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DERECHO PENAL 2a. ed. Irma Gnsetde Amuchategui Requena INTRODUCCiN A LA CIENCI.A POTICA - 2a. ed.

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'-J- .DERECHO INTERNACIONALPRIVADO - Parte General - 3a. ed.Francisco Jos Contreras Vaca DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Santiago Corcuera Cebezut HISTORIA DEL DERECHO EN MXICO Osear Cruz Barney INTRODUCCIN A LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILESCarlos Felipe Dvalos Mejta

Eduardo AndradeSnchez

TEORA GENERAL DEL ESTADO

Eduardo Andrade Snchea DERECHO CONSTITUCIONAL - 28. ed.

ElisurArteaga Nava INTRODUCCIN AL DERECHO ECOLGICO

Edgard Baquelro Rojas DERECHO CIVIL. INTRODUCCIN Y PERSONAS 2a. ed.

TTULOS y OPERACIONES DE CRDITO - Sa. ed.

Edgard Bequero Rojas Rosalia Buenrostro Bez DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

Carlos Felipe DvelosMejlaCONTRATOS MERCANTILES - 7a. ed.Arturo Daz Bravo

Edgard- Baquetro Rojas Resella Buenrostro Bez TEORA DEL DERECHO PARLAMENTARIO

FILOSOFA DEL DERECHO - 2a. ed.

Lus Alfonso DOTantes Tamayo JUICIO DE AMPARO Manuel Bernardo Espncze Barragn

Bernardo Btiz Vzquez OBUGACIONES CIVILES - Sa. ed.

SOCIEDADES MERCANTIlES - 2a. ed.

Manuel Bejarano Snchez DERECHO DEl. TRABAJO - 2a. ed.

Manuel Garca RendnDERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJOAlena Garrido Ramn

Miguel Bermdea Cisneros DERECHO PARLAMENTARIO

DERECHO PROCESAL CIVIL - 6a. ed.Cpranc Gmez

Pablo de Bufal Ferrer-Vldal DERECHO FISCAL CONSTITUCIONAL - 4a. ed.

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TEORA GENERAL DEL PROCESO 9a. ed.Ctprteno Gmez Lara

Hugo Carrasco Iriarte JUICIO DE AMPARO - 3a. ed.

INTRODUCCIN A LA TEORA pOLTICA Certne Gmez Frde

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TCNICAS DE INVESTIGACiN

JURIDICA - 28. ed. Sandra Luz Hernndez Estvez~~

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Derecho internacional privado

Cientfico. Es el extranjero que se interna en el pas para dirigir o realizar investigaciones cientficas, para difundir sus conocimientos cientficos, preparar investigadores o realizar trabajos docentes. Para autorizar tal calidad migratoria,la Secretara de Gobernacin tomar en cuenta la informacin general que al respecto le proporcionen las instituciones que estime conveniente consultar. Las actividades que abarca esta calidad migratoria son varias: dirigir la investigacin; realizar la investigacin; difundir conocimientos cientficos; preparar investigadores, y efectuar labores de docencia.

El amplio margen de discrecionalidad de consulta otorgado a la Secretara de Gobernacin no es conveniente, ya que por su funcin no est capacitada para ello. En todo caso, la Ley debi obligar a la Secretara a consultar a instituciones expresamente designadas en la Ley, como sera el caso de la Universidad Nacional, el Instituto Politcnico Nacional y el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa, entre otras. Tcnico. Es el extranjero que ingresa en el pas para realizar la investigacin aplicada dentro de la produccin o desempear funciones tcnicas o especializadas que no pueden ser prestadas, a juicio de la Secretara de Gobernacin, por los residentes del pas. A diferencia del cientfico, cuya labor es la investigacin bsica, el tcnico aplica los conocimientos obtenidos por la investigacin cientfica o bsica. Otra diferencia es que la necesidad de que este tcnico desempee las funciones tcnicas o especializadas debe quedar demostrada. Otros requisitos para la internacin del tcnico son los que establece el Reglamento de la Ley (art. 106). Familiares. Son los extranjeros que se internan en el pas, para vivir bajo la dependencia econmica del cnyuge o de un pariente consanguineo en linea recta, inmigrante, inmigrado o mexicano sin limite de grado o transversal hasta el segundo (los hijos, nietos, hermanos o abuelos, en los tres primeros casos). Cuando sean varones, stos tendrn que ser menores de edad, o tratarse de personas con algn impedimento para trabajar. Segn lo establece la disposicin, los inmigrantes familiares podrn ser autorizados por la Secretara de Gobernacin para realizar las actividades que establezca el Reglamento. Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexicanos, slo podrn admitirse dentro de esta caracterstica cuando sean menores de edad, salvo que tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o se encuentren estudiando en forma estable. Quien solicite la internacin deber demostrar solvencia econmica, y quien obtenga dicha caracterstica migratoria no podr desarrollar actividades lucra-

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 77

tivas O remuneradas, excepto en los casos que expresamente se sealan en el Reglamento (art. 107, frac. V, RLGp). Artistas y deportistas. Se trata de las personas que ingresan en el pas para realizar actividades propias de su profesin ya sea artsticas o deportivas. La Ley seala "y actividades anlogas", siempre que a juicio de la Secretara se trate de actividades benficas para el pas. A los extranjeros en esta caracteristicas migratoria no se les sujeta su estancia a un plazo determinado; el Reglamento, en su arto 108, establece que slo estarn sujetos a comprobar que subsisten las condiciones en las cuales se otorg la autorizacin para su ingreso y permanencia en Mxico, con objeto de que se les pueda otorgar un refrendo anual. Al' respecto, en la experiencia ha demostrado que las personas que se internan con esta caracterstica migratoria, por lo general lo hacen por un largo periodo y con frecuencia establecen su domicilio permanente en Mxico. Antiguamente se les otorgaba una estancia mxima limitada hasta de cinco aos, pero la disposicin actual es ms realista y, por tanto, mejor al permitir que puedan vivir indefinidamente en Mxico, slo sujetos a refrendo anual. Asimilados. Esta nueva caracterstica migratoria, cuya denominacin es en principio am bigua, en realidad se refiere a un considerable nmero de personas extranjeras que por diferentes motivos en algn momento se internaron en territorio nacional y ya sea que mediante matrimonio, una familia o hijos mexicanos, se "asimilaron" al medio nacional y no se encuentren comprendidos en las fracciones anteriores. Se trata de una disposicin generosa, que apunta hacia una realidad que permite que los extranjeros que se encuentran en esta situacin puedan regularizar su estancia en el pas. Esta amplitud en el le gislador manifiesta nuevamente la apertura de Mxico hacia los extranjeros y, sobre todo, el reconocimiento de problemas reales a los que hay que darles una solucin.OTROS CONCEPTOS EN LA CONDICIN JURDICA DEL EXTRANJERO EN MXICO

Ya hemos sealado que el extranjero se puede internar en el pas como no inmigrante y como inmigrante, y describimos las diferentes caractersticas que estas calidades migratorias tienen en comn. Asimismo, hemos visto que en el caso del no inmigrante, tiene una temporalidad en su estancia en Mxico. En cambio, en lo que concierne al inmigrante, que es la otra forma de ingreso y estancia en el pas para los extranjeros, la Ley lo defme como el extranjero q"'" se interna legalmente en el pas con el propsito de radicarse en l, en tanto adquiere la calidad de inmigrado (art. 44, LGp); es decir, la ley presupone una voluntad de permanecer en el pas y de desarrollar su vida en el territorio nacional. Lo anterior significa que adems de las dos categoras migratorias sealadas, la del no inmigrante y la del inmigrante, existe la de inmigrado. que es la

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persona que despus de haber permanecido cinco aos en calidad de inmigrante (art, 53), adquiere derechos de residencia definitiva en el pas (art. 52). Tanto el inmigrante como el inmigrado tienen limitaciones para ausentarse de Mxico por ciertas temporalidades. Se entende que la adquisicin de alguna de estas calidades migratorias les permite vivir en el pas, asimilarse a l, participar en su vida social y econmica y no que dichas calidades se adquieran para permanecer en el extranjero, que no estara dentro del inters del Estado mexcano. De esta forma, la Ley establece las limitaciones siguientes; Para el inmigrante;Art. 47 El inmigrante que permanezca fuera del pais ms de dieciocho lneses en forma continua o con intermitencias, no podr solicitar el cambio de su calidad a inmigrado, en tanto no transcurra de nuevo ntegramente el plazo que exige el arto 53. Cuando el inmigrante permanezca ms de dos aos fuera del pas, perder su calidad migratoria, saluo en los casos excepcionales que determine la Secretaria de Gobernacin.

Para el inmigrado;Art.56 El inmigrado podr salir y entrar al pas libremente, pero si pennanece en el extranjero ms de tres mios consecutivos, perder su calidad migratoria, lo mismo que si en nn lapso de diez mios estuviere ausente ms de cinco. Los periodos de diez alias se computarn a partir de la fecha dela declaratoria de inmigrado en la forma y trminos que establezca el Reglamento.

Para concluir con esta breve exposicin acerca de la condicin jurdica del extranjero en Mxico, es necesario hacer referencia a dos series de disposiciones que revisten una importancia fundamentaL En primer lugar, es indispensable que los extranjeros se registren en el Registro Nacional de Extranjeros (art. 63), para que el gobierno mexicano pueda tener la informacin necesaria acerca de ellos. Igualmente, debern informar al Registro de cualquier cambioen su estado civil, domicilio, cambio de calidad migratoria, nacionalidad y actividades, dentro de los 30 das posteriores al cambio (art. 65). En segundo trmino, cabe destacar lo dispuesto por los arts. 66 y 67 de la LGP. Conforme al arto 67,Las autoridades de la Repblica, sean federales, locales o municipales, as como los notarios pblicos, los que sustituyan a stos o hagan sus veces y los corredores de comercio, es~n obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el pas, y que en los casos que establezca el Reglamento, acrediten qne su condicin y calidad migratoria les permiten realizar el acto o contrato de que se trate, o en su defecto, el permiso especial de la Secretara de Gobernacin. En los casos que seale el Reglamento, darn aviso a la expresada Secretara en un plazo no mayor de quince das, a partir del acto o contrato celebrado ante ellas.

La condicin jurdica del extranjero en Mxico

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Se trata de una disposicin limitativa con la cual se establece una regla para que exista una concordancia entre la calidad migratoria y el acto que se pretenda celebrar. Sin embargo, esta disposicin presenta dos problemas: uno, la persona tiene una capacidad de ejercicio propia y si cumple con el requisito minimo de la mayora de edad, debe ser reconocida hoy en da donde quiera que esa persona se encuentre y en Mxico se le limita por consideraciones migratorias de trmite. Es correcto que al extranjero se le exija su legal estancia en el pas, pero es limitativo que se le condicione el ejercicio de su capacidad, sobre todo cuando adems se requiera un permiso especial de parte de la Secretaria de Gobernacin. Se trata en el fondo de una disposicin que forma parte de una legislacin en materia migratoria, que proviene de una poca en la que Mxico era todava un pas cerrado al exterior, situacin que cambi radicalmente, aunque todava quedan resabios de esa legislacin antigua. Otro caso parecido es el del arto 68, que establece:Los jueces lt oficiales del Registro Civil no celebrarn ningn acto del estado civil en que intervenga algn extranjero, sin la comprobacin previa, por parte de ste, de su legal estancia en el pas. Tratndose de matrimonios de extranjeros con mexicanos, debern exigir adems la autorizacin de la Secretara de Gobernacin. En todos los casos debern asentarse las comprobaciones a que se refiere este artculo y darse aviso a la Secretara de Gobernacin del acto celebrado.

En la poca a la que nos hemos referido, cuando Mxico era un pas cerrado al exterior, tena -y era parte de lo mismo- una legislacin territorialista que, como veremos ms adelante (captulo 5), estableca que las leyes del lugar, en este caso las mexicanas, eran las nicas aplicables con exclusin de cualquiera otra ley. Este hecho provoc una disrupcin del sistema jurdico local con respecto al resto de los sistemas jurdicos; es decir, un matrimonio celebrado vlidamente en el extranjero o un contrato mercantil concluido por las partes fuera de Mxico, eran puestos en tela de juicio en un sistema territorialista en el que se pretenda slo aplicar la ley local, sin considerar la ley extranjera conforme a la cual el matrimonio O el contrato mercantil se haban celebrado. Desde luego, ese sistema territorialista mexicano que subsisti hasta 1987 propiciaba, adems, que los extranjeros pudieran venir a Mxico, utilizar la aplicacin indiscriminada de la ley mexicana y celebrar actos de su estado civil que seran imposibles en sus pases de origen. El caso tpico lo constituyeron los divorcios llamados al vapor. En efecto, los extranjeros venan a Mxico a divorciarse, aun cuando su ley personal no les permitiera las causales que s les permita la ley mexicana, al ser sta la aplicable sin alguna otra consideracin debido al sistema territorialista. Como es natural, esta actividad se prest a muchos abusos y en la dcada de los sesenta se quiso terminar con esta situacin. Entonces, sin tomar en cuenta que las cuestiones relativas al estado civil y capacidad de las personas eran una cuestin de ndole civil y, por tanto, reservada a los estados, se expidi una ley federal, que es la disposicin contenida actualmente en el citado arto 67. Como hemos reiterado, el sistema territorialis-

80 Derecho internacional privado

ta mexicano ha desaparecido, y nuestro pas tiene hoy en da una poltica legislativa abierta.

3.3

RGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MxICO

Las principales disposiciones que se han referido al rgimen de propiedad inmueble del extranjero en Mxico son las siguientes:

Ley de Extranjera y Naturalizacin, de 1886; Art. 27 constitucional, frac. 1 (1917); Ley Orgnica de la frac. 1 del arto 27 constitucional (1926) y su Reglamento; Decreto del 29 de junio de 1944; Ley para Promover la Inversin Mexicana y Regular la Inversin Extranjera (1973) y sus Reglamentos, y Ley de Inversiones Extranjeras (1993).Salvo la ltima, todas las disposiciones ya han sido derogadas.REGULACIN DEL RGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MXICO

Dicha regulacin se inici, aunque de manera insuficiente, en 1843. Sin embargo, a partir de 1886, con la Ley de Extranjera y Naturalizacin se estableci por primera vez un rgimen jurdico general para el extranjero en Mxico. El rgimen actual se inicia a partir de la Constitucin de 1917, principalmente con el arto 27, en el que se establecen una serie de disposiciones que limitan la propiedad inmueble del extranjero. En la frac. 1 del artculo citado se determina:Slo los mexicanos por naCim.iento o por naturalizacin, y las sociedades me:ncanas, tienen derecho para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotacin de nnas o aguas. El Estado podr conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes)' en no invocar por lo mismo la. proteccin de sus gobiemos por lo que se refiere a aqullos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder, en beneficio de la nacin, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En uc faja de cien kilmetros a lo largo de las fronteras, y de cincuenta en las playas, por ningn motivo podrn los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras yaguas,

De dicha norma se desprende que el Estado mexicano puede otorgar el dominio a extranjeros sobre tierras, aguas y sus accesiones, y que se podrn otorgar concesiones a los extranjeros sobre los citados bienes.


El otorgamiento a los extranjeros del dominio o concesiones sobre los referidos bienes estar sujeto a: que los extranjeros convengan ante la Secretara de Relaciones Exteriores en considerarse nacionales respecto de dichos bienes; que no invocarn, por lo que atae a esos bienes, la proteccin de sus gobiernos; en caso contrario, los perdern en beneficio de la nacin (Clusula Calvo), y que dentro de una zona de 100 kilmetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas les queda absolutamente prohibido adquirir el dominio directo sobre los citados bienes (zona restringida). De acuerdo con lo dispuesto en la frac. 1 del arto 27 constitucional, los extranjeros carecen de la capacidad para adqurir el dominio directo de tierras y aguas dentro de la zona prohibida y, en consecuencia, tampoco podrn formar parte de las sociedades mexicanas que adquieran bienes en dicha franja. Se trata de una disposicin sumamente debatida. En cuanto a las fronteras, principalmente la del norte, se procura evitar lo sucedido en 1846-1848. Por lo que se refiere a las costas mexicanas, se pretendi prevenir una posible invasin. De acuerdo con SIQUElROS, "estas prohibiciones, justificadas plenamente en su poca, resultan anacrnicas en la actualidad" (antecedentes: leyes del 11 de marzo de 1842 y lo. de febrero de 1856). El 29 de marzo de 1926 entr en vigor el Reglamento de la Ley Orgnica de la Fraccin 1 del Artculo 27 Constitucional con 18 artculos dispositivos y dos transitorios (ya derogado). En lo que concierne al decreto del 29 de junio de 1944 (tambin derogado), en esa poca Mxico se encontraba en estado de guerra. Con este motivo, por decreto del lo. de junio de 1944 se otorgaron facultades extraordinarias aljefe del Poder Ejecutivo, quien a su vez expidi el decreto que nos ocupa, mediante el cual se requera permiso de la Secretara de Relaciones Exteriores para que todo extranjero o sociedad mexicana, en la que participaran stos, pudiera adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas o combustibles. Por decreto del 28 de septiembre de 1945 se restablecieron las garantas individuales y se declararon sin efecto los decretos dictados durante el periodo extraordinario que vivi Mxico, aunque por excepcin se dejaron vigentes las disposiciones relacionadas con la intervencin del Estado en la vida econmica del pas. "Mediante una extensiva interpretacin, la Secretara de Relaciones Exteriores ha estimado que el decreto del 29 de junio de 1944 ha seguido ejerciendo las facultades que le fueron otorgadas" (SrQUElROs). Al respecto, Jorge BARRERA GRAFF sostiene:La supervivencia de esas disposiciones, con posterioridad a la vigencia del mencionado decreto del 28 de diciembre de 1945, ba sido cuestionada y objetada en juicios de amparo que resolvi la Suprema Corte, declarando la inconstitucionalidad de la aplicacin de dicha legislacin de emergencia, con posterioridad al. decreto de 1945, en cuanto ellas impliquen que las restricciones a las garantas individuales, en que


se bas la legislacin de emergencia, subsistieran, lo que supone una violacin de la vigencia plena del orden constitucional.

Por su parte, el arto 66 de la LGP hace alusin a la propiedad inmueble del extranjero cuando establece:Los extranjeros independientemente de su calidad migratoria, por s o mediante apoderado podrn, sin que para ello requieran permiso de la Secretara de Gobernacin. . . adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las restricciones sealadas en el arto 27 constitucional. . .

Se trata de una disposicin de apertura que constituy una modificacin a la LGP (17 de agosto de 1990) pero que, sin embargo, termina con un prrafo que contradice lo establecido con anterioridad: El extranjero transmigrante, por su propia caracterstica migratoria, en ningn caso estar facultado para adquirir los bienes a que se refiere este mismo precepto legal. Es decir, que dado el objetivo de la internacin del transmigrante a territorio nacional, que, como ya vimos es de una temporalidad mnima, se le prohbe dicha adquisicin, pero por otro lado se faculta a que un extranjero pueda adquirir mediante apoderado, sin siquiera estar en territorio nacional, lo cual parece contradictorio.

3.4

ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

ANTECEDENTES DE LA INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA

La entrada de capital extranjero se inicia en el siglo pasado, cuando los pases econmicamente ms importantes requeran la expansin de su comercio. Con ese propsito establecieron sociedades o empresas en territorios extranjeros en los que hubiera abundante materia prima y, por lo general, mano de obra ms barata. Adems de abrir nuevos mercados, este tipo de actividad result provechosa para dichos pases, pues fue la manera de exportar maquinaria y equipo e importar materia prima que fortaleciera su industria, pero tambin fue la forma de estructurar el comercio mundial con una posicin de predominio. Es de todos conocdo que el modo de desarrollar este tipo de inversin dio como resultado, adems de beneficios econmicos, situaciones de marcado predominio poltico. Un ejemplo de lo anterior ocurrien Mxico, con el reconocimiento del gobierno de lvaro Obregn (1923), principalmente por parte de Estados Undos de Amrica, el cual fue condicionado, entre otras cosas, a que no se le diera efectos retroactivos a las disposiciones establecidas en el arto 27 constitucional, que afectaran las propiedades de los extranjeros en Mxico (STRAUSSNEWMAN). La presin poltica internacional a que fue sometido el gobierno de Lzaro Crdenas 'durante 1938-1939, con motivo de la expropiacin petrolera, constituye otro ejemplo ilustrativo.


En suma, ste es un tema que, por su propia naturaleza, implica el tratamiento de cuestiones de orden econmico, poltico, social y juridico. A estas ltimas se har referencia en el presente apartado, no sin antes hacer una consideracin previa. Durante mucho tiempo, el asunto de las inversiones extranjeras se someti a un amplio debate en el sentido de si stas eran o no convenientes para determinado pas. Sin dejar de reconocer las importantes ideas que se vertieron durante esa poca, en la actualidad y frente a la existencia de una considerable inversin extranjera directa en Mxico. lo ms adecuado es saber cmo se regula y, si fuera necesario, proponer la manera de hacerlo, de modo que no afecte al pas y pueda obtenerse el mayor provecho de ella. Antes de exponer las diversas actitudes del Estado frente a la inversin, se examinarn brevemente las sociedades extranjeras en Mxico.SOCIEDADES EXTRANJERAS EN MXICO

Los requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades extranjeras varan segn se trate de una sociedad que emprenda la defensa de sus intereses ante los tribunales mexicanos o de una sociedad que pretenda desarrollar actividades en territorio nacional. En el primer caso, el arto 20., prr. segundo del Cdigo de Comercio establece:Las sociedades no inscritas en el Registro Pblico de Comercio que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalidad jurdica. En el segundo caso, se tendrn que cumplir adems los requisitos que a continuacin se sealan:

Cuando las sociedades extranjeras pretendan desarrollar actividades en Mxico, la legislacin mexicana establece dos principios: . Que se encuentren legalmente constituidas en el extranjero y lo comprueben. . Que obtengan autorizacin correspondiente, ya sea de la Secretara de Relaciones Exteriores, si se trata de asociaciones o sociedades civiles, o de la Secretara de Comercio, as como su registro (en el Registro Pblico de Comercio), para el caso de sociedades mercantiles (Cdigo Civil, arts. 2736 y 2738; Cdigo de Comercio, arts. 30., frac. IIl, 15 y 24, y Ley General de Sociedades Mercantiles, arts. 250 y 251). En este ltimo supuesto cabe sealar dos aspectos importantes: la asociacin o la sociedad se han constituido de conformidad con una ley extranjera, que establece sus requisitos de forma y de fondo. La legalidad de su constitucin se determinar slo por la ley extranjera; el sistema jurdico mexicano nicamente establece su prueba. Se trata de un caso tpico de la aplicacin de una ley extranjera en Mxico, es decir, las autoridades mexicanas (Relaciones Exteriores o Comercio) llevarn a cabo la verificacin correspondiente conforme a una ley extranjera y no de acuerdo con una ley mexicana (aunque esta ltima las ha

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remitido a la consulta de aqullas). Por otro lado, en la autorizacin correspondiente (y su registro en el caso de las sociedades mercantiles) se tratar del cumplimiento de una norma jurdica mexicana que slo es procedente una vez comprobada la legalidad otorgada al acto (constitucin de la sociedad) por una norma jurdica extranjera. En la prctica, por lo general las sociedades extranjeras constituyen una sociedad mexicana y participan en su capital ya sea suscribiendo la totalidad de ste o el porcentaje que les permita la ley. La ventaja es que por esta va tienen un mayor mbito de accin y de gestin en el pas y pueden ser sujetos de crdito. Sin embargo, con cierta frecuencia empieza a darse el fenmeno de la constitucin de sucursales en Mxico que, en realidad, son oficinas de representacin. Ante el fenmeno de la inversin extranjera, el gobierno mexicano, desde el punto de vista jurdico, ha asumido cuatro actitudes definidas: una primera de tipo casustico, conforme a la cual resolvi los casos que se le fueron presentando y, a la postre, integr un verdadero cuerpo legislativo; una segunda, llamada regulatoria, pretendi dos objetivos: someter a la inversin extranjera -al menos en lo fundamental- a reglas fijas para adecuarlas de forma global al desarrollo econmico y social del pas y tratar de prever en una ley la mayora de las hiptesis posibles; una tercera, denominada liberal, producto de una experiencia de 15 aos de aplicar la ley y de seis largos aos de crisis econmica, y finalmente, una cuarta actitud de total apertura. La primera posicin se inici en 1940, la segunda en 1973, la tercera en 1988 y la cuarta a partir de 1993. De acuerdo con Jos Luis SIQUElROS, en la primera etapa se siguieron dos criterios respecto a la inversin extranjera: apego a la estructura legal mexicana, y adaptacin de dicha inversin al medio social mexicano. De esta manera, las disposiciones legales se basaron principalmente en consideraciones empricas, que con el tiempo constituyeron un verdadero cuerpo legislativo. Las principales disposiciones legales de esa poca fueron las que se detallan a continuacin:

Ley Orgnica de la Fraccin 1 del Artculo 27 Constitucional y su Reglamento; Decreto del 29 de junio de 1944, y Resolucin presidencial del 23 de junio de 1947, que con el fin de ejecutar el decreto mencionado, cre la Comisin Mixta lntersecretarial, encargada de coordinar las inversiones mexicanas y extranjeras. Esta comisin fue de gran importancia porque expidi una serie de disposiciones que subsistieron hasta 1973 e incluso varias de ellas fueron criterios utilizados por la nueva ley en la materia. Esta comisin dej de funcionar a finales de 1953.Posteriores a las normas generales dictadas por la Comisin Mixta lntersecretarial, el Poder Ejecutivo emiti otras disposiciones, entre las que cabe destacar:


Decreto presidencial del 2 de julio de 1970, mediante el cual se establece 49%, como mximo, de inversin extranjera en el capital de sociedades en los campos de la siderurgia, cemento, vidrio, fertilizantes, celulosa y aluminio. Decreto presidencial del 30 de abril de 1971, por el que se autoriza a la Secretara de Relaciones Exteriores a otorgar permisos a las instituciones nacionales de crdito y a adquirir, como fiduciarias, el dominio de bienes inmuebles destinados a la realizacin de actividades industriales o tursticas dentro de zona prohibida. Este concepto de fideicomiso fue recogido posteriormente en las leyes de inversiones extranjeras, y Decreto presidencial del 24 de octubre de 1972, por cuyo medio se determina que el capital mexicano en sociedades dedicadas a la manufactura de componentes para automotores no podr ser menor de 60 por ciento. Independientemente de las disposiciones dictadas por la Comisin Mixta Intersecretarial y las expedidas por el Poder Ejecutivo antes mencionadas, se expidi una serie de leyes que restringen la participacin de la inversin extranjera en varios sectores:

La Ley de Vas Generales de Comunicacin, del 19 de febrero de 1940, que establece nicamente para mexicanos el derecho a obtener concesiones por parte 'del Estado para la construccin O explotacin de este tipo de vas (art. 12). La Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo, del 29 de noviembre de 1958, en la que se reserva a la nacin el dominio directo de todos los carburos de hidrgeno que se encuentren en territorio nacional (art. lo.). El Reglamento de la Distribucin de Gas, del 29 de marzo de 1960. En este ordenamiento se prev que slo mexicanos o sociedades constituidas ntegramente por mexicanos pueden ser titulares de las autorizaciones para la distribucin de gas liquido propano (art. 10). Con fecha 30 de diciembre de 1965 se expidi un decreto por el cual se modificaron varias leyes: Ley General de Instituciones de Seguros, Ley General de Instituciones de Crdito, Ley Federal de Instituciones de Fianzas y Ley de Sociedades de Inversin, a fin de prohibir la participacin de la inversin extranjera en las sociedades a que dichas leyes se refieren. (Actualmente la participacin de capitales extranjeros se ha vuelto a abrir hasta 49% en estas sociedades.) El Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo en Materia de Petroquimica, del 9 de febrero de 1971, en el que se reserva la elaboracin de productos en la industria petroqumica secundaria para el Estado o para sociedades integradas nicamente por mexicanos (art. 30.). En la segunda etapa, llamada regulatoria, que se inici el 9 de marzo de 1973 al ser expedida la Ley para Promover la Inversin Mexicana y Regular la


Inversin Extranjera, las ideas rectoras fueron manifestadas un ao antes por el entonces subsecretario de Industria y Comercio, y luego vertidas en la exposicin de motivos de la citada Ley. La inversin extranjera puede ser aceptada en Mxico siempre que: sea complementaria del capital nacional; se oriente preferentemente a nuevos campos de actividades o al establecimiento de nuevas industrias; ~ se asocie con el capital mexicano en porcentaje minoritario; tienda a la ocupacin de tcnicos y personal administrativo de nacionalidad mexicana: genere nuevos empleos y propenda al desarrollo regional equilibrado, y aporte tecnologia avanzada, pero teniendo en cuenta siempre las necesidades reales del pas. Con el citado Reglamento de 1998 se modific sustancialmente la Ley y al margen de las crticas que en su momento le fueron hechas, lo relevante es que dej claro que el gobierno mexicano haba cambiado radicalmente de actitud ante la inversin extranjera: su posicin es ahora liberal. Los cambios fundamentales llevados a cabo en el Reglamento fueron recogidos por la Ley de Inversiones Extranjeras (LIE), que se transcribe al final de esta obra. Como objetivo (art. l o.), se establece que las reglas de la LIE son para canalizar la inversin extranjera (lE) hacia el pas y propiciar que esta contribuya al desarrollo nacional. Dicho en otros trminos: se trata de un instrumento que facilite la inversin porque sta se considera importante para el pas. De lo anterior se deriva el principio general conforme al cual la lE puede participar en cualquier proporcin en el capital de las empresas, as como adquirir activos e ingresar en nuevos campos de productos y en general llevar a cabo todo tipo de actividades (art. 40.). Las restricciones que la propia Ley establece son, a diferencia de las regulaciones habidas en la segunda etapa antes mencionada, excepciones al principio general. La LIE, al igual que en el pasado, establece lo que considera reas reservadas y las divide en dos clases: reservadas al Estado y reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros. Las primeras son las reas tradicionales que estn reservadas en el nivel constitucional; las segundas, en parte son tambin las tradicionales (captulo II) y se les aade la prestacin de servicios profesionales. Esta ltima prohibicin es quiz una posicin ms estratgica que jurdica. En efecto, la prestacin de servicios profesionales por extranjeros con legal residencia en el pas est amparada por el arto 50. constitucional y regulada por la reglamentacin que permite el ejercicio de ciertas 'profesiones con la cdula profesional. Sin embargo, en este caso la prohibicin general es con el fin de negociar, en el futuro, dentro del marco de los acuerdos de libre comercio, qu profesiones se permitirn y cules no, para los nacionales de los pases con los que Mxico haya celebrado tratados de libre comercio.


En el captulo IIl, "De las actividades y adquisiciones con regulacin especfica", se enuncia una amplia lista en la que se establecen los porcentajes en los cuales podr participar la lE. Aqu son importantes dos cuestiones: se permite la participacin de la lE hasta 25 y 30% en actividades en las que estaba vedada dicha inversin, Cama es el caso de diferentes medios de transporte, de instituciones de crdito, casas de bolsa y sociedades controladoras' de agrupaciones financieras; sin embargo, la inversin en estos casos ha quedado totalmente abierta. Asimismo, con 49%, la lE puede participar en una muy amplia gama de actividades a las que antes no tena acceso, como sucede con sociedades financieras de objeto limitado, televisin por cable, telefona bsica y servicios conexos al sector ferrocarrilero, entre otros. No obstante, en varios de estos sectores y en otros ms (educacin, servicios legales, agentes de seguros, telefona celular, construccin de tuberas y perforacin de pozos petroleros, etc.), la lE podr ser admitida siempre que medie resolucin favorable de la Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras(Comisin). Otro aspecto novedoso en la Leyes el establecido en el arto 90., donde se dispone que la Comisin fijar anualmente montos del valor total de los activos de las sociedades que, slo cuando sean rebasados por la lE, requerir que la Comisin la autorice para que adquiera ms de 49% en el capital social de las empresas. Es decir, se trata de que el requisito de la autorizacin slo se d cuando el monto de adquisicin y, por consiguiente, la importancia de la empresa as lo justifique. Por otro lado, esta disposicin es congruente con la tendencia desreguladora en que se encuentra inmerso el pas. Otro aspecto fundamental en la Ley lo constituye el dispositivo del arto lO. Prcticamente desde que entr en vigor la Constitucin de 1917, y con mayor precisin, a partir del Reglamento de la Ley Orgtinica del Artculo 27 Constitucional de 1926, por primera vez se permite que sociedades mexicanas sin clusula de exclusin de extranjeros puedan ser propietarias de bienes inmuebles en zona prohibida, o como ahora la llama la Ley, zona restringida, siempre que dichas sociedades se dediquen a "actividades no residenciales" lo que, a su vez, significa, en un sentido indirecto pero amplio, toda clase de actividades industriales, comerciales y tursticas. En el arto 19 del Reglamento de 1989 se presenta una enumeracin de las actividades especficas, por lo que su consulta podra ser til. En el captulo Il de la Ley se regulan los fideicomisos sobre bienes inmuebles en zona restringida. Se trata de las mismas reglas establecidas desde 1971 por Acuerdo Presidencial y que fueron recogidas por la Ley de 1973. Sin embargo, tambin hay algunas novedades con respecto a la Ley anterior, como la fijacin de un periodo mximo de 50 aos para los fideicomisos, periodo que podr prorrogarse a solicitud del interesado. No se establece la prrroga, pero podra ser por un periodo igual (art. 13, primer prr.). Por otro lado, se dispone que el criterio con base en el cual decidir la Secretara de Relaciones Exteriores sobre la conveniencia o no de otorgar los permisos para constituir fideicomisos consiste en: El beneficio econmico y social que la realizacin de estas ope-


raciones implique para la Nacin. Esto fija un criterio, aunque amplio, que antes no exista. Desde el punto de vista del procedimiento en materia del otorgamiento de permisos para constituir fideicomisos, el arto 14, ltimo prr. de la Ley, establece la afirmativa ficta, la que opera despus de transcurrido un periodo de 15 das con lo cual se estimula la rapidez de resoluciones de parte de la administracin pblica y, al mismo tiempo, se abren posibilidades a favor de la desregulacin en beneficio de los usuarios de la Ley. El arto 17 de la Ley atiende una realidad. Cada vez con mayor frecuencia, las sociedades extranjeras en busca de mercado en Mxico, especialmente estadounidenses, no desean constituir una sociedad mexicana como antes se haca para tener mayor radio de accin, a fin de evadir ciertas prohibiciones a los extranjeros e incluso, para manejar los porcentajes establecidos por las leyes anteriores. Ahora, esas sociedades establecen sucursales o simples oficinas y esta disposicin clarifica las reglas para hacerlo. El Ttulo Quinto de la Ley atiende a otra realidad: se requiere una creciente lE porque el ahorro interno es insuficiente. Esa inversin debe llegar a todos los lugares en que se le requiera y, por tanto, es necesario "neutralizar" la lE para que eso suceda Y no haya conflicto con los porcentajes permitidos para dicha inversin. Se trata de una ingeniera jurdica muy refinada que se ha creado a lo largo de la existencia de las prohibiciones a la lE y que, en esta ocasin, por combinarse con campos econmicos y financieros se vuelve an ms compleja. De esta manera, la "inversin neutra" no se tomar en cuenta "para determinar el porcentaje de inversin extranjera en el capital social de sociedades mexicanas". Con reducciones significativas en trmites y procedimientos, la Comisin de Inversiones Extranjeras qued como un rgano integrador del derecho a travs de la facultad ya antes otorgada, de establecer los criterios para la aplicacin de las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. Se trata de un procedimiento poco ortodoxo en un sistema jurdico excesivamente formalista, como el mexicano, pero que ha probado su utilidad a lo largo de los ltimos 20 aos, haciendo avanzar la Ley conforme a las necesidades modernas. Por ello, el legislador consider que un procedimiento tal era favorable y decidi conservarlo.AUTOEVALUACIN

Conteste las preguntas siguientes: 1 Cules son los aspectos ms relevantes en la historia de la condicin jurdica de los extranjeros? 2 Mencione los aspectos ms relevantes de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. '


3 Seale los aspectos ms importantes de la evolucin de la condicin jurdica de los extranjeros en Mxico. 4 Explique en qu consiste la internacin y estancia del extranjero en Mxico. 5 Defina la calidad migratoria de no inmigrante. 6 Cules son los rasgos ms importantes de la caracterstica migratoria de turista? 7 Cul es la diferencia entre la caracterstica migratoria de transmigrante y la de visitante? 8 Defina la caracterstica migratoria de consejero. 9 Cules son los rasgos que diferencian la caracterstica migratoria de asilado poltico y la de refugiado? 10 Mencione las diferencias ms importantes entre las caractersticas migratorias de visitante distinguido, visitante local y visitante provisional. 11 En qu consiste la calidad migratoria de inmigrante? 12 Cules son los rasgos distintivos de la caracteristica migratoria de rentista? 13 Cules son las diferencias entre las caractersticas migratorias de profesional y de cargo de confianza? 14 Cul es la diferencia entre la caracterstica migratoria de cientfico y de tcnico? 15 Seale los elementos ms relevantes de la caracterstica migratoria de familiares. 16 Explique brevemente en qu consiste el rgimen de la propiedad inmueble del extranjero en Mxico. 17 Seale cules son las diferentes etapas por las que ha atravesado la regulacin de la inversin extranjera en Mxico. 18 .Mencione los aspectos ms importantes de la nueva Ley de Inversiones Extranjeras en Mxico.

PARTE 11.!

MTODOS PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DERIVADOS DEL TRFICO JURDICO INTERNACIONAL

4. MTODOS MS USUALES: CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO4.1 CONCEP'ros PRELIMINARES

Los mtodos4.2 Dn'ERENTES MTOOOS

Sistema conflictual tradicional Normas de aplicacin inmediata Normas materiales Lex mercatoria Derecho uniforme Conflictos de competencia judicial

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PROPSITOSAl concluir el estudio de este captulo, el alu.mrw deber ser capaz de:Explicar, en trminos generales, los mtodos ms comunes para la solucin de los problemas que plantea el trfico jurdico internacional Diferenciar los diversos mtodos y determinar en qu casos y conforme a qu circunstancias se aplican Definir las caractersticas principales de dichos mtodos.

4.1

CONCEPTOS PRELIMINARES

)

Como es natural, las sociedades evolucionan a lo largo del tiempo. Con el simple transcurso de los aos, la vida cambia no slo dentro de un grupo social determinado, sino tambin de un grupo social a otro. Algunos de los signos observables de esta evolucin o de ese cambio se reflejan en los productos culturales de cada grupo. El derecho es uno de estos productos y, por tanto, suele ser distinta la conceptuacin que se hace de las diferentes instituciones sociales que ha de regular. Por otra parte, es fcil observar que el hombre es un ente que difiere de los otros seres vivos por sus productos culturales, uno de los cuales es el derecho. Para ese hombre ---ntendido en su totalidad (psicobiolgica) yen las circunstancias socioculturales y naturales en que se halla enclavado, las cuales determinan su existencia histrica-, el derecho representa aquello a lo cual aspira, es decir, los mnimos de seguridad, de certeza, de igualdad y de libertad (BODENHElMER). Normalmente, los grupos sociales llevan a cabo sus actividades en un espacio geogrfico determinado; sin embargo, algunas de esas actividades suelen efectuarse fuera de dicho espacio. Debido a las diferentes regulaciones jurdicas de las instituciones en cada grupo y al afn de obtener un mnimo posible de seguridad, de certeza, de igualdad y de libertad, resulta indispensable establecer ciertas bases que posibiliten lograr dichos propsitos. Conforme han evolucionado las sociedades, el trfico entre ellas se ha incrementado y han surgido distintos mtodos orentados hacia la solucin de problemas que de ese hecho se derivan. El conocimiento y manejo de algunos principios bsicos de dichos mtodos jurdicos constituyen el tema del que nos ocuparemos en adelante.

Los

MTODOS

Histricamente, el surgimiento de los mtodos, a los cuales ya nos hemos referido, ha sido ubicado durante la Grecia clsica, pero es a partir de la escuela

Mtodos ms usuales: conceptosgenerales 95

italiana de los glosadores (siglo XII) cuando, segn se afirma, se inicia el tratamiento sistemtico de dichos mtodos. Los ms antiguos son dos: a) El llamado de conflictos legislativos, que en adelante denominaremos sistema conflictual tradicional, y b) El conocido con la denominacin genrica de conflictos de competencia judicial.Por razones de su ubicacin en los planes de estudio vigentes, examinaremos el primero al inicio de la exposicin, y entre uno y otro haremos referencia a otros mtodos ms recientes como son el de normas de aplicacin inmediata, el de normas materiales y el de la lex mercatoria, para concluir con el de derecho uniforme.

4.2

DIFERENTES MTODOS

SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL

Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa un problema derivado del trfico juridico internacional, con la aplicacin de una norma jurdica que le d respuesta directa. ROMERO DEL PRADO (1961), profesor argentino, define as dicho mtodo:.. .es el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto o fin determinar cul es la jurisdiccin competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultnea de dos o ms jurisdicciones o de dos o ms leyes, en el espacio, que reclama n su observancia. /'(

En esa definicin, distinguimos bsicamente tres elementos: un conjunto de normas con un objeto especfico; en qu casos opera este conjunto de normas, y cmo opera. El autor slo se refiere a un conjunto de normas dentro del sistema jurdico, distincin que parte de la especialidad de las mismas en razn de su objeto. En trminos generales, las normas de un sistema rigen directamente ciertas conductas, pero existe un tipo de ellas cuya funcin es distinta ya que rigen de manera indirecta dichas conductas; por ejemplo, las normas procesales indican quines son jueces o aplicadores del derecho, cul es el proceso por seguir para precisar jurdicamente una situacin, cul es la sentencia, etctera. De forma parecida, a fin de posibilitar la aplicacin del derecho, otras ) normas sealan, en casos concretos, cul es la norma aplicable para resolver . directamente un problema derivado del trfico jurdico internacional, o bien, cul es el juez o tribunal competente para conocer de dicho problema.

!

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Por lo general existe en el sistema una norma jurdica aplicable para la solucin de un caso concreto, O bien, para determinar la competencia de un juez o tribunal. En algunas ocasiones, tambin sucede que para resolver ciertos problemas hay que recurrir a la aplicacin de una norma que no pertenece al sistema o que, si bien pertenece a ste, debe ser previamente identificada por existir duda acerca de cul norma aplicar. El caso de la competencia judicial es similar: existe duda acerca de qu juez o tribunal es competente para conocer de un caso concreto. Ya sea para determinar una norma jurdica extranjera o para identificar la norma del sistema que deba aplicarse, o bien, para saber qu juez o tribunal es competente, hay que contar con un mecanismo de aplicacin especial de normas que nos ayude a ello. Esta funcin es cumplida en algunos casos por ese conjunto de normas a que ROMERO DEL PRADO hace referencia y que en general la doctrina denomina reglas o lwnnas de conflicto. Por su parte, el profesor espaol MIAJA DE LA MUELA (1972), define as al sistema:[En estos casos existen] dos o ms relaciones jurdicas en potencia, tantas leyes como tengan contactos con las personas, cosas o actos que figuren en el supuesto de hecho, pero mientras no se seale exactamente la ley aplicable, es decir, mientras no se resuelva el conflicto, lo nico que, sin gnero alguno de duda, tendremos ante nosotros es una relacin humana, fctica, propia de la vida. De relacin jurdica slo se podr hablar cuando est fijada la legislacin destinada a regular aquella relacin humana.

En la definicin anterior se pueden distinguir cuatro elementos: dos o ms relaciones jurdicas en potencia; la posibilidad de solucin de un conflicto; ciertas conductas humanas o hechos, y la identificacin de una legislacin que regule las conductas o los hechos.

MIAJA DE LA MUELA plantea la posibilidad de la existencia de "dos o ms r elacion es jurdicas en potencia" y, en seguida, expresa que su nmero variar conforme a las leyes o los sistemas jurdicos con que se encuentren relacionadas las personas, cosas o actos del caso concreto, es decir. que estaremos en presencia de un nmero de normas susceptibles de ser aplicadas, lo que el autor llama en potencia, debido a ciertos indicadores (por ejemplo, lugar de celebracin del acto, lugar de pago, lugar de comisin del delito, etc.) que se derivan del caso concreto que MIAJA DE LA MUELA denomina supuesto de hecho. Esta pluralidad de normas, susceptibles de ser aplicadas a la misma situacin, plantea un conflicto o ms bien, una duda sobre cul de dichas normas es la aplicable. Para ello resulta necesario un mecanismo que nos ayude a decidir. Las conductas o los hechos se producen en un espacio geogrfico determinado, o sea, en un cierto pas y, por tanto, es necesario saber qu norma debe-

Mtodos ms usuales: conceptos generales

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mas aplicar. Supongamos que un acto ha sido celebrado en Guatemala; ciertos indicios del mismo -como su celebracin, las personas que intervinieron, etc.nos guiarn para la identificacin y, en su caso, la aplicacin de la normajuridica correspondiente. En el ejemplo, podra ser la ley guatemalteca. La identificacin de la legislacin o las normas jurdicas aplicables permitir saber si, conforme al derecho guatemalteco, en el caso anterior, se considera dicho acto como un contrato, un matrimonio, una adopcin, etc. En otros trminos: lo que en un primer momento era para nosotros una simple relacin humana o un hecho se convierte, con la aplicacin de la normatividad correspondiente, en un contrato, matrimonio, adopcin, etc., pues dicha normatividad determinar lo que debe entenderse por talo cual acto o hecho, lo que, en palabras del maestro MIAJA DE LA MUELA, consiste en la relacin jurdica una vez "fijada la legislacin destinada a regular aquella relacin humana". De los conceptos expuestos podemos inferir algunas conclusiones para comprender ms cabalmente el concepto que se conoce como conflicto de leyes. 1. Existen ciertos problemas que, derivados del trfico jurdico internacional, originan la necesidad de recurrir a la aplicacin del derecho extranjero. En los pases con diferencias en los rdenes jurdicos locales, como es el.caso de los estados federales, puede ser necesario aplicar una norma de carcter local, debido al trfico jurdico interestatal. 2. En cada sistema jurdico positivo hay una serie de normas cuya funcin u objeto es posibilitar la aplicacin del derecho extranjero, o de un orden jurdico local diferente, normas que la doctrina ha denominado reglas o normas de conflicto. Cabe aclarar que, en adelante, y en el nivel en el cual se habrn de tratar estos problemas, gran parte de los principios generales son aplicables tanto al trfico jurdico interestatal nacional como al trfico jurdico internacional. Sin embargo, nicamente nos referiremos a este ltimo y slo en los casos en que por su propia naturaleza lo requiera aqul. 3. No existe un conflicto de leyes en el sentido estricto del trmino, sino en realidad una duda por parte de los aplicadores del derecho (jueces, tribunales, etc.) respecto a cul es el sistema jurdico aplicable cuando ciertas conductas humanas o hechos se encuentran vinculados, por razn espacial, con otros sistemas jurdicos. Esta vinculacin se presenta por ciertos indicios (lugar de celebracin del acto, lugar de pago, lugar de ejecucin del contrato, etc.) que la doctrina ha denominado puntos de contacto o puntos de conexin. 4. Es conveniente la existencia de un mecanismo que, frente a un casodeterminado, nos gue en la identificacin de la norma jurdica extranjera aplicable, conforme a los ndices (puntos de contacto o conexin) presentados por las conductas humanas o los hechos, para que, con base en dicha norma, podamos saber de qu tipo de actos jurdicos se trata. 5. Existe una diferencia importante en los dos conceptos antes expuestos: RoMERO DEL PRADO se refiere a la "jurisdiccin competente o a la ley que debe

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aplicarse" y MIAJA DE LA MUEL~ slo hace referencia a la "ley aplicable". Esto se debe a que el primer autor considera que el tratamiento de los llamados conflictos de jurisdicciones es diferente del de los denominados conflictos legislativos. En cambio, el segundo autor estima que tanto las cuestiones de competencia judicial como las de competencia legislativa derivan de determinar una legislacin aplicable sin hacer distincin alguna entre dichos conceptos. Esto por lo general es cierto, aun cuando pedaggicamente es ms conveniente hacer dicha distincin. En conclusin y de acuerdo con los autores citados, el mtodo conflictual tradicional es un procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del trfico jurdico internacional o interestatal en el nivel nacional, con la aplicacin del derecho que dar la respuesta directa. Ms adelante examinaremos en detalle este mtodo, as COmo las diferentes tendencias que en el mismo se han desarrollado.EJEMPLO Art. J 3 del CClJ.' La detenninacin del derecho aplicable se har conforme a las siguientes reglas: 1\1. l.a {arma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren:

j

Como se advierte, esta regla de conflicto le indica al juez cul es la ley que debe aplicar para saber si la forma de un acto jurdico es vlida o no.

NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA

Mediante este mtodo se intenta resolver, de /11,o.nera directa, u.n problema deri-

vado del trfico juridico internacional con la aplicacin de ciertas normas del sistema qu.e, por Su. naturaleza, excluyen cualquier otro recurso. Arthur NUSSBAUM (1943) fue de los primeros en determinar este tipo de normas que l llam normas internas espacialmente condicionadas (Spatiolly C01/,.ditioned internai rules), las cuales diferenci de las normas o reglas coiiflictuales, pues el contenido de las primeras "ser suficiente para que, en condiciones definidas, deba(n) ser aplicada(s) por los tribunales locales como cuestin de orden pblico, sin tener en cuenta si, de acuerdo con las reglas sobre conflictos de leyes, el contrato se halla de otro modo regulado por una ley extranjera..." Aqu encontramos cuatro elementos bsicos: se trata de un conjunto de normas del sistema, diferentes de las conflictuales; por su contenido y, en ciertas circunstancias, son aplicables por los tribunales de manera directa; se les considera cuestin de orden pblico, y ante la presencia de este tipo de normas, 110 cabe otro recurso, sino el de su aplicacin inmediata.

Mtodos ms usuales: conceptos generales 99

e/

Al referirnos a las normas o reglas conflictuales, vimos que forman un conjunto distinto del resto de las normas del sistema. En el caso de las que menciona NUSSBAUM, stas difieren tanto por su contenido como por las condiciones de su aplicacin, de las normas o reglas conflictuales. Tal contenido y su forma de aplicacin permite que los tribunales locales las apliquen de manera directa, a diferencia de las normas conflictuales, que son aplicables para determinar qu norma jurdica extranjera ser la que nos proporcione la solucin directa. Es decir, las normas conflictuales provocan que se recurra a otra norma; en cambio, las normas a las que refiere NUSSBAUM se aplican directamente. Dicha aplicacin directa se debe a que tales regulaciones se consideran de orden pblico, es decir, se trata de aquel conjunto de normas del propio sistema que los rganos del Estado encargados de crearlas consideran que involucran intereses que deben ser protegidos enrgicamente y, por tanto, no cabe sustituirlas. Como consecuencia de la naturaleza de estas normas y por su aplicacin directa, se excluye la posibilidad de acudir a todo tipo de mtodos distintos, como es el caso de la conflictual tradicionaL Es decir, el aplicador del derecho (juez, tribunal, etc.) no tiene que consultar ni siquiera con su norma conflictual, aun en el caso de que los hechos o la conducta humana que se le presenten impliquen ciertos puntos de contacto o conexin con un sistema jurdico diferente. Philon FRANCESCAKJS (1958) reinicia el tratamiento y el inters acerca de este tipo de normas al aportar ms elementos para su definicin, y es l quien las denomina normas de derecho interno de aplicacin inmediata (Rgles d'application: inmdiate du droit interne); FRANCESCAKJS afirma que, en algunas ocasiones,.. .la aplicacin de leyes extranjeras puede resultar difcil o intolerable. o imposible, porque la propia organizacin del Estado no tolerara la intrusin de elementos heterogneos. De esta manera, la efectiva aplicacin de las leyes que reflejan dicha organizacin tiene que quedar necesariamente asegurada.

En el texto anterior se distinguen tres elementos;

condiciones de aplicacin; rechazo a la aplicacin de normas jurdicas extranjeras, y predominio de la organizacin estataLSi bien en un principio las normas conflictuales pueden ser un buen conducto para conciliar las diferencias presentadas por la diversidad de sistemas jurdicos existentes, mediante la aplicacin de normas jurdicas extranjeras, sucede que en ocasiones su aplicacin no es posible. Dicha imposibilidad de aplicacin de la norma extranjera se convierte en un rechazo abierto cuando, por las circunstancias, existe la necesidad de aplicar las normas internas. Tal es el caso cuando se trata de asegurar la organizacin del Estado, es decir, cuando

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se trata de las cuestiones que interesan a dicho Estado o si intervienen cuestiones de ndole colectiva, concepto que NUSSBAUM, como vimos, engloba en el orden pblico. De las consideraciones anteriores podemos inferir algunas cuestiones que nos ayuden a comprender lo que generalmente se conoce con el nombre de normas de aplicacin inmediata.1. Existen ciertos problemas derivados del trfico juridico internacional que

deben resolverse directamente mediante la aplicacin de normas internas, sin acudir a otro recurso. 2. En cada sistema jurdico positivo hay una serie de normas cuya funcin u objeto se encuentra vinculado con cuestiones de organizacin estatal, inters generala colectivo o de proteccin a otros intereses, y se ha considerado que dichas normas deben aplicarse sin otro recurso; normas que la doctrina ha denominado leyes de aplicacin inmediata, leyes de aplicacin necesaria o autolimiuuites. 3. Deben existir normas internas que, en virtud de su funcin u objeto y por su propia naturaleza, no admitan otro recurso que el de su aplicacin, aun en los casos en que estn implicados elementos de orden internacional. 4. La diferencia entre los conceptos antes expuestos consiste nicamente en que FRANCESCAJ([S es ms explcito que NUSSBAUM en lo relativo a la naturaleza de dichas normas. En conclusin, y de acuerdo con los autores citados, el mtodo de normas de aplicacin inmediata es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de solucionar un problema derivado del trfico jurdico internacional por medio de la aplicacin del derecho nacional. Se trata, asimismo, de un mtodo complementario, en la medida en que el nmero de este tipo de normas en el sistema es reducido. Este mtodo de solucin ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina, por lo cual, en su oportunidad, se analizar en detalle.EJEMPLOArt, 413 del CCDF La patria. potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Sil- ejercicio quedo sujeto, en cuanto a lo guardioy educacin de los men.ores, a Ios modalidadce que le impn:/non las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Previsin Social de la Delincuencia ln(alltil en el Distrito Federal. Esta disposicin ~e le aplica a todos los padres y menores que tengan su residencia en el Distrito Federal, independientemente de que sean originarios de otros paises.

NORMAS MATERIALES

Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa un problema derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de ciertas normas del


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sistema que, por su naturaleza, tienen vocacin internacional, con exclusin de cualquier otro recurso. Jacques MAURY (1936) fue uno de los primeros autores en definir tal tipo de normas:El medio tcnico escogido por un Estado para resolver una cuestin -en la especie relativa a la reglamentacin de las relaciones internacionales- puede tener, y de hecho tiene, una influencia cierta sobre la naturaleza y la funcin de la norma que utiliza. En efecto, en presencia de una situacin con elementos extranacionales, los legisladores estatales determinan el derecho aplicable y, si ellos consideran que su derecho material nacional no debe intervenir, indican el derecho extranjero a que habr de recurrirse.

En el texto anterior destacan principalmente tres conceptos: existe la posibilidad legislativa nacional para resolver cuestiones derivadas del trfico jurdico internacional; el medio que se ha de utilizar guarda relacin con la naturaleza de la norma correspondiente, y un primer recurso podr ser el derecho material nacional y seguidamente podr recurrirse a una norma de conflicto.MAURY plantea la posibilidad de que el legislador nacional pueda decidir la regulacin de un supuesto de naturaleza internacional a partir de su norma interna. En otras palabras, percibi la posibilidad de que el legislador interno decidiese que determinada situacin -por sus caractersticas, inters para el Estado o simplemente por decisin propia de dicho legislador- pueda ser reglamentada a partir de las normas jurdicas nacionales, es decir, desde el derecho interno. Si el propio legislador as lo decidiese, indicar en qu casos su propio derecho no es aplicable y, en consecuencia, designar el derecho extranjero a que habr de recurrirse para resolver la cuestin de que se trate. Si el legislador -dice el autor citado- decide que la cuestin por resolver sea regulada por su propio derecho o por un derecho aplicable distinto del suyo, expedir una norma con las caractersticas y naturaleza tales que permitan la opcin decidida. Si el legislador decide que sea su norma nacional, elaborar una norma interna material en cuya hiptesis se plantee la regulacin de un supuesto internacional; si, en cambio, decide que no sea su norma interna materialla que se aplique sino una norma extranjera, entonces elaborar una norma interna conflictual que permita dicha aplicacin. Con ello, Jacques MAURY fue uno de los primeros autores en plantear la posibilidad de resolver los problemas derivados del trfico jurdico internacional mediante un mtodo distinto del sistema conflictual tradicional. La norma interna material a la que se refiere el autor que nos ocupa, tendr, diramos nosotros, una vocacin internacional. No obstante ser elaborada internamente, est proyectada hacia afuera del sistema jurdico que le da origen. Henri BATIFFOL (1950), al comentar una sentencia de la Corte de Casacin francesa (Messa.geries Maritimes), la cual estableci la necesaria vinculacin de

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los contratos internacionales con algn sistema jurdico positivo, alude a una disposicin interna francesa que otorga fuerza obligatoria a los contratos "legalmente concluidos":El contrato no vale si no se encuentra concluido conforme a la ley, la leyes, de esta manera, preexistente... [y es sta] la que determina en primera y ltima instancia las exigencias del inters general y su conciliacin con la libertad individual y la proteccin a la persona, .. El desarrollo continuo de leyes imperativas, bajo el impulso de la evolucin social y econmica, ha demostrado cada vez ms claramente que las convenciones se forman en la medida y dentro de los limites permitidos por dichas leyes.

En este concepto podemos distinguir dos elementos: / el de la preexistencia de la ley, y. . el de la aplicacin de la ley nacional. La ley otorga validez jurdica a los compromisos celebrados entre las partes y si esos compromisos son de orden internacional, las disposiciones internas podrn ser aplicadas con objeto de regir directamente dichas relaciones. Esta aplicacin directa de normas internas materiales en este caso, para la validacin de una cuestin derivada del trfico jurdico internacional puede ser considerada, por el autor, como la aplicacin de una tcnica distinta de la conflictual tradicional para resolver problemas jurdicos internacionales. En este contexto, la preexistencia de la ley, para BATIFFOL, es el teln de fondo de la posibilidad de validacin de toda relacin jurdica. Todava en 1950 privaba la tendencia generalizada, en los autores, de que toda relacin jurdica internacional deba estar necesariamente relacionada con una ley nacional y es por ello que Henri BATIFFOL hace nfasis en la aplicabilidad de normas materiales internas en la solucin de problemas derivados del trfico jurdico internacional. En el caso que el autor comenta, los jueces franceses encontraron en la hiptesis de la ley material francesa, la va para solucionar un problema de ndole internacional, internacionalizando con ello las categoras nacionales. Lo dicho por el profesor BATIFFOL implica que en diversos sistemas jurdicos, por va directa o interpretativa, existe la posibilidad de encontrar este tipo de normatividad: normas materiales. A partir de tales ideas es posible inferir algunas cuestiones que nos permitan comprender el concepto que se conoce como nornl.as materiales. 1. Ciertos problemas derivados del trfico jurdico internacional pueden resolverse de modo directo mediante la aplicacin de normas materiales nacionales, con exclusin de cualquier otro recurso. 2. En cada sistema jurdico positivo existe una serie de normas cuya hiptesis o categoras pueden servir para solucionar directamente problemas derivados del trfico jurdico internacional, normas que nosotros denominamos con vocacin internacional, las cuales excluyen el recurrir a mtodos ms complicados.

Mtodos ms usuales: conceptos"generales

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EJEMPLOArt. 40 de la Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Industrial Cuando se solicite una patente despus de hacerlo en otros pases se podr reconocer fecha. de prioridad la de preseracin de aquel en que lo fue primero. . .

COIIIO

De esta manera, el legislador mexicano parte de un supuesto de hecho realizado en el extranjero (el del registro de una patente) para darle contenido a su norma nacional. As, para que en Mxico se le puedan otorgar efectos retroactivos al registro de una patente previamente registrada en el extranjero, se tendr que acreditar ese supuesto de hecho que es el registro en el extranjero, por lo que el legislador ha construido una parte de su hiptesis jurdica sobre un hecho que sucede fuera del mbito normal de aplicacin de sus leyes.

En conclusin, y de acuerdo con los autores citados, el mtodo de normas materiales es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de resolver un problema derivado del trfico internacional con la aplicacin del derecho material nacional y, de no ser posible de este modo, a~(diendo a las normas conflicto. Se trata, asimismo, de un mtodo complementario, en la medida en que es reducido el nmero de este tipo de normas en el sistema. Volveremos a analizarlo detalladamente.

LEX MERCATORIA

Mediante este mtodo, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por rganos privados en el mbito internacional o por rganos gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya caracterstica principal es que se trata de reglas que las partes hacen suyas en una relacin jurdica y, por tanto, las convierten en obligatorias entre ellas, o bien, estas reglas son aceptadas por organizaciones de coinerciantes o de prestadores de servicios y las hacen obligatorias entre sus afiliados. El profesor mexicano Jorge Alberto SILVA (1994) opina que aliado de las legislaciones nacionales y de los tratados internacionales en materia comercial, "destacan las normas que, derivadas de las prcticas, usosy costumbres, han sido expedidas por los propios protagonistas de las normas: los comerciantes". En otras palabras, se trata de un mtodo elaborado por los comerciantes para atender sus propias necesidades en las transacciones que desbordaban las fronteras nacionales. En este concepto podemos distinguir dos elementos que, a su vez, son definitorios de la lex mercatoria:

a) Las normas o reglas que constituyen a la lex mercatoria son producto de las prcticas, usos y costumbres de los propios comerciantes, es decir, ellos mismos las formulan para hacer regir sus propias relaciones de tal manera que, en sus contratos, al acordar someterse a ellas, estas reglas se vuelven obligatorias para las partes y as son ley entre ellas y pueden hacerse valer ante los tribunales nacionales.

104


b) No obstante que el sentido de la lex merccoria fue, en sus inicios, el de resolver casos concretos, las soluciones aportadas han conformado verdaderos cuerpos jurdicos que ms tarde han constituido instituciones jurdicas en las diversas legislaciones nacionales, como fue el caso, entre otras, de

la letra de cambio, el pagar, y muchas de las operaciones bancarias que todava existen. Sin embargo, en la actualidad, lo que se entiende por lex mercatoria son las reglas que se mencionaron en el prrafo anterior y que no tienen una sancin estatal hasta que surgen desavenencias entre las partes y stas piden la intervencin del sistema judicial estatal para su reconocimiento y ejecucin.DlN

Por su parte, los profesores franceses Yvon (1989) afirman lo siguiente:

LoUSSUAHN

y Jean Dermis BRE-

La costumbre establecida, desde el siglo XIX, por los comerciantes de una misma actividad profesional de agruparse en asociaciones nacionales e internacionales, ha contribuido a favorecer la adopcin de usos comunes, introducidos en frmulas tipo ms tarde transcritas en los contratos tipo . .. [y stos]. .. usos y costumbres. . son manifestaciones de origen no estatal. .. [de la naturaleza]. . . de la [ex mercotora y, contribuyen a apoyar la tesis de aquellos que se satisfacen saludando con fervor la resurreccin del Jus mercatoriun,

De lo expuesto podemos destacar cuatro elementos: la agrupacin de comerciantes de una misma actividad; la adopcin de usos y costumbres comunes; manifestaciones de origen no estatal, y la resurreccin de un JLLS l11.erca.torUln.

Desde la Edad Media incluyendo el siglo pasado de forma especfica hasta llegar a la poca actual, los comerciantes se han agrupado para la defensa de sus intereses y para establecer las reglas del juego entre s, como aquellas que se refieren a la regulacin de sus propias transacciones, con la determinacin de sus propias especificidades y caractersticas, reglas que pueden ser nacionales e internacionales. La adopcin de usos y costumbres comunes hace que quienes quieran comerciar internacionalmente en una determinada actividad, tengan que aceptar las reglas previamente acordadas y al hacerlo, esas reglas se convertirn en obligatorias entre las partes en contrato. Como ya sealamos, estas reglas son de creacin no estatal, lo que implica que son creadas por las propias agrupaciones de comerciantes y, en poca ms reciente, por prestadores de servicios, pero, en todo caso, su naturaleza es privada en su origen, aunque ms tarde se pueda solicitar su reconocimiento por las autordades estatales. Ms adelante volveremos sobre este tema. El incremento sustancial del comercio internacional y su especialidad provocan que este tipo de reglas prolfere cada da ms, de ah la importancia de su


105

estudio. La dinmica del comercio mundial y la consiguiente produccin de este tipo de reglas han hecho que algunos autores consideren que estamos frente a una nueva resurreccin del Jus mercatonun, como el sucedido en la Edad Media, cuando los Estados nacionales se quedaron al margen de la regulacin del comercio internacionaLEJEMPLO

Obligacin 1 del comprador establecida en el trmino "En fbrica" (ex works) por los lncotenne; edicin revisada a 1980 y elaborada por la Cmara de Comercio Internacional (organismo privado). El comprador debe "tomar posesin de la mercanca tan pronto sea puesta a su disposicin en el lugar dentro de los plazos estipulados en el contrato y pagar el precio convenido". Es decir, si comprador y vendedor han acordado que su contrato de compraventa de mercancas se rija por los Incotenns, los harn obligatorios entre ellos, ser ley para su relacin contractual y, entre Otl~OS deberes, el comprador deber cumplir con lo estipulado por esta regla.

DERECHO UNIFORME

Mediante este mtodo, a travs de normas de derecho sustantivo comunes establecidas por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurdicas que los particulares desarrollan entre estados. Al respecto, el profesor estadounidense' Friedrich K. JUENGER (1993) seala que "el derecho sustantivo es importante para resolver las transacciones comerciales internacionales aunque, no es un mtodo bsico sino complementario. As, el derecho uniforme, o derecho sustantivo en el nivel internacional es un mtodo complementario e mportante para la solucin de problemas que presenta el trfico jurdico internacional. Adems, es uno de los mtodos a los cuales eljuez nacional recurre para encontrar disposiciones de derecho sustantivo que pueden ayudarle a resolver las cuestiones que le plantean las transacciones comerciales internacionales. Por su parte, el profesor argentino Alejandro M. GARRO (1991) afirma:La implantacin de bloques econmicos regionales constituye un impulso muy importante en los esfuerzos de armonizacin y unificacin del derecho. Esto puede comprobarse con la experiencia contempornea de los pases de Europa, que continan elaborando a ritmo acelerado un derecho comunitario por conducto de la integracin econmica. Sin embargo. los esfuerzos de armonizacin y unificacin del derecho mercantil en el mundo contemporneo no se inspiran necesariamente en intereses regionalistas. Se trata ms bien de armonizar criterios jurdicos entre pases que, a pesar de contar con una tradicin jurdica diferenciada y una acentuada disparidad de desarrollo econmico, mantienen una relacin comercial y por ende de conflictos jurdicos lo suficientemente importantes como para justificar la armonizacin de sus ordenamientos jurdicos.


En el texto anterior destacan cuatro supuestos:a) La armonizacin y uniformizacin del derecho en el mbito internacional se

promueve con la constitucin de bloques econmicos regionales, ya sea mercados de libre comercio o mercados comunes. b) La experiencia europea nos muestra que los pases que integran a la Comunidad Econmica Europea llevan a cabo un amplio y profundo ejercicio de unificacin y de uniformidad de sus respectivas legislaciones, con objeto de contar con normas comunes en aquellas reas en las que los diferentes pases europeos tienen vnculos derivados de sus acuerdos internacionales para promover el libre comercio y los procesos de unificacin econmica y comercial. c) El proceso de unificacin o de uniformidad del derecho en el mbito internacional va ms all de los procesos de integracin regional, ya que es un fenmeno que est vinculado con el comercio internacional en general. d) La armonizacin y uniformidad del derecho en el nivel internacional constituye una resp uesta a la relacin comercial entre pases con sistemas jurdicos distintos o con sistemas econmicos dispares, pero cuya corriente de negocios justifica acuerdos internacionales en estas materias.EJEMPLOArt. 15 de la Convencin de Naciones sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas.J, La. oferta surtir. efecto cuando llegue al destincturo. 2, La oferta, aun cuando sea irrevocable, podr ser retirada si Sil. retiro llega (Ji destinatario al/tes o al mismo tiempo que la oferta.

Se trata de una norma internacional que establece cmo debe regularse la oferta de mercancas en el mbito internacional y ser obligatoria, a menos que las partes en el contrato dispongan otra cosa, si los paises en donde oferente y aceptante tienen su residencia o establecimiento han ratificado dicha, convencin.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL

Mediante este mtodo se intenta determinar directamente la competencia de un juez o tribunal frente a un problema derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de normas nacionales. El profesor belga Emil DOVB (1974), al referirse a dicho mtodo, que es empleado por la doctrina angloamericana, comenta lo siguiente:En Europa continental empezamos por buscar la ley aplicable al fondo del derecho y dejamos alfinal la determinacin del tribunal competente. Tal es, en efecto, el orden cronolgico y lgico para un autor desinteresado: el derecho nace y seguidamente es reconocido o negado, Pero los autores ingleses y americanos perciben los fenmenos jurdicos desde la posicin del juez: los miran desde el otro extremo del anteojo, La primera cuestin que se plantea para un tribunal es la de su competencia: pasar en seguida al estudio del fondo del derecho.


107

En lo expuesto por DOVE distinguimos dos elementos principales: En Europa continental y en Latinoamrica se sigue un procedimiento diferente del que llevan a cabo los jueces ingleses y estadounidenses, porque se busca primero la creacin de derechos; en cambio, en Inglaterra y Estados Unidos de Amrica se indaga desde un principio de competencia del juez. . Hay una diversidad en el empleo de los mtodos, que redundan dirctamente en la norma aplicable al fondo del derecho. El procedimiento que el autor refiere y que se sigue en la Europa continental guarda relacin con los diversos mtodos que hemos citado, pero esta manera de proceder no es univoca, pues el razonamiento puede partir del otro extremo: el de la competencia judicial. En efecto, conforme a los mtodos antes descritos, el objetivo que se pretende, ya sea de manera directa o indirecta, es saber qu norma jurdica se debe aplicar a las situaciones o los hechos que comporten elementos extranjeros, con lo que se busca resolver el fondo del problema. En cambio, la doctrina angloamericana propugna por una tcnica diferente: ante una situacin o hecho que comporta algn elemento extranjero, se buscar saber qu juez o tribunal puede ser el competente para conocer de dicha situacin o hecho; tal competencia, a su vez, puede ser directa en los casos de conocimiento judicial para la adquisicin de derechos e indirecta cuando se trata del reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero. En otras palabras, de acuerdo con un criterio prctico, los tribunales angloamericanos aplican el principio del viejo derecho ingls: primero los procedimientos para resolver el conflicto y despus el derecho aplicable. Si una vez establecida la competencia el juez aplica su propio derecho, habr una diferencia significativa respecto de los resultados en el conocimiento de la situacin o del hecho que comporte elementos extranjeros. Por ejemplo, de acuerdo con el sistema conflictual tradicional, la norma aplicable puede ser una norma extranjera, mientras que en este caso ser una norma nacional, por lo que los resultados tendern a ser dismbolos. Los comentarios anteriores se encuentran reflejados en el planteamiento que hace el profesor ingls R.H. GRAVESON (1969) cuando se refiere al mtodo seguido en Inglaterra:

un

Los conflictos de leyes inglesas se han desarrollado alrededor de tres cuestiones: el conflicto de jurisdicciones, o, tienen las cortes inglesas jurisdiccin' para conocer un caso especfico?, el conflicto de leyes, o mediante qu sistema leyes generalmente debe ser decidido dicho caso especfico?; as como el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, o mediante qu criterio deben decidir las cortes inglesas si una sentencia extranjera debe o no ser reconocida o ejecutada en Inglaterra?

de

Como en el caso de los mtodos mencionados, ste ser motivo de un desarrollo ulterior; por lo pronto, y de los comentarios expuestos, podemos inferir

108


algunos elementos que nos ayuden a comprender el concepto que la doctrina denomina conflictos de competencia judicial o conflictos de jurisdicciones.1. Existen ciertos problemas derivados del trfico jurdico internacional que

implican cualquiera de estos tres supuestos: determinar qu juez o tribunal conocer del problema; establecer qu ley se aplicar, y precisar qu criterio se adoptar respecto al reconocimiento o la ejecucin de una sentencia extranjera. 2. Para el conocimiento de dichos problemas, los tribunales o jueces nacionales deben decidir, en primer trmino, acerca de su competencia, decisin que en todo caso se tomar conforme a las normas procesales nacionales .. 3. Esta manera de proceder se diferencia de las tcnicas sealadas en la medida en que se inicia por la determinacin de la competencia, y no de la norma jurdica aplicable al fondo del problema. En conclusin, y de acuerdo con los autores citados, el mtodo dc conflictos de competencia judicial es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de establecer la competencia de los jueces o de los tribunales para el conocimiento y la solucin de un problema derivado del trfico jurdico internacional, o bien, conocer en qu casos y en qu circunstancias un juez o un tribunal es competente para otorgarle reconocimiento y, en su caso, ejecucin a una sentencia dictada por un juez distinto.EJEMPLO

Art. 24 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles Ser juez ccmpeterue: J. El del Jugar que el demandado haya seotodo poro ser requerido judicialmente sobre el cusnptinuento de su obligacin. sta es una norma que indica cundo un juez tiene competencia para conocer de un caso, cuando el demandado seal en el contrato en que se oblig, el lugar en donde podra ser requerido para cumplir con su obligacin.

AUTOEVALUACIN

Conteste las preguntas siguientes: 1 Cul es la finalidad de establecer mtodos que resuelvan los problemas que plantea el trfico jurdico internacional? 2 En el sistema conflictual tradicional, por qu se afirma que se trata de un mtodo de naturaleza indirecto?


109

,

3 Por qu la norma de aplicacin inmediata deroga a una relacin jurdica internacional?' 4 Qu es lo que le da significado a una norma material? . 5 Por qu se genera internacionalmente la lex mercatoria'l 6 Cul es el objeto del derecho uniforme? 7 Qu se trata de resolver mediante el mtodo de los conflictos de competencia judicial?

5. SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL (TENDENCIAS)

SUMARIO5.1 TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL

5.2 DlFJmENTES TENDENCIAS

Origen de las tendencias modernas 5.3CORRIENTE SUPRANACIONALISTA

Internacionalistas Universalistas5.4 CORRIENTE INTERNISTA O 'I'ERIlI'I'ORIALISTA

Francia Inglaterra Estados U nidos de Amrica Latinoamrica5.5 CORRIENn; AUTNOMA

Precursores Tendencia autnoma

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

111

PROPSITOSAlconcluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser capaz de:Analizar el mtodo conocido como sistema conflictuat tradicional, as como las doctrinas (tendencias) que se han expuesto al respecto.

5.1

TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL

Conforme a los autores citados en el captulo anterior en relacin con el mtodo denominado sistema conflictual tradicional, ste consiste en un procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del trfico internacional (es decir, no slo un problema de los que tradicionalmente se ha ocupado el DIPr, sino cualquier otro de los que son centro de inters en la actualidad) con la aplicacin del derecho extranjero, el que dar la respuesta directa. Como este mtodo ha sido histricamente el ms utilizado, un amplio nmero de autores se han referido al mismo. A fin de lograr una exposicin sistemtica, hemos adoptado formalmente el esquema planteado por el profesor espaol Jos DE YANGUAS Mssstx.

5.2

DIFERENTES TENDENCIAS

,

El esquema formal adoptado para la exposicin de las diversas tendencias doctrinales ofrece fundamentalmente ventajas de ndole didctica, en la medida que posibilita una visin panormica general y sistemtica acerca de las diversas doctrinas expuestas. Cabe sealar que una clasificacin con estas caractersticas es arbitraria, pues una generalizacin de este tipo no considera, en muchos casos, diferencias que nos haran ubicar a dichas doctrinas de manera distinta. Con estas salvedades, podemos decir que el mtodo conflictual tradicional en la doctrina moderna se divide en tres grandes tendencias:1. La supranacionalista considera que el DIPr y, especficamente los conflic-

tos de leyes, deben ser inscritos en un orden jurdico superior al de los estados individualmente considerados, es decir, que tal materia debe ser descrita como de carcter supranacional. 2. La internista o territorialista considera que la disciplina debe ser estudiada nicamente a partir del derecho interno de los estados, es decir, que la descripcin debe hacerse a partir de procedimientos de carcter interno o territorial.

112


3. La autnoma considera que a la disciplina se le debe atribuir una posicin autnoma dentro del marco general del derecho; esta tendencia, que se inici hace aproximadamente 60 aos, sent las bases para gran parte de la doctrina contempornea.Las dos primeras tendencias tienen una gnesis diversa que se remonta al siglo pasado. En el caso de la primera tendencia, generalmente se considera que su iniciador es Federico Carlos DE SAVlGNY. Respecto de la segunda, se ha estimado que sta parte de la escuela angloamericana, en el siglo pasado. En este captulo se examinarn los orgenes sealados en el prrafo anterior y se estudiar en secciones diferentes cada una de dichas tendencias. Solamente para ofrecer un prembulo histrico procederemos, en primer trmino, al estudio de algunos de los hechos relevantes en relacin con los orgenes de las tendencias modernas.ORIGEN DE LAS TENDENCIAS MODERNAS

En la doctrina que emple el mtodo conflictual tradicional durante el siglo pasado, pueden distinguirse de manera conceptual dos grandes tendencias: . aquella que a partir de situaciones concretas pretende derivar o deriva de stas ciertas caractersticas particulares, a fin de determinar las normas jurdicas que le son aplicables, y . la que tiene por objetivo determinar el mbito de aplicacin de las normas jurdicas. La primera de tales tendencias tiene un punto de partida definido en las ideas de Federico Carlos DE SAVIGNY, las cuales se encuentran en el volumen octavo de la versin original alemana y en el volumen sexto de la traduccin espaola de su obra general Sistema del derecho romano actual (1849), especificamente en el libro lII, titulado "Imperio de las reglas de derecho sobre las relaciones jurdicas". La nocin bsica de la doctrina de SAVIGNY puede resumirse de la manera siguiente: la persona es el centro de toda relacin jurdica, pero, en la medida en que desarrolla su actividad, dicha relacin tiende a ampliarse. De esta suerte, en algunas ocasiones entrar en contacto con diversos sistemas jurdicos, por lo que, en estos casos, habr necesidad de conectar, de vincular a la persona y cada relacin con un sistema jurdico determinado. La vinculacin resultar diferente: a las personas se les conectar con su domicilio y a las relaciones, con el asiento o sede; tales relaciones habrn de determinarse en cada caso concreto. La vinculacin no ofrece gran problema por lo que se refiere a las personas, pero en ciertos supuestos, como el de las obligaciones convencionales, tendremos que aludir a la voluntad de las partes y al lugar de la celebracin o de ejecucin de aqullas. SAVIGNY se inclina pOI esta ltima solucin.

Sistema conflictual tradicional (tendencias)

113

Por otro lado, tal vinculacin se facilitar en la medida en que los sistemas jurdicos pertenezcan o no a una comunidad de derecho, que el autor refiere el derecho romano. En los casos en que se pretenda la aplicacin de normas jurdicas ajenas a dicha comunidad de derecho, o bien, dentro de la misma comunidad, pero que resulten contrarias a las disposiciones nacionales, su aplicacin puede rechazarse conforme al concepto que el autor denomina lmite del orden pblico internacional. La conexin o vinculacin propuesta por

derecho internacional privado - parte general - leonel pereznieto castro

Documents

permitan razonablemente

leonel pereznieto

econmicas

mantenga relaciones

existan motivos

casas de bolsa

instituto

decreto de