran totalmente rodeadas de agua. Toda su superficie, tomada a la misma altura sobre elnivel del mar, está sometida a un clima similar, a diferencia de lo que ocurre en los conti-nentes. Existen islas en los ríos, lagos, mares y océanos.


El tamaño de las islas es variable, pudiendo tener desde unos pocos metros cuadrados desuperficie hasta más de dos millones de kilómetros cuadrados.

Mar territorial. Es el sector del océano en el que un Estado ejerce plena soberanía, de igualforma que en las aguas internas de su territorio. En sí es la cantidad de agua que linda con lascostas de la porción continental pertinente incluyendo islas. Según la Convención del Mar, elmar territorial es aquel que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas (22,2 km)contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura.

Plataforma continental. Es la parte del territorio de nuestro país, constituida por el lecho y elsubsuelo de las áreas submarinas que van más allá del mar territorial. Este punto extremo de laplataforma también se llama zócalo que significa el borde exterior del margen continental delterritorio del Estado ribereño, la extensión de este es de 200 millas marítimas contadas desdelas líneas de base de las cuales se mide el ancho del mar territorial. El Estado colombiano ejercesobre esta plataforma su jurisdicción y su control para explotar recursos naturales que en ellase encuentran.

Zona económica exclusiva. También denominada mar patrimonial, es el nombre que se le da alárea de mar en la que un Estado tiene derechos especiales en exploración y explotación de susrecursos según la Convención del Mar. Se extiende desde el límite exterior del mar territorialhasta una distancia de doscientas millas náuticas (370,4 km) contadas a partir de las líneas debase desde las que se mide la anchura de aquel.

Zona contigua. La que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las 12 millasnáuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del marterritorial. El Estado ejerce en esta zona su jurisdicción y consecuentemente previene lasviolaciones de la ley penal especialmente contra las normas sanitarias fiscales, aduaneras yde inmigración.

Espacio aéreo. Es la extensión de aire que se halla sobre el territorio y sobre las aguas que aeste pertenece. No hay límite de altura, se prolonga hasta el infinito.

Órbita geoestacionaria. Es la parte del territorio colombiano integrada por el segmento de laórbita geo sincrónica que le corresponde por ser país ecuatorial. Es aquella en que cualquiernave se mueve con una velocidad idéntica a la angular de la tierra, la altitud de esta orbita esde 35.786 Km. Representa un importante recurso natural ya que es el único sitio en el universoen que es posible mantener un satélite en posición geoestacionaria.

Espectro electromagnético36 Es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a lagestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su usoen los términos que fije la ley.

Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandatode la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

36 Constitución Política de Colombia, Artículo 75


2. Legislación colombiana

Principios generales

2.1. Territorialidad

El principio de territorialidad, fundamento esencial de la soberanía, de acuerdo con el cualcada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser estesu «natural» ámbito espacial de validez.

En relación con el alcance del principio de territorialidad de la ley y sus excepciones,dijo esta Corte Constitucional en sentencia T-1157 de 2000:

El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejer-cen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas yhacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio.

El mencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones: i)los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetos a la leycolombiana, en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinación de derechos yobligaciones de familias, en la medida que se trate de ejecutar actos que deban tener efec-tos en Colombia; ii) todo lo concerniente a los bienes, en razón de que hacen parte delterritorio nacional y se vinculan con los derechos de soberanía, se rigen por la ley colom-biana, a partir de la norma contenida en el art. 20 del Código Civil, que aun cuando referidaa los bienes en cuya propiedad tiene interés o derecho la Nación es aplicable, en general, atoda relación jurídica referida a los bienes ubicados dentro del territorio nacional; iii) laforma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sidootorgados.

Asimismo, en sentencia C-395 de 2002 expresó la Corporación:El principio de la aplicación territorial de la ley tiene un doble contenido: i) positivo,

según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio están some-tidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y perso-nas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio. Dichoprincipio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial oespacial del mismo.

En cuanto al principio de aplicación de la ley personal a nacionales del Estado seafirmó en la misma sentencia:

En el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de laley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según elcual al estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se leaplican las leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad deuna persona natural que no es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de eseEstado. Este principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elementopersonal, humano o poblacional del mismo.

Ahora bien, tal como lo observa la doctrina colombiana, el principio de la territorialidadde la ley reviste un sentido absoluto en varios artículos del Código Civil, a saber: (i) por virtudde su artículo 18 la ley colombiana es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjerosresidentes en este país; (ii) conforme al primer inciso del artículo 20 los bienes situados enterritorio colombiano se sujetan a las disposiciones de este código; (iii) la misma regla operaen relación con los contratos celebrados en país extraño sobre bienes situados en Colombia


o que deban ejecutarse o producir efectos en el territorio nacional; (iv) igualmente se suje-tan a este código los actos jurídicos celebrados en Colombia, en cuanto a sus formalidades,contenido, validez y naturaleza, según el artículo 21 ibídem.

Cabe advertir también que en las hipótesis contempladas en el artículo 19 del CódigoCivil la ley colombiana se aplica más allá de las fronteras nacionales. Esto es, en relacióncon el estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos, así como en lotocante a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solorespecto de sus cónyuges y parientes.

El artículo 14 del Código Penal colombiano37 señala:

Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorionacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional.38

La conducta punible se considera realizada:

1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción

2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida

3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultadoSegún el artículo 14 del Código Penal, la territorialidad absoluta es la regla general,

respecto de la aplicación de la ley penal en el espacio, ya que esta indica que quien cometahechos punibles, siendo nacional o extranjero ya sea por acción u omisión, estando dentrode cualquiera de las partes que corresponden al territorio nacional, se le aplicará la sanciónque nuestra legislación indique. Este principio proviene del precepto latino «formun locidelicti ocunissi».39

La ley penal colombiana se le aplicará a toda persona que la infrinja dentro de su territo-rio sin tener en cuenta la nacionalidad del infractor, ni el tiempo o motivo de su estadía endicha nación.

Forman parte integral de este principio, las reglas de «territorialidad subjetiva» (segúnla cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territoriopero culminaron en el de otro Estado) y «territorialidad objetiva» (en virtud de la cual cadaEstado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, peroculminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él. Por su solidez e impor-tancia, se puede considerar al principio de territorialidad como la regla general a aplicar, ya los demás principios como sus excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterri-torial de la jurisdicción.40

La territorialidad no es absoluta ya que en nuestro país esta contempla unas excepcio-nes (artículo 15 territorialidad por extensión y 16 extraterritorialidad, del Código Penal colom-biano) reconocidas por el derecho internacional.

Al leer el inciso primero de este artículo que se refiere a la palabra persona, hay quetener muy claro que no se refiere a las personas jurídicas, ya que estas no pueden ser suje-

37 Ley 599 de 200038 Este inciso corresponde en su totalidad al inciso 1o. del artículo 13 del Decreto-Ley 100 de 1980, la CorteConstitucional se pronunció sobre el aparte subrayado de dicho artículo declarándolo EXEQUIBLE medianteSentencia C-1189-00 de 13 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.39 VARGAS VARGAS, Pedro P. y LONDOÑO HERRERA, Taylor. Derecho penal general Editorial Doctrina y leyLTDA. Págs. 88, 89.40 Corte Constitucional Sentencia C-1189-00 de 13 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.


tos activos de infracciones, ni pasivos de procesos penales, aquí solo se le aplica la leypenal a personas naturales, ya sean nacionales o extranjeras.

El numeral primero de dicho artículo acoge la teoría de la acción, la cual considerarealizado el delito, en el lugar en el cual se llevaron a cabo los actos ejecutivos, aunque eldelito se consume en otro lugar.

El numeral segundo no busca determinar el lugar donde se realizó el delito, lo queindica es que se ejecutó una acción omitida, que por ser omitida no constituye acción.

Y por último el numeral tercero se refiere a la teoría del evento o del resultado, segúnla cual el delito se comete donde se consuma, sin tener en cuenta el lugar en el que sellevaron a cabo los actos ejecutivos.

2.2. Territorialidad por extensión

La ley penal colombiana se aplicará a la persona que cometa la conducta punible a bordo denave o aeronave del Estado que se encuentre fuera del territorio nacional, salvo las excep-ciones consagradas en los tratados o convenios internacionales ratificados por Colombia.

Se aplicará igualmente al que cometa la conducta a bordo de cualquier otra nave oaeronave nacional, que se halle en altamar, cuando no se hubiere iniciado la acción penal enel exterior.41

2.3. Extraterritorialidad

La extraterritorialidad de la ley consiste en la validez que se confiere a esa norma dentro de unordenamiento jurídico distinto al que ella integra. Teniendo en cuenta que todo ordenamientojurídico-político se estructura sobre la base de un determinado territorio, la expresa o consue-tudinaria validación de una norma que pertenezca a determinado ordenamiento, implica desuyo extender el ámbito espacial de validez de esa norma, es decir, concederle extraterritoria-lidad. Esto significa que si bien es cierto las leyes se dictan para tener vigencia en el ámbitoterritorial sometido a la soberanía del Estado que la promulga, su eficacia puede extenderse,en estos casos, más allá de sus fronteras geográficas. Este es un principio aceptado dentrodel ámbito del Derecho Internacional Público, por todas las naciones civilizadas; incluso hayEstados que lo hacen cumplir a través del seguimiento a los juicios que se hacen en otrosEstados a quienes han cometido delitos contra ellos.42

El Código Penal43 señala: La ley penal colombiana se aplicará:1. A la persona que cometa en el extranjero delito contra la existencia y la seguridad del Estado, contrael régimen constitucional, contra el orden económico social excepto la conducta definida en el Artículo323 del presente Código, contra la administración pública, o falsifique moneda nacional, documento decrédito público, o estampilla oficial, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a unapena menor que la prevista en la ley colombiana.44

En todo caso se tendrá como parte cumplida de la pena el tiempo que hubiere estado privada de sulibertad.

41 Ley 599 de 2000, Art. 15.42 Corte Constitucional, Sentencia C-171/9343 Ibidem, Art. 16.44 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-551-01 de 30 demayo, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.


2. A la persona que esté al servicio del Estado colombiano, goce de inmunidad reconocida por elderecho internacional y cometa delito en el extranjero.45

3. A la persona que esté al servicio del Estado colombiano, no goce de inmunidad reconocida por elderecho internacional y cometa en el extranjero delito distinto de los mencionados en el numeral 1o.,cuando no hubiere sido juzgada en el exterior.

4. Al nacional que fuera de los casos previstos en los numerales anteriores, se encuentre en Colombiadespués de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprimacon pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años y no hubiere sido juzgadoen el exterior.

Si se trata de pena inferior, no se procederá sino por querella de parte o petición del ProcuradorGeneral de la Nación.46

El numeral anterior explica el principio denominado por la doctrina: Principio o EstatutoPersonal o Sistema de Nacionalidad, que significa que la ley sigue al nacional donde quieraque se encuentre.

5. Al extranjero que fuera de los casos previstos en los numerales 1, 2 y 3, se encuentre en Colombiadespués de haber cometido en el exterior un delito en perjuicio del Estado o de un nacional colombiano,que la ley colombiana reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dosaños (2) y no hubiere sido juzgado en el exterior.

En este caso solo se procederá por querella de parte o petición del Procurador General de la Nación.Este numeral explica el principio denominado por la doctrina: Principio Real o de Defen-

sa. La denominación de este principio obedece a que la norma legal afirma la jurisdicción penalcolombiana en razón a la vulneración de intereses jurídicos del Estado colombiano.

6. Al extranjero que haya cometido en el exterior un delito en perjuicio de extranjero, siempre que sereúnan estas condiciones:

a) Que se halle en territorio colombiano;

b) Que el delito tenga señalada en Colombia pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferiora tres (3) años;

c) Que no se trate de delito político, y

d) Que solicitada la extradición no hubiere sido concedida por el gobierno colombiano. Cuando laextradición no fuere aceptada habrá lugar a proceso penal.

En el caso a que se refiere el presente numeral no se procederá sino mediante querella o petición delProcurador General de la Nación y siempre que no hubiere sido juzgado en el exterior.47

45 Este numeral corresponde en su totalidad al numeral 2o. del artículo 15 del Decreto-Ley 100 de 1980, la CorteConstitucional se pronunció sobre dicho numeral declarándolo EXEQUIBLE mediante Sentencia C-264-95, de22 de junio de 1995, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.46 Este numeral corresponde en su totalidad al numeral 4o. del artículo 15 del Decreto-Ley 100 de 1980, la CorteConstitucional se pronunció sobre el aparte subrayado en dicho artículo declarándolo EXEQUIBLE medianteSentencia C-1189-00 de 13 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.47 Ob. Cit. Art. 16


2.4. Sentencia extranjeraLa norma sustantiva penal colombiana48 reza:

La sentencia absolutoria o condenatoria pronunciada en el extranjero tendrá valor de cosa juzgadapara todos los efectos legales.

No tendrán el valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las sentencias que se pronuncien en elextranjero respecto de los delitos señalados en los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2.49

La pena o parte de ella que el condenado hubiere cumplido en virtud de tales sentencias se descontaráde la que se impusiere de acuerdo con la ley colombiana, si ambas son de igual naturaleza y si no, seharán las conversiones pertinentes, comparando las legislaciones correspondientes y observando lospostulados orientadores de la tasación de la pena contemplados en este código.50

El Código de Procedimiento Penal colombiano51 ha señalado el procedimiento para laejecución, requisitos y trámite de la sentencia extranjera en su capítulo III (SentenciasExtranjeras), del Libro V (Cooperación Internacional), al tenor de los siguientes artículos:

ARTÍCULO 515. EJECUCIÓN EN COLOMBIA. Las sentencias penales proferidas por autoridadesde otros países contra extranjeros o nacionales colombianos podrán ejecutarse en Colombia a peticiónformal de las respectivas autoridades extranjeras, formulada por la vía diplomática.

ARTÍCULO 516. REQUISITOS. Para que la sentencia extranjera pueda ser ejecutada en nuestropaís deben cumplirse como mínimo los siguientes requisitos:

1. Que no se oponga a los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, o a la Constitución Políticao a las leyes de la República.

2. Que la sentencia se encuentre en firme de conformidad con las disposiciones del país extranjero.

3. Que en Colombia no se haya formulado acusación, ni sentencia ejecutoriada de los jueces nacionales,sobre los mismos hechos, salvo lo previsto en el numeral 1 del artículo 16 del Código Penal.

4. Que a falta de tratados públicos, el Estado requirente ofrezca reciprocidad en casos análogos

ARTÍCULO 517. TRÁMITE. La solicitud deberá ser tramitada ante el Ministerio de RelacionesExteriores. Este remitirá el asunto a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que decidirásobre la ejecución de la sentencia extranjera.

No se hará nuevo juzgamiento en Colombia, excepto lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal.

2.5. Extradición

El Código Penal52 señala: La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdocon los tratados públicos y, en su defecto, con la ley.

Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitoscometidos en el exterior,53 considerados como tales en la legislación penal colombiana.

La extradición no procederá por delitos políticos.

48 Ley 599 de 2000, Art. 1749 Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-551-01 de 30 de mayo, MagistradoPonente Dr. Álvaro Tafur Galvis.50 Ob. Cit. Art. 1751 Ley 906 de 200452 Ley 599 de 2000, Art. 1853 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C431-01 de 2 demayo de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.


No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a lapromulgación del Acto Legislativo 01 de 1997.54

La Corte Suprema de Justicia55 ha variado su línea jurisprudencial que había mantenidocerca de 10 años, al reafirmar el principio de la cosa juzgada y el non bis in ídem, al señalaren unos de sus apartes:

Es claro por tanto que la presencia de la cosa juzgada o del principio del non bis in ídem constituye unacausal de improcedencia de la extradición, como lo es el hecho de que si bien es cierto el únicofacultado en nuestro ordenamiento para extraditar es el Gobierno Nacional, no menos lo es que laúnica facultada para determinar los requisitos de procedencia del mecanismo es la Corte Suprema através del concepto que de ella se demanda en estos asuntos.

Por eso cuando el gobierno, una vez verificados por la Corte los requisitos de procedencia de laextradición, decide renunciar al juzgamiento del requerido conforme a la legislación penal nacional, elprincipio del non bis in ídem trae como consecuencia la imposibilidad de iniciar procesos que sobre losmismos hechos y en contra de las mismas personas se pudiesen adelantar en Colombia.

Por lo mismo, cuando previamente a la solicitud de extradición el requerido ya ha sido juzgado, laextradición se hace improcedente y la ejecución de la pena debe hacerse de manera imperativa conprevalencia sobre la del Estado requirente.

Constituyendo entonces el ejercicio de la jurisdicción por nuestras autoridades judiciales para el momentoen que se formule el requerimiento, causal de improcedencia de la extradición, es imperativo colegirque en este asunto el concepto de la Sala ha de ser negativo al pedido formulado por las autoridadesnorteamericanas pues en aplicación de lo antes aseverado el principio del non bis in ídem y el de cosajuzgada impiden que el Estado colombiano decline la jurisdicción ya ejercida para cederla a favor delEstado que hace la solicitud.Lo anterior nos permite colegir que cuando una persona ya ha sido juzgada en Colom-

bia no procede su extradición para ser juzgada por los mismos hechos y a su vez cuando hasido juzgada en el exterior, tampoco podrá ser juzgada nuevamente en Colombia por losmismos hechos, pues el Estado ha declinado el juzgamiento en este país. En tal situación sepuede deducir sin lugar a equívocos que todo proceso que se inicie en este país en contra deuna persona que ya ha sido juzgada por los mismos hechos es nula su actuación.

B. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

Las normas jurídicas tienen un ciclo vital. El legislador les pone fecha precisa, las pone envigencia, las modifica o deroga.

La validez de las normas es indefinida, ya que tienen la capacidad de sobrevivir a quie-nes las hicieron y a quienes la obedecen; pueden tener una limitada relación temporal. Vea-mos algunos criterios para su correcta aplicación:

1. Principio de favorabilidad

La Constitución Política de Colombia56 preceptúa como principio trascendente que «Laley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de pre-ferencia a la restrictiva o desfavorable».

54 Ob. Cit. Art. 1855 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Proceso No 30374, Magistrado Ponente: Dr.ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, de febrero 19 de 2009.56 C.N. Art. 29, inciso 3º.


El Código Penal colombiano retoma con un texto similar en su Art. 6º, inciso 2º, alque agrega que la benignidad de la norma no tiene excepciones y que también rige para loscondenados.57

La Corte Constitucional58 (…) reitera que (…), el principio de favorabilidad constitu-ye un elemento fundamental del debido proceso en materia penal que no puede descono-cerse en ninguna circunstancia. Así mismo que en esta materia no cabe hacer distinciónentre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establecediferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.59

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las decisio-nes que se han citado la aplicación del principio de favorabilidad en materias procesales, enel proceso de transición de la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, esto es, con laentrada en vigencia gradual del sistema acusatorio en Colombia, en estas circunstancias,además de significar el respeto del mandato imperativo del artículo 29 superior está some-tido a unos presupuestos lógicos que en manera alguna pueden poner en peligro el caráctersistémico de las normas que comenzaron a regir el 1 de enero de 2005. Y ello por cuantodicho principio será aplicable frente a supuestos de hecho similares en uno -el de la Ley600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada unosoluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se déaplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio deoportunidad60 se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad ala entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema queno encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y portanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación delprincipio de favorabilidad.

1.1. Características:61

La Ley nace y muere, cuenta con vigencia temporal. Sin embargo se presentan casos dondela ley nace y muere y el proceso aún no ha concluido, o cuando no han terminado los efec-tos de la sentencia condenatoria o cuando durante el desarrollo del proceso rigen dos omás normas.

La ley rige desde su promulgación, sanción, expedición, en fecha establecida o dosmeses después de su publicación en el diario oficial.

La ley desaparece cuando es derogada (Art. 71 C.C.) (Anular todos o algunos de susefectos); abrogada (Abolir una ley en todas sus partes); subrogada (sustituir una ley porotra); inexequible (Cuando la Corte constitucional declara una Ley contraria a la Constitu-ción.

57 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. «Introducción al Derecho Penal». Quinta edición. Ediciones JurídicasGustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2003. p. 148.58 Ver Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Jaime Araújo Rentería.59 Ver entre otras las Sentencias C-252/2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-922/01y T-272/05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.60 Ley 906 de 2004, Art. 323.61 Las siguientes sentencias de las Altas Cortes reflejan la aplicación del principio de favorabilidad: Sentencia dela Corte Constitucional No. T-091 del 10 de febrero de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño. CSJ, Rad. 23.567 del 4 demayo de 2005 M.P. Marina Pulido de Barón. Proceso No 23486 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,Magistrado Ponente Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, esta Sentencia sostiene que no se puede aplicarfavorabilidad porque la sentencia anticipada y la aceptación de cargos son institutos diferentes, por elcontrario, la sentencia T-434 de 2007 de la Corte Constitucional señala que son iguales.


También una norma se acaba cuando se cumple el lapso establecido, tal es el caso delas normas transitorias o temporales.

Tránsito o sucesión de normas: Es común que una conducta punible sea regulada porvarias disposiciones que rigen entre su comisión y el fallo judicial, e incluso después deque la persona ha sido condenada. En estos casos se aplica la norma más favorable.

La Corte Suprema de Justicia62 estima que «en virtud de la expedición de una leynueva, le corresponde definirlo a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Segu-ridad cuando el tema no haya sido materia de decisión en el fallo objeto del recursoextraordinario de casación por no estar vigente en ese momento la mencionada dispo-sición legal».

Para hacer uso de la ley penal, importa sobre todo determinar el momento en que secometió la infracción. Al respecto han surgido tres teorías:

Teoría de la acción:63 Manifestación de la voluntad criminosa. Nuestro legisladoradoptó esta tesis; Teoría del resultado: El delito se considera cuando se obtiene el resul-tado; Teoría Mixta, unitaria o eclética: Se considera cometida en todos los momentos dela acción o resultado.

2. Principio de irretroactividad

Significa que las leyes rigen hacia el futuro. La irretroactividad sufre excepciones en todosaquellos casos en que para aplicarla se debe tender a beneficiar al procesado o condena-do,64 pues en tales circunstancias puede ser utilizada hacia atrás, en tal caso se le denominaretroactividad y al contrario, cuando la ley es utilizada hacia adelante, no obstante haberperecido, se le llama ultractividad, puede ser mezclada con otra u otras señaladas lex tertia yfusionada con leyes extrapenales, conocida como ley intermedia.

La constitución Política de Colombia en su artículo 29, inciso 3º no hace excepcionesbien se trate de norma sustantiva (Código Penal Ley 599 de 2000) o adjetiva (Código deProcedimiento Penal Ley 906 de 2004).

Veamos algunos apartes de una sentencia65 de tutela de la Corte Constitucional quehace referencia al tema:

El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentraestablecido en el artículo 29 del Estatuto Superior, en los siguientes términos:

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia ala restrictiva o desfavorable.

El Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, aprobado por la ley 74 de 1968, enuncia por suparte este principio así:

Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fuerandelictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que laaplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la leydispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. (Subrayado fuera detexto).

62 Sala de casación Penal, Sentencia con Radicación N° 43591 del 23 de julio de 2014. Magistrada ponente DoctoraMARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ.63 La Ley 599 de 2000, en su Artículo 26, adopta la teoría de la acción.64 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. «Introducción al Derecho Penal». Quinta edición. Ediciones JurídicasGustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2003. p. 151.65 Sentencia T-001/04


La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16/72, lo plasma igualmenteen el artículo 9°, así:

Artículo 9° Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones uomisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampocopuede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si conposterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuentese beneficiará de ello. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con estas normas, que como ya se ha visto integran todas el bloque de constitucionalidad,en materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido procesoque no puede desconocerse en ninguna circunstancia. El carácter imperativo del inciso segundo delartículo 29 de la Carta no deja duda al respecto.

Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con laderogada, esta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durantesu vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorablesque las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridoscon anterioridad a su vigencia.Sobre este punto debe la Corte señalar finalmente que tratándose de la aplicación del

principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustan-tivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna quepermita un trato diferente para las normas procesales, cuyo tránsito en el tiempo es preci-samente objeto de los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, demandados en este proce-so.

Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia refiriéndose al artículo 26 de la Constituciónde 1886, cuyo texto en lo pertinente es reproducido de manera casi idéntica por el artículo 29 de laCarta de 1991 ya había dicho que:

Debe observarse, ante todo, que ni el texto constitucional, ni los textos legales citados, que en unaforma categórica consagran y reiteran el canon de la retroactividad de la ley penal permisiva o favorableen materia penal, y por lo tanto, y a contrario sensu, el canon de la no retroactividad de la leyrestrictiva o desfavorable, no hacen distinción alguna entre las leyes sustantivas o adjetivas niprocesales. La observación es pertinente por cuanto existe una generalizada tendencia a suponer queel artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en cuanto dispone que: «Las leyes concernientes a la sustanciacióny ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar aregir», restringe o limita el canon constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable, ypor lo tanto, el de la no retroactividad de la restrictiva, únicamente al campo de las leyes penalessustantivas, y que por consiguiente las leyes procesales, aunque sean más desfavorables que la leyanterior, tienen efecto inmediato aun sobre hechos ilícitos cometidos con anterioridad a su vigencia.

Pretender darle este alcance al citado artículo de la Ley 153, equivale, desde luego a darle unaaplicación preferente a un texto legal sobre un precepto constitucional.

Con frecuencia, sobre todo en los últimos, se han dictado leyes y principalmente decretos leyes decarácter procesal que restringen, limitan y hasta suprimen casi completamente las garantías procesalesde la defensa consagradas por el C.de P.P., leyes a las que se da inmediata vigencia sobre las normasanteriores más benignas, suponiendo acaso que por tratarse de leyes sobre ritualidad de los juiciosestán excluídas por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, del principio de la no retroactividad de la leyrestrictiva.


Ejemplo:

Una persona fue condenada a 26 años de prisión por el delito de homicidio agravado y porte ilegal dearmas de fuego.

El día 19 de enero de 2014, el sentenciado solicitó al Juez Ejecutor la concesión del aludido sustituto,por haber cumplido la mitad de la pena, conforme a las exigencias (norma anterior) del Parágrafo delArt. 64 de la L.599/00 –modificado por el Art. 25 de la L. 1453/11-, que reza la ejecución de la penaprivativa de la libertad para quien ha cumplido la mitad de la condena se cumplirá en su residencia omorada siempre y cuando, entre otros numerales : «2.- No haya sido sentenciado por alguno de losdelitos taxativamente relacionados en la misma norma». (Entre ellos el tráfico y porte de armas defuego).El art. 28 de L. 1709/ del 20 de enero de 2014 (nueva norma) que adicionó el art.38G a la

L.599/00- dispone que la ejecución de la pena privativa de la libertad para quien ha ejecutadola mitad de la condena se cumplirá en su residencia o morada bajo las siguientes condiciones,entre otros numerales: «2.- No haya sido sentenciado por alguno de los delitos taxativamenterelacionados en el mismo artículo». (Entre los que no aparece el Porte ilegal de armas defuego).

De la favorabilidad. Como se ve, la nueva norma le resulta más favorable al sentencia-do en atención a que: 1.- no incluye el porte ilegal de armas de fuego como delito enrelación con el cual se prohíbe la ejecución de la prisión en la residencia y, 2.- elimina,como condición del sustituto, el pronóstico positivo que debe hacer el juez, a partir deldesempeño personal laboral familiar o social del sentenciado, de que no colocará en peligro ala comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; exigencia esta que es sustituidapor una más flexible: la demostración del arraigo familiar y social del mismo condenado.

2.1. Lex tertia

Es la combinación, conjunción o conjugación de normas: Ejemplo. La Ley «A» establecepor un delito determinado la pena de prisión de 2-10 años más el subrogado de la «suspen-sión condicional de la ejecución de la pena».66 La Ley «B» que es posterior establecepara el mismo delito una pena de prisión 1-8 años y niega subrogado. Al aplicar la LexTertia se tomaría de la Ley «A» el subrogado y de la Ley «B» la pena de prisión, por ser másfavorables. La jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera, después de haberla negado,hoy la han venido aceptando la Lex tertia. El artículo 29, inciso 3º de la Constitución67 loautoriza al no señalar excepciones. A raíz de la puesta en marcha del Sistema Acusatorio enColombia, la Jurisprudencia colombiana ha aceptado poco a poco la aplicación de la lextertia y la ley intermedia, pero ha sido la Corte Constitucional quien ha llevado la vanguar-dia en la aplicación del principio de favorabilidad y atrás lo ha venido haciendo la CorteSuprema de Justicia.

Empero, la sentencia de esta Corporación, bajo el Radicado No. 42623, fechada eldoce (12) de marzo de dos mil catorce (2014), restringe la aplicación de la lex tertia asituaciones muy particulares.

Dentro de los autores que la respaldan, está el Maestro colombiano Juan FernándezCarrasquilla y extranjeros Juan Bustos Ramírez y Günther Jakobs.

66 Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000, artículo 6367 Constitución Política de Colombia de 1991


CAPÍTULO QUINTO

NORMAS RECTORAS DE LA LEY 599 DE 200068

Los conceptos principio y norma rectora, que para efectos prácticos se suelen utilizarcomo sinónimos, tienen un alcance diferente desde el punto de vista teórico, que es

bueno dilucidar.Los principios en derecho constituyen la cabeza del ordenamiento o las primeras

normas del conjunto de este.De otro lado, se entiende por principios generales del derecho penal, aquellos axio-

mas69 fundamentales forjados por el hombre desde tiempo inmemorial que, convertidos enpatrimonio común de los pueblos civilizados, permiten orientar y encauzar el derecho re-presivo por senderos de justicia y seguridad jurídica.70

En la doctrina contemporánea son cada vez más reivindicados los principios, ellossirven no solo para crear el derecho, sino también para interpretarlo e integrarlo; por tanto,constituyen la suprema garantía para que la creación, interpretación e integración del dere-cho no queden al arbitrio subjetivo de quienes las ejercen, sino a la inatacable objetividaden que ellos consisten.71

Las normas rectoras, por su parte, tienen un alcance distinto. Con tal expresión sedesignan las disposiciones jurídicas que incorporan al derecho positivo los postulados bá-sicos del conocimiento jurídico; son los mismos principios vertidos en los textos legalesrespectivos, que dota de obligatoria e imperativa observancia para el intérprete o adminis-trador de justicia; están destinadas a regir y a orientar todo el sistema jurídico penal, de talmanera que los diversos desarrollos guarden plena coherencia con el punto de partida. Fru-to de ello, es la consagración vertida en el artículo 13 del Código Penal de 200072 y repetida porel artículo 26 del Código de Procedimiento Penal de 2004,73 que señala: «Las normas rectorascontenidas en este código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevale-cen sobre las demás e informan su interpretación».

Veamos entonces algunos principios vertidos como normas rectoras en nuestro ordena-miento penal de 2000:

1. Principio de dignidad

Se refiere al decoro de las personas en la manera de comportarse, a las prebendas a quetiene derecho.

68 Ley 599 de 2000, Artículos 1 al 13.69 El Diccionario de la Real Academia de la lengua Española define el axioma como: 1. Proposición tan clara yevidente que se admite sin necesidad de demostración. 2. Cada uno de los principios fundamentales eindemostrables sobre los que se construye una teoría.70 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Op. Cit. p. 28.71 Ibídem, citando a H. Valencia Restrepo.72 Ley 599 de 2000.73 Ley 906 de 2004.


Es uno de los principios fundamentales constitucionales o superiores que aparece enel Art. 1º de la Constitución Política de Colombia, también aparece como norma rectoraen los Artículos 1º del Código Penal y Procedimiento Penal de 2000 (Ley 599 y 600 de2000) y como principio rector en el Art. 1º de la ley 906 de 2004.

Concepto de dignidad humana.74 Numerosas providencias se han referido a la dignidad: Según elartículo 1º de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto ala dignidad humana. Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar lalibertad y la dignidad humanas. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana? SegúnKant, ...el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en sí mismo, no solo como mediopara usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no solo las dirigidas así mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como fin. Ypartiendo del supuesto de que el hombre es un fin en sí mismo, enuncia este imperativo categórico:Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro,siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio.75

Este principio se refiere a todo aquello que el hombre merece como ser humano.Implica respeto a todo, edad, color, extracción, opinión política, cultura, religión, etcétera.

Podemos aceptar por tanto que el valor del ser humano es de un orden superior conrespecto al de los demás seres del cosmos. Y a ese valor lo denominamos «dignidad huma-na».

La dignidad propia del hombre es un valor singular que fácilmente puede reconocerse.Lo podemos descubrir en nosotros o podemos verlo en los demás. Pero ni podemos otor-garlo ni está en nuestra mano retirárselo a alguien. Es algo que nos viene dado. Es anteriora nuestra voluntad y reclama de nosotros una actitud proporcionada, adecuada: reconocerloy aceptarlo como un valor supremo (actitud de respeto) o bien ignorarlo o rechazarlo.

Este valor singular que es la dignidad humana se nos presenta como una llamada alrespeto incondicionado y absoluto. Un respeto que, como se ha dicho, debe extenderse atodos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por eso mismo, aun en el caso de quetoda la sociedad decidiera por consenso dejar de respetar la dignidad humana, esta seguiríasiendo una realidad presente en cada ciudadano. Aun cuando algunos fueran relegados a untrato indigno, perseguidos, encerrados en campos de concentración son eliminados, estedesprecio no cambiaría en nada su valor inconmensurable en tanto que seres humanos.

Por su misma naturaleza, por la misma fuerza de pertenecer a la especie humana, porsu particular potencial genético - que la enfermedad solo es capaz de esconder pero queresurgirá de nuevo si el individuo recibe la terapéutica oportuna, - todo ser humano es en símismo digno y merecedor de respeto.76

Acorde al principio de dignidad le asisten varios derechos Art. 11, 12, 13, 15, 16, 17,18, 19, 20 y 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. Principio de legalidad

A nadie se le puede imputar una conducta delictiva o contravencional si antes de su acciónu omisión no aparecía erigida o regulada a tal categoría por el legislador.

El Principio de Legalidad aparece consagrado, por vez primera, en los artículos 4, 5 y6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

74 Corte Constitucional, Sentencia. T-211, marzo 5/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil75 Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres y otros escritos, Ed. Porrúa S.A., México 1990, p. 44.76 www.aceb.org


En virtud de este principio se pretende que toda actuación de los tres poderes delEstado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta necesariamente al Estado Social y de-mocrático de derecho, debe respetar las garantías propias del Estado de derecho, esto es,las que giran en torno al principio de legalidad. Pero al mismo tiempo, debe añadir nuevoscometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente formales y aseguren unservicio real a todos los ciudadanos y no puede, pues, el Derecho Penal, renunciar a lamisión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla pory para los ciudadanos.

El principio de legalidad aparece como norma rectora en el artículo 6º del Código Penalcolombiano,77 se encuentra reconocido en los artículos 6, 28, 29 de la Carta Política y en losinstrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

El principio de legalidad se encuentra ligado a otros como la tipicidad y la taxatividad,que constituyen un conjunto irreductible de garantías en favor de los individuos y la socie-dad. Se proyecta como una actualización de la prohibición de arbitrariedad.

El principio de legalidad es uno de los pilares básicos del Estado de derecho, en tanto esuna garantía de la libertad y la seguridad individual de las personas a quienes van dirigidas lasnormas que permite que estas conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos.

El legislador está obligado a definir de manera precisa la conducta que constituye delito.La tipicidad es el desarrollo del principio «nullun crimen, nulla poena sine lege» y se erigecomo una garantía de la persona frente al poder punitivo del Estado.

Al respecto del Principio de Legalidad, la Corte Constitucional ha sostenido:En efecto, únicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden las personas conocer conexactitud cuáles son los comportamientos prohibidos y la labor de los jueces, en el proceso de adecuacióntípica, se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometió o noel hecho punible78 que se le imputa. Por ello, esta Corporación ya había destacado en anterioresoportunidades, la importancia de este principio de taxatividad o estricta tipicidad. (Sentencia C- 559 de1999).

3. Principio de las funciones de la pena79/80

3.1 Prevención general

Esta función de la pena está orientada a evitar delitos, actuando antes del nacimiento deestos. La pena se justifica porque su aplicación hace que la generalidad ciudadana desistao se cohíba de cometer delitos. La prevención suele ser vista desde varios ángulos:

Prevención general negativa: Una vertiente de esta corriente explica que las perso-nas enteradas de la calidad y cantidad de pena que puede derivar de su conducta delictiva, seabstiene de realizarla por miedo a esa amenaza punitiva. También se la conoce como coac-ción psicológica o intimidación. Otra vertiente de esta teoría sostiene que su aplicación se da

77 Ley 599 de 2000.78 Recuérdese que esta Sentencia es del año 1999, y para esa época estaba vigente el decreto Ley 100 de 1980 que serefería al hecho punible. La ley 599 de 2000, es decir el Código Penal Colombiano cambió el término porconducta punible.79 Ley 599 de 2000, Art. 4º— Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general,retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.80 LECTURAS COMPLEMENTARIAS Sentencia CSJ No.18.285 28 Nov 2001 M.P. Carlos E. Mejía Escobar. C-239Sep 12/96 MP Carlos Gaviria Díaz. Sentencia CSJ No. 15610 MP Fernando Arboleda Ripoll.


cuando la persona que ha sido capturada y sometida a una pena, se inhibe de desplegarcomportamientos punibles.

Prevención general positiva: También conocida como prevención-integración, preven-ción - compensación o prevención - estabilizadora. Significa que con la previsión de muchasy altas penas y con la efectiva aprehensión de quienes delinquen, la ciudadanía se tranquilizaporque siente que hay autoridad, derecho penal, y por tanto, seguridad ciudadana y supera-ción de la impunidad. Equivale a certeza jurídica.

Tiene como destinatario al pueblo para que se entere de la potencia de la pena, de laefectividad de las sentencias, con lo cual puede creer en las instituciones y confiar en ellas,certidumbre que lleva a la pacificación pues integra actividad judicial y ciudadanía.

El maestro alemán Günter Jacobs81 sostiene que: […] La pena tiene una función que debe surtir efectos finalmente en el nivel en el que tiene lugar lainteracción social (…) la pena debe proteger las condiciones de tal interacción y tiene, por tanto, unafunción preventiva. La protección tiene lugar reafirmando al que confía en la norma en su confianza(…) Destinatarios de la norma no son primariamente algunas personas en cuanto autores potenciales,sino todos, dado que nadie puede pasar sin interacciones sociales (…) En esta medida la pena tienelugar para ejercitar en la confianza hacia la norma.

3.2 Retribución justa

El fundamento retributivo de la pena se basa en que esta es la respuesta al daño causado porel autor, es decir, con el mal (Pena) de la sanción se castiga el mal generado por el delito.82

Tipos de retribución: Doctrinariamente, la retribución ha pasado por tres fases:

a) Retribución divina: El delito es una infracción de la ley y por lo tanto quien delinqueofende a Dios, por lo que recibe el castigo divino a través de la justicia humana.

b) Retribución moral: Parte de la premisa de que el mal se responde con el mal, comoexigencia que brota de la conciencia humana.

c) Retribución jurídica: No busca explicaciones con fundamento en la divinidad y en laconciencia, sino en la afirmación de que el delito es un acto de rebelión contra voluntaddel legislador y contra la ley, de donde emana el deber de lograr una adecuada reparación(pena), con lo cual, además, el Estado reafirma su autoridad y su poder.

3.3 Prevención especial

Pretende evitar que quien ha delinquido vuelva al delito, recaiga en el crimen, es decirbusca impedir la reincidencia. La prevención especial tiene dos variantes:

Prevención especial positiva: Es aquella finalidad de la pena que se ha venido iden-tificando con la enmienda, la corrección, la reeducación y la resocialización.83 Se suponeque quien delinque pertenece a una minoría caracterizada por su negatividad social, por

81 JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho penal. Editorial Civitas. Madrid., 1997.82 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. «Introducción al Derecho Penal». Quinta edición. Ediciones JurídicasGustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2003. p. 108.83 Ibidem


razones económicas, sociales, políticas, educativas e intelectuales y ante ese déficit o des-ventaja, se hace necesario reinsertarlo, para lo cual se acude a terapias, tratamientos, capaci-tación, trabajo, etcétera.

Prevención especial negativa: Tiene que ver con la búsqueda de neutralización o deincapacitación del condenado para que no vuelva a delinquir, por ejemplo sometiéndolo apena de muerte, cadena perpetua o castración si ha incurrido en delitos sexuales, comosucede en otros países, o, simplemente aislándolo por un periodo de tiempo, mientras per-manece en prisión, lejos del grupo social.84

3.4 Reinserción social o resocialización

Es la tarea que debe asumir el Estado, en aras de que la persona que ha delinquido vuelva oretome al seno social, previa superación de los motivos, causas o factores que lo motiva-ron a la criminalidad. Para ello se le deben dar oportunidades a los internos, de trabajo,estudio, recreación, culturización, redención de penas, entre otras. En Colombia la norma-tividad relacionada está reglada en la Ley 65 de 1993, conocida como Estatuto Penitencia-rio y Carcelario.

3.5 Protección al condenado

El objetivo de la protección está dado de una parte con la defensa social, en el sentido deresguardar a la comunidad de la delincuencia, segregando al condenado. De otra parte, se lamira desde la perspectiva de la protección individual de la persona que ha delinquido, enprocura de evitar retaliaciones por parte de la sociedad.

4. Principio de las funciones de las medidas de seguridad85

Opera para inimputables por la comisión de una conducta punible, quienes han sido objeti-vamente declarados responsables (No culpables),86 debido a varios factores como inmadurezpsicológica, trastorno mental o estados similares. En el momento de la ejecución de lamedida de seguridad operan las siguientes funciones:

Protección: La medida de seguridad busca la protección al inimputable y la comunidad.

Curación: Son las medidas apropiadas o remedios tendientes a reponer o restablecer alenfermo.

Tutela: Propende por prevenir y defender, es decir, busca el aislamiento del peligroso y,de otra, su rehabilitación. De otro lado busca tutelar a la sociedad extrayendo de ella aquien constituye un riesgo o peligro para ella y a la vez, tutelar al desviado problemático,sometiéndolo a tratamiento para mejorar su personalidad.

Rehabilitación: Busca con la función de curación, abrir la puerta a la rehabilitación, afin de que esté listo para convivir en sociedad.

84 Ibidem, p. 111.85 Ley 599 de 2000. ART. 5º—Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la ejecución de la medidade seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación.86 Recuérdese que uno de los elementos que integran la culpabilidad en un esquema finalista o causalista es laimputabilidad, es por ello que a los inimputables no se los declara culpables, sino, responsables, si su conducta estípica y antijurídica.


5. Principio de razonabilidad87

El Código Penal colombiano88 señala que la imposición de la Medida de Seguridad respondeentre otros al principio de razonabilidad. Este principio implica la prevalencia de la objetividadsobre la subjetividad; lógica de lo humano, más que de lo meramente formal; relación íntima dela decisión con el juicio, con el raciocinio, con la prudencia, la justicia y la equidad; adecua-ción de la resolución judicial a un valor de justicia.89 No se debe confundir con la racionalidad,aunque son diferentes, se suceden, se complementan, pues la racionalidad debe seguir elejercicio de razonabilidad. En otras palabras, la decisión judicial, además de ser racional, debeser razonable.90

6. Principio de proporcionalidad o prohibición de exceso91

Están sujetas a este principio la imposición de la pena y la medida de seguridadAdecuar cantidad y calidad de pena al daño causado

Se refiere a la necesidad de adecuar la cantidad y calidad de la pena al daño causado a lavíctima, al perjuicio que con el delito se inflige a la sociedad y al grado de culpabilidad.92

Proporcionalidad quiere decir que las medidas restrictivas de los derechos fundamen-tales deben estar previstas en la ley, ser adecuadas a los fines legítimos que entrega lanormatividad superior al derecho penal y constituir medidas necesarias para lograr la materia-lización de una sociedad democrática.93

6.5 Concordancias

Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales: «Los Estados partes enel presente pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme alpresente pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitacionesdeterminadas por ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y conel exclusivo objeto de promover el bienestar general en esa sociedad democrática».

Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertadesfundamentales. ART. 18: «Las restricciones que, en los términos del presente convenio, seimpongan a los citados derechos y libertades (fundamentales) no podrán ser aplicadas máscon la finalidad para la cual han sido previstas».

Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, ART. 8 «La ley nodebe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias».

87 ART. 3º—Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderáa los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que ladesarrollan.88 Ibíd.89 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. «Introducción al Derecho Penal». Quinta edición. Ediciones JurídicasGustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2003. p. 11690 Ibíd.91 Ley 599 de 2000, art. 3º92 PÉREZ PINZÓN, Ob.Cit. p.11693 Ibid. p. 117


7. Principio de necesidad94

El art. 3º del Código Penal colombiano señala que la imposición de la pena y la medida deseguridad está sujeta al principio de necesidad.

La potestad punitiva del Estado, así como su política criminal y las restricciones de losderechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están justificadas constitucionalmente porla necesidad de «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagra-dos en la Constitución» y para «asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un ordenjusto». A través del Derecho Penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente a ciertasagresiones a determinados bienes jurídicos o valores constitucionales, mediante la imposi-ción de penas, cuando estima que es necesario acudir a este mecanismo para brindarles unaprotección eficaz. Sin embargo, el principio de necesidad lleva a suponer que si la pena es laúltima ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección debe ser útil. De lo contra-rio, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de sancionesno tan drásticas como la pena.95

7.1 Hipótesis al principio de necesidad

En los delitos culposos se puede prescindir de pena cuando las consecuencias de la con-ducta han alcanzado al autor o a sus parientes cercanos o al compañero o la compañerapermanente. La razón de ser estriba en el suficiente dolor o pena por el daño causado asímismo o a sus congéneres. Suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando estasea igual o menor de tres años96 bajo el cumplimiento de unos requisitos subjetivos, refe-ridos a sus antecedentes personales, sociales y familiares, así como la modalidad y la gra-vedad de la conducta.

7.2 La rebaja de pena por aceptación de cargos97

La posibilidad de evitar la pena cuando sea innecesaria. Ejemplo el anterior Art 124 delCódigo Penal de 2000, que fue declarado inexequible por la Corte constitucional98 establecíalas «Circunstancias de atenuación punitiva» para el delito de aborto cuando fuera productode una comisión de un delito sexual, de inseminación artificial o de transferencia de óvulo, noconsentidas.

8. Principio de prohibición de doble valoración o incriminación99

De una misma circunstancia o conducta no se pueden extraer dos o más consecuenciaspunitivas. Según las palabras del Fiscal General de la Nación dirigidas al Congreso de laRepública en la exposición de motivos que acompañó a su proyecto de Código Penal, esteprincipio prohíbe la doble o múltiple incriminación, primero, dentro de un mismo proce-so; segundo, en procesos simultáneos o paralelos; y tercero, frente al tradicional principiode cosa juzgada, referido a sentencias y decisiones con alcance semejante.94 Corte Constitucional Sentencia C-312 abril 30 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil95 Ibidem96 Ley 599 de 2000, Art 6397 Ley 906 de 2004, Art. 35198 Corte Constitucional Sentencia C-355 de 200699 Ley 599 de 2000, Art. 8º—Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la mismaconducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en losinstrumentos internacionales.


Esto significa que a ninguna persona se le puede investigar y juzgar por idéntica con-ducta más de una vez, dentro del mismo expediente; que contra nadie se pueden adelantardos o más investigaciones o juicios al mismo tiempo, por conductas idénticas; y que ningu-na persona puede ser investigada o juzgada por comportamientos que ya han sido objeto dedecisión final. Sobre el punto, la CSJ ha sido más que explícita. Por ejemplo, en casacióndel 18 de enero del año 2001, con base en la legislación anterior pero con palabras y razo-namientos igualmente predicables de la actual, dispuso:

Conforme al principio del non bis in ídem - consagrado en el Artículo 14,7 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos – «nadie podrá ser juzgado ni sancionadopor un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme,de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país». Al respecto la Misma H.Corte Suprema de Justicia ha dicho que en «Este Principio pretende amparar al ciudada-no del riesgo de nuevo proceso para juzgarlo por un hecho por el cual ya hubo pronun-ciamiento judicial definitivo».100

Igualmente aparece en el Canon Constitucional sobre el Non bis in ídem desarrolladopor los artículos 3º, (prelación de los tratados internacionales sobre derechos humanos) y21 del nuevo Código de Procedimiento Penal101 que consagra el principio rector de la cosajuzgada «La persona cuya situación procesal haya sido definida por sentencia ejecuto-riada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nue-vo proceso por el mismo hecho, aunque a este se le dé una denominación distinta».

El principio del non bis in ídem «Entraña además que nadie puede ser investigado doso más veces por la misma conducta, simultánea o sucesivamente, por el mismo funciona-rio».102 Quiere decir igualmente que ninguna persona puede ser juzgada dos o más veces porel mismo hecho.103 Y, finalmente comprende el principio de prohibición de duplicidad desanciones, de acuerdo con el cual a nadie se le puede someter a penas que ya ha cumplido opagado.104

El Código Penal colombiano trae dos normas en las cuales se interpretaba la violaciónal principio de non bis in ídem. Veamos:

Las circunstancias de agravación contenidas en el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, queaumentan las penas por delitos sexuales contra menores de 14 años, son inaplicables, puesviolan dicho principio, señaló la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Esta norma, modificó el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, impone unjuzgamiento más gravoso para quien comete un delito que atente contra la identidad y laintegridad sexual de menores de 14 años, a pesar de que el Código Penal ya describe comouna conducta típica dos actuaciones que se acogen a esta descripción (Arts. 208 y 209).

Tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal deagravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismofundamento normativo (…), la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad(…), es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudieratener con personas menores de catorce años, advierte la sentencia.105

100 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, auto junio 11 de 1981101 Ley 906 del 2004102 PÉREZ PNZÓN, Álvaro Orlando. «Los Principios Generales del proceso Penal». Universidad Externado deColombia. Bogotá. 2004. P. 57.103 Ibidem.104 Ibidem105 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 42592, dic. 4/13, M. P. María del Rosario González


La corporación señaló que los artículos 208 y 209 del mismo código señalan comouna actuación delictiva acceder carnalmente y cometer actos sexuales abusivos con meno-res de 14 años. Por lo tanto, no se puede adjudicar una conducta más grave, cuando exacta-mente las mismas circunstancias constituyen el delito, con una pena propia.

«Ello condujo a que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-521 de 4 deagosto de 2009, declarara la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravan-te, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209», recuerda laprovidencia.

No obstante, antes de la expedición de la Ley 1236 de 2008, es decir al 23 de julio de aquelaño, sí era posible imputar las conductas descritas en los citados artículos de manera simultá-nea con las circunstancias de agravación.

Lo anterior, porque antes de la nueva legislación, el artículo 211 de la Ley 599 preveíaque la falta sería más gravosa si la víctima era un menor de 12 años. Así, era probable que elprocesado fuese condenado por acto sexual abusivo o acceso carnal contra menor de 14años, agravado por el hecho de que el afectado fuese dos años menor.

Sin embargo, la reforma hizo inaplicable este aumento en la pena, debido a la repeti-ción del elemento nuclear, que ya estaba previsto en las conductas típicas, con lo que ellegislador infringió directamente la Constitución, «al sancionar doblemente una mismasituación fáctica».

9. Principio de analogía106

La analogía no se puede utilizar para crear conductas punibles ni sanciones penales pararegular un comportamiento no previsto por el legislador.

La analogía solo se aplicará en materias permisivas. Ejemplo:

- El artículo 55, numeral 10 del Código Penal señala: «Cualquier circunstancia deanáloga significación a las anteriores». Al tratarse de eventos que favorecen alprocesado, se pueden construir otras circunstancias de menor punibilidad similares.

- El artículo 33 de la citada norma se refiere a la inimputabilidad y allí señala algunascausales de inimputabilidad estipulando «cualquier estado similar».

10. Principio de Igualdad

Aparece enunciado en el Código Penal de 2000107 de la siguiente manera: «La ley penal seaplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas enella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar elinjusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las perso-nas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de laConstitución Política».

La Carta Política,108 de donde emana este principio señala al respecto: «Todas las per-sonas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autori-dades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discrimi-nación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión polí-tica o filosófica».106 Ley 599 de 2000, Art. 6, inciso 3º107 Ibidem108 Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 13


«El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adop-tará medidas en favor de grupos discriminados o marginados».

«El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición econó-mica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionarálos abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Criterios para determinar la intensidad del análisis de igualdad.109

La Carta exige una modulación del juicio de igualdad, sin que eso implique ninguna renun-cia de la Corte al estricto ejercicio de sus competencias de control.

La Corte recuerda brevemente cuáles son los criterios que, según la jurisprudenciaconstitucional, deben ser tomados en cuenta para determinar la intensidad del juicio deigualdad, para luego entrar a analizar las características específicas de la regulación acusa-da.

En varias sentencias,110 la Corte ha ido definiendo cuáles son los factores que obligana recurrir a un juicio de igualdad más riguroso. Conforme a esa evolución jurisprudencial,el escrutinio judicial debe ser más intenso al menos en los siguientes casos:

Cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo depersonas, puesto que la Carta indica que todas las personas tienen derecho a una igualprotección de sus derechos y libertades (Constitución Política art. 13).

Cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación un criterio prohibido osospechoso, como la raza, pues la Constitución y los tratados de derechos humanosexcluyen el uso de esas categorías (Constitución Política art. 13).

Cuando la Carta señala mandatos específicos de igualdad, como sucede con laequiparación entre todas las confesiones religiosas (Constitución Política art, 19), puesen esos eventos, la libertad de configuración del Legislador se ve menguada.

Cuando la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidadmanifiesta ya que estas ameritan una especial protección del Estado (Constitución Políticaart. 13).

Análisis de proporcionalidad, test de igualdad y juicio integrado de igualdad111

La doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica deesa Corporación, parecen indicar que existen dos grandes enfoques para analizar los casosrelacionados con el derecho a la igualdad.112

109 Corte Constitucional Sentencia C-093 DE 2001, Magistrado Ponente Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZCABALLERO.110 Ver, entre otras, las sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309 de 1997, C-183 de 1998, C-481 de 1998 y C-112de 2000111 Corte Constitucional Sentencia C-093 DE 2001, Ob. Cit.112 Sobre los análisis de igualdad en distintos ordenamientos, ver en España las siguientes sentencias del TribunalConstitucional: STC-179/89, STC-176/93, STC-2/95, STC-49/96. Ver igualmente Enrique Alonso García. Lainterpretación de la Constitución. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, capítulo VII. Para EstadosUnidos, ver Laurence Tribe. American Constitutional Law. (2 Ed). New York: The Foundation Press, Inc, 1988,Capítulo 16. Para el caso alemán, ver Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro deEstudios Constitucionales, 1993, Capítulo 8. Para América latina y Colombia ver de esta Corte las sentencias T-230de 1994, C-022 de 1996 y C-445 de 1995, y a nivel doctrinal, César A. Rodríguez «El test de razonabilidad y el derechoa la igualdad» en Observatorio de Justicia Constitucional, Universidad de los Andes, Bogotá, 1996, p. 257 y ss.


El primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea deDerechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa enel llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juezestudia:

Si la medida es o no «adecuada», esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzarun fin constitucionalmente válido;

Luego examina si el trato diferente es o no «necesario» o «indispensable», para lo cualdebe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términosdel sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzarcon la misma eficacia el fin propuesto.

Finalmente el juez realiza un análisis de «proporcionalidad en estricto sentido» paradeterminar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales quetengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados

Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los «escrutinios» o«tests» de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el tratodiferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucional-mente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con quela medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibidopor el ordenamiento.

Un análisis elemental muestra que estos dos enfoques, lejos de ser contradictorios,son complementarios. Así, ambos pretenden determinar si el trato diferente tiene o no unfundamento objetivo y razonable, para lo cual examinan si dicho trato es o no un instrumen-to idóneo para alcanzar ciertos propósitos admitidos por la Constitución. Esta comple-mentariedad explica que esta Corte, cuando ha tenido que estudiar problemas de igualdad,ha privilegiado en ocasiones el juicio de proporcionalidad113 mientras que en otras senten-cias ha preferido recurrir a la metodología de los escrutinios de distinta intensidad.114

Sin embargo, la afinidad que existe entre estas dos metodologías de análisis constitucio-nal de la igualdad, no significa que estas sean idénticas, pues cada una de ellas tiene particu-laridades y ventajas que le son propias. Así, como lo ha mostrado la doctrina, el juicio deproporcionalidad europeo tiene la virtud de aclarar analíticamente cuáles son los diversospasos que debe realizar el juzgador. Pero es discutible que el mismo análisis de proporciona-lidad pueda ser aplicado en todos los casos, pues no parece razonable estudiar en la mismaforma una regulación que establece distinciones en la asignación de bienes y cargas con baseen criterios raciales, y otra que funda la diferencia de trato en criterios de mérito.

Así, la raza es un criterio de diferenciación prohibido (Constitución Política art. 13)mientras que la Carta admite que el mérito es válido para distinguir a las personas en deter-minados aspectos. Precisamente, debido a la necesidad de contar con herramientas dife-renciadas para estos diversos tipos de casos, es que la doctrina y la jurisprudencia estado-unidense ha desarrollado la idea de que deben existir juicios de igualdad de distinta intensi-dad. Sin embargo, el problema de esos test de igualdad de distinta intensidad es que a veces

113 Ver, entre otras, las sentencias T-230 de 1994 y C-022 de 1996.114 Ver, entre otras, las sentencias C-445 de 1995, C-563 de 1997, y C-183 de 1998


no aclaran suficientemente los pasos del análisis, ya que todo el estudio judicial se basasimplemente en una relación medio-fin.

La complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los test de igualdad, asícomo sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con criterios que estaCorte prohija, a señalar la conveniencia de adoptar un «juicio integrado» de igualdad, queaproveche lo mejor de las dos metodologías. Así, este juicio o test integrado intentaríautilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabolos distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad yproporcionalidad stricto sensu.

Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica cons-titucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mis-mo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada,conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos deljuicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los test estadounidenses. Así porejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe serestricto, entonces el estudio de la «adecuación» deberá ser más riguroso, y no bastará quela medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto.

Será necesario que esta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionalesde cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la «indispensabilidad» del trato diferentetambién puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida nosea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la dife-rencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones me-nos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional.

11. Principio del Derecho Penal Mínimo

Es el nombre que se les da a aquellas corrientes que buscan la máxima reducción de laintervención penal.

El derecho penal mínimo apunta a la disminución cuantitativa y cualitativa del catálogode conductas punibles, suprimiendo aquellas definiciones que no sean gravemente lesivasde la sociedad y tipificando solo los comportamientos que en verdad causan daño social.115

Eugenio Raúl Zaffaroni al respecto señaló: «El Derecho Penal mínimo es un pasohacia el abolicionismo del mismo».

Las normas rectoras de Conducta punible, Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad, seestudiarán en capítulos independientes más adelante.

115 PÉREZ PINZÓN, Ob. Cit. p. 151.


CAPÍTULO SEXTO

TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Noción de delito

En la antigüedad, para establecer la responsabilidad penal, solo se tenía en cuenta el dañoocasionado.La idea del delito toma su origen en la ley penal. Entre la ley penal y el delito existe un

nexo indisoluble, pues el delito es propiamente la violación de la ley penal o, para ser másexactos, la infracción de una orden o prohibición impuesta por la ley; en consecuencia,delito será todo hecho al cual el ordenamiento jurídico penal le adscribe como consecuen-cia una pena, impuesta por la autoridad judicial por medio de un proceso.116

En el delito, para su existencia, deben de incidir dos sujetos: el sujeto o sujetos acti-vos y el sujeto pasivo. El sujeto activo del delito será toda persona que, en términos gene-rales, infrinja la ley penal, ya sea por su propia voluntad o sin ella; es decir, el delito puedeser cometido, por el sujeto activo, con pleno conocimiento de la acción que va a realizar,esperando el resultado de ese, o, en caso contrario, sin la voluntad de ese sujeto, cuando laacción, que da origen al delito, no es deseada y se comete por imprudencia o sucede por unaccidente. Sin embargo, este sujeto será el que realice la acción de la conducta o la omi-sión de la misma que están previstas y sancionadas por la ley penal.

En el caso del sujeto pasivo del delito, este será toda persona que recibe el daño queocasiona la comisión del delito, la consecuencia de la conducta delictiva, ya se trate de supersona, en sus derechos o en sus bienes jurídicos. Es la persona a quien se le afecta en suesfera personal sus derechos e intereses.

La teoría del delito a los fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científi-cas, imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los «elementosnaturales» del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza síquica o biológica. Deser necesario fijar una fecha para indicar -más o menos arbitrariamente- el origen de la«teoría del delito», debemos referirnos, sin duda, a la publicación del Lehrbuch de Franzvon Liszt, realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán de1871. En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las nociones de culpa-bilidad y antijuridicidad.

En 1906, Ernst von Beling propone, en su obra Die Lehre vom Verbrechen117 (La teo-ría del delito), un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebidocomo un comportamiento humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y culpable.Por típico, se entiende de «conforme a la descripción contenida en la disposición penal»(Tatbestand). Esta última, llamada entre nosotros tipo legal, fue considerada un descubri-miento revolucionario.

La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físi-co exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción. El

116 www.monografias.com/trabajos35/el-delito/el-delito.shtml#nocion117 Ver el libro en: http://www.archive.org/details/dielehrevomverb00beligoog


carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía alderecho a un conjunto de normas dictadas por el legislador. El acto realizado era, en conse-cuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo. La descripción natu-ralista de la infracción deviene -apoyada en el sistema conceptual del positivismo jurídico-la base de las investigaciones penales. Su esquema (acción, tipicidad, antijuridicidad y cul-pabilidad) ha sobrevivido hasta ahora.

Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene del positivismo quese caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de problemas penales, por lautilización exclusiva de nociones jurídicas. El inicio del presente siglo fue marcado, en eldominio penal por la pérdida de crédito por parte de la concepción Liszt-Beling. El progre-sivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las críticas formuladas, primero, desde laperspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de ideas denominada «teoría neokan-tiana del conocimiento».

La idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad (Sien) del mundo norma-tivo (Sollen). El primer efecto de esta idea fue la constatación que del análisis empírico dela realidad no es posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar axiológi-camente esta realidad. La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los finesaxiológicos de derecho penal que no son -contrariamente a lo admitido por el positivismojurídico- previsto completamente en la ley. La nueva definición del delito, denominadaneoclásica o teológica, se funda en tres «descubrimientos» esenciales:

Primero: En el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los elementosnormativos del tipo legal.

Segundo: La constatación que la antijuridicidad es tanto material (violación de losbienes jurídicos) como formal (violación de las normas).

Tercero: El reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste enun reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico. Las insufi-ciencias de la concepción neoclásica fueron criticadas por la teoría finalista. A la idea dedistinguir, con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta (defendida por los neokan-tianos), Hans Welzel opone, de un lado, la idea de las «estructuras lógico-objetivas» pre-vias a toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la «naturaleza de las cosas».

Según Welzel, el comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspec-tiva ontológica. Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni alterado por el legisladoral elaborar las normas legales. La base de la concepción de Welzel es, precisamente, elcomportamiento humano, caracterizado, esencialmente, por su estructura finalista.

Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivosy de orientar su comportamiento en función de uno de estos fines. Su capacidad está enrelación con las posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su acción y delconocimiento que posee respecto a la causalidad. La aceptación de los criterios de Welzelcomporta una modificación profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede sermás considerada como la descripción objetiva de la acción.

Debe comprender, igualmente, la estructura finalista del comportamiento. Resulta asínecesario, con la finalidad de tener en cuenta el aspecto esencial del comportamiento,establecer al lado del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las infraccionesintencionales, la finalidad de la acción -que no es diferente del dolo o intención- constitu-ye el elemento central del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que caracterizan lafinalidad de la acción y que eran considerados extraños al tipo legal, se transforman en


partes intrínsecas de la tipicidad. Los cambios en el dominio de las infracciones culposashan sido también fundamentales.

La nueva estructura de la tipicidad hace necesario separar, claramente, las infraccio-nes dolosas de las culposas. El carácter ilícito de estas últimas no puede ser reducido alhecho de causar un daño a terceros. Para corregir esta deficiencia, los finalistas colocan enprimer plano la violación del deber de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.

De esta manera, el finalismo logra depurar a la culpabilidad de los elementos psicoló-gicos conservados por la concepción neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definidacomo un puro reproche dirigido contra el autor del acto típico.

De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente, las infraccionesomisivas; pues, su peculiar estructura requiere un análisis especial. Así, se afirma la dife-rencia substancial entre las infracciones de comisión y las de omisión. Estas últimas cons-tituyen siempre la no realización de una acción exigida por el orden jurídico.

Los elementos del delito omisivo deben ser entonces revisados tomando en cuentaeste aspecto normativo las «innovaciones» del finalismo han permitido la rectificaciónglobal de las imprecisiones y contradicciones propias al neoclasicismo. En los últimosaños, se ha producido una renovación de la teoría del delito. Se caracteriza, principalmente,por el abandono del procedimiento axiomático-deductivo del finalismo.

Autores -como Roxin tratan de innovar el análisis del delito mediante criterios queestarían en la base de un sistema, penal racional y liberal. Con este objeto, recurre a losinnegables aportes de los modernos trabajos en el ámbito de la política criminal y de lacriminología.

Definición de delito de acuerdo con el principio de la legalidad: Nadie puede ser penadosi no ha cometido un acto descrito previamente en la ley. Se designa a tal acción con el nombrede delito (lato sensu) y a la parte de la disciplina jurídica que lo estudia se llama teoría deldelito. Tradicionalmente, el delito ha sido definido como la acción u omisión penada por la ley.Esta definición puramente formal figura frecuentemente en los antiguos códigos penales.Como lo venimos de constatar, las diferentes concepciones doctrinales hacen referencia a unesquema básico de la infracción acción típica, ilícita y culpable.

Evolución de concepto dogmático del delito

Conforme a lo que hoy plantea la Teoría Dogmática, el delito es una conducta típica (ac-ción u omisión), antijurídica y culpable, añadiéndose frecuentemente que, además, sea pu-nible. Sus elementos son, entonces, la tipicidad (la adecuación de un hecho determinadocon la descripción que de él hace un tipo legal), la antijuridicidad (la contravención de esehecho típico con todo el ordenamiento jurídico) y la culpabilidad (el reproche que se haceal sujeto porque pudo actuar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico) esen-cialmente.

Las bases de la moderna teoría del delito fueron sentadas por Von Liszt que fue elprimer autor que deslindó el problema de la consideración subjetivista del delito y la con-sideración objetivista de éste, introduciendo en el Derecho Penal la idea de antijuridicidad(que previamente había sido formulada en el ámbito del Derecho Privado por Ihering) en lasegunda mitad del siglo XIX. Remató la teoría analítica del delito con una clara formula-ción del elemento «tipicidad» Beling, por ello se habla del sistema Liszt-Beling para ex-presar la moderna y analítica teoría del delito, y que, además, es el sistema denominadonaturalista-causalista.


Los dos autores aplicaron en su investigación del concepto de delito, el método utili-zado en las ciencias naturales, consecuentes con sus posturas positivistas. El conceptosuperior que delimita el objeto de estudio que acota la parte de la realidad que va a serobjeto del estudio es la acción, que es la base del delito.

La acción es un hecho natural en la que lo esencial es el movimiento corporal humano.A este movimiento corporal se le aplica el tipo y la conformación de la tipicidad es, así,absolutamente objetiva (no es un juicio valorativo ni tiene en cuenta la subjetividad). Laacción objetivamente típica se hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurí-dicos (juicio de antijuridicidad); después, de una segunda valoración: se tiene en cuenta elcontenido de voluntad (culpabilidad). El sistema causalista-naturalista queda establecidode la siguiente manera:

• La acción es la base del delito, no uno de sus elementos• Lo injusto surge como primer elemento que tiene dos aspectos: la tipicidad (des-

criptivo-no valorativo), y la antijuridicidad (descriptivo-valorativo).• Se tiene en cuenta la culpabilidad como elemento subjetivoLa acción se concibe como un fenómeno puramente causal, exactamente igual que

cualquier otro fenómeno de la naturaleza. Lo que el sujeto haya querido con su acción, solointeresa en el ámbito de la culpabilidad.

Sin embargo, este modelo fue rápidamente revisado. Con base a las afirmaciones deFischer, de que había elementos subjetivos en el injusto que necesariamente habían de te-nerse en cuenta para comprenderlo (por ejemplo, el ánimo de apropiación en el hurto) ycon base a las afirmaciones de Mayer de que en el tipo había elementos normativos queexigían una valoración de ciertas circunstancias expresadas en él (por ejemplo, expresio-nes en la ley como «funcionario público»); Mezger reconstruyó el sistema que, sin dejar deser causalista (seguía estimando la acción como base o concepto superior de la teoría),pasó a denominarse causalista-valorativo. Un verdadero cambio del modelo lo supuso laobra de Welzel, para quien la acción deja de ser puramente causal y se concibe como acciónfinal.

La acción humana es siempre tendente a un fin, es finalista. Este carácter se fundamentaen que el hombre, que conoce los procesos causales, representa dentro de ciertos límites losresultados que su conducta puede acarrear y los quiere, conforme al plan que ha previsto.Este carácter de la acción no lo desconocían ni negaban los causalistas, pero se diferenciande los finalistas en que estos recurren desde el primer momento a los elementos subjetivospara tipificar la acción, no admitiendo que queden relegados para posteriores análisis. Segúnel finalismo, la consideración de la acción nunca puede prescindir de los fines perseguidospor el actor, ya que la finalidad da sentido al proceso puramente causal y es, esencialmente,inseparable de este. Y todo esto trae las siguientes consecuencias en la elaboración delconcepto de delito:

La tipicidad tiene aspectos objetivos (tanto descriptivos como normativos y por lotanto valorativos) y aspectos subjetivos (como el dolo y la culpa).

La antijuridicidad es un juicio objetivo de valor que contiene elementos subjetivos.La culpabilidad es un juicio subjetivo de valor que analiza la posibilidad de un actuar

distinto del sujeto, de un actuar conforme a Derecho.Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos de desarrollar un sistema

«racional-final» (o teleológico) o «funcional» del Derecho Penal. Los defensores de estaorientación están de acuerdo en rechazar el punto de partida del sistema finalista y la asun-


ción de la idea de que el sistema única y exclusivamente pueda basarse en las finalidadesdel Derecho Penal. Sobre esta base, Roxin elabora y desarrolla con un nuevo contenido lospuntos de partida neokantianos, sustituyendo la vaga referencia a los valores culturales porun criterio de sistematización específicamente jurídico-penal, todo ello con las siguientesconsecuencias:

Respecto del concepto de acción se considera que alguien ha llevado a cabo una ac-ción realizando una valoración consistente en que ha de podérsele imputar a alguien comoconducta suya un suceso que parte de él o un no hacer. En el tipo se valora la acción desdeel punto de vista de la necesidad abstracta de pena, independientemente de la persona delsujeto concreto y de la situación concreta de la actuación.

Por tanto, el fin político-criminal de la conminación penal es preventivo general. En elinjusto se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos de la respec-tiva situación. En este tercer escalón del delito se desliga el hecho de la abstracta tipifica-ción situando el hecho en el contexto social.

La última categoría política penalmente relevante es la de la responsabilidad, median-te la cual se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que harealizado. El sistema funcionalista tiene dos piezas fundamentales:

En primer lugar, la teoría de la imputación al tipo objetivo. Mientras que para la con-cepción casualista el tipo objetivo agotaba el contenido del tipo, para la concepción causa-lista valorativa comprendía los elementos subjetivos del tipo y para el finalismo compren-de el dolo, para la concepción funcionalista hace depender la imputación de un resultado altipo objetivo de la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de lanorma, sustituyendo la categoría científico-natural o lógica de la causalidad por valoracio-nes jurídicas.

En segundo lugar, la ampliación de la culpabilidad a la categoría de la responsabilidad.A la culpabilidad se añade la condición ineludible de la necesidad preventiva, general oespecial, de la sanción penal.

Entre los intentos de lograr una fundamentación teleológica del Derecho Penal destacala obra de Jakobs y Schmidhäuser. El primero, discípulo de Welzel, niega contenido prejurídi-co a los conceptos básicos (acción, causalidad, etc.), los cuales solo se pueden determinarsegún las necesidades de la regulación jurídica.

La peculiaridad más notable de su teoría del delito consiste en que para él, en concor-dancia con su teoría del fin de la pena, la culpabilidad queda totalmente absorbida por laprevención general, o sea que no la considera como algo objetivamente dado. El primerelemento del concepto del delito es el de la acción u omisión. De ello se deduce que nopueden constituir delito el mero pensamiento ni la mera resolución de delinquir que nohaya sido puesta de manifiesto por hechos externos, ni una mera disposición de ánimo.

Es de la acción de quien se predican los restantes elementos del delito, y es la realizaciónde la acción el dato inicial de que el Derecho Penal parte para intervenir, en cuanto al ordena-miento jurídico penal solo importa la conducta externa, esto es, la externa manifestación de lavoluntad del hombre. Sin embargo, los derechos positivos, incluido el español, no formu-lan un concepto de acción (ni de omisión), se limitan a declarar qué acciones u omisionesson constitutivas de infracción penal.


1. Escuela dogmática o escuela de la política criminal

En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una fuerte controversia entrela concepción Dogmática y la Finalista. Veamos lo que esta ofrece como estructura deldelito:

Sostienen: tres son los elementos que debe contener una conducta para que sea delic-tiva: Son:

1.1. Elementos

La tipicidad, es el molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en esadefinición, es típica. Ej. El tipo que indica que «apoderarse de cosa mueble ajena, con elpropósito de obtener provecho para sí o para otro», describe la conducta delictiva del Hur-to. Si tipo y acción encuadran, hay Tipicidad.

La antijuridicidad. Encuadrada la conducta en el tipo penal y determinada con precisiónla tipicidad, se requiere para que la conducta típica sea antijurídica, que lesione o ponga enpeligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. La conducta, además de descri-bir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que efectivamente lesione o pongaen peligro el bien jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). En la realizaciónmaterial del tipo, para que haya delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad formal ya la vez la material, de lo contrario no hay delito. La antijuridicidad formal es la simplecoincidencia de la conducta con los elementos de la norma. La antijuridicidad material se dacuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los interesesde las personas o la sociedad.

La culpabilidad. Toda conducta, luego de que se compruebe que ha sido típica y anti-jurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad. Actúa con culpabilidadquien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización.

Para la escuela Dogmática, las formas de culpabilidad son El Dolo y la Culpa. ElDolo existe cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos losmomentos del dolo, el momento cognoscitivo y el momento volitivo. En principio todaslas conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que así loexprese la ley, la conducta es culposa y no dolosa. La culpa es la otra forma de culpabilidad.Se dice que alguien actúa culposamente cuando realiza un hecho típico y antijurídico poromisión de un deber legal de cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia o impru-dencia o faltando a la observancia de reglamentos. La Preterintención, es la mezcla deldolo y la culpa, dolo seguido de culpa en un mismo acto. Se da cuando la acción sobrepasala finalidad que tenía en mente el agente activo de la ilicitud.

Son pensadores que representan esta escuela: Von Ihering, Binding, Beling, Manzini,Mezger, Roccio, Carnelutti, Antoseli.

1.2. Esquemas dogmáticos del delito

Esquema clásico causalista del delito118

Caracterización general: La distinción entre parte objetiva parte y subjetiva del delito.El Esquema Clásico o causalista corresponde a la dogmática penal de los primeros

años del siglo XX. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la

118 AGUDELO BETANCUR, Nodier. Curso de derecho penal. Esquemas del delito. Bogotá D.C. 1996.


estructura del delito, acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descrip-ción legal, no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una personaimputable, con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad.

Los causalistas entendieron la tipicidad como categoría objetiva y descriptiva, la anti-juridicidad como mero juicio valorativo formal indicativo de la falta de permiso para obrar,y la culpabilidad como nexo psicológico o relación subjetiva entre el hecho y el autor, atítulo de dolo o culpa.119

Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del deli-to, unos los concibieron de manera objetiva y a otros los concibió de manera subjetiva.Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes, una objetiva y otra subjeti-va: la parte objetiva está conformada por la acción, por la tipicidad y antijuridicidad; la partesubjetiva por la culpabilidad. En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito secontrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio dela tipicidad y la antijuridicidad.

A efectos de caracterizar de manera general el Esquema, es necesario decir que setrabaja aquí con un concepto de acción en el que se hizo un fuerte énfasis en el aspecto dela producción causal de un resultado, razón por la cual se afirma que dicha orientacióntrabajó con un concepto causal de acción en el que se hizo un fuerte énfasis en el aspectode la producción causal del resultado, razón por la cual se afirma que dicha orientacióntrabajó con un concepto causal de acción.

En resumen: separación parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, manejo con-cepto causal de acción: son groso modo las características del Esquema Clásico o causa-lista del delito, al cual Welzel prefiere llamar «esquema Liszt-Beling», ya que a Franz vonLiszt y a Beling se les considera como los máximos representantes de esta orientación.

El contenido de los distintos elementosDentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada

uno de los elementos de la estructura.El concepto de acción en el sistema clásico; sus elementos y su carácter causalista:Para Franz Von Liszt, acción es la modificación del mundo exterior perceptible por

los sentidos. Lo que importa es la modificación exterior, causada de manera voluntaria.Beling afirma que solo al «comportamiento humano voluntario» se puede llamar

delito.Son tres los elementos de la acción:La manifestación de la voluntadEl resultadoLa relación de causalidad

TIPICIDAD + ANTIJUR IDICIDAD + CULPABILIDAD = RESPONSABILIDAD

-Objetiva -Imputabilidad -Formas de culpabilidad Dolo Culpa Preterintención

Conocimiento Voluntad Hechos

Antijuridicidad

119 http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/univ_est/documents/5Munoz.pdf

Objetiva


Como puede verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal apa-rece como decisivo en la estructura de la acción. Esta es la razón por la cual se afirma queel esquema Clásico del delito profesa un concepto causal de acción.

Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo que nos trae el Maestro No-dier Agudelo y lo van a analizar conforme a los parámetros del Esquema Clásico. Observa-mos que un sujeto en el bosque ha disparado un arma de fuego a consecuencia de lo cualmuere un campesino que anda por allí cogiendo bejucos. Lo primero que se constata es sihubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si hubo relación decausalidad entre la acción humana y dicho resultado. Este es solo el primer paso.

Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Haga-mos de cuenta que el hecho es una puerta que de encajar en un marco, y al cual debe ajustar-se perfectamente nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe Tipicidad oque existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica.

Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en obrar? Si la hay, se diceque el sujeto obró de manera justa y se absuelve. Luego se llega al último peldaño: si noexiste causa justificación, se avanza hasta la culpabilidad y se pregunta: ¿Qué fue lo que elsujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿Quiso apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el conteni-do de la voluntad del sujeto, aquello que él quiso.

Esquema neoclásico causalista o dogmática o técnico jurídica

Para algunos no es una Escuela sino un método que se distancia de las investigacionescriminológicas, sociológicas y antropológicas para poder precisar lo único que consideranimportante para el Derecho Penal: La Norma. La interpretación gramatical (exegética) pre-cisa en la norma el sujeto, el delito, la pena y trata de encontrar el espíritu de esa norma(dogmática) y para esto se ayuda de la Filosofía del Derecho, dándole significación a laspalabras según el discurrir de los tiempos (semántica) y ayudándose también de la críticaque por regla general, se hace por fuera de la Ley, a fin de hallar lo que conviene, susnecesidades futuras, las reformas que deben hacerse, etcétera.120

Veamos las inconsistencias del Esquema Clásico y el replanteamiento de los elemen-tos del delito.

Objeciones relativas al concepto de acción. Varias objeciones merecieron el con-cepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en loscuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuan-do se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión. Veamosesto más despacio.

Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior.Pensemosen el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra, imputacionesdeshonrosas. Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior, eneste caso, Liszt sostenía que en el delito de injurias había la «provocación de vibracionesde aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso». Pero si se repara en la esenciadel delito mencionado, se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas«vibraciones» o los «procesos fisiológicos»; lo importante no son esas ondas sonoras o lasvibraciones acústicas, sino la manifestación de desprecio y vilipendio, el ataque al honor oa la honra del ofendido. La esencia de este delito no es pues algo naturalístico que puedaconstatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración.120 http://www.alipso.com/monografias2/Derecho_Penal_en_Preguntas/index.php


Objeciones relacionadas con la omisión. Recordemos parte de las afirmaciones cen-trales en la concepción del anterior esquema en relación con la acción: es la modificacióndel mundo exterior, se necesita una «inervación muscular». Frente a estas ideas y frente a laomisión, varios reparos se presentaron.

a) La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también dela omisión.

Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión lo era negativo, la acción nopodía abarcar los dos, ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma.Gustav Radbruch dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A, nopueden ser colocados bajo un concepto superior común, de la misma manera es cierto quela acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra; en suspropias palabras, «acción y omisión se comportan como A y no A».

Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior:como el delito se había definido como acción típica antijurídica y culpable, se propusoreemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como «comportamiento volunta-rio» (von HippeL), «realización de la voluntad» (M.E. Mayer), «comportamiento espontá-neo» (Ritter), «comportamiento humano» (Mezger).

En 1930, Radbruch proponía el concepto de «realización típica» como piedra angular dela construcción de la sistemática del delito. En todo caso, sostenía refiriéndose a la accióncomo se le concebía entonces: «este concepto naturalístico de acción no es apropiado paraservir como piedra angular del sistema del delito, como portador de los demás caracteres, laantijuridicidad, la imputabilidad, la tipicidad».

Por su parte Eberhard Schimitt postuló el concepto social de acción como fórmula parasuperar el impase.

Esquema Finalista

Concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si laacción y descripción legal no coinciden (Tipicidad objetiva). Si la acción no está previstacomo delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa condolo o culpa (Tipicidad subjetiva). Tampoco lo hay si concurren causales de justificación.

También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por error. Distingue estaescuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre loselementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que suconducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición. En ambos casosel error puede ser invencible o vencible. La culpabilidad comprende tres elementos, laimputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.

Para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tienetres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por laaplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución deesa pena.

La responsabilidad penal no existe si en la acción (Tipicidad) faltan los elementossubjetivos: dolo, culpa o preterintención, o si quien incurre en el hecho actúa en concu-rrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor,el error de tipo o prohibición, etcétera.


Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente:Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos es-

tructurales son tres, a saber:La acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la

realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una finalidad, tiene un contenidosubjetivo, no es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productorde un resultado como dicen los dogmáticos o casualistas.

Acción injusta. No basta que una acción se adecúe a la norma penal. Para que sea unaacción injusta se requieren dos situaciones: a) que se adecúe al tipo penal y, b) que coincidacon sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación). Eltipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la descrip-ción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva(que son los elementos: Dolo, Culpa o Preterintención, además de los subjetivos propiosde cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el Homicidio pietístico, laintención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría finalista es un simple com-portamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmá-ticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en eldolo.

Acción injusta culpable. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción in-justa, sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que sehace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren doselementos: Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de laantijuridicidad. En el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en elmomento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esacomprensión. Por conocimiento potencial de la antijuridicidad, se exige que el autor hayatenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente cono-cimiento potencial de ella (teoría de la culpabilidad).

Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) sila conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error deprohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacentípica una conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia deltipo, o sea, que no sabía que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta,amparado por error de prohibición.

Su gran maestro y máximo exponente es el doctor Hans Welsel.

TIPICIDAD + ANTIJURIDICIDAD

+ CULPABILIDAD = RESPONSABILIDAD

Objetiva Subjetiva: - Dolo - Culpa - Preterintención

Imputabilidad Conocimiento de la

Antijuridicidad

Exigibilidad de otra conducta

Conocimiento de los hechos Voluntad

Objetiva


Diferencia sustancial entre finalismo y causalismo

La diferencia está en la estructura del delito. Los causalistas relacionan el dolo con laculpabilidad, mientras que los finalistas lo relacionan con el tipo penal subjetivo. Para loscausalistas la culpabilidad es un juicio de reproche que se hace exclusivamente al imputa-ble que obró a sabiendas de que la conducta era antijurídica.

Los causalistas conciben la acción como mutación del mundo exterior sin contenidosubjetivo, los finalistas anuncian la acción como un comportamiento interno del agente. Laacción humana es el ejercicio de la actividad final, por ello la acción es un acontecer finaly no solamente causal. El hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuen-cias posibles de su conducta. El hombre puede asignarse fines diversos y dirigir su activi-dad, conforme a un plan, a consecución de un fin, todo gracias a ese saber causal propio delos hombres (previsión). El hombre puede adelantar en su mente el fin y manejarlo segúnsus intereses.121

Esquema funcionalista

A partir de la década de los sesenta del siglo pasado Claus Roxin, con base en los postula-dos del finalismo, le da un gran impulso a la teoría de la imputación objetiva, con un propó-sito fundamental: Resolver los problemas derivados de los comportamientos culposos,soportándola sobre dos pilares fundamentales:

- La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado

- La ocurrencia de un resultado lesivo para un bien jurídico como consecuencia de lacreación de ese riesgo jurídicamente desaprobado.Posteriormente Gunther Jakobs, bajo el rubro de la teoría Funcionalista, basado en

los planteamientos de Roxin reformula la imputación objetiva con la pretensión de cons-truir una teoría unitaria del delito para resolver en forma genérica no solamente los delitosculposos sino además los dolosos. En ese orden de ideas Jakobs va a sostener que el siste-ma de la imputación debe elaborarse en la forma como está organizada la sociedad, y deacuerdo a los fines y funciones que cumple el derecho en una comunidad organizada.

Jakobs empieza criticando los esquemas clásico o naturalista y finalista de la dogmáticapenal, dado que ambas corrientes han soportado sus teorías, sobre los criterios de las cien-cias naturales. Para la muestra el concepto de los factores objetivos y subjetivos del delito.Las dos coinciden en afirmar que todo lo que ocurre al interior de la mente del ser humanoforma parte del aspecto subjetivo del delito y todo lo que ocurre por fuera de la mente del serhumano forma parte del aspecto objetivo del delito.

La concepción normativa de la teoría del delito va a sostener todo lo contrario: Eldelito no es un fenómeno natural, sino el resultado de la vida del ser humano viviendo ensociedad.

Para Jakobs el derecho es un generador de expectativas a nivel social, cuya inobser-vancia puede ser catalogada como defraudación.

Ahora, si el delito es el resultado de la vida del ser humano viviendo en sociedad,significa que ese ser humano debe ser controlado por un poder, por supuesto el del Estado,de lo contrario terminaría autodestruyéndose, surgiendo la necesidad del derecho y espe-

121 http://www.alipso.com/monografias2/Derecho_Penal_en_Preguntas/index.php


cialmente la del Derecho Penal como regulador de comportamientos humanos, razón porla cual han sostenido las teorías normativistas que la estructura del Derecho Penal no pue-de ser diseñada y construida a partir de criterios tomados de las ciencias naturales, sino decriterios valorativos, puesto que este no pertenece al mundo del ser sino del deber ser.

En este sentido, el eventual reproche que se haga a la conducta de una persona en unmomento determinado, deberá responder a una valoración que resulte de la comparacióndel comportamiento efectivamente realizado con aquel que la sociedad esperaba de él.

La teoría funcionalista sostiene: La sociedad funciona como cualquier asociación, en lacual todas las personas cumplimos determinadas funciones reguladas por normas (estataleso de instituciones diferentes al Estado). La inobservancia de esas normas en la realización deesas funciones (roles) implicará una defraudación frente a las expectativas que espera lasociedad de nosotros y por supuesto nos deberá acarrear unas consecuencias negativas.

Así por ejemplo a diario realizamos diversidad de funciones, unas veces nos comporta-mos como peatón, otras como trabajadores, otras como conductores de automotores, comoprofesionales de determinada actividad, etc. Todos estos roles están normalizados y cadauno de ellos constituye nuestro ámbito de competencia, frente a los cuales asumimos unaposición de garantía ante la sociedad, en el sentido de comprometernos a realizarlos conformea las normas que los regulan.

¿Qué ocurre cuando realizamos esos roles por fuera de las normas que los regulan?Simplemente violentamos nuestro ámbito de competencia y de paso defraudamos las ex-pectativas que la sociedad esperaba de nosotros.

Pero ¿cuándo violentamos nuestro ámbito de competencia? Cuándo defraudamos lasexpectativas esperadas por la sociedad de parte de nosotros? Siempre que realicemos cadauno de nuestros roles por fuera de las normas, que lo regulan? Siempre que lesionemos bienesjurídicos? No. Entonces, ¿cuándo? Respuesta: Cuando realizamos nuestros roles por fueradel riesgo permitido, creando con ello un riesgo jurídicamente desaprobado. Y además, cuan-do a raíz de la creación de ese riesgo jurídicamente desaprobado, lesionamos o ponemos enpeligro un bien jurídico, siempre y cuando ese resultado lesivo se explique por la creación delriesgo jurídicamente desaprobado.

La teoría funcionalista para sustentar estos planteamientos debió volver la mirada haciaatrás, hacia las teorías finalistas en torno a bien jurídico. El finalismo sostuvo: Los bienesjurídicos no pueden entenderse en forma estática, como simples piezas de museo que debenpermanecer en vitrinas para que no sean objetos de manipulación, sino por el contrario enforma dinámica, esto es como elementos que forman parte de nuestra vida social y con los queinteractuamos de manera permanente.

Esta teoría nos está indicando que a diario nos servimos de los bienes jurídicos parasatisfacer nuestras necesidades cotidianas y que en la realización de esos roles es probableque vulneremos nuestros propios bienes o los ajenos. Preguntamos: ¿Siempre que una per-sona vulnere un bien jurídico despertará el interés del Estado para perseguirlo penalmente?Respuesta. No.

Así por ejemplo en un combate reglamentario de judo, lucha libre, boxeo etc., en el cualun contrincante termina matando al otro, el derecho penal permanece al margen de la lesióndel bien jurídico de la vida, a pesar que el contrincante que ocasionó la lesión es causa de lamuerte, y aun más la ocasionó voluntariamente.


Lo anterior para poner de presente una vez más que al derecho penal según la teoríafuncionalista, no siempre le interesará la lesión de bienes jurídicos ocasionada por cual-quier persona causalmente (concepción causalista) o intencionalmente (concepción fina-lista). En consecuencia al Derecho Penal tan solo le debe interesar la forma como se atacaal bien jurídico.

En el caso arriba indicado según la teoría funcionalista, el Derecho Penal deberá perma-necer al margen del resultado de la muerte de ese deportista, a pesar de verificarse la relaciónde causalidad y la intencionalidad del que ocasionó la muerte, por cuanto este último realizósu rol de boxeador dentro del riesgo permitido.

Pero si es un conductor, el que conduciendo su vehículo a exceso de velocidad, embria-gado y en contra vía, termina matando a un peatón a raíz de su imprudencia, por supuesto queal Derecho Penal le interesará esa muerte, precisamente por la forma (por fuera del riesgopermitido) como ese conductor vulneró el bien jurídico de la vida de ese otro ciudadano. Eseconductor sin lugar a dudas defraudó la expectativa que la sociedad esperaba de él, al realizarsu rol por fuera de las normas que regulan la conducción de automotores.

Conclusión. Con el funcionalismo, el eje del Derecho Penal y el fundamento de laimputación de los resultados lesivos de bienes jurídicos, se va a desplazar de la relación decausalidad (teoría causalista) e intencionalidad (teoría finalista) a la forma como se vulnerael bien jurídico.

Pero ¿qué se entiende por riesgo permitido? El tolerado por la sociedad, el aceptado porel Estado.

Vivimos en una sociedad de riesgos permanentes, basta iniciar la ejecución de unocualquiera de nuestros roles o simplemente salir de la casa para que sometamos a riesgonuestros propios bienes jurídicos o los de otros. Por ejemplo al riesgo que nos atropelleun carro, al riesgo que alguien nos asalte, al riesgo que adquiramos una enfermedad por losgases que expele una fábrica, al riesgo que se estrelle el automotor o el avión donde viaja-mos etc. ¿Pero el Estado con la pretensión de preservar los bienes jurídicos de sus ciuda-danos podrá prohibir la creación de riesgos? Indudablemente que no, puesto que se parali-zarían todas las ramas de la economía y la sociedad misma. Por lo tanto el único caminoque le queda al Estado es regular la producción de riesgos o permitir que otras institucio-nes los regulen por él.

Así las cosas, el Derecho Penal, según la teoría funcionalista no puede tener por fina-lidad únicamente la protección de bienes jurídicos, sino además la de garantizar la interac-ción social, vale decir, facilitar la producción y el intercambio de bienes y servicios.

En este orden de ideas se puede apreciar que la teoría normativa del delito tendenciafuncionalista, se distancia cada vez más de las causalistas y finalistas, puesto que sus con-cepciones no están soportadas en las ciencias naturales, como ocurre con estas, sino en lavaloración del comportamiento de la persona, de allí que la distinción entre los aspectosobjetivos y subjetivos del delito, no dependa de lo que ocurra al interior o fuera de la mentedel sujeto, más bien la diferencia va a depender del examen de la conducta de la personatanto a nivel social como a nivel individual, tal como a continuación se indica:

- Para la concepción normativista el aspecto objetivo del delito estará referido al examende la conducta del sujeto como ser social.

- Y, el aspecto subjetivo del delito estará referido al examen de la conducta del sujetocomo ser individual.


El examen de la conducta de la persona como ser social recibe el nombre de imputa-ción objetiva, siempre y cuando el sujeto comprenda los elementos de su conducta y co-nozca de la prohibición que infringe.

El examen de la conducta de la persona como ser individual recibe el nombre de imputa-ción subjetiva.

Pero ¿qué entiende la concepción normativista tendencia funcionalista, por el examende la conducta de la persona como ser social y como ser individual?

Por lo primero entiende una valoración objetiva del comportamiento del sujeto frenteal rol que le corresponde realizar en la sociedad en un momento determinado, el cual resul-ta de la comparación del comportamiento efectivamente realizado frente al comportamientoesperado de él por parte de la sociedad.

Así, al comparar la conducta del conductor imprudente que condujo su vehículo a ex-ceso de velocidad, embriagado y en contra vía, ocasionándole la muerte a un peatón, con laexpectativa que de él esperaba la sociedad en la realización de su rol de conductor, se debe-rá concluir que no pasa el examen, que su comportamiento necesariamente se tendrá quedesvalorar y por supuesto habrá que imputarle objetivamente el resultado muerte delpeatón.

¿Por qué decimos que se le deberá imputar objetivamente el resultado? Porque en lavaloración del comportamiento del sujeto, que hasta ahora ha realizado el evaluador (llá-mese fiscal o juez) no ha tenido para nada que acudir al examen de los factores sicológicosdel conductor (dolo, culpa o preterintención) que antecedieron la producción del resulta-do.

¿Cuándo se deberá detener el evaluador en el examen de los factores de carácter psi-cológico? Una vez que el evaluador le haya imputado objetivamente el resultado lesivo alsujeto, necesariamente tendrá que examinar la conducta de dicho sujeto, no como ser so-cial, sino como ser individual, es decir, tendrá que indagar si ese conductor actuó con dolo,culpa o preterintención, y de resultar positiva la averiguación, deberá además imputarlesubjetivamente el resultado.

Observemos que hasta ahora lo que se está analizando es la imputación objetiva y subjeti-va del resultado lesivo, mas no la responsabilidad del sujeto, porque es probable que elsujeto realice acción típica dolosa y sin embargo no sea antijurídica la conducta, ni muchomenos culpable.

Imputar un resultado lesivo no equivale a responsabilizar al sujeto. Simplemente sig-nifica que el acto de imputación objetiva y subjetiva sirve para atribuir una conducta lesivadolosa, culposa o preterintencional a un sujeto, sin que con ello se esté predicando de esesujeto su responsabilidad. Jamás olvidemos que la imputación del resultado se resuelve enla tipicidad mientras que la responsabilidad se resuelve en la culpabilidad.

También puede ocurrir que el evaluador de la conducta le impute objetivamente alsujeto el resultado lesivo y sin embargo carezca de elementos para imputárselo subjetiva-mente, dado que no le fue posible establecer si el evaluado actuó con dolo, culpa o preter-intención. En los eventos en que se ocasionan lesiones a bienes jurídicos con el consenti-miento del titular del bien. Ejemplo, algunas personas para tener una relación sexual másexitosa, le solicitan a su pareja que lo flagele o se flagelan mutuamente. En estos casos noexiste ánimo de lesión, sino de satisfacción sexual, por lo que se descartaría el dolo.

No sobra aclarar que el evaluador jamás podrá imputarle subjetivamente un comporta-miento a un sujeto, mientras no le haya hecho la imputación objetiva. Si ello no fuera así, el


operador de justicia podría actuar arbitrariamente. Bastaría que alguien fuera sorprendidopor un fiscal observando hacia el interior de un banco, para que este funcionario pudieralegítimamente en el acto y sin más preámbulos requerirlo e indagarlo por el interés que leasiste.

En el evento que el sorprendido le manifieste en forma descarada, que estaba verificandoquien está retirando una fuerte suma de dinero para atracarlo, el señor fiscal no tendríaalternativa, le imputaría subjetivamente e inmediatamente y en forma anticipada el presuntoresultado lesivo. Afortunadamente esto no es posible. Ya el maestro Carrara lo había adverti-do. Nadie puede ofender el derecho ajeno con sus pensamientos.

Pero también puede ocurrir que el sujeto en el ejercicio de su rol ocasione lesiones abienes jurídicos y sin embargo esa lesión no sea imputable objetivamente. Demos por casoun médico que para salvar de una infección el resto del cuerpo de su paciente, tenga queamputarle una de sus extremidades, y alguien de la familia del paciente en desacuerdo conla intervención quirúrgica se le ocurre denunciar al médico.

¿Qué es lo primero que debe examinar el evaluador? La conducta del médico como sersocial al momento de realizar su rol. Si el evaluador observa que el médico actuó conformea los principios y procedimientos establecidos por la Lex Artis, su conclusión no deberáser otra: El médico realizó su rol dentro del riesgo permitido y por lo tanto no defraudó laexpectativa que la sociedad esperaba de él, en consecuencia no podrá el señor evaluador(llámese fiscal o juez) imputarle objetivamente el resultado de la amputación, ni muchomenos subjetivamente.

El funcionalismo con la imputación objetiva estaría logrando hasta ahora construir unateoría del delito coherente y unitario, para resolver no solo los delitos dolosos sino ade-más los culposos.


CAPÍTULO SÉPTIMO

LA CONDUCTA

Tres facultades hay en el hombre: la razón que esclarece y domina; el coraje o ánimo que actúay los sentidos que obedecen.

Platón

1. La conducta punible122

Es toda acción humana, consciente y voluntaria que origina un resultado antijurídico,mediante un hacer (acción) o un no hacer (omisión). (Derecho penal de ACTO).La palabra conducta es más restringida que el término hecho, por el que se entiende

cualquier acontecimiento de la naturaleza o de carácter humano (voluntario o no), suscep-tible de producir efectos jurídicos (por ejemplo, la caída de un rayo que provoca un incen-dio y hace exigible el seguro respectivo), de donde se infiere que la conducta es una formade hecho: un hecho humano voluntario; a su vez, la dicción acto equivale en sentido jurí-dico a una variedad de hecho, esto es, el hecho voluntario que crea, modifica o extinguerelaciones de derecho.

No obstante lo dicho hasta aquí, en el lenguaje jurídico penal se utilizan como sinóni-mas las voces acto, hecho, conducta e, incluso, acción; aquí se habla de la conducta, nosolo por tratarse de la locución más precisa en lengua española, sino porque es la empleadapor la ley123 en el artículo 9° del Código Penal; por ello, se alude a la teoría de la conducta(Especie), que debe ser cuidadosamente distinguida de la teoría del delito o de la conduc-ta punible (Género).124

El Código Penal colombiano ha señalado125 que para que la conducta sea punible serequiere que sea típica,126 antijurídica127 y culpable.128 La causalidad por sí sola no bas-ta para la imputación jurídica del resultado.

La Jurisprudencia129 al referirse a esta norma penal y específicamente sobre la «Impu-tación jurídica del resultado» ha destacado: «1. Como es evidente, la simple relación decausalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un proce-sado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la con-

122 Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano. ART. 9º—Conducta punible. Para que la conducta sea punible serequiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistenciade causales de ausencia de responsabilidad.123 Ley 599 de 2000.124 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. «Manual de derecho Penal». Parte general. Tercera Edición. LibreríaJurídica Comlibros. Medellín 2007. p. 242125 Ley 599 de 2000, Art 9°.126 Ídem art 10.127 Ídem art. 11128 Ídem art. 12.129 CSJ, Cas. Penal. Sent. mayo 20/2003. Rad. 16636. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.


secuencia lesiva es «obra suya», o sea, que depende de su comportamiento como ser huma-no. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desdemucho tiempo atrás se viene exigiendo, «la causalidad por sí sola no basta para la imputa-ción jurídica del resultado».

En casos como el analizado, la imputación jurídica —u objetiva— existe si con sucomportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídica-mente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado;y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores.

Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superacióndel riesgo legalmente admitido y a este, en perfecta ilación, el suceso fatal.

Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aun en desa-rrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o noproduce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a laconducta de la víctima».

1.1 División de las conductas punibles130

Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones.131

Delito: El delito es el comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable,conminado con sanción penal.132

Contravención:133 Es aquel comportamiento humano que produce un daño social demenor entidad que el delito y por eso se conmina con sanciones generalmente leves. Co-rresponden a un momento evaluativo de las conductas sociales, en un momento históricodeterminado, las cuales arbitrariamente se reprimen con más gravedad unas que otras.

1.2 Formas de ejecución de la conducta punible134

Por acción: La conducta es positiva; entraña un hacer.

Por omisión: La conducta es negativa; conlleva un no hacer.Se entienden acción y omisión como subformas de comportamiento humano, pues el

legislador prohíbe determinadas conductas (normas prohibitivas): matar, hurtar, falsificar,etc., que solo pueden realizarse cuando se llevan a cabo acciones; y manda o prescribe elcumplimiento de otras (normas preceptivas): respetar la vida humana, prestar ayuda al heri-do, denunciar el hecho delictivo del que se tiene conocimiento, las que solo pueden reali-zarse mediante omisión.

La mayoría de los tipos penales son por acción y por excepción son de omisión. Sonalgunos ejemplos de tipos penales por omisión los siguientes artículos del Código Pe-nal:135 131, 152, 233, 402, 414, 424, 441.

130 Ley 599 de 2000, Art. 19131 Diferencia entre delitos y contravenciones. Corte constitucional Sentencia C-301 de mayo 5 de 1999, M.P.ALFREDO BELTRÁN SIERRA. Ver jurisprudencia complementaria Jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia (CSJ), Sala de Casación penal. Sentencia de noviembre 24 de 2004, Radicación 21241. Magistrado Ponente(M.P.) Mauro Solarte Portilla132 ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Código Penal Anotado. Editorial Leyer. Bogotá D.C. 2007.133 Ver Ley 1153 del 31 de julio de 2007134 Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano. Art. 25135 Ob. Cit.


Clases de conductas por omisión

Omisión propia: La omisión por sí sola estructura el respectivo tipo penal. Como ejem-plos ver tipos penales referidos con anterioridad.

Omisión impropia o comisión por omisión: La omisión se constituye como medio decomisión de la conducta punible que generalmente se ejecuta por acción.

Ejemplo. La madre con el propósito de matar a su hijo de 3 meses no lo alimenta y lodeja abandonado en un lugar despoblado y muere. En este ejemplo si la madre no tuviera laintención de matar a su hijo, podría pensarse que su conducta se tipificara en los artículos127 o 128 del código Penal, pero, como en este caso, la madre tuvo el propósito o laintención de matar a su hijo, se le imputa el Art. 104136 del Código Penal, es por esto queeste tipo de conductas son denominadas de comisión por omisión, por cuanto este tipo decomportamientos donde se da muerte a otra persona, generalmente son realizados por ac-ción.

Posición de garante:137 Esta definición la podemos extractar de la sentencia de cons-titucionalidad138 cuyo magistrado Ponente fue El Dr. Eduardo Montealegre Lynett, quien hasido el abanderado colombiano en respaldar la tesis funcionalista del maestro alemán Gün-ter Jakobs, esto es, los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determi-nados bienes jurídicos. Si alguien tiene esos deberes, lo trascendente para la imputación essi esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excedie-ra los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un cursocausal (acción), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejerci-cio de una actividad peligrosa.

La posición de garante tiene su fundamento legal en el Art. 25, inciso 2º del C.P. y elart. 95 Numeral 2º de la CN.139 Sobre esta norma constitucional, el Dr. Álvaro OrlandoPérez Pinzón ha dicho que este es un enunciado general y abstracto que no conforma posi-ción de garante.140

El Código Penal colombiano de 2000, en su artículo 25, establece cuatro situacionesen las cuales se puede asumir la posición de garante:

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo,dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bienjurídico correspondiente.

136 Ob. Cit. ART. 104. —Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años deprisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano,adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.137 Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano. Art. 25138 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184, noviembre 13 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.139 Constitución Política de Colombia. Art. 95: Son deberes de la persona y del ciudadano: 2º) Obrar conforme alprincipio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligrola vida o la salud de las personas.140 CSJ, Cas. Penal. Sent. Abr 4/2003. Rad. 12742 M.P. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.


PAR. —Los numerales 1º, 2º, 3º y 4º solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas puniblesdelictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formaciónsexuales.La Sala penal de la Corte Suprema de Justicia,141 respecto a los numerales referidos ha

señalado:Ello impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía realizar losdeberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relacióncon ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible, siempreque concurran estos elementos.

1. Situación de peligro para el bien jurídico.

2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar elresultado lo que eleva el riesgo creado.

3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultadoo aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener i) conocimiento de la situacióntípica, esto es, que el resultado se va a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado,iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado.

4. Producción del resultado.

Como corolario de lo expuesto, incurre en delito por vía de la omisión impropia aquel en quienconcurren los requerimientos para que ostente la posición de garante, correspondiéndole la mismasanción del delito que se ejecuta por una conducta activa.

En el salvamento de voto, la misma providencia142 señala: Dogmáticamente también es posible que endelitos de omisión y concretamente en los de comisión por omisión, se presenten errores de tipo, loscuales pueden recaer: (i) sobre la situación de hecho lo que se equipara a decir que el agente no tieneun conocimiento actual sobre el aspecto fáctico, error que de resultar vencible la conducta seríapunible a través del remanente culposo (numeral 10º del artículo 32 del Código Penal), pero si aquel esinsuperable, esta resultaría atípica; (ii) sobre la capacidad individual de acción concreta, esto es,erradamente se cree que no se tiene la posibilidad de salvamento del bien jurídico, cuya solución es lamisma que la anterior; y (iii) sobre la posición de garante, es decir equivocadamente el sujeto cree quefrente a una situación concreta de riesgo cuyas circunstancias conoce a plenitud, no tiene eldeber de salvamento. En este último, se trata de un error de prohibición, pues si bien la posición degarante hace parte del tipo objetivo, lo que se afecta es la conciencia sobre la antijuridicidad delcomportamiento, se cree que ese «no actuar» no es contrario a derecho, o mejor, el sujeto se abstienede obrar por la creencia errada de que la realización de la acción que le era exigible, no estabaordenada por la ley.

Lo primero que debe aclararse es que aunque el conocimiento respecto de que se ostenta la posiciónde garante, es un elemento de la tipicidad, no puede olvidarse que su contenido no es solo sobre lofáctico sino también y en esencia sobre lo normativo, dado que implica el conocimiento sobre laantijuridicidad de la conducta, pues si el agente sabe que es garante, al mismo tiempo deducecuáles son las obligaciones que se derivan de esa calidad y que de apartarse de esos deberes, incurreen una infracción al orden jurídico, es decir, tiene conciencia acerca de la antijuridicidad de su omisión,lo cual constituye uno de los elementos de la culpabilidad junto con la capacidad de la misma(imputabilidad) y la exigibilidad de otra conducta.

141 Providencia N° SP7135-2014 Rad. (35113) M.P. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.142 Ibíd.


De allí que se diga que el error de prohibición es una circunstancia que afecta la culpabilidad y no latipicidad, motivo por el que su reconocimiento, si se trata de un error invencible comporta una causaleximente de responsabilidad que conlleva a la absolución, pero si se estructura el error vencible segenera responsabilidad penal pero la sanción es atenuada.

Teorías de posición de garante (deber de actuar)

a. Normativa: Según el cual el deber de actuar debe estar consagrado expresamente enuna norma positiva. Ejemplo: Artículo 127 C.P. Abandono. (Analizar si se tiene el deberlegal).

b. Del contrato o convenio: Por contrato surge la obligación por ejemplo de impedirun resultado. Ejemplo: El escolta corre y abandona a su patrón que está en peligro.

c. Acción comenzada y no terminada: Debe terminar lo que inició al verse en peligroun bien jurídicamente tutelado. Ejemplo. El médico que ha iniciado una riesgosa cirugíay se da cuenta que es su enemigo, debe terminarla. Código de ética Lex artis.

d. De la solidaridad: Incorpora el concepto de «deber jurídico de actuar» para impedirun resultado en razón de la solidaridad moral que le imponen las normas de convivenciasocial.Analizar el siguiente ejemplo. Un taxista recoge a un herido gravemente y antes de

llegar al hospital lo abandona porque le está ensangrentando su vehículo. La persona muerepor falta de asistencia médica a causa del abandono. ¿En qué delito incurre el taxista? (Re-visar los artículos 25, 103, 104 y 131 del Código Penal).

2. Tipicidad

Este principio aparece como norma rectora en el Art. 10 del Código Penal Colombiano,pero no lo define. Podemos definirla de la siguiente manera: Es la adecuación de la con-ducta objetiva y subjetiva por su coincidencia a las características imaginadas por el legis-lador, es decir al tipo penal. Cuando una persona realiza objetiva y subjetivamente la hipóte-sis típica se dice que se presenta tipicidad.143

2.1 Tipo

Del latín Typus: El símbolo de una cosa figurada o la imagen principal de algo

2.2 Tipo penal

Es describir la conducta, darle un nombre y codificarla, es decir, el que contiene la estruc-tura de una conducta prohibida. También se le denomina descripción típica, figura legal,figura punible, descripción comportamental, figura típica, etcétera.

2.3 Juicio de tipicidad

Valoración con miras a determinar si la conducta objeto del examen coincide objetiva ysubjetivamente o no con la descripción típica contenida en la ley.

143 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá D.C. 2003. p.189.


2.4 Atipicidad

La conducta no encaja o ajusta objetiva y subjetivamente al tipo penal. La atipicidad puedeser absoluta cuando no existe un tipo penal para la conducta, en cambio se presenta falta deadecuación al tipo cuando hay ausencia de alguno de los elementos objetivos y subjetivosdel tipo.

2.5 Evolución de la teoría del tipo penal

Origen del concepto: El término tipo penal viene de la traducción del término alemánTatbestand (supuesto de hecho) utilizado por su creador el alemán Ernst von Beling, (1906)como pura descripción del acto que no expresa aún la valoración jurídica calificante de loantijurídico.144 El término Tatbestand fue traducido al español por Jiménez de Azúa comotipo penal,145 concepto que ha hecho carrera hasta nuestros días.

Antes de Beling el delito era definido como la conducta antijurídica y culpable amenaza-do con la pena, no apareciendo la tipicidad como elemento expreso.

La concepción objetiva y sus desarrollos: Esta concepción del tipo ha sido denominadaobjetiva, porque entendía que la descripción típica comprendía solo el aspecto externo de laacción humana. Para Beling, todo lo subjetivo era un problema de culpabilidad, pues para él,hablar de elementos subjetivos del tipo equivaldría a una verdadera contradicción.

Binding (1910) cuestionó la tesis de Beling, al señalar que la noción de tipo objetivo nopodía reducirse solo a lo exterior, sino que tenía en cuenta la «voluntad de realización», yplanteó por primera vez un concepto complejo, aunque ligado a una culpabilidad entendidaen sentido psicológico.

Finalmente Mayer (1915) sería el encargado de rescatar para el derecho penal la teo-ría de Ernst Von Beling. La tipicidad para Mayer, como categoría sistemática es el más impor-tante fundamento para conocer la antijuridicidad, y los supuestos de hecho no son otra cosaque «fundamento de cognición de la antijuridicidad», lo que se prueba con la existencia deelementos normativos en las descripciones típicas. Dice que «los tipos son indicios de anti-juridicidad». Nace así la teoría del tipo como «ratio cognoscendi» (fundamento de cogni-ción) de la antijuridicidad, como indicio de ella.

La concepción del «tipo de injusto». Hegler (1915) entendió el delito como uncomportamiento dañoso socialmente que lesionaba los intereses del Estado como socie-dad organizada. Explicó que no todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad y lo objetivo ala antijuridicidad, como en la postura de Beling, sino que la descripción delictiva apunta aun comportamiento cuya característica es la dañosidad social. El tipo tiene una funciónteleológica, y su tarea es describir el injusto penal entendido como dañosidad social, por loque está dotado de un innegable contenido material, es un tipo de injusto.146

144 BELING Ernst. Esquema del Derecho penal. Traducción de Sebastian Soler. Editorial Depalma, Buenosaires Argentina, 1944, p. 43145 GÓMEZ LÓPEZ. Ob. Cit. p.197.146 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. «Manual de derecho Penal». Parte general. Tercera Edición. LibreríaJurídica Comlibros. Medellín 2007. p. 266


El paso definitivo para lograr la consolidación del injusto como categoría indepen-diente y la desaparición de las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad lo daría Edmun-do Mezger, al entender el tipo como injusto tipificado, con base en la definición de delitocomo conducta típicamente antijurídica y culpable.

La negación de la teoría por la escuela de Kiel. En la Historia de Europa existe unperiodo que coincide con el desarrollo de la Alemania Nazi, que fue forjando un sistemamuy especial. Este sistema desarrollado por Kiel propugna el abandono del hecho penal yse pretende sustituir por un Derecho Penal de autor para los regímenes autoritarios, estálleno de una serie de garantías para el delincuente que no están dispuestos a aceptar porquedebe primar el derecho del Estado (derecho del autor no castigan por el hecho sino por laforma de vida del autor).

Es un derecho más intervencionista en el que se pretende la represión del delincuenteconforme a un derecho basado en el sano sentimiento del pueblo.

No se llegó sin embargo a su imposición sino que se realizaron una serie de modifica-ciones en el Código Penal antiguo. Se hicieron muchas leyes especiales, aunque se mantie-nen algunos conceptos adaptados a los nuevos tiempos así por ejemplo: no es importante laacción individual del sujeto sino el modo de comportarse habitualmente.

La concepción autoritaria tuvo por medio de la llamada escuela jurídico penal de Kielentre sus cometidos el rechazo radical al concepto de tipo como noción fundamental de lateoría del delito, pues se veía en ella una de las tantas posturas elaboradas a partir del pen-samiento normativista imperante que planteaba una «absurda separación entre ser y de-ber ser, entre valor y realidad», esto es, el neokantismo.

Políticamente, la Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penalnacional socialista, un derecho penal de la «voluntad» («Willensstrafrecht»). Y murió coneste régimen».147

La concepción desde la posguerra hasta hoy. Se observan cinco direcciones: laprimera responde a los desarrollos finalistas basados en Weber (1929, 1935), que exponepor primera vez con rigor, después de las tentativas de Binding (1910), la concepción cono-cida hoy como del tipo complejo, que les abrió paso a las teorías normativas de la culpabi-lidad y de los elementos subjetivos del injusto, que le permitió afirmar que dolo y culpa noson problemas de culpabilidad, sino de acción, aunque, valga la pena recordarlo, no suscri-be un concepto final de acción.

Pero también Hans Welzel (1935) diría, a partir de un concepto final de acción y deuna idea normativa de la culpabilidad, que el tipo penal, por lo menos en los hechos dolososde comisión, debía ser mixto: objetivo-subjetivo, aunque lo formuló en sus inicios como«tipo de injusto»; paso que también daría Alexander Graf Zu Dohna (1936).

A su vez, a la par de los derroteros plasmados en diversos trabajos de Welzel y Maurach(1948) plantea también una concepción mixta o compleja, y entiende el tipo como un indicio deantijuridicidad. Asimismo, una variante interesante es la constituida por el abandono de ladoctrina del «tipo de injusto» que hace Welzel, quien diseña en su lugar una separación entrelas categorías de tipicidad y antijuridicidad y lo concibe como «la materia de la prohibi-ción»: «el «tipo» es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la descrip-

147 GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introducción, 1ª ed., Madrid, Servicio de Publicaciones -Universidad Complutense, 1995. p. 374.


ción objetiva, material, de la conducta prohibida, que ha de realizarse con especial cuidadoen el Derecho Penal». La descripción típica, pues, vuelve a ser indicio de antijuridicidad.

La segunda dirección es la constituida por la concepción del tipo de injusto, como sedesprende de diversos aportes íntimamente ligados con todos los desarrollos anteriores. Asísucede con Sauer (1955), quien, luego de entender la tipicidad (ya no el tipo como antes) como«antijuridicidad tipificada», al criticar de nuevo a Beling, asevera que «el tipo es solamenteuna forma de aparición del injusto y ciertamente una de sus acuñaciones típicas, a saber lapositiva, mientras la otra negativa, forma las causales de justificación».

Una tercera corriente es la de los defensores de la «teoría de los elementos negativosdel tipo» que, derivándose de la antigua teoría de los imperativos, se remonta a Merkel yFrank, aglutina en una sola categoría (a veces llamada tipo total, tipo global o tipo total deinjusto) la tipicidad y la antijuridicidad; de este modo, las causales de justificación se equipa-ran a los eventos de exclusión de la tipicidad, y, los casos de error sobre las causales dejustificación se tratan como si fueran errores de tipo. Se consolida así una construcción deldelito que lo divide en dos niveles de análisis: injusto y culpabilidad, frecuentemente soste-nida.

Una cuarta tendencia, liderada por Gallas (1955), entiende este elemento como tipode delito y rechaza un concepto en sentido amplio, pues no brinda un criterio material quese ajuste a una teoría del delito «orientada teleológicamente». Según este autor, debevolverse a la formulación final de E. Von Beling (1930), aunque dotándola de contenido apartir del concepto final de acción y, en todo caso, planteando una concepción totalista deeste. Este período muestra, a no dudarlo, la primacía en el decenio del noventa del siglo XXy comienzos del XXI de la concepción del tipo de injusto (sea que se suscriba o no lateoría de los elementos negativos del tipo) aunque sin olvidar que el concepto de tiposistemático también tiene alguna acogida.

Una última tendencia, también desde el funcionalismo radical, propone diseñar unaconcepción monista del tipo en la que tengan cabida las diversas formas de aparición de laconducta punible, esta vez unidas por unos elementos comunes, como lo propone GüntherJakobs en diversos trabajos (1983 y 1993), caracterizados por el rechazo a la idea de que lacausalidad sea la base de la teoría del tipo penal para poner, en su lugar, la idea de imputa-ción, que rechaza el ontologismo y reivindica un normativismo puro. Afirma que en la ac-ción no es posible distinguir entre acción en sentido estricto y omisión, tampoco posibilitaen el tipo penal diferenciar entre supuestos de hechos dolosos e imprudentes, sean comisi-vos u omisivos. Toda conducta típica se funda en dos elementos básicos: La creación de unriesgo jurídicamente desaprobado y la realización de ese riesgo.

2.6 Elementos estructurales objetivos del tipo penal. (Tipo Objetivo)

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que «al tipoobjetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una accióntípica y por regla general también la descripción del resultado penado».148 Tenemosentonces que los elementos objetivos estructurales del tipo penal son: sujetos, objeto,conducta, resultado y nexo causal.

148 Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304.Madrid: Civitas.


Sujetos

Sujeto activo: También denominado sujeto agente o actor. Es la persona natural que realizao determina a otra a realizar la conducta constitutiva de la descripción típica.

En el tipo penal se distingue el sujeto activo con expresiones tales como: «el que»(Art. 103 Ley 599 de 2000), «quien» (Art. 187), «el responsable» (Art. 402, Inc. 2º), «losque» (Art. 467), «cuando varias personas» (Art. 340), «la mujer» (Art. 122), «la madre»(Art. 128), «El servidor público» (Art. 397).

Para recordar:

Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos

La responsabilidad penal es personal e intransferible

Sujeto pasivo: es el titular del derecho que resulta vulnerado o se puso en peligro de lesióncon la conducta delictiva del sujeto activo. Puede ser tanto la persona natural (Art. 103Homicidio) como la jurídica (Art. 239 Hurto).

El legislador utiliza ciertas expresiones para referirse al sujeto pasivo: «a otro» (Artí-culos 103, 111 en armonía con el 112, 221), «a otra persona» (Artículos 213 y 220), apersona (Art. 208), «ajena» (Artículos 239 y 249), etcétera.

Sujeto pasivo genérico: Es siempre el Estado por ser el titular de los derechos de losciudadanos y es a él a quien le compete su garantía y tutela.

Sujeto pasivo específico: Es la persona natural o jurídica titular del derecho que resultavulnerado o en peligro de lesión con la acción delictiva.

Hay delitos donde el Estado es sujeto específico y genérico. Ejemplo. Art. 467, 468, 469(Rebelión, sedición y asonada).

El sujeto pasivo es diferente al perjudicado, muchas veces coinciden. Ejemplo: En elhomicidio el sujeto pasivo es el cadáver y el perjudicado los familiares. En el delito deHurto, el sujeto pasivo es el dueño y el perjudicado, también es el dueño.

En algunos casos el sujeto pasivo es diferente del sujeto sobre el cual recae la acción.Ejemplo. Hurto sobre cosa del tenedor. Aquí recae la acción (perjudicado), pero el sujetopasivo es el dueño.

Objeto

Es la persona, bien, cosa o fenómeno sobre la cual recae la acción delictiva del sujetoactivo, es decir, sobre lo que se concreta la vulneración del interés jurídico que el legisla-dor pretende tutelar en cada tipo.

Objeto material: Objeto material personal: Persona viva o muerta, consciente oinconsciente, a la cual se dirige el comportamiento típico. Ejemplo: Homicidio, lesionespersonales, secuestro extorsivo, acceso carnal violento, injuria, etc. Objeto material real: Esla cosa natural o artificial, mueble o inmueble, respecto de la cual se concreta la conducta delagente. Ejemplo en el delito de hurto (Art 239 inc. 1º) se habla de «cosa mueble»; el delito dePerturbación de la posesión sobre inmueble» (Art. 264); el delito de Incendio (350, inc. 2° y3°) en este tipo se describen formas agravadas en virtud de especiales características delobjeto material. Ejercicio: Señalar en los siguentes tipos penales cual es el objeto materialreal. (Señale uno solo por cada artículo).


Art. 241 numeral 14, 249, 350 inciso 2, 351 y 354.Objeto material fenomenológico: Aquel fenómeno jurídico, natural o social sobre el

cual recae la acción. Ejemplo Art. 455 Menoscabo integridad nacional; Art. 463 Espionaje;Art. 464 Violación de tregua o armisticio. etcétera.

Objeto jurídico: es el derecho o bien jurídicamente tutelado por el legislador en cadatipo. Ejemplo. En el libro segundo de la parte especial del Código Penal colombiano, en-contramos los diversos bienes jurídicos que corresponden a los títulos, es así como en elTítulo I encontramos el bien jurídico de los «Delitos contra la vida y la integridad perso-nal», en el título VIII, el bien jurídico «De los delitos contra los derechos de autor», entreotros.

Conducta: Gramaticalmente la conducta típica es una oración, su contexto gira alre-dedor del verbo principal o único que lo gobierna; por eso se llama verbo rector o núcleorector del tipo.

Circunstancias o características

- Lo normal es encontrar en cada tipo un (1) verbo rector. (Simple) Ejemplo Art. 103(Homicidio), verbo rector: matar; Art. 239 (Hurto), verbo rector: apodere; Art. 122(Aborto), verbo rector: causare.

- Con dos (2) o más verbos rectores (compuesto) Ejemplo: Art. 248 inciso 1º emisióny transferencia ilegal de cheques. Verbos: emita y transfiera. Art. 293: destruya, suprimau oculte. Art. 376: Doce inflexiones distintas.

- Utilización de otras formas verbales que cumplen función accesoria: Ejemplo. 246(estafa), Verbo rector: estafa, Verbos accesorios: Induciendo o manteniendo(circunstancias modales de la conducta). Ejemplo. Art. 249 Verbo rector apropie, Verboaccesorio: haya.

Resultado: Es el efecto y la consecuencia de la acción que se manifiestan en el mundoexterior incidiendo tanto en el plano físico como el psíquico.

Clasificación

Físico o material: Cuando la conducta produce una lesión que conlleva a un cambio en elmundo exterior, perceptible por los sentidos. Ejemplo: Art. 265 inciso 1º: Daño en bienajeno, Art. 103 Homicidio, Art. 111 lesiones personales.

Perturbación psíquica es una expresión técnica que se origina en la norma penal co-lombiana. No es un concepto clínico y le permite al juzgador tomar decisiones de fondo,como emitir una condena por perturbación psíquica o tipificar una conducta punible comoperturbación psíquica.

No obstante lo anterior, la noción de daño psíquico constituye la base clínica queposibilita dar objetividad psicopatológica al diagnóstico forense de perturbación psíquica.El autor argentino Castex, por ejemplo, utiliza la expresión daño psíquico tanto para desig-nar el sustrato psicopatológico de la lesión como para denominar el diagnóstico forense dela respuesta psíquica al daño. La perturbación psíquica puede ser:

Psicológica: Es la consecuencia de la acción que afecta la psiquis de la persona, ejem-plo: Art. 355 Pánico.


Psiquiátrica: Art. 115,1 Perturbación psíquica, Art. 166 Numeral 7 (Lesiones psíqui-cas desaparecido), Art. 101 inciso 2 (Lesión grave integridad mental)

Económica: 297 Acaparamiento. (Sustracción del comercio)Jurídico: Cambio en el mundo fenomenológico. Ejemplo. Delitos de omisión propia, Art.

340 Concierto para delinquir, Art. 348 Instigación a delinquir.

El nexo de causalidad y la imputación objetiva

Para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción, es necesariodeterminar si aquel aparece ligado a esta por una conexión o enlace, de tal manera que sepueda predicar la existencia de un vínculo de imputación entre uno y otra, no solo desde unpunto de vista naturalístico sino también jurídico; en otras palabras, se requiere la comproba-ción de una doble exigencia a la manera de un edificio de dos niveles —que muy bien podríanintegrarse en una sola construcción—: una, lógica o naturalística, o sea la causalidad; y, otra,consistente en un vínculo de naturaleza normativa, que gira en torno a la idea de riesgodesaprobado y realizado, esto es, la imputación objetiva.

La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los delitos deresultado para la calificación como típica de la conducta. El Art. 9, Inc. 2 del Código Penaldel 2000 señala «La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica delresultado».

Aquí se construye la teoría de la imputación objetiva. Para poder atribuir un resultadoa una persona como producto de su acción es necesario determinar si aquel aparece ligadoa esta por una relación de causalidad.

Teorías:Equivalencia de las condiciones: Todas las condiciones del resultado tienen idéntica

y equivalente calidad causal.149 Ejemplo. Homicidio por arma de fuego: No solo son causasdel resultado el disparar, sino también las conductas de fabricar el arma y proyectil, deengendrar el homicida.

Teoría de la condición: Se formuló para evitar seguir la cadena causal hasta el infinitoy ser más práctico que la anterior teoría. Consiste en suprimir mentalmente la acción uomisión y establecer si se hubiera obtenido el resultado. Crítica: «No deben suponerhechos no ocurridos».

Teoría de la causalidad adecuada: No toda condición es causa desde el punto de vistadel Derecho Penal, sino aquella que según de la experiencia (criterio valorativo) generalmenteproduce el resultado. Ejemplo: Suministrar cianuro: La experiencia generalmente indica muer-te.

Teoría de la relevancia: Solamente las conductas relevantes son importantes jurídi-camente. Ejemplo: todos los tipos penales del Código Penal.

Imputación objetiva. Se determina si un resultado es atribuible o imputable objetiva-mente a un determinado comportamiento. Para atribuir una consecuencia a un sujeto «X»es indispensable que, objetivamente, el resultado que se imputa implique la realización deun riesgo jurídicamente relevante.150

149 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. «Manual de derecho Penal». Parte general. Editorial Temis S.A.Bogotá. 2002. p. 264150 Ibidem. p. 278.


Veamos los cuatro niveles de imputación objetiva:Relación de causalidad: Cuando se trata de saber si una conducta determinada encaja

o no en un tipo penal de resultado, lo primero que se debe hacer es verificar si el resultadoproducido está vinculado causalmente con la acción desplegada, esto es, si existe un nexo ouna relación de causa a efecto entre ambos.

La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico. Eseste, el primer elemento normativo de la construcción según el cual —aparte de que laconducta sea causalmente determinante para la producción del resultado— para que ellasea imputable objetivamente, es necesario que suponga un riesgo típicamente relevantelo que, a su turno, comporta dos exigencias: una, que el comportamiento suponga un peli-gro para el bien jurídico (la aportación del riesgo), y, otra, que ese riesgo por no estartolerado haya merecido la atención del derecho penal.

La concreción del riesgo en el resultado o la «relación de riesgo». Como la teoríade la imputación objetiva tiene una construcción escalonada, acorde con las leyes de lalógica, para llegar a este nivel de análisis es necesario que previamente se verifiquen doscondiciones: una, que exista relación de causalidad en sentido naturalístico y, otra, que elagente haya aportado un riesgo que es típicamente relevante.

El alcance del tipo se trata, quizás, del nivel de imputación objetiva más discutido porlos estudiosos, sea porque se aduzca confusión en sus planteamientos tornándolo innecesa-rio o se señale que ha perdido sus contornos y no es susceptible de definición; no obstante,de manera generalizada se acepta aunque se discute su ubicación al interior de las construc-ciones de la imputación objetiva. Según este criterio se debe precisar si el resultado produci-do debe ser de aquellos que impide la regla penal, esto es, que ella tenía como finalidadevitar.

2.7 Elementos estructurales subjetivos del tipo penal

La norma penal151 señala que «La conducta es dolosa, culposa o preterintencional». El Có-digo Penal de 1980 en su Art. 35, ubicaba al dolo, culpa y preterintención en la culpabili-dad, denominadas formas de culpabilidad, en cambio el Código de 2000 las ubica bajo elnombre de modalidades de la conducta punible.

Dolo: El Código Penal152 así lo define: «La conducta es dolosa cuando el agenteconoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. Tambiénserá dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido previstacomo probable y su no producción se deja librada al azar».

El dolo supone la intención tanto en el obrar del sujeto como en la abstención cuandola obligación legal es la actuación (comisión por omisión).

Para Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a laperpetración de un acto que la ley tipifica como delito.

Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer unacto que se sabe contrario a la ley.

151 Ley 599 de 2000, Art. 21: «La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintenciónsolo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley».152 Ley 599 de 2000, Art. 22.


Vincenzo Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada deejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legítimo de otro, del cual nose tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho está reprimido por la ley.

Luis Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antiju-rídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de lascircunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre lasmanifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar laacción o con representación del resultado que se requiere.

Para Fernando Castellanos Tena, el dolo consiste en el actuar, consciente y voluntario,dirigido a la producción de un resultado típico y antijurídico.

En las diversas escuelas penales modernas la discusión en relación con el dolo se haescenificado principalmente sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del mismoy su ubicación sistemática:

Es así como para el Causalismo (clásico y neoclásico) -escuela penal alemana quetuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese país-, el elemento cognitivo deldolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comporta-miento que se está realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, es decir,el conocimiento de que el comportamiento que se está realizando se encuentra prohibidopor el Derecho Penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o caracte-rística de la culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los aspectossubjetivos o psicológicos del hecho punible.

Por el contrario, para el Finalismo -escuela penal germana que tuvo su esplendor entre1945 y 1960 aproximadamente-, el elemento cognitivo del dolo solo abarca el conocimiento delos hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se está realizando. El dolo enel finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tiposubjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento deque el comportamiento que se realiza está proscrito por el Derecho Penal, es deslindado deldolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.

Elementos del dolo

Cognitivo o intelectual. En un esquema final, es conocer los hechos, es decir conocer loselementos que integran el tipo penal (sujetos, objeto, conducta, resultado y nexo causal).El dolo del causalismo consistía en conocer el delito, el cual implicaba conocer los hechosy la antijuridicidad.

Volitivo: Querer o desear el resultado que aparece. Este se encuentra en al ámbito de losdeseos del sujeto, motivados por estímulos originados en las necesidades de la contingen-cia humana; es aquí en donde se encuentra, el querer, que propiamente afirma la voluntad dealterar el mundo circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal altera-ción, absteniéndose de intervenir para que este se interrumpa.

Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo), ligados entre sí, pro-ducen la intención, ya sea como causa originadora de los procesos causales que mutan otransforman el mundo exterior, o bien, la violación al deber establecido en las normas decultura subyacentes en las penales, produciéndose siempre en ambos casos, la lesión opuesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por estas.


Modalidades del dolo

Dolo directo: «Cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal yquiere su realización».

Dolo directo de primer grado. Es el resultante de la voluntad que incide sobre el fin pro-puesto, es decir, sobre el objetivo de la acción, El resultado producido es el que el autorquería realizar. (Carrara).

Dolo directo de segundo grado: Cuando de la utilización voluntaria de determinados me-dios de acción elegidos para la producción del fin se desprende la segura producción deotros resultados delictivos, que aunque el agente no los buscó los acepta.

Ejemplos: A lanza una granada para matar a B quien se encuentra con sus escoltas C yD. Mueren todos. Entonces tenemos: dolo directo primer grado: Muerte de B y dolodirecto segundo grado: Muerte de C y D.

Dolo eventual: «Cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista comoprobable y su no producción se deja librada al azar».153

Resulta destacable en el Código de 2000, que lo representado o lo previsto no es loposible, como lo estatuía el Código de 1980, entendiendo por tal lo real, lo objetivo, nece-sario, sino lo probable, lo relativo a la creencia, a la frecuencia.154

Ejemplo: «A» con la intención de matar a «B» pone una bomba debajo del puente don-de se sabe que pasará su enemigo. Al accionar el artefacto muere B, C y D que pasaban porallí y lesionados E y F. Tenemos que hay dolo directo para «B» y dolo eventual para C, D,E y F.

Otro ejemplo en el cual se daría aplicación al dolo eventual son los conocidos casosde las minas antipersonales, donde el artefacto bélico se deja al azar, con el conocimientode que cualquier persona pueda activarlas a su paso.

El inciso 3 del Art. 61 del C.P. se refiere a la intensidad del dolo para la individualiza-ción de la pena.

Nota: La mayoría de los tipos penales son dolosos, excepto los que expresamente loindiquen.

Pautas para inferir el doloCircunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución de la conductaLas manifestaciones antecedentes, concomitantes o subsiguientes del sujeto activoEl móvilCondiciones psico-físicas del sujeto activoPara el homicidio se adicionan:

Región anatómica vulneradaIdoneidad del armaRepetición de los golpes

153 Ley 599 de 2000, Art. 22.154 Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Sentencia de Sept. 15 de 2004. M.P. Herman Galán Castellanos.


Culpa

Es el acto no intencionado a producir un resultado típico, mediante la violación al deberobjetivo de cuidado.

El Código Penal155 colombiano la ha definido de la siguiente manera: «La conducta esculposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo decuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto,confió en poder evitarlo».

Clasificación: Del Art. 23 del Código Penal de 2000 podemos inferir la siguiente clasifi-cación:

Culpa inconsciente, negligente o sin representación: No previó el resultado previsible,es decir, no quiere el resultado que aparece porque actúa negligentemente.

Consciente, imprudente o con representación: previó el resultado previsible, pero actúaimprudentemente, confiando en poder evitarlo.Diferencia entre dolo eventual y culpa con representación. En el dolo eventual el

agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal y la acepta interiormente,lo que incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con él; mientras que en laculpa consciente o con representación, aunque igualmente se representa el riesgo de rea-lizar ese tipo penal -por ello se la conoce también como culpa con representación-, confía,por efecto de una errada valoración circunstancial, que el resultado no se concretará, esdecir, no se asiente con él.

El factor subjetivo de la culpa es la previsibilidad, es decir la capacidad genérica queuna persona de mediana inteligencia y cultura, en un lugar determinado, tiene para prever unresultado como consecuencia de su conducta.

Factores generadores de culpa. La doctrina tradicional ha acuñado la siguiente clasi-ficación:

Negligencia: Omisión de diligencia o cuidado contrario al deber de atención a que elhombre está obligado en relación con las normas de convivencia social. Ejemplos:

El que no baja la barrera en un paso nivel

El que no quita la energía antes de reparar un daño eléctrico

El farmaceuta que entrega un medicamento equivocado

Imprudencia: Es actuar con precipitación, con ligereza, sin cálculo, sin precaución.Ejemplos:

El que da reversa sin precaución

El que se pasa un semáforo en rojo

Impericia: Falta o insuficiencia de conocimiento sobre una actividad, arte o profesiónEjemplos:

El conductor que está aprendiendo a manejar y se estrella

El médico recién egresado sin especialización que realiza un trasplante de corazón yfallece el paciente.

155 Ley 599 de 2000, Art. 23.


Violación de reglamentos: La convención social impone la obligación de observardeterminadas normas positivas que regulan las relaciones de las personas en sociedad. Ejem-plo: Quien conduce en contravía y atropella a un motociclista.

Nota: No debe dejarse de lado la figura del dolo eventual en situaciones donde elsujeto activo viola un reglamento y trae como consecuencia una conducta punible, tal es elcaso de una persona que cruza con su vehículo una calle con el semáforo en rojo y lesionaa una persona. Ese ejemplo tradicionalmente se ha tratado como delito culposo, pero a raízde que ha tomado fuerza la teoría del dolo eventual, estas situaciones se están investigandobajo esta teoría. Algunos consideran que es una decisión de la política criminal del Estadopara mermar los índices de criminalidad, pero a costa de quebrantar el sentido de los deli-tos culposos.

Elementos del tipo culposo

Sujeto activo: Es el autor de la conducta. Es autor quien determina el resultado típicomediante la violación de un deber de cuidado que le era exigible.

La previsibilidad y evitabilidad del resultado: La esencia de la culpa consiste en noprever lo previsible. Si el resultado se ha producido por factores causales imprevisibles,incontrolables o inevitables, no existe culpa. Si el resultado no podía evitarse pese a preverel hecho, el evento no es imputable a culpa o negligencia del autor, pues el Derecho Penal nopuede imponer lo que supera las posibilidades humanas.156

La imputación jurídica del resultado. El tipo culposo es de resultado o sea que soloexiste culpa si se produce la lesión al bien jurídico prevista en la norma.

Un deber objetivo de cuidado: Es la diligencia o atención en hacer una cosa. La viola-ción del deber de cuidado por el autor comporta que este no observó el cuidado debido y quele era exigible. La vulneración del deber de cuidado implica una actividad objetiva y subjetivaque no se adecua a un nivel exigible de prudencia, cuidado u observación de normas deatención y previsión. El autor conoce cual es el deber de cuidado en la situación concreta,se lo representa y no obstante ello, no coloca la diligencia de que es capaz o conociendocual era el deber de cuidado no se lo representa.

La acción culposa implica voluntariedad pero no intencionalidad. Ejemplo el médicoque va a realizar la cirugía tiene la voluntad de realizar el acto médico, pero por impericia elpaciente muere, es decir no tuvo la intención de causar la muerte.

Fuentes del deber objetivo de cuidado

El ordenamiento jurídico:

- Código Civil, Art. 63: El cuidado que los hombres emplean ordinariamente en susnegocios o como el hombre juicioso.

- El Código de Tránsito regula la circulación por vías, velocidades, etcétera

- Ley 79/1979 Código Sanitario Nacional. Salud ocupacional, protección personal deempleados, etcétera.

- Ley 100 de 1993 y Decretos reglamentarios sobre riesgos profesionales

156 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá D.C. 2003. p. 314


La experiencia decantada de la vida: Señalización de pautas de comportamiento fren-te a experiencias pasadas.

El juicio comparativo: Es comparar la conducta asumida por el sujeto con la quehubiera seguido en el mismo ámbito de relación un hombre prudente y diligente.

Conductas punibles que admiten culpa: Solo admiten culpa las que expresamenteregule el legislador.157 Ejemplos:

109: Homicidio culposo

339 del 331 y 332 Recursos naturales

360 Delitos de peligro común

400 Peculado culposo

450 Culpa en fuga

Preterintención

Esta figura se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causación hacia un determi-nado resultado, y se produce uno más grave del que él estaba –por lo menos- en capacidadde prever; o, un resultado que siendo previsible excede la voluntad, que traspasa la inten-ción que se tuvo al emprender el acto.158

El origen de la preterintención se remonta hasta los prácticos de los siglos XV y XVI,para quienes era una especie de dolo indirecto (dolus indirectus); después se dirá que esuna forma de responsabilidad objetiva, una mezcla de dolo e imprudencia, una intenciónatenuada, un concepto genérico que comprende el dolo eventual, etcétera.

El Código Penal señala que: «La conducta es preterintencional cuando su resultado,siendo previsible, excede la intención del agente».159

En la preterintención el agente se representó y quiso un resultado típico menor (Aquíel dolo) y en la ejecución de ese designio típico ocasiona un resultado más grave que elquerido. (Aquí la culpa).

Cuando hay una desviación del resultado, y se genera un evento totalmente distinto, nose presenta preterintención sino otro delito que puede concursar.Presupuestos o requisitos:

- Voluntad, es decir, la facultad de decidir y ordenar la propia conducta

- Aparición de un resultado diferente o más grave del querido por el agente

- Relación de causalidad material entre la conducta y el resultado final

- Previsibilidad del resultado últimoEl Código Penal160 señala que la preterintención es punible cuando esté expresamente

consagrado en la ley. En el caso colombiano son dos los tipos penales preterintencionales,los artículos 105 (homicidio preterintencional) y 118 (Parto o aborto preterintencional).

157 Ley 599 de 2000, Art. 21.158 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. «Manual de derecho Penal». Parte general.

Tercera Edición. Librería Jurídica Comlibros. Medellín 2007. p. 348.159 Ibídem, Art. 24.160 Ley 599 de 2000, Art. 21.


Al respecto la Corte Suprema de Justicia161 señaló:En síntesis, para la configuración de la conducta punible preterintencional, es preciso que se reúnan lossiguientes requisitos: a) una acción dolosamente orientada a la producción de un resultado típico; b)verificación de un resultado típico más grave, al que no apuntaba la intención del agente, pero que eraprevisible por él; c) nexo de causalidad entre el primero y el segundo evento, y d) homogeneidad entreuno y otro resultado o, lo que es igual, identidad del bien jurídico tutelado.

Naturaleza jurídica de la preterintención

Es un fenómeno jurídico con una estructura de modalidad de conducta punible mixta por-que actúa: Frente al resultado querido con DOLO y Frente al resultado producido con CULPA.

2.8 Ingredientes especiales del tipo162

Ingredientes normativos: Son expresiones cuya interpretación requiere juicios de valor.Sirven para cualificar a los sujetos o al objeto material. También llamados valorativos, sonexpresiones del tipo, que conllevan una categoría de valor y significado que se encuentradado por otra norma.

Ejemplos: Ley 599 de 2000:Art. 189 Violación de habitación ajena. Ingrediente normativo: «arbitrariamente».Art. 271. Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Ingre-

diente normativo: «Sin autorización previa»Art. 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes: Ingredientes Normativos:

«Droga que produzca dependencia», «Sin permiso de autoridad competente».Ingredientes subjetivos: Son expresiones referidas al propósito, motivo, finalidad o

móviles del sujeto activo.Ejemplos:

Art. 106 Homicidio por piedad: «Poner fin a intensos sufrimientos»

Art. 239 Hurto: «Con el propósito de obtener provecho»Ingredientes descriptivos: Es la descripción clara e inequívoca de la acción prohibida

penalmente, que permite la delimitación e identificación de la conducta en el tipo penal.Ejemplos:

Art. 270. Violación a los derechos morales de autor: «Por cualquier medio o procedimiento».

Art. 180. Desplazamiento forzado: «Mediante violencia»

Art. 446. Favorecimiento: «Sin concierto previo»

161 Sala de Casación penal, Radicación 29000 de junio 18 de 2008, MP JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.162 «Tal es la ponderación que el juez debe realizar, por ejemplo, cuando le corresponde establecer la presencia ono de un elemento normativo o subjetivo del tipo, toda vez que ello se obtiene solo previo el análisis sobrela legalidad de los elementos atrás referidos, su eficacia probatoria y su poder suasorio en punto de la temáticajurídica que se pretende decidir, todo lo cual debe realizarse a través del referido ejercicio intelectivo de competenciaexclusiva y excluyente del funcionario judicial por antonomasia, el Juez…, dentro de los parámetros de la sanacrítica». (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA, M. P.: MARINA PULIDO DE BARÓN, Ref.- Exp.No. 11-001-02-30-013-2006-0042, Dic. 6 de 2006).


2.9 Clasificación de los tipos penales

En relación con su estructura

Básicos o fundamentales: Describen de manera independiente un comportamiento huma-no sin sujeción a otro tipo. Normalmente encabezan cada capítulo y constituyen su espinadorsal.

Ejemplo. Homicidio (Art.103), Hurto (Art. 239), Estafa (Art. 246), Peculado por apro-piación (Art. 397), entre otros.

Especiales: Además de los elementos propios del básico, contienen otros nuevos omodifican requisitos del básico. Se aplican con independencia del básico.

Ejemplo. Homicidio por piedad (106) en relación con el Homicidio Art. 103; Homi-cidio preterintencional (Art. 105) en relación con el Homicidio (Art. 103); el Homicidioculposo (Art. 109) en relación con el Homicidio (Art. 103).

Subordinados o complementarios: Se refieren al básico o especial. Señalan deter-minadas circunstancias o aspectos que cualifican la conducta, los sujetos o el objeto des-crito. No se aplican en forma independiente. Ejemplos:

Homicidio agravado (Art. 104) En este tipo penal solo aparece la sanción penal ycarece del supuesto de hecho, lo que hace necesario acudir al Art. 103, es decir, al tipobásico.

Hurto calificado (Art. 240). En este tipo penal solo aparece la sanción penal y carecedel supuesto de hecho, lo que hace necesario acudir al Art. 239, es decir, al tipo básico.

Hurto (de uso) (241,1) en relación con el 239.(Los anteriores pueden ser privilegiados o agravados).Elementales: describen un solo modelo de comportamiento, se distinguen porque tie-

nen un solo verbo rector. Ejemplos: Art. 103 Homicidio, 123 aborto sin consentimiento, 239Hurto, etcétera.

Compuestos: Describen una pluralidad de comportamientos, cada uno podría confor-mar un tipo distinto aunque referido al mismo bien jurídico. Tienen varios verbos rectores.Ejemplos: Art. 271 Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos,376 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En blanco: La conducta no está íntegramente descrita, debe remitirse al mismo orde-namiento o a otro para precisarla. La doctrina aconseja que la remisión de la otra norma seade orden extrapenal o de inferior jerarquía que la ley penal, para evitar confusiones connormas subordinadas o complementarias. Ejemplo. Los artículos 297 (Acaparamiento) y298 (Especulación) hacen referencia a artículos de primera necesidad. Para saber el lista-do de dichos artículos debe remitirse al Decreto reglamentario del Gobierno Nacional quelos fija.

Autónomos: No requieren acudir a otro ordenamiento para precisarlo como en los tipospenales en blanco. Generalmente son tipos básicos. Ejemplo. Art. 168 Secuestro, Art. 122aborto, Art.103 Homicidio, Art. 239 Hurto, etcétera.

Clasificación de los tipos penales en relación con el sujeto activo:

Por el número de sujetos activos que se requieren para la realización de la conducta:Monosubjetivos: Son aquellos tipos que describen conductas realizables por una sola

persona. Ejemplo. Prevaricato por acción (403), Abuso de confianza (249).


Plurisubjetivos: Exigen la presencia de por lo menos dos personas para la realiza-ción de la conducta. Ejemplo. 467 Rebelión: Los que, 468: Los que, 340 concierto.

Por la calidad de sujetos activos:Sujeto activo indeterminado: No se exige ninguna condición especial para ejecutar

la conducta. Se utilizan palabras como «el que», o «quien». Ejemplo: terrorismo (Art. 343),Secuestro simple (Art. 168).

Sujeto activo cualificado: Requieren del S.A. una cualidad o categoría especial. Sub-clasificación:

Natural: Se relaciona con la edad, sexo o cualquier condición biopsíquica del sujetoactivo. Ejemplo. Aborto (Art. 122).

Jurídica: Condición personal con relevancia jurídica inmediata como la de ser fun-cionario o servidor público. Ejemplo. Peculado por apropiación (Art. 397), Peculado poruso (Art. 398), etcétera.

Clasificación de los tipos penales en relación con el bien jurídico:

Simples o monofensivos: Se tutela un solo bien jurídico:Ejemplo. Hurto: Se tutela el patrimonio; en el Homicidio: se tutela la vida.Complejos o pluriofensivos: Se tutelan varios bienes jurídicos. Ejemplo. Incendio

(350): Propiedad, vida, etcétera.Tipos de lesión: Son aquellos en los que se menoscaba, lesiona, destruye o sufre

mengua el bien jurídico protegido en el tipo penal. Protege bienes jurídicos cuya integri-dad desaparece o sufre mengua con la conducta.: Ejemplo: Art. 103 Homicidio, Art. 111Lesiones, Art. 122 Aborto, Art. 239 Hurto, etcétera.

Tipos de peligro: La ejecución de la conducta apenas amenaza o pone en peligro elbien jurídico. Ejemplo. Concierto para delinquir (Art. 340), Incendio (Art. 350), Contami-nación de aguas (Art. 371); Corrupción de alimentos productos médicos o material profi-láctico (Art. 372).

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 de septiembre de1982, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Enrique Romero Soto, señaló:

Con todo, puede afirmarse que existen dos clases de delitos de peligro, cuya diferencia obedece a laproximidad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado y que unos autores llaman de«peligro abstracto» y «de peligro concreto», denominaciones que otros califican de impropias, porque,como dice alguno de los últimos, «el peligro es siempre una abstracción», motivo por el cual prefierencalificarlos de «peligro directo» y «peligro indirecto», para indicar que el riesgo en los primeros amenazaen forma inmediata el bien y en los segundos, solo de modo indirecto.

Más importancia tiene la que los divide en delitos «de peligro presunto» y «de peligro demostrable»,porque en los primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un daño para el bienjurídicamente tutelado y no solo no requieren, sino que, por el contrario, excluyen cualquier indagaciónsobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de este.

En tanto que los otros requieran que se demuestre la posibilidad de daño, es decir, comprobación deque hay un peligro.

Estos últimos se conocen porque el texto de la ley contiene, en forma expresa o tácita, las exigenciasde esa demostración.

Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos de peligro presunto una determinadasituación subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no hayadeterminado el peligro que constituye la razón de la norma.


Ejemplo de delito de peligro demostrable es, en nuestra legislación, el contempla-do en el primer inciso del artículo 350 (Incendio) del Código Penal, según el cual «El quecon peligro común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá en prisión de…», infracciónpara cuya existencia se necesita demostrar que se ha creado, con la acción señalada (pren-der fuego), un riesgo para la colectividad.

En cambio, son delitos de peligro presunto, entre otros, el descrito en el artículo356 de la Ley 599 de 2000, (Disparo de arma de fuego contra vehículo) y según el cual «elque dispare arma de fuego contra vehículo en que se hallen una o más personas, incu-rrirá en prisión de…».

En el primer ejemplo desaparece la ilicitud de la conducta si se demuestra que noexistió el peligro común. Pero no sucede lo mismo en la segunda (sic), pues no bastaríapara ese fin demostrar que no corrió peligro ninguna de las personas que se hallaban en elvehículo.

Es pues un tipo de peligro presunto el tipo penal porte ilegal de armas (365 y 366) ya quepenaliza conductas que simplemente amenazan o ponen en peligro los bienes jurídicos prote-gidos. El legislador no espera a que se afecte el bien jurídico protegido para sancionar alinfractor, sino que define conductas que considera que tienen suficiente entidad para ponerloen peligro y anticipa así la protección.163

En contraste con otras legislaciones, el desarrollo jurisprudencial en Colombia164 hapermitido que el tipo penal de contaminación ambiental165 adquiera un carácter particular.Al respecto, la posición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha resultado contro-versial, porque concibe las conductas asociadas con este tipo penal, como delitos de resul-tado y no como delitos de peligro.

Consultar:

a. Buscar jurisprudencia o doctrina sobre el porte ilegal de armas de fuego sin munición yanalizar si la conducta constituye un tipo penal de peligro. Analizar su relación con el Art.11 (Antijuridicidad) del Código Penal.

b. Leer la Sentencia 28779 de la CSJ de Dic. 99 de 2009 y consultar por qué el Concierto paraDelinquir es un delito de peligro y no de resultado. Por qué la CSJ hace esta aclaración.

Clasificación de los tipos penales en relación con el contenido:

Formales o de mera conducta: La mera conducta da estructura al tipo penal. Ejemplo: Elfalso testimonio (442) no importan las consecuencias. Otros ejemplos: Omisión de soco-

163 «En efecto, el legislador, al incriminar tal conducta (porte ilegal de armas), partió de ese «peligro presunto,ese riesgo inmediato inherente a la posesión de instrumentos idóneos para poner en peligro la vida e integridadde los particulares, el patrimonio o la pacífica y normal convivencia de la comunidad». Los Estados sefundamentan entonces para penalizar tales conductas en el riesgo que para la vida, la paz y la integridad de laspersonas está asociado a una disponibilidad irrestricta de armas para los asociados». CORTE SUPREMA DEJUSTICIA, PROCESO No. 13141, 25 de marzo de 1998, Magistrado Ponente DR. CARLOS AUGUSTOGÁLVEZ ARGOTE.164 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia 22286. Febrero 19 de 2007165 Ley 599 de 2000, ART. 332. Contaminación ambiental. El que, con incumplimiento de la normatividad existente,contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demásrecursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticoso hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de tres(3) a seis (6) años y multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.


rro (Art. 131), Concierto para delinquir (Art. 340), Instigación a delinquir (Art. 348), Omi-sión de apoyo (Art. 424), Omisión de denuncia de particular (Art. 441).

Materiales o de resultado: Exige un determinado resultado material u objeto percep-tible por los sentidos. Ejemplo. Homicidio preterintencional (Art. 105): 1 Lesión, 2. Muerte;Aborto (Art. 122): 1. Lesión a la mujer, 2 daño al feto.

Conducta instantánea: El comportamiento se realiza en un solo momento. Ejemplo:Art 220. Injuria; Art. 103 Homicidio.

De conducta permanente: El comportamiento del S.A. se prolonga en el tiempo. Elproceso consumativo perdura mientras no se ponga fin a la conducta. Ejemplo. Art. 340Concierto para delinquir; Art. 168. Secuestro. Otros ejemplos: Arts. 169, 175, 233.

Tipos de acción: describen un comportamiento positivo (de hacer) que se exteriorizapor actos perceptibles por los sentidos. Ejemplo. 103, 111.

Tipos de omisión: se describe una conducta negativa, es decir un no hacer penalmenterelevante: Ejemplo. 131 omision de socorro.

Tipos abiertos o indeterminados: Describen escuetamente la conducta o mencionansolamente el resultado, sin precisar las circunstancias ni la modalidad de la conducta.

Ejemplo: Homicidio culposo (Art. 109), Falsificación de moneda nacional o extran-jera (Art. 273).

Tipos cerrados o determinados: describen las circunstancias de modo, tiempo o lu-gar en que la conducta debe realizarse, la forma como debe producirse el resultado. Ejem-plo. Abuso de confianza (Art. 249), Estímulo a la prostitución de menores (Art. 217), Hur-to (Art. 240), etcétera.

2.10 Aspecto negativo de la tipicidad

Los elementos del delito son los aspectos positivos, los aspectos negativos niegan, anulano dejan sin existencia al positivo y por lo tanto, al delito. En el capítulo «Ausencia deResponsabilidad» estudiaremos el error de tipo como aspecto negativo d ela tipicidad.

166 Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304.Madrid: Civitas.

Lectura complementaria:

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: (EXTRACTO): Para que un hechopueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se debenpresentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichospresupuestos son los atinentes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delitoobedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surgede la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. Sin entrar en detallesdoctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que al tipo objetivo pertenece siempre la menciónde un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción delresultado penado.166 Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permitencaracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigacióny ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo.


La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen «motivos ycircunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito». La amplitud de los términosempleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar laexpresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificaciónde la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuentaconsideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al fiscal. No lecompete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de laconducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo quele compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquierinvestigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hechoy su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma.167

167 Sentencia C-1154 de 2005.


CAPÍTULO OCTAVO

ANTIJURIDICIDAD

Antijuridicidad (del alemán Rechtswidrigkeit) es, en Derecho Penal, uno de los elementos estructurales para la configuración de un delito o falta. Se le define como

aquel desvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho engeneral, es decir, no solo al ordenamiento penal.

La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por elordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Dere-cho.

Se trata de un concepto creado por el civilista alemán Rudolf Von Ihering, que lo invo-caba para describir cualquier acto contrario a derecho. Tras su adopción por la doctrinapenalista, particularmente por la Escuela Penal Alemana, seguidores de las teorías causa-listas y neocausalistas del delito, como por ejemplo Franz Von Liszt, Ernest Von Beling,Gustav Radbruch, Graf Zu Dhona, Edmund Mezger, se comienza a definir el delito comouna acción típica, antijurídica y culpable.

La antijuridicidad supone un desvalor. Ello por cuanto el legislador, al dictar la ley, realizauna selección de los bienes o intereses que desea proteger o resguardar, efectuando unavaloración que plasma en la norma legal, al declarar jurídicamente valioso un bien o interésy, a su vez, desvalorando las conductas que atenten contra este.

Fernando Velásquez168 señala que cuando al estudiar un caso concreto el analista haemitido positivamente los juicios de conducta y de tipicidad, el paso siguiente es determi-nar si el actuar humano ubicable en dichas categorías contradice el ordenamiento jurídicoen su conjunto o pugna con él y si, además, lesiona o amenaza el bien jurídico.

Sin duda, cuando el agente realiza un comportamiento típico ha actuado en forma an-tinormativa (contraría la norma), pero ello no significa que su hacer sea antijurídico, pues(a más de las prohibiciones y de los mandatos) existen normas permisivas (causales dejustificación de la conducta típica) que posibilitan la realización conforme a derecho de laconducta expresada en la ley (lo que impide confundir la tipicidad con la antijuridicidadformal); incluso, puede suceder que la conducta típica no esté amparada por un permisopara actuar y que, sin embargo, tampoco sea antijurídica, porque no alcance a amenazar o alesionar el bien jurídico amparado en cada caso concreto por la ley.

Naturalmente, las conductas que son socialmente adecuadas no alcanzan ni siquiera aser típicas no solo por no ser imputables objetivamente sino porque, dado el caso, habríaausencia de amenaza o de dañosidad para el bien jurídico; ello demuestra, una vez más, quela tipicidad también debe ser entendida en sentido material, porque el problema del bienjurídico no se circunscribe solo a la antijuridicidad sino que concierne a todo el injusto.

Por ello, quien da muerte a otro en legítima defensa realiza una conducta típica dehomicidio (Código Penal, artículo 103), pero no antijurídica, porque ella está amparada con

168 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Comlibros.Medellín. 2007. p. 355.


una norma permisiva (Código Penal, artículo 32, numeral 6), aunque es evidente que lesio-na el bien jurídico vida (Código Penal, título I de la Parte especial).

Ahora bien, quien (con el ánimo de alejar a un ladrón) porta un revólver viejo sin salvo-conducto, que difícilmente puede ser accionado, realiza una conducta típica (Código Penal,artículo 365) y formalmente antijurídica, pues no está amparado por ninguna causal dejustificación; sin embargo, ese comportamiento no alcanza a ser materialmente antijurídi-co, pues no logra menoscabar el bien jurídico protegido (Código Penal, Título XV, quetutela la seguridad pública), pues se está ante una conducta que (si bien no está regida porel principio de la insignificancia, que la tornaría en atípica), no es antijurídica por ausenciade afectación al bien jurídico.

De aquí se infiere, entonces, que la antijuridicidad es la característica de contrarie-dad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la inobservancia de laprohibición o el mandato contenidos en la norma, aspecto que se conoce con la denomina-ción de antijuridicidad formal, sin embargo, para poder predicar el carácter antijurídicode la conducta es, además, indispensable la vulneración del bien jurídico concebida comola contradicción ideal con el valor protegido por la norma (lesión del bien jurídico), pers-pectiva de análisis denominada antijuridicidad material.

Ahora bien, si la conducta típica es al mismo tiempo antijurídica, se conforma uninjusto penal, esto es, un comportamiento humano desvalorado por el ordenamiento jurí-dico.

Sin duda, la antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor me-diante el que se determina si la conducta típica y antinormativa pugna con el ordenamientojurídico en su conjunto, y si amenaza o lesiona el bien jurídico tutelado.

En otras palabras: no basta con la verificación de la ausencia de una norma permisiva ocausal de justificación (aspecto formal), sino que es indispensable determinar si la con-ducta en estudio representa una amenaza o un daño para el bien jurídico (aspecto material).Con ello queda claro, al mismo tiempo, que se trata de un juicio objetivo y subjetivo, aligual que sucede con la conducta humana a la que está referido.

El Código Penal colombiano señala que «Para que una conducta típica sea puniblese requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurí-dicamente tutelado por la ley penal».169

Recordemos que la antijuridicidad es uno de los requisitos indispensables para que laconducta sea catalogada como punible, así lo señala el Art. 9 del Código Penal de 2000.170

1. Componentes o presupuestos básicos de la antijuridicidad

Tipicidad. La antijuridicidad solo puede predicarse de una conducta que esté contenida enun tipo penal.

Que lesione o ponga efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado por laLey penal.

Delitos de Lesión: Hay un resultado. El delito es consumado. Los delitos de lesiónson aquellos que comportan la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, comoocurre con los establecidos en los artículos 103 (homicidio – vida) o 239 (hurto – patri-monio económico) de la Ley 599 de 2000, respectivamente.

169 Ley 599 de 2000, Art. 11170 Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.


Delitos de Peligro: Los delitos de peligro se caracterizan porque la conducta com-porta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de protección. Se dividen endelitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o demostrable.

Delitos de peligro presunto. En estos delitos, el legislador presume la posibilidad dedaño para el bien jurídico tutelado. Como, entre otros los contenidos en los artículos 471(conspiración), 434 (asociación para la comisión de un delito contra la administraciónpública) y 365 (porte ilegal de armas) de la Ley 599 de 2000.

Sobre los delitos de peligro presunto tenía dicho la Corte Suprema de Justicia171 enposición que ulteriormente fue modificada:

Puede afirmarse que existen dos clases de delitos de peligro, cuya diferencia obedece a la proximidady gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado (…). Delitos «de peligro presunto» y «depeligro demostrable», porque en los primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de undaño para el bien jurídicamente tutelado y no solo no requieren, sino que, por el contrario, excluyencualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de este. En tanto que losotros requieren que se demuestre la posibilidad de daño, es decir, comprobación de que hay unpeligro.

Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos de peligro presunto una determinadasituación subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no hayadeterminado el peligro que constituye la razón de la norma.172

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley presentado por el Fiscal General dela Nación al Congreso de la República que finalmente con las modificaciones que se impu-sieron como consecuencia del debate legislativo se convirtió en Ley 599 de 2000, en pun-to del término «efectivamente» que aparece en su artículo 11 se dijo:

Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar la llamadapresunción iuris et de iure173 de peligro consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que elinterés jurídico, protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual seestablece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la afectación.174

Recientemente la Corte Suprema de Justicia retomó el estudio del referido tema, parallegar a las siguientes precisiones:

Si bien en los delitos de peligro presunto el legislador presume la posibilidad de daño para el bienjurídico tutelado, lo cierto es que tal presunción «no puede ser de aquellas conocidas como juris et dejure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estadode derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución), asílo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos dedefensa y contradicción.

Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tanefectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la basede que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite pruebaen contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídicoobjeto de tutela.175

171 SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 115.172 Sentencia del 22 de septiembre de 1982. M.P. Dr. Luis Enrique Romero Soto173 Presunción Jurídica, es aquella que se establece por ley y que no admite prueba de lo contrario. Esta presunciónno es debatible.174 GÓMEZ MÉNDEZ Alfonso. Exposición de motivos del proyecto de Código Penal. En revista Derecho Penaly Criminología No. 64. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998.175 Sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21064.


De lo anterior razonable es concluir que, contrario a lo expuesto por la doctrina tradi-cional que entendía que en los delitos de peligro presunto se suponía de derecho la antiju-ridicidad de la conducta, lo cierto es que ahora, respecto de tales comportamientos nobasta con realizar simple y llanamente el proceso de adecuación típica de la conducta paraluego dar por presupuesta su antijuridicidad, pues siempre se impone verificar si en el casoconcreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en contrario, dado que de serello así, el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal categoría dogmática, la con-ducta no configuraría delito.

Delitos de peligro concreto o demostrable: En estos, es menester que se demuestrela efectiva ocurrencia del peligro para el bien jurídico protegido. Entre ellos se encuentrav. gr. el incendio establecido en el artículo 350 de la Ley 599 de 2000, el cual requiere quela conducta de prender fuego en cosa mueble se produzca «con peligro común», por maneraque se debe demostrar que se ha creado con la referida conducta un riesgo para la colecti-vidad.

Cuando la norma penal utiliza el término «efectivamente» se está refiriendo a lo quela doctrina ha denominado antijuridicidad material.

Sin justa causa: (Esencia de la antijuridicidad). No hay manera de justificar el com-portamiento frente a la ley; actúa contrario a derecho. El Art. 32 del Código de Penas nosda a conocer las prescripciones de justa causa.

Que el derecho lesionado o en peligro de lesión sea jurídicamente tutelado porla ley: Que esté amparado por normas constitucionales y legales vigentes.

2. Naturaleza jurídica de la antijuridicidad –teorías

Antijuridicidad formal: Es la simple contradicción entre la conducta y la norma. Se rea-liza el examen objetivo frente al tipo penal.

Ejemplo: «A» se apodera de 100 Kg de cocaína que le habían entregado para llevar alexterior. El delito Investigado preliminarmente es hurto, luego la conducta sería típica por-que ese delito está consagrado en la ley penal, pero la conducta no es antijurídica porque elobjeto de sustracción no lo protege o tutela la ley penal, es decir, nos encontramos ante uncaso de ANTIJURIDICIDAD FORMAL.

Antijuridicidad material. A más de la contradicción entre la conducta y la norma,debe mirarse que la lesión o peligro de lesión recaiga sobre el bien jurídicamente tuteladopor la ley penal.

Ejemplo. Art. 220 Injuria. La conducta no solo es típica sino antijurídica, porque laintegridad moral es un derecho que encuentra tutela legal.

La antijuridicidad material supondrá la formal, mas no sucederá siempre lo contrario,como quiera que puede ocurrir que existiendo contrariedad entre la conducta juzgada y lanorma, no haya lesión o puesta en peligro efectivo del bien jurídico.176

El delito debe tener un contenido de ilicitud no solo formal frente a la norma, sinotambién un contenido material que consistía en la lesión o, al menos, en la puesta en peli-gro de un bien jurídico. Así la injusticia del delito radicaba en la afección de derechosajenos. De esta manera, el delito se dotó de un referente material que, a través de la catego-ría del bien jurídico, racionalizó el ejercicio del poder punitivo. Siendo así, el solo tenor

176 Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Sentencia de octubre 6 de 2004. M.P. Edgar Lombana Trujillo.


literal de la ley no definía ya el delito pues se precisaba también de un contenido sustancialque remitiera a la afección de derechos ajenos.177

3. El Derecho Penal protege exclusivamente bienes jurídicos

Esta protección aparte del sentido dogmático, debe entenderse en un contexto político ysocial, como corresponde al modelo Estado Social y Democrático, a las condiciones devida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibi-lidades reales de participación en el conglomerado social al que pertenecen.178

No todo peligro o afectación de bienes jurídicos son sancionables penalmente, porquesino los avances tecnológicos como la producción de aviones, vehículos, entre otros, queponen en peligro bienes jurídicos, se verían afectados por el Derecho Penal.

En la Exposición de motivos que acompañó al proyecto de Código Penal de 2000, elabo-rado por la Fiscalía General de la Nación, se expresó esto: Al referirnos al bien jurídico,obligatoriamente fue preciso hacer mención a la antijuridicidad material o principio devulneración. Obliga el concepto de Estado Social de Derecho a un cambio de mentalidad.

En la creación de la norma penal, no solo debe acogerse el principio de legalidad,como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseerrelación directa con el bien jurídico tutelado.

En la aplicación de la norma penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la meracontradicción entre el comportamiento y el bien-norma, sino que debe existir la vulnera-ción, bien por lesión o peligro referible a la acción o la omisión. Ya este principio habíasido aceptado y elevado a norma en el Código Penal de 1980, art. 4º; ahora, es exigencia decarácter constitucional, en virtud de los artículos 2º, 86 y 228 de la Carta (subraya la Sala).

Como se percibe sin esfuerzo, el Código Penal de 2000 sigue el sendero del de 1980 entema de antijuridicidad material, tanto formal como sustancialmente. Sus creadores simple-mente quisieron hacer hincapié en que era menester relacionar la conducta con la ofensa realo potencial al bien jurídico. Por eso se dijo que ahora quedaba «fortalecido» el punto.

La Corte Suprema de Justicia179 ha señalado:Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, según el Diccionariode la lengua Española, lo «Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal», es válidoentender que cuando el artículo 11 en cita exige, para configurar la antijuridicidad de un comportamientotípico, la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo queen abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.

4. Acciones jurídicamente irrelevantes

El maestro alemán Claux Roxin sustenta su teoría del «Principio de la insignificancia».Es decir, que hay comportamientos que no lesionan o no ponen efectivamente en peligro elbien jurídicamente tutelado por la ley penal.

177 Corte Constitucional, Sentencia C-420 de mayo 28 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño178 Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Sentencia de abril 26 de 2006, Rad. 24612 M.P. Jorge Luis QuinteroMilanés.179 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 21923, MAGISTRADOPONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, veinticinco (25) de mayo del dos mil seis (2006).


Ejemplos:

- Apoderarse de un fósforo para encender un cigarrillo. No hay delito de hurto (Art.239).

- «A» empuja a otro y le da un leve rasguño en un brazo. No hay delito lesiones personales.(Art. 111 y ss)

- En el mes de diciembre se entrega dinero de aguinaldo al recolector de basura. No haydelito de Cohecho por dar u ofrecer (Art. 407 C.P.)

- El empleado oficial que utiliza hoja de papel para escribir una carta de amor o unpoema. No hay delito de peculado por apropiación. (Art. 397 C.P.)Veamos algunos apartes de la Sentencia 31531 Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, Magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas, de julio ocho (8) de dos milnueve (2009).

Del principio de lesividad en el Estado Constitucional, Social y Democrático deDerecho

De acuerdo con los elementos materiales de prueba que obran en la actuación, se tieneestablecido que el aquí procesado al momento de su aprehensión llevaba consigo una can-tidad de 1.3 gramos de cocaína que iban en dos papeletas, objetividad de la cual se infiereque apenas sobrepasó la dosis personal, comportamiento por el que resultó condenado a lapena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, sin que los jueces de instanciahubiesen reparado que el Código Penal dentro de sus normas rectoras tiene consagrado elprincipio de lesividad así:

Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea puniblese requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídica-mente tutelado por la ley penal.

Sobre este postulado, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho:Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de

lesividad en el Derecho Penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los decarácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de laconducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo portal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectiva-mente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en elartículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, con-forme al cual el Derecho Penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescin-dibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerablesque se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácterfragmentario del Derecho Penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria oaccesoria, conforme a los cuales el Derecho Penal es respetuoso y garante de la libertad de losciudadanos, por lo cual solo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, antebienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles paraprevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención delDerecho Penal.


Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agre-sión, o la levedad suma del resultado, «es inútil o innecesaria la presencia de la actividadpenal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela».180

En igual sentido la Corte dijo:El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación

del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constitu-ye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamientoque de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colec-tivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídicopenal está llamado como última medida a proteger.

Este principio, propio del Derecho Penal ilustrado, no solo está íntimamente ligado aotros de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención,separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que tam-bién le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico, e incluso habilita en el DerechoPenal la misión de amparo exclusivo de los mismos, tal como lo ha sostenido en forma casiunánime la doctrina al igual que de manera pacífica la jurisprudencia constitucional y la de laSala en múltiples providencias […].

De ahí que la función crítica como reductora del bien jurídico no se agota cuando ellegislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco cuando el Tribunal Constitucional ejerceel control que le es propio respecto de dicha competencia, sino que suele manifestarse enla labor de apreciación que todos los operadores jurídicos, y en últimas el juez, realizanacerca del alcance de la descripción típica contenida en la norma frente a la gama de posi-bilidades que el diario vivir le ofrece a la administración de justicia como motivo de perse-cución, juzgamiento y sanción jurídico penal.

Así lo ha precisado la Sala:[…] el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa,

sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiantemundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencialmente,en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significa-ción social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito deinterrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento notenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporo-espacial diferente.

Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidenciaalguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por parte de los funciona-rios, habría que investigar por un delito contra la administración pública al servidor públicoque tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar una diligencia personal, oprocesar por una conducta punible contra la asistencia de la familia al padre que de manerainjustificada tardó un día en el pago oportuno de la cuota de manutención, o acusar por undelito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que sequedó dormido, etcétera.181

180 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2005, Rad. 18609,citada en la del 26 de abril de 2006, Rad. 24612.181 Ibidem. Sala de Casación Penal, Sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 31.362.


5. Causales de justificación como aspecto negativo de la antijuridicidad

Estudiaremos las causales de ausencia de responsabilidad que afectan la antijuridicidad, esdecir, son causales de justificación. Un buen sector de la doctrina colombiana consideraque los numerales 2 al 7 del Código penal de 2000, se clasifican como causales de justificación,es decir que afectan la antijuridicidad.

5.1. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular delbien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo182

Se fundamenta en virtud del principio de antijuridicidad

El consentimiento debe ser:

a) Libre, voluntario y expreso

b) Que provenga de persona capaz de consentir según la ley

c) Que se trate de un derecho susceptible de disposición

Ejemplo: Libertad sexual, libertad personal, integridad personal (Trasplante Ley 73/88,Ley 9/79, Decreto 1546/98)) cirugías estéticas, eutanasia (C-239/97), patrimonioeconómico.

El consentimiento como causal generador de ausencia de responsabilidad

El consentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificación aceptada doc-trinariamente, se presenta únicamente cuando se dan a plenitud las exigencias que tambiéndoctrinariamente han sido precisadas, esto es, que se trate de un derecho susceptible dedisposición, que el consentimiento se otorgue previa o coetáneamente a la acción típica,que la persona sea capaz de consentir y que el consentimiento sea voluntario y manifiesto.

El consentimiento del titular del bien jurídico, por ejemplo en los casos de violaciónde habitación ajena desvanece la tipicidad, porque uno de los elementos del tipo penal esprecisamente la falta de consentimiento del ofendido.

Las personas son titulares de ciertos bienes jurídicos que la ley les otorga y les prote-ge tipificando comportamientos ajenos que los vulneren. Algunos de ellos son de libredisposición por parte del titular y por tanto puede renunciar libremente a esa protecciónconsintiendo en su vulneración.183 Los bienes jurídicos disponibles para su titular son aquellosque son netamente individuales y no trascienden a la órbita pública.

El consentimiento debe ser claro e inequívoco.184 El consentimiento puede ser verbalo escrito, directo o indirecto, expreso o tácito, lo importante es que sea inteligible.

El consentimiento debe estar libre de vicios que afecten ese consentimiento como elerror, la ignorancia, la coacción, toda vez que ellos lo niegan.

La capacidad para consentir, está relacionada con la mayoría de edad, pues los meno-res, salvo excepciones como la libertad sexual que adquiere relevancia permisiva a partirde los 14 años, y la enajenación mental, excluyen e invalidan ese consentimiento.185

182 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 2º183 DE LA PAVA MARULANDA, Ricardo. «Causales de Ausencia de Responsabilidad Penal». Editorial Ibáñez.Bogotá D.C. 2007. P. 31.184 PABÓN PARRA, Alfonso. «Manual de Derecho Penal». Bogotá D.C. Ediciones Doctrina y Ley. VII Edición2005. p.120.185 DE LA PAVA MARULANDA, Ricardo. Ob cit. P. 36


5.2. Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal186

Sobre esta causal de ausencia de responsabilidad, el maestro Velásquez Velásquez187 ha re-ferido que se habla de «cumplimiento de un deber» (para efectos penales) cuando alguiense comporta de cierta manera porque una norma jurídica así lo ordena o autoriza, o unaorden vinculante de autoridad se lo impone, en razón de su oficio o calidad o por su situa-ción de subordinado. Como es obvio, cuando se dice que «no habrá lugar a responsabili-dad» en tal caso no se quiere significar que se excluya cualquier categoría del conceptodogmático de delito, sino, como se va a mostrar, que él puede operar como causal de atipi-cidad o de justificación, porque su naturaleza jurídica es mixta. Ahora bien, en la segundasituación se quiere significar que esta figura es «causa de exclusión de la antijuridicidad»,«causal de licitud», «causal objetiva de exclusión del delito», «justa causa», etc., vocesfrecuentemente utilizadas por la doctrina, las cuales -pese a no ser muy técnicas- sirvenpara explicar dicho fenómeno; justificar, bueno es recordarlo, proviene de ius facere,«obrar», «hacer conforme a derecho».

Así las cosas, de conformidad con esta permisión legal, se declara ajustada al derechola realización de ciertas conductas típicas llevadas a cabo por el agente en cumplimiento delo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico; aunque, para poder concebir esta hipóte-sis justificante, es indispensable la existencia de un deber consagrado en la ley, jurídico node carácter moral, y que el agente cumpla una serie de exigencias, tanto de índole objetivacomo subjetiva, que serán mencionadas luego.

La configuración de esta eximente descansa en el principio del interés preponderante,lo cual se explica porque el ordenamiento jurídico impone en ciertos casos y a determina-das personas el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que menoscaban los bienesjurídicamente tutelados; pero, al mismo tiempo, esa normatividad manda a tales destinata-rios el respeto a los intereses protegidos. De aquí surge algo paradójico: en algunos su-puestos el ordenamiento jurídico les manda a tales personas realizar conductas que atentancontra bienes jurídicos, por un lado, y, por otro, las castiga si los realizan: de allí que debapreponderar uno de los mandatos, resolviéndose tal contradicción en favor de la licitud delcomportamiento.

Pero este principio es insuficiente, pues no prevé el conflicto de deberes jurídicosiguales y olvida hipótesis en las cuales -pese a cumplirse todas las exigencias legales- la:justificante no puede admitirse por suponer la utilización de seres humanos como merosinstrumentos o atentar gravemente contra su dignidad, de donde se infiere que es precisollevar a cabo una interpretación restrictiva de esta causa de justificación, con base en elrespeto a la dignidad de la persona humana.

En relación con la colisión de deberes de igual jerarquía, basta con que el agente décumplimiento a uno cualquiera de ellos para que su conducta sea lícita: el médico, porejemplo, solo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer de instrumental nidotación suficientes; el padre de familia solo logra salvar a uno de sus hijos en el incendio,etc. Si no fuera así, nunca se podría invocar la justa causa.

Veamos otros ejemplos: Un padre de familia le impone un castigo moderado a su hijopor una falta que ha cometido y le causa una lesión corporal. En principio la conducta sepuede tipificar en el Art. 111 de C.P., pero puede ser exonerado por el Art. 262 C.C.186 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 3º187 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de derecho penal, parte general, Editorial Temis, Bogotá,2002, págs. 347-349


«Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos tendrán la facul-tad de vigilar su conducta, corregirla y sancionarlos moderadamente».

Otro caso es el de un agente de policía persigue a un ladrón que se refugia en su propiacasa. El agente ingresa sin permiso al inmueble y lo captura bajo la figura de la flagrancia.El delincuente renuencia al agente de policía por Secuestro (Art. 168 del C.P.) y por eldelito de «Violación de habitación ajena» (Art. 189 del C.P.). Análisis: La conducta delagente de policía se justifica penalmente como una causal de ausencia de responsabilidadporque está cumpliendo con un estricto cumplimiento de un deber legal que debe asumir ensu calidad de servidor público.

5.3. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitidacon las formalidades legales188

El derogado Código de 1980, consagraba esta causal como justificación del hecho. En elcódigo de 2000, esta causal cuarta de ausencia de responsabilidad afecta igualmente la anti-juridicidad y la podemos ubicar como una causal de justificación.

Se entiende por orden de autoridad competente la manifestación de la voluntad de unaautoridad pública con poder reconocido por el derecho para exigirle a un subordinado o aun particular determinado comportamiento.

La orden es la manifestación expresa de la voluntad de un superior que dirige a inferiorpara que haga u omita determinado comportamiento.

Entre superior e inferior debe haber una relación de dependencia oficial o pública.Las órdenes emanadas dentro de una relación social o laboral privada no justifican el

amparo de esta causal.

Requisitos

Orden proveniente de superior jerárquico

Que el superior sea competente para emitir la orden

Que la orden sea legítima

Prevista reglamento interno o legal

Que no sea ilícita

Si el inferior sabe que la orden es ilícita y la cumple se hace responsable a título de autor

Si el actor es coaccionado se lo eximente de responsabilidad (Art. 32,8)

Que la orden se emita con las formalidades legales

Obediencia debida

Cumplidos los anteriores requisitos, el subordinado que cumplió la orden resulta irrespon-sable penalmente de los efectos ofensivos a bienes jurídicos que hubiere causado, despla-zando la responsabilidad penal al superior que la emitió, pero si la ejecución de esa ordense realizó sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, la responsabilidad penal co-rresponde a los dos.189

188 Lectura Complementaria CSJ Rad. 9785 13 junio 1995 M.P Carlos Mejía Escobar189 DE LA PAVA MARULANDA, Ricardo. «Causales de Ausencia de Responsabilidad Penal». Editorial Ibáñez.Bogotá D.C. 2007. P. 60.


Así lo dispone el artículo 91 de la Carta Política en los casos de vulneración de losderechos fundamentales de las personas: «En caso de infracción manifiesta de un precep-to constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime deresponsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuadosde esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en elsuperior que da la orden».

El tema anterior tiene que ver con lo que la doctrina ha denominado obediencia debidaque viene de la dependencia jerárquica en los términos indicados en los requisitos de laorden y que obliga, funcionalmente hablando, al subalterno a cumplir con el mandato delsuperior.

La discusión, por las dificultades prácticas que pudieran presentarse, se ha centrado enla responsabilidad que le corresponde al inferior que cumple la orden incurriendo con laejecución en una conducta típica.

Autores antiguos como Rossi consideraban que la responsabilidad del que manda estáen relación directa con su facultad de mandar, y la responsabilidad del que obedece enrelación inversa de su dependencia del superior. Resultaría así, en términos generales, lairresponsabilidad penal del subalterno cuando ejecuta un acto delictuoso por mandato de sujefe, pero se le puede atribuir responsabilidad a los dos cuando se trata de órdenes cuyocontenido fuese clara y evidentemente un delito. Se trata entonces de un límite perfecta-mente definible en cuanto a la responsabilidad del inferior: Si la orden consiste en cometerun delito el subalterno resulta también responsable.

Autores españoles, principalmente Muñoz Conde, considera que de todas maneras laorden contentiva de actos antijurídicos debe ser cumplida por el subordinado porque de locontrario «Supondría tanto como desconocer el principio de subordinación jerarquía,que inspira la actuación administrativa, y la realidad de la obligatoriedad de cumpli-miento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido antijurídico. Ciertamente eldeber de obedecer órdenes antijurídicas tiene unos límites, pero el que actúa dentro deestos límites lo hace justificadamente».190

De otro lado, resulta necesario aceptar como correcta la cita del profesor FernándezCarrasquilla sobre el concepto de Maurach: «Reconocemos sí que en la doctrina extranjeraparece haberse impuesto ya la teoría diferenciadora: si la orden es lícita, su cumplimientotambién es lícito y se trata de una causa de atipicidad o de justificación,… si la orden esantijurídica, también tiene que serlo su ejecución, pero el subordinado podrá eximirse deresponsabilidad por inculpabilidad (error, coacción) y aun por estado de necesidad discul-pante».191 Lo anterior resulta cierto si consideramos que la ley no ordena a sus funcionarioscometer delitos y por eso el hecho se toma difícil cuando la orden es ilícita.

La orden militar

La orden exonerante de responsabilidad penal tiene características muy especiales en elámbito militar que en muchas ocasiones hace difícil su manejo por el Derecho Penal, presen-tándose dificultades técnicas al momento de adecuarla a la causal justificante, máxime siconsideramos que en la actualidad ha cobrado suprema importancia en todo el mundo el temade la protección de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Pártase de190 MUÑOZ Conde, Francisco. «Teoría General del Delito». 3ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch. ValenciaEspaña, 2004.191 MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Barcelona. Editorial palma 1969, p. 164.


la base de que la actividad militar se desarrolla y dinamiza a través de órdenes jerárquicasque no se discuten ni cuestionan y que se plantean dentro de una sólida estructura jerárqui-ca piramidal en la cual se hallan mandos militares verticalmente ubicados de acuerdo a susgrados y antigüedad de tal manera que el inmediatamente inferior debe respeto y acatamientoa todos aquellos que jerárquicamente estén por encima suyo, teniendo la obligación de obe-decer sus órdenes sin discutirlas ni mucho menos cuestionarlas.

Ese es el devenir castrense, que funciona con base en el cumplimiento irrestricto,inmediato y total de las órdenes superiores. Así funciona el estamento militar en todo elmundo y ello explica el apotegma popular que se acuñó para describirlo: las órdenes secumplen o la milicia se acaba. La férrea disciplina militar, entonces, obliga a sus miembrosa cumplir las órdenes superiores.

El problema surge cuando la orden militar tiene un contenido delictuoso o su cumpli-miento implica la violación de derechos humanos, derechos constitucionales o el derechointernacional humanitario, de personas que no tienen por qué soportar una carga de estanaturaleza. Claro está que muchas acciones militares, ordenadas por los superiores, impli-can la reducción o violación de los derechos constitucionales de las personas, pero tienenun origen lícito para la protección de otro tipo de derechos de igual o superior valor constitu-cional, como la restricción de la libertad o la libre circulación de las personas que pretendenguardar la seguridad o el espacio público, la ocupación de inmuebles particulares en casode conflictos u operaciones militares, etcétera.

La discusión apunta a órdenes distintas: a las que tienen un contenido ilícito o cuyaejecución vulnera no solo derechos constitucionales sino principios y valores del mismotalante o derechos humanos, como la vida, la dignidad de las personas, la integridad y liber-tad sexuales, etc. casos en los cuales, las órdenes tales siempre serán ilícitas.

La doctrina ha resuelto el asunto proponiendo el tema de la obediencia debida reflexivay racional por parte de los militares, por oposición a la obediencia ciega, irreflexiva e irracional.La primera los debe llevar a obedecer las órdenes superiores que estén conectadas con elservicio y que no causen violaciones ilícitas a los derechos de las personas, absteniéndosede cumplir estas por no ser jurídicas sin que pueda invocarse en su favor la causal justificante,es decir, la doctrina tiene un consenso en que la orden entre militares no es ciega sinoreflexiva, pudiendo el subalterno verificar que sea legítima, legal y que no vulnere los dere-chos ajenos en forma ilícita.

La Corte Constitucional dijo a este respecto: La doctrina de la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable que dentrode las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disciplina, pero ha rechazado comoinconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense. El principio no absoluto deobediencia debida que prohíja la Corte, no solamente corresponde a la noción aceptada por la concienciajurídica universal como fruto de la evolución histórica y filosófica de tal concepto, sino que tambiéncoincide con el alcance que la doctrina del Derecho Penal le concede.192

Esta figura contemplada en el Art. 91 de la Constitución colombiana, exonera de respon-sabilidad a los militares por infracción en detrimento de una persona, excepto en el superiorque da la orden.

El Art. 216 inciso 1º Constitucional señala que «La fuerza pública estará integradaen forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», es decir no exoneraa los Policías.192 Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


El inciso 2º Numeral 4 del Art. 32 del Código Penal señala que: «No se podrá recono-cer obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada ytortura».

5.4. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargopúblico.193

Esta causal de ausencia de responsabilidad contiene tres variables que el legislador reunióen una sola por presentar características homogéneas tanto en su estructura y justificaciónanta lógica como en el tratamiento jurídico que le da la ley penal, así como por sus estre-chos vínculos que ameritan la ubicación en una misma sede normativa.

Uno de esos elementos vinculantes es la libertad de las personas de escoger profesiónu oficio en los términos constitucionales, lo que le garantiza protección legal a dichasactividades creando una especie de inmunidad por su ejercicio lícito.

La base jurídica primaria de esta causal es el aforismo de que lo permitido no puede serprohibido, es decir, si una actividad o derecho están permitidos por la ley y su ejercicio eslibre, no puede el Derecho Penal restringirla.

Lo anterior se traduce en que si una actividad o derecho tiene respaldo legal y suejercicio vulnera bienes jurídicos ajenos, no emerge de ello responsabilidad penal en ra-zón, además, de los beneficios que dichas actividades generan como por ejemplo las activi-dades deportivas, médicas, recreativas, el desempeño de un cargo público, etcétera.

En las tres variables que contempla esta causal de ausencia de responsabilidad el actorobra en ejercicio de facultades legítimas que apunta a la libertad de acción que la ley ordi-nariamente le reconoce. Como dice el profesor Fernández Carrasquilla se trata siempre deldesarrollo de una competencia reconocida por la ley al individuo.194

Según este autor, no se trata de una verdadera causal de justificación porque el ejerciciolícito o legítimo de un derecho no puede jamás ser consagrado como delito dado que seestaría frente a una dilogía impensable. Esta reflexión resulta lógica porque si la ley esta-blece algo como legítimo, no podría a la vez considerarlo ilegítimo. Lo ilegal puede ser elcomportamiento abusivo del derecho que excede el ámbito de legitimidad y desde estaóptica entendemos la causal que se consagró en el Derecho Penal colombiano hasta 1980,pero que doctrinariamente se manejaba como causal extrapenal de justificación.

Recuérdese que antiguamente se hablaba del derecho de retención civil con efectosextintivos de la responsabilidad penal, o del derecho correccional que asistía a los padres yhasta a los profesores de los párvulos en formación; también del derecho a la informaciónperiodística, hoy en día de rango constitucional y elevado a la categoría de derecho funda-mental.

Otro cúmulo de actividades, todas permitidas por el derecho y muchas de ellas regla-das por minuciosas normas que definen su dinámica y desarrollo, como las actividadesdeportivas, recreativas, médicas y paramédicas laborales particulares, y hasta algunas peli-grosas que apuntan a proteger la propiedad privada.

Tiene razón la doctrina cuando observa una causal muy amplia en esta tríada del nume-ral 5° del artículo 32 del Código Penal que algunas condensan bajo el epígrafe de ejerciciode las libertades jurídicas o ejercicio del derecho, pues se trata de conductas desplegadas

193 Ley 599 de 2000, Art. 32 Numeral 5º.194 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental. Volumen I. Bogotá. Temis 1989, p. 365.


para usar y gozar del derecho, así como las actividades de auto tutela que el titular tenga quedesarrollar.

Veamos cómo la ley justifica racionalmente, ciertas vulneraciones a bienes jurídicosparticulares:

5.4.1. Ejercicio legítimo de un derecho

La característica principal de esta causal es su legitimidad, lo que se traduce en una limitan-te para su validez y que apunta a su origen legal, es decir, establecido en la ley. Lo anteriorsignifica que si un precepto no tipifica con certeza ese derecho específico, no opera comoexonerante de responsabilidad penal. Por eso resulta menester buscar su origen en el orde-namiento jurídico, sin que pueda considerarse analógicamente uno similar. Pero es más, lalegitimidad abarca también la subjetividad exclusiva del derecho, esto es, lo radica de ma-nera intransferible en una persona determinada: el derecho-habiente, sin que pueda esteceder, enajenar o de cualquier manera transferir la titularidad del mismo pues se trata de underecho intuitu personae.

El legítimo ejercicio de un derecho apunta a los derechos subjetivos de las personasque la ley concede y que la doctrina ha resumido en tres:

El derecho de corrección. El derecho civil en muchos países del mundo ha creado eldenominado derecho correccional para permitir a los padres respecto de los hijos no eman-cipados y a los tutores en relación con los menores pupilos o incapacitados, un derecho decorrección con finalidad puramente formativa y educativa. El artículo 262 del Código Civilcolombiano, modificado por el artículo 21 del decreto 2820 de 1974 reguló así este dere-cho: «facultad de vigilancia, corrección y sanción. Los padres o la persona encargadadel cuidado personal de los hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos ysancionarlos moderadamente».

Este derecho sancionador de los padres a los hijos viene de la autoridad que ejercenaquellos sobre estos y es inherente a la obligación educativa que la ley delega a los progeni-tores ya que así se concientiza a los hijos sobre las consecuencias que le traerían sus infrac-ciones, tanto a la familia como a la sociedad; todo con la finalidad pedagógica de inculcar enél responsabilidad, respeto y cumplimiento de sus obligaciones y deberes.

Sin embargo, el ejercicio de ese derecho correccional puede generar alguna conductatípica como pequeñas lesiones corporales, coacciones o hasta la violación de su libre mo-vilización. Antiguamente esas vulneraciones a los bienes jurídicos de los menores erantoleradas o justificadas bajo el amparo de la causal extintiva de responsabilidad del derechocorreccional establecido en la ley civil. Modernamente la jurisprudencia y la doctrina re-chazan los métodos correccionales paternos violentos toda vez que se ha demostrado quecausan perjuicios sicológicos e interferencias en el proceso educativo; con mayor razón siesos actos violentos causan lesiones al menor o le vulneran sus derechos fundamentales.195

La jurisprudencia constitucional ha radicalizado su posición defensiva en pro de laerradicación de cualquier forma de violencia física o moral a los niños, pues sus derechosconstitucionales son preferentes, según el artículo 44 de la Carta Política, lo que llevó allegislador a tipificar cualquier acto violento al interior de la familia; prácticamente elimi-nó el derecho correccional como base de la justificante penal.

195 DE LA PAVA MARULANDA. Ob. Cit. P. 78.


El concepto de proporcionalidad y necesidad de la violencia que se esgrimía en elpasado desparecieron en la actualidad, donde se afirma que la violencia jamás es correctivapara los menores y tampoco las privaciones de la libertad ni las ofensas verbales. Corolariode lo anterior es que actualmente ningún delito se puede justificar con el derecho de co-rrección. Este criterio se ha extendido a casi todos los países, llegando incluso, como enColombia, a tipificar cualquier acto correccional violento, por pequeño que sea, como vio-lencia familiar.

También en el pasado se tenía como derecho correccional algunos actos violentos de losmilitares hacia sus subalternos especialmente los que estaban en proceso de formación mili-tar. Mundialmente eran conocidos y aceptados maltratos en este campo con el argumento dela disciplina fuerte castrense que debía dispensarse a los soldados y alumnos de las escuelasde formación y que en la mayoría de las veces causaban lesiones de distinta naturaleza a losaprendices. Con el argumento de formar y educar sólidamente al soldado, se violaban variosde sus bienes jurídicos como la integridad personal, su patrimonio moral y hasta su dignidad.Hoy en día esta situación cambió y ya no opera el derecho correccional militar para justificarconductas punibles cometidas por los superiores jerárquicos contra sus subalternos en for-mación. Otro tanto puede decirse del derecho correccional penitenciario. En ambos casosla jurisprudencia moderna ha eliminado cualquier posibilidad de exoneración de responsa-bilidad penal a quien cometa conductas punibles alegando el derecho correccional.

El derecho de retención. Es la potestad que tiene una persona para mantener en supoder (retener) un bien ajeno hasta que su propietario le pague una obligación patrimoniallegítima, o le garantice su pago.

El Código Civil de Colombia lo consagró así: «Art. 859. Derecho de retención por elusufructuario. El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reem-bolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario».

Al igual que la anterior hay otra serie de disposiciones de la misma normatividad civilque regula entre otras las siguientes. Art. 970: Derecho de retención por expensas y mejo-ras, Art. 1995: Derecho de retención por parte del arrendatario, Art. 2000: Pago del canony derecho de retención del arrendador, Art. 2258: Derecho de retención del depositario,entre otras, tales como por ejemplo: el dueño del hotel puede retener el equipaje al viajerosi este no ha pagado el costo del alojamiento, el mecánico que repara el vehículo automo-tor podrá retenerlo hasta tanto se cancele el valor de las refacciones, etc. Lo importante estener en cuenta que cada una de estas situaciones está regulada por el código civil o penal yno admite analogía en ninguna de las dos materias, dada la rigurosidad del principio delegalidad.

El derecho sancionador en materia laboral. Es la potestad que tiene el empleador deimponer sanciones a los trabajadores que incurren en faltas disciplinarias. Este poder ema-na del Código Sustantivo de Trabajo a través de los reglamentos. La aplicación de esassanciones puede originar violaciones a bienes jurídicos ajenos como la exacción de dinero(sanción pecuniaria) que de otra forma constituiría infracción a la ley penal, o a guardarnormas de conducta, que de no ser por la permisión legal del ejercicio legítimo de underecho, incurriría en constreñimiento ilegal, por ejemplo. Esta potestad sancionadoracomprende solo a los empleadores privados y está regulada por el Código Sustantivo delTrabajo y las normas complementarias bajo el marco vigilante de la Constitución Política.


Se dice lo anterior porque el derecho disciplinario para los servidores públicos, enmateria de la potestad sancionadora que vulnera bienes jurídicos de estos por parte de laautoridad disciplinaria se estudia el amparo del ejercicio de un cargo público como exone-rante de responsabilidad penal, dada la naturaleza jurídica pública de esta función jurisdic-cional, dejando a salvo el caso de los abogados que siendo particulares, pueden ser sancio-nados por la autoridad jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi disciplinario.196

5.4.2 Ejercicio legítimo de una actividad lícita

Es obvio que una actividad lícita es aquella permitida por la ley y quien actúa conforme a laley no puede obrar en forma antijurídica porque resultaría un contrasentido (una conductapermitida sería prohibida). Sin embargo, podría presentarse que en el desarrollo de unaactividad consentida por el derecho se presenten resultados antijurídicos reprochados porel ámbito penal, cuando se incurre en excesos o abuso de la permisión legal por ejemplo, ose obra contrario a su desarrollo o técnica.

Entiéndase por actividad lícita toda profesión u oficio que tenga reconocimiento jurí-dico. El artículo 25 de la Constitución Política colombiana consagró una cláusula generalde legalidad de las actividades laborales al señalar que «El trabajo es un derecho y unaobligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Esta-do. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas». La juris-prudencia respecto a este derecho ha sostenido que el derecho al trabajo es una manifesta-ción de la libertad del hombre y por tanto tiene su fundamento en la dignidad de la personahumana.

El artículo 26 de la Carta Política por su parte estableció la libertad del ejercicio deprofesiones u oficios; aquellas inspeccionadas y vigiladas por las autoridades competentesen cuanto se exige para su ejercicio títulos de idoneidad; estas (artes y oficios) son de libreejercicio a menos que impliquen un riesgo social, es decir, que sean peligrosas. Para efec-tos de nuestro estudio, tanto profesiones como oficios constituyen actividades lícitas. Sobreesta disposición constitucional dijo Guillermo Guerrero Figueroa: «Este principio tienedos aspectos que hay que diferenciar: el primero a que cada hombre es libre o tiene elderecho para escoger el trabajo que considere conveniente de acuerdo a sus aptitudes, a susgustos o a sus aspiraciones. Esta voluntad se objetivará en una actividad concreta como lacarpintería, la mecánica o el estudio y el ejercicio del derecho o la medicina. Este derechoa la libre escogencia de trabajo u oficio tiene sus limitaciones justificadas... constituirá uninminente peligro de graves daños para las personas el hecho de que ciertas actividadesfuesen desempeñadas por individuos que carecen de la suficiente competencia para ellas.Así, por ejemplo, la conducción de un vehículo mecánico...».197

El ejercicio profesional, vigilado e inspeccionado por las autoridades dentro de unmarco legal, se constituye en una causal de ausencia de responsabilidad penal, cuando secomete en delito dentro de su dinámica ordinaria, siempre que no incurra el agente enexcesos o abusos, pues de lo contrario se entronizaría una impunidad total para los profe-sionales que cometen delitos en el ejercicio de su actividad permitida por la ley. La doctri-na y la jurisprudencia han coincidido modernamente en que se trata de una causal de justi-ficación porque el daño antijurídico que pudiera causar está permitido y disculpado por lacausal de ausencia de responsabilidad.196 DE LA PAVA MARULANDA. Ob. Cit. P. 81.197 GUERRERO FIGUEROA, GUILLERMO. Compendio de derecho laboral. Bogotá. Editorial Leyer. 1994, p. 123.


5.4.3 Legítimo ejercicio de un cargo público

Se justifica el comportamiento de un servidor público que lesiona o pone en peligro bienesjurídicos ajenos como consecuencia del ejercicio de la función pública que desempeña.Por eso lo primero es que el sujeto agente efectivamente desempeñe el cargo público. Estaexigencia no se encuentra en ninguna de las otras causales de ausencia de responsabilidad.Esta justificante tiene unos requisitos que deben reunirse en su integridad para poder consi-derarla. Ellos son:

Que el agente sea servidor público. Se trata de una cualificación del sujeto activopara lo cual se debe acudir a la definición de servidor público que trae el artículo 20198 delCódigo Penal en forma taxativa sin que sea procedente extender el listado allí establecidopor analogía.

Que el cargo sea legítimo, es decir que la persona que lo ocupa haya llegado a él através de los mecanismos legales y por eso está facultado para ejercerlo, lo que descarta alos funcionarios de facto y a los usurpadores de funciones públicas, así como a los simula-dores de investidura a cargo público.

Que el agente actúe en el ejercicio del cargo, es decir, que la vulneración al interésjurídico ajeno se presente como consecuencia del ejercicio de la función pública comocuando la policía en el control de una revuelta estudiantil causa lesiones con la inhalaciónde gases lacrimógenos a uno de los manifestantes.

Que el servidor público sea competente para cumplir con la función dentro de lacual se presenta el comportamiento típico.

Esta causal parece repetitiva por su contenido similar al cumplimiento de un deberlegal y su parecido con el ejercicio legítimo de un derecho, pues quien actúa ejerciendo lafunción pública lo hace cumpliendo un deber legal y en uso del derecho que le genera esecargo oficial, lo que significa que para los tres casos existe una base legal siendo ella elhilo conductor que las asemeja, lo que no significa que sean totalmente iguales ya quetienen marcadas diferencias que permitieron al legislador ubicarlas en distintas sedes nor-mativas dentro del catálogo de causales de ausencia de responsabilidad.

El ejercicio legítimo de un cargo público, por ejemplo, solo opera para los servidorespúblicos que actúan en actividades propias del cargo que desempeñan, a diferencia de lasotras dos causales que fueron diseñadas por el legislador para las personas particulares,dejando a salvo el cumplimiento de una orden legítima emitida por el superior jerárquico,que es otra causal extintiva de la responsabilidad y que también puede considerarse para losservidores públicos según el caso.

5.5 Legítima defensa199

El Código Penal colombiano consagra esta causal de ausencia de responsabilidad así: «Seobre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresiónactual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

198 «Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particularesque ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Bancode la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y laspersonas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política».199 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 6º.


Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente,intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas».

La legítima defensa es la acción necesaria para impedir o apartar de sí o de otro elpeligro proveniente de una agresión actual e injusta contra un bien jurídico. La defensa esuna reacción dado que se constituye en un contra-ataque encaminado a conjurar la agresióno hacer cesar sus efectos. En la legítima defensa un injusto ataque es conjurado por una justadefensa, por lo tanto se presenta la necesidad de defender el bien repelido por la agresión.200

La legítima defensa es un mecanismo y derecho inmanente de protección individual ycolectiva.

Lo que se pretende apartar o repeler mediante el acto defensivo no es el delito mismo,sino que anticipándose a la consumación del mismo, la defensa busca impedir o repeler laagresión aun antes de que ella cobre cuerpo o se materialice en actos dañinos o lesivos, detal manera que la acción defensiva es posible antes de que se configure un verdadero delito,pues no es condición para la defensa que se haya producido daño o lesión al bien, siendosuficiente que exista peligro inmediato para el bien.201

La defensa puede inclusive anticiparse a la agresión material cuando esta se ve venir -agresión inminente-, de tal forma que si bien, aún no toma cuerpo y se materializa en actosfísicos de violencia o acometimiento, existe un peligro de daño que se concretará ya si noactuamos. En verdad lo que interesa para la validez de la defensa es la presencia de peligrode daño al bien jurídico, riesgo que puede presentarse antes que la agresión o ataquematerial: es legítima la defensa de quien dispara arma de fuego contra un agresor que inten-ta tomar el revólver de la gaveta del escritorio, o que intenta sacar arma de fuego de lacintura, o pretende tomar la escopeta que cuelga tras la puerta, después de esperar a que talactividad se concrete, la defensa sería ya imposible o tardía. El ciudadano honesto no estáobligado por el Derecho a esperar que el agresor tome ventaja cronológica y posicionalque haga luego imposible detener o conjurar el ataque.202

Por lo anterior podemos definir la legítima defensa diciendo que es la reacción nece-saria para conjurar o repeler el peligro actual, resultante de una agresión injusta con-tra un bien jurídico.

Cuando alguien es objeto de una agresión actual e injusta no tiene por qué dejar lesionarsus bienes si puede defenderlos; por tanto si rechaza el injusto ataque, no solo realiza unaacción protectora de sus bienes, sino que con su acción ratifica, confirma el sistema deorganización jurídica de un pueblo, esto es que quien se defiende, no solo defiende suderecho, sino que además defiende y confirma la validez del orden jurídico general.

Fundamentos y naturaleza

Tradicionalmente y en la actualidad la legítima defensa se ha planteado como una causal dejustificación. De otro lado se ha predicado la no-exigibilidad de otra conducta frente a laagresión, como una causal de inculpabilidad, es decir, se quiebra uno de los tres elementosde la culpabilidad el cual es la exigibilidad de otra conducta, significa que si una persona nopudo actuar de otra manera, no obró con culpabilidad. Algunos plantearon la legítima de-

200 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del delito». Ediciones Doctrina y ley Ltda. Bogotá D.C. 2003. p.565.201 Ibidem. p.566.202 Ibidem.


fensa como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende por-que es objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporciona-da a una agresión injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anímica del quese defiende, existe auténtica causal de justificación.203

Bienes que pueden ser defendidos

Defensa de Derechos Personales: El Código Penal de 2000 sigue los mismos lineamientos delCódigo Penal de 1980 con relación a los bienes que pueden ser defendidos, al señalar que seobre por la necesidad de «defender un derecho propio o ajeno» contra injusta agresiónactual o inminente, lo que permite deducir que todo bien jurídico o derecho puede serdefendido legítimamente.

El término «defender un derecho propio o ajeno» no puede llevar a interpretar queúnicamente pueden defenderse los derechos personales, sino, también los bienes colecti-vos, bienes de la comunidad y aun bienes del Estado.204

Los bienes personales pueden ser bienes materiales o morales tales como la vida, lapropiedad, el domicilio, el honor, el buen nombre, la posesión, libertad sexual, etc. Enprincipio todo bien jurídico puede ser defendido contra ataques injustos, a condición deque el acto defensivo sea proporcionado a la agresión. Esta posición es lógica por cuantolos derechos fundamentales se consideran constitucionalmente inalienables, inviolables,prevalentes, intangibles y por lo tanto el Estado debe velar por su protección. Excluir bienesjurídicos de la posibilidad del derecho a la legítima defensa sería de antemano privilegiar elcrimen.

Respecto al derecho a la vida que se considera el más valioso y consustancial al hom-bre y que las normas internacionales e internas sobre derechos humanos califican de invio-lable tales como el Art. 11 de la Carta Política de Colombia, es por esencia objeto dedefensa, aun a costa de la vida del agresor o agresores.205

Se discute si es posible lesionar la vida para defender otros bienes como la libertad, elpatrimonio económico, el honor, la libertad sexual, etc. La doctrina al respecto ha sidounánime en sostener que cuando esos bienes revisten esencialidad para su titular, atendidaslas circunstancias del caso en concreto, esos derechos pueden inclusive ser defendidos acosta de la vida del agresor, cuando esos derechos atacados están relacionados con el ejer-cicio de lo esencial del hombre como persona, o se encuentra vinculado como medio in-dispensable para la vida o para una vida digna.206

Defensa de bienes del Estado, de una persona jurídica, de un grupo humano o dela sociedad. Todos estos bienes pueden defenderse, pues estos son también titulares dederechos. Respecto de bienes colectivos o del Estado, o como la defensa a la patria o la

203 MUÑOZ Conde, Francisco. «Teoría General del Delito». 3ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch. ValenciaEspaña, 2004. p. 77.204 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del delito». Ediciones Doctrina y ley Ltda. BogotáD.C. 2003. p.570.205 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del delito». Ediciones Doctrina y ley Ltda. BogotáD.C. 2003. p.572.206 Ibidem.


nación, no es solo un derecho sino un sagrado deber.207 El derecho inmanente a la legítimadefensa individual o colectiva en caso de ataque armado en contra de uno de sus miembros,o la responsabilidad de los gobiernos de «defender la unidad nacional y la integridadterritorial del Estado por todos los medios legítimos».208 Si el orden jurídico como enti-dad abstracta (Objeto fenomenológico) resulta difícil que sea defendido por falta de inmi-nencia del peligro, no obstante cuando el ataque al orden jurídico redunda o puede redundaren daño a bienes concretos de las personas209 del Estado, de la sociedad, o de las personas,la legítima defensa del orden jurídico es viable.

Requisitos de la legítima defensa

Agresión: Intromisión indebida en el campo de un derecho ajeno jurídicamente tutelado. Nosiempre debe estar revestida de violencia. Este requisito es el presupuesto de la legítimadefensa y lo que la diferencia de otras causales de ausencia de causales de justificación hoyreunidas en el Código Penal colombiano de 2000, denominadas «causales de ausencia deresponsabilidad». La agresión debe ser ilegítima, es decir, antijurídica. Se requiere una antiju-ridicidad material, o sea, que vulnere o ponga en peligro efectivamente el bien jurídico tutela-do.

Exigencias de la agresión:

Idoneidad: Que tenga capacidad o aptitud de producir la lesión.

Actualidad. No cabe legítima defensa cuando la agresión ha cesado. Por ejemplo, el agresorhuye y se le dispara por la espalda. Aquí hay un exceso extensivo que impide apreciar lalegítima defensa. Si la reacción es posterior, es porque puede acudir a otros mecanismos deprotección. Se puede acudir a la figura de la ira e intenso dolor que atenúa la pena pero no laexime. No puede existir solución de continuidad entre la agresión y la reacción.

Simultaneidad: Que se presente coetáneamente a la reacción del agredido.

Inminente: Cuando la agresión está por llegar o por suceder de suerte que si no actuamos eldaño se concreta, el agresor se coloca en privilegio o el peligro se materializa en acontecimien-to peligroso. Lo inminente denota lo que no es aún pero será en el inmediato devenir.

Injusticia: Quien agrede no debe estar legitimado para hacerlo. La agresión no puede estaramparada en un mandato legal.

Necesidad racional del medio empleado: Este requisito supone la ocurrencia de dos ex-tremos, por una parte la necesidad de defensa, que solo se da cuando es contemporánea ala agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea, además, la única víaposible para repelerla o impedirla; de otra parte, la racionalidad del medio empleado queexige la proporcionalidad, tanto en la especie como en la medida, de los medios empleadospara repeler la agresión.

207 Constitución Política de Colombia, Arts. 95, 97 y 216. Carta de las Naciones Unidas (Aprobada por Ley 13de 1945) Arts. 43, 44 y 51.208 Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra Art. 3, No. 2.209 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de laTeoría del Delito, Editorial Civitas. Madrid España.1999.. p. 626.


La mayoría de autores no conciben la huida o fuga del peligro porque afecta el postu-lado fundamental de la dignidad del hombre.

Proporcionalidad entre la agresión y la reacción

El numeral 6º del Art. 32 citado señala en uno de sus apartes: «Siempre que la defensa seaproporcional a la agresión».

Se deduce de los medios utilizados por quien se defiende, si era el único mecanismo.Se deduce de los bienes o derechos en conflicto (excepto de menor jerarquía, menor

cuantía).En caso de provocación no puede alegar Legítima Defensa, pero si la reacción es des-

proporcionada a la provocación puede haber Legítima Defensa.En casos de riña no hay legítima defensa porque las agresiones son recíprocos y con-

sientes agresores. Si la riña es imprevista si hay Legítima Defensa.

Presunción de legítima defensa210

Se trata de un precepto que con algunas modificaciones da aplicación a las más antiguastradiciones bíblicas del Éxodo:211 «Si el ladrón fuere hallado forzando una casa, y fuereherido y muriere, el que lo hirió no será culpado de su muerte. Pero si fuere de día, el autorde la muerte será reo de homicidio». Mediante la presunción de legítima defensa se protegeno solo la vida, integridad, libertad y demás derechos fundamentales de los moradores, sinola intimidad del domicilio considerado derecho fundamental en el Art. 28 de la Carta Política.Exigencias:

Que la persona a quien rechaza sea un extraño Que indebidamente penetre o intente penetrar en habitación o dependencia inmediata

Defensa putativa

La defensa putativa o subjetiva es un error sobre los presupuestos objetivos de una causal dejustificación y por lo tanto su estudio compete a la teoría del error que estudiaremos másadelante. Se presenta defensa putativa cuando la agresión es inexistente, pero por error seaprecia como real y cierta, o siendo real falta el requisito de injusticia o el de actualidad oinminencia; de esta suerte la defensa subjetiva supone un error sobre la concurrencia de lospresupuestos fácticos que dan pie a la legítima defensa.

La legítima defensa subjetiva o putativa (del latín «putate», que significa pensar, supo-ner o juzgar) se produce cuando quien pretende defenderse lo hace frente a una agresiónque no existe, contra una ofensa ficticia. 212 Por lo tanto la defensa putativa es ejercer ladefensa cuando en realidad no enfrenta una agresión actual e injusta, pero que por errorinvencible se toma como real, actual o injusta. La doctrina mayoritaria la considera comoun error de prohibición, pero que por política criminal se considera como un error detipo.213

210 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 6º.211 Biblia. Éxodo, Cap. 22, núm. 2 y 3.212 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-899 de octubre 7 de 2003, Magistrado PonenteDr. Marco Gerardo Monroy Cabra.213 Ley 599 de 2000, Art. 32 Numeral 10.


Aquí ocurre un fenómeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree que se de-fiende es, en realidad, un agresor; y el que fue tomado por un agresor termina finalmentedefendiéndose legítimamente de la agresión real que sufre.214

Ahora bien, dado que en la legítima defensa subjetiva la agresión es imaginaria, ficticiao supuesta, la conducta de quien despliega la actividad defensiva no puede ser más queatribuible al error. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta defensiva gracias al cual,quien cree ser objeto de un ataque asume como legítima su propia defensa. De allí que lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia considere esta institución como casual deinculpabilidad por error sobre la antijuridicidad de la conducta.215

El ordenamiento penal no establece un régimen específico para la legítima defensasubjetiva sino que incluye a dicha figura en el régimen del error como causal excluyente deculpabilidad, es dentro de este régimen que debe entenderse incluida la defensa putativa.216

5.6 Estado de necesidad217

El Código Penal colombiano señala: «Se obre por la necesidad de proteger un derechopropio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agenteno haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico deafrontar.

El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3º, 4º,5º, 6º y 7º precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo nimayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible».

Exigencias

Necesidad de proteger un derecho propio o ajeno. Esta frase utiliza el verbo proteger, encambio en la causal de legítima defensa utiliza el verbo defender. Hay un derecho en peligro olesión que hay que proteger, cuidar, salvar, pero que no es producto de una agresión. Al igualque en la legítima defensa, el estado de necesidad es considerada causal de ausencia deresponsabilidad cuando la reacción del agente constituye el único medio disponible, en esemomento, para proteger el derecho, es decir, la persona no pudo realizar otro comportamientodiferente, ni disponía de otro medio a su alcance, ni podía acudir a la protección de autoridadpública o de un tercero, en pocas palabras, esta causal afecta uno de los elementos queintegran la culpabilidad conocida como la «no exigibilidad de otra conducta».

Protección de un derecho propio o ajeno: Cualquier derecho propio o de un tercero,material o subjetivo es susceptible de protección a través de esta causal.

Existencia de un peligro actual o inminente: Aquí se habla de un peligro y no deagresión como en la legítima defensa. El peligro puede provenir de un acontecimiento origina-do por el hombre, la naturaleza o los animales que constituyan un riesgo de lesión a un bienjurídico. El peligro debe cumplir los siguientes presupuestos:

214 MUÑOZ CONDE, Francisco. Legítima defensa putativa», en «Derecho Penal Europeo», págs. 183 y ss.Ed. Bosch, año 1996.215 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 12343, M.P. Dr. Carlos Augusto GálvezArgote, 14 de diciembre de 1999.216 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-899 de octubre 7 de 2003, Magistrado Ponente Dr.Marco Gerardo Monroy Cabra.217 Ibidem, numeral 7º.


- Actualidad: Coetáneo y simultáneo

- Inminencia: Está por llegar, que indefectiblemente ha de producirse

- No evitable de otra manera: Es lo que justifica la necesidad de protección del derecho. Elagente no tiene otra manera de eludir, evitar o sortear el peligro, sino acudiendo a la lesióndel derecho ajeno.

- No puede ser causado por el sujeto agente en forma dolosa o por imprudencia

- El agente no debe ser garante de la fuente de riesgo, es decir que no tenga a su cargo laprotección del bien jurídico.

- Proporcionalidad: El punto de equilibrio entre el peligro y la reacciónEjemplo: Una embarcación naufraga en alta mar y dos personas toman a manera de

salvavidas una tabla, la cual solo soporta el peso de una. El más fuerte ahoga al otro, lo quepermite que aquella llegue salvo a la orilla.

Tenemos en este ejemplo que al sobreviviente se le aplica la causal de ausencia deresponsabilidad por estado de necesidad.

No puede haber proporcionalidad cuando por ejemplo para salvar al perro, su amoarroja de la tabla a una anciana que pende de ella y muere ahogada. Los bienes jurídicos enconflicto no son de la misma jerarquía.

Diferencias entre legítima defensa y estado de necesidad

LEGÍTIMA DEFENSA ESTADO DE NECESIDAD El agente ataca a quien injustamente ejerce agresión contra él.

Quien resulta vulnerado en su derecho es una víctima inocente, no es agresor.

La defensa se ejerce contra una persona. La protección se ejerce contra una persona, animal, o fenómeno de la naturaleza (Factores causantes del peligro)

Quien se defiende es exonerado de responsabilidad penal y civil.

Responde civilmente por los perjuicios causados a la víctima.


CAPÍTULO NOVENO

CULPABILIDAD218

La culpabilidad es el juicio de reproche que se le hace a una persona por haber podidoactuar de modo distinto a como realmente lo hizo.219

La culpabilidad es un elemento del delito, esto es, una condictio sine qua non220 delmismo. El concepto de culpabilidad hoy utilizado fue desarrollado por la doctrina europeahacia finales del siglo XIX.

Por lo tanto, en el Derecho Penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple signi-ficación:

Culpabilidad es una categoría de la teoría del delito que nos permite reprochar la conduc-ta de la persona que cometió un delito y por lo tanto atribuirle esa conducta y hacerle respon-sable de ese hecho.

Para ello se exige la presencia de una serie de elementos (capacidad de culpabilidad,conocimiento de la antijuridicidad, exigibilidad de la conducta) que constituyen los elementospositivos específicos del concepto dogmático de culpabilidad.

Culpabilidad vinculada al aspecto biológico y psicológico, es decir, para que una perso-na en Colombia sea considerada culpable debe ser mayor de 18 años y debe tener la capacidadde comprensión de la realidad, por tanto, si una persona tiene enfermedades mentales o es unebrio consuetudinario o tiene problemas de drogadicción será considerado inimputable (inca-paz penalmente), incapaz para responder una acción u omisión que constituye delito o falta,por lo tanto, se convierten en elementos atenuantes o agravantes del hecho.

Culpabilidad como base de aplicación para la imposición de la pena. Es decir, está vincu-lado y entendido como presupuesto para imponer la pena, en este caso se trata de determinarel cómo de la pena, su gravedad, su duración. Se asigna a la culpabilidad una función sobretodo limitadora que impida que la pena sea impuesta por debajo o por encima de unoslímites que vienen impuestos por la idea misma de la culpabilidad.

El maestro Alfonso Reyes Echandía lo definió así: «Es la actitud consiente de lavoluntad que merece un juicio de reproche en cuanto el agente actuó en forma antijurí-dica habiendo actuado de una manera, pudiendo hacerlo de otra».

Según los libros de Luís Jiménez de Asúa y Hernando Grisanti Aveledo: «la culpabili-dad», en su más amplio sentido puede definirse como el conjunto de presupuestos quefundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica.

La culpabilidad puede ser entendida como principio y como elemento del delito, siendoestos dos conceptos en realidad complementarios, pero analizados desde dos puntos devista diferentes:

218 Ley 599 de 2000, Art. 12219 MUÑOZ Conde, Francisco. «Teoría General del Delito». 2ª Edición. Editorial Temis. Bogotá,Colombia. 2004. p. 99.220 Condición indispensable o necesaria.


La culpabilidad como principio establecido en los Convenios Internacionales sobreDerechos Humanos221 y en la Carta Política222 origina el derecho a que nadie puede serpenado si no ha realizado la acción injusta (tipicidad y antijuridicidad) punible con culpabi-lidad.

La culpabilidad como elemento del delito es ya un juicio de valoración referido a lascondiciones de determinación del autor y que se predica concurrió en su actuar injusto.

1. Contenido o elementos de la culpabilidad

1.1. Imputabilidad o capacidad de culpabilidad

Es la capacidad psíquica para dirigir su comportamiento. Bajo este término se incluyen aque-llos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivar-se223 (edad, enfermedad mental, etcétera).

1.2. Conocimiento actual o actualizable de la antijuridicidad del acto o hechocometido

Es decir capacidad de entender y comprender que se está actuando ilícitamente. (Conocimien-to de la antijuridicidad). La norma penal solo puede motivar al individuo en la medida en queeste pueda conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones. Si el sujeto no sabeque su conducta está prohibida, no tiene ninguna razón para abstenerse de su realización. Sibien la conducta puede ser típica y antijurídica, esta no es culpable por el desconocimiento dela antijuridicidad, o lo que es lo mismo, desconoce que esa conducta está prohibida.

1.3. Exigibilidad de otra conducta

Es la valoración del poder para obrar de otra manera o exigibilidad de otra conducta. Elmaestro Juan Bustos Ramírez224 al respecto ha señalado: «La exigibilidad de la conductasupone, pues, un juicio ex ante al momento del hecho por parte del sujeto, que consideretodas las circunstancias que han motivado su actuar y enjuicie cómo se habría comportadosocialmente un ciudadano medio ante esas mismas circunstancias. La sociedad no se com-pone ni de héroes ni de santos, luego el derecho para ser igualitario tiene que partir delcomportamiento del ciudadano en general. Su sistema está construido sobre esa base,cualquier otro planteamiento sería ajeno a la realidad social».

El Código Penal de 1980 (Causalista) incluía la voluntad en la culpabilidad, en cam-bio el Código Penal de 2000, la voluntad hace parte del dolo y este a su vez está en sede detipicidad (Finalista).

221 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art 14 No. 2: «Toda persona acusadade un delito tiene derecho a que se presume su inocencia mientras no se demuestre suculpabilidad conforme a la ley».222 Constitución Política de Colombia, Art. 29.223 MUÑOZ Conde, Francisco. «Teoría General del Delito». 2ª Edición. Editorial Temis. Bogotá,Colombia. 2004. p. 104.224 JUAN BUSTOS RAMÍREZ en su Manual. Parte General. p. 338.


1.4. Derecho penal culpabilista y constitución

Es claro que la Carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige que la persona hayaactuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un derecho penalculpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, puessolo puede sancionarse penalmente a quien haya actuado culpablemente.225

2. Naturaleza de la culpabilidad

Existen dos vertientes o teorías fundamentales que tratan de explicar la culpabilidad comoelemento del delito; la primera una teoría normativa, y la segunda una teoría psicológica.

2.1. La teoría normativa

Con la finalidad de inspirar un nuevo rumbo, Paul Merkel, 1922, y su discípulo O. Berg ,1927,acompañados por E. Wolf, 1928, demostraron cómo el dolo y la culpa no eran formas deculpabilidad, entendida esta como un juicio de reproche, y afirmaron que la estructura dedicha categoría era igual tanto para los hechos dolosos como los culposos, entendidos comoforma de acción.

Esta teoría concibe la culpabilidad como un hecho psicológico valuado con arreglo auna norma, mediante un juicio tendiente a decidir si ese comportamiento, que significa unapartamiento objetivo del Derecho, es subjetivamente reprochable al autor por implicar den-tro de su posibilidad de actuar de otra manera, una infracción a su deber de actuar como elDerecho se lo exigía. No es el hecho psicológico como tal, sino su valoración, en relación a laexigencia de una norma, lo que da significado a la doctrina de la culpabilidad.

Sus características principales pueden ser formuladas de un modo general:

- El contenido de culpabilidad no se agota por los elementos psicológicos contenidos en eldolo y en la culpa.

- La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situación de hecho, generalmente psicológica,a consecuencia del cual la acción es reprochable.

- Es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, lareprochabilidad de la conducta antijurídica con lo cual la imputabilidad deja de ser unpresupuesto de la culpabilidad para serlo de la pena.

- Son objeto de estudio, dentro de la culpabilidad, todas las causas que la excluyen, comoelemento de juicio para decidir si ha habido o no una motivación normal.Esta concepción estudia la culpabilidad dentro de los vastos campos de la reprochabili-

dad, la exigibilidad, las motivaciones y la caracterología, o personalidad del delincuente.Reprochabilidad es la cualidad de la acción que posibilita hacer un reproche personal al autor,porque no la ha omitido; o como dice Carrara, para que una acción pueda ser legítimamentedeclarada imputable a su autor, se requiere que pueda echársela en cara como un acto repro-bable.

225 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de mayo 14 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.


Para que una acción pueda ser reprochable su omisión debe ser exigible. Si el hacercontrario a la norma provoca un juicio de culpabilidad, esa norma desatendida debe tener uncontenido de exigibilidad. La concepción normativa de la culpabilidad requiere presupuestode hecho, sin el cual no es posible construirla, y entre esos elementos apriorísticos, situadosfuera de la culpabilidad, se halla la motivación normal; o dicho de otro modo que el sujetoactúe sin óbices que le impidan o tuerzan el razonamiento o la cabal comprensión del actoy de las consecuencias sobrevinientes. Cuando esa motivación es anormal, es decir, cuan-do está fuera del razonamiento o de la cabal comprensión del acto, queda excluida la culpa-bilidad.

La corriente finalista (Welzel y otros) se mantuvo en la posición normativista, creando loque se denominó la teoría normativa pura,226 instalando el juicio de reproche que se hace elautor de un hecho típico y antijurídico, por haberse comportado de forma contraria a Derecho,pudiendo obrar de otro modo. Así, esta solvente posición ganó territorio en doctrina y juris-prudencia, sobre todo en Alemania.

Pues bien, este pensamiento mantiene el juicio de reproche al autor, pero le quita a laculpabilidad los aspectos psicológicos (dolo y culpa) y trasladan este elemento dolo, al tipo,creando así el «tipo subjetivo».

Los finalistas puramente welzelnianos no se mueven de la estructura de la teoría deldelito, y al mantener la antijuridicidad en un estadio posterior al tipo, el dolo que el tipo teníano podía ser «dolo malo» (dolo de prohibición) y lo llamaron entonces dolo natural. Así setornaba indiferente la correcta formación «interna del juicio», por eso para el finalismo elinimputable podría actuar tan dolosamente como el imputable, aunque el dolo de aquel no sereprochara como el de este en los términos de la culpabilidad, la que, en principio, quedabareducida a eso: a un puro juicio de reproche formulado por el juez sobre base jurídica.227

Welzel, a su tiempo, indicó que la culpabilidad era un juicio valorativo negativo de lavoluntad que partía del conocimiento antropológico de que el hombre está determinado a laautorresponsabilidad y así se encuentra en posibilidades de ubicar finalmente su obrar conindependencia de sus impulsos. Entonces culpabilidad es Reprochabilidad de la voluntadantijurídica del autor porque no obró como le exige el deber ser del derecho, a pesar quetuvo el poder de actuar motivado por la norma.

2.2. La teoría psicológica

Este modo de concebir la culpabilidad situó el núcleo de esta en el dolo y en la culpa, esdecir, en la vinculación de índole fundamentalmente psicológica entre el autor y el hecho.En este caso la imputabilidad es un presupuesto de esas formas de ser culpable, y el error,la ignorancia y la coacción son causas que las excluyen. Se le critica que no puede explicarcómo la culpa inconsciente, en la que falta la relación psíquica directa del autor con elresultado delictivo, es una forma de culpabilidad; que, además, no siendo dentro de él gra-duable la relación psíquica del autor con el resultado, no permite la gradualidad del dolo.En concreto, la imputabilidad sí es psicológica, pero la culpabilidad es valorativa.

226 Las críticas que le profirió Roxin apuntaban en este sentido: a su normativismo a ultranza. Sin embargohay «varios» cambios en Welzel, de allí que solamente referimos a su esquema más conocido y general.227 CREUS, Carlos Introducción a la nueva doctrina penal, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 1992. p. 85.


3. El aspecto negativo de la culpabilidad

Veremos las causales de ausencia de responsab ilidad que afectan la culpabilidad:

3.1. Caso fortuito y fuerza mayor

El caso fortuito es atribuible al hecho de que proviene de actividad humana. Otros opinan quees lo contrario.

El caso fortuito es la realización accidental, es decir, no dolosa ni culposa, de la parteobjetiva del tipo. Puede darse el caso fortuito en aquellos eventos en los cuales el sujetoproduce el hecho objetivamente típico sin infringir el deber objetivo de cuidado; como en elcaso, por ejemplo, de una intervención quirúrgica en la cual, pese a que el cirujano aplica elcuidado debido, se produce la muerte por una deficiencia cardiaca del paciente no detectableantes de la operación. Así mismo cobija el resultado accidental en el curso de una inicialactuación antijurídica (doloso o solo culposa), es decir, no querida ni debida a infracción deldeber objetivo de cuidado, pues en este caso tal hecho está amparado por el caso fortuito,pese a la ilicitud inicial de la actuación228.

Respecto a la ubicación sistemática del caso fortuito ha de decirse que en el causalismotradicional se entendía como una causa de exculpación o de exclusión de la culpabilidad en unhecho objetivamente antijurídico, al faltar el dolo o la culpa; pero en el finalismo y otrasconstrucciones dogmáticas modernas, que sitúan el dolo y la culpa en la tipicidad, por talmotivo se considera el caso fortuito como causal de atipicidad.229

Por su parte, el maestro Jesús Orlando Gómez López230 ha sostenido que el caso fortuitocomo hecho imprevisible o inevitable puede ocasionar tanto exclusión del acto (en este casoserá causal de atipicidad) como exclusión de culpabilidad.

La fuerza mayor es cuando el hecho proviene de la naturaleza. Ejemplo: Una tormen-ta puede preverse, pero sus efectos son inevitables.

La fuerza mayor, que es la misma fuerza irresistible, anula el control por la voluntad de losmovimientos y ante la misma el sujeto no puede oponerse; por tal razón se constituye encausa de ausencia de acción.

La fuerza debe ser irresistible, porque debe anular por completo la posibilidad de dispo-ner de la voluntad y de la capacidad de resistencia del sujeto; de modo que exige la visabsoluta, sin que comprenda la vis compulsiva.

Si la fuerza permite la opción de elegir entre una u otra vía, es decir, por ejemplo entresalvar su vida a costa de otra persona, hay acto, la conducta es típica pero no culpable,porque no tuvo la posibilidad de actuar de otra manera. Si el hecho es parte del curso causalen el que interviene el hombre, pero de tal suerte que la fuerza imprevista sobre determinafatalmente el resultado, hay ausencia de voluntad y por lo mismo ausencia de dolo y comoconsecuencia atipicidad.231

228 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. «Aspecto negativo de la Tipicidad, en Lecciones de Derecho penal, Partegeneral, Universidad externado de Colombia. P. 258 y ss. Citado por ARBOLEDA VALLEJO, Mario,Código Penal Anotado. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2007.229 Ibídem.230 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1106231 Ibidem. P. 1106.


Cuando el hombre es movido por la fuerza como simple instrumento sin voluntad y sinconciencia, se configurará la exclusión de acto y de atipicidad. Ejemplo: El conductor delbus urbano sufre un infarto cardiaco que le hace perder el conocimiento y el control delvehículo, aquí lo fortuito e innominable de la fuerza elimina el acto y por lo tanto no haytipicidad. En cambio cuando la imprevisión (caso fortuito) de un suceso ocurre en formaabrupta, como cuando un viajero de un automóvil ve precipitarse un derrumbe que lo obligaa cambiar bruscamente de carril, colisionando con un ciclista, allí se da acción típica perono culpabilidad ante la imposibilidad de exigir un comportamiento diferente. Es decir, aquíse rompe un elemento de la culpabilidad, al no poder exigibilidad de otra conducta y el actoes inculpable.

El origen de la fuerza mayor puede ser: a. Natural, como un terremoto que hace atropellarpor un vehículo a un peatón, o un vendaval que hace caer a una persona sobre otra a quienlesiona, o sobre un objeto que daña; b. Proveniente de acometida o golpes de animales, comocuando la persona perseguida por un perro furioso que trata de morderle se introduce enhabitación ajena; c. Causada por movimientos involuntarios de otra persona que a su turnopueden forzar movimientos de un tercero, como en el caso de la persona que al resbalarempuja a un tercero, quien a su turno cae sobre un objeto de valor y lo daña; d. Provenientede fuerza de una persona que actúa dolosamente y obliga a otra a realizar un movimientocorporal lesivo, como quien lleva por la fuerza el brazo y la mano de otro para hacerle clavar elpuñal.

Los efectos de esta causa de exclusión de acción son los siguientes: a. Exime la respon-sabilidad penal y civil; b. Por razón del principio de accesoriedad de la participación, al nohaber conducta típicamente antijurídica en el sujeto no responden penalmente los partícipes(cómplice o determinador), pero quien provoca o se aprovecha de tal estado de falta deacción en otro y determina que este actúe como instrumento y realice delito responderá(tanto penal como civilmente) como autor mediato del mismo; c. Como falta la acción, asísean peligrosos para los bienes jurídicos los movimientos corporales del sujeto no consti-tuyen agresión, y menos agresión antijurídica, por lo cual a ellos no se puede anteponerlegítima defensa, sino solo estado de necesidad defensivo.232

La Comisión redactora del Código Penal de 1980 sostuvo que la Fuerza Mayor equi-vale a Irresistibilidad y el Caso Fortuito a Imprevisibilidad. De otra parte este proyecto quese hizo ley (Decreto ley 100 de 1980233), ubicó al caso fortuito y fuerza mayor en causalesde inculpabilidad.

El caso fortuito y la fuerza mayor se consideran mayoritariamente por la doctrina y lajurisprudencia, causales de inculpabilidad, al afectarse uno de los elementos de la culpabi-lidad, denominada exigibilidad de otra conducta, es decir, al afectarse uno de los elementosde la culpabilidad, la conducta es inculpable, por ende no hay responsabilidad penal.

232 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. «Aspecto negativo de la Tipicidad, en Lecciones de Derecho Penal, Partegeneral, Universidad externado de Colombia. P. 258 y ss. Citado por ARBOLEDA VALLEJO, Mario,Código Penal Anotado. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2007.233 Código Penal Colombiano de tendencia causalista.


3.2. Insuperable coacción ajena234

La coacción es el empleo de la fuerza física o moral sobre una persona para obligarla aejecutar un comportamiento de acción o de omisión que en circunstancias normales no serealizaría.

Hay coacción física cuando los actos se ejercitan sobre la integridad personal del indi-viduo, que generalmente se exteriorizan a través de lesiones corporales o torturas.La coacción moral se presenta cuando se amenaza a la persona con la existenciade un mal grave e inminente que le afecte a él o a un allegado suyo.

Estos son los requisitos de la coacción para integrar la causal:

a. Que provenga de acto intencional de tercera persona, no de un animal o de un fenómeno dela naturaleza. Por eso se habla de coacción ajena.

b. Que sea actual; es decir, concurrente con la ejecución de la conducta punible. No puede serfutura porque la persona tiene disponibilidad de acudir a otros medios lícitos para superarla.

c. Que sea insuperable: que la persona, en ese momento, no pueda evitar o resistir; en otrostérminos, que el agente, en ese instante, no tenga la posibilidad de ejecutar conductadiferente a la que realizó.

d. No necesariamente tiene que suprimir la voluntad del autor; basta que la límite, o de algunaforma, se incida irregular y dolosamente sobre ella.En esta causal se ubica el comportamiento del secretario de la entidad bancaria a quien

se amenaza con arma de fuego para obligado abrir la caja fuerte, de donde los ladrones sesustraen una gran cantidad de dinero. O, la persona que comete un homicidio bajo estado dehipnosis y dirigido por quien ejerce el control de su mente.235

En la coacción, en la situación de amenaza o aun en los eventos de miedo insuperable,se da la posibilidad de que la persona pueda elegir entre sufrir el mal que se le amenaza olibrarse del mismo ejecutando una acción punible, vemos que no se anula totalmente lavoluntad, presentándose la posibilidad de optar por otra opción, en este caso no habríaausencia de acción. La fuerza irresistible debe caracterizarse por la supresión de, un movi-miento propio, de suerte que la voluntad no obra, la actividad externa es consecuencia de lafuerza que mueve al individuo o le impone una inactividad.

La coacción es una fuerza física (vis compulsiva física) o moral (vis compulsiva moral),proveniente de una persona y que se efectúa sobre otra para determinarla en contra de su libremotivación a realizar o no un acto, o que se abstenga o haga algo; coacción vale tanto comoamenaza, fuerza, presión, conminación, determinación, constreñimiento que un hombreejerce sobre otro para someterlo indebidamente a obrar en un determinado sentido. Lacoacción o fuerza determinante implica para quien la padece la amenaza de sufrir un malgrave e injusto contra un bien legítimo, propio o ajeno, pero que de alguna manera vinculaal coaccionado afectando su determinación, pues el coaccionado actúa en la dirección quele señala la presión.236

234 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 8º235 GARCÉS VELÁSQUEZ Jaime. Derecho Penal General, Quinta edición, Biblioteca Jurídica Dike, 2005, p.146236 CSJ, Rad. 22005 del 24 de octubre de 2007, MP. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS.


Esta causal de inculpabilidad, afecta uno de los elementos de la culpabilidad, denomi-nada exigibilidad de otra conducta, por ende no hay responsabilidad penal.

3.3. Miedo insuperable237

El miedo es un estado excepcional de alteración anímica que lleva a la exención putativa de laresponsabilidad y que se produce por virtud de un peligro real, imaginario o aparente, dondeel sujeto exagera la realidad por la exaltación síquica que padece al momento de obrar.

Un fenómeno afectivo como el miedo puede influir en una senso-percepción y ser causade un error, fenómeno intelectivo. Hay deformación de la realidad y se pueden ejecutar con-ductas absurdas.

El profesor Nodier Agudelo Betancur refiere: «Por causa del miedo que embarga alsujeto, se produce en él una verdadera sico-reacción de alarma que lo dispone a obrar, aveces, de manera irracional y exagerada».

Es insuperable cuando el agente no tiene, en el instante de la emoción, la capacidadfísica o mental de evitar, de resistir o vencer. El sujeto no es capaz de realizar otra conductadistinta a la realmente producida bajo ese estado excepcional de alteración anímica.

Voy a remitirme a una jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia cuyoMagistrado ponente fue el Dr. Gustavo Aníbal Gómez Gallego, me refiero a la sentencia conradicación 18.983, fechada el 12 de diciembre de 2002:

«El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa del ánimopor un riesgo o daño real o imaginario; «recelo o aprensión que uno tiene de que le sucedauna cosa contraria a lo que se desea».

Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad,del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López238

comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:Primera fase, que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, reflexi-

vo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la queel sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación aními-ca pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya esconsciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia yprospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el indivi-duo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles,aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección de la conductaes automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarseimpulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujetoescasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidaddel miedo desencadena en terror , estado en el que hay una anulación del individuo, quienapenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vidapsíquica y puede llegar hasta la muerte.239

237 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 9º.238 MIRA Y LÓPEZ, Emilio. Cuatro Gigantes del alma. Librería el Ateneo Editorial, Florida 340-Buenos Aires, 1962, p. 43 y ss.239 Ibidem.


Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectadaen distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si seencuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto aldesplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad,o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de laimputabilidad.

En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan porconsiderar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es unacausa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que se inscri-ben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por «constituir unsupuesto de inexigibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta alser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos ydeterminados respectos.240

En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el Nuevo Código,se afirma la necesariedad de su regulación toda vez que tal situación, que desde el punto devista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida enesta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero.

El miedo al que aquí se alude es aquel que aun afectando psíquicamente al que lo sufre,no excluye la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria parapoder atribuirle responsabilidad penal. El término «insuperable» ha de entenderse como «aque-llo superior a la exigencia media de soportar males y peligros». Por lo tanto, no puede admitir-se un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por unciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendocometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condiciónnormativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad.

Esta causal de inculpabilidad, al igual que la anterior, afecta el elemento de la culpabili-dad denominada exigibilidad de otra conducta, por ende no hay responsabilidad penal.

3.4. Error de prohibición

El Código Penal de2000,241 contempla el error de prohibición al señalar:Art. 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

«11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena serebajará en la mitad.Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya

tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injustode su conducta».

El error de prohibición como excluyente de responsabilidad, tiene como fundamentola necesidad de conocimiento por parte del sujeto agente, del sentido de las normas puniti-vas, conllevando a la exclusión de culpabilidad.

240 BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal.Volumen II, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1999, págs. 381, 382.241 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 11


Clasificación

Error de prohibición invencible:242 Tanto en el causalismo como en el finalismo, el errorde prohibición invencible, es decir el desconocimiento de la antijuridicidad, se resuelvecomo causal de inculpabilidad, por cuanto el desconocimiento de la antijuridicidad es unode los requisitos de la culpabilidad en los dos esquemas (final y causal).

Error de prohibición vencible: La Ley 599 de 2000 produce un importante cambio eneste sentido, por cuanto la culpabilidad se atenúa, es decir, ya no se aplica la pena del delitoculposo como lo planteaba el esquema causal, sino que la pena se debe rebajar, es decir, seatenúa la culpabilidad. ¿Cómo se resolvería el caso de la extranjera bajo este esquema?

En el ejemplo de la extranjera, si actúa en un error vencible de prohibición, entoncescometería un aborto doloso, por cuanto ella conoce los hechos y tiene voluntad y se causa elaborto, su conducta fue antijurídica porque lesiona el bien jurídico y cuando se llega a laculpabilidad se estudia el primer elemento que es la imputabilidad y luego se analiza el cono-cimiento de la antijuridicidad y como frente a este se está en presencia de un error vencible, sedebe atenuar la culpabilidad, es decir que la extranjera tiene que responder por aborto doloso,solo que atenuada su culpabilidad.

Atenuar la culpabilidad no significa aplicar el mínimo de la pena, sino que tiene que estarpor debajo del marco legal de la pena prevista para el delito cometido, esto es, si el aborto tieneuna pena de 1 a 3 años y la extranjera actuó en un error vencible, no se le podría imponer 1 año,sino que tendría que rebajársele la mitad, es decir, 6 meses a un año y medio.243

En estos dos esquemas hay diferencias importantes frente al error de prohibición, porcuanto en el ejemplo de la extranjera que actúa con error vencible, la juzgan con el causa-lismo (Código Penal de 1980), no la pueden sancionar porque no se encuentra tipificado ennuestra legislación colombiana el delito de «Aborto Culposo», la conducta es impune; encambio si se le aplica el Código Penal de 2000, que tiene un esquema con tendencia fina-lista, la culpabilidad tiene que atenuarse y responde penalmente por aborto doloso, peroatenuada la pena en la mitad. Es decir, que frente al error de prohibición vencible, la otroralegislación del 80 es más favorable que el Código Penal de 2000.

Sobre el error de tipo y de prohibición tanto vencible como invencible, la Corte Supremade Justicia244 ha referido:

Así mismo, el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo32) los ya tradicionales errores de tipo (núm. 10) y de prohibición (núm. 11), la primera clase en suespecie clásica (se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivode la descripción típica) más «de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluyala responsabilidad», errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causasde justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configurabala defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 40-3 CódigoPenal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (artículos 32-11 Código Penalde 2000).

242 Ibidem.243 Ibidem, inciso primero244 Corte Suprema de Justicia, Proceso 22185, M.P. DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA, del 28/02/2007


Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuenciasjurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra comoculposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva dela mitad.

El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otrostérminos, que ni aun actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión,esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible esaquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar elesfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dadosuperar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.La Ley 599 de 2000 reguló, en el inciso 2 del numeral 10, del Art. 32, el error sobre los

elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, el cual no estaba consagrado en elDecreto-Ley 100 de 1980. Un ejemplo sería el evento en el cual un individuo mata a otro porpiedad, convencido de que la víctima tiene intensos sufrimientos provenientes de una enfer-medad grave e incurable y luego se demuestra que la enfermedad grave e incurable nuncaexistió. En este caso debe reconocerse el error y dar aplicación al homicidio por piedad245 quetiene una pena inferior al homicidio simple o agravado según sea el caso.

Error de Prohibición directo e indirecto. El error directo de prohibición se presenta entres casos. El primero, el sujeto no conoce la norma, segundo la considera no vigente y tercerola considera no aplicable. El error indirecto de prohibición, la doctrina la ha dividido en ErrorIndirecto de Permisión, el cual versa sobre la existencia o límites de una causal de justifi-cación y el Error Indirecto de Tipo Permisivo, el cual versa sobre la concurrencia de lospresupuestos fácticos de una causal de justificación o lo que es lo mismo sobre los «presu-puestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad».246

El ejemplo tradicional de esta forma de error indirecto de prohibición es el caso de ladefensa putativa o subjetiva, en el cual un individuo creyendo que es objeto de una agresióninminente e injusta dispara para salvar su vida y luego se demuestra que la agresión noexistió.

La teoría estricta de la culpabilidad considera que el error sobre los presupuestos obje-tivos o fácticos de una causal de justificación o de ausencia de responsabilidad, es unamodalidad de error indirecto de prohibición; sin embargo, la teoría limitada de la culpabilidadconsidera que esta forma de error es una forma de error de tipo y no de prohibición. A estaúltima postura, por razones de política criminal y por ser más favorable, el legislador con-sidera que el caso de la defensa putativa se debe resolver como error de tipo y no de prohi-bición.

Finalmente, sobre el error de prohibición, podemos afirmar, tal y como aparece en laexposición de motivos del proyecto de Código Penal, un aspecto que debe destacarse en eltexto aprobado, es la supresión del llamado principio de conocimiento de la ley penal, el cualrecogía el artículo 10º del Código Penal de 1980, que disponía: «La ignorancia de la leypenal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella».

245 Ley 599 de 2000, Art. 106246 Ibidem, Art. 32, Nral. 10.


Jesús Orlando Gómez López247 sostiene, retomando la exposición de motivos referi-da, que «con ello se brinda un importante instrumento para el manejo del error de pro-hibición», que representa un esperanzador punto de apoyo en la humanización y democra-tización del sistema penal.

En el salvamento de voto de una providencia del año 2014, cuatro de nueve magistra-dos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,248 ha hecho las siguientesprecisiones en torno al error de tipo y error de prohibición así:

«Error de prohibición directo e indirecto, consecuencias según la teoría estricta de laculpabilidad y teoría estricta del dolo

El error sobre la antijuridicidad de la conducta, errada creencia de que se actúa lícitamente , puedeprovenir de diversas fuentes: errores de prohibición directos: (i) desconocimiento de la existencia dela prohibición o del mandato de acción; (ii) apreciación errónea respecto del alcance de la norma, porejemplo el sujeto cree que no está vigente o que no es aplicable; errores de prohibición indirectos: (iii)equivocada creencia acerca de que existe una causal de justificación que ampara mi comportamientopero que en realidad el ordenamiento jurídico no la prevé (iv) error sobre los presupuestos fácticosde una causal que la ley sí prevé como justificante, por ejemplo, el agente cree que está siendo objetode una agresión, actual e inminente lo que se conoce como legítima defensa putativa, por lo quereacciona dañando físicamente a su agresor, pensado que su acción está autorizada por el ordenjurídico en defensa de su propio derecho, en estos casos se da el tratamiento de los errores de tipo,pues en últimas la equivocación, aunque también normativa, principalmente recae sobre lo fácticoy en esa medida excluye el dolo, pues si el tipo subjetivo se compone del conocimiento actual de loshechos y de la voluntad de realizar el comportamiento, el error sobre alguno de estos dos aspectos,afecta la tipicidad de la conducta, como no ocurre con los errores de prohibición propiamente dichos,en tanto que estos afectan la culpabilidad de la acción delictiva, dejando intacto el dolo.

Se dice que el error sobre la prohibición, incide en la culpabilidad del comportamiento de acuerdo conla teoría estricta de la culpabilidad, toda vez que el conocimiento potencial sobre su ilicitud es unode sus componentes, junto con el de la imputabilidad y la exigibilidad de otra conducta, como noacontece con la teoría estricta del dolo, propia del esquema causalista, en la que el dolo se compone delconocimiento sobre los hechos, la voluntad de realización de la conducta y el conocimiento actualsobre su antijuridicidad.Es así que las consecuencias derivadas de un error, difieren según la teoría que se aplique,

pues por ejemplo en la teoría estricta del dolo, donde los yerros son de hecho o de derecho,ambos reciben el tratamiento del error de tipo, pues se prevé que si es invencible, comporta unacausal de inculpabilidad, mientras que si es vencible y si el yerro proviene de culpa se san-ciona a través del tipo culposo, siempre que la ley tenga prevista esta modalidad para eldelito que se trate en el caso concreto».

Error de prohibición directo e indirecto, evolución legislativa, aplicación delPrincipio de Favorabilidad

Cuando en el Código Penal derogado se hablaba sobre un error de derecho, hoy asociadocon un error de prohibición indirecto, numeral 3º del artículo 40 del D. Ley 100 de 1980,este se refería a situaciones en las que el agente actúa con el conocimiento sobre la anti-

247GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal, parte general, Tomo I, Ediciones Doctrina yLey, Bogotá, 2001. P. 362.248 Providencia. N° SP7135-2014 Rad. (35113) M.P. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.


juridicidad de su conducta, solo que piensa que la misma se encuentra amparada por unacausal de justificación, lo cual no corresponde con el presente caso.

En el numeral 3º de la citada norma, se señalaba: «No es culpable, 3. Quien realice el hecho con laconvicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justificación», descripción quecorresponde al error de derecho, hoy error de prohibición indirecto, mientras que el error directo deprohibición, no se encontraba previsto como causal de inculpabilidad en ese artículo del CódigoPenal de 1980, dada la norma rectora consagrada en el citado artículo 10º del derogado estatuto, acercade que la ignorancia de la ley no era una causal exculpante de la conducta delictiva, como sí lo consagraahora el Código Penal de 2000, en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599, asignándole comosanción la del tipo doloso pero atenuada, pues un error sobre la antijuridicidad de la conducta(conocimiento de que es contraria al orden jurídico) no excluye el dolo.

De lo anterior, surge claro que resulta más favorable para los intereses del acusado, la aplicación delCódigo Penal de 2000, pues si bien no era la norma vigente para la época de los hechos, esta sípermite el reconocimiento de una equivocada concepción del sujeto activo sobre la existencia,aplicación, vigencia o interpretación de la norma que impone una conducta acorde con el ordenamientojurídico, siempre que se cumplan los presupuestos fácticos y probatorios que sustenten una conclusiónen tal sentido, en orden, ya sea de eximir de responsabilidad, caso en el que se hablaría de un errordirecto de prohibición invencible, o de reconocerla pero con un menor juicio de culpabilidad a travésde una sanción inferior, error vencible.

Error de prohibición. Consecuencias según la teoría estricta de la culpabilidad. Errorde tipo. Consecuencias según la teoría estricta de la culpabilidad

En la Ley Penal Sustancial del año 2000, en cuanto a la vencibilidad del error de prohibición bajo lateoría estricta de la culpabilidad, se ofrece una solución mucho más coherente, justa y mayormenteacogida en la actualidad, pues deja atrás la máxima sobre que la ignorancia de la ley no sirve de excusay hace expresa la clara diferenciación que debe hacerse entre los errores de tipo y los deprohibición, pues en estos últimos su evitabilidad determina la punibilidad con la pena del delitodoloso atenuada, pues de todas formas en ellos subsiste el dolo, mientras que en los primeros no.

Es decir, como el error sobre el tipo excluye el dolo, es justo que su sanción en caso de resultarvencible, se reproche como una conducta culposa, mientras que en los errores de prohibición aunqueconcurre una equivocación sobre la conciencia potencial de la antijuridicidad, el agente despliega unaacción dolosa, al conocer todos los elementos del tipo y querer su realización, solo queequivocadamente considera que su comportamiento se encuentra justificado o no es contrario alordenamiento jurídico, motivo por el que el reproche es más drástico cuando se trata de errores deprohibición, pues se impone la pena del tipo doloso atenuada, mientras que en el error sobre el tipo,se irroga la sanción para el delito culposo.


CAPÍTULO DÉCIMO

IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD

En la evolución de la Teoría del Delito, el aspecto subjetivo ha sidodeterminante en el sujeto al momento de cuestionarle una conducta humana normada

legalmente, es decir, aquellas que han sido prohibidas por la ley penal, o aquellas que estable-cen mandatos. Una persona es imputable, cuando comprende, tiene el conocimiento de lailicitud del comportamiento y la voluntad dirigida hacia su realización, cuando esos elementosno concurren, estamos ante una sujeto inimputable. El inimputable, merece un trato especial,humano, encaminado a lograr la paz social y la consecución de una verdadera justicia mate-rial.249

Imputabilidad. La doctrina jurídica define la imputabilidad como la capacidad de conoci-miento y comprensión que al tiempo de la comisión del hecho típico tiene el ejecutor sobre laantijuridicidad de su acción u omisión y la de dirigir su conducta de conformidad con esacomprensión.250 El primer elemento del fenómeno se refiere al necesario entendimiento que hade tener el sujeto de que está vulnerando con su conducta y sin justificación legítima el bienjurídico penalmente protegido. El segundo aspecto se refiere al humano albedrío para actuaren sentido contrario a la ley, pudiendo y debiendo obrar conforme a derecho.

Existe imputación cuando la persona tiene la capacidad de comprender la ilicitud de suacción u omisión y de determinarse de acuerdo con esa comprensión y conocimiento. Lafalta de uno de estos elementos remite al fenómeno jurídico de la inimputabilidad.

Inimputabilidad. La Ley 599 de 2000 en su artículo 33 señala: «Inimputabilidad. Esinimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere lacapacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión,por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad

Penal Juvenil».La norma transcrita establece:

• Un criterio temporal: «…en el momento de ejecutar…»

• Un criterio normativo estructural: «… la conducta típica y antijurídica…»

• Un criterio valorativo: «… capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse deacuerdo con esa comprensión…»

• Un criterio circunstancial: «… inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidadsociocultural o estados similares».

249 OVIEDO PINTO, María Leonor. Revista Via Iuris, Nº. 6, 2009., p. 52-68250 Colombia-Corte Suprema de Justicia. Jurisprudencia: inimputabilidad por trastorno mental y nulidadsupralegal por omisión de indagaciones sobre ella en el proceso. Ponente: Dr. Alfonso Reyes Echandía (13 deoctubre de 1982). Nuevo Foro Penal. 1983;18: 203-8.


Adicionalmente, la norma postula un criterio de exclusión: «No será inimputable elagente que hubiere pre ordenado su trastorno mental». La norma, en consecuencia, eleva ainstitución una fórmula biopsicosocial y jurídica. El trastorno mental y la inmadurez psico-lógica, lo mismo que la diversidad sociocultural, dentro del artículo 33, son estados inde-finidos, aunque circunscritos a la órbita del entendimiento y la conducta. Lo que se defineen el citado artículo es la inimputabilidad, y esta surge del cumplimiento de los cuatrocriterios arriba mencionados.

La expresión «diversidad sociocultural» fue declarada exequible por la Corte Consti-tucional,251 bajo los siguientes entendidos: «1. Que la inimputabilidad no se deriva deuna incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y 2. Que en casos de error invenci-ble de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absueltay no declarada inimputable, conforme a lo señalado en la citada providencia».

La psiquiatría especialidad médica que se ocupa del estudio de las alteraciones y anoma-lías psíquicas, aporta información decisiva sobre la anormalidad psíquica que constituye laotra cara de la categoría dogmática de la imputabilidad.

Es importante para las ciencias penales, las elaboraciones y clasificaciones de los princi-pales trastornos psíquicos, alteraciones y anomalías que contribuyen a definir los criterios dela inimputabilidad, es decir, se suministra un núcleo de conocimientos científicos que permi-ten al penalista establecer qué trastorno, alteración o anomalía impide comprender la ilici-tud de su conducta y actuar en consecuencia.252

La sicopatología ofrece una imagen mucho más rica y compleja del psiquismo huma-no y de sus trastornos. En el mundo del derecho y a herencia de los clásicos, se dimensio-nan solo dos facultades: la inteligencia y la voluntad, cuando existen otras junto con susafecciones y trastornos, como por ejemplo: la memoria, la atención, la afectividad, la per-cepción, la motivación.

Desarrollo en Colombia

En nuestro país se ha oscilado entre dos posiciones claramente diferenciadas respecto a laconcepción que se tiene sobre la inimputabilidad: la primera corresponde a un sector de ladoctrina que sostiene la tesis de que los inimputables no son penalmente responsables, y lasegunda, hoy mayoritaria, afirma que los inimputables son responsables penalmente.

Como se acepta la última tesis, a la que se llega tras largas discusiones, es importantedistinguir que, dependiendo de las consecuencias jurídicas imponibles a los sujetos queinfringen la ley penal, se dice que el derecho es monista cuando a tales destinatarios de la leypenal solo se les impone una sanción penal: la pena, y por el contrario, es dualista cuandose les imputa dos sanciones: penas y medidas de seguridad; que deben aplicarse siempreque cumplan una función, que es la que hace que se justifique y legitime tanto al derechopenal como a la pena, dentro del sistema social en general como del sistema jurídico enparticular.253

251 Sentencia C-370 del 14 de mayo de 2002. M.P Eduardo Montealegre Lynett.252 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al derecho penal. Cuarta Ed. Madrid: UniversitariaRamón Areces, 2006. p. 309.253 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del delito. Bogotá:Gustavo Ibáñez, 2001. p. 50.


Así podemos concluir que, nuestro sistema jurídico penal, asume un sistema dualistarespecto a la consecuencia jurídica derivada de la comisión de una conducta punible, esdecir, que en el ejercicio del poder sancionador, el Estado a través de sus jueces imponetanto penas como medidas de seguridad.

1. Causales de la inimputabilidad

1.1 El trastorno mental

Definido como la perturbación, el desorden o desarreglo de las facultades mentales del sujeto,bien sea causado por factores patológicos, permanentes o transitorios o por circunstanciasajenas a esos factores. Se dice, que este concepto es una expresión muy amplia, donde cabenvarias hipótesis, entre otras, las enfermedades mentales calificadas como sicosis sicopatías yneurosis y están incluidos los casos de obnubilación de la conciencia determinados porprofundas alteraciones de la esfera emotiva de la personalidad, por ebriedad, ingestión desustancias que producen dependencia física o psíquica, por enfermedades físicas o causasno patológicas.

El denominado trastorno mental tiene tres expresiones: El trastorno mental transitorio,que no deja perturbaciones en el sujeto, no es más que el trastorno mental sin secuelas o sinbase patológica. Así una persona con trastorno mental transitorio puede padecer un EpisodioEsquizofrénico, o una Reacción Psicótica, o un Trastorno Bipolar, como la enfermedadmaníaco-depresiva, u otras formas de patología, dados por los diagnósticos psiquiátricos.

El trastorno mental transitorio, con persistencia de alteraciones que requieren trata-miento, o trastorno mental transitorio con secuelas o base patológica. Y el trastorno men-tal permanente, que es la enfermedad mental permanente.254

1.2 Inmadurez psicológica

Para hablar de la inmadurez psicológica, no se puede referir a ningún proceso patológico,pues todas las entidades de ese carácter quedan comprendidas dentro del trastorno mental,por el contrario, equivale a los factores socioculturales y antropológicos que afectan sustan-cialmente la esfera cognoscitiva e intelectiva del sujeto, tales como el retardo mental modera-do y el retardo mental leve.

Las ciencias de la Psiquiatría, señalan que la inmadurez psicológica puede definirsecomo: «[…] una falta de maduración global, severa y perfectamente instaurada, que cobijavarias de las áreas de la personalidad del individuo y que explícitamente impidió, en elmomento de cometer su acción, obrar con pleno conocimiento de causa y, o con librecapacidad de volición».255

1.3 La diversidad socio-cultural

Se ha considerado que dentro de esta causal de la diversidad socio-cultural, estarían lasetnias y grupos indígenas de nuestro territorio, que son considerados como grupos de perso-nas, que dentro del ambiente sociocultural donde nacieron viven en forma normal, pero que si

254 BUITRAGO CUÉLLAR, Jorge Enrique. Diagnóstico Forense sobre inimputabilidad y tipos de psicopatología.Medellín: Universidad Autónoma de Colombia, 1993. p. 7.255 MORA IZQUIERDO. Op. Cit., p. 11.


entran en contacto con la «sociedad civilizada», se presenta un choque de sus propios valo-res con otros que ignoran por completo. La comprensión que los indígenas puedan tener dela ilicitud de un comportamiento, es diferente, a la de la sociedad dominante.

Es así como la Corte Constitucional ha señalado que esta causal procede bajo dosentendidos: El primero, señala que la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad, lainimputabilidad proviene de una cosmovisión diferente y el segundo, dice, que en casos deerror invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe serabsuelta y no declarada inimputable.

La Corte Constitucional en la sentencia que declaró la exequibilidad de esta causal,señaló256 que el diseño de la medida de seguridad correspondiente consiste en el reintegro asu medio cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura. Es claro que la figura dela inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indígenas.Pero como no limitó esa figura a los indígenas, indica que esta podría ser aplicable en otroscasos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas.

Esos casos podríamos resumirlos en los siguientes: Primero, que la persona en el mo-mento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de compren-der su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultu-ral. Segundo, que la persona haga parte de una cultura que posea un medio cultural propiodefinido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado.Y tercero que esa cultura posea auto-ridades reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia257 al respecto resalta:Es pertinente señalar que la «aculturación» corresponde a un fenómeno que trasciende las barreras delo simple y llanamente jurídico o legal, en cuanto comporta una ponderación sociológica.

En efecto, así como hipotéticamente debería conocer la jurisdicción indígena de un delito cometido poruna persona que no tenga la condición de indígena, cuando se demuestre su estrecha y prolongadavinculación y coexistencia con los usos, prácticas y costumbres de una determinada comunidadindígena, siempre que, desde luego, se cumpla con los otros elementos ya referidos, también seimpone reconocer que la condición de indígena para efectos de acceder a la jurisdicción especial no seconsigue porque el gobernador de un cabildo así lo declare, o porque el nacimiento haya tenido lugaren un resguardo, en cuanto es menester que no se haya producido la aducida aculturación, esto es, queel indígena por nacimiento haya perdido su identidad nativa al mantenerse en estrecho vínculo y por untiempo importante, con la cultura dominante, como ocurre en este caso con el acusado MGM, segúnatrás se destacó.

Entonces, no se configura el elemento personal para que opere la jurisdicción indígena en el caso dela especie.

1.4 Los menores de 18 años

La capacidad de los menores no fue siempre valorada en la misma forma. La condiciónjurídica del menor delincuente en la antigüedad, específicamente en el Derecho Romano,contiene referencias esporádicas que no permiten afirmar la existencia de un sistema pro-piamente dicho. Pero, sí puede aseverarse que existía una diferencia de tratamiento entre elmenor y el adulto.

256 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNNETT257 Providencia. N° SP6759-2014 Rad. (38242) M.P. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ


La minoría de edad, como causa de inimputabilidad, aparece con carácter científico amediados del siglo XIX, en el cual se va perfilando un tratamiento distinto para la delin-cuencia infantil y juvenil. Esa situación, contribuye a una mayor técnica del Derecho Pe-nal, la constitución de una teoría sobre menores que ha rechazado los medios retributivosexpiatorios y hasta represivos, para obtener su enmienda. Por eso hoy, se declara al menorfuera del Derecho Penal, porque la minoría de edad, está referida a un estado incompletode desarrollo de las facultades mentales, especialmente de la inteligencia en sus tres as-pectos: comprensión, creación y crítica.258

Es por ello que se ha establecido que los menores de dieciocho (18) años estaránsometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, que es norma especial y se desa-rrolla bajo una jurisdicción especial, porque los menores gozan de una protección especialpor el Estado y la comunidad mundial.

Desde luego, no deja de ser preocupante que los menores que se encuentran en situa-ción irregular y quebrantan el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado porlas consecuencias de su conducta. Además, son los propios instrumentos internacionales losque reconocen la legitimidad de los procesos de índole penal adelantados por el Estadocontra los menores infractores, estableciendo, eso sí, como fin primordial, la rehabilitación yeducación del menor que ha infringido la Ley. El reconocimiento de que los menores puedenser sometidos a la jurisdicción especial, para que se resuelva su responsabilidad jurídicacomo consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, es entoncesuna realidad del derecho, efectiva a través de la Ley 1098 de 2006, el Código de la Infancia y laAdolescencia.

Los Estados deben reforzar las medidas legislativas y administrativas para lograr queen el desarrollo del proceso penal, se respeten con especial cuidado los derechos sustanti-vos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que la imposición de sancionesrepresivas, la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadora para alcanzar laintegración social del menor. Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuo-so de los derechos del menor infractor y el de propender hacia su resocialización, se en-cuentran ampliamente modelados en los instrumentos internacionales.259

258 SAMPEDRO ARRUBIA, Julio Andrés. El problema fundamental de la inimputabilidad por trastornomental. Bogotá: Temis, 1987. p. 285.259 Corte Constitucional. Sentencia C-839 de 2001. Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROYCABRA.


CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO

DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL

Son figuras jurídicas que ayudan a ensanchar o ampliar la esfera de los tipos comunes paratipificar conductas que no logran concluirse o que hubo necesidad de ayuda para su

consumación.Esas figuras son la Tentativa y la Coparticipación. Veamos cada una de ellas:

1. La Tentativa

Conocida como conato o delito imperfecto, por cuanto la conducta no logra la finalidadbuscada. La tentativa siempre apunta a un tipo de la parte especial del Código Penal.

La Tentativa, dicho de manera breve, es la ejecución incompleta de la conducta tipificadaen la ley penal; es, como se decía antiguamente, un conatus, un acto o delito que se empiezaa ejecutar y nunca llega a consumarse, un delito imperfecto.260

Ejemplo: Si Pedro con la intención de matar a Juan realiza plenamente la conductaprevista en el tipo penal y no lo logra, su conducta no encuadra fielmente en aquel tipolegal, porque la muerte no se produjo. Hay homicidio en grado de tentativa.

Si bien es cierto en la tentativa no hay lesión efectiva a un bien jurídico,si es puesto en peligro y esta es la razón por la cual se explica susanción.261

Como los sujetos, a propósito de la tentativa, por razones ajenas a su voluntad, enmuchos eventos no alcanzaban a realizar cabalmente las acciones previstas en los diversostipos penales, surgió la figura de la tentativa para resolver el problema de legalidad, pues enel evento el infractor no realizaba todo el comportamiento típico porque no consumaba laconducta. La Tentativa, entonces, como norma «amplificadora» presta su concurso para quemediante una ficción la conducta cubra todo el tipo.262

En la práctica, lo que se amplifica teóricamente es la conducta para lograr que encajeperfectamente en el tipo penal, es por ello que estas normas deberían denominarse «dispo-sitivos amplificadores de la conducta» y no del tipo penal.

1.1. Punibilidad de la tentativa

Según Carrara, la Tentativa se sanciona por el peligro corrido por la sociedad o por el ciu-dadano atacado.

La Tentativa se sanciona por la manifestación de la voluntad de producir un resultadodañino.

260 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. «Manual de derecho Penal». Parte general. Tercera Edición.Librería Jurídica Comlibros. Medellín 2007. p. 475.261 SALAZAR MARÍN, Mario. «Teoría del delito». Con fundamento en la escuela Dialéctica del DerechoPenal. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2007. p.382.262 SALAZAR MARÍN, Mario. «Autor y Partícipe en el injusto penal. Editorial Gustavo Ibáñez. BogotáD.C. 1998. p.122.


Si se trata de Tentativa acabada o inacabada, la conducta se sanciona en una proporción«no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de laseñalada para la conducta punible consumada».263

Para la tentativa desistida la norma señala una sanción más benigna que la anterior: «Nomenor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de laseñalada para su consumación.264

1.2. Clases de tentativaEn la doctrina se distinguen varias clases de tentativas: idónea, inidónea o imposible,

acabada (o delito frustrado), inacabada, desistida y tentativa putativa.Tentativa acabada:265 La ejecución de la conducta se completa pero el resultado no se

produce. Ejemplo: A con la intención de matar a B dispara un arma pero no da en el blancoporque el sujeto pasivo se agacha o por un golpe le desvían la mano.

Tentativa inacabada: El sujeto inicia la ejecución de la conducta punible con actosidóneos encaminados a su consumación y su propósito no se consuma por circunstanciasajenas a su voluntad, desarrollándose en forma incompleta la ejecución de la conducta. Ejem-plo: A con la intención de matar a B tira del disparador o gatillo y este se traba.

Tentativa desistida: El sujeto inicia la ejecución de la conducta punible con actos idó-neos encaminados a su consumación y su propósito no se consuma por haber desistido de suplan criminal.

La tentativa desistida aparece señalada en el Artículo 27, inciso 2º del Código Penal266 deuna forma anti técnica por cuanto hay una contradicción, ya que en la primera parte señalaque «la conducta no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor opartícipe», y al final del mismo inciso refiere que «voluntariamente se hayan realizado todoslos esfuerzos necesarios para impedirla», es decir, para que haya tentativa se requiere unainterrupción involuntaria, pero la norma penal de 2000 exige a la vez un desistimiento vo-luntario.

El desistimiento será atípico si se da antes de la ejecución, siempre y cuando seaoportuno, eficaz, libre y que los actos realizados hasta el desistimiento no constituyan, perse, delito o contravención.

El Legislador retoma la tentativa acabada y desistida del Código Penal de 1936, peroerradamente cambia su contenido. El legislador debió incluir la misma fórmula de la codifica-ción del anterior código267 en donde señalaba: «Quién voluntariamente desistiera de laconsumación de un delito comenzado, se le aplicará únicamente la pena prevista paralos actos realizados, siempre que ellos constituyesen por sí mismo delito o contraven-ción».

263 Ley 599 de 2000, Art. 27 inciso 1º.264 Iden, inciso 2º.265 Ley 599 de 2000, ART. 27. Tentativa. «El que iniciare la ejecución de una conducta punible medianteactos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstanciasajenas a su voluntad, …»266«Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe,incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo dela señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla».267 GARCÉS VELÁSQUEZ, Jaime. «Derecho Penal General» Quinta Edición. Biblioteca Jurídica DIKE.Bogotá. 2005. p. 63.


Tentativa putativa: Quien erróneamente cree que ha iniciado la ejecución de un deli-to o que su conducta es criminal, sin que la ley la haya tipificado no es punible. El autorsupone una tipicidad o una prohibición que no existe en la ley.268 Ejemplo una persona quetiene relaciones sexuales con otra mayor de 14 años, pero creyendo que es menor a esaedad.

Tentativa imposible: No es punible en Colombia. La Jurisprudencia al respecto ha dicho:Las propuestas de reforma al código sustentadas en el concepto de culpabilidad conforme a lasnuevas tendencias dogmáticas, según las cuales la responsabilidad penal del autor se basa en lo quehace y no en lo que es, llevó a los comisionados de 1974 a proponer profundas modificaciones alsistema penal vigente –entre ellas- a la tentativa, unificando en una sola norma la acabada e inacabada–estricta y frustración- y suprimiendo la tentativa desistida –artículo 15- y la tentativa imposible –artículo 18-.En consecuencia, frente a un derecho penal de acto y no de autor era inadmisible la

figura del delito imposible conocida en la doctrina como tentativa inidónea, de ahí que lapropuesta para su eliminación se haya justificado –entre otras razones- porque si su puniciónse sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal en donde la responsa-bilidad penal se funda en la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable.

Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en el Derecho Penal colombiano no solopor los antecedentes de la norma que pone la tentativa, sino porque al seguir las tendencias modernasde un derecho penal de acto y de un derecho penal de la culpabilidad, se eliminó cualquier posibilidadde atribución de responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y no de lo que realmenteha hecho.269

1.3. Camino del delito o «iter criminis» para ubicar la tentativa

Ideación o designio criminal: Cuando surge en el sujeto activo la idea criminosa de eje-cutar la conducta. Permanece en el fuero interno del individuo por lo tanto no es punible.Esta fase es conocida también como «designio criminal».

Preparación: El sujeto dispone, escoge los instrumentos, los medios o las circuns-tancias de los cuales se va a valer para la ejecución de la conducta ideada.270 El maestroFernando Velásquez Velásquez271 lo entiende como el comportamiento que temporal y ob-jetivamente precede a la ejecución como tal.

En términos generales, los actos preparativos no son punibles, por cuanto tambiéncomo la fase anterior, pertenece al fuero interno del individuo, excepto cuando el legisla-dor expresamente le dé entidad delictiva, tales como los tipos penales de «Concierto paradelinquir»,272 «Instigación a delinquir»273 y «Conspiración».274

268 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1207.269 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Proceso No 22164. M.P.: Dr.ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. Cinco (05) de febrero de dos mil siete (2007)270 GARCÉS VELÁSQUEZ, Jaime. «Derecho Penal General» Quinta Edición. Biblioteca Jurídica DIKE.Bogotá. 2005. p. 59.271 VELÁSQUEZ V. Fernando. «Manual de derecho Penal Parte General». Editorial Temis. Bogotá Colombia.2002. p. 427.272 Ley 599 de 2000, Art. 340.273 Ídem, Art. 348.274 Ídem, art. 471.


Ejecución: Cuando el agente exterioriza su conducta mediante actos objetivos en laproducción del resultado propuesto.275 Generalmente a partir de esta fase criminosa seconsidera punible.

El comienzo de la ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la fron-tera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos.276

Nuestro Código Penal colombiano de 2000 señala esta fase como requisito indispensa-ble para que se pueda configurar la tentativa: «El que iniciare la ejecución de una conductapunible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta nose produjere por circunstancias ajenas a su voluntad».277

Consumación: Cuando el sujeto agente logra el resultado ideado. El delito se consideraconsumado cuando la acción ejecutada por el autor desarrolla todos y cada uno de loselementos que integran la descripción típica.

1.4. Requisitos de la tentativa

Iniciación de actos de ejecución: Es decir, cuando el sujeto activo da inicio a la acción delic-tiva a la que se refiere el verbo rector del respectivo tipo penal, de tal forma que coloca deinmediato el peligro para el bien jurídico atacado.

Actos idóneos e inequívocos: Es la capacidad o aptitud de la acción para la produccióndel resultado propuesto. La conducta que despliega el agente debe tener una dirección clara,directa y precisa hacia la producción del resultado (Inequívoca)

Actos dirigidos a la producción del resultado: El sujeto debe tener una especial y cons-ciente dirección de su conducta a la producción efectiva del resultado ideado (conductadolosa).

1.5. Delitos que no admiten tentativa

En principio todos los delitos admiten tentativa, excepto:Los de omisión propia: Porque la sola conducta es tipificada. La omisión impropia

sí admite tentativa, porque la omisión es el medio de comisión.Formales o de mera conducta: Ejecutada la conducta, se entiende perfeccionado el tipo

penal. Ejemplo: Artículos 220 (injuria) y 221 (calumnia).En los que no es posible separar en su estructura los actos de ejecución y consumación.

Ejemplo: Artículos 111 (Lesiones), 265 (daño en bien ajeno), 350 (incendio).Delitos culposos: Por cuanto el sujeto no quiere el resultado aparecido, además he-

mos dicho que la tentativa es esencialmente dolosa.Cuando el uso es el elemento de la estructura de una conducta punible. Ejemplo Hurto

de uso (242-1); peculado por uso (398).

275 Cfr. Garcés Velásquez, Derecho, p. 59.276 Mir Puig, Santiago. «Derecho Penal» Parte General. 5 Edición. Barcelona España. 2002.277 Ley 599 de 2000, Art. 27.

Delitos preterintencionales: Se trata de delitos de resultado y por tal razón no admi-ten tentativa.


2. Coparticipación criminal o concurso de personas en la conducta punible278

Partiendo que un delito puede ser cometido por una sola persona o por varias, podemosafirmar que fueron los italianos los primeros en tratar de sistematizar la «delincuencia asocia-da».

Los romanos no conocieron un régimen general del concurso de personas para un delito,pero dictaron las reglas según los diversos tipos de delitos. Así al tratar el homicidio, estable-cieron la responsabilidad, no solo para el autor material, sino de todo el que hubiera sidotambién causa del delito. Sin embargo conocieron y distinguieron varias formas del concursoy las actividades de los codelincuentes.

Es célebre el fragmento de Paulo, en que, a propósito del hurto de una viga, se analiza eldiverso aporte de los ladrones, según el principio de división del trabajo. Las distintasfiguras de los copartícipes fueron cómplices, correos, auxiliadores, encubridores, ejecutores,partícipes, designándose a los autores inmediatos como «principales en el crimen» y a los quehubieran prestado a los dirigentes o a los ejecutores materiales una simple ayuda conoci-dos como los «Ministerium».

Se admitió el concurso negativo (será castigado con la misma pena el que habiendopodido impedir el delito, no lo impidió).- La punibilidad se condicionó al hecho de que severificará el delito principal y así se echaron las bases de la naturaleza accesoria del concursode autores.

En el derecho de los bárbaros falta la teoría de la participación criminal, con sus distincio-nes respectivas, porque entre otras razones, dominan en él los principios de la responsabili-dad colectiva (familiar, gentilicia, de grupo, etcétera.)

El derecho canónico se adhiere a la teoría de la naturaleza accesoria de la participacióncriminal y se distingue entre las diversas formas de concurso, pero castiga de igual modo a losautores principales y a los cómplices, a menos que intervengan circunstancias atenuantes deresponsabilidad; admite la institución del autor mediato pero no admite la complicidadnegativa. No se habla de la coautoría.

A la obra de los prácticos y glosadores se debe la primera construcción jurídica de lateoría de la coparticipación con la diferencia que se hizo entre socios para el crimen ysocios en el crimen – con una pena inferior para estos últimos- distinción que correspon-dió a la doctrina moderna entre correos y cómplices.

La graduación de la responsabilidad entre el autor principal y los cómplices, que seesbozó en el derecho estatutario por influencia de los prácticos, pasó al derecho moderno,desde la Carolina hasta los códigos del Siglo XIX.- Estos últimos (a excepción del CódigoFrancés de 1810 precedido por el de 1791 que equipararon las penas de los autores y cóm-plices) castigaron a los partícipes secundarios con la misma medida que a los principales.En Italia se inspiraron en este principio el Código Toscano, el sardo-italiano y por último elCódigo de Zanardelli de 1889.279

278 Ley 599 de 2000, Art. 28.279 http://www.monografias.com/trabajos17/coautoria/coautoria.shtml


Con la expresión «concurso de personas en la conducta punible», el Código Penalquiere abarcar todas las formas posibles de participación o concurrencia de varias perso-nas, bien en calidad de autores, coautores, determinadores o cómplices en la acción típi-ca.280

Ejemplo: A, B y C se distribuyen funciones para atracar el banco. A apunta al vigilante,B se encarga de tomar el dinero y C tiene el vehículo listo para la huida.

La pregunta que se ha de formular el operador de justicia o la defensa es si la conductaencaja perfectamente en el tipo penal de hurto del Art. 239 del Código Penal. La respuesta esNO, por cuanto hay que ensanchar el tipo penal correspondiente, ya que el tipo exige un solosujeto activo (monosubjetivo). Entonces es necesario ensanchar o amplificar el tipo penalpara que la conducta de los tres (plurisubjetivo) encaje perfectamente en él.

2.1. Requisitos esenciales

Pluralidad de sujetos activos: Este requisito generalmente no es de la esencia de lostipos sino accidental, ocasional o eventual. Se requieren mínimo dos (2) personas.

Concurso de acciones u omisiones: Cada autor o partícipe debe aportar una conducta deacción o de omisión.

2.2. Exigencias del aporte

Consciente: quien actúa debe saber y comprender que está aportando algo a otro para laconsecución de un resultado dañoso.

Voluntario. Que se preste libremente, es decir, que no exista coacción física o moral parael autor o partícipe.

Eficaz: Que la conducta de la coadyuvancia sea idónea y apta para la producción delresultado propuesto.

Oportuno. Que se preste durante cualquiera de las fases del iter criminis.Unidad de designio criminal. Es el elemento subjetivo común que une a todos los

partícipes en el logro de un resultado ideado.Si alguno de ellos se desvía en el camino del crimen y ejecuta otra conducta diferente a

la propuesta ideada, responde individualmente por esa conducta. Ejemplo. En el caso delhurto al banco, cuando uno de los coautores viola a la cajera por ser muy atractiva.

Identidad del tipo penal: Todos deben concurrir a la violación de una misma o variasdisposiciones penales. Ejemplo 1: Todos se ponen de acuerdo para hurtar. Ejemplo 2: A y Batacan a C simultáneamente, A para lesionarlo y B para robarlo.

2.3. Formas o modalidades de coparticipación281

Autores: El inciso primero del Art. 29 del Código Penal señala que «Es autor quien reali-ce la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento».

Clasificación: El inciso primero del artículo citado distingue dos (2) formas de auto-ría:

280 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá.2003. p. 1209.281 Ley 599 de 2000, Art. 28


Autor directo o inmediato: (Propia manus). Es la persona natural que dolosa oculposamente realiza por sí mismo la conducta punible.282 De otro lado Muñoz Conde283 ladefine como «el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo ypersonal realiza el hecho típico».

Autor mediato: (Longa manus) Es el que utilizando dolosamente a otro como instru-mento realiza la conducta típica.284 El instrumento no realiza el acto o actúa sin libre voluntad,es decir no responde penalmente. El autor mediato utiliza la violencia física o moral, el engañoo induciendo en error al instrumento, o utilizando a un inimputable o de una persona invo-luntable.285

Autor por representación: El inciso tercero del art. 29 introduce la figura del «actuarpor otro», siguiendo entre otros el modelo del Art. 31 del Código Penal español vigente delaño 1995. Esta regulación pretende sancionar la actividad criminal utilizando entes colectivos,personas jurídicas u obrando a nombre de una persona natural cuya representación se deten-te. «También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado ode hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una personanatural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunquelos elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva noconcurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado».

Ejemplo: «A» padre de «B», le deja un poder especial a «C» para que de su cuenta deahorros le entregue a «B» mensualmente los alimentos, mientras «A» viaja al exterior a realizarsus estudios de postgrado. «C» no cumple su obligación. ¿Cómo responden «A» y «C»?.Conforme a la cláusula del actuar por otro, «C» responde como autor del delito de inasis-tencia alimentaria286 y «A» no responde penalmente.

Coautores

Francisco Muñoz Conde287 define la coautoría como la realización conjunta de un delitopor varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoría es una espe-cie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en queel coautor intervine de algún modo en la realización del delito, lo que por definición, nosucede en la conspiración.

Santiago Mir Puig288 define que los coautores son los que realizan conjuntamente y demutuo acuerdo un hecho (en la doctrina alemana por todos). Los coautores son autoresporque cometen el delito entre todos. Los coautores reparten la realización del tipo de autoría.Como ninguno de ellos por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarsea ninguno partícipe del hecho de otro.

282 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1213.283 MUÑOZ CONDE, Francisco. «Teoría General del Delito». 3ª Edición. Editorial Tirat lo Blanch. ValenciaEspaña. 2004. p. 204.284 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1213, citando a Bustos –Hormazábal. Lecciones. TII. P. 290.285 Iden. p.1213.286 Ley 599 de 2000, Art. 233.287MUÑOZ CONDE, Francisco. DERECHO PENAL-Parte General- Edición 5ta.-Valencia-EditorialTIRANT BLANCH. 2002.288 MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL-Parte General- Edición 5ta-Barcelona. Editorial TECFOTOS.L. 1998.


Hans Welzel289 nos dice que la coautoría es autoría, su particularidad consiste en queel dominio del hecho unitario es común a varias personas. Coautor es quien en posesión delas cualidades personales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho yen virtud de ello toma parte en la ejecución del delito. La coautoría es una forma indepen-diente de autoría y se basa sobre el principio de la división del trabajo. Cada coautor com-plementa con su parte en el hecho, la de los demás en la totalidad del delito: por eso tam-bién responde por el delito.

La coautoría es, subjetivamente, comunidad de ánimo; y objetivamente, división detareas de importancia de los aportes. En ella el dominio del hecho es, como dice Welzel,funcional, mediante la distribución de los aportes acordados. El dominio del hecho injusto nolo ejerce solo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre elloslos coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo, funcional e instrumentalmente, larealización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de impor-tancia.

Enrique Bacigalupo290 define a los coautores a los que toman parte en la ejecución deldelito codominado el hecho. Como ya se dijo, el derecho vigente argentino, colombiano,español, mexicano y venezolano no da una regla expresa sobre la coautoría. La Coautoría nodepende en su existencia dogmática de un reconocimiento legal expreso, pues está – como laautoría mediata- implícita en la noción del autor. Una disposición expresa sobre la coautoríaes, desde el punto de vista de la técnica legislativa innecesaria.

Finalmente, la coautoría se presenta cuando varias personas –previa celebración de unacuerdo común - llevan a cabo un hecho de manera mancomunada mediante una contribuciónobjetiva a su realización ; dicha figura, pues, se basa también en el dominio del hecho – queaquí es colectivo – por el cual cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o deotros.291

El Código Penal colombiano señala: «Son coautores los que mediando un acuerdocomún, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte».292

Ejemplo: A, B y C se distribuyen funciones para atracar el banco. A apunta al vigilante, Bse encarga de tomar el dinero y C tiene el carro listo para la huida. Los tres responden comocoautores.

A la luz del código Penal de 2000, no se debe hablar de coautoría propia293 ni impro-pia294 como lo señalaba la jurisprudencia conforme al Código Penal anterior, simplementehay autoría y coautoría, si varios realizan al tiempo la conducta, sin distribución de funcio-nes no son coautores, son autores.

Requisitos. Para que exista coautoría se requiere: acuerdo común, división de funcio-nes, y trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito,295 además del dominio delhecho.

289 WELZEL, Hans. -DERECHO PENAL - Parte General-Edición1 11°-Bonn. 1969.290 BACIGALUPO, Enrique. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General- 4ta. Reimpresión. Colombia.Editorial TEMIS S.A. 1998.291 http://www.monografias.com/trabajos17/coautoria/coautoria.shtml292 Ley 599 de 2000, Art. 29, inciso 2º.293 La coautoría propia es hoy a la luz del Código Penal de 2000, la autoría.294 La coautoría impropia es hoy a la luz del Código Penal de 2000, la coautoría.295 CSJ, Casación Penal. Rad. 19.213 Ago. 21 de 2003 M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón


Clasificación. La Corte Suprema de Justicia, desde la entrada en vigencia del CódigoPenal de 1980, ha mantenido y repetido en forma unánime las categorías de coautoría pro-pia e impropia. Miremos con ejemplos estas dos figuras: Pedro, Juan y Diego hacen sendosdisparos de revólver sobre un tercero y lo matan, se le denominó «coautoría propia», en tantoque si los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas, se le llamó«coautoría impropia», en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos aportan parael propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y se hace referencia a la «divisiónfuncional de trabajo».

Partícipes: Art. 30: «Son partícipes el determinador y el cómplice».Determinador: «Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá

en la pena prevista para la infracción».296

Se le ha denominado con anterioridad autor intelectual, instigador o provocador, por serla persona en quien nace la idea o la resolución de la conducta punible y la comunica a otropara que la ejecute (autor material).

El determinador es aquel que motiva dolosamente a otro para que realice el tipo deinjusto, pero esta determinación para que pueda diferenciarse de la autoría mediata tiene queser en forma dolosa, sin que suprima la voluntad ni la conciencia del determinado.297

Se castiga al determinador cuando al menos el autor material ejecute la conducta, o a lomenos actos de tentativa frente al resultado propuesto, salvo, entre otros, el art. 348 «instiga-ción a delinquir», por cuanto no hay ejecución.

Modalidades de la determinación:Orden: imperativa manifestación de voluntad de un superior jerárquico que determina al

inferior a ejecutar una conducta. Jerarquía funcional pública.Mandato. Contrato entre 2 personas (no hay relación jerárquica) en la que el mandan-

te le confía la conducta al mandatario actuando en nombre y beneficio del mandante.Convenio o asociación: Acuerdo de voluntades en el cual obtienen recíprocos benefi-

cios. Ejemplo sicariato.El consejo. Es la instigación o incitación dirigida a otro para inducirlo a delinquirCómplice: Según el Art. 30 del C. P., el cómplice es la persona que dolosamente

contribuye a la realización del hecho típico y antijurídico. El cómplice realiza una conduc-ta dolosa accesoria a la principal del autor, y por ello su comportamiento es distinto al derealizar la acción descrita en el tipo penal. Sustancialmente la acción del cómplice no en-cuadra por sí misma en el tipo, pues el cómplice no realiza el tipo sino que colabora con elejecutor para que lo realice; así, el cómplice ayuda dolosamente a un hecho doloso ajeno,su acción finalísimamente está orientada a apoyar a otro en la producción del delito. Porser una conducta accesoria -accesoriedad limitada298- solo es punible la complicidad de unhecho típico y antijurídico, pues la cooperación al hecho justificado significa ayudar arealizar un hecho lícito. El cómplice al no realizar la acción descrita en el tipo, no tienedominio en la producción del hecho, de manera que no mata, sino que facilita la acción de

296 Ley 599 de 2000, Art. 30, inc. 2.297 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1222.298Accesoriedad mínima: Donde el hecho principal solo requiere ser típicamente adecuado. Accesoriedadlimitada: En este caso el hecho principal debe ser típico y antijurídico. Accesoriedad extrema: En estesupuesto el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable.


matar a otro; prácticamente la acción de cómplice no es la causa del resultado típico, sinouna condición del mismo. La causa tiene el poder de producir el efecto -el autor- la condi-ción solo lo posibilita.299

Diferencia entre el autor y el cómplice, en salvamento de voto de varios magistradosde la Corte Suprema de Justicia, se dijo:

(...) La diferencia entre autor y cómplice es nítida; siempre lo ha sido. Aquel es la persona que realizala conducta típica, este es quien le ayuda al autor a ejecutarla. El primero efectúa -por sí mismo o porinterpuesta persona- la acción descrita en el tipo penal y así ejecuta su propio hecho punible; elsegundo, en cambio, colabora con el autor en la realización de un hecho punible que no le pertenececomo suyo. Es de la esencia de la autoría su confección de figura autónoma, al tiempo que es propiode la complicidad su carácter de institución accesoria; el autor puede actuar solo y su conducta tieneplena relevancia jurídica (a menos que el tipo exija la presencia de una pluralidad de autores); elcómplice jamás podrá hacerlo sin un autor a quien le presta colaboración.

Sabido es que el código anterior distinguía entre cómplices necesarios y cómplices no necesarios;pero tal diferencia desapareció en el nuevo estatuto, porque ella no respondía a la realidad y porquese consideró injusta la equivalencia sancionadora entre autoría y complicidad primaria; se dijo a esterespecto en la Comisión de 1972: «Por muy importante que sea la contribución de un cómplice a laconducta del autor, nunca podrá ser considerada como tal (es decir como conducta de autor), porquesolamente el autor realiza la conducta prevista en el tipo penal. El cómplice ejecuta una labor decoadyuvancia más o menos importante, pero siempre de colaboración a la conducta del autor, demanera que su comportamiento ha de considerarse como accesorio en relación con el autor. Desdeeste punto de vista resulta injusta equiparar punitivamente la conducta de uno y otro. La experienciamuestra que existen tremendas dificultades prácticas y de orden probatorio para diferenciar laconducta del cómplice necesario, de la del no necesario o secundario. El nuevo texto aclara tambiénque el juez graduará la pena, según la mayor o menor eficacia de la contribución del cómplice.300

La complicidad es la libre y dolosa cooperación en el delito doloso de otro,301 concu-rriendo a la realización del hecho y desplegando una actividad distinta de la del autor prin-cipal, pero que depende de esta, pues para que la complicidad sea punible el hecho principaldebe quedar en grado de tentativa. El cómplice cualquiera que sea su forma no tiene eldominio final del acto, esto es no está en él producir o detener la consumación del injustopenal.302

El Código Penal de 2000 señala: «Quien contribuya a la realización de la conductaantijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a lamisma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida deuna sexta parte a la mitad». 303

Diferencia entre el coautor y el cómplice. La Corte Suprema de Justicia304 ha señala-do que bastará conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumación de la conduc-ta, para diferenciar la coautoría y la complicidad, en la medida en que para que una personapueda ser considerada coautora de un delito, no solo se exige su voluntad incondicional derealizarlo, sino también su contribución objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la299 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1226300.Anteproyecto del Código Penal colombiano, Bogotá, Ministerio de Justicia, acta núm. 66. p. 417. Salvamento devoto. Casación de febrero 2 de 1983, jurisprudencia y Doctrina, abril de 1983, p. 277.301 Maurach. T. 11. p. 350302 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1227303 Ley 599 de 2000, Art. 30, Inc. 3º304 _______________________________________________


fase ejecutiva, pues ello es lo que en últimas determina el llamado «codominio del hecho»,entendiendo como «hecho» el proceso causal que con la conducta se pone en marcha. Se-gún la «teoría del dominio del hecho», de gran utilidad para diferenciar las dos formas departicipación, es autor aquel que se encuentra en capacidad «de continuar, detener o inte-rrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo». Por lo tanto, cuando son varioslos sujetos que preacordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, paraque el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durantela ejecución típica.

De allí que solo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que elcómplice es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de signi-ficativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener eldominio propio del hecho.

Exigencias de la complicidad. Para que se configure la complicidad se requieren doselementos, primero una colaboración, contribución, aporte o ayuda y segundo un acuerdode voluntades.

Colaboración o contribución. Según la oportunidad en que se preste la ayuda, la com-plicidad puede ser:

a) Antecedente: El aporte se presta antes de la ejecución de la conducta punible

b) Concomitante: La colaboración es simultánea a la ejecución

c) Subsiguiente: Cuando se presta después de ejecutarse la conducta

Acuerdo. Además de lo anterior se requiere un acuerdo, que puede ser:

a) Antecedente: El acuerdo se realiza antes de la ejecución de la conducta punible

b) Concomitante: El acuerdo se realiza simultánea a la ejecuciónNota: Si el acuerdo es posterior o subsiguiente a la ejecución de la conducta, el sujeto

comete un delito autónomo denominado favorecimiento305 o receptación306.

Requisitos de la complicidad

Hecho principal típico y antijurídico realizado por otro sujeto. El hecho principal al cualse colabora debe ser un acto ilícito, que al menos debe estar en grado de tentativa; no serequiere que también el autor sea culpable, pues este puede resultar inculpable o inimputa-ble y ser el cómplice culpable a título de complicidad; la culpabilidad es un elemento per-sonal del delito, bastando que el autor principal obre antijurídicamente. Varias teorías sehan ensayado al respecto: unos dicen -accesoriedad mínima- que hay complicidad cuandopara la punición del cómplice es suficiente que el autor principal haya obrado concretandoun tipo legal; otros consideran que -accesoriedad limitada- hay responsabilidad en elcómplice si el autor principal obra además antijurídicamente; mientras la teoría extrema -accesoriedad máxima- exige también además que el autor obre culpablemente. El CódigoPenal expresamente refiere la complicidad «a la realización de la conducta antijurídica»con lo cual da vía a la tesis de la accesoriedad limitada, es decir que el acto principal debeser típico y antijurídico pero no necesariamente culpable.307

305 Iden. Art. 446.306 Iden. Art. 447.307 Ibidem, p. 1228. Citando a Bacigalupo. Lineamientos. p. 131.


No hay la menor duda de que la tesis de la accesoriedad mínima es insostenible, y portanto no basta que el autor principal solo obre típicamente, pues quien colabora en un hechojustificado ayuda a realizar algo justo. Por ello, la tesis de la accesoriedad media se impone contoda lógica. Solo hay complicidad cuando el hecho principal es antijurídico. Siendo las cir-cunstancias de exculpación personales, ellas no se transmiten a los partícipes; así por ejem-plo, el error solo beneficia a quien lo sufre y no al cómplice que creyó ayudar al delito. Laausencia de culpabilidad en el autor principal carece de influjo en la responsabilidad delcómplice,308 la comprobación de la culpabilidad debe hacerse en cada partícipe indepen-dientemente.

«El hecho principal al cual se colabora debe ser doloso pues no se puede contribuirconscientemente a un hecho culposo pues ello equivaldría al dolo; el cómplice solo puedesubordinar su conducta cuando conoce lo que hace y quiere hacerlo, por lo cual se suponeque el hecho principal es doloso».309

La acción del cómplice. El cómplice realiza como se dijo, una conducta dolosa encami-nada a colaborar con otro para que realice la acción del delito, siendo una conducta accesoriae idónea para alcanzar el fin propuesto. El cómplice requiere obrar con conocimiento y volun-tad, solo cabe complicidad por dolo y no por culpa; la complicidad puede darse antes delhecho, durante la ejecución y después de la ejecución del hecho, pero en este último casocumpliendo promesas previas de ayuda, pues de lo contrario se trataría de un delito deencubrimiento.

La complicidad puede ser por actos materiales, por acción, por omisión, intelectual,material, o prestando consejo. Pero para que el cómplice sea punible, además del requisito dela antijuridicidad del acto principal, el cómplice debió prestar su colaboración al autor delhecho, en forma tal que de alguna manera le ayude a realizar más o menos su acto, o a realizarlomejor, cometer menos yerros, evitar dificultades, es decir, que de alguna manera le sea útil;de ello se sigue que la tentativa de complicidad no es punible, pero sí la complicidad en unhecho que queda tentado.310

El que promete ayuda y no la presta no toma la calidad de cómplice, pero el que prestóla ayuda y el autor no la utilizó porque prefirió obrar sin el medio suministrado es cómplice,pues prestó su concurso en forma dolosa. Así, si Juan promete prestar un arma para que Pedromate a Luis, y no la presta, no fue cómplice, pero si la prestó y Pedro decidió mejor enve-nenar a Luis, Juan es cómplice.

La pena del cómplice se gradúa según la mayor o menor eficacia e importancia causaldel acto de cooperación (C. P., arts. 30,61), por lo cual no se requiere calificar la compli-cidad de necesaria o no necesaria, sino de más o menos eficaz para la consumación delhecho tomando en consideración, la forma en que se cometió, la intensidad de la ayuda, elmomento en que se prestó la colaboración, etc., pero la responsabilidad del cómplice es atítulo y por el mismo delito al cual colabora; desde luego con la reducción de pena que traeel Art. 30 del C. P.

308 Ibidem, p. 1228. Citando a Bockelman. Ob. Cit. p. 24, 67309 Ibidem. p. 1228310 Welzel. Derecho Penal Alemán, p. 165; Carrara. Opúsculos de derecho criminal. Vol. VI. p. 460


El cómplice solo responde como tal por el delito en el cual quiso cooperar, por tanto,el exceso no previsto ni querido realizado por el autor, no perjudica al cómplice. El dolodel cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera -saber que esun hecho injusto- y la voluntad de prestar la ayuda; la ayuda prestada ocasionalmente sinvoluntad no es complicidad. No sobra advertir que el autor principal no necesita saber lacolaboración que le presta el cómplice, pero este sí necesita saber que coopera en un injusto;pero si la colaboración es intelectual se presupone conocimiento del acto de complicidad porel autor principal.311 El cómplice queda cobijado por las agravantes que se prediquen del autorprincipal cuando presta su concurso a sabiendas de la existencia de esa circunstancia (C. P.,Art. 62), pues el delito se calificará según las calidades objetivas y subjetivas del autorprincipal, pero las circunstancias que agravantes o atenuantes de carácter personal o mate-rial que concurran en el autor de la conducta se comunican respecto del partícipe que obróconociéndolas. En caso de error en el golpe por parte del autor, la responsabilidad del cómpli-ce es la misma.

Si varios sujetos por ejemplo, ayudan en un asalto que otro realiza, pero sin querer lamuerte, produciéndose esta por el autor, se ventilan dos soluciones: la de responsabilizar alos partícipes por el robo y por el homicidio, y la seguida por el Tribunal Supremo de Españaque, considerando que los confabulados son responsables solidarios por el resultado másgrave, por ser indivisible la relación causa a efecto, les carga a los partícipes la responsabili-dad del robo con homicidio.312

Cuando el homicidio se comete en complicidad con varias personas que colaboran efi-cazmente al delito, de suerte que no dejan lugar a que la víctima se defienda, estaremos antela circunstancia de agravación del num.7 del Art. 104, pues en tal caso se coloca en indefen-sión a la víctima; aunque el obrar en complicidad con otros de por sí no agrava el homicidio,es causal de agravación colocar a la víctima en situación de indefensión; pero para poder sercómplice de un delito de homicidio, se requiere que el homicidio haya quedado al menos engrado de tentativa; el desistimiento oportuno y eficaz del autor principal beneficia al co-operador, pues no se puede ser cómplice de un delito no iniciado.

Cualquiera puede ser cómplice de un tipo de homicidio especial; ejemplo: homicidiopiadoso, infanticidio, aunque no obren en él las circunstancias que estructuran el tipo, puestales condiciones se exigen para calificar el hecho respecto del autor del delito; en cambio, elcómplice, como lo hemos dicho, actúa por fuera del tipo, ayuda a la acción que otro ejecu-ta.

El cómplice lo es de homicidio agravado cuando obra conociendo la circunstancia deagravación o el móvil que impulsa al autor a quien le coopera en el hecho; así, será cómpli-ce de homicidio agravado y no de homicidio simple si sabe que el autor principal da muertea su cónyuge. Si quiere cooperar en un delito de lesiones personales y muere el ofendidosiendo previsible la muerte, el cómplice responderá como partícipe en homicidio preterin-tencional si le era posible prever que el autor podía ocasionar la muerte de la víctima; sipara el autor se exige posibilidad de prever la muerte, con mayor razón para el colaborador,que solo ayuda al autor.

311 GÓMEZ LÓPEZ, Op. Cit. p. 1229. Citando a Maurach. T. 11. p. 382312 Ibidem, citando a Gimbernat. Ob. Cit. p. 311


El hecho de que la complicidad sea una conducta accesoria no arrastra objetivamenteal cómplice a enfrentar igual responsabilidad que el autor en todos los casos; si la muerte amanos del autor era un hecho totalmente imprevisible para el cómplice, solo será respon-sable de complicidad en lesiones personales y no en homicidio preterintencional.

En síntesis, el principio de culpabilidad del Art. 12 del C. P., se debe aplicar en toda suextensión a todos los sujetos responsables, y en todas las circunstancias y respecto de todoslos resultados.

La «consumación de la complicidad» (tema que abordó Carrara con la claridad decostumbre en los Opúsculos) es requisito necesario para que exista complicidad. No se admi-te «tentativa de complicidad», pues admitida equivaldría a infringir el Art. 27 del C. P., que solocalifica de tentativa los hechos idóneos; la complicidad supone que el acto ejecutado por elcolaborador haya tenido eficacia sobre el delito principal, y la tentativa supone que el he-cho que se quiere cometer no ha podido ejecutarse por falta de eficacia suficiente paraproducirdo, por lo que es inaceptable la tentativa de complicidad.

«Para concebir la idea de una complicidad intentada, es preciso representarse lahipótesis de un cómplice que, queriendo ejercer influjo moral o físico sobre un delito que vaa cometer otro, queda burlado en su perverso designio porque no pudo ejercer influjo, puesde otra manera es evidente que la complicidad sería consumada y no solo intentada».313

Pero no hay duda de que es posible la complicidad en un hecho tentado, por cuanto latentativa es un grado del delito y responde de él quien lo ejecuta y quien ayuda a ejecutardo;existe en todo caso complicidad desde el momento en que, ejecutado el hecho principal, elacto del colaborador tuvo alguna eficacia o influencia real para ayudar al autor del crimenen la acción realizada.

Asimismo, es claro que quien presta ayuda dolosamente al cómplice del autor delhomicidio también es cómplice, siempre y cuando el sujeto al cual le prestó colaboracióna su vez efectúe un apoyo que haya tenido influencia real sobre el acto principal; es posiblela «complicidad en la complicidad».

Finalmente, la figura de la complicidad no es solamente, en nuestro código la contri-bución a la realización de la conducta punible, sino que también es complicidad el «prestarayuda posterior» con concierto previo o concomitante al hecho, lo que constituye en verdaduna ayuda al autor y no al hecho, pues este ya está cometido, pero se toma como complicidadpues el autor conociendo de antemano que contaría después con ese apoyo, se siente másconfiado en la ejecución del crimen; incluso la cooperación puede referirse a un acto ante-rior a la ejecución del crimen, como el caso de quien enseña a otro a manejar el arma defuego con la que este matará a la víctima, o el del médico que da indicaciones a otro paraque practique el aborto.314

Intervinientes: «Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas enel tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte». 315

El interviniente no es una figura autónoma sino accesoria o de referencia. Así lo hareconocido, incluso, de manera expresa, nuestra Corte Suprema de Justicia: «El intervi-niente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coe-

313 GÓMEZ LÓPEZ, Op. Cit. p. 1231. Citando a Carrara. Opúsculos, vol IV. P. 460.314 Ibídem, p. 1232315 Ley 599 de 2000, Art. 30 inc. 4º


jecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que,sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo penal, toman parte enla realización de la conducta compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendoa ellos».316

El Código Penal de 2000 ubicó la figura del interviniente en el último inciso del artí-culo 30, es decir, en el que regula expresamente a los partícipes, es indudable, es incuestio-nable, que dicha forma de intervenir en la conducta punible, única y exclusivamente, sereguló para ellos, o sea, para el determinador o cómplice y no para el autor, el cual precisa-mente está regulado en una norma diferente (art. 29 C. P.). Si la finalidad del legisladorhubiese sido que la expresión interviniente se predicara tanto de autores como de partíci-pes así lo habría consagrado.

Dicho en otras palabras, la reducción de la pena de una cuarta parte consagrada en elinciso final del artículo 30 solamente puede aplicarse al «determinador interviniente» o al«cómplice interviniente», es decir, al partícipe que no teniendo las calidades especialesexigidas en el tipo penal concurra en su realización.317

Si la figura del interviniente se interpreta de conformidad con el sistema utilizado por ellegislador del Código de 2000 encontramos, como ya lo dijimos en un aparte anterior, que eltratamiento del determinador y del cómplice en cuanto a su punibilidad es accesoria respectodel autor; dicha accesoriedad está expresamente consagrada en el artículo 30 C. P. Dicho demanera diferente, los partícipes (determinador y cómplice) responderán siempre y cuandoexista un autor de por lo menos una conducta típica y antijurídica.

En consecuencia, también la punibilidad del interviniente siempre será accesoria. Nopuede imponerse jamás una pena, así sea rebajada, a un interviniente sin la presencia de unautor con calidades o exigencias personales especiales, o que haya infringido el deber querequiera el respectivo tipo penal. Ello confirma la naturaleza accesoria o de referencia delinterviniente.318

3. Concurso de conductas punibles319

Hay concurso de delitos cuando un comportamiento se adecúa simultáneamente a dos omás tipos o cuando con varias acciones u omisiones se infrinja varias veces la misma dis-posición.

El Código Penal colombiano del año 2000320 señala que la pena a imponer en caso deconcurso de conductas punibles, corresponderá la que establezca la pena más grave segúnsu naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de lasque correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada unade ellas.

316 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de abril de 2002, M. P.: CARLOSEDUARDO MEJÍA ESCOBAR.317 ANGULO, Miguel Córdoba. «Derecho penal y Criminología. Revista del instituto de Ciencias penales yCriminológicas» Volumen XXV, No. 75, Bogotá. 2004. p. 82.318 Ibíd. P. 83319 Ley 599 de 2000, Art. 31320 Iden


3.1. Clases de concurso de conductas puniblesRespecto a la conducta punible:Simultáneo: Se realiza una acción u omisiónSucesivo: Se realizan varias acciones u omisionesRespecto al tipo penal:Homogéneos: Se vulnera un solo tipo penalHetereogéneos: Se vulneran varios tipos penales

Ejemplos

a) «A» lanza una granada en contra de unas personas que departen en una fiesta. Esta conductaencaja objetivamente en los tipos penales de homicidio, homicidio en grado de tentativa,daño en bien ajeno, entre otros. Tenemos un concurso de conductas punibles: simultáneo– hetereogéneo.

b) «A» lanza una granada en contra de 2 personas que caminan por una vereda ocasionándolesla muerte. Esta conducta encaja objetivamente en el tipo penal de homicidio. Tenemos unconcurso de conductas punibles simultáneo –homogéneo.

c) «A», «B» y «C» hurtan el banco con el acuerdo previo de matar al que se mueva. En laejecución de la conducta cometen los delitos de homicidio, lesiones personales y daño enbien ajeno. En este caso se da un concurso de conductas punibles sucesivo-hetereogéneo

d) «A», «B» y «C» disparan contra 5 indigentes de la calle. La conducta se tipifica comohomicidio, tenemos entonces un concurso: sucesivo-homogéneo.

3.2. Delito continuado y delito masa

Esta categoría de delitos se sanciona conforme al parágrafo del Art. 31 del Código Penal de2000,321 consistente en imponer la pena correspondiente al tipo aumentada en una terceraparte.

Delito continuado: Consiste en la realización de comportamientos que por sí mis-mos serían la reiteración del mismo delito, pero que por su unidad psicológica se conside-ran como un proceso continuado y por lo tanto un solo y único delito, excluyéndose así elconcurso.322

El Maestro Reyes Echandía323 define el delito continuado como «aquella pluralidad decomportamientos que, cohesionada por la misma ideación, vulnera en diversas oportunida-des el interés jurídico protegido por un mismo tipo legal».

Corresponde al concurso sucesivo-homogéneoEjemplo: El almacenista de una empresa que diariamente se lleva herramientas en el

bolsillo.Finalmente, la Corte Suprema de Justicia324 ha dicho que el delito continuado es un

delito autónomo y no debió ubicársele en el mismo artículo destinado a la regulación delconcurso de conductas punibles.

321 Ley 599 de 2000.322 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p.1235.323 REYES ECHANDÍA, Alfonso. «La Tipicidad». Bogotá, 1976, p. 276.324 Sentencia CSJ, Cas. Rad.17089 fechada el 25-06-2002 M.P. Edgar Lombana Trujillo


Delito masa: Consiste en el acto que afecta una generalidad de personas. Como haocurrido con las estafas colectivas, en el apoderamiento ilícito de dineros de los ahorrado-res; o en el cobro excesivo a los deudores por parte de la banca.

Corresponde al concurso sucesivo-homogéneoLa diferencia que se presenta con el delito continuado es que en el delitomasa hay un número plural de afectados, lesionando un mismo bien jurídico.Ejemplo: Quien exige dinero a varias personas para adjudicar viviendas y nocumple. (Estafa, falsedad).

4. Concurso aparente de tipos penales

Cuando una conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y exclu-yentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principiodel non bis in idem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecúa el comportamientoen estudio.

Tiene apariencia de concurso, pero solo se aplica un tipo penal. Para resolver esteconflicto aparente de tipos penales la jurisprudencia y doctrina han consignado 3 principios:

4.1. Principio de especialidad

Una norma especial debe aplicarse con preferencia a la fundamental o básica.Ejemplo 1: Juan da muerte a su padre para ponerle fin a intensos sufrimientos padecidos

con ocasión de una enfermedad incurable.Aparentemente la conducta punible pareciera subsumirse en los siguientes tipos pena-

les:Art. 103: Homicidio (Pena 13-25 años)Art. 104-1: Circunstancias de Agravación (Pena 25-40 años)Art. 106: Homicidio por Piedad (Pena 1-3 años)Solución al caso: Si analizamos el Art. 31 del Código Penal, vemos que hay una (1)

acción y diferentes tipos penales aparentemente vulnerados, es decir, hay un tipo especial,uno básico y otro complementario. Entonces como estamos ante el concurso aparente detipos penales, se debe aplicar la norma que contenga una relación de especialidad por po-seer elementos objetivos, subjetivos, modalidades especiales del acto, etc. De suerte talque la norma especial desplaza a la norma general,325 por tal motivo se da aplicación alhomicidio por piedad.

«Una norma típica resulta especial con relación a otra, cuando refiriéndose al mismo hecho puniblecontiene todos los elementos de la norma general y además otros particulares o específicos que le danindividualidad, especialidad y prevalencia sobre la otra».326

Este principio está consagrado en el Art. 5 numeral 1º de la Ley 57 de 1887 (CódigoCivil). «La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga caráctergeneral».

325 MIR PUIG, Santiago. «Derecho Penal». p. 670.326 JIMÉNEZ DE ASÚA. T.II. p. 543.


Ejemplo 2. La madre que durante el nacimiento o dentro de los 8 días siguientes damuerte a su hijo fruto de acceso carnal violento.

Aparentemente la conducta punible pareciera subsumirse en los siguientes tipos pena-les: Artículos 103, 104-1 y 108. ¿Cuál tipo penal se aplica?

4.2. Principio de Consución

Cuando un tipo penal absorbe o subsume a otro y lo excluye de su función punitiva.Ejemplo: «A» ingresa clandestinamente a un apartamento y sustrae un televisor. Apa-

rentemente la conducta punible pareciera subsumirse en los siguientes tipos penales:Art. 239, Hurto simpleArt.189, Violación de habitación ajenaArt. 240-3 Hurto calificadoSolución al caso: El legislador tomó el 189 y lo ubicó en el 240-3, entonces se deja por

fuera el 189 porque está subsumido en el 240-3, norma única aplicable.Nota: Hasta aquí hemos estudiado el tipo penal pero antes de terminar recordemos

que nuestro Código Penal de 2000, respecto a la dogmática de de la teoría del delito es detendencia Finalista, es por esto que las modalidades de la conducta punible tales como eldolo, culpa y preterintención se estudian en sede de la tipicidad y no en la culpabilidadcomo lo señalaba el Art. 35 del Decreto Ley 100 de 1980.


CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO

PUNIBILIDAD

Concepto

También conocida como penalidad, merecimiento, o necesidad de pena. Es una forma derecoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador, por razones

utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal, puede exigirpara fundamentar o excluir la imposición de una pena y que solo tienen en común que nopertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad y su carácter contingen-te, es decir, solo se exigen en algunos delitos concretos.327

De otra parte, podemos afirmar que la punibilidad es la potestad que tiene el Estado decastigar a quien ha sido declarado penalmente responsable por infringir la ley penal.

Hoy en día se le concede más importancia a la teoría del delito que a la teoría de la pena,es decir hay muy pocos debates serios sobre la razonabilidad de la pena. Hay estudios que ledan más importancia al delito como presupuesto de la pena. Decir que la pena es conse-cuencia del delito, es secundizar la pena.

Los fines no agotan la teoría de la pena. Para muchos la teoría de la pena es de lasfunciones de la pena y esta es diferente a los fines que ella cumple.

Ferrajoli328 dice que la pena no se justifica por la felicidad de los más, tiene que buscarla felicidad de los menos (delincuentes). Es decir, que la pena debe ser un mecanismo deprotección también para el delincuente. Hace igualmente una aguda distinción entre fun-ción y fin de la pena. El fin está en el campo del deber ser y la función es la aplicaciónpráctica de la pena, es decir, de las verificaciones empíricas.

La pena es una agresión a los bienes jurídicos del penado. La pena es una respuestatardía a la protección de bienes jurídicos, porque la pena es posterior a la vulneración y noprotección de bienes jurídicos.

El maestro alemán Günther Jakobs niega que la pena corresponda al cumplimiento deun fin; que la pena es un instrumento de política social y no de Estado; del cómo en unprincipio del funcionalismo se inclinó por la prevención general positiva, la cual surgecomo solución a ese problema, con el planteamiento de que la pena no tiene como finmodificar a la persona, pretender su corrección y finalmente la pena como instrumento depolítica social, tiene como misión confirmar la vigencia de la norma infringida, sin necesi-dad de acudir a la aplicación de un mal que constituye la pena del infractor.

La pena resulta la sanción tradicional que caracteriza al Derecho Penal y esa pena no esotra cosa que un mal.

327 MUÑOZ Conde, Francisco. «Teoría General del Delito». 3ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch. ValenciaEspaña, 2004. p. 180.328 Luigi Ferrajoli (n. Florencia, Italia, 6 de agosto de 1940) es un jurista florentino y uno de los principalesteóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho Penal, pero queconsidera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. Ferrajoli sedefine como un iuspositivista crítico.


Se podrá discutir, y de hecho es una controversia permanente en el Derecho Penal, elconcepto y las funciones de la pena, pero no se podrá negar que nos hallamos en presenciade un mal; de un mal infringido a una persona. Dicho en términos hegelianos: delito y penaconstituyen «una secuencia irracional de dos males». Para el Estado esta paradoja suponeun absurdo, querer un mal porque ya se ha dado otro mal.

Se suele expresar entonces que la pena infringida a los ciudadanos lo es por razones deprevención especial y general. Dicho de otro modo: la pena tiende a «resocializar» al delin-cuente y a su vez a «evitar» la concreción de nuevos delitos.

Es posible que la pena tienda a ello, pero, de todos modos, aun así, el mal seguirá siendoun mal como objetivo estatal y la pena, así, definida (negativamente) nada nos explica respec-to del «control social» y nada nos dice acerca de nuestra organización social.

La Constitución Política de Colombia ha estatuido que «El derecho a la vida es in-violable. No habrá pena de muerte».329 También señala que «Nadie será sometido a des-aparición forzada, a torturas ni tratos crueles o penas crueles, inhumanos o degradan-tes».330 «Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación».331

1. Fines de la pena

La pena en nuestro sistema jurídico tiene un fin preventivo general, que se cumple básicamen-te en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como laenseñanza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo justo, que semanifiesta al momento de la imposición judicial de la pena, un fin de prevención especialen cuanto la imposición concreta de la pena al sujeto activo del delito para que no vuelva areincidir en el delito; un fin de reinserción social que orienta la ejecución de la misma, y unfin de protección al condenado basado en los principios humanos de la dignidad del serhumano y en las normas de derecho internacional adoptadas por Colombia.332

2. Necesidad de la pena

La restricción de la libertad debe ser necesaria, adecuada y razonable frente a los conteni-dos constitucionales.333 Toda pena, independiente del delito del cual provenga, debe respe-tar unas reglas mínimas relativas al tratamiento de los reclusos, respetando su dignidadhumana y al principio según el cual la pena no tiene por objeto infligir sufrimiento corpo-ral.

Las penas deben atender, entre otros, los siguientes postulados:2.1. Prelación de tratados internacionales: Esto es, el juez debe tener en cuenta las

normas que integran el bloque de constitucionalidad. Mencionaré someramente algunos deellos: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante Ley 74 de1968) refiere que el derecho a la vida es inherente a la persona humana; La Convención

329 Constitución Política de Colombia. Art. 11330 Ibídem. Art. 12331 Ibídem. Art. 34332 Falla Sánchez, Alfredo. «Las Penas en Colombia». Segunda Edición. Editorial Leyer. BogotáD.C. 2006. p. 22.333 Ley 906 de 2004, Art. 27 y 295


Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica (aprobado medianteLey 16 de 1972), refiere sobre el derecho a la integridad personal, a la prohibición de laesclavitud y servidumbre; entre otros.

2.2. Igualdad: El juez debe proteger aquellas personas que por su condición económica,física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.334

2.3. Presunción de inocencia: Este postulado debe mantenerse siempre, mientras nose decrete su responsabilidad penal.

3. Consecuencias de la conducta punible

Las consecuencias que deben soportar quienes incurran en conductas punibles son paraimputables, las penas335 y para inimputables, las medidas de seguridad.336

4. Clasificación de las penas

4.1. Principales

Son aquellas que se imponen en forma autónoma como consecuencia de la conducta puni-ble y son:

Privativa de la libertad: La duración máxima es de 50 años, excepto en los casos deconcurso337 en que se puede aplicar hasta 60 años338 y la pena señalada en el art. 188C«Tráfico de niñas, niños y adolescentes» de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 1453 de2011,339 que regula el delito de tráfico de niñas, niños y adolescentes, para lo cual prevé unapena de prisión 30 a 60 años con el agravante de la 1/3 parte a la 1/2, es decir, una pena de40 a 90 años de prisión.

Multa: El Código Penal340 establece que la multa puede aparecer como acompañantede la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto que nunca superarálos cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede apareceren la modalidad progresiva de unidad de multa, caso en el cual el respectivo tipo penal solohará mención a ella. Se establecen tres grados de multa, donde el primer grado una unidadde multa equivale a un salario mínimo legal mensual (SMLM) y la multa oscilará entre unay diez unidades multa,341 el segundo grado una unidad de multa equivale a diez SMLM y launidad de multa oscilará entre una y diez unidades de multa,342 finalmente el tercer grado,una unidad de multa equivale a cien SMLM y la multa oscilará entre una y diez unidadesmulta. En este grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en elúltimo año, superiores a cincuenta SMLM.

334 Constitución Política de Colombia, Art. 13, Inciso 3º335 Ley 599 de 2000, Art. 34336 Ibidem, Art. 69337 Ibidem, Art. 37338 Ibidem, Art. 31, inciso 2º339 Conocida como ley de Seguridad Ciudadana. Es de anotar que al momento de escribir este documento, dichaLey era objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, al ser demandada en varios artículos.340 Ibidem, Art. 39341 Ibidem, numeral 2342 Ibidem, numeral 3


Finalmente cabe destacar que el Código Penal señala con claridad la determinación dela multa la cual será fijada motivadamente por el juez y la forma del pago de la multa, quepodrá optarse por mecanismos sustitutivos como la amortización a plazos o mediante tra-bajo.

Privativas de otros derechos: Aparecen en el artículo 43 de la Ley 599 de 2000, así: Sonpenas privativas de otros derechos:

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas343

La pérdida del empleo o cargo públicoLa inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercioLa inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduríaLa privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletasLa privación del derecho a la tenencia y porte de armaLa privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos344

La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psico-trópicas.

La expulsión del territorio nacional para los extranjeros

4.2. Penas Sustitutivas

Son aquellas penas que reemplazan o sustituyen a las principales, son:Prisión domiciliaria: Es sustitutiva de la prisión privativa de la libertad, que el penado

debe cumplir en el lugar de residencia o en el que el juez determine, cuando concurran lospresupuestos objetivos y subjetivos.345 Esta pena sustitutiva concedida al procesado se de-nomina detención domiciliaria y al condenado, prisión domiciliaria.

El presupuesto objetivo que exige la Ley Penal colombiana hace relación a la conce-sión de esta pena sustitutiva cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuyapena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.346

Resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado conel alcance de la expresión «conducta punible» inserta en el Art. 38-1 del C. Penal,347 alfijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria comosustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otrasdecisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembrede 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de únicainstancia de 29 de junio de 2005. Valga aclarar que el requisito objetivo arriba señalado,vario conforme a la Ley 1709 de 2014.

Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones son en síntesis las siguientes: (1) que lasanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista demanera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punibledebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que localifican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que lascircunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en laresolución de acusación.

343 Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-581 de 2001 del 6 de juniode 2001, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería344 Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-042 de 2004 de 27 deenero de 2004, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra345 Ibidem, Art. 38 y Ley 906 de 2004, Art. 314346 Ibidem, Art. 38B Numeral 1º. Modificado por la Ley 1709 de 2014347 Ley 599 de 2000


En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremospunitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de lapunibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo(tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general delcódigo (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en lascausales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen suámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del CódigoPenal).

En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conductapunible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes post delictuales delprocesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuantooperan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitoscontra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractaciónen el falso testimonio.

En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° delCódigo Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales,temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuyaconcurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por ellegislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con losdispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesisrelacionadas a manera de ejemplo.348

Prisión domiciliaria para personas cabeza de familia: La Ley 750 de 2002 contemplóesta pena sustitutiva para las mujeres cabeza de familia siempre y cuando cumpla con algu-nos requisitos de carácter objetivo y subjetivo. Más adelante la Corte Constitucional349

estudió la constitucionalidad de esta ley, declarando exequible la expresión «mujer» conte-nida en el primer inciso del Art. 1º de la citada norma, bajo el entendido que cuando secumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez alos hombres que se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, paraproteger, en las mismas circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijomenor o del hijo impedido.

La Ley 750 de 2002 excluye de este beneficio a los autores o partícipes de delitos degenocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el DerechoInternacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registrenantecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

La Corte Suprema de Justicia350 ha hecho referencia a la Ley 750 de 2002 y ha clarifi-cado los requisitos para conceder la detención domiciliaria a la persona cabeza de familia.

El carácter legal de ser padre o madre cabeza de familia aparece reglado en la Ley 2ª de1982, interpretada a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional así: Art. 2º- «Paraefectos de la presente Ley, entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo solterao casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijosmenores propios o de otras personas incapaces o incapacitados para trabajar, ya seapor ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyugeo compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros delnúcleo familiar».348 Sentencia de 31 de agosto de 2005, Rdo. 21.720349 C-184 del 4 de marzo de 2003, M.P. Manuel José cepeda Espinosa350 Sala de Casación Penal. Sentencia No. 17089 de julio 16 de 2003. M.P. Edgar Lombana Trujillo


La prisión domiciliaria es un derecho, pero su reconocimiento no obedece al caprichodel legislador, del juez ni mucho menos al arbitrio de los sujetos procesales.351

El art. 314 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal colombiano) regu-la la detención preventiva como medida sustitutiva, mas no como pena sustitutiva, es decir,una medida que procede durante el proceso:

La Corte Suprema de Justicia,352 referente al art. 314 de la Ley 906 de 2004 y del art. 38 dela Ley 599 de 2000, señaló:

[…] como el defensor considera que la Ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisitode procedencia para la prisión domiciliaria, […] advierte la Sala que de ninguna manera la nuevanormatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues unacosa es la detención domiciliaria que procede en el trámite del proceso y otra, muy distinta, la prisióndomiciliaria que procede para la ejecución de la pena.

Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límitepunitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustancialesfavorables en la regulación de este específico instituto […].

Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer dellegislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario para privilegiar, demanera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrálugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo308 de la Ley 906 de 2004.

Pero esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde elEstado, después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativade la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintosa los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de lapena establecidos en el artículo 4 del Código Penal –Ley 599 de 2000–.

La observancia de esos fines en la aplicación de la pena necesariamente deben armonizarse con lasexigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria,como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.

Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unosfines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevencióngeneral, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que seactivan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entendersereformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906.353

Arresto: Es menos grave que la prisión y se impone por espacios cortos de tiempo. Nues-tro Estatuto de Penas la contempla como sustitutiva de la multa.

4.3. Accesorias

Complementan a las principales y se adhieren a ellas como las privativas de otros derechos.Serán impuestas por el juez cuando tengan relación directa con la conducta punible, siempreque no se puedan imponer como principales. En todo caso, la pena de prisión conllevará a la

351 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Dic. 6 de 2001. Rad. 19.009. M.P. CarlosAugusto Gálvez Argote.352 Sentencia 35943 del 22 de junio de 2011, M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA353 Sentencia de 1º de junio de 2006, radicación 24764. En el mismo sentido, fallos de 19 de octubre de 2006,radicación 25724, y 13 de junio de 2007, radicación 27064, entre otras.


accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiem-po igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más sin exceder del máximofijado en la ley.

5. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad

5.1. Suspensión condicional de la ejecución de la pena

Es la facultad que tiene el juez de suspender condicionalmente por un periodo determinado detiempo, de oficio o a petición de parte, la ejecución de la pena de prisión en establecimientocarcelario, cuando esta pena impuesta no exceda de cuatro (4) años, según la reforma de laLey 1709 de 2014.

El Código Penal354 colombiano señala: Artículo 63. Suspensión de la ejecución de lapena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera,segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, deoficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los

delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimien-to concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral1° de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de loscinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes persona-les, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad deejecución de la pena.

5.2. Libertad condicional

La libertad condicional es un concepto del Derecho Penal y Penitenciario fundamentalpara entender el mandato legal de la reinserción social del reo. Es una forma de seguircumpliendo condena, pero en libertad, otorgando el Estado su confianza a quien ya está apunto de terminar su condena y quiere volver a ser parte activa de la misma.

Requisitos para la concesión de la libertad condicional.355 Artículo 64. Libertad condi-cional. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicio-nal a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido conlos siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitencia-

rio en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad decontinuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y socialCorresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con

todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arrai-go.

354 Ley 599 de 2000, Artículo 63 modificado por la Ley 1709 del 20 de enero de 2014355 Ibidem, Art. 64. Modificado por la Ley 1709 de 2014


En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al asegura-miento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdode pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para elcumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tresaños, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.

El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba.Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto.

5.3. Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de lalibertad condicional

El Código Penal356 señala que si durante el período de prueba el condenado violare cual-quiera de las obligaciones impuestas, se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo quehubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada.

Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la ejecutoriade la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión condicional de la conde-na, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutarinmediatamente la sentencia.

5.4. Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave357

El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia delpenado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejadopor una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en elmomento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por sucuenta.

Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especia-lizado.

El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situaciónque dio lugar a la concesión de la medida persiste.

En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece elsentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusiónformal, revocará la medida.

Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición desalud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspen-sión, se declarará extinguida la sanción.

6. Exclusión de beneficios y subrogados358

Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; lasuspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutivade la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo losbeneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando lapersona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

356 Ibidem, Artículo 66357 Ibidem, Artículo 68358 Ley 599 de 2000, art. 68A. Modificado por la ley 1709 de 2014.


Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la AdministraciónPública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Hu-manitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de con-fianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros;utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavadode activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, le-siones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita decomunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter ofi-cial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica ofuncional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testafe-rrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus deriva-dos, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir;empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfi-co, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con eltráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento for-zado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportacióno importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contra-bando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y trans-ferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de ladetención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contem-plados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Parágrafo 1. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicio-nal contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artícu-lo 38G del presente Código.

Parágrafo 2. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respectode la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales yfamiliares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063) alrespecto dijo: la teleología del artículo 68 A no es la de excluir las rebajas de penas consa-gradas, entre otros, en los allanamientos a los cargos y preacuerdos, puesto que si la expre-sión «no habrá lugar a otro beneficio» se entendiera de manera restrictiva, sin lugar adudas en determinados eventos tal expresión también podría cobijar las circunstancias deatenuación punitiva a que tendría derecho el sentenciado por cumplirse en él los supuestosde hechos contenidos en la correspondiente norma penal para ese efecto por aspectos postdelictuales.

De manera que el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de laLey 1142 del 28 de junio de 2007, busca evitar que personas que tengan antecedentes pena-les dentro de los cinco años anteriores se les concedan subrogados penales, mecanismossustitutivos de la pena privativa de libertad y cualquier otro beneficio de carácter judicial oadministrativo, salvo los de colaboración regulados por la ley, sin que tengan cabida lasrebajas de pena por razón del allanamiento a los cargos o por los preacuerdos celebradoscon la Fiscalía en las taxativas oportunidades señaladas en la ley.

Así las cosas, la Sala advierte que desde el punto de vista legislativo dentro de lasprohibiciones contempladas en el artículo 68 A no se encuentran regladas la de otorgarrebajas de pena en virtud al acogimiento a los institutos de allanamiento a cargos y a lospreacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso.


De la misma manera, dentro del marco de la teoría del injusto y dentro de los paráme-tros de la legalidad de la pena y de la estricta tipicidad, no se puede confundir los benefi-cios con circunstancias que la modifican, en tanto que aquellas son sus consecuencias yalternativas de libertad, y estas se postulan como derecho del procesado.359

7. Fundamentos reales modificadores y no modificadores de extremos punitivos

Cuando el legislador establece causales que agravan o atenúan la pena, se hace necesariorealizar algunas precisiones:

7.1. Modificadores

Estos elementos se encuentran tanto en la parte general como en la especial del Código Penal,los cuales constituyen fundamentos modificadores de la sanción penal y por lo tanto debenaplicarse a los extremos, tal como lo estipula el art. 60 del Código Penal. Estos se clasifican en:

Modificadores genéricos

Estos se encuentran en la parte general del Código Penal, pueden hallarse circunstancias queatenúan la pena tales como:

La tentativa (Art. 27)Complicidad (Art. 30,3)Interviniente (Art. 30,4)Exceso en las causales consagradas en el numeral 7º del Art. 32 del Código Penal.Circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (Art. 56)«El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de

marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamenteen la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir laresponsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad (1/2) del máximo, ni menor de lasexta (1/6) parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición».

Ira e intenso dolor (Art. 57). «El que realice la conducta punible en estado de ira ode intenso dolor, causados por comportamiento ajeno grave e injustificado, incurriráen pena no menor de la sexta (1/6) parte del mínimo ni mayor de la mitad (1/2) delmáximo de la señalada en la respectiva disposición». Esta figura permite al sentenciadorsalirse del tópico señalado en la pena mínima, por ejemplo si la pena para un delito es de 6a 12 años de prisión y el autor obró en estado de ira e intenso dolor, la pena señalada no serámenor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo, en este caso, la sextaparte del mínimo (6 años) es un (1) año y la mitad del máximo (12 años) es 6 años, es decirque la pena para el delito no será menor de un año ni mayor de 6 años.

La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia360 ha dicho sobre laira e intenso dolor que:

[…] No es igual la rabia, o el enfado, o el enojo, constitutivo de una condición clínica emocional quepuede llevar al ser humano a comportarse violentamente, que la ira grave e injustamente provocada,pues esta implica una cualificación jurídica que reclama estricta verificación en el recaudo probatorio.

359 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Proceso No. 31568, M.P. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. 28 de octubrede 2009.360 Sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 13848 del 26 de mayo de 2000, M.P.Nilson Pinilla Pinilla, 14836 del 27 de agosto de 2003, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, 14548 del 19 de mayode 2004, M.P. Edgar Lombana Trujillo y 29338 del 08 de octubre de 2008, M.P. Alfredo Gómez Quintero.


El primer conjunto de situaciones emocionales pueden producir efectos jurídicos diversos. Por ejemplo,erigirse en circunstancia genérica de menor punibilidad, que opera al momento de tasar la sanción enconcreto, en los términos del numeral 3° del artículo 55 del Código Penal vigente: «El obrar en estadode emoción, pasión excusables, o de temor intenso». E inclusive, dependiendo de su intensidad, esfactible que la emoción llegue a la inimputabilidad, si ello se determina pericialmente. En cambio, ladisminución de la pena por ira o intenso dolor que contemplaba el artículo 60 del Código Penal anterior,equivalente al artículo 57 del régimen vigente (Ley 599 de 2000), tiene lugar exclusivamente cuandoese estado emocional es grave e injustamente provocado por quien padece las consecuencias. En esteevento, no es la alteración del tono afectivo aisladamente considerada la que autoriza la rebaja de lapena, sino la constatación probatoria de que a este estado emotivo llegó el implicado después de sergrave e injustamente provocado […].Igualmente ha sostenido este alto tribunal de Justicia: «Cada situación debe ser es-

tudiada en particular, pues no puede fijarse una pauta más o menos estable de reac-ción, que depende de múltiples variables, según la idiosincrasia y la tolerancia; lossentimientos reales de honor, dignidad y auto estima, o el deseo de aparentarlos; laformación moral, cultural, regional; la educación, el nivel social y económico; la opor-tunidad, el tono, la expresión corporal, etcétera…».

Hay también circunstancias que agravan, como en los delitos masa o continuados (Art.31, parágrafo) «En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la penacorrespondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera (1/3) parte».

Finalmente los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplica-bles (Art. 60), tema que se abordará con detenimiento más adelante.

Modificadores específicos

Estas circunstancias aparecen en la parte especial del Código Penal y se aplican exclusiva-mente a los tipos penales que la consagran. (Ejemplos: Arts. 105, 110, 130, 167, 170, 171, 179,183, 185,188C, 211, 268, 290, 339, 415, 451).Ejemplos:

ART. 105. Homicidio preterintencional. El que preterintencionalmente matare a otro,incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida deuna tercera parte a la mitad (1/3 a 1/2).

ART. 130. Circunstancias de agravación. Si de las conductas descritas en los artículosanteriores se siguiere para el abandonado de alguna lesión personal, la pena respectiva seaumentará hasta en una cuarta parte (1/4).

Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una tercera parte a la mitad (1/3 a 1/2).ART. 268. Circunstancias de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos

anteriores, se disminuirán de 1/3 a la 1/2, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyovalor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tengaantecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situa-ción económica.

ART. 290. Circunstancia de agravación punitiva. La pena se aumentará hasta en lamitad (1/2) para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritasen los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 deeste código.


ART. 339. Modalidad culposa. Las penas previstas en los artículos 331 y 332 de estecódigo se disminuirán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas punibles se realicenculposamente.

ART. 440. Circunstancia de atenuación. Las penas previstas en los artículos anterioresse reducirán de una tercera parte a la mitad (1/3 a 1/2), si antes de vencerse la últimaoportunidad procesal para practicar pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia.

7.2. No modificadores

Las circunstancias de menor punibilidad361 como las de mayor punibilidad,362 permitirán alsentenciador moverse dentro de los cuartos mínimos, medios y máximos.363 Las circunstan-cias genéricas señaladas en los Art. 55 y 58 del Código Penal no permiten aplicar penasmenores de pena mínima ni mayores de la máxima.

En estas disposiciones se encuentran causales que puedan coincidir con algunas ate-nuantes o agravantes previstas en la parte general o especial del Código Penal, caso en el cualla causal operará como fundamento modificador, ya que el código ha incorporado la cláusula,salvo que hayan sido previstas de otra manera, es decir, no se aplicará la circunstancia gené-rica de mayor o menor punibilidad.

La Corte Suprema de Justicia364 nos trae unos ejemplos de aquella doble consagraciónnormativa que aparecen tanto en la parte general como en la especial del Código Penal: Elobrar en coparticipación criminal (Art. 58-10) y la causal 10 del artículo 241 agravante delhurto por haberse cometido por dos o más personas; la indigencia en cuanto haya influidoen la ejecución de la conducta (art. 55-8) y la descrita en el artículo 56; el ejecutar laconducta por motivo abyecto, fútil o promesa remuneratoria (art. 58-2) y la reseñada en elartículo 104-4 como calificante del homicidio; el ejecutar el delito con aprovechamientode condiciones de superioridad sobre la víctima (art. 58-5) y el comportamiento descritoen el artículo 104-7; el aumentar el sufrimiento de la víctima causándole padecimientosinnecesarios (art. 58-8) y la causal señalada en el artículo 104-6, etcétera.

8. Parámetros para la determinación de mínimos y máximos

El Código Penal establece unos parámetros para determinar los mínimos y los máximos delas penas en el proceso de individualización, por ello cuando hubiere circunstancias modi-ficadoras, el alcance de los fundamentos reales en el marco punitivo son:

- En una proporción determinada

- Hasta en una proporción determinada

- Con base en dos proporciones determinadasEl Estatuto de penas establece cinco reglas:365

361 Ley 599 de 2000, Art. 55362 Ibidem, Art. 58363 Ibidem, Art. 61364 Sala de Casación Penal, Sentencia de mayo 27 de 2004, Radicación 20642 M.P. Alfredo Gómez Quintero.365 Ibidem, Art. 60


Regla 1. «Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, estase aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica».366

Veamos un ejemplo donde se aumenta la pena: El Art. 340, Inciso final establece que:«La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad (1/2) para quienes organi-cen, promuevan, dirijan, constituyan o financien el concierto para delinquir». La penabásica es de 4 a 9 años (con el aumento de la Ley 890 de 2004). Entonces, al aplicar laregla, aumentamos la mitad al mínimo y al máximo respectivamente, así: La mitad de 4años son 2 años, para un total de 6 años y la mitad de 9 años son 4 años y 6 meses, para untotal de 13 años y 6 meses.

Este ejemplo se puede convertir en meses para una mejor aplicación, veamos:Art. 340 del Código Penal:

PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA 4 años 9 años Se multiplica por 12 para convertir a meses 4 años X 12 meses= 48 meses 9 años X 12 meses= 108 meses El aumento de la mitad se aplica al mínimo y al máximo 48 / 2 = 24 108 / 2 = 54 48 + 24 = 72 108 + 54 = 162 72 meses 162 meses

Ejercicio: Aplicar la disminución de pena en los artículos 401 y 443 del Código Pe-nal

Regla 2. «Si la pena se aumenta hasta en una proporción, esta se aplicará al máxi-mo de la infracción básica».367

Ejemplo: Veamos el Art. 127 del Código Penal sin el aumento punitivo de la Ley 890de 2004: «El que abandone a un menor de doce (12) años o a persona que se encuentreen incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incu-rrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.

Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado osolitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte».

PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA 2 años 6 años Se multiplica por 12 para convertir a meses 2 años X 12 meses= 24 meses 6 años X 12 meses= 72 meses El aumento hasta en una proporción se aplicará al máximo 72 / 3 = 24 72 + 24 = 96 24 meses 96 meses EJERCICIO: Aplicar el aumento punitivo al agravante del inciso final del Art. 113 del Código Penal.

366 Ibidem, numeral 1º367 Ley 599 de 2000, Art. 60, numeral 2º


Regla 3. «Si la pena se disminuye hasta en una proporción, esta se aplicará almínimo de la infracción básica».368

Ejemplo: Aplicaremos la diminuente del numeral 3º del Art. 167369 del Código Penalque hace referencia al tipo básico del Art. 165370. (Pena sin el aumento de la Ley 890 de2004).

PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA 20 años 30 años Se multiplica por 12 para convertir a meses 20 años X 12 meses= 240 meses 30 años X 12 meses= 360 meses La disminución hasta de una proporción se aplicará al mínimo. 240 / 8 = 30 240 – 30 = 210 210 meses 360 meses

Regla 4. «Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará almínimo y la mayor al máximo de la infracción básica».371

Ejemplo: Artículo 239 y 241 del Código Penal (Modificado Ley 1142 de 2007): «Lapena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a lastres cuartas partes si la conducta se cometiere»:

Art. 239 del Código penal:

PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA 2 años 6 años Se multiplica por 12 para convertir a meses 2 años X 12 meses= 24 meses 6 años X 12 meses= 72 meses La menor de las proporciones (1/2) se aplicará al mínimo y la mayor (3/4) al máximo 24 / 2 = 12 72 X 3 / 4 = 54 24 + 12 = 36 72 + 54 = 126 36 meses 126 meses

Ejercicio: Aplicar el aumento punitivo al Art. 292, inciso 3º del Código PenalRegla 5. «Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al

mínimo y la menor al máximo de la infracción básica».372

Ejemplo: Art. 103 y 105 del Código Penal: «El que preterintencionalmente matare aotro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores dismi-nuida de una tercera parte a la mitad».

368 Ibídem, numeral 3º369 «Si los autores o partícipes suministran información que conduzca a la recuperación del cadáver de la personadesaparecida, la pena se reducirá hasta en una octava (1/8) parte».370 ART. 165. —Desaparición forzada. El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquieraque sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobresu paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años…371 Ley 599 de 2000, Art. 60, numeral 4º372 Ley 599 de 2000, Art. 60, numeral 5º


Ejercicio: Aplicar la disminución punitiva al Art. 167, numeral 1º, con base al Art.165 del Código Penal.

9. Marco o ámbito punitivo de movilidad

Después de haber establecido el aspecto cualitativo de la pena, es decir, las clases de penas,duración o cuantía, le corresponde establecer el aspecto cuantitativo, es decir, establecer lapena que ha de corresponder a cada conducta en particular, fijando un límite de pena (mínimoy máximo) y un margen de punibilidad (espacio entre el mínimo y el máximo).

El margen de punibilidad o ámbito punitivo de movilidad, por ejemplo en el delito dehomicidio, Art. 103 (sin el aumento de la Ley 890 de 2004) es de 13 a 25 años, es de 12años, que resulta de restar 13 a 25.

9.1. División del ámbito punitivo de movilidad en cuartos

Establecido el marco punitivo sobre el cual ha de cumplirse la función de la individualizaciónde la pena en sentido estricto, el funcionario judicial debe dividir el margen punitivo en laforma prevista en la Ley.373

Ejemplo: Si el ámbito establecido por el legislador es entre 4 y 16 años, tenemos queel ámbito punitivo de movilidad (APM) es la diferencia entre 16 y 4 años, o sea 12 años. Aldividir este margen punitivo entre 4, el cociente será de 3 años. Veámoslo gráficamente:

CUARTO MÍNIMO

PRIMER CUARTO MEDIO

SEGUNDO CUARTO MEDIO

CUARTO MÁXIMO

4 AÑOS 16 AÑOS +3 años +3 años +3 años +3 años

4 años 7 años 10 años 13 años 16 años

373 Ley 599 de 2000, Art 61 incisos 1º y 2º374 CSJ Sala de Casación penal. Rad. 24.052 marzo 14 de 2006. M.P. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Entonces, el cuarto mínimo se extenderá entre 4 y 7 años, el primer cuarto medioentre 7+1día y 10 años, el segundo cuarto medio entre 10 años +1día y 13 años y el cuartomáximo entre 13+1día y 16 años.

Realizado lo anterior el juez procede a la individualización de la penaLa Corte Suprema de Justicia374 ha establecido el siguiente orden, para la determina-

ción de la pena:

a). Se establece la pena del tipo básico


b). Se incrementa la pena del Art. 14 de la Ley 890 de 2004

c). Se aumenta o disminuye en consideración a las circunstancias de agravación o atenuación(Art. 60 C.P.).

d) Se aplica la disminución punitiva por atenuación por ejemplo Art. 268 del C.P. o reparaciónEjemplo Art. 269 del C.P. (Conforme el actual orden este paso se realiza después deestablecido el sistema de cuartos).

e) Se hacen las rebajas de la tentativa (Art. 27 C.P.)

f) Se determinan los cuartos (Art. 61 C.P.)

g) Se aplica la rebaja por el allanamiento o aceptación de cargos (Art. 351 C.P.P.)La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,375 sobre dosificación punitiva ha seña-

lado:La Sala traerá a colación lo que pacífica y reiteradamente ha sostenido sobre la forma de interpretary aplicar las normas que regulan las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer lasanción, del siguiente tenor». (CSJ SP, 30 nov. 2006, Rad. 26227; CSJ AP, 29 sept. 2010, Rad. 34939;y CSJ SP, 9 oct. 2013, Rad. 39462, entre otros pronunciamientos):

Lo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos enel tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstanciasmodificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe elartículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir elmarco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores delos extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en losartículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar ladiscrecionalidad judicial, pues el juez solo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tractoformado por los respectivos cuartos.

Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marcopunitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 solo existen tres (3) ámbitosde movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, «cuando no existan atenuantes niagravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva», el segundo, con los doscuartos medios «cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva» y, el tercero,con el cuarto máximo «cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva».

Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgadorimpondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menorgravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven oatenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidadde la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa,se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en lacomplicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.Acorde con lo anotado, lo primero que debe contestársele al impugnante es que no es

cierto que el juzgador de primera instancia haya omitido delimitar los cuartos medios demovilidad punitiva, dentro de los cuales finalmente dosificó las penas que le impuso a laacusada RV.

375 Providencia. N° SP6699-2014 Rad. (43524) M.P. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ


Si de acatar la jurisprudencia de la corporación se trata, el fallador realizó adecuada-mente la labor dosificadora, puesto que si bien el artículo 60 del Código Penal alude a ladivisión en cuatro cuartos: «uno mínimo, dos medios y uno máximo», en el precedentecitado la Corte sostuvo que estrictamente «solo existen tres (3) ámbitos de movilidad», enreferencia al primero o mínimo, al segundo incluyendo los dos medios y al tercero o máxi-mo.

Claro está, lo ideal es que en estos eventos en los que hay concurrencia de circunstanciasde mayor y menor punibilidad, se especifiquen los cuartos medios, puesto que si la ubicaciónen los mismos depende del concurso de esas situaciones, habrá de sopesarse si, por lo me-nos en cantidad, unas priman sobre otras, por manera que si las de menor agravación superana las de mayor, lo justo es que la sanción se establezca en el primer cuarto medio y si ocurrelo contrario, que las de mayor punibilidad sean las que se presenten en mayor número, opereello en el segundo cuarto medio.

No se trata, entonces, de una actuación discrecional, como sí sucede cuando el juezdecide si aplica o no el mínimo punitivo, pues, en este caso su intervención se limita a verificarsi en la acusación se incluyeron circunstancias de menor y mayor punibilidad, para luegoseleccionar el cuarto correspondiente.

Solo así podría explicarse que el legislador al determinar los límites legales de puni-ción una vez fijadas las sanciones mínima y máxima, hable de cuartos medios y no de uncuarto intermedio, precisamente buscando que por criterios objetivos se determine cuál deesos cuartos medios es el que corresponde al caso concreto. De lo contrario, es el simplearbitrio del juzgador el que de manera indiscriminada le permite moverse en el cuarto in-termedio y ninguna razón advertiría entonces la necesidad de separarlo a su vez en dos bare-mos diferentes.

En este orden de ideas, si en el presente caso fue deducida una circunstancia de menorpunibilidad y tres de mayor agravación, ello determina no solo que la pena debe tasarseen los cuartos medios de movilidad punitiva, sino también que específicamente procede enel segundo cuarto intermedio, debido a que las últimas superan en cantidad a las de menoragravación.

Así las cosas, como en este caso el sentenciador no especificó los dos cuartos medios,la Sala, actuando como fallador de instancia, procederá a delimitarlos a fin de verificar si lapena se ubicó o no en el marco correspondiente.

9.2. Excepción a la aplicación del sistema de cuartos

El Art. 3º de la Ley 890 de 2004 modificó el Art. 61 del Código Penal, al disponer que estedispositivo tendría un inciso final así: «El sistema de cuartos no se aplicará en aquelloseventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fis-calía y la defensa».

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la excepción se aplica únicamente enaquellos casos donde el preacuerdo verse, precisamente, sobre el monto de la sanción aimponer, pues si el convenio se refiere a otros tópicos, como por ejemplo la exclusión decausal de agravación, o reconocimiento de atenuante, sin que las partes precisen el montode la pena, el juez deberá realizar la labor de individualización de la pena en los términoscontemplados en los artículos 60 y 61 del Código Penal.376

376 PÉREZ BEDOYA, Orlando de Jesús. Manual para la dosificación de la Pena. Editorial USC. Santiago deCali, 2008. p.32.


9.3. Problemática cuando el mínimo supera o iguala al máximo

Con la expedición de la Ley 599 de 2000 se presentó una problemática que aún subsiste enel ámbito penal, pero que acudiendo al método de interpretación jurisprudencial, se hahallado la solución en la sentencia de control constitucional C-1080 de diciembre 5 de2002. La situación problemática consiste en que al realizar la dosificación de la pena conrelación a las conductas punibles contempladas en los artículos 375, 376, incisos 2º y 3º,337, 381, 382, 383, al converger alguna causal de agravación punitiva prevista en el Art.384 que señala: «El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se dupli-cará en los siguientes casos:». Como este fundamento modificador afecta únicamente almínimo de la sanción prevista por el legislador, al duplicarlo, en algunos casos el mínimoiguala al máximo, mientras que en otros artículos lo supera, lo cual generó dificultadesacerca del procedimiento a seguir en estas situaciones.

Veamos la siguiente ilustración cuando el mínimo supera al máximo: El art. 382.«Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos», señala una pena de 6 a 10 añosde prisión, al aplicar el artículo 384 que duplica la pena mínima, dará como resultado unapena mínima de 12 años mientras que la máxima sería de 10 años de prisión. En este casono podía aplicarse la regla primera del Art. 60, pues resultaría más gravoso para el procesa-do, debería aplicarse 10 años de prisión.

Cuando el mínimo iguala al máximo. El art. 381 del Código penal señala una penaque oscila entre 6 y 12 años de prisión, al aplicar el ART. 384 solamente se deberá duplicarel mínimo de la infracción, de tal suerte que los extremos quedarán entre 12 años el míni-mo y 12 años el máximo. En este caso, de conformidad con la interpretación realizada porla Corte Constitucional, la pena que deberá imponerse será de 12 años de prisión, es decirno se aplicará el artículo 60 del Código Penal.

Ejercicios para aplicar los conceptos de punibilidad

Ejemplo: El día 6 de abril de 2015,377 Andrés le arrebata un reloj378 a una señora en elcentro de Cali, avaluado en $10´000.000. Andrés es perseguido por los uniformados y sor-prendido en flagrancia,379 recuperando el objeto hurtado. Andrés decide indemnizar380 delos perjuicios ocasionados antes de que el juez dicte sentencia. En audiencia preliminar deimputación. Andrés se allana381 a los cargos formulados por la Fiscalía. Andrés no poseeantecedentes penales.382

Para resolver

a. ¿Qué pena debe purgar Andrés a la luz de la Ley 599 de 2000?

b. ¿Andrés puede solicitar se le conceda alguna pena sustitutiva? ¿Por qué?

c. ¿A Andrés se le puede conceder el subrogado de la suspensión de la ejecución de lapena383? ¿Por qué?

377 Ley 1142 de 2007378 Ley 599 de 2000, Art. 241, numeral 10379 Art 301 Ley 906 de 2004. Parágrafo380 Ob. Cit., Art. 269381 Ley 906 de 2004, Art. 351382 Ley 599 de 2000, Art. 55, numeral 1º383 Ob. Cit., Art. 63


Solución propuesta

Siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia,384 para la determinación de lapena se procede en el siguiente orden:

a). Se establece la pena del tipo básico

La conducta de Andrés se tipifica en el Art. 239 del Código Penal del 2000, que estableceuna pena de prisión de 2 a 6 años.

PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA 2 años 6 años Se multiplica por 12 para convertir a meses 2 años X 12 meses= 24 meses 6 años X 12 meses= 72 meses

b) Se incrementa la pena del Art. 14 de la Ley 890 de 2004

Señalando un aumento de penas de la tercera parte (1/3) respecto del mínimo y en la mitad(1/2) respecto del máximo:

24 meses x 1/3 = 24 ÷ 3 = 8 meses 72 meses x 1/2 = 72 ÷ 2 = 36 meses 24 meses + 8 meses = 32 meses 72 meses + 36 meses= 108 meses

c). Se aumenta o disminuye en consideración a las circunstancias de agravación o atenuación(Art. 60 C.P.)La conducta de Andrés se realizó mediante arrebatamiento, su conducta encaja en el

agravante del numeral 10 del Art. 241 del C.P. que estipula un aumento de penas de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Aplicamos la regla 4ª del Art. 60 del C.P. que señala «Si lapena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor almáximo de la infracción básica». Tenemos entonces que entre las dos proporciones, lamenor, es decir, la ½ se aplicará al mínimo que es 32 meses y la mayor, es decir, las ¾ seaplicará al máximo, o sea a 108 meses. Veamos:

32 meses x 1/2 = 32 ÷ 2 = 16 meses 108 meses x 3/4 = 108 x 3 ÷ 4 = 81 m 32 meses + 16 meses = 48 meses 108 meses + 81 meses = 189 meses

Hasta aquí tenemos el tipo penal para establecer la pena prevista en la ley, y procedera estudiar la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria.385 Para ello podemos hacer laconversión en años:

48 meses ÷ 12 = 4 años 189 meses ÷ 12 = 15.75 años

384 CSJ Sala de Casación penal. Rad. 24.052 marzo 14 de 2006. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón385 Ley 599 de 2000, Art. 38B.


- ¿Andrés puede solicitar se le conceda alguna pena sustitutiva? ¿Por qué?Como la pena mínima prevista en la ley es menor a ocho (8) años, podemos concluir

que objetivamente se cumple el primer requisito para solicitar la pena sustitutiva de pri-sión domiciliaria. El hurto, con circunstancias de agravación punitiva, no está incluido enel art. 68A del Código Penal, el que está incluido es el hurto calificado del artículo 240 delCódigo Penal. Vale la pena aclarar que este análisis de la viabilidad o no de otorgar la pri-sión domiciliaria se hace en este apartado y no después de aplicar la disminución punitivapor atenuación del literal d), toda vez dichas circunstancias de atenuación punitiva del Art.269 no se estructuró al momento de la comisión de la conducta, sino, con posterioridad aella.386 También es importante resaltar que la jurisprudencia, en los últimos tiempos, hasido unánime en aclarar que el alcance del artículo 269 del Código Penal es diferente a lascircunstancias de mayor y menor punibilidad establecidas en el artículo 60 del mismo esta-tuto, por lo tanto, es al juez a quien le corresponde aplicar una de las dos proporciones deacuerdo a la prontitud que haya surtido la indemnización.

Continuemos el ejercicio, teniendo en cuenta la cifra en meses:d) Se determinan los cuartos (Art. 61 C.P.)Establecido el marco punitivo sobre el cual ha de cumplirse la función de la individua-

lización de la pena, el funcionario judicial debe dividir el ámbito punitivo establecido en laLey.387 En este caso el ámbito señalado según el ejercicio está entre 48 meses y 189 meses,entonces, tenemos que el ámbito punitivo de movilidad (APM) es la diferencia entre 48 mesesy 189 meses, esto es 141 meses. Al dividir este margen punitivo entre 4, el cociente será de 35.2meses, el cual se va sumando a cada cuarto, partiendo desde los 48 meses hasta llegar a los189 meses. Veámoslo gráficamente:

CUARTO MÍNIMO

PRIMER CUARTO MEDIO

SEGUNDO CUARTO MEDIO

CUARTO MÁXIMO

48 meses 189 meses

+35.2 m +35.2 m +35.2 m +35.2 m

48 m 83.2 m 118.4 m 153.6 m 189 m

386 CSJ Rad. 20642 del 27 de mayo de 2004, MP ALFREDO GÓMEZ QUINTERO.387 Ley 599 de 2000, Art 61 incisos 1º y 2º.


Entonces, el cuarto mínimo se extenderá entre 48 y 83.2 meses, el primer cuartomedio entre 83.2 meses y 1 día a 118.4 meses, el segundo cuarto medio entre 118.4 mesesy 1 día y 153.6 meses y el cuarto máximo entre 153.6 meses y 1 día a 189 meses.

Realizado lo anterior, el juez procede a la individualización de la pena. Es decir, apli-cando las reglas del artículo 61 del C.P., en este caso en concreto se tiene establecido queAndrés no posee antecedentes penales y no registran circunstancias genéricas de mayorpunibilidad,388 luego el sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo, en estecaso entre 48 meses y 83.2 meses. Normalmente el juez aplica la pena mínima, es decir 48meses.

e) Se aplica la disminución punitiva por atenuaciónPara la indemnización de los perjuicios ocasionados se aplica el Art. 269 del C.P. que

señala: «El juez disminuirá las penas señaladas en los artículos anteriores de la mitad (½)a las tres cuartas (¾) partes…». Como ya se dijo, NO aplicamos la regla 5ª del Art. 60 del C.P.que señala «Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al míni-mo y la menor al máximo de la infracción básica». Se aplica una rebaja comprendida entrela mitad (½) y las tres cuartas (¾) partes, atendiendo la mayor o menor prontitud en laindemnización, suponiendo que la indemnización se hizo oportunamente, se aplica la rebajamás conveniente para el procesado, es decir, las ¾ partes de 48 meses. ¾ de 48 es igual a 3X 48 / 4= 36, le restamos a 48 y nos arroja una pena de 12 meses.

f) Se aplica la rebaja por el allanamiento o aceptación de cargos389

El Art. 351 del C.P.P. establece que «La aceptación de los cargos determinados en laaudiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad (½) dela pena imponible […]», y el artículo 301 establece que en casos de flagrancia esta rebajaserá de una cuarta parte del beneficio del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir que larebaja en este caso en flagrancia será de una octava parte: ½ x ¼ = 1/8 lo que significa quede aplicarse la 1/8, la pena a imponer sería: 12 meses dividido 8 igual a 1.5 meses. Enconsecuencia la pena a imponer será de 12 meses – 1.5 meses = 10.5 meses.

¿A Andrés se le puede conceder el subrogado de la suspensión de la ejecución de lapena390? ¿Por qué?

Sí, porque la pena a imponer es de 10.5 meses, y conforme al artículo 63 de la Ley 599de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, la suspensión condicional de la ejecuciónde la pena procederá ante el cumplimento de requisitos objetivos y uno subjetivo. Losobjetivos, se refiere a que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años,por carecer de antecedentes penales y el tipo penal no se trate de uno de los delitos conte-nidos en el inciso 2° del Art. 68A del Código Penal.

El requisito subjetivo hace alusión a que si la persona condenada tiene antecedentespenales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder lamedida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado seanindicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

388 Ob. Cit., Art. 58.389 Art 301390 Ob. Cit., Art. 63


Ejercicio: En la ciudad de Cali, el día 30 de enero de 2015,391 Pedro, quien se movili-zaba en una motocicleta, le arrebata392 un equipo celular, avaluado en trescientos mil pesos($300.000)393 a un estudiante de derecho que salía de la universidad, intimidándolo con unarma de fuego.394 Pedro es perseguido por un agente de seguridad de la Universidad y sor-prendido en flagrancia, recuperando el objeto hurtado. Pedro decide indemnizar395 de losperjuicios ocasionados antes de que el juez dicte sentencia. En audiencia preparatoria Pedroacepta la responsabilidad396 de los cargos formulados por la Fiscalía. Pedro no posee ante-cedentes penales.397

Ejercicio: En la ciudad de Palmira, Valle, el día 6 de octubre de 2015, Pedro y Car-los398 intimidan con un cuchillo399 a Juan y lo despojan de su bicicleta, avaluada en doscien-tos mil pesos ($200.000).400 Pedro y Carlos son perseguidos por un agente de Policía ysorprendidos en flagrancia, recuperando el objeto hurtado. Pedro y Carlos deciden indem-nizar401 de los perjuicios ocasionados antes de que el juez dicte sentencia. En audiencia deformulación de imputación Pedro y Carlos aceptan la responsabilidad402 de los cargos for-mulados por la Fiscalía. Pedro y Carlos no poseen antecedentes penales.403

Para resolver:

- Realizar el ejercicio de dosificación punitiva explicando paso a paso el procedimiento.

- ¿Qué pena debe purgar Pedro y Carlos a la luz de la Ley 599 de 2000?

- ¿Pedro y Carlos pueden solicitar se les conceda alguna pena sustitutiva404? ¿Por qué?

- ¿A Pedro y Carlos se les puede conceder el subrogado de la condena de ejecucióncondicional405? ¿Por qué?

391 Vigente la Ley 1142 de 2007392 Ley 599 de 2000, Art. 241, numeral 10393 Ob. Cit., Art. 268394 Ob. Cit., Art. 240, numeral 2º395 Ob. Cit., Art. 269396 Ley 906 de 2004, Art. 356, numeral 5º397 Ob. Cit., Art. 55, numeral 1º y Art. 268398 Ley 599 de 2000, art. 241, numeral 10399 Ley 599 de 2000, Art. 240, numeral 2400 Ob. Cit., Art. 268401 Ob. Cit., Art. 269402 Ley 906 de 2004, Art. 356, numeral 5º403 Ob. Cit., Art. 55, numeral 1º y Art. 268404 Ob. Cit., Art. 38405 Ob. Cit., Art. 63


CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

La expresión responsabilidad tiene distintas acepciones,1 por lo cual habrá de precisarsesus alcances. Para el Derecho Penal, responsable quiere decir sancionable, dirá el profe-

sor Agudelo. A su vez, su discípulo Sotomayor Acosta ha dicho que la responsabilidadjurídica será de carácter penal cuando al autor de una conducta contraria al ordenamientojurídico penal le es impuesta una sanción prescrita por la ley penal. El maestro AlfonsoReyes Echandía había dicho que el término responsabilidad «debía entenderse como suje-ción del agente a las consecuencias jurídicas del hecho punible cometido»,2 En el mismosentido la Corte Constitucional estima que la responsabilidad penal es el compromiso quele cabe al sujeto por la realización de un hecho punible.3

Para poder considerar a una persona responsable penalmente y, por consiguiente, so-metida a sanción penal, deberá cumplirse con unas condiciones o presupuestos que inte-gran ese concepto de responsabilidad, los cuales presentan diferencias según se estime alsujeto como imputable o inimputable.

No existen mayores discrepancias en el derecho penal para determinar cuáles son esascondiciones que se requieren para ser considerado responsable penalmente cuando se tratade imputables. Se considera indispensable que mediante sentencia definitiva se constate larealización de una conducta punible, esto es, una conducta típica, antijurídica y culpable.5

Así, la Corte Constitucional ha estimado que la pena es la consecuencia de la responsabili-dad penal de los imputables, cuando judicialmente se establece que se ha cometido un he-cho punible, típico, antijurídico y culpable.6

Sin embargo, en el derecho comparado se considera que además de estas condicionesse requiere que la pena impuesta sea necesaria. Así, por ejemplo, Roxin opina que setrata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado; elpresupuesto más importante de la responsabilidad como es sabido: la culpabilidad del suje-to. Pero este no es el único presupuesto, sino que debe añadirse además una necesidadpreventiva de pena.7

Las condiciones exigidas para ser considerado responsable penalmente, si se es inim-putable, varían con relación al imputable: será imprescindible que realice una conductatípica, antijurídica, no se exige la culpabilidad16 y, además, que no exista a su favor, causa-les de ausencia de responsabilidad penal. En estas últimas, parecería que la expresión

1 Ver al respecto Nodier Agudelo. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Temis, Bogotá, 1984, p.5; Juan O.Sotomayor. Inimputabillidad y Sistema Penal. Temis, Bogotá, 1996, p. 1522 Alfonso Reyes Echandìa. Derecho Penal, P.G. 10ª ed., U. Externado de Colombia, 1986, p. 2543 C-176/93, Alejandro Martínez Caballero5 Art. 9º, C.P. de 2000; 7º, CPP de 20006 C-176/93 y C-647/01, Alfredo Beltrán7 Claus Roxin. Derecho Penal, P.G. Civitas, Madrid, 1997, p. 22216 C-176/93; Fernando Velásquez habla de «responsabilidad incompleta o semiplena, para aquellos que hanrealizado injustos inculpables». Manual, cit., p. 405. Juan Fernández Carrasquilla utiliza la expresión«culpabilidad incompleta» para referirse a los inimputables, Derecho Penal Fundamental. Temis, Bogotá, vol.II, 1989, 2ª. Ed. p. 241


«legal» se refiere es a las causales de inculpabilidad, pues las que tienen su base en elinjusto se sobreentiende que, si están presentes, vuelven inexistente, atípica o justificada laconducta. No significa ello que no deba estudiarse también las causales de ausencia deconducta, atipicidad o justificación, sino que la redacción legal implica la existencia deconducta típica y antijurídica; por consiguiente, ya se incluye el que, hecho el estudio per-tinente, estas no resultan aplicables.

Cuando se utiliza la expresión causales de ausencia de responsabilidad y se enuncian enel artículo 32 del C.P. sin hacer la distinción que traía el Código Penal de 1980 de causales dejustificación y de inculpabilidad, podría parecer que para la ley ya no importan aquellasdiferenciaciones, pues de todas maneras se excluye la responsabilidad.19 Sin embargo, loque acontece es que el Código Penal dejó abierto el debate en la doctrina-jurisprudencia,para que fuera allí donde se decidiera a qué condición de la responsabilidad se refiere cadauna de esas causales.20

La inimputabilidad no hace parte de las causales de ausencia de responsabilidad ennuestro derecho penal, pues si bien quienes la ostentan no actúan con culpabilidad y desdeesa perspectiva usualmente la doctrina correctamente le ha ubicado dentro de las causales deinculpabilidad 25 de todas maneras, los inimputables sí son considerados responsables pe-nalmente, como ya vimos. El artículo 32 no los incluye.

El Art. 32 del Código Penal colombiano de 2000 agrupa las tradicionales causales dejustificación del hecho y de inculpabilidad que aparecían regladas en los artículos 29 y 40 delDecreto-Ley 100/80.406

Para una mejor comprensión académica, estudiaremos y agruparemos aquí las causa-les de ausencia de responsabilidad en el mismo orden que aparecen en el artículo 32 delCódigo Penal, causales que ya fueron distribuidas como aspectos negativos de la tipicidadantijurídica y culpabilidad:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor407

Es todo acontecimiento interno o externo imposible de evitar aun en caso de ser previsibleEl Código Penal de 1980 ubicaba estas circunstancias como causales de inculpabilidad

Ambos conceptos son jurídicamente equivalentes en sus alcances y efectosAlgunos las diferencian:

1.1. Caso fortuito

Cuando el hecho proviene de actividad humana. Otros opinan que es lo contrarioEl Caso Fortuito es la realización accidental, es decir, no dolosa ni culposa, de la parte

objetiva del tipo. Puede darse el caso fortuito en aquellos eventos en los cuales el sujetoproduce el hecho objetivamente típico sin infringir el deber objetivo de cuidado; como en

19 C. S. de Justicia, Cas., 17871, 25/02/2003, Fernando Arboleda R. «... hoy no se habla de causales de inculpabilidado justificación del hecho, pues dentro del concepto de tipo total de injusto el artículo 32 del C.P. trae las causalesde ausencia de no responsabilidad...».20 Ver Gómez Pavajeau, ob. Cit p. 107; Estudios de Dogmática en el nuevo código penal, Ed. Gustavo Ibáñez, 2003,p.144.25 Ver Fernando Velásquez. Manual. cit., pp. 397-410:»...el aspecto negativo del juicio de exigibilidad»;»...dandocabida a la inculpabilidad»; no es culpable o responsable–en sentido pleno-; 2ª ed., pp. 404-416.406 Derogado Código Penal colombiano407 Art. 32 numeral 1º.


el caso, por ejemplo, de una intervención quirúrgica en la cual, pese a que el cirujano aplicael cuidado debido, se produce la muerte por una deficiencia cardiaca del paciente no detec-table antes de la operación. Asimismo cobija el resultado accidental en el curso de unainicial actuación antijurídica (doloso o solo culposa), es decir, no querida ni debida a in-fracción del deber objetivo de cuidado, pues en este caso tal hecho está amparado por elcaso fortuito, pese a la ilicitud inicial de la actuación.408

Respecto a la ubicación sistemática del caso fortuito ha de decirse que en el causalismotradicional se entendía como una causa de exculpación o de exclusión de la culpabilidad en unhecho objetivamente antijurídico, al faltar el dolo o la culpa; pero en el finalismo y otrasconstrucciones dogmáticas modernas, que sitúan el dolo y la culpa en la tipicidad, por talmotivo se considera el caso fortuito como causal de atipicidad.409

Por su parte, el maestro Jesús Orlando Gómez López410 ha sostenido que el caso fortuitocomo hecho imprevisible o inevitable puede ocasionar tanto exclusión del acto (en este casoserá causal de atipicidad) como exclusión de culpabilidad.

1.2. Fuerza mayor

Cuando el hecho proviene de la naturaleza. Ejemplo: Una tormenta puede preverse, perosus efectos son inevitables.

La fuerza mayor, que es la misma fuerza irresistible, anula el control por la voluntad delos movimientos y ante la misma el sujeto no puede oponerse; por tal razón se constituyeen causa de ausencia de acción.

La fuerza debe ser irresistible, porque debe anular por completo la posibilidad de dispo-ner de la voluntad y de la capacidad de resistencia del sujeto; de modo que exige la visabsoluta, sin que comprenda la vis compulsiva.

Si la fuerza permite la opción de elegir entre una u otra vía, es decir, por ejemplo entresalvar su vida a costa de otra persona, hay acto, la conducta es típica pero no culpable,porque no tuvo la posibilidad de actuar de otra manera. Si el hecho es parte del curso causalen el que interviene el hombre, pero de tal suerte que la fuerza imprevista sobre determinafatalmente el resultado, hay ausencia de voluntad y por lo mismo ausencia de dolo y comoconsecuencia atipicidad.411

Cuando el hombre es movido por la fuerza como simple instrumento sin voluntad y sinconciencia, se configurará la exclusión de acto y de atipicidad. Ejemplo: El conductor delbus urbano sufre un infarto cardíaco que le hace perder el conocimiento y el control delvehículo, aquí lo fortuito e innominable de la fuerza elimina el acto y por lo tanto no haytipicidad.

En cambio cuando la imprevisión (caso fortuito) de un suceso ocurre en forma abrup-ta, como cuando un viajero de un automóvil ve precipitarse un derrumbe que lo obliga acambiar bruscamente de carril, colisionando con un ciclista, allí se da acción típica pero noculpabilidad ante la imposibilidad de exigir un comportamiento diferente. Es decir aquí serompe un elemento de la culpabilidad, al no poder exigibilidad de otra conducta y el acto esInculpable.408 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. «Aspecto negativo de la Tipicidad, en Lecciones de Derecho penal, Partegeneral, Universidad externado de Colombia. P. 258 y ss. Citado por ARBOLEDA VALLEJO, Mario, CódigoPenal Anotado. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2007.409 Ibidem.410 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del Delito». Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p. 1106411 Ibidem. P. 1106.


El origen de la fuerza mayor puede ser: a. Natural, como un terremoto que hace atro-pellar por un vehículo a un peatón, o un vendaval que hace caer a una persona sobre otra aquien lesiona, o sobre un objeto que daña; b. Proveniente de acometida o golpes de anima-les, como cuando la persona perseguida por un perro furioso que trata de morderle se in-troduce en habitación ajena; c. Causada por movimientos involuntarios de otra persona quea su turno pueden forzar movimientos de un tercero, como en el caso de la persona que alresbalar empuja a un tercero, quien a su turno cae sobre un objeto de valor y lo daña; d.Proveniente de fuerza de una persona que actúa dolosamente y obliga a otra a realizar unmovimiento corporal lesivo, como quien lleva por la fuerza el brazo y la mano de otro parahacerle clavar el puñal.

Los efectos de esta causa de exclusión de acción son los siguientes: a. Exime la res-ponsabilidad penal y civil; b. Por razón del principio de accesoriedad de la participación, alno haber conducta típicamente antijurídica en el sujeto no responden penalmente los partí-cipes (cómplice o determinador), pero quien provoca o se aprovecha de tal estado de faltade acción en otro y determina que este actúe como instrumento y realice delito responderá(tanto penal como civilmente) como autor mediato del mismo; c. Como falta la acción, asísean peligrosos para los bienes jurídicos los movimientos corporales del sujeto no consti-tuyen agresión, y menos agresión antijurídica, por lo cual a ellos no se puede anteponerlegítima defensa, sino solo estado de necesidad defensivo.412

La Comisión redactora del Código Penal de 1980 sostuvo que la Fuerza Mayor equivalea Irresistibilidad y el Caso Fortuito a Imprevisibilidad. De otra parte este proyecto que se hizoley (Decreto ley 100 de 1980)413, ubicó al caso fortuito y fuerza mayor en causales de Inculpa-bilidad.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular delbien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo414

Se fundamenta en virtud del principio de antijuridicidadEl consentimiento debe ser:

a) Libre, voluntario y expreso

b) Que provenga de persona capaz de consentir según la ley

c) Que se trate de un derecho susceptible de disposiciónEjemplo: Libertad sexual, libertad personal, integridad personal (Trasplante Ley 73/

88, Ley 9/79, Decreto 1546/98) cirugías estéticas, eutanasia (C-239/97), patrimonio eco-nómico.

El consentimiento como causal generador de ausencia de responsabilidad. Elconsentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificación aceptada doctri-nariamente, se presenta únicamente cuando se dan a plenitud las exigencias que tambiéndoctrinariamente han sido precisadas, esto es, que se trate de un derecho susceptible de

412 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. «Aspecto negativo de la Tipicidad, en Lecciones de Derecho penal, Partegeneral, Universidad externado de Colombia. P. 258 y ss. Citado por ARBOLEDA VALLEJO, Mario, CódigoPenal Anotado. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2007.413 Código Penal colombiano de tendencia causalista414 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 2º


disposición, que el consentimiento se otorgue previa o coetáneamente a la acción típica,que la persona sea capaz de consentir y que el consentimiento sea voluntario y manifiesto.

El consentimiento del titular del bien jurídico, por ejemplo en los casos de violación dehabitación ajena desvanece la tipicidad, porque uno de los elementos del tipo penal es preci-samente la falta de consentimiento del ofendido.

Las personas son titulares de ciertos bienes jurídicos que la ley les otorga y les prote-ge tipificando comportamientos ajenos que los vulneren. Algunos de ellos son de libredisposición por parte del titular y por tanto puede renunciar libremente a esa protecciónconsintiendo en su vulneración.415 Los bienes jurídicos disponibles para su titular son aquellosque son netamente individuales y no trascienden a la órbita pública.

El consentimiento debe ser claro e inequívoco.416 El consentimiento puede ser verbalo escrito, directo o indirecto, expreso o tácito, lo importante es que sea inteligible.

El consentimiento debe estar libre de vicios que afecten ese consentimiento como elerror, la ignorancia, la coacción, toda vez que ellos lo niegan.

La capacidad para consentir está relacionada con la mayoría de edad, pues los meno-res, salvo excepciones como la libertad sexual que adquiere relevancia permisiva a partirde los 14 años, y la enajenación mental, excluyen e invalidan ese consentimiento.417

3. Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal418

Sobre esta causal de ausencia de responsabilidad, el maestro Velásquez Velásquez419 ha re-ferido que:

Se habla de «cumplimiento de un deber» (para efectos penales) cuando alguien se comporta de ciertamanera porque una norma jurídica así lo ordena o autoriza, o una orden vinculante de autoridad se loimpone, en razón de su oficio o calidad o por su situación de subordinado. Como es obvio, cuandose dice que «no habrá lugar a responsabilidad» en tal caso no se quiere significar que se excluyacualquier categoría del concepto dogmático de delito, sino, como se va a mostrar, que él puede operarcomo causal de atipicidad o de justificación, porque su naturaleza jurídica es mixta. Ahora bien, en lasegunda situación se quiere significar que esta figura es «causa de exclusión de la antijuridicidad»,«causal de licitud», «causal objetiva de exclusión del delito», «justa causa», etc., voces frecuentementeutilizadas por la doctrina, las cuales -pese a no ser muy técnicas- sirven para explicar dicho fenómeno;justificar, bueno es recordarlo, proviene de ius facere, «obrar», «hacer conforme a derecho».Así las cosas, de conformidad con esta permisión legal, se declara ajustada al derecho

la realización de ciertas conductas típicas llevadas a cabo por el agente en cumplimiento delo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico; aunque, para poder concebir esta hipóte-sis justificante, es indispensable la existencia de un deber consagrado en la ley, jurídico node carácter moral, y que el agente cumpla una serie de exigencias, tanto de índole objetivacomo subjetiva, que serán mencionadas luego.

415 DE LA PAVA MARULANDA, Ricardo. «Causales de Ausencia de Responsabilidad Penal». EditorialIbáñez. Bogotá D.C. 2007. P. 31.416 PABÓN PARRA, Alfonso. «Manual de Derecho Penal». Bogotá D.C. Ediciones Doctrina y Ley. VIIEdición. 2005. p.120.417 DE LA PAVA MARULANDA, Ricardo. Ob cit. P. 36418 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 3º419 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de derecho penal, parte general, Editorial Temis,Bogotá, 2002, págs. 347-349


La configuración de esta eximente descansa en el principio del interés preponderante,lo cual se explica porque el ordenamiento jurídico impone en ciertos casos y a determina-das personas el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que menoscaban los bienesjurídicamente tutelados; pero, al mismo tiempo, esa normatividad manda a tales destinata-rios el respeto a los intereses protegidos. De aquí surge algo paradójico: en algunos su-puestos el ordenamiento jurídico les manda a tales personas realizar conductas que atentancontra bienes jurídicos, por un lado, y, por otro, las castiga si los realizan: de allí que debapreponderar uno de los mandatos, resolviéndose tal contradicción en favor de la licitud delcomportamiento.

Pero este principio es insuficiente, pues no prevé el conflicto de deberes jurídicosiguales y olvida hipótesis en las cuales -pese a cumplirse todas las exigencias legales- la:justificante no puede admitirse por suponer la utilización de seres humanos como merosinstrumentos o atentar gravemente contra su dignidad, de donde se infiere que es precisollevar a cabo una interpretación restrictiva de esta causa de justificación, con base en elrespeto a la dignidad de la persona humana.

En relación con la colisión de deberes de igual jerarquía, basta con que el agente décumplimiento a uno cualquiera de ellos para que su conducta sea lícita: el médico, porejemplo, solo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer de instrumental nidotación suficientes; el padre de familia solo logra salvar a uno de sus hijos en el incendio,etc. Si no fuera así, nunca se podría invocar la justa causa.

Veamos otros ejemplos: Un padre de familia le impone un castigo moderado a su hijopor una falta que ha cometido y le causa una lesión corporal. En principio la conducta sepuede tipificar en el Art. 111 de C.P., pero puede ser exonerado por el Art. 262 C.C. «Lospadres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos tendrán la facultad de vigi-lar su conducta, corregirla y sancionarlos moderadamente»

Otro caso es el de un agente de policía que persigue a un ladrón que se refugia en supropia casa. El agente ingresa sin permiso al inmueble y lo captura bajo la figura de laflagrancia. El delincuente renuencia al agente de policía por Secuestro (Art. 168 del C.P.) ypor el delito de «Violación de habitación ajena» (Art. 189 del C.P.). Análisis: La conductadel agente de policía se justifica penalmente como una causal de ausencia de responsabili-dad porque está cumpliendo con un estricto cumplimiento de un deber legal que debe asu-mir en su calidad de servidor público.

4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitidacon las formalidades legales420

El derogado Código de 1980, consagraba esta causal como justificación del hecho. En elCódigo de 2000, esta causal cuarta de ausencia de responsabilidad afecta igualmente laantijuridicidad y la podemos ubicar como una causal de justificación.

Se entiende por orden de autoridad competente la manifestación de la voluntad de unaautoridad pública con poder reconocido por el derecho para exigirle a un subordinado o aun particular determinado comportamiento.

420 Lectura Complementaria CSJ Rad. 9785 13 junio 1995 M.P Carlos Mejía Escobar


La orden es la manifestación expresa de la voluntad de un superior que dirige a inferiorpara que haga u omita determinado comportamiento.

Entre superior e inferior debe haber una relación de dependencia oficial o pública.Las órdenes emanadas dentro de una relación social o laboral privada no justifican el

amparo de esta causal.

4.1. Requisitos

Orden proveniente de superior jerárquico

Que el superior sea competente para emitir la orden

Que la orden sea legítima

Prevista de reglamento interno o legal

Que no sea ilícita

Si el inferior sabe que la orden es ilícita y la cumple se hace responsable a título de autor

Si el actor es coaccionado se lo eximente de responsabilidad (Art. 32,8)

Que la orden se emita con las formalidades legales

4.2. Obediencia debida

Cumplidos los anteriores requisitos, el subordinado que cumplió la orden resulta irresponsa-ble penalmente de los efectos ofensivos a bienes jurídicos que hubiere causado, desplazandola responsabilidad penal al superior que la emitió, pero si la ejecución de esa orden serealizó sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, la responsabilidad penal corres-ponde a los dos.421 Así lo dispone el artículo 91 de la Carta Política en los casos de vulne-ración de los derechos fundamentales de las personas: «En caso de infracción manifiestade un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superiorno exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedanexceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá única-mente en el superior que da la orden».

El tema anterior tiene que ver con lo que la doctrina ha denominado obediencia debidaque viene de la dependencia jerárquica en los términos indicados en los requisitos de laorden y que obliga, funcionalmente hablando, al subalterno a cumplir con el mandato delsuperior.

La discusión, por las dificultades prácticas que pudieran presentarse, se ha centrado enla responsabilidad que le corresponde al inferior que cumple la orden incurriendo con laejecución en una conducta típica.

Autores antiguos como Rossi consideraban que la responsabilidad del que manda estáen relación directa con su facultad de mandar, y la responsabilidad del que obedece enrelación inversa de su dependencia del superior. Resultaría así, en términos generales, lairresponsabilidad penal del subalterno cuando ejecuta un acto delictuoso por mandato de sujefe, pero se le puede atribuir responsabilidad a los dos cuando se trata de órdenes cuyo

421 DE LA PAVA MARULANDA, Ricardo. «Causales de Ausencia de Responsabilidad Penal». Editorial Ibáñez.Bogotá D.C. 2007. P. 60.


contenido fuese clara y evidentemente un delito. Se trata entonces de un límite perfecta-mente definible en cuanto a la responsabilidad del inferior: Si la orden consiste en cometerun delito el subalterno resulta también responsable.

Autores españoles, principalmente Muñoz Conde, consideran que de todas maneras laorden contentiva de actos antijurídicos debe ser cumplida por el subordinado porque de locontrario «Supondría tanto como desconocer el principio de subordinación jerarquía,que inspira la actuación administrativa, y la realidad de la obligatoriedad de cumpli-miento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido antijurídico. Ciertamente eldeber de obedecer órdenes antijurídicas tiene unos límites, pero el que actúa dentro deestos límites lo hace justificadamente».422

De otro lado, resulta necesario aceptar como correcta la cita del profesor FernándezCarrasquilla sobre el concepto de Maurach: «Reconocemos sí que en la doctrina extranjeraparece haberse impuesto ya la teoría diferenciadora: si la orden es lícita, su cumplimientotambién es lícito y se trata de una causa de atipicidad o de justificación,… si la orden esantijurídica, también tiene que serlo su ejecución, pero el subordinado podrá eximirse deresponsabilidad por inculpabilidad (error, coacción) y aun por estado de necesidad discul-pante».423

Lo anterior resulta cierto si consideramos que la ley no ordena a sus funcionarioscometer delitos y por eso el hecho se toma difícil cuando la orden es ilícita

4.3. La orden militar

La orden exonerante de responsabilidad penal tiene características muy especiales en elámbito militar que en muchas ocasiones hace difícil su manejo por el Derecho Penal, presen-tándose dificultades técnicas al momento de adecuarla a la causal justificante, máxime siconsideramos que en la actualidad ha cobrado suprema importancia en todo el mundo el temade la protección de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Se parte de la base de que la actividad militar se desarrolla y dinamiza a través deórdenes jerárquicas que no se discuten ni cuestionan y que se plantean dentro de una sólidaestructura jerárquica piramidal en la cual se hallan mandos militares verticalmente ubica-dos de acuerdo a sus grados y antigüedad de tal manera que el inmediatamente inferior deberespeto y acatamiento a todos aquellos que jerárquicamente estén por encima suyo, tenien-do la obligación de obedecer sus órdenes sin discutirlas ni mucho menos cuestionarlas.Ese es el devenir castrense, que funciona con base en el cumplimiento irrestricto, inmedia-to y total de las órdenes superiores. Así funciona el estamento militar en todo el mundo yello explica el apotegma popular que se acuñó para describirlo: las órdenes se cumplen o lamilicia se acaba. La férrea disciplina militar, entonces, obliga a sus miembros a cumplir lasórdenes superiores.

El problema surge cuando la orden militar tiene un contenido delictuoso o su cumpli-miento implica la violación de derechos humanos, derechos constitucionales o el derechointernacional humanitario, de personas que no tienen por qué soportar una carga de estanaturaleza. Claro está que muchas acciones militares, ordenadas por los superiores, impli-can la reducción o violación de los derechos constitucionales de las personas, pero tienenun origen lícito para la protección de otro tipo de derechos de igual o superior valor cons-

422 MUÑOZ Conde, Francisco. «Teoría General del Delito». 3ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch. ValenciaEspaña, 2004.423 MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Barcelona. Editorial palma 1969, p. 164.


titucional, como la restricción de la libertad o la libre circulación de las personas quepretende guardar la seguridad o el espacio público, la ocupación de inmuebles particularesen caso de conflictos u operaciones militares, etc. La discusión apunta a órdenes distintas:a las que tienen un contenido ilícito o cuya ejecución vulnera no solo derechos constitu-cionales sino principios y valores del mismo talante o derechos humanos, como la vida, ladignidad de las personas, la integridad y libertad sexuales, etc. casos en los cuales, lasórdenes tales siempre serán ilícitas.

La doctrina ha resuelto el asunto proponiendo el tema de la obediencia debida reflexi-va y racional por parte de los militares, por oposición a la obediencia ciega, irreflexiva eirracional. La primera los debe llevar a obedecer las órdenes superiores que estén conecta-das con el servicio y que no causen violaciones ilícitas a los derechos de las personas,absteniéndose de cumplir estas por no ser jurídicas sin que pueda invocarse en su favor lacausal justificante. Es decir, la doctrina tiene un consenso en que la orden entre militaresno es ciega sino reflexiva, pudiendo el subalterno verificar que sea legítima, legal y que novulnere los derechos ajenos en forma ilícita. La Corte Constitucional dijo a este respecto:«La doctrina de la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispen-sable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disci-plina, pero ha rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y ciega de laobediencia castrense. El principio no absoluto de obediencia debida que prohíja laCorte, no solamente corresponde a la noción aceptada por la conciencia jurídica uni-versal como fruto de la evolución histórica y filosófica de tal concepto, sino que tam-bién coincide con el alcance que la doctrina del derecho penal le concede».424

Esta figura contemplada en el Art. 91 de la Constitución colombiana, exonera de res-ponsabilidad a los militares por infracción en detrimento de una persona, excepto en elsuperior que da la orden.

El Art. 216 inciso 1º Constitucional señala que «La fuerza pública estará integradaen forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», es decir no exoneraa los Policías.

El Inciso 2º Numeral 4 del Art. 32 del Código Penal señala que: «No se podrá recono-cer obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada ytortura».

5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de uncargo público425

Esta causal de ausencia de responsabilidad contiene tres variables que el legislador reunióen una sola por presentar características homogéneas tanto en su estructura y justificaciónantológica como en el tratamiento jurídico que le da la ley penal, así como por sus estre-chos vínculos que ameritan la ubicación en una misma sede normativa. Uno de esos ele-mentos vinculantes es la libertad de las personas de escoger profesión u oficio en los tér-minos constitucionales, lo que le garantiza protección legal a dichas actividades creandouna especie de inmunidad por su ejercicio lícito. La base jurídica primaria de esta causal es

424 Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.425 Ley 599 de 2000, Art. 32 Numeral 5º.


el aforismo de que lo permitido no puede ser prohibido, es decir, si una actividad o derechoestán permitidos por la ley y su ejercicio es libre, no puede el Derecho Penal restringirla.Lo anterior se traduce en que si una actividad o derecho tiene respaldo legal y su ejerciciovulnera bienes jurídicos ajenos, no emerge de ello responsabilidad penal en razón, además,de los beneficios que dichas actividades generan como por ejemplo las actividades depor-tivas, médicas, recreativas, el desempeño de un cargo público, etcétera.

En las tres variables que contempla esta causal de ausencia de responsabilidad el actorobra en ejercicio de facultades legítimas que apunta a la libertad de acción que la ley ordi-nariamente le reconoce. Como dice el profesor Fernández Carrasquilla se trata siempre deldesarrollo de una competencia reconocida por la ley al individuo.426

Según este autor, no se trata de una verdadera causal de justificación porque el ejerci-cio lícito o legítimo de un derecho no puede jamás ser consagrado como delito dado que seestaría frente a una dilogía impensable. Esta reflexión resulta lógica porque si la ley esta-blece algo como legítimo, no podría a la vez considerarlo ilegítimo. Lo ilegal puede ser elcomportamiento abusivo del derecho que excede el ámbito de legitimidad y desde estaóptica entendemos la causal que se consagró en el Derecho Penal colombiano hasta 1980,pero que doctrinariamente se manejaba como causal extrapenal de justificación.

Recuérdese que antiguamente se hablaba del derecho de retención civil con efectosextintivos de la responsabilidad penal, o del derecho correccional que asistía a los padres yhasta a los profesores de los párvulos en formación; también del derecho a la informaciónperiodística, hoy en día de rango constitucional y elevado a la categoría de derecho funda-mental. Otro cúmulo de actividades, todas permitidas por el derecho y muchas de ellasregladas por minuciosas normas que definen su dinámica y desarrollo, como las activida-des deportivas, recreativas, médicas y paramédicas laborales particulares, y hasta algunaspeligrosas que apuntan a proteger la propiedad privada.

Tiene razón la doctrina cuando observa una causal muy amplia en esta triada del nume-ral 5° del artículo 32 del Código Penal que algunas condensan bajo el epígrafe de ejerciciode las libertades jurídicas o ejercicio del derecho, pues se trata de conductas desplegadaspara usar y gozar del derecho, así como las actividades de autotutela que el titular tenga quedesarrollar.

Veamos cómo la ley justifica racionalmente, ciertas vulneraciones a bienes jurídicosparticulares:

5.1. Ejercicio legítimo de un derecho

La característica principal de esta causal es su legitimidad, lo que se traduce en una limitan-te para su validez y que apunta a su origen legal, es decir, establecido en la ley. Lo anteriorsignifica que si un precepto no tipifica con certeza ese derecho específico, no opera comoexonerante de responsabilidad penal. Por eso resulta menester buscar su origen en el orde-namiento jurídico, sin que pueda considerarse analógicamente uno similar. Pero es más, lalegitimidad abarca también la subjetividad exclusiva del derecho, esto es, lo radica de ma-nera intransferible en una persona determinada: el derecho-habiente, sin que pueda esteceder, enajenar o de cualquier manera transferir la titularidad del mismo pues se trata de underecho intuite personae.

426 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental. Volumen I. Bogotá. Temis 1989, p. 365.


El legítimo ejercicio de un derecho apunta a los derechos subjetivos de las personasque la ley concede y que la doctrina ha resumido en tres:

El derecho de corrección

El derecho civil en muchos países del mundo ha creado el denominado derecho correccio-nal para permitir a los padres respecto de los hijos no emancipados y a los tutores en rela-ción con los menores pupilos o incapacitados, un derecho de corrección con finalidadpuramente formativa y educativa. El artículo 262 del Código Civil colombiano, modificadopor el artículo 21 del decreto 2820 de 1974 reguló así este derecho: «facultad de vigilan-cia, corrección y sanción. Los padres o la persona encargada del cuidado personal delos hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos mode-radamente».

Este derecho sancionador de los padres a los hijos viene de la autoridad que ejercenaquellos sobre estos y es inherente a la obligación educativa que la ley delega a los proge-nitores ya que así se concientiza a los hijos sobre las consecuencias que le traerían susinfracciones, tanto a la familia como a la sociedad; todo con la finalidad pedagógica deinculcar en él responsabilidad, respeto y cumplimiento de sus obligaciones y deberes. Sinembargo, el ejercicio de ese derecho correccional puede generar alguna conducta típicacomo pequeñas lesiones corporales, coacciones o hasta la violación de su libre moviliza-ción.

Antiguamente esas vulneraciones a los bienes jurídicos de los menores eran toleradaso justificadas bajo el amparo de la causal extintiva de responsabilidad del derecho correc-cional establecido en la ley civil. Modernamente la jurisprudencia y la doctrina rechazanlos métodos correccionales paternos violentos toda vez que se ha demostrado que causanperjuicios sicológicos e interferencias en el proceso educativo; con mayor razón si esosactos violentos causan lesiones al menor o le vulneran sus derechos fundamentales.427

La jurisprudencia constitucional ha radicalizado su posición defensiva en pro de laerradicación de cualquier forma de violencia física o moral a los niños, pues sus derechosconstitucionales son preferentes, según el artículo 44 de la Carta Política, lo que llevó allegislador a tipificar cualquier acto violento al interior de la familia; prácticamente elimi-nó el derecho correccional como base de la justificante penal.

El concepto de proporcionalidad y necesidad de la violencia que se esgrimía en elpasado desparecieron en la actualidad, donde se afirma que la violencia jamás es correctivapara los menores y tampoco las privaciones de la libertad ni las ofensas verbales. Corolariode lo anterior es que actualmente ningún delito se puede justificar con el derecho de co-rrección. Este criterio se ha extendido a casi todos los países, llegando incluso, como enColombia, a tipificar cualquier acto correccional violento, por pequeño que sea, como vio-lencia familiar.

También en el pasado se tenía como derecho correccional algunos actos violentos delos militares hacia sus subalternos especialmente los que estaban en proceso de formaciónmilitar. Mundialmente eran conocidos y aceptados maltratos en este campo con el argu-mento de la disciplina fuerte castrense que debía dispensarse a los soldados y alumnos delas escuelas de formación y que la mayoría de las veces causaban lesiones de distinta natu-raleza a los aprendices.



Con el argumento de formar y educar sólidamente al soldado, se violaban varios de susbienes jurídicos como la integridad personal, su patrimonio moral y hasta su dignidad. Hoyen día esta situación cambió y ya no opera el derecho correccional militar para justificarconductas punibles cometidas por los superiores jerárquicos contra sus subalternos en for-mación. Otro tanto puede decirse del derecho correccional penitenciario. En ambos casosla jurisprudencia moderna ha eliminado cualquier posibilidad de exoneración de responsa-bilidad penal a quien cometa conductas punibles alegando el derecho correccional.

El derecho de retención

Es la potestad que tiene una persona para mantener en su poder (retener) un bien ajeno hastaque su propietario le pague una obligación patrimonial legítima, o le garantice su pago.

El Código Civil de Colombia lo consagró así: «Art. 859. Derecho de retención por elusufructuario. El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reem-bolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propieta-rio».

Al igual que la anterior hay otra serie de disposiciones de la misma normatividad civilque regula, entre otras, las siguientes: Art. 970: Derecho de retención por expensas y me-joras, Art. 1995: Derecho de retención por parte del arrendatario, Art. 2000: Pago del ca-non y derecho de retención del arrendador, Art. 2258: Derecho de retención del deposita-rio, entre otras, tales como por ejemplo: el dueño del hotel puede retener el equipaje alviajero si este no ha pagado el costo del alojamiento, el mecánico que repara el vehículoautomotor podrá retenerlo hasta tanto se cancele el valor de las refacciones, etc. Lo impor-tante es tener en cuenta que cada una de estas situaciones está regulada por el código civilo penal y no admite analogía en ninguna de las dos materias, dada la rigurosidad del princi-pio de legalidad.

El derecho sancionador en materia laboral

Es la potestad que tiene el empleador de imponer sanciones a los trabajadores que incurrenen faltas disciplinarias. Este poder emana del Código Sustantivo de Trabajo a través de losreglamentos. La aplicación de esas sanciones puede originar violaciones a bienes jurídicosajenos como la exacción de dinero (sanción pecuniaria) que de otra forma constituiríainfracción a la ley penal, o a guardar normas de conducta, que de no ser por la permisiónlegal del ejercicio legítimo de un derecho, incurriría en constreñimiento ilegal, por ejem-plo.

Esta potestad sancionadora comprende solo a los empleadores privados y está regula-da por el Código Sustantivo del Trabajo y las normas complementarias bajo el marco vigi-lante de la Constitución Política. Se dice lo anterior porque el derecho disciplinario paralos servidores públicos, en materia de la potestad sancionadora que vulnera bienes jurídi-cos de estos por parte de la autoridad disciplinaria se estudia el amparo del ejercicio de uncargo público como exonerante de responsabilidad penal, dada la naturaleza jurídica públi-ca de esta función jurisdiccional, dejando a salvo el caso de los abogados que siendo parti-culares, pueden ser sancionados por la autoridad jurisdiccional en ejercicio del ius pu-niendi disciplinario.428



5.2. Ejercicio legítimo de una actividad lícita

Es obvio que una actividad lícita es aquella permitida por la ley y quien actúa conforme a laley no puede obrar en forma antijurídica porque resultaría un contrasentido (una conductapermitida sería prohibida). Sin embargo, podría presentarse que en el desarrollo de unaactividad consentida por el derecho se presenten resultados antijurídicos reprochados porel ámbito penal, cuando se incurre en excesos o abuso de la permisión legal por ejemplo, ose obra contrario a su desarrollo o técnica.

Entiéndase por actividad lícita toda profesión u oficio que tenga reconocimiento jurí-dico. El artículo 25 de la Constitución Política colombiana consagró una cláusula generalde legalidad de las actividades laborales al señalar que «El trabajo es un derecho y unaobligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Esta-do. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas». La juris-prudencia respecto a este derecho ha sostenido que el derecho al trabajo es una manifesta-ción de la libertad del hombre y por tanto tiene su fundamento en la dignidad de la personahumana.

El artículo 26 de la Carta Política, por su parte, estableció la libertad del ejercicio deprofesiones u oficios; aquellas inspeccionadas y vigiladas por las autoridades competentesen cuanto se exige para su ejercicio títulos de idoneidad; estas (artes y oficios) son de libreejercicio a menos que impliquen un riesgo social, es decir, que sean peligrosas.

Para efectos de nuestro estudio, tanto profesiones como oficios constituyen activida-des lícitas. Sobre esta disposición constitucional dijo Guillermo Guerrero Figueroa: «Esteprincipio tiene dos aspectos que hay que diferenciar: el primero, que cada hombre es libreo tiene el derecho a escoger el trabajo que considere conveniente de acuerdo a sus aptitu-des, a sus gustos o a sus aspiraciones. Esta voluntad se objetivará en una actividad concretacomo la carpintería, la mecánica o el estudio y el ejercicio del derecho o la medicina. Estederecho a la libre escogencia de trabajo u oficio tiene sus limitaciones justificadas... cons-tituirá un inminente peligro de graves daños para las personas el hecho de que ciertas acti-vidades fuesen desempeñadas por individuos que carecen de la suficiente competencia paraellas. Así, por ejemplo, la conducción de un vehículo mecánico [...].»429

El ejercicio profesional, vigilado e inspeccionado por las autoridades dentro de unmarco legal, se constituye en una causal de ausencia de responsabilidad penal, cuando secomete en delito dentro de su dinámica ordinaria, siempre que no incurra el agente enexcesos o abusos, pues de lo contrario se entronizaría una impunidad total para los profe-sionales que cometen delitos en el ejercicio de su actividad permitida por la ley. La doctri-na y la jurisprudencia han coincidido modernamente en que se trata de una causal de justi-ficación porque el daño antijurídico que pudiera causar está permitido y disculpado por lacausal de ausencia de responsabilidad.

429 GUERRERO FIGUEROA, GUILLERMO. Compendio de derecho laboral. Bogotá. Editorial Leyer. 1994, p. 123.


5.3. Legítimo ejercicio de un cargo público

Se justifica el comportamiento de un servidor público que lesiona o pone en peligro bienesjurídicos ajenos como consecuencia del ejercicio de la función pública que desempeña.Por eso lo primero es que el sujeto agente efectivamente desempeñe el cargo público. Estaexigencia no se encuentra en ninguna de las otras causales de ausencia de responsabilidad.Esta justificante tiene unos requisitos que deben reunirse en su integridad para poder con-siderarla. Ellos son:

Que el agente sea servidor público. Se trata de una cualificación del sujeto activopara lo cual se debe acudir a la definición de servidor público que trae el artículo 20430 delCódigo Penal en forma taxativa sin que sea procedente extender el listado allí establecidopor analogía.

Que el cargo sea legítimo, es decir que la persona que lo ocupa haya llegado a él através de los mecanismos legales y por eso está facultado para ejercerlo, lo que descarta alos funcionarios de facto y a los usurpadores de funciones públicas, así como a los simula-dores de investidura a cargo público.

Que el agente actúe en el ejercicio del cargo, es decir, que la vulneración al interésjurídico ajeno se presente como consecuencia del ejercicio de la función pública comocuando la policía en el control de una revuelta estudiantil causa lesiones con la inhalaciónde gases lacrimógenos a uno de los manifestantes.

Que el servidor público sea competente para cumplir con la función dentro de lacual se presenta el comportamiento típico.

Esta causal parece repetitiva por su contenido similar al cumplimiento de un deberlegal y su parecido con el ejercicio legítimo de un derecho, pues quien actúa ejerciendo lafunción pública lo hace cumpliendo un deber legal y en uso del derecho que le genera esecargo oficial, lo que significa que para los tres casos existe una base legal siendo ella elhilo conductor que las asemeja, lo que no significa que sean totalmente iguales ya quetienen marcadas diferencias que permitieron al legislador ubicarlas en distintas sedes nor-mativas dentro del catálogo de causales de ausencia de responsabilidad. El ejercicio legíti-mo de un cargo público, por ejemplo, solo opera para los servidores públicos que actúan enactividades propias del cargo que desempeñan, a diferencia de las otras dos causales quefueron diseñadas por el legislador para las personas particulares, dejando a salvo el cumpli-miento de una orden legítima emitida por el superior jerárquico, que es otra causal extinti-va de la responsabilidad y que también puede considerarse para los servidores públicossegún el caso.

430 «Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, losempleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para losmismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzanfunciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República,los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administrenlos recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política».


6. Legítima defensa431

El Código Penal colombiano consagra esta causal de ausencia de responsabilidad así: «Seobre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresiónactual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente,intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas».

La legítima defensa es la acción necesaria para impedir o apartar de sí o de otro elpeligro proveniente de una agresión actual e injusta contra un bien jurídico. La defensa esuna reacción dado que se constituye en un contra-ataque encaminado a conjurar la agresióno hacer cesar sus efectos. En la legítima defensa un injusto ataque es conjurado por unajusta defensa, por lo tanto se presenta la necesidad de defender el bien repelido por laagresión.432

La legítima defensa es un mecanismo y derecho inmanente de protección individual ycolectiva.

Lo que se pretende apartar o repeler mediante el acto defensivo no es el delito mis-mo, sino que anticipándose a la consumación del mismo, la defensa busca impedir o repe-ler la agresión aun antes de que ella cobre cuerpo o se materialice en actos dañinos olesivos, de tal manera que la acción defensiva es posible antes de que se configure un ver-dadero delito, pues no es condición para la defensa que se haya producido daño o lesión albien, siendo suficiente que exista peligro inmediato para el bien.433

La defensa puede inclusive anticiparse a la agresión material cuando esta se ve venir -agresión inminente-, de tal forma que si bien, aún no toma cuerpo y se materializa en actosfísicos de violencia o acometimiento, existe un peligro de daño que se concretará ya si noactuamos.

En verdad lo que interesa para la validez de la defensa es la presencia de peligro dedaño al bien jurídico, riesgo que puede presentarse antes que la agresión o ataque mate-rial: es legítima la defensa de quien dispara arma de fuego contra un agresor que intentatomar el revólver de la gaveta del escritorio, o que intenta sacar arma de fuego de la cintura,o pretende tomar la escopeta que cuelga tras la puerta, después de esperar a que tal activi-dad se concrete, la defensa sería ya imposible o tardía. El ciudadano honesto no está obli-gado por el Derecho a esperar que el agresor tome ventaja cronológica y posicional quehaga luego imposible detener o conjurar el ataque.434

Por lo anterior podemos definir la legítima defensa diciendo que es la reacción nece-saria para conjurar o repeler el peligro actual, resultante de una agresión injusta con-tra un bien jurídico.

Cuando alguien es objeto de una agresión actual e injusta no tiene por qué dejar lesio-nar sus bienes si puede defenderlos; por tanto si rechaza el injusto ataque, no solo realizauna acción protectora de sus bienes, sino que con su acción ratifica, confirma el sistema deorganización jurídica de un pueblo, esto es que quien se defiende, no solo defiende suderecho, sino que además defiende y confirma la validez del orden jurídico general.

431 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 6º432 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del delito». Ediciones Doctrina y ley Ltda. Bogotá D.C. 2003. p.565433 Ibidem. p.566434 Ibidem


6.1. Fundamentos y naturaleza

Tradicionalmente y en la actualidad la legítima defensa se ha planteado como una causal dejustificación. De otro lado se ha predicado la no-exigibilidad de otra conducta frente a laagresión, como una causal de inculpabilidad, es decir, se quiebra uno de los tres elementosde la culpabilidad el cual es la exigibilidad de otra conducta, significa que si una persona nopudo actuar de otra manera, no obró con culpabilidad. Algunos plantearon la legítima de-fensa como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende por-que es objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporciona-da a una agresión injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anímica del quese defiende, existe auténtica causal de justificación.435

6.2. Bienes que pueden ser defendidos

Defensa de derechos personales: El Código Penal de 2000 sigue los mismos lineamien-tos del Código Penal de 1980 con relación a los bienes que pueden ser defendidos, alseñalar que se obre por la necesidad de «defender un derecho propio o ajeno» contrainjusta agresión actual o inminente, lo que permite deducir que todo bien jurídico o dere-cho puede ser defendido legítimamente.

El término «defender un derecho propio o ajeno» no puede llevar a interpretar queúnicamente pueden defenderse los derechos personales, sino, también los bienes colecti-vos, bienes de la comunidad y aun bienes del Estado.436

Los bienes personales pueden ser bienes materiales o morales tales como la vida, lapropiedad, el domicilio, el honor, el buen nombre, la posesión, libertad sexual, etc. Enprincipio todo bien jurídico puede ser defendido contra ataques injustos, a condición deque el acto defensivo sea proporcionado a la agresión. Esta posición es lógica por cuantolos derechos fundamentales se consideran constitucionalmente inalienables, inviolables,prevalentes, intangibles y por lo tanto el Estado debe velar por su protección. Excluir bie-nes jurídicos de la posibilidad del derecho a la legítima defensa sería de antemano privile-giar el crimen.

Respecto al derecho a la vida que se considera el más valioso y consustancial al hom-bre y que las normas internacionales e internas sobre derechos humanos califican de invio-lable tales como el Art. 11 de la Carta Política de Colombia, es por esencia objeto dedefensa, aun a costa de la vida del agresor o agresores.437

Se discute si es posible lesionar la vida para defender otros bienes como la libertad, elpatrimonio económico, el honor, la libertad sexual, etc. La doctrina al respecto ha sidounánime en sostener que cuando esos bienes revisten esencialidad para su titular, atendidaslas circunstancias del caso en concreto, esos derechos pueden inclusive ser defendidos acosta de la vida del agresor, cuando esos derechos atacados están relacionados con el ejer-cicio de lo esencial del hombre como persona, o se encuentra vinculado como medio in-dispensable para la vida o para una vida digna.438

435 MUÑOZ Conde, Francisco. «Teoría General del Delito». 3ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch. ValenciaEspaña, 2004. p. 77.436 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. «Teoría del delito». Ediciones Doctrina y ley Ltda. Bogotá D.C. 2003. p.570437 Ibidem438 Ibidem


Defensa de bienes del Estado, de una persona jurídica, de un grupo humano o dela sociedad. Todos estos bienes pueden defenderse, pues estos son también titulares dederechos. Respecto de bienes colectivos o del Estado, o como la defensa a la patria o lanación, no es solo un derecho sino un sagrado deber.439 El derecho inmanente a la legítimadefensa individual o colectiva en caso de ataque armado en contra de uno de sus miembros,o la responsabilidad de los gobiernos de «defender la unidad nacional y la integridadterritorial del Estado por todos los medios legítimos».440 Si el orden jurídico como enti-dad abstracta (Objeto fenomenológico) resulta difícil que sea defendido por falta de inmi-nencia del peligro, no obstante cuando el ataque al orden jurídico redunda o puede redundaren daño a bienes concretos de las personas441, del Estado, de la sociedad, o de las personas,la legítima defensa del orden jurídico es viable.

6.3. Requisitos de la legítima defensa

Agresión: Intromisión indebida en el campo de un derecho ajeno jurídicamente tutelado.No siempre debe estar revestida de violencia. Este requisito es el presupuesto de la legíti-ma defensa y lo que la diferencia de otras causales de ausencia de causales de justificaciónhoy reunidas en el Código Penal colombiano de 2000, denominadas «causales de ausen-cia responsabilidad». La agresión debe ser ilegítima, es decir, antijurídica. Se requiereuna antijuridicidad material, es decir que vulnere o ponga en peligro efectivamente el bienjurídico tutelado.

Exigencias de la agresión

Idoneidad: Que tenga capacidad o aptitud de producir la lesión.

Actualidad. No cabe legítima defensa cuando la agresión ha cesado. Por ejemplo el agre-sor huye y se le dispara por la espalda. Aquí hay un exceso extensivo que impide apreciar lalegítima defensa. Si la reacción es posterior, es porque puede acudir a otros mecanismosde protección. Se puede acudir a la figura de la ira e intenso dolor que atenúa la pena perono la exime. No puede existir solución de continuidad entre la agresión y la reacción.

Simultaneidad: Que se presente coetáneamente a la reacción del agredido.

Inminente: Cuando la agresión está por llegar o por suceder de suerte que si no actuamos eldaño se concreta, el agresor se coloca en privilegio o el peligro se materializa en aconteci-miento peligroso. Lo inminente denota lo que no es aún pero será en el inmediato devenir.

Injusticia: Quien agrede no debe estar legitimado para hacerlo. La agresión no puede estaramparada en un mandato legal.

439 Constitución Política de Colombia, Arts. 95, 97 y 216. Carta de las Naciones Unidas (Aprobada por Ley 13 de1945) Arts. 43, 44 y 51.440 Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra Art. 3, No. 2441 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, EditorialCivitas. Madrid España.1999. p. 626


Necesidad racional del medio empleado

Este requisito supone la ocurrencia de dos extremos, por una parte la necesidad de defen-sa, que solo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agre-sión dura, siempre que sea, además, la única vía posible para repelerla o impedirla; de otraparte, la racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad, tanto en laespecie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión.

La mayoría de autores no conciben la huida o fuga del peligro porque afecta el postu-lado fundamental de la dignidad del hombre.

6.4. Proporcionalidad entre la agresión y la reacción

El numeral 6º del Art. 32 citado señala en uno de sus apartes: «Siempre que la defensa seaproporcional a la agresión».

Se deduce de los medios utilizados por quien se defiende, si era el único mecanismoSe deduce de los bienes o derechos en conflicto (Excepto de menor jerarquía, menor

cuantía).En caso de provocación no puede alegar Legítima Defensa, pero si la reacción es

desproporcionada a la provocación puede haber Legítima Defensa.En casos de riña no hay legítima defensa porque las agresiones son de recíprocos y

consientes agresores. Si la riña es imprevista si hay Legítima Defensa.

6.5. Presunción de legítima defensa442

Se trata de un precepto que con algunas modificaciones da aplicación a las más antiguastradiciones bíblicas del Éxodo443: «Si el ladrón fuere hallado forzando una casa, y fuereherido y muriere, el que lo hirió no será culpado de su muerte. Pero si fuere de día, elautor de la muerte será reo de homicidio». Mediante la presunción de legítima defensa seprotege no solo la vida, integridad, libertad y demás derechos fundamentales de los mora-dores, sino la intimidad del domicilio considerado derecho fundamental en el Art. 28 de laCarta Política. Exigencias:

Que la persona a quien rechaza sea un extrañoQue indebidamente penetre o intente penetrar en habitación o dependencia inmediata

6.6. Defensa putativa

La defensa putativa o subjetiva es un error sobre los presupuestos objetivos de una causalde justificación y por lo tanto su estudio compete a la teoría del error que estudiaremosmás adelante. Se presenta defensa putativa cuando la agresión es inexistente, pero por errorse aprecia como real y cierta, o siendo real falta el requisito de injusticia o el de actualidado inminencia; de esta suerte la defensa subjetiva supone un error sobre la concurrencia delos presupuestos fácticos que dan pie a la legítima defensa.

La legítima defensa subjetiva o putativa (del latín «putate», que significa pensar, supo-ner o juzgar) se produce cuando quien pretende defenderse lo hace frente a una agresiónque no existe, contra una ofensa ficticia. 444

442 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 6º443 Biblia. Éxodo, Cap. 22, núm. 2 y 3444 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-899 de octubre 7 de 2003, Magistrado Ponente Dr.Marco Gerardo Monroy Cabra.


Por lo tanto la defensa putativa es ejercer la defensa cuando en realidad no enfrentauna agresión actual e injusta, pero que por error invencible se toma como real, actual oinjusta. La doctrina mayoritaria la considera como un error de prohibición, pero que porpolítica criminal se considera como un error de tipo.445

Aquí ocurre un fenómeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree que se de-fiende es, en realidad, un agresor; y el que fue tomado por un agresor termina finalmentedefendiéndose legítimamente de la agresión real que sufre.446

Ahora bien, dado que en la legítima defensa subjetiva la agresión es imaginaria, ficticiao supuesta, la conducta de quien despliega la actividad defensiva no puede ser más queatribuible al error. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta defensiva gracias al cual,quien cree ser objeto de un ataque asume como legítima su propia defensa. De allí que lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia considere esta institución como «casual deinculpabilidad por error sobre la antijuridicidad de la conducta.447

El ordenamiento penal no establece un régimen específico para la legítima defensasubjetiva sino que incluye a dicha figura en el régimen del error como causal excluyente deculpabilidad, es dentro de este régimen que debe entenderse incluida la defensa putativa.448

7. Estado de necesidad449

El Código Penal colombiano señala: «Se obre por la necesidad de proteger un derechopropio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que elagente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deberjurídico de afrontar.

El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3º,4º, 5º, 6º y 7º precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimoni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible».

7.1. Exigencias

Necesidad de proteger un derecho propio o ajeno

Esta frase utiliza el verbo proteger, en cambio en la causal de legítima defensa utiliza elverbo defender. Hay un derecho en peligro o lesión que hay que proteger, cuidar, salvar,pero que no es producto de una agresión. Al igual que en la legítima defensa, el estado denecesidad es considerada causal de ausencia de responsabilidad cuando la reacción del agenteconstituye el único medio disponible, en ese momento, para proteger el derecho, es decir,

445 Ley 599 de 2000, Art. 32 Numeral 10446 MUÑOZ CONDE, Francisco. Legítima defensa putativa», en «Derecho Penal Europeo», págs. 183 y ss. Ed.Bosch, año 1996.447 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 12343, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, 14 dediciembre de 1999.448 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-899 de octubre 7 de 2003, Magistrado Ponente Dr.Marco Gerardo Monroy Cabra.449 Ibidem, numeral 7º


la persona no pudo realizar otro comportamiento diferente, ni disponía de otro medio a sualcance, ni podía acudir a la protección de autoridad pública o de un tercero, en pocaspalabras, esta causal afecta uno de los elementos que integran la culpabilidad conocidacomo la «no exigibilidad de otra conducta».

Protección de un derecho propio o ajeno

Cualquier derecho propio o de un tercero, material o subjetivo es susceptible de protec-ción a través de esta causal.

Existencia de un peligro actual o inminente

Aquí se habla de un peligro y no de agresión como en la legítima defensa. El peligro puedeprovenir de un acontecimiento originado por el hombre, la naturaleza o los animales queconstituyan un riesgo de lesión a un bien jurídico. El peligro debe cumplir los siguientespresupuestos:

Actualidad: Coetáneo y simultáneoInminencia: Está por llegar, que indefectiblemente ha de producirseNo evitable de otra manera: Es lo que justifica la necesidad de protección del derecho.

El agente no tiene otra manera de eludir, evitar o sortear el peligro, sino acudiendo a lalesión del derecho ajeno.

No puede ser causado por el sujeto agente en forma dolosa o por imprudencia:El agente no debe ser garante de la fuente de riesgo, es decir que no tenga a su cargo la

protección del bien jurídico.Proporcionalidad: Es decir el punto de equilibrio entre el peligro y la reacción.Ejemplo: Una embarcación naufraga en alta mar y dos personas toman a manera de

salvavidas una tabla, la cual solo soporta el peso de una. El más fuerte ahoga al otro, lo quepermite que aquella llegue salvo a la orilla.

Tenemos en este ejemplo que al sobreviviente se le aplica la causal de ausencia deresponsabilidad por estado de necesidad.

No puede haber proporcionalidad cuando por ejemplo para salvar al perro, su amoarroja de la tabla a una anciana que pende de ella y muere ahogada. Los bienes jurídicos enconflicto no son de la misma jerarquía.

8. Se obre bajo insuperable coacción ajena450

La coacción es el empleo de la fuerza física o moral sobre una persona para obligarla aejecutar un comportamiento de acción o de omisión que en circunstancias normales no serealizaría.

Hay coacción física cuando los actos se ejercitan sobre la integridad personal del indi-viduo, que generalmente se exteriorizan a través de lesiones corporales o torturas.

La coacción moral se presenta cuando se amenaza a la persona con la existencia de unmal grave e inminente que le afecte a él o a un allegado suyo.

450 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 8º


Estos son los requisitos de la coacción para integrar la causal:a. Que provenga de acto intencional de tercera persona, no de un animal o de un fenó-

meno de la naturaleza. Por eso se habla de coacción ajena.b. Que sea actual; es decir, concurrente con la ejecución de la conducta punible. No

puede ser futura porque la persona tiene disponibilidad de acudir a otros medios lícitos parasuperarla.

c. Que sea insuperable: que la persona, en ese momento, no pueda evitar o resistir; enotros términos, que el agente, en ese instante, no tenga la posibilidad de ejecutar conductadiferente a la que realizó.

d. No necesariamente tiene que suprimir la voluntad del autor; basta que la limite, o dealguna forma, se incida irregular y dolosamente sobre ella.

En esta causal se ubica el comportamiento del secretario de la entidad bancaria a quiense amenaza con arma de fuego para obligado abrir la caja fuerte, de donde los ladrones sesustraen una gran cantidad de dinero. O, la persona que comete un homicidio bajo estado dehipnosis y dirigido por quien ejerce el control de su mente.451

En la coacción, en la situación de amenaza o aun en los eventos de miedo insuperable,se da la posibilidad de que la persona pueda elegir entre sufrir el mal que se le amenaza olibrarse del mismo ejecutando una acción punible, vemos que no se anula totalmente lavoluntad, presentándose la posibilidad de optar por otra opción, en este caso no habríaausencia de acción. La fuerza irresistible debe caracterizarse por la supresión de, un movi-miento propio, de suerte que la voluntad no obra, la actividad externa es consecuencia de lafuerza que mueve al individuo o le impone una inactividad.

La coacción es una fuerza física (vis compulsiva física) o moral (vis compulsiva mo-ral), proveniente de una persona y que se efectúa sobre otra para determinarla en contra desu libre motivación a realizar o no un acto, o que se abstenga o haga algo; coacción valetanto como amenaza, fuerza, presión, conminación, determinación, constreñimiento queun hombre ejerce sobre otro para someterlo indebidamente a obrar en un determinado sen-tido. La coacción o fuerza determinante implica para quien la padece la amenaza de sufrirun mal grave e injusto contra un bien legítimo, propio o ajeno, pero que de alguna maneravincula al coaccionado afectando su determinación, pues el coaccionado actúa en la direc-ción que le señala la presión.452

9. Se obre impulsado por miedo insuperable453

El miedo es un estado excepcional de alteración anímica que lleva a la exención putativa dela responsabilidad y que se produce por virtud de un peligro real, imaginario o aparente,donde el sujeto exagera la realidad por la exaltación síquica que padece en el momento deobrar.

Un fenómeno afectivo como el miedo puede influir en una senso percepción y sercausa de un error, fenómeno intelectivo. Hay deformación de la realidad y se pueden ejecu-tar conductas absurdas.

El profesor Nodier Agudelo Betancur refiere: «Por causa del miedo que embarga alsujeto, se produce en él una verdadera sicorreacción de alarma que lo dispone a obrar,a veces, de manera irracional y exagerada».

451 GARCÉS VELÁSQUEZ Jaime. Derecho Penal General, Quinta edición, Biblioteca Jurídica Dike, 2005, p. 146452 CSJ, Rad. 22005 del 24 de octubre de 2007, MP. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS453 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 9º


Es insuperable cuando el agente no tiene, en el instante de la emoción, la capacidadfísica o mental de evitar, de resistir o vencer. El sujeto no es capaz de realizar otra conductadistinta a la realmente producida bajo ese estado excepcional de alteración anímica.

Voy a remitirme a una jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia cuyoMagistrado ponente fue el Dr. Gustavo Aníbal Gómez Gallego, me refiero a la sentenciacon radicación 18.983, fechada el 12 de diciembre de 2002:

«El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa delánimo por un riesgo o daño real o imaginario; «recelo o aprensión que uno tiene de que lesuceda una cosa contraria a lo que se desea». Esta circunstancia puede afectar la con-ducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional,que según el tratadista Emilio Mira y López454 comprende seis fases bien caracterizadas, asaber:

Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, re-flexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, enla que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exalta-ción anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cualel sujeto ya es consciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, suconciencia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitiva-mente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor yfuror incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que ladirección de la conducta es automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia ydominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cualesno se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y lasexta, grado máximo de intensidad del miedo desencadena en terror, estado en el que hayuna anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas míni-mas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte.455

Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectadaen distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si seencuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto aldesplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabili-dad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbitode la imputabilidad.

En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan porconsiderar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es unacausa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que seinscriben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por «cons-tituir un supuesto de inexigibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situaciónconcreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intere-ses bajo ciertos y determinados respectos.456

454 MIRA Y LÓPEZ, Emilio. Cuatro Gigantes del alma. Librería el Ateneo Editorial, Florida 340-Buenos Aires,1962, p. 43 y ss.455 Ibídem456 BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. VolumenII, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1999, págs. 381, 382.


En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el Nuevo Códi-go, se afirma la necesariedad de su regulación toda vez que tal situación, que desde el puntode vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendi-da en esta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero.

El miedo al que aquí se alude es aquel que aun afectando psíquicamente al que lo sufre,no excluye la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria parapoder atribuirle responsabilidad penal. El término «insuperable» ha de entenderse como«aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros». Por lo tanto, no pue-de admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente contro-lable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera,prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en unacondición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de respon-sabilidad.

10. El error de tipo

Origen de la Teoría del Error. Según la doctrina universal, la teoría del error surgió conlos conceptos de error de hecho y error de derecho. El primero recae sobre lo fáctico, entanto que el segundo, recae sobre la regulación jurídica. «El error de hecho no perjudica-ba, el de derecho sí».

En Colombia, el error fue previsto en la Ley 95 de 1936, Art. 23-2: «… por erroresencial de hecho o de derecho, no provenientes de negligencia»; más adelante por elDecreto-Ley 100 de 1980, Art. 40. – Causales de inculpabilidad. Numerales 3 y 4 y final-mente por la Ley 599 de 2000, Art. 32, numerales 10, 11 y 12.

Modalidades del Error en el Código Penal colombiano. Aunque más adelante ha-remos una más amplia explicación del error de tipo y error de prohibición, en forma sinté-tica podemos adelantar que en el error de tipo el sujeto no sabe lo que hace y en el error deprohibición el sujeto sabe lo que hace, pero supone erróneamente que le estaría permitido.

Veremos a continuación como el tema del error aparece de ocho formas diferentes enel Código Penal de 2000:

a. Error de tipo invencible: «Se obre con error invencible de que no concurre en suconducta un hecho constitutivo de la descripción típica». (32, 10 inciso 1°).

b. Error de prohibición indirecto (Error de tipo permisivo invencible):457 «Se obre conerror invencible de que concurren los presupuestos objetivos de una causal queexcluya la responsabilidad». (32, 10 inciso 1°).

c. Error de prohibición invencible (Directo e indirecto): «Se obre con error invenciblede la licitud de su conducta». (32, 11 inciso 1°).

d. Error de tipo vencible: «Se obre con error vencible de que no concurre en su conductaun hecho constitutivo de la descripción típica». (32, 10 inciso 2°)

e. Error de tipo vencible (Error de prohibición indirecto de tipo permisivo vencible): «Seobre con error vencible de que concurren los presupuestos objetivos de una causalque excluya la responsabilidad». (32, 10 inciso 2°).

457 Según la teoría limitada de la culpabilidad, trata para efectos punitivos como error de tipo


f. Error de prohibición vencible: «Se obre con error vencible de la licitud de suconducta». (32, 11 inciso 2°).

g. Error sobre un supuesto de hecho más benigno: «Se obre en un error sobre loselementos que posibilitarían un tipo penal más benigno». (32, 10 inciso 3°).

h. Error sobre las atenuantes: «El error invencible sobre una circunstancia que dierelugar a la atenuación de la punibilidad». (32, 12).Veamos a continuación la explicación de los ocho numerales anteriores conforme

aparece codificado en el Artículo 32 del Código Pena del 2000:

El error de tipo

Haciendo remembranza al esquema del Código Penal de 1980, el dolo estaba compuestopor dos elementos, es decir, de una parte, el conocimiento de los hechos y el conocimientode la antijuridicidad y de otra parte, la voluntad. Ahora bien, cuando una persona no conocelos hechos está en un error de tipo y cuando no conoce la antijuridicidad, en un error deprohibición.

Tal es la esencia del error de tipo, mas hay que diferenciarlo del error de prohibi-ción.458 Mientras el primero se refiere al hecho, a una circunstancia que pertenece al tipolegal, el segundo es un error sobre la antijuridicidad, es decir, la prohibición jurídica delhecho. Por consiguiente, se podría inferir la fórmula según la cual el sujeto en un caso deerror de tipo, no sabe lo que hace; mientras que en el caso del error de prohibición, sabe loque hace típicamente, pero cree erróneamente que está permitido.459

Veamos el tradicional ejemplo del cazador para explicar el error de tipo: Un individuoestá de cacería y ve detrás de unos matorrales que se mueve algo, ve un venado, dispara ycuando se dirige a verificar se da cuenta que no era un venado sino una persona escondida,causándole la muerte. En este caso tenemos un error de tipo, ya que él no sabía que estabadisparando sobre una persona viva (conocimiento de los hechos como elemento del tiposubjetivo). También podemos afirmar que hay un error sobre un elemento que integra eltipo penal, en este caso sobre el sujeto pasivo o también el objeto material. (Elementos deltipo objetivo o como ha dicho la doctrina o elementos estructurales del tipo penal).

Otro ejemplo que nos ilustra el error de tipo, es el caso del hurto, en el cual un sujetoen el aeropuerto, toma por equivocación una maleta, creyendo que era suya, dado que lascaracterísticas son exactamente iguales. Se trata de un error de tipo porque él no sabe quese está apoderando de cosa mueble ajena, en consecuencia, no resulta posible imputar undelito de hurto a título de dolo, ya que falta uno de sus requisitos, es decir, el conocimientode los hechos,460 en otras palabras, no actúa con dolo por afectarse uno de los elementosque integra el tipo penal.

458 Sobre esta distinción ver: REYES, Alfonso. Derecho Penal colombiano, parte general. Universidad Externadode Colombia, Bogotá, 1967, p. 233 y ss.; LONDOÑO HERRERA, Taylor Ivaldy et al. Derecho penal general,Nuevo Código Penal 2001, Doctrina y ley, Bogotá, 2001, p. 259 y ss; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando.Derecho Penal, Parte general. Temis, Bogotá, 1997, p. 414 y ss.459 www.criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/18_403_ibott_errores_de_tipo_en_alemania.pdf460 Recordemos que el dolo está integrado por dos elementos: el conocimiento y la voluntad. En un esquemafinalista del delito, el conocimiento de los hechos está en sede de tipicidad y el conocimiento de la antijuridicidad,en la culpabilidad.


Los anteriores ejemplos nos muestran cómo, desde el punto de vista fáctico, el indivi-duo no sabe realmente lo que está haciendo (matando a una persona o apoderándose de unacosa mueble ajena), por eso decimos que al no haber conocimiento de los hechos, se afectael dolo y al afectarse el dolo no hay tipicidad, es decir la conducta del individuo es atípicapor error de tipo.

A diferencia del error de tipo, en el error de prohibición, el sujeto agente sí sabe loque está haciendo, es decir, él conoce los hechos, solo que no sabe que su comportamientoestá prohibido, es un error sobre la licitud, por ejemplo, el caso de una extranjera que llegaa Colombia embarazada y como en su país el aborto es permitido, cree que aquí el aborto eslícito y aborta. En este caso, la extranjera conoce que está embarazada, quiere abortar, sinembargo se encuentra ante un error de prohibición, al creer erróneamente que su conductaes lícita. Entonces, el error de prohibición, es decir no conoce la antijuridicidad y el des-conocimiento de la antijuridicidad afecta la culpabilidad, luego la conducta de la mujer queaborta estaría inmersa en una causal de inculpabilidad, conocida en el Código Penal comocausal de ausencia de responsabilidad.461

10.1. Error vencible e invencible

El error de tipo como el de prohibición puede ser invencible o vencible. Un error invenci-ble significa que cualquier persona, en esas mismas circunstancias, hubiera incurrido enese mismo error, no era superable, en cambio el error vencible implica que el individuo,con algo de diligencia, podía salir del error, es decir, era superable. Por ejemplo en el casodel cazador si no está seguro de que está disparando sobre un animal, sino, sobre una perso-na; o si la extranjera está en duda si en Colombia es prohibido el aborto, estamos anteerrores vencibles.

10.2. Teoría Estricta del Dolo

En el Código Penal del 1980, causalista, tanto el error de tipo como el de prohibición, sison invencibles, configuran causales de inculpabilidad, por cuanto el desconocimiento delos hechos (error de tipo) como el desconocimiento de la antijuridiciadad (error de prohi-bición) hacen parte del dolo y este a su vez integraba la culpabilidad. En este esquemacausalista, el error implica una teoría unitaria denominada «Teoría Estricta del Dolo», yaque el error de tipo y el de prohibición se resuelven de la misma manera.462 Ahora bien enel esquema causal, el error vencible se aplica la pena del delito culposo, siempre y cuandola ley lo prevea como tal.

10.3. Teoría Estricta de la Culpabilidad

En el esquema finalista el error se resuelve de manera diferente, pues como el dolo haceparte de la tipicidad y el error de tipo implica desconocer los elementos que integran eltipo penal, es decir, actuar sin dolo, esta clase de error afecta la tipicidad. El conocimientode la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, en consecuencia, si se desconoce lailicitud de la conducta, es decir, si se actúa en un error de prohibición, este debe resolverseen sede de culpabilidad. Se trata entonces de una teoría dualista, en la cual el error de tipo

461 Ley 599 de 2000, Art. 32.462 El error de tipo y prohibición se resuelven en el dolo por cuanto el conocimiento de los hechos como elconocimiento de la antijuridicidad son elementos del dolo.


se resuelve en sede de tipicidad y el de prohibición en culpabilidad, que la doctrina denomi-na «Teoría Estricta de la Culpabilidad».

10.4. Error de tipo invencible463

En los esquemas finales hay diferencias importantes, esto es, en los ejemplos del cazadoro de la maleta, el error invencible de tipo se resuelve de la siguiente manera: Si el sujeto noconocía los hechos, no hay dolo y si no hay dolo no hay tipicidad. Entonces tenemos quepara el causalismo el error invencible de tipo conlleva a una causal de inculpabilidad y parael finalismo una causal de atipicidad.

10.5. Error de tipo vencible

En los esquemas final y causal el error de tipo vencible lo resuelven aplicando la pena deldelito culposo, siempre y cuando la ley lo prevea como tal.

11. Error de prohibición

El Código Penal de 2000,464 contempla el error de prohibición al señalar:Art. 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena serebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad,en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.El error de prohibición como excluyente de responsabilidad, tiene como fundamento

la necesidad de conocimiento por parte del sujeto agente, del sentido de las normas puniti-vas, conllevando a la exclusión de culpabilidad.

Clasificación

11.1. Error de prohibición invencible465

Tanto en el causalismo como en el finalismo, el error de prohibición invencible, es decir eldesconocimiento de la antijuridicidad, se resuelve como causal de inculpabilidad, por cuantoel desconocimiento de la antijuridicidad es uno de los requisitos de la culpabilidad en losdos esquemas (final y causal).

11.2. Error de prohibición vencible

La Ley 599 de 2000 produce un importante cambio en este sentido, por cuanto la culpabi-lidad se atenúa, es decir, ya no se aplica la pena del delito culposo como lo planteaba elesquema causal, sino que la pena se debe rebajar, es decir, se atenúa la culpabilidad. ¿Cómose resolvería el caso de la extranjera bajo este esquema?

463 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 10. «Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hechoconstitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por larealización del supuesto de hecho privilegiado».464 Ley 599 de 2000, Art. 32, numeral 11465 Ibidem


En el ejemplo de la extranjera, si actúa en un error vencible de prohibición, entoncescometería un aborto doloso, por cuanto ella conoce los hechos y tiene voluntad y se causael aborto, su conducta fue antijurídica porque lesiona el bien jurídico y cuando se llega a laculpabilidad se estudia el primer elemento que es la imputabilidad y luego se analiza elconocimiento de la antijuridicidad y como frente a este se está en presencia de un errorvencible se debe atenuar la culpabilidad, es decir que la extranjera tiene que responder poraborto doloso, solo que atenuada su culpabilidad.

Atenuar la culpabilidad no significa aplicar el mínimo de la pena, sino que tiene queestar por debajo del marco legal de la pena prevista para el delito cometido, esto es, si elaborto tiene una pena de 1 a 3 años y la extranjera actuó en un error vencible, no se le podríaimponer un año, sino que tendría que rebajársele la mitad, es decir, seis meses a un año ymedio.466

En estos dos esquemas hay diferencias importantes frente al error de prohibición, porcuanto en el ejemplo de la extranjera que actúa con error vencible, la juzgan con el causa-lismo (Código Penal de 1980), no la pueden sancionar porque no se encuentra tipificado ennuestra legislación colombiana el delito de «Aborto Culposo», la conducta es impune; encambio si se le aplica el Código Penal de 2000, que tiene un esquema con tendencia fina-lista, la culpabilidad tiene que atenuarse y responde penalmente por aborto doloso, peroatenuada la pena en la mitad. Es decir, que frente al error de prohibición vencible, la otroralegislación del 80 es más favorable que el Código Penal de 2000.

Sobre el error de tipo y de prohibición tanto vencible como invencible, la Corte Supremade Justicia467 ha referido:

Asimismo, el Estatuto Penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo32) los ya tradicionales errores de tipo (núm. 10) y de prohibición (núm. 11), la primera clase en suespecie clásica (se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivode la descripción típica) más «de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluyala responsabilidad», errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causasde justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configurabala defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 40-3 CódigoPenal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (artículos 32-11 Código Penalde 2000).

Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuenciasjurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra comoculposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de lamitad.

El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otrostérminos, que ni aun actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión,esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible esaquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar elesfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dadosuperar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.

466 Ibidem, inciso primero.467 Corte Suprema de Justicia, Proceso 22185, M.P. DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA, del 28/02/2007.


La Ley 599 de 2000 reguló en el inciso 2 del numeral 10, del Art. 32, el error sobrelos elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, el cual no estaba consagrado enel Decreto-Ley 100 de 1980. Un ejemplo sería el evento en el cual un individuo mata a otrapor piedad, convencido de que la víctima tiene intensos sufrimientos provenientes de unaenfermedad grave e incurable y luego se demuestra que la enfermedad grave e incurablenunca existió. En este caso debe reconocerse el error y dar aplicación al homicidio porpiedad468 que tiene una pena inferior al homicidio simple o agravado según sea el caso.

11.3. Error de Prohibición Directo e Indirecto

El error directo de prohibición se presenta en tres casos. El primero, el sujeto no conoce lanorma, segundo la considera no vigente y tercero la considera no aplicable. El error indi-recto de prohibición la doctrina la ha dividido en Error Indirecto de Permisión, el cualversa sobre la existencia o límites de una causal de justificación y el Error Indirecto deTipo Permisivo, el cual versa sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de unacausal de justificación o lo que es lo mismo sobre los «presupuestos objetivos de unacausal que excluya la responsabilidad.469

El ejemplo tradicional de esta forma de error indirecto de prohibición es el caso de ladefensa putativa o subjetiva, en el cual un individuo creyendo que es objeto de una agresióninminente e injusta dispara para salvar su vida y luego se demuestra que la agresión noexistió.

La teoría estricta de la culpabilidad considera que el error sobre los presupuestosobjetivos o fácticos de una causal de justificación o de ausencia de responsabilidad, es unamodalidad de error indirecto de prohibición; sin embargo, la teoría limitada de la culpabi-lidad considera que esta forma de error es una forma de error de tipo y no de prohibición.A esta última postura, por razones de política criminal y por ser más favorable, el legisladorconsidera que el caso de la defensa putativa se debe resolver como error de tipo y no deprohibición.

Finalmente, sobre el error de prohibición, podemos afirmar, tal y como aparece en laexposición de motivos del proyecto de Código Penal, un aspecto que debe destacarse en eltexto aprobado, es la supresión del llamado principio de conocimiento de la ley penal, elcual recogía el artículo 10º del Código Penal de 1980, que disponía: «La ignorancia de laley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella».

El tratadista Dr. Jesús Orlando Gómez López470 sostiene, retomando la exposición demotivos referida, que «con ello se brinda un importante instrumento para el manejo delerror de prohibición», que representa un esperanzador punto de apoyo en la humanizacióny democratización del sistema penal.

En el salvamento de voto de una providencia del año 2014, cuatro de nueve magistra-dos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,471 ha hecho las siguientesprecisiones en torno al error de tipo y error de prohibición así:

468 Ley 599 de 2000, Art. 106.469 Ibidem. Art. 32, Nral. 10470 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal, parte general, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley,Bogotá, 2001. P. 362.471 Providencia. N° SP7135-2014 Rad. (35113) M.P. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER


Error de prohibición directo e indirecto, consecuencias según la teoría estricta de laculpabilidad y teoría estricta del dolo

El error sobre la antijuridicidad de la conducta, errada creencia de que se actúa lícitamente,puede provenir de diversas fuentes: errores de prohibición directos: (i) desconocimiento dela existencia de la prohibición o del mandato de acción; (ii) apreciación errónea respectodel alcance de la norma, por ejemplo el sujeto cree que no está vigente o que no es aplicable;errores de prohibición indirectos: (iii) equivocada creencia acerca de que existe una causalde justificación que ampara mi comportamiento pero que en realidad el ordenamiento ju-rídico no la prevé (iv) error sobre los presupuestos fácticos de una causal que la ley sí prevécomo justificante, por ejemplo, el agente cree que está siendo objeto de una agresión, actuale inminente lo que se conoce como legítima defensa putativa, por lo que reacciona dañandofísicamente a su agresor, pensando que su acción está autorizada por el orden jurídico endefensa de su propio derecho, en estos casos se da el tratamiento de los errores de tipo, puesen últimas la equivocación, aunque también normativa, principalmente recae sobre lo fácti-co y en esa medida excluye el dolo, pues si el tipo subjetivo se compone del conocimientoactual de los hechos y de la voluntad de realizar el comportamiento, el error sobre algunode estos dos aspectos, afecta la tipicidad de la conducta, como no ocurre con los errores deprohibición propiamente dichos, en tanto que estos afectan la culpabilidad de la acción de-lictiva, dejando intacto el dolo.

Se dice que el error sobre la prohibición, incide en la culpabilidad del comportamientode acuerdo con la teoría estricta de la culpabilidad, toda vez que el conocimiento potencialsobre su ilicitud es uno de sus componentes, junto con el de la imputabilidad y la exigibili-dad de otra conducta, como no acontece con la teoría estricta del dolo, propia del esquemacausalista, en la que el dolo se compone del conocimiento sobre los hechos, la voluntad derealización de la conducta y el conocimiento actual sobre su antijuridicidad.

Es así que las consecuencias derivadas de un error, difieren según la teoría que se apli-que, pues por ejemplo en la teoría estricta del dolo, donde los yerros son de hecho o dederecho, ambos reciben el tratamiento del error de tipo, pues se prevé que si es invencible,comporta una causal de inculpabilidad, mientras que si es vencible y si el yerro proviene deculpa se sanciona a través del tipo culposo, siempre que la ley tenga prevista esta modalidadpara el delito que se trate en el caso concreto.

Error de prohibición directo e indirecto, evolución legislativa, aplicación del principiode favorabilidad

Cuando en el Código Penal derogado se hablaba sobre un error de derecho, hoy asociadocon un error de prohibición indirecto, numeral 3º del artículo 40 del Decreto Ley 100 de1980, este se refería a situaciones en las que el agente actúa con el conocimiento sobre laantijuridicidad de su conducta, solo que piensa que la misma se encuentra amparada por unacausal de justificación, lo cual no corresponde con el presente caso.

En el numeral 3º de la citada norma, se señalaba: «No es culpable, 3. Quien realice elhecho con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justi-ficación», descripción que corresponde al error de derecho, hoy error de prohibición indi-recto, mientras que el error directo de prohibición, no se encontraba previsto como causal


de inculpabilidad en ese artículo del Código Penal de 1980, dada la norma rectora consagra-da en el citado artículo 10º del derogado estatuto, acerca de que la ignorancia de la ley no erauna causal exculpante de la conducta delictiva, como sí lo consagra ahora el Código Penal de2000, en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599, asignándole como sanción la del tipodoloso pero atenuada, pues un error sobre la antijuridicidad de la conducta (conocimientode que es contraria al orden jurídico) no excluye el dolo.

De lo anterior, surge claro que resulta más favorable para los intereses del acusado, laaplicación del Código Penal de 2000, pues si bien no era la norma vigente para la época delos hechos, esta sí permite el reconocimiento de una equivocada concepción del sujetoactivo sobre la existencia, aplicación, vigencia o interpretación de la norma que impone unaconducta acorde con el ordenamiento jurídico, siempre que se cumplan los presupuestosfácticos y probatorios que sustenten una conclusión en tal sentido, en orden, ya sea de exi-mir de responsabilidad, caso en el que se hablaría de un error directo de prohibición in-vencible, o de reconocerla pero con un menor juicio de culpabilidad a través de una sancióninferior, error vencible.

Error de prohibición y error de tipo. Consecuencias según la teoría estricta de laculpabilidad

En la Ley Penal Sustancial del año 2000, en cuanto a la vencibilidad del error de prohibiciónbajo la teoría estricta de la culpabilidad, se ofrece una solución mucho más coherente, justay mayormente acogida en la actualidad, pues deja atrás la máxima sobre que la ignorancia dela ley no sirve de excusa y hace expresa la clara diferenciación que debe hacerse entre loserrores de tipo y los de prohibición, pues en estos últimos su evitabilidad determina la pu-nibilidad con la pena del delito doloso atenuada, pues de todas formas en ellos subsiste eldolo, mientras que en los primeros no.

Es decir, como el error sobre el tipo excluye el dolo, es justo que su sanción en caso deresultar vencible, se reproche como una conducta culposa, mientras que en los errores deprohibición aunque concurre una equivocación sobre la conciencia potencial de la antijuri-dicidad, el agente despliega una acción dolosa, al conocer todos los elementos del tipo yquerer su realización, sólo que equivocadamente considera que su comportamiento se en-cuentra justificado o no es contrario al ordenamiento jurídico, motivo por el que el repro-che es más drástico cuando se trata de errores de prohibición, pues se impone la pena deltipo doloso atenuada, mientras que en el error sobre el tipo, se irroga la sanción para eldelito culposo.

12. Error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de lapunibilidad

El numeral 12 del Código Penal establece que «El error sobre una circunstancia quediere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la dimi-nuente».

Un ejemplo de esta modalidad de error, que no estaba prevista en el Código Penal de1980 sería: La persona que hurta una bicicleta creyendo que su valor es inferior a un salariomínimo legal mensual, razón por la cual le sería aplicable la circunstancia de atenuación


punitiva consagrada en el Art. 268472 del Código Penal, sin embargo, posteriormente sedemuestra que el bien mueble tiene un valor de cinco salarios mínimos legales mensuales;en cuyo evento, de ser invencible dicho error, necesariamente debe reconocérsele la cau-sal de atenuación punitiva.

Esta causal en estricto sentido no es de ausencia de responsabilidad, sino, de atenua-ción de responsabilidad.

472 Ley 599 de 2000, ART. 268. —Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulosanteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor seainferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no hayaocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.


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Jurisprudencia

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Corte Constitucional. Sentencia C-1189-00 de 13 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr.Carlos Gaviria Díaz.Corte Constitucional. Sentencia C-647/01, Alfredo Beltrán Sierra.Corte Constitucional. Sentencia C-176/93, Alejandro Martínez Caballero.Corte Constitucional. Sentencia C-264-95, de 22 de junio de 1995, Magistrado Ponente Dr. FabioMorón Díaz.Corte Constitucional. Sentencia C-312/02 Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LINETTCorte Constitucional. Sentencia C-578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.Corte Constitucional. Sentencia C-839 de 2001. Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MON-ROY CABRA.Corte Constitucional. Sentencia T-1003 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.Corte Suprema de Justicia (CSJ), Sala de Casación penal. Sentencia de noviembre 24 de 2004,Radicación 21241. Magistrado Ponente (M.P.) Mauro Solarte PortillaCorte Suprema de Justicia, Casación Penal, Sentencia de abril 26 de 2006, Rad. 24612 M.P.Jorge Luis Quintero Milanés.Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Sentencia de octubre 6 de 2004. M.P. Edgar LombanaTrujillo.Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Sentencia de Sept. 15 de 2004. M.P. Herman GalánCastellanos.Corte Suprema de Justicia, Proceso 22185, M.P. DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA, del 28/02/2007.Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 31568, M.P. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. 28 deoctubre de 2009.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 12343, M.P. Dr. Carlos Augusto GálvezArgote, 14 de diciembre de 1999.Corte Suprema de Justicia, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 21923, MAGISTRADOPONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, veinticinco (25) de mayo del dos mil seis (2006).Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 30374, Magistrado Ponente: DR.ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, de febrero 19 de 2009.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Dic. 6 de 2001. Rad. 19.009. M.P.Carlos Augusto Gálvez Argote.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2005, Rad.18609, citada en la del 26 de abril de 2006, Rad. 24612.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 13 de mayo de 2009,Rad. 31.362.Corte Suprema de Justicia, SALA DE CASACIÓN PENAL. Proceso No 22164. M.P.: Dr. ALFRE-DO GÓMEZ QUINTERO. Cinco (05) de febrero de dos mil siete (2007)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de abril de 2002, M. P.: CAR-LOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR.Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 42592, dic. 4/13, M. P. María del Rosario GonzálezCorte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia 22286. Febrero 19 de 2007


Corte Suprema de Justicia. Cas. Penal. Sent. Abr 4/2003. Rad. 12742 M.P. ÁLVARO ORLANDOPÉREZ PINZÓN.Corte Suprema de Justicia. Cas. Penal. Sentencia de Mayo 20/2003. Rad. 16636. M.P. Álvaro Or-lando Pérez Pinzón.Corte Suprema de Justicia. Casación Penal. Rad. 19.213 Ago. 21 de 2003 M.P. Álvaro OrlandoPérez PinzónCorte Suprema de Justicia. Rad. 20642 del 27 de mayo de 2004, MP ALFREDO GÓMEZ QUIN-TERO.Corte Suprema de Justicia. Rad. 22005 del 24 de octubre de 2007, MP. JORGE LUIS QUINTE-RO MILANÉS.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal, Radicación 29000 de junio 18 de 2008, MPJULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal, Sentencia con Radicación N° 43591 del 23 dejulio de 2014. Magistrada ponente Doctora MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia de mayo 27 de 2004, Radicación20642 M.P. Alfredo Gómez Quintero.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Rad. 24.052 marzo 14 de 2006. M.P. ÁLVAROORLANDO PÉREZ PINZÓNCorte Suprema de Justicia. Sentencia 35943 del 22 de junio de 2011, M.P. JULIO ENRIQUE SO-CHA SALAMANCA.Corte Suprema de Justicia. SP6699-2014 Rad. (43524) M.P. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALOFERNÁNDEZCorte Suprema de Justicia. SP6759-2014 Rad. (38242) M.P. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GON-ZÁLEZ MUÑOZCorte Suprema de Justicia. SP7135-2014 Rad. (35113) M.P. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CAR-LIER.Corte Suprema Justicia Sala de Casación Penal, auto junio 11 de 1981República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005.República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-370 del 14 de mayo de 2002. M.PEduardo Montealegre Lynett.República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia No. 17089 deJulio 16 de 2003. M.P. Edgar Lombana Trujillo.República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal 13848 del 26 demayo de 2000, M.P. Nilson Pinilla Pinilla,República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 14836 del 27 de agosto de 2003,M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, 14548 del 19 de mayo de 2004, M.P. Edgar Lombana Trujillo.República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 29338 del 08 de octubre de 2008,M.P. Alfredo Gómez Quintero.República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia CSJ, Cas. Rad.17089 fechada el 25-06-2002 M.P. Edgar Lombana TrujilloRepública de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 1º de junio de 2006, radicación24764. En el mismo sentido, fallos de 19 de octubre de 2006, radicación 25724, y 13 de junio de2007, radicación 27064, entre otras.


República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 31 de agosto de 2005, Rdo. 21.720.República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad.21064.República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de septiembre de 1982. M.P.Dr. Luis Enrique Romero SotoNormatividadCódigo Penal Colombiano. Decreto Ley 100 de 1980.Código Penal Colombiano. Ley 599 de 2000.Constitución Política de Colombia de 1991.Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra Art. 3, No. 2.República de Colombia. Congreso de la República. Ley 1142 de 2007.República de Colombia. Congreso de la República. Ley 1153 de 2007.República de Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000.República de Colombia. Congreso de la República. Ley 906 de 2004.Cibergrafíawww.aceb.orgwww.alipso.com/monografias2/Derecho_Penal_en_Preguntas/index.phphttp://www.criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/18_403_ibott_errores_de_tipo_en_alemania.pdfwww.elprisma.com/apuntes/derecho/escuelaspensamientopenal.www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/univ_est/documents/5Munoz.pdf


La presente edición e impresión se ter-minó en POEMIA, su casa editorial, enSantiago de Cali, Colombia, en mayode 2017.

derecho penal general con énfasis en teoría del delito...

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