derecho laboral martes 18 de diciembre de 2007
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D E R E C H O L A B O R A L
M A R T E S 1 8 D E D I C I E M B R E D E 2 0 0 7
Proteccioacuten sindical ley 17940
INTRODUCCIOacuteN
Fundamentos y antecedentes de la ley 17940
Esencialidad del Fuero Sindical
El fuero sindical desde el punto de vista dogmaacutetico - juriacutedico es tan
necesario a la libertad sindical que forma parte de ella es un
presupuesto indispensable una condicioacuten previa ya que ldquosin un
adecuado mecanismo de proteccioacuten de la libertad sindical en la praacutectica
es muy difiacutecil que haya libertad sindical por este motivo el tema de la
proteccioacuten desde el punto de vista teoacuterico no se estudia separadamente
sino como una parte de la libertad sindicalrdquo1
Mandato Constitucional
La promocioacuten de la libertad sindical por parte del Estado es un
mandato constitucional expresamente establecido en el Art 57 de
nuestra Constitucioacuten
El cumplimiento de este mandato implica algo maacutes que el mero
respeto a la libertad sindical dado que ordena el impulso o promocioacuten de
su desarrollo
A la luz de la citada previsioacuten constitucional queda claro que el
Estado no puede profesar una actitud abstencionista sino que debe
existir la actuacioacuten estatal necesaria para el apoyo y tutela de la libertad
sindical
Carencia en Uruguay de un mecanismo adecuado de proteccioacuten
de la actividad sindical
Los antecedentes remotos de la Ley 17940 pueden ubicarse en el
reiterado sentildealamiento doctrinal de la necesidad de establecer un
1 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay
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mecanismo eficaz de proteccioacuten de la actividad sindical habida cuenta
de que la jurisprudencia mayoritaria no se decidiacutea a aplicar directamente
las previsiones del CIT Nordm 98 y de otras normas y dictaacutemenes
internacionales2
El Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT habiacutea observado
reiteradamente al Uruguay porque no regiacutea en el paiacutes un mecanismo
eficaz de proteccioacuten contra los despidos antisindicales y otros actos
antisindicales3
Poliacutetica Laboral Activa a partir del 2005
El gobierno que asumioacute el 1deg de marzo de 2005 ha tratado de
desarrollar una poliacutetica laboral activa a diferencia de la poliacutetica aplicada
en la materia en antildeos anteriores
Esa nueva poliacutetica laboral relativamente autoacutenoma que dejoacute de lado
la suposicioacuten de que la mejor poliacutetica laboral es la que no existe y de que
la economiacutea seriacutea la encargada de determinar automaacuteticamente el mejor
funcionamiento de las relaciones laborales descansa hasta el momento
sobre dos pilares fundamentales la reimplantacioacuten de los Consejos de
Salarios y la aprobacioacuten de esta ley de proteccioacuten de la actividad
sindical4
Anaacutelisis de algunas objeciones formuladas a la ley 17940
BARBAGELATA en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del
2 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 Paacutegs 237 y
238 3 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Cabe citar un informe de la OIT publicado en el
antildeo 1987 bajo el tiacutetulo ldquoLas relaciones laborales en Uruguayrdquo que recoge un estudio elaborado
por la misioacuten que visitoacute el paiacutes en 1986 con el cometido de analizar el sistema de relaciones
laborales uruguayo de manera detenida advirtiendo en la oportunidad la existencia de tres
grandes problemas El primero y maacutes importante referido a la ausencia del fuero sindical de la proteccioacuten sindical
No obstante a rengloacuten seguido el informe dice que no se va a centrar en este tema a pesar de
su trascendencia en virtud de que en ese momento existiacutea un proyecto de ley que habiacutea sido
aprobado en la Caacutemara de Diputados lamentablemente luego la aprobacioacuten fracasoacute en el
Senado 4 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacuteg
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Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis de un proyecto de ley que antecedioacute al que
finalmente resultoacute aprobado 5 distinguiacutea dentro de las objeciones a la
Ley 17940 las objeciones de caraacutecter general y las objeciones puntuales
por exceso o defecto en algunos aspectos especiacuteficos de la ley
Nos referiremos en este paacuterrafo a las primeras ya que las segundas
seraacuten objeto de anaacutelisis al examinar el contenido de la ley
El mencionado autor divide las objeciones de caraacutecter general en
objeciones de principio objeciones de oportunidad y conveniencia y
objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Objeciones de principio
Se condena toda legislacioacuten de proteccioacuten sindical como un factor
perturbador de las relaciones laborales
Se ha dicho que pretendiendo la proteccioacuten del trabajador en
definitiva se le causa dantildeo6
Se argumenta que la mejor defensa del trabajador es un mercado
libre y dinaacutemico Cuando un empleador no le paga al trabajador lo que
eacuteste cree que vale o cuando las condiciones laborales no le agradan el
trabajador no recurre al amparo de la ley recurre al amparo del
mercado
BARBAGELATA rebatiendo este argumento expresaba que en
definitiva todo estaacute unido a las ideas del Profesor Hayek quien expresa
abiertamente que si bien la actividad sindical no se puede prohibir hay
que hacer todo lo posible para que no tenga efectos por ejemplo hay que
permitir que los trabajadores firmen en sus contratos que no van a hacer
5 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17
de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 6 Este criterio ya estaba asentado desde las primeras leyes laborales Si nos remontamos al
debate parlamentario de 1912 en la Caacutemara de Diputados sobre el proyecto de ley de las ocho
horas encontramos que se presentoacute un documento propiciado por los organismos de los
empleadores que comenzaba diciendo que se trataba de una proteccioacuten que con la mejor de
las intenciones iba a causar a los trabajadores maacutes perjuicios que beneficios Posteriormente
se supo que fue obra de un eminente jurista el Dr Irureta Goyena Fuente BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17 de agosto de 2005
Montevideo Uruguay
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huelgas y que se comprometen a no afiliarse al sindicato todo eso debe
ser garantizado por ley en lugar de prohibido en la praacutectica7
Sentildealaba BARBAGELATA en su exposicioacuten que en realidad no es el
legislador ni la opinioacuten puacuteblica que no lo permiten como pretendiacutea
Hayek sino que es todo el sistema juriacutedico no ya de un paiacutes sino el
sistema juriacutedico mundial que estaacute diciendo que ese tipo de actitudes son
incompatibles con las situaciones de derecho porque lesionan los
derechos fundamentales de los trabajadores
Objeciones de oportunidad y conveniencia
- Afectacioacuten en las inversiones
La legislacioacuten de proteccioacuten sindical provocariacutea el paacutenico en los
inversores y en definitiva creariacutea una situacioacuten de peacuterdidas de puestos
de trabajo Se creariacutea una situacioacuten de desequilibrio en relacioacuten a
empresas de la regioacuten con las cuales las uruguayas deben
necesariamente competir
La realidad de los hechos se contradice con este argumento Nadie
ha podido demostrar que las medidas de flexibilizacioacuten laboral o
cualquier otra que produzcan un descenso del poder sindical hayan
tenido un efecto beneficioso sobre el nivel de empleo Como sentildeala
BARBAGELATA antes del 2005 se transitoacute por un largo proceso de
debilitamiento sindical en el Uruguay y en otros paiacuteses de Ameacuterica
Latina y eso no significoacute en absoluto que hubiera un mejoramiento del
empleo sino todo lo contrario
- En realidad no existe represioacuten sindical
Quienes dicen que no es necesaria una ley de proteccioacuten sindical
sostienen que el problema de la represioacuten sindical es inventado y esto se
comprueba porque hay muy pocas reclamaciones ante la OIT
7 HAYEK se refirioacute al tema en sus obras ldquoEl ideal democraacutetico y la contencioacuten del poderrdquo
publicado en Santiago en el antildeo 1989 y ldquoLos sindicatos y la ocupacioacuten obrerardquo que es el Capiacutetulo 18 de la Constitucioacuten de la Libertad editado como separata en la Argentina por las
organizaciones de empresarios
5
Pero bien se sabe que nadie puede medir los actos de violacioacuten de la
libertad sindical por el nuacutemero de reclamaciones ante la OIT eacutesta es una
instancia que se maneja excepcionalmente
- Afectacioacuten del clima de negociacioacuten
Los representantes de los empresarios dicen que la ley podriacutea afectar
el clima de negociacioacuten
En realidad la negociacioacuten colectiva y todas las formas de
negociacioacuten suponen movimientos sindicales fuertes y organizados por
consiguiente no hay posibilidad de representatividad de los trabajadores
y de negociacioacuten razonable si no hay una adecuada organizacioacuten sindical
libre de perturbaciones por actos antisindicales
Objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Se estariacutea en presencia de una limitacioacuten al derecho de despido
En realidad el derecho al despido no puede reconocerse como tal la idea
del despido injustificado no es aceptada en ninguna parte del mundo es
absolutamente inaceptable la idea de que el empleador tiene derecho a
discriminar a los trabajadores por su vinculacioacuten sindical
ALCANCE DE LA PROTECCIOacuteN
Alcance subjetivo
Teoacutericamente debe protegerse a todo trabajador y a toda
organizacioacuten sindical
El CIT Nordm 98 en su artiacuteculo 1deg hace mencioacuten a la proteccioacuten a los
trabajadores (a todos los trabajadores no distingue afiliados y no
afiliados ni entre dirigentes y trabajadores ldquocomunesrdquo) y en su artiacuteculo
2deg refiere a la proteccioacuten de las organizaciones de trabajadores y
empleadores
El Profesor ERMIDA en su obra ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo
explica que el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del fuero sindical debe
alcanzar a todos los trabajadores sindicalizados y no soacutelo a los
dirigentes aunque puede admitirse un diferente grado de proteccioacuten
6
dado que eacutestos asiacute como los militantes sindicales estaacuten de hecho maacutes
expuestos a ser perjudicados que el trabajador no afiliado que no ejerce
una actividad militante o directriz
El concepto lato de fuero sindical en cuanto atingente a todos los
trabajadores afiliados estaacute ampliamente recogido por la doctrina por el
Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y surge asimismo como
expresaacuteramos del propio texto del CIT Nordm 98 el cual en su artiacuteculo 1deg
hace referencia a ldquolos trabajadoresrdquo con toda amplitud y sin distinciones
Concretamente sobre los representantes de los trabajadores lo que
incluye a los dirigentes sindicales y a todos aquellos que actuacutean en
representacioacuten del sindicato o de los trabajadores el artiacuteculo 1 del
Convenio 135 y la recomendacioacuten 143 reclaman para tales
representantes ldquouna proteccioacuten eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos incluido el despido por razoacuten de su condicioacuten de
representantes de los trabajadores de sus actividades como tales de su
afiliacioacuten al sindicato o de su participacioacuten en la actividad sindical
siempre que dichos representantes actuacuteen conforme a las leyes
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigorrdquo (artiacuteculos 1 del
Convenio y 5 de la recomendacioacuten) proteccioacuten que deberiacutea asimismo
extenderse a los trabajadores que son o han sido candidatos y a los que
han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores
(artiacuteculo 7 de la recomendacioacuten)8
El Profesor ERMIDA Uriarte en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de
Legislacioacuten del Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis del proyecto de ley que
antecedioacute al que finalmente resultoacute aprobado se pronunciaba a favor de
una mayor proteccioacuten del dirigente sindical En este sentido citoacute un
Proyecto del antildeo 1986 que preveiacutea la denominada prejudicialidad esto
8 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten agosto de 1999 Paacutegs 49 a 51
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es que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9
Cabe mencionar que la Recomendacioacuten 143 de la OIT en su artiacuteculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes
- La ldquoexigencia de consulta dictamen o acuerdo de un organismo
independiente puacuteblico o privado o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivordquo que es la solucioacuten del
Proyecto de 1986
- ldquoProcedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacioacuten de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente o que han sido objeto de trato injustordquo
que es solucioacuten de la Ley 17940
El Profesor BARBAGELATA por su parte afirmaba en esa
oportunidad no compartir una proteccioacuten especial maacutes intensa para el
dirigente basado en que ldquotal vez se lo condena a ser objeto de
persecucioacuten maacutes abiertamenterdquo10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regiacutemenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacioacuten laboral sin que previamente el empleador haya probado ante
un oacutergano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accioacuten
9 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 10 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Para ilustrar su posicioacuten narroacute que en Guatemala el Coacutedigo del Trabajo estableciacutea para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo es decir el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales Sucedioacute que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvioacute despedir a praacutecticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podiacutean ser despedidos De esta forma renovoacute todo el personal
que no era calificado y contratoacute personal nuevo Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues no soacutelo teniacutean el odio de los trabajadores que habiacutean sido
despedidos sino que tambieacuten se sentiacutean atemorizados frente a los trabajadores contratados
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
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que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
2
mecanismo eficaz de proteccioacuten de la actividad sindical habida cuenta
de que la jurisprudencia mayoritaria no se decidiacutea a aplicar directamente
las previsiones del CIT Nordm 98 y de otras normas y dictaacutemenes
internacionales2
El Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT habiacutea observado
reiteradamente al Uruguay porque no regiacutea en el paiacutes un mecanismo
eficaz de proteccioacuten contra los despidos antisindicales y otros actos
antisindicales3
Poliacutetica Laboral Activa a partir del 2005
El gobierno que asumioacute el 1deg de marzo de 2005 ha tratado de
desarrollar una poliacutetica laboral activa a diferencia de la poliacutetica aplicada
en la materia en antildeos anteriores
Esa nueva poliacutetica laboral relativamente autoacutenoma que dejoacute de lado
la suposicioacuten de que la mejor poliacutetica laboral es la que no existe y de que
la economiacutea seriacutea la encargada de determinar automaacuteticamente el mejor
funcionamiento de las relaciones laborales descansa hasta el momento
sobre dos pilares fundamentales la reimplantacioacuten de los Consejos de
Salarios y la aprobacioacuten de esta ley de proteccioacuten de la actividad
sindical4
Anaacutelisis de algunas objeciones formuladas a la ley 17940
BARBAGELATA en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del
2 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 Paacutegs 237 y
238 3 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Cabe citar un informe de la OIT publicado en el
antildeo 1987 bajo el tiacutetulo ldquoLas relaciones laborales en Uruguayrdquo que recoge un estudio elaborado
por la misioacuten que visitoacute el paiacutes en 1986 con el cometido de analizar el sistema de relaciones
laborales uruguayo de manera detenida advirtiendo en la oportunidad la existencia de tres
grandes problemas El primero y maacutes importante referido a la ausencia del fuero sindical de la proteccioacuten sindical
No obstante a rengloacuten seguido el informe dice que no se va a centrar en este tema a pesar de
su trascendencia en virtud de que en ese momento existiacutea un proyecto de ley que habiacutea sido
aprobado en la Caacutemara de Diputados lamentablemente luego la aprobacioacuten fracasoacute en el
Senado 4 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacuteg
239
3
Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis de un proyecto de ley que antecedioacute al que
finalmente resultoacute aprobado 5 distinguiacutea dentro de las objeciones a la
Ley 17940 las objeciones de caraacutecter general y las objeciones puntuales
por exceso o defecto en algunos aspectos especiacuteficos de la ley
Nos referiremos en este paacuterrafo a las primeras ya que las segundas
seraacuten objeto de anaacutelisis al examinar el contenido de la ley
El mencionado autor divide las objeciones de caraacutecter general en
objeciones de principio objeciones de oportunidad y conveniencia y
objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Objeciones de principio
Se condena toda legislacioacuten de proteccioacuten sindical como un factor
perturbador de las relaciones laborales
Se ha dicho que pretendiendo la proteccioacuten del trabajador en
definitiva se le causa dantildeo6
Se argumenta que la mejor defensa del trabajador es un mercado
libre y dinaacutemico Cuando un empleador no le paga al trabajador lo que
eacuteste cree que vale o cuando las condiciones laborales no le agradan el
trabajador no recurre al amparo de la ley recurre al amparo del
mercado
BARBAGELATA rebatiendo este argumento expresaba que en
definitiva todo estaacute unido a las ideas del Profesor Hayek quien expresa
abiertamente que si bien la actividad sindical no se puede prohibir hay
que hacer todo lo posible para que no tenga efectos por ejemplo hay que
permitir que los trabajadores firmen en sus contratos que no van a hacer
5 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17
de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 6 Este criterio ya estaba asentado desde las primeras leyes laborales Si nos remontamos al
debate parlamentario de 1912 en la Caacutemara de Diputados sobre el proyecto de ley de las ocho
horas encontramos que se presentoacute un documento propiciado por los organismos de los
empleadores que comenzaba diciendo que se trataba de una proteccioacuten que con la mejor de
las intenciones iba a causar a los trabajadores maacutes perjuicios que beneficios Posteriormente
se supo que fue obra de un eminente jurista el Dr Irureta Goyena Fuente BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17 de agosto de 2005
Montevideo Uruguay
4
huelgas y que se comprometen a no afiliarse al sindicato todo eso debe
ser garantizado por ley en lugar de prohibido en la praacutectica7
Sentildealaba BARBAGELATA en su exposicioacuten que en realidad no es el
legislador ni la opinioacuten puacuteblica que no lo permiten como pretendiacutea
Hayek sino que es todo el sistema juriacutedico no ya de un paiacutes sino el
sistema juriacutedico mundial que estaacute diciendo que ese tipo de actitudes son
incompatibles con las situaciones de derecho porque lesionan los
derechos fundamentales de los trabajadores
Objeciones de oportunidad y conveniencia
- Afectacioacuten en las inversiones
La legislacioacuten de proteccioacuten sindical provocariacutea el paacutenico en los
inversores y en definitiva creariacutea una situacioacuten de peacuterdidas de puestos
de trabajo Se creariacutea una situacioacuten de desequilibrio en relacioacuten a
empresas de la regioacuten con las cuales las uruguayas deben
necesariamente competir
La realidad de los hechos se contradice con este argumento Nadie
ha podido demostrar que las medidas de flexibilizacioacuten laboral o
cualquier otra que produzcan un descenso del poder sindical hayan
tenido un efecto beneficioso sobre el nivel de empleo Como sentildeala
BARBAGELATA antes del 2005 se transitoacute por un largo proceso de
debilitamiento sindical en el Uruguay y en otros paiacuteses de Ameacuterica
Latina y eso no significoacute en absoluto que hubiera un mejoramiento del
empleo sino todo lo contrario
- En realidad no existe represioacuten sindical
Quienes dicen que no es necesaria una ley de proteccioacuten sindical
sostienen que el problema de la represioacuten sindical es inventado y esto se
comprueba porque hay muy pocas reclamaciones ante la OIT
7 HAYEK se refirioacute al tema en sus obras ldquoEl ideal democraacutetico y la contencioacuten del poderrdquo
publicado en Santiago en el antildeo 1989 y ldquoLos sindicatos y la ocupacioacuten obrerardquo que es el Capiacutetulo 18 de la Constitucioacuten de la Libertad editado como separata en la Argentina por las
organizaciones de empresarios
5
Pero bien se sabe que nadie puede medir los actos de violacioacuten de la
libertad sindical por el nuacutemero de reclamaciones ante la OIT eacutesta es una
instancia que se maneja excepcionalmente
- Afectacioacuten del clima de negociacioacuten
Los representantes de los empresarios dicen que la ley podriacutea afectar
el clima de negociacioacuten
En realidad la negociacioacuten colectiva y todas las formas de
negociacioacuten suponen movimientos sindicales fuertes y organizados por
consiguiente no hay posibilidad de representatividad de los trabajadores
y de negociacioacuten razonable si no hay una adecuada organizacioacuten sindical
libre de perturbaciones por actos antisindicales
Objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Se estariacutea en presencia de una limitacioacuten al derecho de despido
En realidad el derecho al despido no puede reconocerse como tal la idea
del despido injustificado no es aceptada en ninguna parte del mundo es
absolutamente inaceptable la idea de que el empleador tiene derecho a
discriminar a los trabajadores por su vinculacioacuten sindical
ALCANCE DE LA PROTECCIOacuteN
Alcance subjetivo
Teoacutericamente debe protegerse a todo trabajador y a toda
organizacioacuten sindical
El CIT Nordm 98 en su artiacuteculo 1deg hace mencioacuten a la proteccioacuten a los
trabajadores (a todos los trabajadores no distingue afiliados y no
afiliados ni entre dirigentes y trabajadores ldquocomunesrdquo) y en su artiacuteculo
2deg refiere a la proteccioacuten de las organizaciones de trabajadores y
empleadores
El Profesor ERMIDA en su obra ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo
explica que el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del fuero sindical debe
alcanzar a todos los trabajadores sindicalizados y no soacutelo a los
dirigentes aunque puede admitirse un diferente grado de proteccioacuten
6
dado que eacutestos asiacute como los militantes sindicales estaacuten de hecho maacutes
expuestos a ser perjudicados que el trabajador no afiliado que no ejerce
una actividad militante o directriz
El concepto lato de fuero sindical en cuanto atingente a todos los
trabajadores afiliados estaacute ampliamente recogido por la doctrina por el
Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y surge asimismo como
expresaacuteramos del propio texto del CIT Nordm 98 el cual en su artiacuteculo 1deg
hace referencia a ldquolos trabajadoresrdquo con toda amplitud y sin distinciones
Concretamente sobre los representantes de los trabajadores lo que
incluye a los dirigentes sindicales y a todos aquellos que actuacutean en
representacioacuten del sindicato o de los trabajadores el artiacuteculo 1 del
Convenio 135 y la recomendacioacuten 143 reclaman para tales
representantes ldquouna proteccioacuten eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos incluido el despido por razoacuten de su condicioacuten de
representantes de los trabajadores de sus actividades como tales de su
afiliacioacuten al sindicato o de su participacioacuten en la actividad sindical
siempre que dichos representantes actuacuteen conforme a las leyes
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigorrdquo (artiacuteculos 1 del
Convenio y 5 de la recomendacioacuten) proteccioacuten que deberiacutea asimismo
extenderse a los trabajadores que son o han sido candidatos y a los que
han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores
(artiacuteculo 7 de la recomendacioacuten)8
El Profesor ERMIDA Uriarte en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de
Legislacioacuten del Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis del proyecto de ley que
antecedioacute al que finalmente resultoacute aprobado se pronunciaba a favor de
una mayor proteccioacuten del dirigente sindical En este sentido citoacute un
Proyecto del antildeo 1986 que preveiacutea la denominada prejudicialidad esto
8 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten agosto de 1999 Paacutegs 49 a 51
7
es que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9
Cabe mencionar que la Recomendacioacuten 143 de la OIT en su artiacuteculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes
- La ldquoexigencia de consulta dictamen o acuerdo de un organismo
independiente puacuteblico o privado o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivordquo que es la solucioacuten del
Proyecto de 1986
- ldquoProcedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacioacuten de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente o que han sido objeto de trato injustordquo
que es solucioacuten de la Ley 17940
El Profesor BARBAGELATA por su parte afirmaba en esa
oportunidad no compartir una proteccioacuten especial maacutes intensa para el
dirigente basado en que ldquotal vez se lo condena a ser objeto de
persecucioacuten maacutes abiertamenterdquo10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regiacutemenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacioacuten laboral sin que previamente el empleador haya probado ante
un oacutergano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accioacuten
9 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 10 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Para ilustrar su posicioacuten narroacute que en Guatemala el Coacutedigo del Trabajo estableciacutea para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo es decir el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales Sucedioacute que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvioacute despedir a praacutecticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podiacutean ser despedidos De esta forma renovoacute todo el personal
que no era calificado y contratoacute personal nuevo Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues no soacutelo teniacutean el odio de los trabajadores que habiacutean sido
despedidos sino que tambieacuten se sentiacutean atemorizados frente a los trabajadores contratados
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
3
Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis de un proyecto de ley que antecedioacute al que
finalmente resultoacute aprobado 5 distinguiacutea dentro de las objeciones a la
Ley 17940 las objeciones de caraacutecter general y las objeciones puntuales
por exceso o defecto en algunos aspectos especiacuteficos de la ley
Nos referiremos en este paacuterrafo a las primeras ya que las segundas
seraacuten objeto de anaacutelisis al examinar el contenido de la ley
El mencionado autor divide las objeciones de caraacutecter general en
objeciones de principio objeciones de oportunidad y conveniencia y
objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Objeciones de principio
Se condena toda legislacioacuten de proteccioacuten sindical como un factor
perturbador de las relaciones laborales
Se ha dicho que pretendiendo la proteccioacuten del trabajador en
definitiva se le causa dantildeo6
Se argumenta que la mejor defensa del trabajador es un mercado
libre y dinaacutemico Cuando un empleador no le paga al trabajador lo que
eacuteste cree que vale o cuando las condiciones laborales no le agradan el
trabajador no recurre al amparo de la ley recurre al amparo del
mercado
BARBAGELATA rebatiendo este argumento expresaba que en
definitiva todo estaacute unido a las ideas del Profesor Hayek quien expresa
abiertamente que si bien la actividad sindical no se puede prohibir hay
que hacer todo lo posible para que no tenga efectos por ejemplo hay que
permitir que los trabajadores firmen en sus contratos que no van a hacer
5 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17
de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 6 Este criterio ya estaba asentado desde las primeras leyes laborales Si nos remontamos al
debate parlamentario de 1912 en la Caacutemara de Diputados sobre el proyecto de ley de las ocho
horas encontramos que se presentoacute un documento propiciado por los organismos de los
empleadores que comenzaba diciendo que se trataba de una proteccioacuten que con la mejor de
las intenciones iba a causar a los trabajadores maacutes perjuicios que beneficios Posteriormente
se supo que fue obra de un eminente jurista el Dr Irureta Goyena Fuente BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de 17 de agosto de 2005
Montevideo Uruguay
4
huelgas y que se comprometen a no afiliarse al sindicato todo eso debe
ser garantizado por ley en lugar de prohibido en la praacutectica7
Sentildealaba BARBAGELATA en su exposicioacuten que en realidad no es el
legislador ni la opinioacuten puacuteblica que no lo permiten como pretendiacutea
Hayek sino que es todo el sistema juriacutedico no ya de un paiacutes sino el
sistema juriacutedico mundial que estaacute diciendo que ese tipo de actitudes son
incompatibles con las situaciones de derecho porque lesionan los
derechos fundamentales de los trabajadores
Objeciones de oportunidad y conveniencia
- Afectacioacuten en las inversiones
La legislacioacuten de proteccioacuten sindical provocariacutea el paacutenico en los
inversores y en definitiva creariacutea una situacioacuten de peacuterdidas de puestos
de trabajo Se creariacutea una situacioacuten de desequilibrio en relacioacuten a
empresas de la regioacuten con las cuales las uruguayas deben
necesariamente competir
La realidad de los hechos se contradice con este argumento Nadie
ha podido demostrar que las medidas de flexibilizacioacuten laboral o
cualquier otra que produzcan un descenso del poder sindical hayan
tenido un efecto beneficioso sobre el nivel de empleo Como sentildeala
BARBAGELATA antes del 2005 se transitoacute por un largo proceso de
debilitamiento sindical en el Uruguay y en otros paiacuteses de Ameacuterica
Latina y eso no significoacute en absoluto que hubiera un mejoramiento del
empleo sino todo lo contrario
- En realidad no existe represioacuten sindical
Quienes dicen que no es necesaria una ley de proteccioacuten sindical
sostienen que el problema de la represioacuten sindical es inventado y esto se
comprueba porque hay muy pocas reclamaciones ante la OIT
7 HAYEK se refirioacute al tema en sus obras ldquoEl ideal democraacutetico y la contencioacuten del poderrdquo
publicado en Santiago en el antildeo 1989 y ldquoLos sindicatos y la ocupacioacuten obrerardquo que es el Capiacutetulo 18 de la Constitucioacuten de la Libertad editado como separata en la Argentina por las
organizaciones de empresarios
5
Pero bien se sabe que nadie puede medir los actos de violacioacuten de la
libertad sindical por el nuacutemero de reclamaciones ante la OIT eacutesta es una
instancia que se maneja excepcionalmente
- Afectacioacuten del clima de negociacioacuten
Los representantes de los empresarios dicen que la ley podriacutea afectar
el clima de negociacioacuten
En realidad la negociacioacuten colectiva y todas las formas de
negociacioacuten suponen movimientos sindicales fuertes y organizados por
consiguiente no hay posibilidad de representatividad de los trabajadores
y de negociacioacuten razonable si no hay una adecuada organizacioacuten sindical
libre de perturbaciones por actos antisindicales
Objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Se estariacutea en presencia de una limitacioacuten al derecho de despido
En realidad el derecho al despido no puede reconocerse como tal la idea
del despido injustificado no es aceptada en ninguna parte del mundo es
absolutamente inaceptable la idea de que el empleador tiene derecho a
discriminar a los trabajadores por su vinculacioacuten sindical
ALCANCE DE LA PROTECCIOacuteN
Alcance subjetivo
Teoacutericamente debe protegerse a todo trabajador y a toda
organizacioacuten sindical
El CIT Nordm 98 en su artiacuteculo 1deg hace mencioacuten a la proteccioacuten a los
trabajadores (a todos los trabajadores no distingue afiliados y no
afiliados ni entre dirigentes y trabajadores ldquocomunesrdquo) y en su artiacuteculo
2deg refiere a la proteccioacuten de las organizaciones de trabajadores y
empleadores
El Profesor ERMIDA en su obra ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo
explica que el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del fuero sindical debe
alcanzar a todos los trabajadores sindicalizados y no soacutelo a los
dirigentes aunque puede admitirse un diferente grado de proteccioacuten
6
dado que eacutestos asiacute como los militantes sindicales estaacuten de hecho maacutes
expuestos a ser perjudicados que el trabajador no afiliado que no ejerce
una actividad militante o directriz
El concepto lato de fuero sindical en cuanto atingente a todos los
trabajadores afiliados estaacute ampliamente recogido por la doctrina por el
Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y surge asimismo como
expresaacuteramos del propio texto del CIT Nordm 98 el cual en su artiacuteculo 1deg
hace referencia a ldquolos trabajadoresrdquo con toda amplitud y sin distinciones
Concretamente sobre los representantes de los trabajadores lo que
incluye a los dirigentes sindicales y a todos aquellos que actuacutean en
representacioacuten del sindicato o de los trabajadores el artiacuteculo 1 del
Convenio 135 y la recomendacioacuten 143 reclaman para tales
representantes ldquouna proteccioacuten eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos incluido el despido por razoacuten de su condicioacuten de
representantes de los trabajadores de sus actividades como tales de su
afiliacioacuten al sindicato o de su participacioacuten en la actividad sindical
siempre que dichos representantes actuacuteen conforme a las leyes
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigorrdquo (artiacuteculos 1 del
Convenio y 5 de la recomendacioacuten) proteccioacuten que deberiacutea asimismo
extenderse a los trabajadores que son o han sido candidatos y a los que
han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores
(artiacuteculo 7 de la recomendacioacuten)8
El Profesor ERMIDA Uriarte en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de
Legislacioacuten del Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis del proyecto de ley que
antecedioacute al que finalmente resultoacute aprobado se pronunciaba a favor de
una mayor proteccioacuten del dirigente sindical En este sentido citoacute un
Proyecto del antildeo 1986 que preveiacutea la denominada prejudicialidad esto
8 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten agosto de 1999 Paacutegs 49 a 51
7
es que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9
Cabe mencionar que la Recomendacioacuten 143 de la OIT en su artiacuteculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes
- La ldquoexigencia de consulta dictamen o acuerdo de un organismo
independiente puacuteblico o privado o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivordquo que es la solucioacuten del
Proyecto de 1986
- ldquoProcedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacioacuten de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente o que han sido objeto de trato injustordquo
que es solucioacuten de la Ley 17940
El Profesor BARBAGELATA por su parte afirmaba en esa
oportunidad no compartir una proteccioacuten especial maacutes intensa para el
dirigente basado en que ldquotal vez se lo condena a ser objeto de
persecucioacuten maacutes abiertamenterdquo10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regiacutemenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacioacuten laboral sin que previamente el empleador haya probado ante
un oacutergano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accioacuten
9 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 10 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Para ilustrar su posicioacuten narroacute que en Guatemala el Coacutedigo del Trabajo estableciacutea para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo es decir el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales Sucedioacute que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvioacute despedir a praacutecticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podiacutean ser despedidos De esta forma renovoacute todo el personal
que no era calificado y contratoacute personal nuevo Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues no soacutelo teniacutean el odio de los trabajadores que habiacutean sido
despedidos sino que tambieacuten se sentiacutean atemorizados frente a los trabajadores contratados
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
4
huelgas y que se comprometen a no afiliarse al sindicato todo eso debe
ser garantizado por ley en lugar de prohibido en la praacutectica7
Sentildealaba BARBAGELATA en su exposicioacuten que en realidad no es el
legislador ni la opinioacuten puacuteblica que no lo permiten como pretendiacutea
Hayek sino que es todo el sistema juriacutedico no ya de un paiacutes sino el
sistema juriacutedico mundial que estaacute diciendo que ese tipo de actitudes son
incompatibles con las situaciones de derecho porque lesionan los
derechos fundamentales de los trabajadores
Objeciones de oportunidad y conveniencia
- Afectacioacuten en las inversiones
La legislacioacuten de proteccioacuten sindical provocariacutea el paacutenico en los
inversores y en definitiva creariacutea una situacioacuten de peacuterdidas de puestos
de trabajo Se creariacutea una situacioacuten de desequilibrio en relacioacuten a
empresas de la regioacuten con las cuales las uruguayas deben
necesariamente competir
La realidad de los hechos se contradice con este argumento Nadie
ha podido demostrar que las medidas de flexibilizacioacuten laboral o
cualquier otra que produzcan un descenso del poder sindical hayan
tenido un efecto beneficioso sobre el nivel de empleo Como sentildeala
BARBAGELATA antes del 2005 se transitoacute por un largo proceso de
debilitamiento sindical en el Uruguay y en otros paiacuteses de Ameacuterica
Latina y eso no significoacute en absoluto que hubiera un mejoramiento del
empleo sino todo lo contrario
- En realidad no existe represioacuten sindical
Quienes dicen que no es necesaria una ley de proteccioacuten sindical
sostienen que el problema de la represioacuten sindical es inventado y esto se
comprueba porque hay muy pocas reclamaciones ante la OIT
7 HAYEK se refirioacute al tema en sus obras ldquoEl ideal democraacutetico y la contencioacuten del poderrdquo
publicado en Santiago en el antildeo 1989 y ldquoLos sindicatos y la ocupacioacuten obrerardquo que es el Capiacutetulo 18 de la Constitucioacuten de la Libertad editado como separata en la Argentina por las
organizaciones de empresarios
5
Pero bien se sabe que nadie puede medir los actos de violacioacuten de la
libertad sindical por el nuacutemero de reclamaciones ante la OIT eacutesta es una
instancia que se maneja excepcionalmente
- Afectacioacuten del clima de negociacioacuten
Los representantes de los empresarios dicen que la ley podriacutea afectar
el clima de negociacioacuten
En realidad la negociacioacuten colectiva y todas las formas de
negociacioacuten suponen movimientos sindicales fuertes y organizados por
consiguiente no hay posibilidad de representatividad de los trabajadores
y de negociacioacuten razonable si no hay una adecuada organizacioacuten sindical
libre de perturbaciones por actos antisindicales
Objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Se estariacutea en presencia de una limitacioacuten al derecho de despido
En realidad el derecho al despido no puede reconocerse como tal la idea
del despido injustificado no es aceptada en ninguna parte del mundo es
absolutamente inaceptable la idea de que el empleador tiene derecho a
discriminar a los trabajadores por su vinculacioacuten sindical
ALCANCE DE LA PROTECCIOacuteN
Alcance subjetivo
Teoacutericamente debe protegerse a todo trabajador y a toda
organizacioacuten sindical
El CIT Nordm 98 en su artiacuteculo 1deg hace mencioacuten a la proteccioacuten a los
trabajadores (a todos los trabajadores no distingue afiliados y no
afiliados ni entre dirigentes y trabajadores ldquocomunesrdquo) y en su artiacuteculo
2deg refiere a la proteccioacuten de las organizaciones de trabajadores y
empleadores
El Profesor ERMIDA en su obra ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo
explica que el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del fuero sindical debe
alcanzar a todos los trabajadores sindicalizados y no soacutelo a los
dirigentes aunque puede admitirse un diferente grado de proteccioacuten
6
dado que eacutestos asiacute como los militantes sindicales estaacuten de hecho maacutes
expuestos a ser perjudicados que el trabajador no afiliado que no ejerce
una actividad militante o directriz
El concepto lato de fuero sindical en cuanto atingente a todos los
trabajadores afiliados estaacute ampliamente recogido por la doctrina por el
Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y surge asimismo como
expresaacuteramos del propio texto del CIT Nordm 98 el cual en su artiacuteculo 1deg
hace referencia a ldquolos trabajadoresrdquo con toda amplitud y sin distinciones
Concretamente sobre los representantes de los trabajadores lo que
incluye a los dirigentes sindicales y a todos aquellos que actuacutean en
representacioacuten del sindicato o de los trabajadores el artiacuteculo 1 del
Convenio 135 y la recomendacioacuten 143 reclaman para tales
representantes ldquouna proteccioacuten eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos incluido el despido por razoacuten de su condicioacuten de
representantes de los trabajadores de sus actividades como tales de su
afiliacioacuten al sindicato o de su participacioacuten en la actividad sindical
siempre que dichos representantes actuacuteen conforme a las leyes
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigorrdquo (artiacuteculos 1 del
Convenio y 5 de la recomendacioacuten) proteccioacuten que deberiacutea asimismo
extenderse a los trabajadores que son o han sido candidatos y a los que
han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores
(artiacuteculo 7 de la recomendacioacuten)8
El Profesor ERMIDA Uriarte en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de
Legislacioacuten del Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis del proyecto de ley que
antecedioacute al que finalmente resultoacute aprobado se pronunciaba a favor de
una mayor proteccioacuten del dirigente sindical En este sentido citoacute un
Proyecto del antildeo 1986 que preveiacutea la denominada prejudicialidad esto
8 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten agosto de 1999 Paacutegs 49 a 51
7
es que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9
Cabe mencionar que la Recomendacioacuten 143 de la OIT en su artiacuteculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes
- La ldquoexigencia de consulta dictamen o acuerdo de un organismo
independiente puacuteblico o privado o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivordquo que es la solucioacuten del
Proyecto de 1986
- ldquoProcedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacioacuten de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente o que han sido objeto de trato injustordquo
que es solucioacuten de la Ley 17940
El Profesor BARBAGELATA por su parte afirmaba en esa
oportunidad no compartir una proteccioacuten especial maacutes intensa para el
dirigente basado en que ldquotal vez se lo condena a ser objeto de
persecucioacuten maacutes abiertamenterdquo10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regiacutemenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacioacuten laboral sin que previamente el empleador haya probado ante
un oacutergano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accioacuten
9 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 10 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Para ilustrar su posicioacuten narroacute que en Guatemala el Coacutedigo del Trabajo estableciacutea para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo es decir el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales Sucedioacute que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvioacute despedir a praacutecticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podiacutean ser despedidos De esta forma renovoacute todo el personal
que no era calificado y contratoacute personal nuevo Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues no soacutelo teniacutean el odio de los trabajadores que habiacutean sido
despedidos sino que tambieacuten se sentiacutean atemorizados frente a los trabajadores contratados
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
5
Pero bien se sabe que nadie puede medir los actos de violacioacuten de la
libertad sindical por el nuacutemero de reclamaciones ante la OIT eacutesta es una
instancia que se maneja excepcionalmente
- Afectacioacuten del clima de negociacioacuten
Los representantes de los empresarios dicen que la ley podriacutea afectar
el clima de negociacioacuten
En realidad la negociacioacuten colectiva y todas las formas de
negociacioacuten suponen movimientos sindicales fuertes y organizados por
consiguiente no hay posibilidad de representatividad de los trabajadores
y de negociacioacuten razonable si no hay una adecuada organizacioacuten sindical
libre de perturbaciones por actos antisindicales
Objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Se estariacutea en presencia de una limitacioacuten al derecho de despido
En realidad el derecho al despido no puede reconocerse como tal la idea
del despido injustificado no es aceptada en ninguna parte del mundo es
absolutamente inaceptable la idea de que el empleador tiene derecho a
discriminar a los trabajadores por su vinculacioacuten sindical
ALCANCE DE LA PROTECCIOacuteN
Alcance subjetivo
Teoacutericamente debe protegerse a todo trabajador y a toda
organizacioacuten sindical
El CIT Nordm 98 en su artiacuteculo 1deg hace mencioacuten a la proteccioacuten a los
trabajadores (a todos los trabajadores no distingue afiliados y no
afiliados ni entre dirigentes y trabajadores ldquocomunesrdquo) y en su artiacuteculo
2deg refiere a la proteccioacuten de las organizaciones de trabajadores y
empleadores
El Profesor ERMIDA en su obra ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo
explica que el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del fuero sindical debe
alcanzar a todos los trabajadores sindicalizados y no soacutelo a los
dirigentes aunque puede admitirse un diferente grado de proteccioacuten
6
dado que eacutestos asiacute como los militantes sindicales estaacuten de hecho maacutes
expuestos a ser perjudicados que el trabajador no afiliado que no ejerce
una actividad militante o directriz
El concepto lato de fuero sindical en cuanto atingente a todos los
trabajadores afiliados estaacute ampliamente recogido por la doctrina por el
Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y surge asimismo como
expresaacuteramos del propio texto del CIT Nordm 98 el cual en su artiacuteculo 1deg
hace referencia a ldquolos trabajadoresrdquo con toda amplitud y sin distinciones
Concretamente sobre los representantes de los trabajadores lo que
incluye a los dirigentes sindicales y a todos aquellos que actuacutean en
representacioacuten del sindicato o de los trabajadores el artiacuteculo 1 del
Convenio 135 y la recomendacioacuten 143 reclaman para tales
representantes ldquouna proteccioacuten eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos incluido el despido por razoacuten de su condicioacuten de
representantes de los trabajadores de sus actividades como tales de su
afiliacioacuten al sindicato o de su participacioacuten en la actividad sindical
siempre que dichos representantes actuacuteen conforme a las leyes
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigorrdquo (artiacuteculos 1 del
Convenio y 5 de la recomendacioacuten) proteccioacuten que deberiacutea asimismo
extenderse a los trabajadores que son o han sido candidatos y a los que
han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores
(artiacuteculo 7 de la recomendacioacuten)8
El Profesor ERMIDA Uriarte en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de
Legislacioacuten del Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis del proyecto de ley que
antecedioacute al que finalmente resultoacute aprobado se pronunciaba a favor de
una mayor proteccioacuten del dirigente sindical En este sentido citoacute un
Proyecto del antildeo 1986 que preveiacutea la denominada prejudicialidad esto
8 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten agosto de 1999 Paacutegs 49 a 51
7
es que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9
Cabe mencionar que la Recomendacioacuten 143 de la OIT en su artiacuteculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes
- La ldquoexigencia de consulta dictamen o acuerdo de un organismo
independiente puacuteblico o privado o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivordquo que es la solucioacuten del
Proyecto de 1986
- ldquoProcedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacioacuten de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente o que han sido objeto de trato injustordquo
que es solucioacuten de la Ley 17940
El Profesor BARBAGELATA por su parte afirmaba en esa
oportunidad no compartir una proteccioacuten especial maacutes intensa para el
dirigente basado en que ldquotal vez se lo condena a ser objeto de
persecucioacuten maacutes abiertamenterdquo10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regiacutemenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacioacuten laboral sin que previamente el empleador haya probado ante
un oacutergano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accioacuten
9 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 10 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Para ilustrar su posicioacuten narroacute que en Guatemala el Coacutedigo del Trabajo estableciacutea para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo es decir el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales Sucedioacute que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvioacute despedir a praacutecticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podiacutean ser despedidos De esta forma renovoacute todo el personal
que no era calificado y contratoacute personal nuevo Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues no soacutelo teniacutean el odio de los trabajadores que habiacutean sido
despedidos sino que tambieacuten se sentiacutean atemorizados frente a los trabajadores contratados
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
6
dado que eacutestos asiacute como los militantes sindicales estaacuten de hecho maacutes
expuestos a ser perjudicados que el trabajador no afiliado que no ejerce
una actividad militante o directriz
El concepto lato de fuero sindical en cuanto atingente a todos los
trabajadores afiliados estaacute ampliamente recogido por la doctrina por el
Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y surge asimismo como
expresaacuteramos del propio texto del CIT Nordm 98 el cual en su artiacuteculo 1deg
hace referencia a ldquolos trabajadoresrdquo con toda amplitud y sin distinciones
Concretamente sobre los representantes de los trabajadores lo que
incluye a los dirigentes sindicales y a todos aquellos que actuacutean en
representacioacuten del sindicato o de los trabajadores el artiacuteculo 1 del
Convenio 135 y la recomendacioacuten 143 reclaman para tales
representantes ldquouna proteccioacuten eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos incluido el despido por razoacuten de su condicioacuten de
representantes de los trabajadores de sus actividades como tales de su
afiliacioacuten al sindicato o de su participacioacuten en la actividad sindical
siempre que dichos representantes actuacuteen conforme a las leyes
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigorrdquo (artiacuteculos 1 del
Convenio y 5 de la recomendacioacuten) proteccioacuten que deberiacutea asimismo
extenderse a los trabajadores que son o han sido candidatos y a los que
han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores
(artiacuteculo 7 de la recomendacioacuten)8
El Profesor ERMIDA Uriarte en su exposicioacuten ante la Comisioacuten de
Legislacioacuten del Trabajo en sesioacuten de anaacutelisis del proyecto de ley que
antecedioacute al que finalmente resultoacute aprobado se pronunciaba a favor de
una mayor proteccioacuten del dirigente sindical En este sentido citoacute un
Proyecto del antildeo 1986 que preveiacutea la denominada prejudicialidad esto
8 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten agosto de 1999 Paacutegs 49 a 51
7
es que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9
Cabe mencionar que la Recomendacioacuten 143 de la OIT en su artiacuteculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes
- La ldquoexigencia de consulta dictamen o acuerdo de un organismo
independiente puacuteblico o privado o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivordquo que es la solucioacuten del
Proyecto de 1986
- ldquoProcedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacioacuten de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente o que han sido objeto de trato injustordquo
que es solucioacuten de la Ley 17940
El Profesor BARBAGELATA por su parte afirmaba en esa
oportunidad no compartir una proteccioacuten especial maacutes intensa para el
dirigente basado en que ldquotal vez se lo condena a ser objeto de
persecucioacuten maacutes abiertamenterdquo10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regiacutemenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacioacuten laboral sin que previamente el empleador haya probado ante
un oacutergano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accioacuten
9 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 10 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Para ilustrar su posicioacuten narroacute que en Guatemala el Coacutedigo del Trabajo estableciacutea para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo es decir el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales Sucedioacute que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvioacute despedir a praacutecticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podiacutean ser despedidos De esta forma renovoacute todo el personal
que no era calificado y contratoacute personal nuevo Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues no soacutelo teniacutean el odio de los trabajadores que habiacutean sido
despedidos sino que tambieacuten se sentiacutean atemorizados frente a los trabajadores contratados
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
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Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
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causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
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La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
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delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
7
es que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9
Cabe mencionar que la Recomendacioacuten 143 de la OIT en su artiacuteculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes
- La ldquoexigencia de consulta dictamen o acuerdo de un organismo
independiente puacuteblico o privado o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivordquo que es la solucioacuten del
Proyecto de 1986
- ldquoProcedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacioacuten de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente o que han sido objeto de trato injustordquo
que es solucioacuten de la Ley 17940
El Profesor BARBAGELATA por su parte afirmaba en esa
oportunidad no compartir una proteccioacuten especial maacutes intensa para el
dirigente basado en que ldquotal vez se lo condena a ser objeto de
persecucioacuten maacutes abiertamenterdquo10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regiacutemenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacioacuten laboral sin que previamente el empleador haya probado ante
un oacutergano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accioacuten
9 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay 10 BARBAGELATA Heacutector Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten y Trabajo Sesioacuten de
17 de agosto de 2005 Montevideo Uruguay Para ilustrar su posicioacuten narroacute que en Guatemala el Coacutedigo del Trabajo estableciacutea para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo es decir el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales Sucedioacute que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvioacute despedir a praacutecticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podiacutean ser despedidos De esta forma renovoacute todo el personal
que no era calificado y contratoacute personal nuevo Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues no soacutelo teniacutean el odio de los trabajadores que habiacutean sido
despedidos sino que tambieacuten se sentiacutean atemorizados frente a los trabajadores contratados
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
8
sindical y son proclives a la creacioacuten de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accioacuten de bases
A su entender las soluciones mixtas son tal vez las maacutes acertadas
Un mismo reacutegimen puede establecer la inversioacuten de la carga de la prueba
o presunciones de caraacutecter general complementado con regiacutemenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales11
La ley 17940 protege a todos los trabajadores aunque lo hace con
diversa intensidad seguacuten se trate de trabajadores ldquocomunesrdquo o de
dirigentes representantes o delegados
Pero la ley no se refiere a las organizaciones no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tiacutepicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacioacuten sindical sin pasar por el dantildeo a un
trabajador
Trabajadores con reacutegimen de tutela especial
El numeral 2 del artiacuteculo 2 de la Ley 17940 dispone que la tutela
especial procederaacute cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccioacuten de una organizacioacuten sindical a cualquier nivel
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria o haya sido
reconocida por la contraparte el trabajador que invoque la calidad de
dirigente deberaacute probar la misma sea con prueba instrumental o
testimonial Esto es asiacute porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacioacuten de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal
particularmente la latinoamericana ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical
11 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacutegs 148 y 149
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en oacuterganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacioacuten colectiva
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccioacuten en los sindicatos sino de los que asumen la representacioacuten de
los trabajadores ante oacuterganos tripartitos o bipartitos o en la negociacioacuten
colectiva que en el reacutegimen nacional de relaciones laborales son
siempre representantes de las organizaciones sindicales salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13556)
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccioacuten especial a los que la ley menciona tambieacuten especialmente en
el uacuteltimo paacuterrafo del Artiacuteculo 1deg Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccioacuten a la fecha de constitucioacuten de la organizacioacuten sindical Es
corriente en efecto que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse
Esto sin perjuicio de sentildealar ademaacutes que en nuestro Derecho la
constitucioacuten de un sindicato no tiene porqueacute tener una fecha cierta y
determinada
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacioacuten colectiva
Por negociacioacuten colectiva se podraacute disponer que cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accioacuten judicial podraacuten
hacerlo tambieacuten mediante el proceso de tutela especial12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacutegs 103 y
104
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador
teoacutericamente tambieacuten podriacutea provenir de organizaciones de empleadores
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresioacuten de la libertad sindical el tema se vincula fundamentalmente
con las claacuteusulas sindicales La consagracioacuten en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa prevista en el art 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17940
avalariacutea la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo por ejemplo un convenio colectivo por el que se disponga la
peacuterdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato
Alcance objetivo
Bien juriacutedico protegido
El bien juriacutedico protegido por la Ley 17940 es la libertad sindical Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta tanto en forma
individual como colectiva
Son titulares de este derecho no solamente las personas fiacutesicas sino
tambieacuten los sujetos colectivos del derecho del trabajo
La Ley no se refiere a actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos
El CIT Nordm 98 que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccioacuten a la libertad sindical alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales En el artiacuteculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artiacuteculo 2 a los que denomina actos de
injerencia
Los primeros consisten en general en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoLa proteccioacuten contra los actos antisindicalesrdquo Edicioacuten
Fundacioacuten de Cultura Uruguaya 1987 Paacutegs 44 y ss
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
11
actos de injerencia se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacioacuten de los trabajadores
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacioacuten con su empleo incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato tendientes
precisamente a constituirlo
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y demaacutes actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacioacuten sin perjudicar a ninguacuten trabajador concreto14
Seguacuten MANTERO DE SAN VICENTE la distincioacuten entre acto de
discriminacioacuten y acto de injerencia es artificiosa y difiacutecil de aplicar
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo las praacutecticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacioacuten y actos de injerencia Asiacute por ejemplo el traslado de un
trabajador que se postula para la direccioacuten de la seccioacuten del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacioacuten
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacioacuten de trabajadores15
La Ley 17940 es clara en cuanto a que se aplica soacutelo a las
conductas discriminatorias La limitacioacuten no surge solamente del
ldquonomen iurisrdquo del artiacuteculo 1 que alude soacutelo a los actos discriminatorios
sino tambieacuten a la remisioacuten del mismo art 1 y no a la totalidad del CIT Nordm
14 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay ANtildeO 2006- Paacutegs
245 15 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 90 y ss
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
12
98 asiacute como la remisioacuten al artiacuteculo 9 y no al 8 de la Declaracioacuten
Sociolaboral del MERCOSUR
Resulta entonces que la Ley 17940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios Pero dichos actos continuacutean siendo en nuestro
derecho y a nivel universal actos lesivos de un derecho humano
fundamental cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse reinstalando o restituyendo la situacioacuten anterior
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios la
nulidad deberaacute ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacioacuten y un acto de injerencia
corresponderaacute la aplicacioacuten de la ley
Proteccioacuten contra actos de discriminacioacuten
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical un nuacutecleo
esencial constituido por la proteccioacuten contra el despido y otras sanciones
inmotivadas tales como suspensiones traslados cambios de categoriacutea
etc y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacioacuten sindical el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical etc
Como sentildeala ERMIDA ldquoun fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos aunque se trate del maacutes importante (el despido)rdquo16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configuraraacute por una medida econoacutemicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado suspensioacuten rebaja salarial etc) aunque
16 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSindicatos en Libertad Sindicalrdquo 2ordf Edicioacuten FCU Montevideo
Uruguay Reimpresioacuten inalterada 1999 Paacuteg 51
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
13
eventualmente tambieacuten podriacutea consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo si a traveacutes de la medida se busca
ldquoperjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacioacuten o
participacioacuten en actividades sindicalesrdquo Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacioacuten uacutenica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello
Proteccioacuten contra cualquier accioacuten u omisioacuten
Como ya se mencionoacute la ley protege contra todo acto antisindical no
soacutelo el despido y en este sentido la ley mantuvo la estructura del CIT Nordm
98 sin embargo la palabra ldquoactordquo utilizado por eacuteste uacuteltimo es sustituida
en el paacuterrafo 1deg del artiacuteculo 1 por la expresioacuten ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
y en el paacuterrafo 2deg de ese mismo artiacuteculo por la expresioacuten ldquocualquier
accioacuten u omisioacutenrdquo
Se trata de una modificacioacuten que debe considerarse maacutes favorable a
la libertad sindical La Ley alcanza a acciones u omisiones
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo es un
ldquohacerrdquo del empleador como lo es el caso de despido
En cambio una omisioacuten implica una actitud pasiva un ldquono hacerrdquo del
empleador es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios
por causa antisindical17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT Nordm 98 la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accioacuten u omisioacuten que tenga
por objeto ldquosujetar el empleo de un trabajador a la condicioacuten de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicatordquo lo
17 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 76
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
14
que constituiriacutea una vulneracioacuten de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artiacuteculo 2 del CIT Nordm 87 18
Pero la Ley 17940 tambieacuten hace remisioacuten expresa al artiacuteculo 9 de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que ldquose
debe garantizar la libertad de afiliacioacuten de no afiliacioacuten y desafiliacioacuten
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismordquo
Por lo tanto se protege tambieacuten la libertad sindical individual
negativa en virtud de la cual se podriacutea calificar de ldquoacto antisindical
cualquier medida que coarte perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismordquo19
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo
La ley nacional modificoacute el texto del art 1 del CIT Nordm 98 que refiere a
la discriminacioacuten antisindical del trabajador ldquoen relacioacuten con su empleordquo
y ampliacutea el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en ldquoel
acceso al mismordquo
Resulta indudable que la discriminacioacuten que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacioacuten o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos maacutes frecuentes en la
negativa al empleo aacutembito eacuteste que constituye ldquola forma maacutes insidiosa y
18 CIT Nordm 87 ndash Artiacuteculo 2 ldquoLos trabajadores y los empleadores sin ninguna distincioacuten y sin
autorizacioacuten previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes asiacute como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicioacuten de observar
los estatutos de las mismasrdquo 19 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 75
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
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- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
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antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
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de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
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En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
15
peligrosa de discriminacioacutenrdquo por lo que requiere una particular
proteccioacuten del ordenamiento juriacutedico20]
La doctrina ha sentildealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos toda vez que se estaacute en presencia de
conductas omisivas el no empleo cuya justificacioacuten uacuteltima puede estar
amparada en causas aparentemente liacutecitas Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacioacuten de la motivacioacuten antisindical del empleador lo
que remite a una vertiente psicoloacutegica y subjetiva de difiacutecil control Por
otra parte la decisioacuten del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial
que hace altamente confusa la distincioacuten entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que por el contrario
constituye una medida razonable y justificada
Por su parte CASTELLO realiza la precisioacuten de que la alusioacuten legal
al periacuteodo de ldquoacceso al empleordquo hariacutea extensible la proteccioacuten al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo De ese modo si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo como ocurririacutea si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical el
tribunal podriacutea ordenar el cese inmediato de su conducta con
independencia de la accioacuten indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder21
A modo de conclusioacuten puede decirse que la proteccioacuten que consagra
la ley 17940 operaraacute no solamente antes de constituirse el viacutenculo
laboral es decir durante la buacutesqueda seleccioacuten reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de
la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 63 y ss 21 CASTELLO Alejandro ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 78
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
55
Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
56
ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
57
a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
58
La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
257
59
Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
60
definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
61
diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
16
entrenamiento del trabajador sino tambieacuten durante el desarrollo de la
relacioacuten de trabajo e inclusive se extenderaacute al momento del cese de dicha
relacioacuten y auacuten despueacutes de acaecido el egreso
Actos cometidos en la etapa de formacioacuten del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art de la Ley 17940
establece que las garantiacuteas prescritas ldquoalcanzan a los trabajadores que
efectuacuteen actuaciones tendientes a la constitucioacuten de organizaciones
sindicales dentro o fuera de los lugares de trabajordquo Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accioacuten u
omisioacuten con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador sea considerada un acto antisindical
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene caraacutecter declarativo el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad22
Por eso es que se proclama que de conformidad con el art 57 de
nuestra Constitucioacuten art 1ordm del Convenio Nordm 98 de la OIT y art 9ordm de la
Declaracioacuten Sociolaboral del MERCOSUR es nula ldquocualquier
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacioacuten con su empleo o con el acceso al mismordquo
En rigor vale decir que ldquocualquier discriminacioacutenrdquo ya era nula por
aplicacioacuten de las normas internacionales citadas no obstante ello dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacioacuten del trabajador
despedido el legislador vino a darle un texto claro y expreso no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO Jorge Artiacuteculo publicado en Revista de Derecho Laboral Nordm 190 ndash ldquoLa proteccioacuten de la libertad sindical de los trabajadores un compromiso y un desafiacuteo para la
Sociedad uruguayardquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 1998
17
antes dejar constancia de que ldquoya era asiacute y que se debioacute haber actuado
de esa manerardquo23
El art 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacioacuten lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006 No obstante ello
ha de tenerse en cuenta el caraacutecter declarativo de la ley
Como afirma el Profesor ERMIDA ldquoObseacutervese que el art 11 no dice que
nuestra ley se aplicaraacute a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacioacuten sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella con
su declaracioacuten de nulidad absoluta o inexistencia juriacutedica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacioacuten Por eso la previsioacuten del proyecto
originalmente aprobado en Diputados que estableciacutea una
ldquoretroactividadrdquo al 1 de marzo del 2005 de alguacuten modo acotaba el
alcance hacia atraacutes en el tiempo de la declaracioacuten de nulidadrdquo24
Ese plazo retroactivo se estableciacutea porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley se habiacutea producido un elevado nuacutemero de
despidos para eludir la aplicacioacuten de la misma Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que ldquoquedaban comprendidos en el presente
reacutegimen los actos de discriminacioacuten sindical referidos en el artiacuteculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1deg de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta leyrdquo25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacioacuten ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley
Como expresa SARTHOU aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley
23 ERMIDA URIARTE Oscar Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006 - Paacuteg 247 24 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 249 25 Texto del artiacuteculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no resultoacute aprobado
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el teacutermino
ldquodeclaacuteraserdquo al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artiacuteculo 1deg al CIT Nordm 98 y a la Declaracioacuten Sociolaboral
del MERCOSUR estariacutea acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad seriacutea a la fecha de las
mismas
- Por otra parte quienes se manifiestan contrarios a esa solucioacuten se
basan en el caraacutecter categoacuterico del artiacuteculo 7 del Coacutedigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario No existiriacutea la irretroactividad
explicitada en forma taacutecita No obstante es de tener en cuenta que el
teacutermino ldquodeclaacuteraserdquo estariacutea tipificando una excepcioacuten a la irretroactividad
por viacutea sui generis aceptada por la doctrina
En suma concluye SARTHOU que la adopcioacuten del camino de la
retroactividad que a su juicio seriacutea justo tiene en contra que si se estaacute
frente a una norma oscura que debe ser interpretada los antecedentes
de la Ley conspiran pues la eliminacioacuten de la retroactividad temporal al
01 de marzo puede tornar difiacutecil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacioacuten de la retroactividad Siempre se puede sostener que en este
caso la retroactividad se funda en la interpretacioacuten mientras que la
establecida el 01 de marzo era la viacutea para corregir aquella infraccioacuten del
despido que se realizoacute para precaverse de la sancioacuten de la Ley27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccioacuten de la
libertad sindical en mecanismos de prevencioacuten de reparacioacuten
sancionatorios y otros
26 Art 7 Coacutedigo Civil uruguayo establece ldquoLas leyes no tienen efecto retroactivo (artiacuteculos
2390 a 2392)rdquo 27 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 177
19
Los mecanismos de prevencioacuten son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales esteacuten sujetas a una comunicacioacuten previa o en
algunos casos en su forma maacutes rigurosa a una autorizacioacuten previa por
parte de un organismo independiente o puacuteblico El proyecto del antildeo 1986
preveiacutea esa proteccioacuten adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableciacutea lo que se conoce como prejudicialidad el empleador
debiacutea solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical
Como se dijo existen tambieacuten mecanismos de reparacioacuten entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador) la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccioacuten recomendado por el Comiteacute de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacioacuten (se trata de una
reparacioacuten necesaria pero no suficiente)
En cuanto a los mecanismos sancionatorios comprenden sanciones
administrativas (Ej multa cierre temporal del establecimiento etc) y
sanciones penales Con respecto a estas uacuteltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos paiacuteses la lesioacuten a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio asiacute por ejemplo
el Derecho franceacutes tipifica el delito ldquodrsquoentreverdquo y en el Derecho espantildeol
una vez probada la existencia de la violacioacuten de la libertad sindical
corresponde la remisioacuten de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracioacuten de eventuales conductas delictivas28
Finalmente entre otros mecanismos de proteccioacuten se puede
mencionar a modo de ejemplo la publicidad del acto antisindical
Nulidad absoluta de ldquocualquier discriminacioacutenrdquo
28 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo ldquoDerecho Sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten Julio 1998
(reimpresioacuten marzo 2004) FCU Montevideo Paacuteg 146
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17940 es la declaracioacuten de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacioacuten sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacioacuten anterior
A tales efectos el legislador utiliza una teacutecnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacioacuten precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracioacuten asiacute como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia29
Como ensentildea el Profesor ERMIDA URIARTE la declaracioacuten de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacioacuten o reposicioacuten del
trabajador despedido o discriminado pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos ldquoreasegurosrdquo o
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo es la norma expresa del literal A del
art 330 que exige dicha reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador asiacute
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacioacuten anterior
CASTELLO refirieacutendose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacioacuten realizada por el legislador que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley por lo que para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 246 30 Ley 17940 ndash Art 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos) ldquoA) En todo caso
que la sentencia a recaer constate la violacioacuten a cualquiera de las garantiacuteas prescritas en el artiacuteculo 1ordm de la presente ley se dispondraacute la efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador
despedido o discriminado generaacutendose en consecuencia a favor de eacuteste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periacuteodo que insuma el
proceso de reinstalacioacuten y hasta que eacutesta se efectivice B) En los procedimientos a que refiere el
artiacuteculo 2ordm de la presente ley la legitimacioacuten activa corresponderaacute al trabajador actuando conjuntamente con su organizacioacuten sindical C) El proceso se ajustaraacute a los principios de
celeridad gratuidad inmediacioacuten concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales D) Seraacuten competentes los tribunales que en su respectiva
jurisdiccioacuten entiendan en materia laboral E) El tribunal dispondraacute de las facultades previstas
en los numerales 3ordm y 5ordm del artiacuteculo 350 del Coacutedigo General del Proceso F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artiacuteculo 374 del Coacutedigo General del Proceso seraacuten independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a la
parte actora G) La parte demandante estaraacute exonerada del pago de tributos y costasrdquo
21
nulidad es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal
que fija los elementos requeridos y el negocio concreto que las partes
estipularon31
La nulidad consiste en una calificacioacuten realizada por el legislador a
partir de la definicioacuten del acto sindical Como consecuencia de ello la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accioacuten u omisioacuten) que se atribuye al demandado constituye un acto de
discriminacioacuten tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia seraacute la nulidad absoluta
Gamarra ensentildea que ldquola declaracioacuten judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicialrdquo porque ldquosi la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial En este doble sentido
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare la nulidad no es
creada por la sentenciardquo
Forma de reparacioacuten de las omisiones antisindicales
Cabe sentildealar que si bien el artiacuteculo 1 de la Ley 17940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios en puridad ese mecanismo
solamente opera teacutecnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer
La declaracioacuten de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
juriacutedico alguno pero siacute efectos materiales (por ejemplo el trabajador es
31 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 81 Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando sentildeala que ldquohay nulidad cuando la confrontacioacuten revela falta de concordancia (total o parcial) entre los teacuterminos que se
examinanrdquo
22
efectivamente separado del cargo) El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado debiendo el tribunal reconstruir la situacioacuten
juriacutedica y material que existiacutea antes (art 1565 Coacutedigo Civil)
La operacioacuten mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical estaacute constituido por una ldquoomisioacutenrdquo ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad entendida como reposicioacuten de las
cosas a su estado anterior no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio Por el contrario la reparacioacuten perfecta consistiraacute en dichos
supuestos en que el Juez ordene al empleador la realizacioacuten de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitioacute
desarrollar Asiacute por ejemplo pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categoriacutea del trabajador
El efecto de la reparacioacuten de una omisioacuten es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta no soacutelo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccioacuten consiste precisamente en
instrumentar lo contrario modificar la situacioacuten (de omisioacuten) pasada
CASTELLO sostiene que ldquoen los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisioacuten no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto iliacutecito que es aqueacutel que supone una
violacioacuten de un deber juriacutedico (mandato o prohibicioacuten)rdquo
Los actos iliacutecitos infringen normas prohibitivas o imperativas El autor
consolida su concepcioacuten transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra ldquocontra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia () Por el contrario cuando el acto es iliacutecito
la reaccioacuten del ordenamiento juriacutedico ndashacorde con el juicio de
reprobacioacuten que suscita la ilicitud- tiene caraacutecter netamente
sancionatorio no se trata ya de una pura negatividad de una mera
ineficacia sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con eacutestosrdquo
23
CASTELLO agrega que la extensioacuten de la proteccioacuten a la etapa previa
a la existencia del viacutenculo laboral implica en cierto modo una
restriccioacuten impuesta legalmente a la libertad de contratacioacuten que tiene el
empleador Restriccioacuten que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria
Con base en lo anterior CASTELLO entiende que podriacutea llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccioacuten de personal por motivos antisindicales Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacioacuten de la categoriacutea sueldo jornada de
trabajo lugar de trabajo etc que le corresponderaacute al trabajador) no
deberiacutean ser excusa para su implementacioacuten praacutectica32
Dentro de la doctrina espantildeola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCIacuteA33 quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacioacuten por razones
antisindicales la calificacioacuten de nulidad no restaura el derecho del
trabajador ya que aqueacutella no equivale a la decisioacuten de contratar en
sustitucioacuten de la voluntad del empleador
Profundizando maacutes auacuten dicha nulidad sobre ser ineficaz se
muestra injusta en supuestos muy especiacuteficos como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacioacuten discriminatoria del empresario
Aquiacute la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legiacutetimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento iliacutecito auacuten
cuando como se ha sentildealado doctrinalmente la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar maacutes que la ineficacia de los
actos a cuyo traveacutes se ha operado la diferencia injustificada de trato
32 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay -
Paacuteg 77 33 VALDEOLIVAS GARCIacuteA Yolanda ldquoAntisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa) 1ordf Edicioacuten Ediciones de la Universidad Autoacutenoma de
Madrid Madrid Espantildea 1994 Paacutegs 68 y ss
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacioacuten posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacioacuten por motivos
sindicales sin olvidar finalmente que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisioacuten de este uacuteltimo
En definitiva las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacioacuten por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz
porque tal expediente estaacute pensado en actos positivos y declarar nulo un
ldquono hacerrdquo conlleva inevitables problemas dogmaacuteticos
A modo de conclusioacuten VALDEOLIVAS GARCIacuteA afirma que la uacutenica
sancioacuten efectiva parece ser la indemnizacioacuten del sujeto lesionado pese a
que tal solucioacuten no satisface de manera plena el intereacutes del trabajador
que soacutelo se veriacutea colmado mediante la contratacioacuten eludida
ilegiacutetimamente
MANTERO DE SAN VICENTE por su parte entiende que cuando la
discriminacioacuten antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo
la misma se configura mediante una omisioacuten la omisioacuten de contratar o
tomar al trabajador Dado que la ley declara la nulidad de la omisioacuten la
accioacuten de restitucioacuten debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias es de temer que la mencioacuten legal al acceso al empleo por siacute
sola sea insuficiente para impedir esas praacutecticas34
Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert quien afirma que ldquorazonablemente la omisioacuten no
puede declararse nula pero siacute pueden borrarse del mundo los efectos
juriacutedicos originados en ella tenieacutendola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido iliacutecitamente omitido Esto es si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 93
25
el derecho a la libertad sindical es una omisioacuten la declaracioacuten de
nulidad es inadecuada En su lugar podraacute pretenderse la condena en su
antoacutenimo la accioacuten Y la sentencia podraacute condenar a hacer lo que
ilegiacutetimamente no se hizo O sea a la accioacuten debida
La disquisicioacuten que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse en funcioacuten de que el supuesto discriminatorio derive de una
accioacuten o de una omisioacuten Si lo discriminatorio es un hacer el objeto del
proceso recaeraacute en deshacer lo que ilegiacutetimamente se hizo
Si lo discriminatorio es un no hacer el objeto del proceso recaeraacute en
hacer lo que ilegiacutetimamente no se hizo35
Efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que ademaacutes la califica de absoluta
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley
Como sentildealan los autores franceses Planiol y Ripert en su Tratado
Elemental de Derecho Civil ldquola intervencioacuten de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta se funda uacutenicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por siacute mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la leyrdquo
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacioacuten del acto sindical CASTELLO sentildeala que una primera
lectura apresurada de la ley podriacutea hacer pensar que el legislador reguloacute
uacutenicamente la situacioacuten del trabajador despedido Si ello fuera asiacute el
mecanismo de proteccioacuten legal seriacutea claramente insatisfactorio ya que
dejariacutea indemnes actos antisindicales distintos del despido que tambieacuten
35 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf
Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 121
26
provocan un dantildeo econoacutemico al trabajador como son los casos de rebaja
de categoriacutea reduccioacuten directa o indirecta del salario omisioacuten de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicioacuten de trabajo
No obstante ello un anaacutelisis maacutes detenido del art 3 de la Ley 17940
permite inferir que el resarcimiento de los dantildeos materiales ocasionados
al trabajador agredido procede en todos los casos en que dichos dantildeos
efectivamente existan Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador ldquodespedidordquo sino tambieacuten a la situacioacuten del
trabajador ldquodiscriminadordquo y a la efectiva ldquoreinstalacioacutenrdquo del trabajador lo
que aludiriacutea al caso de ldquodespidordquo y a la ldquoreposicioacutenrdquo lo que podriacutea
relacionarse con actos diferentes del despido Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacioacuten es aplicable para todos los casos en que se
constate violacioacuten de la libertad sindical
Cabe agregar que la finalidad de la ley que es proteger y promover la
accioacuten sindical obliga a que la reinstalacioacuten consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual en los horarios habituales y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accioacuten sindical en los
mismos teacuterminos que lo haciacutea antes del acto o hecho discriminatorio
Por consiguiente una reinstalacioacuten parcial que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar o sin tener acceso al lugar de trabajo o que
impidiera el contacto con los demaacutes trabajadores seriacutea en todo caso
violatoria de la ley y desacatariacutea la sentencia de reinstalacioacuten dictada
conforme a la misma36
Pago de los ldquojornales caiacutedosrdquo
36 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 179 Como expresa el autor las caracteriacutesticas de la
reinstalacioacuten estaacuten positivamente establecidas En primer teacutermino el eacutenfasis tuitivo de la
reincorporacioacuten excluye toda relativizacioacuten de la medida al calificar con el teacutermino ldquoefectivardquo la
consagracioacuten en los hechos de la relacioacuten de trabajo material que debiacutea sumir la
reincorporacioacuten Por ejemplo no seriacutea admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador Se requiere la materialidad del reintegro que deberaacute ser al cargo en cuestioacuten pero tambieacuten con todas las caracteriacutesticas que teniacutea el mismo sin degradacioacuten o
alteracioacuten peyorativa de ninguna especie
27
El ya citado literal A del Art 3 de la Ley 17940 hace referencia
expresa al pago de los ldquojornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el periacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacuteste se efectivicerdquo
En cuanto al alcance del teacutermino ldquojornalrdquo
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los ldquojornalesrdquo que le hubiere correspondido cobrar En nuestro
ordenamiento juriacutedico el teacutermino ldquojornalrdquo hace alusioacuten al valor de la
retribucioacuten por diacutea de trabajo Una interpretacioacuten literal del art 3
conduciriacutea a sostener que el tribunal soacutelo puede ordenar el pago de una
indemnizacioacuten equivalente al monto del salario baacutesico o principal (jornal
destajo o sueldo) sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones primas incentivos etc)
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
teacutermino salario en lugar de ldquojornalrdquo para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacioacuten No obstante ello
corresponderiacutea adoptar un enfoque amplio sobre el teacutermino ldquojornalesrdquo
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacioacuten de reponer la situacioacuten al momento anterior a la
materializacioacuten del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente) lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente En este sentido dicho concepto comprenderaacute ademaacutes de
la retribucioacuten baacutesica otras partidas que por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antiguumledad incentivos
compensaciones etc)
Cabe precisar que como regla general en dicha indemnizacioacuten no
deberiacutean ingresar el aguinaldo la licencia y el salario vacacional ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacioacuten laboral
28
estas prestaciones se devengaraacuten y tornaraacuten exigibles en la oportunidad
correspondiente
En cuanto al periacuteodo que debe abarcar la indemnizacioacuten de salarios
caiacutedos
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al ldquoperiacuteodo que insuma el proceso de reinstalacioacuten y hasta que
eacutesta se efectivicerdquo Una interpretacioacuten literal podriacutea hacer pensar que la
indemnizacioacuten soacutelo abarca el periacuteodo posterior a la presentacioacuten de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacioacuten ya que
teacutecnicamente es en eacutese momento que nace y existe un ldquoprocesordquo Ello
llevariacutea a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacioacuten de la demanda quedariacutea sin resarcimiento
El principio de reparacioacuten integral del dantildeo y la consideracioacuten sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comuacuten conducen a sostener que la indemnizacioacuten debe abarcar
todo el periacuteodo en que existe dantildeo real que por lo general seraacute desde el
momento del despido o comisioacuten del acto represivo hasta la efectiva
reposicioacuten de cosas a su estado anterior
En cuanto a la acumulacioacuten de pretensiones reinstalacioacuten o
reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
caiacutedos
La redaccioacuten del art 3 que venimos comentando podriacutea conducir a
pensar que el creacutedito por los ldquojornales caiacutedosrdquo es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacioacuten
Sin embargo la amplitud del reacutegimen de acumulacioacuten de
pretensiones que se regula en el art 120 el Coacutedigo General del Proceso
posibilitariacutea tramitar ambas pretensiones simultaacuteneamente ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal 1) se trata
de pretensiones de igual o anaacuteloga materia 2) no son pretensiones
contrarias 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento
29
Dicha solucioacuten se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art 3 de la ley 17940 (celeridad gratuidad inmediacioacuten
concentracioacuten publicidad buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) asiacute como la circunstancia de que el pago de los
ldquojornales caiacutedosrdquo constituya una derivacioacuten directa y casi automaacutetica del
amparo de la pretensioacuten de reinstalacioacuten
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17940 dispone que
ldquo(hellip) El tribunal dispondraacute si correspondiere el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notoriosrdquo
Al respecto deben hacerse algunas precisiones
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio)37
En consecuencia para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios el tribunal no debe constatar la existencia de
ldquopericulum in morardquo ni de ldquofumus bonis jurisrdquo sino tan solo la
notoriedad de los hechos
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art 311-3 CGP
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando a juicio del tribunal los hechos sean notorios se trata de un
poder deber y no de una facultad ya que el texto legal dice ldquodispondraacuterdquo y
no ldquopodraacute disponerrdquo
La referencia legislativa al concepto de ldquohecho notoriordquo debe
entenderse vinculada con la categoriacutea del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio esto es aqueacutellos que conforme lo dispone el art 138
CGP estariacutean exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles El
37 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 140 y ss
30
hecho notorio es aqueacutel puacuteblico conocido por todos que entra
naturalmente en el conocimiento en la cultura o en la informacioacuten
normal de los individuos con relacioacuten a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente Couture al definir este concepto habla de una
ldquopaciacutefica certidumbrerdquo
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total
comprendiendo todas las formas de discriminacioacuten antisindical en las
que se haya incurrido o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que a juicio del juez sean notorias
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al ldquoproceso generalrdquo (numeral 1 del artiacuteculo
2) no obstante ello esa potestad la tiene tambieacuten el juez en ldquoel proceso
de tutela especialrdquo
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusioacuten por una
interpretacioacuten extensiva de la norma legal basada en el art 17 del CC
ldquoLa intencioacuten del legislador fue crear un procedimiento maacutes favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley por lo que corresponde descartar la interpretacioacuten de que el
reacutegimen maacutes favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmenterdquo38
Por su parte Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisioacuten del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts 4 a 10 de la Ley 16011 que legisla el proceso
de amparo en cuyo art 7 dispone ldquoSi de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare a juicio del juez la necesidad de su
inmediata actuacioacuten eacuteste dispondraacute con caraacutecter provisional las
38 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 111
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violadosrdquo
Por consiguiente la potestad cautelar atribuida al juez en sede de la
Ley 17940 se asemeja a la del juez del proceso de amparo la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16011 a fin de
que en ambos tipos de procesos el llamado de tutela ldquogeneralrdquo y el
llamado de tutela ldquoespecialrdquo los poderes cautelares del Oficio sean
ideacutenticos
Por uacuteltimo agrega que la referida solucioacuten guarda absoluta armoniacutea con
lo dispuesto por el art 3113 CGP en cuanto establece respecto de las
medidas cautelares de las cuales las provisionales son una especie que
ldquo() se adoptaraacuten siempre a peticioacuten de parte salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficiordquo39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccioacuten en materia laboral
que hace el literal D del artiacuteculo 3 de la Ley 17940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo
La doctrina mayoritaria entiende que si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporaraacute una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo
no se estariacutea introduciendo una alteracioacuten en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los ldquoasuntos originados en
conflictos individuales de trabajordquo
La atmoacutesfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17940 no cambia el aspecto procesal en cuanto a que la
39 TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten
de la libertad sindicalrdquo Paacuteg 142
32
naturaleza del litigio colectivo o individual depende del sujeto que
ejercita la pretensioacuten y de la naturaleza de su intereacutes40
El aacutembito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacioacuten sindical legitimacioacuten activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambieacuten es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato pero
siempre va a haber un conflicto individual quizaacutes con el tamiz de la
previa aceptacioacuten del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda41
La ley no se aplica a los actos antisindicales maacutes tiacutepicamente
colectivos (actos de injerencia) en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacioacuten sin pasar por el dantildeo a un trabajador
determinado sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacioacuten con su empleo
Por consiguiente los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales seraacuten demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos Se trataraacute
de acciones individuales o plurindividuales
Esta opinioacuten no impide reconocer que probablemente se esteacute
verificando una cierta tendencia a la judicializacioacuten de algunos conflictos
colectivos tendencia de la cual esta ley podriacutea considerarse un
anuncio42
Doble Viacutea Procesal (Art 2 Ley 17940)
La ley preveacute dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccioacuten
40 SARTHOU Helios ldquoSiete toacutepicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17940rdquo en
ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006
FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 189 41 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 42 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 250
33
- El proceso denominado ldquogeneralrdquo para quienes no acceden al maacutes
expedito y que tiene un caraacutecter residual
- El proceso de ldquotutela especialrdquo maacutes raacutepido y que beneficia a
determinados trabajadores
Proceso General (Art 2 Num 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso a saber
- Se seguiraacute el traacutemite del proceso extraordinario previsto en los arts
346 y 347 del CGP
Si bien en la letra de la ley luce como breve y raacutepido en la realidad
es extremadamente lento y extenso totalmente inapropiado para una
accioacuten de tutela de derechos fundamentales
- Se preveacute que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios cuando a su juicio los hechos sean notorios
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art 3503 y
3505 cuya referencia en el art 3 Lit E los hace tambieacuten aplicable al
proceso de tutela especial)
- En cuanto a la carga de la prueba se puede entender que rige la
regla de la parte final del art 2 de la Ley 17940 (fundamentacioacuten a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artiacuteculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacioacuten restrictiva entender que su aplicacioacuten se
restringe a la accioacuten de tutela especial No obstante ello como sostiene el
Profesor ERMIDA cabe preguntarse en todo caso si no deberiacutea
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinaacutemicas lo que conduciriacutea a resultados
34
similares43
- En cuanto al reacutegimen de prescripcioacuten la Ley 17940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accioacuten de constatacioacuten de
la nulidad absoluta y la reinstalacioacuten en el puesto de trabajo en el caso
del denominado ldquoproceso de tutela especialrdquo Efectivamente en el art 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicaraacute el
procedimiento y ldquolos plazosrdquo establecidos para la accioacuten de amparo por
lo que en funcioacuten de la regulacioacuten normativa de eacutesta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 diacuteas corridos de configurado el acto
hecho u omisioacuten antisindical (art 4 Ley 16011)
Sin embargo no estaacute resuelto a texto expreso cuaacutel es el plazo de
prescripcioacuten o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacioacuten a
traveacutes del proceso extraordinario regulado en los arts 346 y 347 CGP
Con caraacutecter general el art 29 de la Ley 16906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al antildeo a
partir del diacutea siguiente a aquel en que haya cesado la relacioacuten laboral en
que se fundan
No obstante si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo pareceriacutea que el art 29 de la Ley 16906 no seriacutea
aplicable al caso La accioacuten de nulidad (reinstalacioacuten) seriacutea
imprescriptible
Distinta seriacutea en cambio la solucioacuten aplicable para la pretensioacuten de
cobro de ldquojornalesrdquo caiacutedos y una eventual reclamacioacuten por dantildeo moral
Para estos casos devendriacutea aplicable el inciso 3 del art 29 de la Ley
16906 que establece que ldquoen ninguacuten caso podraacute reclamarse creacuteditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con maacutes de dos
43 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255
35
antildeos de anticipacioacuten a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondienterdquo44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podraacuten utilizar los
trabajadores con ldquotutela especialrdquo para interponer la accioacuten de
reinstalacioacuten o restitucioacuten de los efectos de los actos de discriminacioacuten
antisindical declarados nulos por la ley
Para crear este procedimiento la Ley 17940 se remite a los arts 4 a
10 de la Ley 16011 que regula la accioacuten de amparo
Cabe destacar que no se trata de una accioacuten de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accioacuten de amparo Por
consiguiente no se trata del procedimiento de la accioacuten de amparo sino
del establecido en los arts 4 a 10 de la ley que regula la accioacuten de
amparo
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accioacuten de amparo a saber
- No se trata de una accioacuten residual
A diferencia del juicio de amparo no se trata en este caso de una
accioacuten residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados
El legislador sentildealoacute esa diferencia con la accioacuten de amparo indicaacutendolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art 2 de la Ley 16011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea
- A diferencia de la accioacuten de amparo la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada
Tambieacuten como consecuencia de no tratarse de una accioacuten de amparo
propiamente dicha la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la
Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacuteg 88
36
de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accioacuten judicial
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesioacuten ldquoinminenterdquo o que ldquoamenacerdquo la lesioacuten de la libertad sindical
A diferencia de lo que sucede en el reacutegimen del amparo cuya
interposicioacuten corresponde ante una amenaza inminente la accioacuten de
reinstalacioacuten soacutelo corresponde cuando se ha producido una lesioacuten a la
libertad sindical
Seguacuten sostiene MANTERO a menudo el acto o hecho de
discriminacioacuten sindical consiste en la amenaza de despedir trasladar o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical En ese caso siacute corresponde la accioacuten pero no porque
se trata de una amenaza inminente sino porque la amenaza de
discriminacioacuten constituye por siacute misma un acto de discriminacioacuten
antisindical La sentencia que se dictara conforme al art 9 de la Ley
16011 deberiacutea contener en ese caso la indicacioacuten precisa de lo que el
empleador debe hacer que en ese caso seriacutea rectificarse expresamente de
la intencioacuten manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial cabe decir
que ante la presentacioacuten de la demanda el Juez deberaacute convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres diacuteas
En dicha audiencia en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva el Juez tendraacute los maacutes amplios poderes de policiacutea
y de direccioacuten de la audiencia podraacute recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas interrogar a los testigos y a las partes y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad El tribunal dispondraacute
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art 350 del
CGP
45 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 106
37
En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia
aunque se admite su proacuterroga por veinticuatro horas y en casos
excepcionales hasta por tres diacuteas
El art 9 de la ley 16011 tambieacuten incorporado al proceso que crea la
nueva ley establece las caracteriacutesticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art 3 de la ley y concordantes
El reacutegimen de recursos estaacute regulado por el art 10 de la ley 16011
al que la ley 17940 remite
El art 7 de la ley de amparo tambieacuten incorporado al procedimiento
de tutela especial creado por Ley 17940 preveacute que el Juez pueda en
cualquier etapa del proceso disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados
El caraacutecter fundamental de las normas del art 4 a 10 de la Ley 16011
es la celeridad
En cuanto al plazo para la interposicioacuten de la demanda como ya se
mencionoacute el segundo paacuterrafo del art 4 de la Ley 16011 al que se
remite el art 2 num 2 de la Ley 17940 crea un plazo de treinta diacuteas a
partir de la fecha en la que se produjo el acto hecho u omisioacuten
discriminatoria
La aplicacioacuten de ese plazo no corresponde cuando se litiga por el
ldquoproceso generalrdquo Una vez vencido el plazo de treinta diacuteas previsto en
este artiacuteculo el trabajador lesionado podriacutea interpone la accioacuten de
reinstalacioacuten mediante el proceso general
Legitimacioacuten Activa
La legitimacioacuten activa tanto en el proceso general como en el
proceso especial corresponde al ldquotrabajador actuando conjuntamente
con su organizacioacuten sindicalrdquo (literal B art 3 de la Ley 17940)
imponieacutendose en tal caso un litisconsorcio necesario la legitimacioacuten no
es completa si no comparecen ambos el trabajador y su organizacioacuten
38
Determinacioacuten del sindicato que debe comparecer
La referencia a ldquosurdquo organizacioacuten habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracioacuten del litisconsorcio por cuanto
es eacutel y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama empresa y seccioacuten sin que tal eleccioacuten esteacute
sujeta en tanto la ley no lo reclama a orden de prelacioacuten alguno
Fundamento de la solucioacuten legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucioacuten impuesta por la ley es coherente con las especiales
caracteriacutesticas del derecho a la libertad sindical que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical
resulta en impedir que la propia organizacioacuten sindical ejerza dicha
libertad Dicho de otra forma un mismo acto o hecho juriacutedico como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art 1 Num 2 B del CIT Nordm 98) Pero el mismo
acto o hecho lesiona tambieacuten el derecho de la organizacioacuten sindical a
elegir libremente sus representantes (art 3 CIT Nordm 87)46
En esas condiciones parece importante que como lo dispone el art
46 del CGP los actos de disposicioacuten del derecho en litigio tales como el
desistimiento o la transaccioacuten soacutelo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes
Cabe agregar que el sindicato no actuacutea en representacioacuten ni en
sustitucioacuten del o los trabajadores (art 362 CGP) sino que lo hace en
46 CIT Ndeg 87 - Art 3 establece que ldquo1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos el de elegir
libremente sus representantes el de organizar su administracioacuten y sus actividades y el de formular su programa de accioacuten 2 Las autoridades puacuteblicas deberaacuten abstenerse de toda
intervencioacuten que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legalrdquo
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo47
Problemas praacutecticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompantildee en su
demanda
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador soacutelo no estaacute
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley Podraacute en
cambio proceder por la viacutea del juicio ordinario
El sindicato carece de personalidad juriacutedica
A los efectos de las actividades tiacutepicamente laborales como la
negociacioacuten colectiva la huelga y la participacioacuten la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personeriacutea informal de
facto
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personeriacutea debe ser
admitida tambieacuten a los fines procesales basada en la necesaria
autonomiacutea dogmaacutetica del Derecho laboral procesal entre otras razones
porque la negativa no solamente excluiriacutea al sindicato sino tambieacuten al
trabajador individual48
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personeriacutea (art 57 de la
Constitucioacuten)
La personeriacutea juriacutedica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art 7 del CIT Nordm 87)49
Por su parte Rossi Albert entiende que el sindicato ostenta la accioacuten
del art 42 del CGP (representacioacuten en caso de intereses difusos) En
47 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 109 48 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 222 49 CIT Nordm 87 - Art 7 establece que ldquoLa adquisicioacuten de la personalidad juriacutedica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacioacuten de las disposiciones de los
artiacuteculos 2 3 y 4 de este Conveniordquo
40
consecuencia basta su consideracioacuten como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello actuaraacute conforme las
reglas que seguacuten ldquo la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del intereacutes comprometidordquo Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17940 - la uacutenica limitacioacuten para actuar residiraacute en que ella
importe una adecuada garantiacutea de defensa del intereacutes colectivo Su
adecuacioacuten seraacute resorte de apreciacioacuten del tribunal
La autora refuerza su argumentacioacuten afirmando que las garantiacuteas
legales alcanzan al trabajador que efectuacutea actos tendientes a constituir
un sindicato (art 1 inc final) resultando indiferente para acordarlas que
eacuteste en definitiva se termine constituyendo o no Ello permite inferir que
el legislador pretendioacute proteger el intereacutes sustantivo auacuten antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano
Finalmente concluye que el trabajador compareceraacute bajo las reglas
previstas para las personas fiacutesicas y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas juriacutedicas si tiene personalidad juriacutedica y si
no la tiene conforme a las que se definiraacuten en cada ocasioacuten a traveacutes de la
conjugacioacuten de los paraacutemetros de la autonomiacutea colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos
Esto es si el sindicato no posee personeriacutea juriacutedica podraacute de todas
formas actuar en el proceso Para ello seraacute el sindicato quien determine
coacutemo y a traveacutes de quien actuaraacute en el proceso Si posee estatutos lo
haraacute a traveacutes de la forma prevista en eacutestos Si no los tiene bastaraacute su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar con el uacutenico
liacutemite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa lo que seraacute apreciado por el tribunal50
50 ROSSI ALBERT Rosina ldquoTutela de la libertad sindical en la Ley 17940 ndash Aspectos Procesalesrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la libertad sindicalrdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU
Montevideo Uruguay Paacutegs 127 y ss
41
En una posicioacuten discordante STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacioacuten sindical que acompantildee a ninguacuten trabajador
que no sea persona juriacutedica porque las normas del CGP que tambieacuten se
aplica a estos procedimientos exigen para poder actuar en juicio que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas juriacutedicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes ldquolo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deberaacute estar dotado de personeriacutea juriacutedica
y actuar por intermedio de sus representantesrdquo51
No hay sindicato
Esta hipoacutetesis seraacute bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales Puede faltar el sindicato de empresa pero casi
siempre existiraacute el sindicato de rama y hasta se podriacutea recurrir a la
central
En todos estos casos pareceriacutea que el trabajador podriacutea salvar su
accioacuten individual (sin sindicato por su falta de voluntad por insuficiente
personeriacutea o por inexistencia) recurriendo al juicio ordinario para
demandar la declaracioacuten de nulidad por acto antisindical y la restitucioacuten
del estado de situacioacuten anterior Incluso podriacutea solicitar la suspensioacuten
del acto como medida de no innovar52
La Legitimacioacuten Pasiva del Estado
La doctrina mayoritaria ha sostenido que los trabajadores del Estado
son titulares de la libertad sindical y por lo tanto sujetos pasivos de
actos sindicales Como consecuencia de ello el Estado podriacutea ser
imputado de una conducta por accioacuten u omisioacuten antisindical
El JLT de 4deg Turno en un supuesto en el que el Ministerio de Salud
Puacuteblica opuso la excepcioacuten de falta de legitimacioacuten pasiva alegando que
51 STIPANICIC Emma ldquoLey de Fuero Sindical Aspectos Procesalesrdquo en ldquoSeminario sobre la
Nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica
Montevideo Uruguay Abril de 2006 52 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
42
el actor era un funcionario puacuteblico sostiene ldquoNo se comparten tales
afirmaciones el actor mantiene una relacioacuten laboral con el Ministerio de
Salud Puacuteblica no existe ninguacuten elemento para afirmar que el amparo
que da la ley 17940 exceptuacutea al Estadordquo Y agrega ldquoAfirmar que por ser
puacuteblico no es una relacioacuten laboral y no se aplica la presente ley dejariacutea
al Estado totalmente fuera del alcance de la misma y no es lo que surge
de la presente normardquo 53
GARMENDIA ARIGOacuteN54 entiende que cuando se trata de la nulidad
de un acto administrativo por regulacioacuten constitucional (Art 309 y ss) la
accioacuten debe ser presentada al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) despueacutes de agotar la viacutea administrativa correspondiente En el
razonamiento de este autor el obstaacuteculo absolutamente insalvable es el
de la jurisdiccioacuten del TCA que al estar establecida a nivel de norma
constitucional impera sobre lo dispuesto en el art 3 Lit D) de la ley
17940 respecto de los tribunales de trabajo
En posicioacuten contraria y argumentando a favor de la aplicacioacuten a los
trabajadores del Estado de los dos procedimientos de garantiacutea especial
de la Ley 17940 e incluso en lo que refiere a la competencia de los
Tribunales de Trabajo se ha sostenido que las normas que integran el
ldquobloque de constitucionalidadrdquo tienen desde el punto de vista jeraacuterquico
funcional por lo menos el mismo rango que los arts 309 y ss de la
Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Estas normas de superior jerarquiacutea ordenan establecer un proceso
con adecuada proteccioacuten de la libertad sindical lo que significa que el
proceso y la jurisdiccioacuten aplicable a la proteccioacuten de este derecho
garanticen efectivamente su ejercicio
53 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso
judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 427 54 GARMENDIA ARIGOacuteN Mario ldquoAlgunas preguntas y otras tantas (tentativas de) respuestas
sobre la ley Ndeg 17940rdquo en libro de ponencia de la XVII Jornadas Uruguayas Paacuteg 49 y ss
43
Es evidente que la necesidad de agotar la viacutea administrativa para
luego recurrir al TCA y solicitar la declaracioacuten de nulidad del acto
administrativo que es discriminatorio por razones sindicales no se
compadece con lo que es una adecuada proteccioacuten reflejada en el
ejercicio del derecho
El tipo de proteccioacuten que mandan implantar las normas del bloque
de constitucionalidad se realiza cuando existe la posibilidad de poner en
funcionamiento un mecanismo procesal que garantice eficaz y
razonablemente el ejercicio de la actividad sindical
En este sentido los funcionarios puacuteblicos cuando son agredidos en
su libertad sindical a traveacutes de actos juriacutedicos deben poder recurrir a la
misma forma de garantiacutea procesal (procedimientos especiales de la Ley
17940) que los demaacutes trabajadores esa es comparativamente la mejor
forma de proteccioacuten de la libertad sindical y por lo tanto la que debe regir
por aplicacioacuten de la regla de la norma maacutes favorable del principio
protector
Como consecuencia de ello la garantiacutea procesal prevista por la Ley
17940 para la libertad sindical es aplicable sin limitaciones a todas las
situaciones de discriminacioacuten en las que se vean involucrados
trabajadores del Estado auacuten cuando la discriminacioacuten provenga de un
acto administrativo definitivo55
Carga de la Prueba
La ley recoge la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
En materia probatoria los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 establecen
que el trabajador debe fundamentar (no probar sino fundamentar)
porqueacute sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales
Asimismo para eximirse de la obligacioacuten de reinstalar el empleador debe
probar (aquiacute siacute probar) que el despido o acto antisindical se debioacute a una
55 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 435 y 436
44
causa razonable relacionada con a) la capacidad o condicioacuten del
trabajador b) las necesidades de la empresa c) otra causa de entidad
suficiente
Puede advertirse que queda un amplio margen para la apreciacioacuten y
valoracioacuten del Juez aunque eacuteste deberaacute tener en cuenta que se estaacute ante
la denuncia de un acto iliacutecito violatorio de un derecho fundamental lo
que acarrea la interpretacioacuten amplia del derecho y la interpretacioacuten
estricta de sus excepciones y liacutemites
En doctrina se ha analizado si este precepto establece la inversioacuten de
la carga de la prueba No queda claro si ello es asiacute no obstante si asiacute
fuera no habriacutea nada extraordinario en ello de conformidad con los
dictaacutemenes del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT y con alguna de las
normas internacionales del trabajo las cuales recomiendan la adopcioacuten
de tal dispositivo en estos supuestos56 De igual modo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que en estos casos no
rigen las reglas comunes en materia de prueba
La teoriacutea de las cargas dinaacutemicas siempre tuvo desde antes de su
formulacioacuten en Derecho Procesal Civil una especie de versioacuten laboral
anticipada el criterio de la disponibilidad del medio probatorio conforme
con el cual debe probar quien tiene los medios probatorios quien
dispone de ellos o deberiacutea tenerlos Resulta claro que para el trabajador
muchas veces es difiacutecil probar la antisindicalidad y que en cambio si el
empleador tuviera un motivo real y serio deberiacutea estar en condiciones de
probarlo
Se ha sostenido que trataacutendose de actos iliacutecitos o prohibidos la
consecuencia natural es que el infractor deba probar una causa que
legitime su accionar lo que se dariacutea en el caso de los actos
56 Entre las normas internacionales se citan CIT Nordm 158 y la Recomendacioacuten Nordm 166 Ademaacutes
se estariacutea repitiendo la solucioacuten prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo del antildeo 1986 que
estableciacutea la presuncioacuten de que todo acto que perjudicara al dirigente sindical o al trabajador por razones sindicales era antisindical y agregaba que el empleador debiacutea probar una causa
diferente
45
antisindicales Asiacute por ejemplo ldquoestaacute prohibido matar si yo mato tengo
que demostrar que fue en legiacutetima defensa estaacute prohibido cruzar con luz
roja si cruzo con luz roja tengo que demostrar que era una emergencia
que llevaba al hospital a una persona que moriacutea etceacuteterardquo57
La jurisprudencia espantildeola en una posicioacuten cercana a la expuesta
entiende que apenas constatados indicios de antisindicalidad el
empleador tiene la carga de probar una causa diferente y suficiente En
nuestro caso no se requieren los indicios de antisindicalidad siendo
suficiente que el trabajador fundamente la pretensioacuten58
En conclusioacuten el acto de discriminacioacuten antisindical es un acto
prohibido y nulo esto estaacute claramente establecido por la ley Por tanto
es una consecuencia natural no de la inversioacuten de la carga de la prueba
sino del caraacutecter del acto prohibido y nulo del principio de
disponibilidad del medio probatorio de la teoriacutea de las cargas dinaacutemicas
de la prueba que si el empleador tiene un motivo diferente al sindical
debe probarlo y solo de esta manera legitima el acto que nacioacute
prohibido nulo e iliacutecito
En los hechos las dos partes tendraacuten que probar la situacioacuten que
invocan La misma norma establece que el trabajador debe fundamentar
su reclamo y fundamentar es una expresioacuten intermedia entre decir y
probar pero si el trabajador cuando hace su procedimiento no adelanta
prueba despueacutes iquestcuaacutendo tiene posibilidad de probar La suerte del
trabajador que no presenta prueba estaraacute dependiendo en definitiva de
la prueba de la empresa En la praacutectica el trabajador va a estar obligado
a presentar pruebas para no depender de lo que pruebe el empleador59
57 ERMIDA URIARTE Oscar Exposicioacuten ante la Comisioacuten de Legislacioacuten del Trabajo Sesioacuten
del diacutea 17 de Agosto de 2005 Montevideo Uruguay 58 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacutegs 254 y
255 59 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
46
La ley indica cuales son las causas o motivos que obligatoriamente
deben ser probados para producir el efecto liberatorio de
responsabilidad la capacidad o conducta del trabajador las necesidades
de la empresa o cualquier otra causa de entidad suficiente para justificar
la decisioacuten adoptada
La ley plantea claramente que la prueba debe versar sobre
determinadas causas que de no ser probadas por el empleador lo haraacuten
responsable por el acto antisindical En caso de que el empleador no
logre probar que la decisioacuten estuvo basada en alguna causa vinculada
con la conducta o capacidad del trabajador con la necesidad de la
empresa u otra causa de entidad suficiente que justifique su decisioacuten
debe soportar las consecuencias que establece la ley es decir la nulidad
del acto reintegro del trabajador si hubiera sido despedido o
recomposicioacuten de la realidad al momento previo de la decisioacuten o acto
nulo y el pago de las jornadas que se pudieron generar durante el
proceso si el trabajador no trabajoacute60
Con respecto a si la regla de la carga de la prueba ubicada al final
del artiacuteculo 2 rige solamente para el proceso de tutela especial o tambieacuten
rige en el proceso general
Si entendemos que los paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 son parte final
del inciso 2 su aplicacioacuten se restringiraacute a la accioacuten de tutela especial
pero si se entiende que se trata de la parte final de todo el art 2 referiraacute
tambieacuten al procedimiento general previsto en el inciso 1
La historia de la sancioacuten es favorable a la interpretacioacuten restrictiva
Queda claro que a partir de las criacuteticas del sector empleador y de
algunos senadores el proyecto original de Diputados fue modificado con
la finalidad de segmentar la proteccioacuten hacieacutendola maacutes deacutebil para los
trabajadores comunes que para los dirigentes representantes y
60 FERNAacuteNDEZ BRIGNONI Hugo Revista de Derecho Laboral Nordm 226 ldquoComentarios a un caso judicial sobre la proteccioacuten de la libertad sindical en el marco de la ley 17940rdquo FCU 2007
Paacuteg 441
47
delegados Y la forma de establecer la diferencia fue en la intencioacuten de
los negociadores del proyecto beneficiar con el procedimiento de la
accioacuten de amparo y con la supuesta ldquoinversioacuten de la carga de la pruebardquo
solamente a los dirigentes representantes y delegados negaacutendoselos a
los trabajadores comunes
Sin embargo podriacutea refutarse a favor de la interpretacioacuten unitaria
recurriendo a principios generales concurrentes tales como la regla in
dubio pro operario y la interpretacioacuten extensiva de los derechos
fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
El Profesor ERMIDA sostiene que queda pendiente la pregunta de si
cambiariacutea mucho si la regla de los dos paacuterrafos finales del artiacuteculo 2 soacutelo
se refiriera exclusivamente a la accioacuten de tutela especial Se pregunta si
el reclamo del trabajador comuacuten que demandase la nulidad de un acto
antisindical por la viacutea del proceso llamado ldquogeneralrdquo en esta ley no
deberiacutea tramitarse de conformidad con los criterios de disponibilidad del
medio probatorio de las cargas dinaacutemicas de interpretacioacuten extensiva
de los derechos fundamentales y restrictiva de sus limitaciones
etceacutetera61
La Sentencia Definitiva
Contenido de la sentencia definitiva
La sentencia que se dicte en el proceso de constatacioacuten del acto
sindical tendraacute el siguiente contenido
- Declaracioacuten de la nulidad absoluta de la conducta antisindical
(contenido declarativo)62
- Cese inmediato del comportamiento antisindical si corresponde
(contenido cautelar en sentido amplio medida provisional y anticipada)
61 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 255 62 CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay
Paacutegs 82 y 83
48
- Reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o discriminado
(contenido de condena)63
- Reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto antisindical
incluso el pago de los salarios caiacutedos y resarcimiento del dantildeo moral si
corresponde
Ejecucioacuten de la sentencia
Como ya se expresara anteriormente a juicio del Profesor ERMIDA
URIARTE era suficiente la declaracioacuten de la nulidad absoluta para que
cualquier acto antisindical debiera resolverse en la reinstalacioacuten fiacutesica
del trabajador en caso de despido y en el restablecimiento del estado de
cosas anterior en caso de otro tipo de antisindicalidad Sin embargo el
legislador quiso asegurar esos efectos contra todo riesgo y establecioacute
ldquodobles y hasta triples cerradurasrdquo consagrando a tiacutetulo expreso ldquola
efectiva reinstalacioacuten o reposicioacuten del trabajador despedido o
discriminadordquo y el pago de los salarios caiacutedos
Como expresa el citado autor el blindaje ya era suficiente sin
embargo el legislador estimoacute conveniente recordar al juez que podriacutea
recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacioacuten o
reposicioacuten (art 3 Lit F Ley 17940) Estas sanciones o conminaciones
pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obligaciones de
63 En Doctrina Castello hace la precisioacuten que cuando el acto antisindical se configura por una
omisioacuten del empleador pareceriacutea que la sentencia no seriacutea declarativa ni de condena sino maacutes
bien constitutiva ya que se dirigiriacutea a modificar el estado juriacutedico anterior de omisioacuten ordenando al empleador a crear una nueva situacioacuten faacutectica - CASTELLO Alejandro ndash ldquoLa
Nulidad del acto sindicalrdquo en ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad Sindical- Curso sobre la
ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 83 Por su parte Tommasino
sentildeala ldquoEn cuanto a la sentencia a recaer para el caso que resulte estimatoria en cuanto a su
funcioacuten en el proceso es claramente una sentencia de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacioacuten ya sea en el sentido positivo (dar hacer) ya sea en sentido
negativo (no hacer abstenerse) Su contenido seraacute una obligacioacuten de hacer en el caso la
reinstalacioacuten del empleado u obrero a su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que
ostentaba con anterioridad al acto de despido antisindical y el pago de los salarios caiacutedos o de
no hacer cuando se denuncien actos discriminatorios distintos al despido para que eacutestos
cesen recomponiendo el estado anterior de las cosas al acto antisindical enjuiciadordquo - TOMMASINO Beatriz ldquoAspectos procesales de la Ley 17940rdquo en ldquoProteccioacuten y promocioacuten de la
libertad sindicalrdquo Paacutegs 144 y 145
49
hacer ya estaban previstas en el art 374 CGP e incluso habiacutean sido
utilizadas por algunos magistrados auacuten antes de toda previsioacuten legal64
La Ley en su artiacuteculo 3 dispone que las sanciones o conminaciones
pecuniarias previstas en el art 374 del CGP seraacuten independientes del
derecho a obtener el resarcimiento del dantildeo y su producido beneficiaraacute a
la parte actora
En rigor la ley innova tan soacutelo parcialmente en cuanto a la solucioacuten
establecida en el CGP En efecto en sede de ejecucioacuten el art 3983 CGP
para el supuesto de sentencias que condenen a una obligacioacuten de hacer
no susceptible de ser cumplida por un tercero dispone que el producido
de las astreintes tienen como destino el patrimonio del ejecutante
En el supuesto de obligaciones de no hacer la solucioacuten es en cambio
distinta a la establecida en el CGP ya que en dicha norma las astreintes
no son independientes de los dantildeos y perjuicios irrogados sino que el
ejecutante debe optar por uno u otro camino En cuanto a su destino
final no existe unanimidad en doctrina acerca de si en el CGP son o no
para el ejecutante En cambio no existe duda que siacute tienen dicho
destino el patrimonio del actor en el supuesto de la ley a estudio ya
que la propia norma asiacute lo establece sin efectuar distingo de tipo alguno
Por su parte STIPANICIC sentildeala que la obligacioacuten de hacer cuando el
hacer no es fungible se resume en dantildeos y perjuicios (art 3983 CGP)
Por tanto sin perjuicio de los astreintes que no son ejecucioacuten sino
coaccioacuten para provocar el cumplimiento va a llegar un momento en el
que si la sentencia no se cumple el incumplimiento seraacute definitivo y
entonces ese trabajador que no fue reinstalado va a tener que cobrar
una indemnizacioacuten
64 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la
Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
248
50
Eso no es lo que pretendiacutea el legislador con la Ley 17940 porque ya
la indemnizacioacuten especial y el despido abusivo en los casos de despidos
antisindicales era la solucioacuten dada por nuestra jurisprudencia con
anterioridad a la aprobacioacuten del referido texto legal65
Impugnacioacuten de la sentencia
Para el proceso de tutela especial La Ley 16011 en su art 10
incluido en la remisioacuten expresa de la Ley 17940 establece la posibilidad
de apelacioacuten de la sentencia definitiva dictada en escrito fundado
dentro del plazo perentorio de tres diacuteas la cual se sustanciaraacute con un
traslado a la contraparte por igual teacutermino El Tribunal de Apelaciones
tendraacute un plazo de cuatro diacuteas siguientes a la recepcioacuten de los autos
para expedirse El recurso de apelacioacuten no tendraacute efecto suspensivo esto
es no se suspenderaacute el efecto de la sentencia sino que seraacute cumplida en
forma inmediata
Para el proceso general La Ley remite al art 347 CGP por lo que
rigen las reglas generales esto es la apelacioacuten se interpondraacute en el
teacutermino de quince diacuteas se sustanciaraacute con un traslado a la contraparte
por igual plazo y la interposicioacuten del recurso tendraacute efecto suspensivo
Por lo tanto no se cumpliraacute la sentencia de primera instancia
impugnada salvo la posibilidad de la ejecucioacuten provisional contenida en
el art 260 CGP
PROMOCIOacuteN DE LA ORGANIZACIOacuteN Y LA ACCIOacuteN SINDICAL
La Ley 17940 trata dos materias diferentes la proteccioacuten y la
promocioacuten de la actividad sindical
La Constitucioacuten nacional en su artiacuteculo 57 impone la obligacioacuten de
legislar para promover la organizacioacuten de sindicatos gremiales
En Doctrina MANTERO DE SAN VICENTE hace referencia a tres
posibles contenidos de las medidas legislativas de promocioacuten sindical
65 Seminario sobre la nueva Ley de Fuero Sindical (Nordm 17940) ndash Paraninfo de la
Universidad de la Repuacuteblica ndash Montevideo abril de 2006
51
- Medidas legislativas que dispongan directamente normas
orientadas a facilitar la organizacioacuten de sindicatos o la accioacuten de los
mismos Ejemplo de ello son indudablemente las normas contenidas en
la Ley 17940 referidas a la licencia sindical o a la obligacioacuten patronal de
descontar las cotizaciones sindicales de los salarios de los trabajadores
- Normas juriacutedicas referidas a materias no estrictamente sindicales
que sin perjuicio de ello producen un efecto de promocioacuten de los
sindicatos Asiacute por ejemplo la ley de 1943 que dispuso la creacioacuten de los
consejos de salarios produjo un claro efecto de promocioacuten de las
organizaciones sindicales auacuten cuando el texto de la misma no trata de
los sindicatos ni de la accioacuten sindical
- La realizacioacuten de acciones puacuteblicas e incluso planes de accioacuten
puacuteblica orientados a la promocioacuten de los sindicatos En este caso la
accioacuten de promocioacuten no seriacutea exclusivamente legislativa sino que podriacutea
manifestarse mediante campantildeas de promocioacuten emprendidas por los
oacuterganos puacuteblicos La accioacuten de los organismos puacuteblicos podriacutea
complementarse incluso con accioacuten de promocioacuten de los sindicatos
realizada por ellos mismos con apoyo puacuteblico
Cabe precisar que la distincioacuten entre las normas de proteccioacuten a la
libertad sindical y las de promocioacuten no es ni puede ser niacutetida toda
norma orientada a la proteccioacuten de la libertad sindical puede ser tambieacuten
considerada como norma de promocioacuten a la libertad sindical
No obstante ello la ley incorpora ademaacutes normas especiacuteficas de
promocioacuten ya sea de la organizacioacuten sindical como lo es el derecho a la
retencioacuten de las cotizaciones sindicales de los trabajadores asiacute como de
la accioacuten sindical como son las que regulan el ejercicio de la licencia
sindical o el derecho a informar a los trabajadores en el lugar de trabajo
MANTERO destaca la parquedad de las normas de promocioacuten de la
libertad sindical incorporadas en la Ley 17940 lo que queda de
manifiesto si se compara nuestro texto legal no solamente con los
52
precedentes de la OIT que notoriamente son utilizados como fuente
material sino tambieacuten con los avances que muchas organizaciones
sindicales habiacutean logrado mediante la negociacioacuten colectiva o mediante
usos y costumbres obligatorios
Los textos que revisten mayor trascendencia en esta materia son
indudablemente el Convenio 135 y la Rec 143 de OIT
El Convenio 135 es considerado predominantemente programaacutetico
teniendo en cuenta que en general se limita a imponer a los Estados
que lo suscriban la obligacioacuten de crear medios de proteccioacuten de los
representantes y medios de promocioacuten que faciliten la accioacuten de los
representantes del sindicato en la empresa El contenido de esas normas
de proteccioacuten y promocioacuten se encuentra establecido en la Rec 143
Por su parte la ley 17940 se limita a regular los siguientes medios
de promocioacuten de la accioacuten sindical a) Otorgamiento de tiempo libre
remunerado a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de
la actividad sindical b) La retencioacuten de las cuotas sindicales en noacutemina
c) derecho de los representantes sindicales a colocar avisos sindicales en
el local de la empresa y d) derecho de los representantes sindicales a
transmitir informacioacuten a los trabajadores incluso en el lugar de trabajo
Cabe sentildealar que algunos de los derechos no incorporados
expresamente al texto legal como el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa o el de sus representantes y dirigentes a
acceder a todos los lugares de trabajo deben considerarse vigentes
conforme al art 72 de nuestra Constitucioacuten y por lo tanto exigibles y
aplicables en los teacuterminos del art 332 de la misma
La Ley en su art 4 hace referencia a la reglamentacioacuten de la licencia
sindical por el ldquoConsejo de Salarios respectivordquo o en su caso mediante
convenio colectivo
53
Asimismo el art 10 del mismo cuerpo legal hace referencia a la
reglamentacioacuten del Poder Ejecutivo quien dando cumplimiento al
mandato legal en marzo del 2006 dicta el Decreto 6606
Licencia Sindical
La Ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales pero remite su
reglamentacioacuten ndash y por tanto su determinacioacuten - a los Consejos de
Salarios o la negociacioacuten colectiva (art 4ordm)
La Ley nacional reconoce el derecho a la licencia sindical auacuten
cuando no existan normas que la reglamenten en cuanto a su extensioacuten
forma de pago oportunidad etc
La indicacioacuten expresa de que ldquose reconoce el derechordquo a gozar de
licencia sindical obliga a entender que dicho derecho existe y es exigible
por mandato de la ley auacuten cuando el mismo no haya sido reglamentado
o regulado por fuentes autoacutenomas
Esa exigibilidad se manifiesta en dos aspectos
- Derecho y obligacioacuten de negociar sobre el reacutegimen de licencia
sindical
El primero es el derecho a exigir la negociacioacuten sobre ese punto ya
sea en consejo de salarios o mediante la negociacioacuten bipartita
A juicio de MANTERO al tratarse de una obligacioacuten de negociar
impuesta por ley no se limita a la obligacioacuten de negociar de buena fe
sino a la obligacioacuten de lograr una negociacioacuten que efectivamente
determine las formas praacutecticas del cumplimiento de un derecho ya
reconocido por la ley En consecuencia cuando no se logre un acuerdo
total mediante la negociacioacuten de las partes profesionales el propio
consejo de salarios deberaacute asumir la funcioacuten reglamentaria de la ley
dictando un laudo de consejos de salario
- Aplicacioacuten supletoria de la Rec 135 de OIT cuando no exista
reglamentacioacuten o regulacioacuten autoacutenoma del derecho a la licencia sindical
54
Cuando no exista norma reglamentaria de ninguacuten origen
corresponde recurrir como norma supletoria de integracioacuten a la Rec 135
de OIT
La recomendacioacuten internacional da solucioacuten aspectos tales como la
compatibilizacioacuten del ejercicio de este derecho con el ejercicio del poder
de direccioacuten por parte de la empresa (permiso del supervisor inmediato) e
introduce el criterio de razonabilidad para aspectos tales como los liacutemites
del tiempo libre y el de ldquomotivo justordquo para la negativa del otorgamiento
inmediato del permiso66
El derecho a la licencia sindical no se agota con el mero
otorgamiento de tiempo libre Se complementa necesariamente con el
libre acceso a los lugares de trabajo el derecho a la transmisioacuten de
informacioacuten en lugar de trabajo y los medios de accioacuten sindical
A diferencia de otras licencias la licencia sindical no supone
necesariamente el alejamiento de los lugares de trabajo por parte de
quienes la toman
Tanto el CIT Nordm 98 como la Ley limitan algunos aspectos de la
garantiacutea de la libertad sindical a que las actividades sindicales se
realicen ldquofuera de las horas de trabajordquo Dicha limitacioacuten no existe
cuando el trabajador se encuentra en uso de su licencia sindical En ese
caso debe entenderse que el trabajador tiene el consentimiento del
empleador para participar en actividades sindicales durante las horas de
trabajo
Si bien el trabajador en uso de licencia sindical no tiene obligacioacuten
de trabajar y puede ausentarse de su lugar habitual de trabajo mantiene
el derecho de acceder a cualquier lugar de trabajo y de ejercer sobre los
mismos el derecho de inspeccioacuten
66 MANTERO DE SAN VICENTE Osvaldo y Otros ldquoProteccioacuten y Promocioacuten de la Libertad
Sindical- Curso sobre la ley 17940rdquo 1ordf Edicioacuten 2006 FCU Montevideo Uruguay Paacuteg 166
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Cualquier acto o hecho orientado a impedir el acceso a los lugares de
trabajo o la transmisioacuten de informacioacuten configura un acto de
discriminacioacuten al que la ley declara nulo
La licencia sindical no es un privilegio o fuero del dirigente sino un
derecho de la organizacioacuten sindical que eacutesta puede hacer recaer en
cualquier trabajador
MANTERO sostiene que a diferencia de lo que ocurre en algunos
regiacutemenes extranjeros la Ley 17940 no limita el derecho a licencia
sindical a trabajadores que ocupen determinados cargos sindicales o que
hayan sido expresamente indicados en la norma que regula el
otorgamiento de la licencia
Como sucede con las manifestaciones de la libertad sindical el
derecho a la licencia sindical es a la vez un derecho de la organizacioacuten
sindical como sujeto colectivo y un derecho individual de cada uno de los
trabajadores
Licencia para capacitacioacuten sindical
El ejercicio de la libertad sindical para que resulte eficaz y ajustado
a sus fines requiere que quien lo ejerza goce de tiempo libre para
capacitarse e informarse sin que ello produzca la peacuterdida del salario
A esta forma de licencia sindical se le suele denominar ldquolicencia para
capacitacioacuten sindicalrdquo y suele confundirse a veces con otras formas
especiales de licencia como la licencia para estudios
La Ley 17940 no hace referencia expresa a esta forma de licencia
sindical No obstante ello se encuentra regulada especiacuteficamente en
normas internacionales la Recomendacioacuten 14367 y el Convenio 14068
OIT que pueden ser considerados ldquodoctrina maacutes recibidardquo o como
67 Rec 143 OIT en su art 9 inc 111 ldquoA fin de que los representantes de los trabajadores
puedan desempentildear eficazmente sus funciones deberiacutean disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones cursos de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicalesrdquo 68 C 140 OIT en su art 2 regula la ldquoLicencia pagada de estudiosrdquo
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ldquofundamento de las leyes anaacutelogasrdquo en el proceso de integracioacuten e
interpretacioacuten de la Ley nacional
La Rec 135 indica expresamente que el tiempo libre para asistir a
reuniones de formacioacuten seminarios congresos y conferencias sindicales
sigue el mismo reacutegimen de la ldquolicencia sindicalrdquo
La Retencioacuten del Salario de la Cotizacioacuten Sindical
La autonomiacutea sindical requiere la autonomiacutea de financiamiento Sin
financiamiento autoacutenomo originado en la contribucioacuten de los propios
trabajadores es imposible la autonomiacutea sindical
En nuestros diacuteas la praacutectica del descuento de la cotizacioacuten sindical
en noacutemina se ha generalizado en todos lo paiacuteses en que existe un
respeto miacutenimo de la libertad sindical
En un informe de la OIT publicado bajo el tiacutetulo ldquoLa libertad sindical
en el servicio puacuteblicordquo del antildeo 1975 se sentildeala que ldquola percepcioacuten de las
cotizaciones sindicales deducieacutendolas automaacuteticamente del pago de los
afiliados permite dar a las organizaciones la base financiera
indispensable para un buen funcionamiento y una accioacuten adecuada por
su parterdquo
Esa praacutectica que Ameacuterico Plaacute Rodriacuteguez sentildealaba como ldquoadmitida en
muchos paiacutesesrdquo en su obra del antildeo 1956 ldquoEl salario en el Uruguayrdquo se
encuentra hoy generalizada a nivel universal
Seguacuten VERDIER ldquoesa extensioacuten a casi todo el mundo se explica en
los paiacuteses industrializados por razones de comodidad y de economiacutea de
tiempo y de dinero en la gestioacuten de los sindicatos y en los paiacuteses en viacuteas
de desarrollo por razones de necesidad para romper el ciacuterculo vicioso de
la impotencia de los sindicatos carentes de ingresos regulares y con
cotizaciones mermadas por los bajos salariosrdquo
El reacutegimen de descuento de la cotizacioacuten sindical ha sido dispuesto
por Ley 17940 la que establece el descuento por plantilla de la cuota
sindical en los siguientes teacuterminos
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a) se requiere solicitud escrita del trabajador
b) el monto lo fija el sindicato y lo comunica al empleador
c) el empleador debe verterlo al sindicato ldquoen un plazo perentoriordquo el
artiacuteculo 3 inc 2 del Decreto 6606 dice que deberaacute hacerlo ldquoen un plazo
perentorio de cinco diacuteas haacutebiles a partir del efectivo pago del mes en
cursordquo Pareceriacutea que aquiacute podriacutea haber un error de redaccioacuten debiendo
haberse dicho ldquodel mes vencidordquo
No queda claro si la retencioacuten solo cubre la cuota (generalmente
mensual) de afiliacioacuten sindical o si podriacutea incluir otros pagos del
trabajador al sindicato propios de su membresiacutea (cuotas
extraordinarias contribuciones especiales etc) La Ley se refiere a la
ldquocuota sindicalrdquo expresioacuten que podriacutea ser maacutes amplia que la utilizada
por el decreto (ldquocuota de afiliacioacutenrdquo)
Derecho de Informacioacuten
En materia de relaciones colectivas de trabajo la informacioacuten
deberiacutea fomentarse y facilitarse en dos formas necesariamente
complementarias entre siacute
La informacioacuten de la empresa al sindicato que deberiacutea consistir en
la obligacioacuten de la empresa de suministrar informacioacuten al sindicato
MANTERO sentildeala que la carencia maacutes importante de la legislacioacuten ha
sido la de no regular en forma expresa la obligacioacuten de la empresa de
suministrar informacioacuten al sindicato
Auacuten cuando deba entenderse que el derecho del sindicato a recibir
informacioacuten de la empresa es inherente a la libertad sindical y no
requiere de ley expresa para ser exigible es necesaria la regulacioacuten de
ese derecho para determinar las materias sobre las que debe informarse
la periodicidad de la informacioacuten los medios para comprobar su
veracidad etc
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La informacioacuten del sindicato a los trabajadores que deberiacutea consistir
en el derecho del sindicato de transmitir informacioacuten a los trabajadores
auacuten en el lugar del trabajo y en el horario de trabajo
El artiacuteculo 9 de la Ley 17940 se refiere al otro aspecto del derecho a
la informacioacuten el derecho del sindicato de informar a los trabajadores en
el lugar del trabajo Conforme a la ley ese derecho se manifiesta en dos
formas la colocacioacuten de avisos sindicales en los lugares de trabajo y el
derecho a distribuir folletos publicaciones y otros documentos en el
lugar de trabajo disponiendo que ldquosu colocacioacuten y distribucioacuten no
deberaacuten perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen
aspecto de los localesrdquo
El Profesor ERMIDA sentildeala que tal vez hubiera sido eacutesta una
oportunidad para incluir alguna previsioacuten sobre el uso del correo
electroacutenico de la empresa con fines sindicales69
Por su parte MANTERO destaca que la ley no reconoce otras formas
del derecho de informacioacuten como son las asambleas informativas en el
lugar de trabajo las que son por cierto bastante difundidas y aceptadas
en nuestro medio
OTRAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Sanciones administrativas (art 5 Ley 17940 ndash Art 2 D 6606)
El producido de las multas que aplique la Inspeccioacuten General del
Trabajo por la infraccioacuten de las disposiciones de la presente ley deberaacute
destinarse a la implementacioacuten de la ley y a programas a cargo del MTSS
orientados a
- la erradicacioacuten del trabajo infantil
- la no discriminacioacuten en el empleo
- la formacioacuten profesional asociada a la generacioacuten de trabajo
Tripartismo (Art 9 Ley 17940 ndash Art 6 D 6606)
69 [82] ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley 17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg
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Se asigna al MTSS el cometido de instrumentar mecanismos
tripartitos con fines de consulta contralor y seguimiento de la aplicacioacuten
de la presente ley
Esos oacuterganos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 6606
son los Consejos Superior Tripartito y Tripartito Rural establecidos por
los Decretos 10505 y 13905 y la Mesa de Negociacioacuten Bipartita
establecida por Decreto 10405
CONCLUSIONES
Tendencia hacia un modelo heteroacutenomo en las Relaciones
Colectivas de Trabajo
El Profesor ERMIDA URIARTE sostiene que a partir del antildeo 2005 se
plantea la posibilidad de que esteacute teniendo lugar una transformacioacuten en
el modelo de relaciones laborales Ciertamente pareceriacutea que se ha
dejado de lado el modelo abstencionista conforme con el cual el Estado
no interveniacutea en las relaciones colectivas de trabajo o lo haciacutea
exiguamente para ir a otro en el que tiene lugar una intervencioacuten maacutes
activa del Estado con la finalidad de proteger o promover a la parte que
se considera maacutes deacutebil en la relacioacuten laboral
El grado de implantacioacuten y perdurabilidad de las nuevas medidas y
su eficacia permitiraacuten definir en el futuro si el sistema nacional de
derecho colectivo del trabajo efectivamente evolucionoacute de un modelo
abstencionista o ldquoarreguladordquo a otro de promocioacuten de la actividad
sindical70
RASO DELGUE por su parte expresaacutendose en teacuterminos similares
afirma que esta ley estaacute marcando una tendencia hacia un modelo
heteroacutenomo Nuestro paiacutes se ha caracterizado siempre por ser el uacutenico
paiacutes en Ameacuterica Latina con una profunda autonomiacutea en el derecho
colectivo del trabajo Este autor piensa como se dijo que se iraacute hacia un
modelo heteroacutenomo y que ello podriacutea ser bueno o malo pero que ldquoen
70 ERMIDA URIARTE Oscar ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo
Paraninfo de la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
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definitiva estariacutea marcando un cambio una modificacioacuten un Estado que
respeta a los actores sociales que apoya mucho al sindicalismo que
promueve el diaacutelogo social pero en una ldquocancha claramente
delimitadardquo71
Tendencia hacia un modelo sindical
Al respecto expresa RASO DELGUE ldquoMe formeacute con las ensentildeanzas
de Plaacute y Couture nosotros viviacuteamos en un modelo gremial la huelga era
un derecho gremial y se entendiacutea que gremial era cualquier conjunto de
trabajadores aunque no estuviera necesariamente sindicalizado Podiacutea
ser un mero conjunto unido por un deseo comuacuten de reivindicacioacuten Creo
que esta ley - y probablemente la ley de negociacioacuten colectiva -
restringiraacuten los derecho colectivos del trabajo al sujeto sindicato formal
constituido y de alguna manera ese es el sentido de la ley cuando habla
de este litisconsorcio activo necesario para poner en accioacuten los
mecanismos de tutela sindical El mensaje del Estado es claro el
sindicato debe controlar a sus trabajadores y no permitir que vayan a
juicio si no lo considera oportuno El sindicato controla al trabajador
mientras que el Estado controla al sindicatordquo Ahiacute se manifiesta en mi
opinioacuten la nueva tendencia de la figura del sindicato- institucioacuten frente
al sindicato-movimiento
RASO DELGUE menciona a Giugni un ceacutelebre laboralista italiano
quien afirma que en el modelo neocorporativo - y el modelo actual es un
modelo neocorporativo por el rol trascendente que tienen los Consejo de
Salarios - se refuerza la importancia y el rol del sindicato-institucioacuten
mientras que se redimensiona el sindicato-movimiento Este
desequilibrio - prosigue el autor -puede tener consecuencias negativas en
dos aspectos no favorece la agregacioacuten espontaacutenea y extrasindical y
alienta conflictos de tendencias en los sindicales de modo que las
71 RASO DELGUE ldquoSeminario sobre la nueva ley de Fuero Sindical (Nordm 17940)rdquo Paraninfo de
la Universidad de la Repuacuteblica Abril de 2006
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diferencias ideoloacutegicas pueden ser sustituidas por diferencias en el
relacionamiento con el Estado
Conclusioacuten final
La Ley 17940 cristalizoacute una larga reivindicacioacuten del movimiento
sindical y consagra una proteccioacuten legal al ejercicio de los derechos de
libertad sindical
En cuanto a su importancia ha sido comparada con la
trascendencia que tuvo en su momento la ley de Consejo de Salarios del
antildeo 1943
En cuanto a la evaluacioacuten de los resultados de la aplicacioacuten de esta a
ley a dos antildeos de su vigencia puede decirse que han quedado
desvirtuadas las principales objeciones que se le formularan teniendo en
cuenta que no se han visto afectadas las inversiones ni aumentoacute el
desempleo al tiempo que la negociacioacuten colectiva se consolida con un
sindicato fuerte y con alto grado de representatividad de los
trabajadores
El Profesor ERMIDA ha sentildealado que el texto legal en cuestioacuten
contiene luces y sombras comparada con el ideal que pudo ser es
insuficiente pero comparada con la situacioacuten anterior supone un
inminente progreso que cubre ldquoun agujero negrordquo del Derecho Colectivo
de trabajo72
72 ERMIDA URIARTE Oscar - Revista de Derecho Laboral Nordm 221- ldquoPrimera Lectura de la Ley
17940 de Proteccioacuten de la Libertad Sindicalrdquo ndash FCU - Montevideo Uruguay 2006- Paacuteg 257
