derecho notarial y registral
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TEXTO UNIVERSITARIO
COMPILADO DE DERECHO NOTARIAL Y
REGISTRAL
Jorge Alejandro Novoa Miranda
Cdigo:
Compilador
Chimbote, Per
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DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Serie UTEX
Primera Edicin 2015
Jorge Alejandro Novoa Miranda
De esta edicin Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N 443 Chimbote, Ancash Per
Telf.: (043) 327846.
Texto digital
Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor
Artculo 43.- Respecto de las obras ya divulgadas lcitamente, es permitida sin
autorizacin del autor:
a) La reproduccin por medios reprogrficos, para la enseanza o la realizacin de
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medida justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves extractos de
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usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo
oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.
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NDICE GENERAL
NDICE GENERAL 03
PRESENTACIN DEL DOCENTE 11
INTRODUCCIN 12
UNIDADES DE APRENDIZAJE 13
PRIMERA UNIDAD: EL NOTARIO, LA FUNCIN NOTARIAL Y
LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES
14
Captulo I: El derecho Notarial, El notariado y el Notario 16
1.1. El Derecho Notarial 16
1.1.1 Ubicacin y concepto de derecho notarial 16
1.1.2. Caracteres del derecho notarial 19
1.1.3. Principios del derecho notarial 20
1.1.3.1. Principios del derecho notarial latino 21
1.1.4. Objeto del derecho notarial 22
1.2. Antecedentes Histricos del Notariado Latino 23
1.2.1. El notariado en el Per 28
1.2.2. El notariado en el mundo contemporneo 39
1.2.2.1. Sistemas del notariado 39
1.3. El Notario 42
1.3.1. El notario como funcionario del Estado 42
1.3.2. Derechos del notario 44
1.3.3. Deberes del notario 49
1.3.3.1. El deber de incorporacin 49
1.3.3.2 El deber de registro 50
1.3.3.3. El deber de inicio de la funcin 50
1.3.4. Prohibiciones del notario 52
1.3.5. Cese de la funcin notarial 57
Capitulo II: Funcin y Fe Pblica Notariales 65
2.1. Definicin de Funcin Notarial 65
2.1.1. Definicin genrica 65
2.1.2. Definiciones especficas 65
2.1.3. Ejercicio de la funcin notarial 70
2.1.4. Caracteres de la funcin notarial 70
-
4
2.1.5. Teoras de la funcin notarial 73
2.1.6. Finalidad de la funcin notarial 75
2.1.7. Funcin coadyuvante del estado 75
2.2. Definicin de Fe Pblica 76
2.2.1. Clasificacin de fe pblica 77
2.2.2. Concepto de fe pblica notarial, administrativa y judicial 79
2.2.3. Fe pblica notarial y seguridad jurdica 83
Captulo III: Instrumentos Pblicos Protocolares y
Protocolizaciones
87
3.1. Definicin de instrumentos pblicos 87
3.1.1. Definicin de instrumentos pblicos notariales 88
3.1.2. Clasificacin de los instrumentos pblicos notariales 90
3.1.3. Protocolo notarial 93
3.1.3.1. Registro del protocolo notarial 95
3.1.3.2. El registro de escrituras pblicas 95
3.1.3.2.1. La escritura pblica 97
3.1.3.3. Registro de testamentos 101
3.1.3.4. Registro de protestos 103
3.1.3.5. Registro de actas de transferencia de bienes muebles
registrables
104
3.1.3.6. Registro de actas y escrituras de procedimientos no
contenciosos
106
3.2. Las Protocolizaciones 110
Capitulo IV: Instrumentos Pblicos Extra Protocolares 112
4.1. Definicin de Instrumentos Pblicos Extra Protocolares 112
RESUMEN 118
AUTOEVALUACIN 119
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 121
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 122
SEGUNDA UNIDAD: DE LA ORGANIZACIN Y VIGILANCIA
DEL NOTARIADO
125
Captulo I: Distrito Notarial y Colegio de Notarios 127
1.1. Distrito Notarial 127
1.2. Colegios de Notarios 128
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5
1.2.1 Las atribuciones y obligaciones de los Colegios de
Notarios
130
1.2.2. La asamblea general 132
1.2.3. La junta directiva 132
1.2.4. Ingresos de los Colegios de Notarios 133
Capitulo II: Junta De Decanos de los Colegios de Notarios
del Per y Consejo del Notariado
134
2.1. Junta de decano de los Colegios de Notarios del Per 134
2.1.1. Ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios del Per
135
2.2. Consejo del Notariado 135
2.2.1. Composicin del Consejo del Notariado 137
2.2.2. Atribuciones del Consejo del Notariado 138
Capitulo III: Responsabilidad en el ejercicio de la
Funcin Notarial, Rgimen y Proceso Disciplinario
140
3.1. Responsabilidad en el Ejercicio de la Funcin 140
3.2. Proceso Disciplinario 143
RESUMEN 150
AUTOEVALUACIN 151
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 151
REFERENCIAS BIBLIOGRFICA 152
TERCERA UNIDAD: EL DERECHO REGISTRAL EN
DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIN
156
Captulo I: Concepto de Derecho Registral, Sistemas
Registrales, Caracteres y Estructura Legislativa del Derecho
Registral
158
1.1. Denominacin 158
1.1.1. Concepto 159
1.2. Caracteres 161
1.2.1. Derecho Heterogneo 161
1.2.2. Derecho Formalista 163
1.2.3. Derecho Limitativo 164
1.3. Relacin con otras ramas del Derecho 166
-
6
1.3.1. Con el Derecho Civil 167
1.3.2. Con el Derecho Comercial 169
1.3.3. Con el Derecho Administrativo 171
1.3.4. Con el Derecho Procesal 173
1.3.5. Con el Derecho Notarial 174
1.3.6. Con el Derecho Tributario 177
1.3.6.1. En el Derecho Comparado 177
1.3.6.1.1. Argentina 177
1.3.6.1.2. Espaa 178
1.4. Sistemas Registrales 179
1.4.1. Sistema Registral Francs 179
1.4.2. Sistema Registral Alemn 185
1.4.2.1. Caractersticas del sistema Registral Alemn 185
1.4.3. Sistema Registral Australiano 186
1.4.4. Sistema Registral Espaol 189
1.4.4.1. Caractersticas de este sistema 192
1.4.5. El sistema Registral Peruano 192
1.5. Estructura Legislativa del Derecho Registral peruano 195
1.5.1. Ley de creacin de la SUNARP 196
1.5.2. Estatuto de la SUNARP 196
1.5.3. Reglamento de Organizacin y Funciones ROF 196
1.5.4. El texto nico de procedimientos administrativos
TUPA
196
Capitulo II: Principios Registrales 198
2.1. Clasificacin 198
2.2.1. Principio de Rogacin 200
2.2.1.1. Excepciones al principio de rogacin 200
2.2.1.2. Modalidad de la rogacin 201
2.2.1.3. Denominacin y fundamento 201
2.2.2. Principio de prioridad 202
2.2.2.1. Prioridad de rango 202
2.2.2.2. Prioridad excluyente 203
2.2.3. Principio de legalidad 204
2.2.4. Principio de tracto sucesivo 206
-
7
2.2.4.1. Significado del tracto continuo 209
1.2.4.2. Tracto continuo y doble o mltiple inscripcin 210
1.2.4.3. Tracto continuo abreviado 211
2.2.5. Principio de Publicidad 211
2.2.5.1. Clases de publicidad 212
2.2.5.1.1. Publicidad material 212
2.2.5.1.2. Publicidad formal 212
2.2.5.1.3. Excepciones al principio de publicidad 212
2.2.6. Principio de Legitimacin 213
2.2.7. Principio de Fe Pblica Registral 215
2.2.8. Principio de Especialidad 216
Capitulo III: Procedimiento Registral y Evolucin de la
Tcnica en las Inscripciones
218
3.1. Procedimiento Registral 218
3.1.1. Caractersticas del procedimiento registral 219
3.1.2. El ttulo material 221
3.1.3. El titulo formal 223
3.1.3.1. La presentacin de ttulo para su inscripcin 225
3.1.4. El libro diario: concepto e importancia 226
3.1.4.1. Importancia del libro diario 227
3.1.5. El asiento de presentacin de los ttulos 229
3.1.6. Contenido del asiento de presentacin 229
3.1.7. Vigencia y prrroga de oficio del asiento de
presentacin
229
3.1.8. Prrroga en forma automtica 230
3.1.9. Otros casos de prrroga automtica 231
3.1.10. rganos encargados de otorgar prrroga de oficio 232
3.1.11. Suspensin del plazo de vigencia del asiento de
presentacin
233
3.1.12. Formas de conclusin del procedimiento registral 235
3.1.12.1. Con la inscripcin del ttulo 235
3.1.12.2. Con el desistimiento de la rogatoria de inscripcin 236
3.1.12.3. El desistimiento y la reserva de inscripcin 236
3.1.12.3.1. Clases de desistimiento 237
-
8
3.1.12.3.2. Personas legitimadas para presentar el desistimiento 238
3.1.12.3.3. Actos no desistibles 239
3.1.12.4. Formalidades del desistimiento y la reserva de
inscripcin
239
3.1.13. Por caducidad del asiento de presentacin 240
3.1.14. Los medios impugnatorios en el procedimiento registral
objeto de los medios impugnatorios.
241
3.1.14.1. Recurso de reconsideracin 242
3.1.14.1.1. Plazos para la reconsideracin 243
3.1.14.2. Recurso de apelacin 243
3.1.15. La accin contenciosa administrativa ante el poder
judicial
245
3.2. Tcnica Registral 248
3.2.1. Evolucin de la tcnica en las inscripciones 249
Capitulo IV: Inexactitud Registral y su Rectificacin 250
4.1. Inexactitud 250
4.2. Rectificacin 250
4.2.1. Procedimiento de la rectificacin 250
4.2.2. Solicitud de rectificacin 250
4.2.3. Forma de la rectificacin 251
4.3. Clases de error 251
4.3.1. Rectificacin de error material 251
4.3.2. Rectificacin de error de concepto 252
4.3.3. Rectificacin amparada en el documento fehacientes 252
4.3.4. Vigencia de la rectificacin 252
RESUMEN 254
AUTOEVALUACIN 255
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 257
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 258
UNIDAD IV: DIVERSOS REGISTROS DE LA SUNARP,
ANOTACIONES PREVENTIVAS Y RESPONSABILIDAD DEL
REGISTRADOR
259
Captulo I: Registro de propiedad inmueble, registro de
personas naturales, registro de personas jurdicas y registro
261
-
9
de bienes muebles
1.1. Registro de Propiedad inmueble 261
1.1.1. Fines del Registro de la propiedad inmueble 261
1.1.3.4. Clases 264
1.1.3.5. Efectos 264
1.1.3.6. Antecedentes histricos del registro de la propiedad inmueble 265
1.1.3.7. Creacin del Registro en el Per 266
1.1.3.8 Fines del Registro de la propiedad inmueble 267
1.2. El registro de Personas Naturales 271
1.2.1 El registro personal 271
1.2.1 Actos inscribibles 273
1.2.2. Registro de mandatos y poderes 273
1.2.2.1. Clases de mandato 274
1.2.2.2. Actos inscribibles 275
1.2.2.3. Con relacin al lugar donde debe inscribirse 278
1.2.2.4. Con relacin a la sustitucin 278
1.2.3. Registro de testamentos 282
1.2.3.1. Ampliacin de testamento 284
1.2.3.2. Actos inscribibles 284
1.2.4. Registro de sucesiones intestadas 286
1.2.4.1. Actos inscribibles 287
1.2.4.2. Procedencia de la sucesin intestada 288
1.3. Registro de Personas Jurdicas 289
1.3.1. Antecedentes, constitucin y organizacin 289
1.3.2. Actos Inscribibles 291
1.3.3. Finalidad 293
1.4. Registro de Bienes Muebles 293
1.4.1. Antecedentes, constitucin y organizacin 293
1.4.2. Registro de Propiedad Vehicular 293
1.4.3. Registro mobiliario de contratos 395
Capitulo II: Anotaciones Preventivas y Bloqueo Registral 296
2.1. Anotaciones Preventivas 296
2.1.1. Concepto 296
2.1.1.1. Clases de anotaciones preventivas 296
-
10
2.1.2.2. Efectos de las anotaciones preventivas 296
2.1.2.3. Clases de cancelacin 297
2.2. El bloqueo Registral 297
2.2.1. Procedimiento 298
2.2.2. Duracin y efectos 298
Capitulo III: Responsabilidad del Registrador en la Calificacin
de Ttulos
300
3.1. Responsabilidad administrativa 300
3.2. Del Procedimiento de Determinacin de
Responsabilidad Administrativa Disciplinaria
302
3.2.1. Responsabilidad Civil 304
3.2.2. Responsabilidad Penal 304
RESUMEN 305
AUTOEVALUACIN 306
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN 307
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 308
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11
PRESENTACIN DEL DOCENTE
Jorge Alejandro Novoa Miranda, con ttulo de abogado expedido por
la Universidad Nacional de Trujillo, conciliador extrajudicial por el
Ministerio de Justicia, con estudios de maestra en Derecho y Ciencia
Poltica con mencin a Derecho Civil Empresarial cursado en la
Universidad San Pedro de Chimbote y estudios de Post Grado en Derecho Registral y
Notarial por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa, ha sido docente en las
asignaturas de Derecho Notarial y de Derecho Registral en la Universidad San Pedro
en Chimbote(1996-1998). Desde el ao 1998 a diciembre de 2013 es docente titular
de los Cursos de Derecho Notarial y de Derecho Registral en la Facultad de Derecho y
Ciencia Poltica en la Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote y docente tutor
en la misma Facultad y Universidad de los cursos de Teora de los Contratos,
Contratos Tpicos, Derecho Administrativo y Derecho Comercial.
En cuanto a la actividad Registral ha sido Registrador Jefe de las Oficinas
Registrales de Chimbote y Casma. En la Oficina Registral de Chimbote se ha
desempeado como Registrador Pblico de los Registros siguientes: De Propiedad
Inmueble, de Personas Jurdicas, de Personas Naturales y de Bienes Muebles.
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12
INTRODUCCIN
Estimado estudiante:
Esta asignatura se estudia en el X Ciclo de la carrera profesional de Derecho y
es fundamental porque proporciona conocimientos especializados terico - prcticos
para aplicar al derecho en la funcin notarial y registral.
La asignatura contiene cuatro Unidades de Aprendizaje; las dos primeras
referidas al Derecho Notarial y las dos ltimas al Derecho Registral, destacando entre
ellas los instrumentos pblicos notariales, organizacin y vigilancia del notariado; el
derecho registral en la doctrina y en la legislacin, actos y derechos inscribibles en los
diversos registros de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.
Jorge Alejandro Novoa Miranda
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13
UNIDADES DE APRENDIZAJE
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14
PRIMERA UNIDAD:
EL NOTARIADO, LA FUNCIN
NOTARIAL Y LOS INSTRUMENTOS
PBLICOS NOTARIALES
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15
Tomado de:
Cabanellas G. (2000). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III. (8va. Ed.).
Lima.
Cabanellas, G. (2001). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III, (24va.
Ed.). Bueno Aires: Eliasta.
Castillo, L. (Comp.). (2012). Breve Historia del Derecho Notarial. Lima: Gaceta Notarial.
Cuba, L. (2006). Tratado Elemental Derecho Notarial. Lima: ADRAUS.
Gonzales, G. (2012). Derecho Registral y Notarial. Tomo II. (3era ed.). Lima: Jurista
Editores E.I.R.L.
Meneses, A. (2010). Anlisis de la Sentencia de Inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo del Notariado. Tomo 36. Lima: Gaceta Jurdica.
Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933
Mustpich, J. (2004). Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial (Tomo II). Buenos
Aires: Ediar.
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16
CAPTULO I
El Derecho Notarial, El Notariado y El Notario
1.1. EL DERECHO NOTARIAL
1.1.1. Ubicacin y concepto de derecho notarial
Para Cuba (2006) El derecho como ciencia tiene argumentaciones razonables de
proposicin lgica y constructivismo autntico e interpretacin dogmtica - causalista; no
solo busca el orden de la causa sino la propia sincronizacin de sus efectos. Es decir, es
el derecho, es la suma de valores objetivos y adjetivos (sustantivos y procesales) que se
trasmiten en decisiones jurisprudenciales, notariales o registrales, permitiendo el
conocimiento exacto de sus fuentes (valor de su estudio en esta disciplina jurdica).
Por tanto, en sentido general, el derecho es el conjunto de normas jurdicas que
regulan la vida en sociedad. Pero para mantener el equilibrio entre el derecho y la justicia,
las fuentes formales se aplicarn nicamente cuando se d la interpretacin
constitucional por vaco o deficiencia de la ley, resolviendo un conflicto de intereses,
dando lugar a que la participacin de los sujetos sea indispensable en la configuracin de
los actos jurdicos. Las fuentes materiales tienden a regularizar la relacin intrnseca
entre el ser y el deber ser, con orientacin a profundizar el conocimiento cientfico del
derecho enraizndose en el estudio interdisciplinario de sus ramas.
En este sentido, el derecho notarial tiene una ubicacin importante dentro de la
sub-divisin del estudio del derecho; tan es as que mucho se ha discutido si est dentro
del inters pblico o privado. Aqu algunas apreciaciones que nos parece necesario
resaltar:
Flores (citado por Cuba, 2006), sostiene que derecho pblico es el que regula la
organizacin del Estado y las relaciones en que l entra en juego. En todo caso el sujeto
es el Estado; el fin perseguido es el inters del Estado, su contenido es de organizacin
social e irrenunciable, imperativa y de interpretacin estricta. Tal afirmacin es la esencia
de la garanta contractualista del derecho social, de un estado de derecho en democracia
directa y participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber ser y no afectar
la relacin de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el derecho notarial
no es ajeno a esto, ya que el notario al cumplir su funcin est garantizando el acuerdo
-
17
de las partes en un documento (instrumental escrito) con las formalidades que la Ley
impone para los efectos de inters pblico.
En defecto de lo antes dicho, el derecho privado, a decir de Henry Capitant, es un
conjunto de disposiciones que rigen las relaciones entre particulares y entre la
colectividad pblica y los particulares cuando aquella obra en las mismas condiciones
que estos.
Cuando los particulares celebran actos y/o contratos establecen vnculos con
garantas personalistas o patrimoniales, pero no cuentan con el aval del Estado, que se
da a travs del funcionario establecido por la Ley (notario). Ms an, aqu la voluntad de
la gente es nica y soberana; solo intervendr el notario cuando se le requiera, pero es
de inters estrictamente privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como
formalidad no solemne). Aunque tambin esta regla se contrapone cuando las partes en
forma oral solicitan la intervencin del notario sin formalidad pblica, como es el caso de
la legalizacin de firmas, legalizacin de reproducciones y otras en que l interviene,
pero que no dejan de ser documentos privados.
El hecho de la generalidad y especialidad de la funcin notarial es prioridad del
Estado para certificar y declarar la voluntad indubitable e intransferible de los declarantes.
El instrumento pblico que recoge la voluntad ya referida, otorga no solo publicidad
notarial sino de tracto sucesivo e impulso registral, cuyo contenido es la verdad que figura
en el documento, verdad inalterable, nica e irreversible entre los contrayentes. Es por
ello que el derecho notarial es de carcter pblico ya que el notario ejerce una funcin
pblica en representacin del Estado. Adems, las normas jurdicas del derecho notarial
obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso cumplimiento para el
notario. En esta forma lo ubicamos dentro de las grandes ramas del derecho, es decir, en
el campo del derecho pblico y en esta ubicacin, estn de acuerdo todos los doctrinarios
del derecho.
En conclusin, entre las variadas clasificaciones del derecho, la ms comn es la
de derecho pblico y derecho privado. El derecho notarial corresponde al derecho pblico
porque el notario ejerce su funcin en representacin del Estado.
Por su parte, Jimnez (citado por Cuba, 2006), seala que el derecho notarial es
el conjunto de doctrina y normas jurdicas que regulan la organizacin de la funcin
-
18
notarial y la teora formal del instrumento pblico. Expresa, asimismo, que el derecho
notarial es aquella parte del ordenamiento jurdico que sirve para asegurar los derechos
en la vida normal, autenticando y legalizando los hechos jurdicos que dan nacimiento a
determinados derechos.
Gonzales (2012) manifiesta que puede definirse el derecho notarial como el
conjunto de principios y normas que regulan la funcin notarial y la organizacin del
notariado.
Mengual y Mengual (1993) define al derecho notarial como aquella rama cientfica
del derecho pblico, que constituyendo un todo orgnico, sanciona en forma fehaciente,
las relaciones jurdicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervencin de un
funcionario que acta por delegacin del poder pblico.
Asimismo, Cuba (2006), seala que el derecho notarial es aquella parte del
ordenamiento jurdico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la
autenticacin y legalizacin de los hechos de que dependen, es decir, que el derecho
notarial sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y
legalizando los hechos jurdicos que dan nacimiento a determinados derechos.
En el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual se manifiesta que derecho
notarial es el conjunto de principios y normas reguladoras de la organizacin de la funcin
notarial y de la teora formal del documento pblico.
Cuando leemos este enunciado, recordamos los principios rectores del Derecho
avocados a dar una interpretacin subjetiva al positivismo jurdico y la relatividad de una
norma o ley en el tiempo y/o en el espacio para que lo expresado alcance notoriedad
jurdica y se salvaguarde no solo la voluntad de la persona, sino el contenido mismo del
documento, entendido este como la formalidad protocolar de su existencia fsica en un
primer momento y, luego, de su contenido, en el fondo de su concepcin como un
segundo momento.
Esta apreciacin pareciera muy simple, pero para la metodologa de la enseanza
del Derecho, es bsica para comprender no solo su definicin sino tambin su naturaleza
jurdica, sus principios y fines. Entender y atender en derecho son protagonismos
-
19
lingsticos que parecieran de difcil aplicacin, pero, basta apreciar todo el proceso
notarial para darnos cuenta que el dogma jurdico no es solo un sistema de apreciaciones
sino tambin de causalidades; es por ello que podr avanzar mucho ms en su
tecnificacin, la instrumentalidad notarial, pero la esencia se mantendr. Siendo as, el
notario como hombre de derecho y depositario de la fe pblica, tendr la responsabilidad
genrica de dar credibilidad y certificacin a los actos jurdicos de los dems seres
humanos, dndoles ciertos requisitos para su observancia.
A partir de todo lo mencionado podemos decir que el derecho notarial es una
rama cientfica del derecho pblico, por cuanto el notario interviene en representacin del
Estado a solicitud de parte o por mandato de la ley, para regular las relaciones jurdicas
voluntarias y extrajudiciales entre particulares y, tambin de estos con el propio Estado, a
travs de cualquiera de sus estamentos.
1.1.2. Caracteres del derecho notarial
El derecho notarial se caracteriza, segn Nez (citado por Cuba, 2006), por ser
un derecho puramente formal, adjetivo, excepcionalmente y accidentalmente sustantivo,
interrelacionado, autnomo y objetivo.
Asimismo, Gimnez (1964), agrega a las caractersticas antes anotadas, el
carcter personal, orgnico, pblico, preventivo e interdisciplinario del derecho notarial.
Caracteres del derecho notarial:
a) Es un derecho formal, porque da forma al derecho civil sustantivo.
b) Es un derecho autnomo, porque tiene autonoma cientfica, sus propios
principios, estructura, contenido y doctrina.
c) Es un derecho pblico, porque como ya lo hemos mencionado, es una rama
del derecho pblico.
d) Es un derecho interrelacionado, porque est vinculado con casi todas las
ramas del derecho, fundamentalmente con el derecho civil, tributario, registral,
comercial y administrativo.
e) Es un derecho preventivo, porque cautela que las relaciones entre las
personas no desemboquen en conflictos, evitando que se tenga que ocurrir
al Poder Judicial.
-
20
f) Se ejerce al servicio de intereses privados, entre particulares. Sirve
tambin al inters pblico aunque no directamente, porque contribuye al
logro de la paz social; de ah que algunos pocos estudiosos de esta rama
del derecho, mencionen que se le ubica en el lmite, entre el derecho
pblico y el derecho privado.
1.1.3. Principios del derecho notarial
Cuba (2006), refiere que la dimensin jurdica no se conforma con las normas
jurdicas, pues resulta impostergable la presencia de los principios, como enunciados o
conceptos que han tomado vigencia, contundencia y obligatoriedad en un determinado
lugar, mbito y momento, a lo que no es ajeno el derecho notarial. Como derecho
autnomo tiene sus propios principios que han sido doctrinariamente enumerados:
a) Principio de forma.- La voluntad de los otorgantes se formaliza en los
instrumentos. El instrumento notarial por excelencia es la escritura pblica,
b) Principio de inmediacin.- El notario da fe de lo que ve y de lo que oye a
los comparecientes. Este significa presencia de los mismos ante el notario.
c) Principio de notoriedad.- Consiste en la apreciacin que hace el notario de
ciertos hechos o relatos mediante acta.
d) Principio de unidad del acto formal.- El consentimiento se otorga ante
notario como consecuencia de un proceso. La unidad del acto est referida al
instrumento. Debe entenderse como unidad del contexto.
e) Principio de matricidad o protocolo.- Los documentos notariales estn
destinados a ser conservados. Deben constituirse en una matriz.
f) Principio de legalidad.- El notario debe actuar de acuerdo a la ley
sustantiva y a la ley procesal.
g) Principio del consentimiento.-Consiste en la expresin de la voluntad
libre, manifiesta y autnoma.
h) Principio de literalidad (fe pblica o autenticidad).- El documento
notarial debe ser escrito en castellano o en el idioma que la ley permita; los
instrumentos notariales producen fe respecto al acto jurdico, hechos y
circunstancias que presencia el notario.
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i) Principio de comunicacin del instrumento pblico.- Los documentos
notariales son conocidos mediante los traslados instrumentales:
Testimonio, partes, boleta, copia simple.
1.1.3.1. Principios del derecho notarial latino
En la actualidad, segn la Unin Internacional del Notariado Latino, citado por
Cuba (2006), resulta incontenible el avance del notariado latino en el mundo, cuya
hegemona no solo corresponde a Latinoamrica y Europa, sino a otros continentes,
estando presente en Asia y en frica. Por lo tanto, hemos credo conveniente tratar en
forma particular cada uno de los principios del notariado, a la luz de la Unin Internacional
del Notariado Latino, desde cuya perspectiva, si tenemos que definir al derecho notarial,
haremos como que es el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos,
decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funcin notarial y el instrumento
pblico notarial. Dentro de todo este conjunto de disposiciones, el notario en su actividad
diaria y reglada, debe guiarse por estos principios:
a) Principio de autenticidad del documento.- El instrumento autntico es
aquel que est garantizado en su certeza y seguridad jurdica por haber
intervenido el notario como delegado del Estado. Por tal motivo, dicho
instrumento o documento tendr presuncin privilegiada de veracidad y
gozar de una credibilidad constituyendo prueba por s mismo.
b) Principio de fe pblica.- Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento,
verdad que tiene el poder pblico representado por el notario cuando
interviene en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legtima
para que otorgue autenticidad en la relacin de verdad entre lo dicho, lo
ocurrido y lo documentado.
c) Principio de registro o protocolo.- Es uno de los ms importantes,
porque exige el protocolo o libro de registro numerado, rubricado o sellado,
en donde se encuentran todas las escrituras ordenadas cronolgicamente.
d) Principio de inmediatez.- Relacin directa e inmediata del notario al
presenciar hechos u actos que tenga que documentar. Es la presencia
fsica del notario en el mismo momento que ocurren los acontecimientos
que constata y documenta.
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e) Principio de unidad de acto.- Establece la simultaneidad en el tiempo,
respecto de las distintas etapas de una escritura pblica. La presencia del
notario, de las partes y de los testigos, en su caso, debe ser nica y sin
interrupcin o suspensin al momento de la lectura y posterior suscripcin
del documento o instrumento pblico.
f) Principio de extraneidad.- El notario no puede ser parte interesada en el
documento en que interviene, tampoco lo puede respecto de sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; en este
caso, est prohibido de intervenir.
g) Principio de rogacin.- El notario no acta de oficio, sino a
requerimiento de parte. Dentro de sus funciones est la de calificar el
negocio o acto jurdico que las partes quieren celebrar o el hecho que se
dispusieron comprobar.
h) Principio de forma.- El notario debe conocer con exactitud cmo debe
exteriorizar la expresin de voluntad de las partes, teniendo especial
cuidado en los requisitos de validez de cado una de las figuras jurdicas.
Es su responsabilidad la formalizacin y conocimiento de las mismas. Al
respecto Messineo (s.f), seala que la forma es el medio o modo con la que
se materializa la declaracin (expresa) de voluntad, o sea, es el aspecto
exterior que esta asume.
1.1.4. Objeto del derecho notarial
Tiene por finalidad cautelar y dar seguridad a los actos jurdicos celebrados por
las partes de la relacin. Tambin protege el inters de los terceros que, a su vez,
celebrarn actos jurdicos en base a la fe pblica contenida en el instrumento notarial.
Asimismo, es su objeto regular la funcin notarial y la organizacin del notariado.
Sin embargo, para Cuba (2006):
La visin del derecho notarial es la seguridad del documento notarial, revestido de
otros fines como son la fe pblica notarial que indisolublemente se encuentra ligada a la
seguridad jurdica (traducida en tranquilidad, corteza, confianza y certidumbre), al valor y
permanencia de hecho y de derecho del documento notarial y de su contenido, que
garantiza la continuidad a travs del tiempo. Es as que los fines antes detallados
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permitirn cumplir con otros fines del derecho Notarial como son la paz social en justicia y
la legalidad de los derechos que se confiere, como garanta de validez y erradicacin del
riesgo (p.43).
1.2. Antecedentes Histricos del Notariado Latino
En la Ley de las XII Tablas, como refiere Bujan, todava no se menciona la
escritura, pues los actos o negocios jurdicos de la poca auroral romana se
materializaban en forma oral, con un marcado tinte de juramento religioso. Sin embargo,
con efecto de prueba se preparaban documentos primitivos, en los que solamente se
recoga la voluntad de las partes, a los que se aada un sello (sigillato) y el nombre de
los otorgantes. Posteriormente, se aada un resumen del acuerdo. El trmino tabelliotan
vinculado en el origen histrico del notariado, deriva de la materia en la que se
redactaban los documentos, pues se trataba de tablillas de madera recubiertas de cera,
en las que se haca la escritura, y luego se pas a los papiros, y de estos a los
pergaminos (Castillo, 2012, p.1196).
Por otra parte, Ulpiano es el primer jurista romano que habla de un antiguo
profesional privado, el tabellio, que ejerca funciones similares a nuestro actual notario:
"redactar documentos, escribir instancias, sellar testimonios, autorizar testamentos,
escribirlos o sellarlos. Sin embargo, se trataba fundamentalmente de un escriba, con
conocimientos jurdicos, pero sin fe pblica, en cuanto esta se delegaba solo en
funcionarios o autoridades gubernativas.
En el Derecho romano post-clsico, existieron distintos oficiales pblicos y
privados que ejercan funciones con alguna semejanza a la del notario actual. Los
personajes en cuestin eran: el scriba, el notarii, el tabullarius, el tabulan y el tabellio.
Los scriba eran copistas y redactores de instrumentos pblicos y privados,
particularmente aptos para las tareas administrativas y de gestin de gobierno, estos
auxiliaban al pretor en la redaccin de decretos y resoluciones.
Los notarii eran simples copistas de los actos que presenciaban, para lo cual se
valan de abreviaturas o signos convencionales para escribir con mayor rapidez, a la
usanza de los actuales taqugrafos, por lo que su redaccin careca de valor especial. Es
evidente que el nombre de "notario proviene de esta locucin romana, pero la herencia es
de carcter estrictamente etimolgico, pues la funcin de uno y otro no tienen punto de
comparacin.
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Los tabullarius tenan la misin de archivar documentos, entre los que se inclua
los testamentos y los contratos que los particulares tenan un especial inters en proteger
y conservar para el futuro.
Los tabulaii eran un cuerpo de esclavos pblicos, al servicio de la ciudad, que
actuaban principalmente en el mbito de la contabilidad, percepcin de impuestos y
archivos pblicos. Su cargo tena la condicin de officia pblica. (Gonzales, 2012, p.
1197).
Por ltimo, el tabellio es el personaje que presenta mayor afinidad con el notario
actual, pues su funcin era redactar el acto o contrato, segn el propsito de las partes,
conserva el documento y expide copias. El instrumento redactado por el tabellio nunca
tuvo en Derecho Romano el carcter de pblico, pero se le acerc en alguna medida,
pues entre el documento privado y el tabelinico, se prefera a este ltimo por su
condicin de instrumenta publice confecta (Constitucin del Emperador Len, de 472,
recogida en CJ.8.17.11). Por su parte, este documento poda alcanzar la plena fides
pblica, en los siguientes casos: Juramento del redactor corroborado por testigos,
verificacin de las escrituras o insinuacin (depsito) en los archivos pblicos. La
insinuatio era facultativa, salvo ciertos actos de gran trascendencia: testamentos
solemnes, donaciones de gran valor y donaciones entre cnyuges. (Ibdem, p. 1198).
Segn el notarialista espaol Bono:
Los tabeliones romanos sobreviven a la cada del Imperio en Occidente (y en el
Oriente, sin la menor solucin de continuidad, perduran en el Imperio bizantino), y
empiezan a usar en la prctica el ttulo de notarius, conservando en los siglos de
transicin a la Alta Edad Media, las tradiciones profesionales y documentales antiguas
(Gonzales, 2012, p. 1198).
Durante la poca de Carlomagno, aparecen los llamados scabini, quienes tenan
funciones judiciales que inclua el conocimiento de los llamados "juicios fingidos, es
decir, aquellos en los que realmente no exista conflicto de derechos, y en los que se
aparentaba un juicio a fin de dotar de seguridad a la adquisicin de derechos. Esta ficcin
ya se encuentra presente desde el Derecho romano, en donde la in jure cesio consista
en un juicio fingido por virtud del cual, el transmitente de un inmueble reconoca ante el
pretor el mejor derecho del adquirente, con lo que este quedaba investido
automticamente de la propiedad. Pues bien, esa misma situacin se present con los
scabini, pues resolvan los actos de jurisdiccin voluntaria (sin conflicto) a travs de la
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expedicin de un documento: instrumenta guarentigia, el cual gozaba de fe pblica. As
pues la escritura pblica, tpico instrumento notarial, nace casi como una derivacin de la
sentencia judicial (Gonzales, 2012. p 1198-1199).
En la Edad media, la Universidad de Bolonia tiene el mrito indiscutible de
redescubrir el Derecho romano, y con ello, da un impulso decisivo al conocimiento de la
ciencia jurdica en Europa. Sin embargo, los maestros boloeses no solamente
destacaron por el estudio dogmtico de la compilacin de Justiniano, sino, adems,
fueron prcticos sobresalientes, y en tal forma moldearon el arte del notariado,
consistente en la redaccin cuidadosa y ajustada a derecho de formularios sobre
contratos, testamentos y dems actos jurdicos. Puede mencionarse a Rolando y otros
catedrticos de la Universidad de Bolonia, quienes por primera vez hacen notar la
importancia de sistematizar los conocimientos notariales en sus tratados y formularios
(modelos de contratos). Asimismo, desarroll la tcnica del arte notarial, razn por la que
estas sus obras fueron muy consultadas durante varios siglos y se constituyeron en el
texto de consulta base para el aprendizaje del notariado (Gonzales, 2012, p. 1199).
En el caso de Espaa, podemos decir que en el Fuero Juzgo (derecho visigodo,
ciertamente romanizado aunque en forma vulgar, probablemente del ao 654, bajo el
reinado de Recesvinto) no existe una organizacin notarial, ni siquiera incipiente, aunque
se habla de "escribanos de pueblo, que no tienen una funcin oficial.
Castillo (citado por Gonzales, 2012) menciona:
Habr que llegar a Las Partidas de Alfonso el Sabio (siglo XIII), para contar con un
primer estatuto orgnico del notario y del instrumento notarial. All se define al notario,
sus condiciones, nombramiento y cese, las obligaciones y prohibiciones, el protocolo o
registro de notas, el instrumento pblico y privado, los honorarios, la responsabilidad por
falsedad, entre otros temas. La importancia de la legislacin Alfonsina es tan grande en el
mbito notarial, que sus formas y modelos perduraron por muchos siglos, prcticamente
hasta el XIX (p.1200).
Para el caso americano, rigieron Las Partidas y las dems fuentes hispnicas,
entre ellas, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes del Toro, la Nueva Recopilacin y la
Novsima Recopilacin, las cuales establecieron una regulacin general del notariado,
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permitiendo la existencia de distintas categoras de estos, algunos de competencia
exclusiva de la Casa Real y otros de competencia general; algunos, de competencia
territorial estricta y otros de competencia en todo el reino (Ibidem, p. 1200).
Esta catica situacin legislativa ser corregida, para el caso espaol, por la Ley
Orgnica de Arreglo del Notariado de 1862, que se estudiar con mayor detalle en breve.
En poca ms reciente, segn Gonzales (2012), se encuentra la fundamental Ley
Francesa del Ventoso (16 de marzo de 1803). Sobre ella, bien vale la analoga siguiente:
Si el Cdigo de Napolen marc un hito en el Derecho civil, igual podemos decir de esta
Ley del Ventoso con respecto del Derecho notarial. En efecto, esta ley es la primera que
regula en forma ntegra y exclusiva la funcin notarial, y que adems tiene el mrito de
separar de manera terminante la fe pblica notarial, propia del mbito extrajudicial, de la
potestad del juez de dirimir conflictos. Antes de ello, exista confusin entre ambas
materias y funciones. El primer ttulo de la ley trata de los notarios, su funcin, su
competencia y sus deberes; en una segunda parte, encontramos los actos notariales, la
forma, las minutas, certificaciones y protocolo. El segundo ttulo versa sobre el nmero,
distribucin y fianza de los notarios; condiciones de admisin y nombramiento, as como
la disciplina. El tercer ttulo establece disposiciones transitorias para los notarios que en
ese momento se encontraban en ejercicio (p.1201).
Prez (citado por Gonzales, 2012) acota: las aportaciones principales de la Ley
Francesa del Ventoso son las siguientes:
- Confiere al notario la calidad de funcionario, independiente, neutral y
autnomo.
- Establece el numerus clausus (nmero cerrado de oficios notariales).
- Para ser notario, se establece el requisito de una prctica notarial
ininterrumpida de seis aos.
- El cargo es vitalicio.
- Confiere a las corporaciones de notarios el poder de vigilancia y disciplinario
sobre sus agremiados,
- Como principio de seguridad, se exige la trascripcin del ttulo de propiedad
que acredite el derecho del enajenante (p. 1201-1202).
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Por su parte, Mustpich (s.f.) sostiene que:
La costumbre notarial ampla considerablemente la esfera de la actividad, por lo
que el notario se convierte en consejero del cliente en asuntos patrimoniales y de familia,
e incluso acta como agente de trfico inmobiliario y de crdito hipotecario, esto es, el
notario francs no solamente documenta el acto jurdico, sino adems intermedia en el
mercado de los inmuebles al estilo de lo que hacen nuestros corredores. La doctrina no
est de acuerdo sobre si esta funcin, ya propiamente mercantil, es aconsejable para el
desarrollo del notariado (p. 78).
A pesar de los innegables mritos de esta ley, se ha intentado desacreditarla
sealando que su contenido ya estaba en buena parte previsto por la legislacin del
Reino de Piamonte (Italia) y por las legislaciones forales de Aragn y Catalua. Sin
embargo, original o no, es la ley francesa la que tiene verdadera influencia, pues no solo
debemos tener en cuenta las reglas y principios que estableci, sino fundamentalmente la
revolucin poltica e ideolgica que se encuentra en ella, y que obviamente no la tuvieron
las poco conocidas legislaciones antes citadas (Gonzales, 2012, p.1202).
Otro hito moderno importante para Gonzales, en esta breve sntesis histrica, est
dado por la Ley Orgnica de Arreglo del notariado de 1862, que sienta las bases en
Espaa para la concepcin autnoma y especfica de la funcin notarial. En efecto, antes
de ello reinaba el caos en materia de enajenacin de oficios notariales, retencin de
archivos, confusin de competencias y yuxtaposicin de atribuciones extrajudiciales y
contenciosas; adems, haba una creciente inmoralidad por falta de disciplina y vigilancia
en el ejercicio de la funcin. Por ello, no pudo ser ms exacto el epgrafe de esta
venerable ley: "de arreglo del notariado (Ibdem, p. 1202).
Los principios que inspiran la ley de 1862, que son similares a los de nuestro
propio ordenamiento, son los siguientes:
Reversin al Estado de los oficios enajenados, pues el legislador considera
que el cargo es una funcin pblica, por lo que, adems, unifica en una
sola categora a todos los notarios. Sobre este tema, es bueno indicar que,
antes de la ley, el oficio de notario (como muchos otros oficios pblicos)
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eran subastados por el Estado al mejor postor, por lo que la funcin era
una especie de propiedad privada, susceptible de disposicin o
enajenacin.
Separacin de la fe pblica judicial de la extrajudicial, por lo que el notario
concentra su ejercicio dentro de este ltimo mbito.
Organizacin del notariado.
Demarcacin de distritos notariales fijos para la actuacin del notario.
Seleccin rigurosa para el ingreso mediante el sistema de oposicin.
Retribucin por arancel a cargo del requirente, por lo que el notario no es
remunerado por el Estado, ni forma parte dela planilla pblica, ni se
encuentra sujeto a jerarqua administrativa. En suma, no es un empleado
pblico.
Reconocimiento expreso de la propiedad del Estado sobre los protocolos,
de los que el notario solamente tiene el deber de custodia. (Gonzales,
2012, P. 1203).
1.2.1. El notariado en el Per
Para el caso americano y durante la poca colonial, segn refiere Segane (s.f.),
rigieron las Partidas y las dems fuentes hispnicas, entre ellas, el Fuero Juzgo, el Fuero
Real, las Leyes del Toro, la Nueva Recopilacin y la Novsima Recopilacin, las cuales
prevean una regulacin general del notariado y mantuvieron su vigor luego de la
independencia hasta que se dictaron los primeros Cdigos. As pues, por decreto del 12
de enero de 1823, se dispuso mantener el anterior estatuto y funcin de los notarios,
entonces llamados escribanos (P. 35).
El Cdigo de Enjuiciamiento Civil de 1852 derog las disposiciones hispnicas y
regul la materia notarial. Puede causar asombro al lector moderno que una ley de
procesos civiles acometa esa temtica; pero, desde una perspectiva histrica, no debe
olvidarse que en ese momento, el notario era considerado un funcionario dependiente del
Poder Judicial y, adems, no se haba separado plenamente la funcin de otorgar fe
pblica de la dirimente de conflictos. Por tal motivo, resultaba atendible que una ley de
esas caractersticas, regulase el tema notarial. Tngase en cuenta que, en esa poca, el
escribano poda ser de juzgado, o pblico, lo que reafirma la confusin de funciones. El
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Cdigo en el art. 212, defina al escribano pblico o notario, como el funcionario que
extiende los instrumentos pblicos y custodia los archivos. El art. 215 sealaba
que para ser escribano se requera: ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio;
tener buena conducta comprobada y no haber sido condenado a pena infamante; tener
buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se presenten
bachilleres (Ley de 25 de mayo de 1861); prestar fianza de tres mil soles (Ley de 16 de
octubre de 1878). Sin embargo, el cumplimiento de los requisitos no era suficiente, pues
las Cortes en Sala Plena remitan ternas al Gobierno, quien era el que realizaba la
eleccin y nombramiento, con la correspondiente expedicin del ttulo; por otro lado, el
nombramiento solo poda realizarse cuando quedasen oficios vacantes por cese o
muerte, ya que el nmero de escribanos pblicos no poda exceder de tres en las
capitales de provincia, ni de siete en las de departamento y provincias litorales, ni de
doce en la Capital de la Repblica (Ley de 16 de octubre de 1878).
Los escribanos se dividan en cuatro clases: escribanos de cmara, escribanos
pblicos o de instrumentos, escribanos de estado y escribanos de diligencias. Los
escrbanos pblicos eran quienes cumplan la funcin que hoy llamamos notarial. En el
artculo 228 del Cdigo estableca que la obligacin de los escrbanos era extender en
sus registros los testamentos, poderes, contratos y dems escrituras con arreglo a las
respectivas minutas y a lo que disponga el Cdigo Civil. Por su parte, en el Reglamento
de los Tribunales tambin encontramos disposiciones referidas a los escribanos,
especficamente la potestad de las Cortes Superiores de dictar providencias respecto de
la vigilancia e inspeccin de la funcin (Vega, s.f.).
El sistema se mantuvo por varias dcadas, ms o menos inalterable, hasta que se
vio la necesidad de dictar una norma especfica referida a la funcin notarial y su
vinculacin con el Registro de la Propiedad Inmueble (creado por ley de 1888, pero que
se fue implementando progresivamente en los aos siguientes). As, mediante Ley del 04
de octubre de 1902, se aprob la norma sobre los notarios en sus relaciones con el
registro de la propiedad inmueble, la misma que fue reglamentada por Resolucin
Suprema de 20 de junio de 1903. En pocas palabras, este conjunto normativo tena como
finalidad exigir que los notarios pasen sin demoras los partes (copias certificadas) de las
escrituras pblicas al registro, as como, que las escrituras cumplan los requisitos
establecidos por la ley y el reglamento del registro, a fin de posibilitar las inscripciones.
Asimismo, se estableci que los notarios quedaban sujetos a la Junta de Vigilancia del
Registro, en cuanto a la inspeccin y disciplina de las obligaciones notariales frente al
registro.
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Sin embargo, Gonzales (2012), refiere que la imperativa reforma que requera la
justicia civil en los primeros aos del siglo XX, tambin arrastr el tema del notariado,
pues ambos se encontraban vinculados, tal como se explic antes. Por ello, mediante la
Ley 1510, del ao 1911 (y vigente a partir de 1912), se aprobaron tres normas en forma
simultnea:
El Cdigo de Procedimientos Civiles (que rigi hasta 1993), la Ley Orgnica del
Poder Judicial (que rigi hasta 1963) y la Ley del Notariado (que rigi hasta 1992). Las
novedades que introdujo, esta ltima, que es la nica que interesa para efectos de esta
exposicin, fueron las siguientes:
Se acoge el nombre exclusivo de 'notario, y se elimina la equvoca
denominacin de "escribano.
Separa la funcin estrictamente notarial de la judicial, ya que la primera se
ejerce estrictamente en el mbito de normalidad de los derechos
(ntervolentes).
Sin embargo, se mantuvo la intervencin del Poder Judicial en el
nombramiento de los notarios, y en la inspeccin y vigilancia de la funcin.
Permite que se nombre como notarios a personas que no fueran
abogados, doctores o bachilleres en jurisprudencia, lo que sin duda se
debi a la necesidad de proveer las vacantes en muchas localidades de
provincia, en las que no exista un nmero mnimo de letrados que
pudiesen acceder al cargo.
Introdujo la distincin entre escrituras pblicas y actas, que es de
fundamental importancia en el derecho notarial.
Regul con mayor precisin los temas de certificaciones, traslados,
protocolo, archivos, etc.
La Ley del Notariado de 1911 estuvo fuertemente influenciada por su homloga
espaola de 1862 y por el Reglamento Notarial de ese pas, y bien puede considerrsele
una norma aceptable para su tiempo, que rigi por ochenta aos. Durante su vigencia se
le hicieron algunos retoques de importancia, tales como la creacin de los Colegios de
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Notarios como rganos pblicos dedicados a cuestiones corporativas y de vigilancia de la
funcin; la separacin absoluta del Poder Judicial, la introduccin del concurso pblico de
mritos como nico sistema de ingreso a la funcin notarial, la simplificacin de las
escrituras pblicas, eliminando los testigos instrumentales, salvo para el caso de
testamentos, entre otras medidas (Gonzales, 2012, p.1206).
Los Colegios Notariales fueron creados por virtud de la Ley 16607, dictada en
junio de 1967, y su constitucin sera obligatoria en aquellos distritos judiciales en los que
se desempeasen ms de cinco notarios. Los Colegios tienen la funcin de velar por la
disciplina y tica notarial; as como impulsar el mejoramiento profesional de sus
miembros y fomentar la ayuda mutua. Los notarios, para su ejercicio, deban estar
forzosamente incorporados en un Colegio.
Sin embargo, la modificacin ms importante que sufri la ley de 1911 se debi al
Decreto Ley 22634, del 14 de agosto de 1979, que introdujo las siguientes novedades:
Separ definitivamente al Poder Judicial de la inspeccin y vigilancia de la
funcin notarial, lo que es lgico si tenemos en cuenta la absoluta
disparidad de potestades que le corresponde a uno y otro, ya que mientras
el notariado ejerce su ministerio en el mbito de normalidad de los
derechos, los jueces lo hacen en el mbito conflictivo. En su reemplazo, el
Ministerio de Justicia asumi la citada atribucin de vigilancia.
Impuso el concurso de mritos como nica frmula para el acceso a la
funcin notarial.
Se aument el nmero de notarios acorde a la densidad poblacional de
ese momento y a las nuevas necesidades del trfico contractual.
Permiti que algunas escrituras se extiendan sin minuta.
Suprimi la intervencin de testigos instrumentales en las escrituras
pblicas, salvo para el caso de los testamentos.
Autoriz el uso de guarismos, letras y frmulas tcnicas en las escrituras.
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La Ley de 1911 qued derogada en diciembre de 1992 con la expedicin del
Decreto Ley 26002, que fue objeto de sucesivas modificaciones y ampliaciones en el
transcurso de los aos de su vigencia, lo que se explica por los vertiginosos cambios
producidos en la sociedad moderna y que requieren ser trasladados a la legislacin.
El Decreto Ley 26002 de diciembre de 1992, represent un indudable avance en
el Derecho Notarial Peruano, pues unific o consolid las reformas introducidas en la
legislacin anterior, tales como los concursos de accesos, la vigilancia notarial, la
especificidad en las formalidades documentales, la eliminacin de requisitos superfluos,
la aparicin de nuevos documentos notariales con funciones ms limitadas a una
escritura pblica, entre otros.
Con motivo de la aprobacin del Tratado de Libre Comercio entre Per y los
Estados Unidos, el Congreso deleg facultades legislativas en el Poder Ejecutivo para
lograr la facilitacin del comercio, la promocin de la inversin privada, el impulso de la
innovacin tecnolgica, la mejora de la calidad, el desarrollo de las capacidades y la
promocin de las micro, pequeas y medianas empresas. Dentro de las mltiples normas
aprobadas en virtud de las facultades delegadas, se encuentra el Decreto Legislativo
1049.
La nueva Ley del Notariado bien pudo concretarse en una reforma parcial de la
anterior norma, pues en gran parte reproduce el contenido precedente en forma casi
inalterable; por tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le
inspira la tradicin del notariado, sin que en ningn momento haya pretendido dar saltos
al vaco mediante cambios dramticos. Por tanto, debemos reconocer que no estamos
ante una reforma radical, aunque la aprobacin de una nueva ley pareciera anunciarlo,
sino, por el contrario, se opt por un camino de modificaciones parciales en temas que
requeran de modernizacin, aclaracin o mejora, pero que no rompe en lo absoluto con
el modelo anterior.
La necesidad del notario se impone por la realidad de las cosas, ya que se trata
de un tercero imparcial debidamente calificado, cuya funcin es certificar la autenticidad y
legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de que en el
futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la actuacin del notario
se inserta dentro de la dinmica de las relaciones jurdicas privadas, con el fin de dotarles
de seguridad y confianza, facilitando as la circulacin de los bienes e incentivando la
produccin, el crdito y el desarrollo econmico en general En tal sentido, la nueva ley se
preocupa reiteradamente en afirmar y exigir una correcta actuacin del notario, de tal
suerte que le permita mantener la confianza ciudadana. Otro punto importante que se ha
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tenido en cuenta, es adecuar el notariado a las nuevas tecnologas de la informacin, a
efecto que este pueda intervenir en la certificacin a travs de formato virtual y no fsico;
asimismo, se autoriza que en los casos en los que el acto jurdico conste en documento,
entonces las otras aplicaciones s puedan realizarse por medio de entornos virtuales. Por
ltimo, tambin debemos tener en consideracin un punto fundamental que inspira el
cambio normativo, es la modernizacin del procedimiento disciplinario, a fin de estatuir
un conjunto de reglas acordes con el debido proceso y que tiendan a darle efectividad
mediante la introduccin de medidas cautelares.
A continuacin haremos un recuento de las reformas ms importantes operadas
en virtud de la nueva ley:
a) Uno de los puntos ms sensibles en toda ley del notariado, por su evidente
contenido poltico, es el referido a la creacin de plazas notariales. El texto
primigenio del DL N 26002 adoptaba un nmero fijo de notarios en Lima y
provincias. Luego, una Comisin Tcnica deba formular los requerimientos
de acuerdo con un estudio del INEI. Finalmente, esa Comisin nunca
produjo resultados, por lo cual el sistema fracas rotundamente. Por tal
motivo, resulta conveniente que el nmero de plazas notariales se
determine, ahora, mediante un criterio nico y objetivo, ajeno a
subjetividades o decisiones arbitrarias. As, el Art. 5 de la nueva ley
establece que cada provincia que tenga 50,000 habitantes deber contar
con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000 habitantes
adicionales, se deber contar con un notario adicional. La solucin es
buena porque aleja este tema de los vaivenes polticos y establece un
parmetro objetivo.
b) El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes, unos de orden
profesional frente a los clientes o usuarios del servicio y otros corporativos
frente a su gremio y dems notarios. Entre los deberes profesionales
podemos contar la apertura de oficina en el distrito localizado, la asistencia
al oficio, la prestacin obligatoria del servicio, la guarda del secreto
profesional, el cumplimiento de las normas que regulan su funcin, el
mantenimiento de una infraestructura mnima que permita la adecuada
atencin al usuario y la capacitacin en forma permanente (Art. 16). Estas
dos ltimas obligaciones, justificadas a todas luces, se incorporan con la
nueva ley. Tambin, llama la atencin en forma positiva haber establecido
un deber, sin dudas profesional, consistente en brindar facilidades a la
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inversin nacional y extranjera dentro de los lmites que permita la ley (Art.
16- m). Esto significa que el notario debe buscar soluciones frente a los
difciles problemas que puedan surgir en la documentacin de actos y
contratos propios del trfico patrimonial, siempre dentro del mbito de la
legalidad. Es cierto que una obligacin de este tipo no es tangible y
difcilmente puede concluir en un procedimiento disciplinario, sin embargo,
la idea de la ley se encuentra fundamentalmente en cambiar la ptica y las
costumbres en el servicio notarial.
c) Por su parte, una de las innovaciones ms polmicas es aquella referida a
imponer la edad de 75 aos como causal de cese en el ejercicio de la
funcin, lo que resulta, en nuestra opinin, un acierto indiscutible por dos
motivos: Primero, no pueden existir cargos de servicio pblico de carcter
vitalicio, aunque el titular no sea un empleado pblico, ya que por lnea de
principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de
oficios, precisamente por cuanto la actividad deja de ser propiedad del
titular. Segundo, en toda actividad, especialmente pblica, debe
propenderse a la renovacin de los cargos a travs del ingreso de una
nueva generacin de juristas. Lamentablemente, esta importante reforma
fue desactivada con la complicidad del Tribunal Constitucional, que emiti
una cuestionable sentencia, que es objeto de anlisis en el acpite
siguiente.
d) Otra precisin importante de la ley es la distincin entre procedimiento
disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones, cuya
competencia corresponde al Tribunal de Honor (Art. 147), y la declaracin
de cese del notario por prdida de las cualidades sealadas en el Art. 10,
que no constituye infraccin de un deber profesional, y que es competencia
de la Junta Directiva del Colegio respectivo (Art. 21-i). Por ejemplo, la
prdida de la condicin de abogado o la incapacidad fsica, son causales
de cese cuya declaracin corresponde a la Junta, y no al Tribunal de
Honor. Tambin resulta correcto introducir la medida cautelar de
suspensin en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya "indicios
razonables (aunque debi decir: "prueba suficiente) de que se ha
producido la causal de cese (Art. 22). Una interpretacin correctora basta
para avalar esta reforma.
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e) Por otro lado, la ley introduce algunas novedades, no de fondo, pero que s
buscan perfeccionar la legislacin anterior con relacin a los instrumentos
notariales. De esta manera, se busca estar a tono con los tiempos, y por
eso se reconoce que el notario pueda utilizar la tecnologa de firmas y
certificados digitales para dar fe de los actos jurdicos que ante l se
otorgan (Art. 24). Es decir, se da el primer paso normativo para admitir un
instrumento notarial, ya no en soporte papel, sino en forma virtual.
Asimismo, se reconoce que el notario no solo es un mero documentador o
redactor de formularios, sino que tambin tiene funcin asesora o de
consejera respecto a los efectos jurdicos de los actos que los particulares
celebran, de tal suerte que estos puedan decidir con pleno conocimiento
respecto de la conveniencia o no del negocio (Art. 27). Otro elemento
facilitador consiste en que los instrumentos puedan incorporar impresos o
grficos mediante el sistema de fotocopiado o escaneado, para lo cual no
es necesario llenar los espacios en blanco que necesariamente quedarn
en la escritura. De esta forma el Art. 32 menciona que el instrumento
puede contener un plano que grafique el predio adquirido, o las tablas
referidos a las cuotas o intereses de una deuda.
f) La ley tambin introduce una novedad radical, que parece no haber sido
comprendida, lo que ha originado polmicas innecesarias. En efecto, ahora
el notario podr extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad de
intervencin de los otorgantes, cuando advierta algn error en la escritura,
siempre que esta provenga de la propia declaracin del notario (Art. 48-2).
Esta figura, bien conocida en el Derecho comparado, se denomina
"escritura pblica sin compareciente, y tiene como finalidad permitir que el
notario corrija las erratas en las que haya incurrido respecto de sus propias
manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en ningn caso
quede autorizado a modificar la declaracin de voluntad de las partes.
Aqu, un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pblica consigna
por error, en su encabezado, que el otorgante es una diferente persona a
la que aparece en el cuerpo del instrumento. Con la ley anterior, hubiera
sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (y qu
pasaba si uno no acuda?) para decirles que su declaracin conjunta no se
iba a modificar, y que en realidad su intervencin era intil, pues solo se
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aclarara el encabezado del instrumento, pues exista un error de redaccin
imputable al notario.
g) Con respecto a las escrituras pblicas, la modificacin ms importante est
referida al deber de identificacin que corresponde al notario. La nueva ley
establece que este tiene la obligacin de acceder a la Base de Datos de
RENIEC en aquellos lugares en los que se pueda contar con acceso a
internet, y sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consultas,
con lo que se exige la verificacin de imgenes, datos y huellas dactilares
(Art. 55). De esta manera, se busca poner punto final a un mal endmico
de la institucin notarial: Las suplantaciones de identidad que tienen como
efecto poner en duda la actuacin misma del notario y su utilidad (Ibdem,
p. 1212).
h) El archivo notarial est integrado por los registros que lleva el notario (de
escrituras pblicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia
de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no
contenciosos y de instrumentos protocolares de garanta mobiliaria), ya
sea en soporte papel o informtico; as como por los tomos de minutas; los
documentos protocolizados y los ndices que seala la ley (Art. 81). La
novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte
informtico, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista,
pues an no se han desarrollado las reglas correspondientes a un
instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual. Sin embargo, el
reglamento, en claro retroceso, ha sealado que el nico registro
informtico admisible es el de protestos. El Art. 91 menciona la posibilidad
de llevar en archivo electrnico los ndices alfabticos y cronolgicos de los
instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente habr que cumplir la
legislacin de la materia.
i) Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que
el notario ha autorizado en el ejercicio de su funcin. Por eso, resulta muy
prctico que se permita emitir los traslados en formato digital, para cuyo
fin, habr que seguir la legislacin de firmas y certificados digitales (Art.
82). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias pueden ser
remitidas en va electrnica al registro, con lo que se obtiene la doble
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ventaja de simplicidad en el trmite de presentacin y la fcil redaccin de
los asientos regstrales, tomando como base el traslado informtico.
j) Con relacin a la certificacin de firmas, el Art. 106 seala que son
invlidas las diligencias genricas en las que el notario no afirma
rotundamente que se est certificando la autenticidad de una firma.
Algunas de estas frmulas vacas eran, por ejemplo: "la firma que
antecede es similar a la que usa en sus actos pblicos o privados, o "se
constata una firma similar a la del documento de identidad, etc. Ntese
que en estos casos, u otros anlogos, el notario no est atestando nada,
pues hace uso de una redaccin ambigua.
k) El ltimo prrafo del Art. 94 establece un ndice cronolgico de
autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del pas, cuya
finalidad es servir de fuente de informacin a las entidades respectivas
(Direccin de Migraciones) respecto de la autenticidad del instrumento, con
lo que se evita el problema de trfico de menores.
l) El rgimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una
modificacin importante, en relacin con la normativa precedente. El
procedimiento disciplinario anterior reconoca que la primera instancia lo
era la junta directiva o la asamblea general del Colegio de Notarios
respectivo, segn la gravedad de la falta. Esta situacin traa como
consecuencia que la asamblea actuaba imperfectamente como "jurado",
pues, si bien haba un grupo de personas -notarios- reunidos para votar a
mano alzada sobre la sancin o no de un colega, sin embargo, ante ellas,
no se valoraba ni discuta la prueba actuada en el procedimiento, y solo se
limitaba a la votacin luego de escuchar la alegacin de las partes, y luego
de un debate. Por tal razn, su constitucionalidad era bastante dudosa, en
vista que se poda imponer una sancin sin dialctica probatoria y, peor
todava, sin motivacin sobre los hechos y el derecho aplicable, pues este
ya vena dando por el fiscal y no por el juzgador, que era la asamblea.
Siendo as, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la
primera instancia del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal
de Honor, conformado por tres notarios y/o abogados de reconocido
prestigio moral y profesional (Art. 132). Se ha dicho, por ah, que el
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Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios
contraviene la Constitucin por cuanto los Colegios Profesionales son
autnomos. La objecin es totalmente equivocada, ya que los abogados
del Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, y ms bien son
libremente elegidos por la asamblea de notarios perteneciente al Colegio
respectivo.
m) Otro paso adelante lo constituye la tipificacin de infracciones disciplinarias
en el Art. 149, aun cuando por obvias razones de economa y simplicidad
legislativa se tiene que acudir al mtodo de "tipificacin por relacin (per
relationem). Es decir, existe una clusula general en la cual se dice que
constituye infraccin toda conducta que signifique incumplimiento a los
deberes establecidos en la ley, reglamento, normas conexas, estatuto y
Cdigo de tica (Art. 149- c). Este precepto, adems, tiene la ventaja de
autorizar que el reglamento establezca otras infracciones susceptibles de
sancin, lo que est permitido expresamente por la Ley 27444. En tal
sentido, el D.S. 010-2010-JUS ha previsto un catlogo detallado de
infracciones, que cumple el principio de tipicidad.
n) Tambin es correcta la introduccin de la medida cautelar de suspensin
del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario, siempre
que se cumplan dos requisitos: primero, que existan "indicios razonables
de la comisin de la infraccin (debi decir: "prueba suficiente); segundo,
cuando dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposicin
de la sancin de destitucin (Art. 153). Tambin se ha cuestionado esta
figura, por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional
a un notario, cuando no existe decisin firme. El argumento, nuevamente,
no resiste el menor anlisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que
sean, prevn siempre que se pueda dictar medidas cautelares que
aseguren la eficacia de la decisin definitiva, incluso en los penales -con la
medida de detencin-, en los que mayor injerencia existe sobre la persona.
o) Por ltimo, con respecto al problema de los ttulos falsificados presentados
ante el registro, nuestra opinin, desde hace mucho tiempo, es que esa
inscripcin debe cancelarse, ya que la inexistencia total de acto jurdico
hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de nulidad.
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Recurdese que esa solucin se encuentra generalizada en el Derecho
comparado. Qu razn hay para que en el Per no se permita lo que se
hace en Alemania, por ejemplo? Por lo dems, la proteccin de una
inscripcin basada en un ttulo falso solamente protege al falsario, y ningn
ordenamiento jurdico (racional) puede tolerar semejante despropsito. El
Art. 2013 del Cdigo Civil no es obstculo para esta medida, pues una
cosa es la nulidad del acto -que existe, por lo menos, en apariencia formal-
, y otra es la absoluta inexistencia basada en una falsificacin. Sin
embargo, la ley no avanz en todo lo que hubiera sido deseable, y si bien
esta mesura es ciertamente criticable, no puede negarse que por lo menos
constituye un primer paso alentador que las inscripciones sustentadas en
escrituras falsificadas den lugar a una "anotacin preventiva de falsedad"
en el registro, a solo pedido del notario. Dentro de esta misma idea, se
encuentra tambin la posibilidad de una "anotacin preventiva por razn de
suplantacin (quinta y sexta disposicin complementaria, transitoria y
final).
Luego de analizado el Decreto Legislativo 1049, nuestro balance sobre la
nueva ley del notariado, es positivo, ya que introduce reformas sentidas y
necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento
disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologas y, por sobre todo, reafirma que la
importancia de la funcin notarial est vinculada necesariamente con la actuacin
correcta de su protagonista, el notario.
1.2.2. El notariado en el mundo contemporneo
1.2.2.1. Sistemas del notariado
En el mundo encontramos bsicamente tres sistemas del Notariado, segn Cuba
(2006), es la tipologa establecida a partir de los sistemas jurdicos existentes en nuestro
planeta, veamos:
La evolucin histrica que hemos desarrollado, para Gonzales, corresponde en
exclusiva al Sistema Notarial Latino, que es en donde se ubica nuestro propio
ordenamiento jurdico. Su nombre tiene origen italiano, por la influencia de Rolandino a
travs de la Universidad de Bolonia, de donde se traslad a Francia, Espaa, a los pases
de cuo germnico (Alemania, Austria, etc.) y a gran parte de Amrica Latina.
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Sus caractersticas fundamentales son que el documento producido por el notario
goza de un privilegiado valor probatorio, en vista de que su autor, el notario, ejerce, por
delegacin del Estado, la funcin de dar forma (ajustado a la legalidad) y dar fe (ajustado
a la verdad) los actos y contratos. Adems, el notariado latino se caracteriza porque el
notario conserva los documentos y expide las copias a peticin de los interesados; no
irroga carga al presupuesto estatal, pues sus honorarios son retribuidos por los mismos
solicitantes; su ingreso a la funcin se produce por concurso u oposicin; est sujeto a un
severo rgimen disciplinario y de responsabilidad; etc. (Gonzales, 2012, p.1227).
Las caractersticas de este sistema notarial pueden sintetizarse de la siguiente
manera: (Chico, s.f. citado por Gonzales, 2012, p.1227).
Es un profesional del derecho a quien se le delega la potestad de dar fe.
El documento que autoriza es solemne y autntico; y se archiva para
mayor seguridad.
Su competencia se mueve dentro del campo extrajudicial.
Hay una organizacin corporativa y una sumisin a la autoridad del Estado,
a travs de los rganos pblicos correspondientes.
Al respecto, Cuba (2006) sostiene que el Sistema Latino va creciendo sin solucin
de continuidad, llegando en la actualidad hasta la China Continental. Tiene sus bases en
el Civil Law del Sistema Romano Germnico. El notario latino ejerce en forma privada
una funcin pblica, basada en la ley (legalista y reglamentarista). Se requiere ser
abogado, por lo que en este sistema, el notario es un profesional del Derecho.
Sistema Anglosajn o Sistema Sajn. Vigente en la Comunidad Britnica de
Naciones pases del Common Law (Inglaterra, Escocia, Australia, Nueva Zelanda, etc.) y
en los Estados Unidos de Norteamrica, Canad entre otros. El notario anglosajn es un
mero autenticador que no requiere ser abogado y que se basa en la jurisprudencia y la
costumbre (Cuba 2006).
Segn Gonzales (2012), el Sistema Latino se contrapone al Sistema Notarial
Sajn, cuyas caractersticas ms relevantes son:
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El notario (notary) no requiere ser un profesional del derecho, ni presta
asesora o consejo a las partes; su funcin se limita a autenticar firmas o
copias.
Su intervencin no hace al documento solemne ni autntico, salvo en
cuanto a las firmas. Tampoco guarda un archivo de los instrumentos que
autoriza.
Su competencia es muy limitada.
No est sujeto a colegiacin, y no hay un rgano estatal que vigile o
inspeccione en forma continua su actuacin.
El notariado Sajn se encuentra asentado en los pases del Common Law
(Inglaterra, Estados Unidos, etc.), en donde la influencia del Derecho romano ha sido
menor, por lo menos en teora. Adems, el insignificante valor probatorio del documento
autenticado por el notario sajn se explica por el propio sistema jurdico en el que se
inserta, en el cual se privilegia la funcin judicial para todos los actos de la vida privada,
incluso en aquellos en los que no hay conflicto de intereses; por ello, el nico documento
autntico es aquel reconocido ante juez, y no el autenticado por el notary. En tal
sentido: "La prescindencia de la fe pblica en la contratacin, ha impedido en Inglaterra
la jerarquizacin del instrumento pblico. La forma privada, con la intervencin de
testigos para simple prueba de la exteriorizacin de la voluntad contractual y de la firma,
ha servido al trfico jurdico y econmico ingls. La extrema complejidad del derecho
consuetudinario ha hecho necesario la intervencin de los juristas (solicitors y barristers)
en la redaccin de actos y contratos, en cuya virtud los mismos han desplazado a
reducido mbito la funcin notarial (Mustapich, s.f. p. 103).
Sistema Administrativo o Sistema Notarial Estatal. Este sistema rigi en los pases
socialistas. El notario debe tener formacin jurdica como abogado, pero no pasa de ser un
empleado pblico (funcionario o servidor pblico). Por eso se le denomin tambin como
Notario de Estado, que estaba dentro de la carrera administrativa, en el escalafn pblico
(Cuba, 2006).
Al respecto Mustpich, en su Tratado terico y prctico de derecho notarial,
seala que en el sistema estatal, el notario es funcionario pblico, dependiente de la
jerarqua estatal y retribuida con el presupuesto pblico. Su ventaja se encuentra,
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probablemente, en el menor costo directo que representa al usuario, pues sera lgico
esperar una subvencin del Estado para atender a los requerimientos de justicia
preventiva de sus ciudadanos. Sin embargo, tiene desventajas notorias, tales como la
posible duda de su parcialidad, ante su dependencia jerrquica, la falta de incentivos para
un mejor servicio y la burocratizacin excesiva, pues el notario se convierta en una
reparticin pblica (Mustpich, 2004. p. 103).
1.3. El Notario
1.3.1. El notario como funcionario del Estado
Para Gimnez (1964): El notario es un profesional del Derecho que ejerce
una funcin pblica, para robustecer, con su presuncin de verdad los actos en que
interviene para celebrar, solemnizar y dar forma legal a los negocios jurdicos
privados (p. 21).
Asimismo, menciona que es un funcionario pblico investido de poder del
Estado, para que en nombre y en representacin de este, d fe de la manifestacin
de la voluntad de los sujetos a travs de los mecanismos notariales o instrumentos
y que guarda en su centro laboral (Notara) para garantizar su existencia fsica.
Igualmente, Gimnez (1964) seala que: goza del privilegio de ser
autorizado para dar fe pblica de los contratos, testamentos y dems actos
extrajudiciales" (p. 22).
Quienes estn en el mundo del derecho, entienden que dicha funcin
encargada a una persona por parte del Estado, cuenta con requisitos bsicos y
especiales que en base a una evaluacin de conocimientos y de persona, se designa
a los ms idneos para cubrir vacantes o reemplazar a otros con el fin de garantizar
imparcialidad, capacidad, honorabilidad y ejecutabilidad, sin dejar de lado la
custodia de documentos que reflejan la comn intencin de las partes sobre hechos
o actos que en estos se recogen.
El notario para ejercer su cargo debe adems de lo sealado, ser
indispensablemente abogado, porque como conocedor del derecho, perfecciona la
voluntad de las partes, agregando ya sea en minutas o en otros instrumentos, las
clusulas que son de su competencia; la Ley notarial seala sus deberes y
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obligaciones. Es necesario agregar que no basta la redaccin de los documentos y
las firmas de los declarantes, sino tambin debe llevar la firma, sellos del notario y
otras medidas de seguridad que comprueben su autenticidad en los instrumentos,
actos y contratos elevados en escritura pblica entre otros.
Gonzales (2012), escribe que la expresin "funcionario pblico proviene de
la Ley Francesa del Ventoso de 1803, luego rebautizado como "oficial pblico por
la reforma de 1945. Sobre este tema, el Cdigo Civil Argentino define tambin al
notario como "oficial pblico, y en algunas oportunidades como "funcionario
pblico. En Italia, tambin se aprecia la influencia de la terminologa francesa,
pues el Art. 1 de la Ley de Ordenacin del Notariado del 16 de febrero de 1913 dice
que: Los notarios son oficiales pblicos instituidos para recibir los actos inter
vivos o de ltima voluntad, atribuir a ellos fe pblica, conservar el depsito de
ellas, otorgar sus copias, certificados y extractos" (p. 1180).
No obstante, menciona que la doctrina considera que el notario es
funcionario pblico, en virtud de la potestad de la que est investido, sin embargo,
su funcin tiene caractersticas especiales, pues no pertenece al escalafn pblico,
ni cobra sus emolumentos del presupuesto estatal, ni se encuentra sujeto a
jerarqua administrativa.
En el caso peruano, seala que el Art. 2 de la Ley del Notariado parece
descartar el carcter funcionarial o estatal del notario, e incluso la norma se refiere
siempre a la figura del Notario, sin ningn adjetivo complementario, por lo que
se descarta la locucin Notario pblico, aun cuando este uso se encuentre
ampliamente extendido, e incluso en algunas normas posteriores se le ha utilizado
en un evidente error de tcnica legislativa.
Si bien el notario no es funcionario pblico, sin embargo, ejerce una
actividad pblica por delegacin o concesin del Estado, pues resulta evidente que
la fe pblica lo coloca en situacin de supremaca sobre los dems, ya que sus
afirmaciones se tienen por ciertas, lo que solo se justifica por tratarse de una
funcin pblica. Esta condicin explica que el notario tenga el beneficio del
nmero cerrado de miembros, del monopolio de ciertas actividades de fe pblica y,
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adems, sustenta los constantes pedidos del notariado, para volver a la
remuneracin por arancel.
As lo ha entendido el reglamento de la ley del notariado, Decreto Supremo
N 010-2010-JUS en el Art. 4, pues si bien indica que el notario no es funcionario
pblico para ningn efecto legal, sin embargo, seala que ejerce una funcin
pblica, por delegacin del Estado. Por tanto, su configuracin rene dos
cualidades imprescindibles: profesional y ejercicio de la funcin pblica.
La mejor doctrina, en efecto, habla de la funcin pblica y privada del
notario. Si solo existiese la primera, entonces se dara fe del hecho en su estado
natural, tal como ocurri, en forma pasiva. En la segunda, en cambio, el notario
colabora en la confeccin del acto mediante su actividad profesional, por lo que
incide en los mismos hechos que van a documentarse.
El notario no es un fotgrafo de la realidad sino, que l mismo ha
contribuido a crear esa realidad porque se inserta en medio de los hechos, los
anticipa, asiste preventivamente en ellos, los conforma jurdicamente. Esta
actuacin hace que el notario se encuentre inmerso en una misin antilitigiosa,
pues la fe pblica busca, adems, segn Rodrguez (1996), un "equilibrio no
precario de los opuestos intereses de las partes (p. 23).
Sin quererlo, seguramente, el reglamento citado ha reafirmado estas
conclusiones: La negativa de la condicin funcionarial hace que se trate de una
funcin profesional y privada; mientras que paralelamente admite que el notario
ejercita una funcin pblica (Gonzales, 2012, p. 1181).
En pocas palabras, el notario o fedatario, no solo es profesional sino
tambin depositario de la fe pblica; salvaguarda el inters del Estado y de los
particulares que solicitan su intervencin en formalizar sus voluntades (Gimnez,
1964, p. 23).
1.3.2. Derechos del notario
Acero (2012), escribi que son derechos adquiridos aquellos que han entrado en
nuestro dominio, que hacen parte de l y de los cuales ya no puede privarnos aqul de
quin los tenemos (p. 121).
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Veamos pues cules son los derechos que tiene el notario:
a) La inamovilidad en el ejercicio de su funcin (autonoma e independencia
funcional del notario): Constituye derecho propio de la funcin, mantenerse
en el cargo mientras se demuestre buena conducta y se mantengan las
condiciones que habilitan su ejercicio. Segn Gonzales, el principal argu-
mento que se esgrime a favor de este derecho, es que garantiza la
independencia funcional y permite el arraigo y dedicacin exclusiva a dicho
ministerio. Sin embargo, ltimamente se habla de poner un lmite de edad
para el ejercicio de la funcin, lo que resulta conveniente por dos motivos:
primero, no pueden existir cargos de servicio pblico de carcter vitalicio,
aunque el titular no sea funcionario, ya que por lnea de principio, el
notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de oficios, en
los cuales efectivamente haba una titularidad sobre la funcin de manera
anloga a la propiedad; segundo, en toda actividad, especialmente pblica,
debe propenderse a la renovacin a travs del ingreso progresivo de una
nueva generacin de juristas. Un lmite de edad razonable parece ser el de
70 aos, anlogo al que se aplica a los magistrados del Poder Judicial. La
ley del notariado avanz en tal sentido y estableci el cese forzoso a la
edad de 75 aos, pero una cuestionable sentencia del Tribunal
Constitucional dej sin efecto la importante reforma (Per. Tribunal
Constitucional, Exp. 00009-20G9-PI/ TC).
b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneracin
no mayor al doble del trabajador mejor pagado y los derechos derivados
propios del rgimen laboral de la actividad privada.
Segn la Ley del Notariado: El notario no es un trabajador dependiente, si
se quisiera considerar as, hay que tomar en cuenta que dependera d