lima arbitration · leonel pereznieto castro y ... el orden público en el derecho internacional...

Lima ArbitrationLima ArbitrationRevista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007

Yves Derains

José Carlos Fernández Rozas

José Antonio Moreno Rodríguez

María del Carmen Tovar Gil

Hernany Veytia

Fernando de Trazegnies Granda

Alfredo De Jesús O.

Franz Kundmüller Caminiti

Francisco González de Cossío

Ana Montesinos

Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham

Lima ArbitrationLima ArbitrationRevista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007

EDITOR GENERAL

Roger Rubio Guerrero

CONSEJO CONSULTIVO

Roberto MacLean UgartecheFernando De Trazegnies Granda

Franz Kundmüller CaminitiRoger Rubio Guerrero

CONTENIDO

4 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007

Lima ArbitrationRevista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007

© Círculo Peruano de ArbitrajeE-mail: [email protected]ágina web: www.limaarbitration.net

Diseño y diagramación: Gisella Scheuch

El contenido de la Revista no puede ser publicado en otra página de internet sinautorización de Lima Arbitration.

Este documento puede ser citado, total o parcialmente, siempre y cuando se men-cione la fuente. Por favor envíenos copia de cualquier documento, artículo u otroque cite esta publicación.

Lima Arbitration no realiza correcciones de estilo a los textos que se envían. Lasopiniones de los autores no reflejan necesariamente la opinión de los editores o delCírculo Peruano de Arbitraje y son de su exclusiva responsabilidad.

CONTENIDO

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 5

Presentación ............................................................................................................. 9

La neutralidad cultural del árbitro internacionalYVES DERAINS ......................................................................................................... 13

I. Las diferencias culturales ............................................................................... 15II. La neutralidad del árbitro en práctica ............................................................ 20

Determinación del lugar del arbitraje y consecuencias del controldel laudo por el tribunal de la sede arbitralJOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS ............................................................................. 25

I. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje ................................... 25II. Marco legal de la sede arbitral ....................................................................... 34III. Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral ......... 49IV. Consideraciones finales ................................................................................. 60

Contenido

CONTENIDO


Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientosrecientes en Europa y el MERCOSURJOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ ....................................................................... 63

Introducción .......................................................................................................... 63Aproximación a la idea del orden público ............................................................. 68El orden público en el derecho internacional privado ........................................... 69Problemas con la doctrina del orden público en el contexto internacional ........... 71La expresión «orden público internacional» .......................................................... 75¿Nacionalidad del orden público internacional? .................................................... 79Orden público contextual o efecto atenuado o relativo del orden públicointernacional .......................................................................................................... 81Efectos .................................................................................................................. 84Verdadero orden público internacional ................................................................. 85Orden público trasnacional como estándar............................................................ 87Orden público comunitario ................................................................................... 89Otras esferas de «orden público» ............................................................................ 91Normas imperativas o leyes de policía ................................................................... 92Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas ................................................ 95Aplicación de leyes imperativas extranjeras ........................................................... 97Orden público, arbitraje y fraude a la ley .............................................................. 99Paralelismos en Europa y el MERCOSUR ........................................................... 100Consideraciones finales ......................................................................................... 104

Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitrosMARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL ............................................................................. 106

1. ¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional? ......................................... 1062. Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de

solución de conflictos ................................................................................... 1093. Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto .............................. 1104. Árbitros y normas de conflicto .................................................................... 1115. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable .......... 1136. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable ................. 1157. Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales ......... 1198. Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano .......................................... 123

Back to the future: Los Principios UNIDROIT 3HERNANY VEYTIA ................................................................................................... 126

I. Introducción ................................................................................................. 126II. La buena fe ¿Idioma y valor universal? ........................................................ 131III. Comportamiento contradictorio .................................................................. 134

CONTENIDO


IV. Más allá del principio de Res inter alios acta. La nueva sección 5.2 ............... 139V. Capítulo ocho: La compensación ................................................................. 140VI. Capítulo nueve: cesión ................................................................................. 142VII. El nuevo capítulo diez: la prescripción ........................................................ 143VIII. La tercera edición ......................................................................................... 144IX. Invitación y reto ........................................................................................... 145X. Back to the future: La vida del Derecho más allá de la norma

en el continente de la esperanza ................................................................... 146

Arbitrando la inversiónFERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................... 148

I. La aparición del arbitraje de inversión ......................................................... 148II. Elementos propios del arbitraje de inversión ............................................... 152III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de

principios del Derecho Internacional ........................................................... 162IV. Conclusiones ................................................................................................ 167

¿La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario delCIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales?ALFREDO DE JESÚS O. ............................................................................................ 170

I. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad deprocedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral .................. 174

II. La renuncia como requisito de la aceptación al arbitraje transnacionalunilateral ...................................................................................................... 180

El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y Jurisdicción del CIADIFRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI ............................................................................... 186

La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo químicoFRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO ........................................................................... 200

I. Introducción ................................................................................................. 200II. La molécula «arbitral» a través de la separación de sus átomos .................... 201III. Comentario final: teoría atómica del arbitraje ............................................. 213

CONTENIDO


Los árbitros en el sistema españolANA MONTESINOS .................................................................................................. 215

I. Introducción ................................................................................................. 215II. Estatuto de los árbitros ................................................................................ 216III. Nombramiento y aceptación del árbitro ...................................................... 220IV. Recusación y cesión del cargo ...................................................................... 224V. Responsabilidad ............................................................................................ 228VI. Provisión de fondos ...................................................................................... 232VII. Competencias ............................................................................................... 234

El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicanaLEONEL PEREZNIETO CASTRO Y JAMES A. GRAHAM ................................................. 240

A. La competencia arbitral ................................................................................ 241B. La incompetencia judicial ............................................................................. 244

CONTENIDO


Presentación

América Latina vive en términos generales el boom del arbitraje en los últimosaños, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de lasratificaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia yluego el camino de la modernización y armonización de sus legislaciones arbi-trales. El desarrollo del comercio y de las inversiones y la apertura económicaa continuación crearon un entorno favorable a los medios alternos de solu-ción de controversias y en particular del arbitraje.

Hoy países como México, Colombia, Perú y Chile experimentan un mer-cado arbitral en crecimiento, algunos con más demanda y oferta que otros,algunos con más dificultades en las normas y en las prácticas arbitrales queotros, algunos con más problemas de intervención judicial que otros, perotodos al fin y al cabo en la vía de la expansión y la consolidación y con mejo-res condiciones para el desarrollo de arbitrajes comerciales internacionales.

Las controversias en materia de inversión derivadas de tratados bilatera-les de promoción y protección recíproca de inversiones y tratados de librecomercio, de otro lado, han llevado también a unos Estados latinoamericanosa la experiencia de los arbitrajes de inversiones, particularmente en el caso deMéxico y Argentina, que han suscitado importantes decisiones en relacióncon la jurisdicción del CIADI y, en general, respecto de temas sustantivos delDerecho Internacional de las inversiones.

PRESENTACIÓN


La experiencia del arbitraje atraviesa pues ámbitos locales e internaciona-les en América Latina, las relaciones comerciales y las relaciones de los parti-culares con el Estado, como en el caso del Perú, se han dinamizado productodel traslado de la solución de controversias de las jurisdicciones estatales a laesfera arbitral.

Lima Arbitration busca en este proceso conectar a América Latina con elmundo globalizado en materia de libre comercio, inversiones y arbitraje. Nues-tra primera entrega tuvo una excelente acogida entre los académicos y profe-sionales de diversos países de la región y del mundo, debido a la calidad de lostrabajos y al prestigio de sus autores.

En esta segunda entrega nos hemos esforzado por seguir con esta mismafilosofía y por ofrecer a ustedes un conjunto de temas de actualidad en materiade arbitraje internacional, arbitraje de inversiones y arbitraje doméstico. Asíen esta edición Yves Derains reflexiona sobre la confluencia de culturas jurídi-cas en el desarrollo de un arbitraje internacional, José Carlos Fernández Ro-zas estudia cuestiones relativas a la determinación del lugar del arbitraje y elcontrol del laudo por los tribunales del foro, José Antonio Moreno entra en elpolémico tema del orden público en el arbitraje y María del Carmen Tovar enla aplicación de la lex mercatoria en los arbitrajes mientras Hernany Veytiarevisa los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internaciona-les.

Fernando de Trazegnies aborda, de otro lado, el tema del arbitraje deinversión en general mientras Alfredo de Jesús y Franz Kundmüller estudiandecisiones vinculadas a la materia. Por último, Francisco González de Cossíonos ofrece una singular aproximación al controvertido tema de la naturalezajurídica del arbitraje, Ana Montesinos estudia la regulación de los árbitros enla Ley Española de Arbitraje y Leonel Pereznieto y James Graham nos expli-can las dificultades que encuentra el kompetenz-kompetenz en la jurispruden-cia mexicana.

Lima Arbitration renueva con esta entrega su compromiso y su determi-nación de contribuir en forma activa y decidida al estudio y desarrollo delarbitraje en el Perú y América Latina, esperamos seguir haciéndolo en nues-tras futuras entregas.

Lima, junio de 2007

EL EDITOR

PRESENTACIÓN


LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL


YVES DERAINS


La neutralidad cultural del árbitro internacional

YVES DERAINS*

1. Hoy, el arbitraje es el método usual para resolver los litigios en las relacio-nes económicas internacionales, ya sea que se trate de contratos comercialesentre personas privadas y/o públicas o de relaciones entre un inversor y elEstado donde se hizo la inversión. Es la consecuencia de la acción combinadade los Estados y de los círculos económicos privados desde más de 50 añospara fomentar el desarrollo del arbitraje y facilitar la circulación internacionalde los laudos arbitrales: ratificación de la Convención de Nueva York por casi150 Estados, modernización del derecho del arbitraje en casi todos los paísesdel mundo durante los 25 últimos años, conclusión de más de 2200 tratados deprotección de inversiones incluyendo una cláusula de arbitraje, creación deinstituciones de arbitraje en todos los países del mundo, etc.

2. Se mencionan varias ventajas del arbitraje internacional para explicar suindiscutible éxito: agilidad, costos razonables, confidencialidad, eficacia de loslaudos arbitrales y neutralidad de los árbitros. Esta última es la más significa-tiva. Si el arbitraje es hoy un indispensable auxiliar del comercio internacio-nal, es sobre todo porque cada una de las partes de un contrato internacional

Senior Partner, Derains & Asocies, París.



no quiere someterse a la jurisdicción del juez del país de la otra parte. Parallegar a un acuerdo, las partes necesitan elegir a un «juez» neutral y consideranque el juez nacional de la otra parte no puede serlo. La neutralidad no debeconfundirse con la imparcialidad. La imparcialidad como la parcialidad, sucontrario, son conceptos subjetivos: la primera implica la voluntad de no fa-vorecer a ninguna de las partes, la segunda la voluntad de favorecer o desfavo-recer a una de ellas. La neutralidad es un concepto objetivo. No se refiere a laexistencia o inexistencia de prejuicios para con las partes del que decide sino a ladistancia objetiva que existe entre él y cada una de las partes. Si así se entiende laneutralidad, el juez nacional de una de las partes no puede ser neutral: los mu-chos valores comunes que comparte con esta parte le permiten entender fácil-mente sus argumentos y sus posiciones procesales. Hablan el mismo idioma yesta observación no es únicamente una observación de índole lingüística, aun-que este aspecto sea muy importante. Más que todo, comparten el mismo idio-ma cultural.

3. El arbitraje internacional es el marco que ofrece a los actores de las relacio-nes económicas internacionales la neutralidad que necesitan. En razón delorigen contractual del arbitraje, las partes pueden elegir a un solo árbitro o aun presidente de tribunal arbitral de un país tercero, sea directamente, sea alreferirse al reglamento de una institución arbitral que prevé esta solución,como, por ejemplo, el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje dela Cámara de Comercio Internacional ( CCI), cuyo artículo 9 (5) reza: «Elárbitro único o el presidente del Tribunal Arbitral será de una nacionalidad dis-tinta a la de las partes.» Sin embargo, si una nacionalidad tercera parece unacondición necesaria de la neutralidad en materia de arbitraje internacional, noes una condición suficiente. Las diversas nacionalidades son mucho más nu-merosas que las tradiciones jurídicas. Es más que probable que un árbitroelegido en un país tercero pertenezca a la misma tradición jurídica que una delas partes: por ejemplo, un presidente inglés en un litigio entre una parte pe-ruana y una parte norteamericana o un presidente francés en un litigio entreuna parte colombiana y una parte australiana. Para que tal situación, inevita-ble, no perjudique la neutralidad que de él se requiere, el árbitro debe compor-tarse con neutralidad cultural. Para entender el contenido de esta exigencia deneutralidad cultural del presidente del tribunal arbitral o del árbitro único, sedebe primero llamar la atención sobre las principales diferencias culturalesque oponen a las partes de tradiciones jurídicas diversas en un arbitraje inter-nacional (I) y, después, presentar algunas de las medidas a disposición de los

YVES DERAINS


árbitros de las relaciones económicas internacionales para limitar los efectosde estas diferencias (II).

I. Las diferencias culturales

4. Los comparatistas suelen agrupar los varios sistemas de derecho en grandesfamilias que presentan rasgos comunes1. Las dos principales familias de siste-mas jurídicos son la familia del Civil Law y la familia del Common Law. En laprimera se encuentran los derechos que tienen sus raíces en el derecho roma-no de la época de Justiniano y que, a partir del siglo 19, adoptaron el métodode codificación que se desarrolló en Europa continental, con el impulso de lacodificación Napoleónica que privilegiaba el Código Civil. Hoy esta familiaabarca numerosos países fuera de Europa, en Latinoamérica, África y Asia. Lafamilia del Common Law agrupa los derechos derivados del derecho ingléscuyas raíces se encuentran en el derecho romano también, pero anterior a lacompilación justiniana. La dispersión geográfica de esta familia jurídica es tanimpresionante como la del Civil Law. Además de Inglaterra y de Irlanda, estárepresentada en África, América, Asia y Oceanía. Cabe resaltar que la perte-nencia a una misma familia de derecho no resulta en una identidad entre lasdiferentes tradiciones nacionales que pueden presentar divergencias impor-tantes, que se trate de derecho de fondo o de derecho procesal.

5. En el marco del arbitraje internacional, las diferencias entre las grandesfamilias jurídicas o dentro de ellas tienen serias consecuencias tanto en lo quese refiere al derecho aplicable al fondo (A) como al derecho procesal (B).

A. El derecho aplicable al fondo

6. Afirmar que los derechos de cada Estado tienen un contenido diferentepuede aparecer como un tautologismo. Además, tal afirmación no pone derelieve el hecho de que en un mismo Estado pueden convivir más de un soloderecho, con diferencias de contenido significativas. Es el caso de Estadosfederales como los Estados Unidos o Canadá, pero también de Estados que,

1 Ver R. David, «Les grands systèmes de droit contemporains», n° 16, p. 21.



sin ser federales, incluyen varias naciones: un ejemplo tópico es el Reino Uni-do, dentro del cual Escocia tiene un derecho que pertenece a la familia delCivil Law en lo que se refiere al derecho de fondo, cuando Inglaterra, el paísde Gales e Irlanda pertenecen a la familia del Common Law. Como lo indica elejemplo escocés, hay también Estados con sistemas mixtos, como Filipinas.

7. A pesar de estas diferencias en el contenido de los varios derechos, hay queadmitir que las soluciones jurídicas prácticas aplicables a los problemas someti-dos a los árbitros de las relaciones económicas internacionales tienen muchosrasgos comunes en todos los derechos nacionales. Además, esos problemas tie-nen generalmente su solución en la aplicación de las cláusulas contractualespactadas por las partes, sin que los árbitros tengan siempre que preocuparse delas soluciones del derecho aplicable al fondo del litigio. En los casos excepciona-les en que el derecho aplicable al fondo tiene un papel importante, las partesexplican su contenido a los árbitros, a veces con la ayuda de dictámenes deperitos. Es decir que el árbitro internacional no encuentra problemas de accesoa las normas que necesita aplicar para fallar, que sean contractuales, legales ojurisprudenciales.

8. Sin embargo, la semejanza entre las soluciones de los varios derechos nacio-nales aplicables a las relaciones económicas internacionales no significa quesean idénticas, incluso dentro de una misma familia jurídica. Por ejemplo,aunque pertenezcan a la familia del Civil Law, los derechos franceses, españo-les, portugueses e italianos resuelven de modo diferente el problema de losefectos de la imprevisión sobre la ejecución del contrato. Además, cuando lasolución de un derecho nacional es determinante para resolver la disputa, laspartes y sus peritos pueden estar en total desacuerdo sobre su contenido. Perono es tanto el contenido de la norma aplicable como su interpretación queplantea los mayores desafíos culturales a los árbitros internacionales. La leyno se interpreta de la misma manera en todos los sistemas jurídicos y susrelaciones con la jurisprudencia, en teoría como en práctica, pueden ser muydiferentes de un país al otro. Por ejemplo una ley inglesa («statute») se aplicarestrictivamente, en aplicación del principio excepcio est strictissimae interpre-tationis, porque es una excepción dentro de un sistema en el cual la fuente delderecho por excelencia es la jurisprudencia2. El juez no se encuentra autoriza-

2 Ver R. David, op. cit., n°342, p.391.

YVES DERAINS


do a aplicar por analogía la ley a situaciones que no contemplaba cuando seadoptó. Cuando la ley no proporciona directamente una solución, no se bus-ca por el medio de su interpretación sino en los precedentes jurisprudenciales,que le sean posteriores o no. En la ausencia de precedente, el juez distingue lasituación de hecho que le ha sido sometida con los precedentes que existenpara descubrir el derecho. Al contrario, en los sistemas jurídicos de la familiadel Civil Law, la ley es la fuente del derecho por excelencia. Si el juez la en-cuentra silenciosa para con una determinada situación, la teoría es que debeinterpretarla, de modo teleológico si es necesario para conocer el derecho. Lajurisprudencia anterior no tiene que aplicarse porque no era nada más que unainterpretación del derecho que existía antes de la entrada en vigencia de la leynueva. No hay duda que al interpretar un English statute a la luz de los princi-pios de interpretación de la ley del sistema jurídico de su país, un árbitro delCivil Law dejaría de ser culturalmente neutral.

9. Lo mismo se puede decir en lo que se refiere a la interpretación de lascláusulas contractuales. Aunque la voluntad de las partes es la guía dominantetanto en el Civil Law como en el Common Law, los métodos de interpreta-ción de los contratos son diferentes en cada uno de los sistemas. En los siste-mas de Common Law, con varios matices en cada uno de los derechos nacio-nales que la componen, la voluntad de las partes se supone plasmada en eltexto del contrato, dentro de sus four corners, según la expresión usual. Lainterpretación restrictiva del contrato es el principio. La solución es totalmen-te distinta en la familia del Civil Law. Si una cláusula contractual es ambigua,el intérprete puede referirse a elementos extraños al contrato para determinarla voluntad de las partes, como, por ejemplo, su conducta antes y después dela firma del contracto. Interpretar un contrato sometido al derecho de un paísdel Civil Law con los cánones de interpretación del Common Law, o vicever-sa, sería un error de derecho. Sin neutralidad cultural, el árbitro de las relacio-nes económicas internacionales puede fácilmente cometerlo.

B. El derecho procesal

10. Sin embargo, es en materia de derecho procesal que las diferencias entre lassoluciones de los varios sistemas jurídicos son las más grandes. Como en ma-teria de derecho substancial, estas diferencias pueden encontrarse inclusivedentro de sistemas que pertenecen a la misma familia. Por ejemplo, el derecho



francés no favorece la prueba testifical en materia mercantil, cuando está ple-namente admitida en derechos del Civil Law como los derechos español, por-tugués, italiano, etc. Semejantes diferencias existen dentro de la familia delCommon Law. Por ejemplo, el «discovery» es mucho más amplio en los Esta-dos Unidos que en Inglaterra donde se limita a documentos, mientras que, enlos Estados Unidos, se aplica también a declaraciones de testigos bajo el con-trol de la parte contraria, recibidas antes de la audiencia («depositions»). Sea loque sea, tanto la familia del Civil Law como la familia del Common Law secaracterizan por bases comunes en materia procesal que permiten fácilmentedistinguirlas. Esta oposición entre las dos tradiciones es fundamental para elárbitro internacional que debe adoptar, como se explicará más adelante, reglasprocesales específicas aceptables para partes de ambas familias jurídicas.

11. Sin ser demasiado simplista, es posible hacer resaltar tres temas de diver-gencia esencial entre las tradiciones del Civil Law y del Common Law: el obje-to del proceso (a); los poderes del juez (b) y la audiencia (c).

a. El objeto del proceso

12. Las tradiciones jurídicas del Civil Law y del Common Law tienen concep-ciones distintas del objeto de un proceso. Para la primera, el proceso concier-ne esencialmente al fondo del litigio y se espera del juez que diga el derechocon respecto a un caso definido. La tradición de common law privilegia másbien el procedimiento3 de modo tal que el proceso aporte a cada parte mediosidénticos y leales para que gane el mejor, teniendo aquí el fondo una impor-tancia secundaria. Se trata de dos enfoques totalmente opuestos, con conse-cuencias muy importantes. Para el jurista del Civil Law lo fundamental es queel problema jurídico que debe ser resuelto sea correctamente presentado paraque el juez pueda decidir. Sólo los hechos que permiten definir el problemason relevantes y sólo esos hechos tienen que ser probados. Para el jurista delCommon Law es todo lo contrario: es necesario que cada parte conozca todoslos hechos para que, después, pueda construir demandas formuladas en térmi-nos jurídicos, a menudo presentadas de modo alternativo y no subsidiario.

3 Cf. R. David «L’arbitrage dans le commerce international», p.149.

YVES DERAINS


b. Los poderes del juez

13. Las concepciones del papel del juez —y del árbitro— son necesariamentediferentes en cada una de las dos tradiciones. Así, el juez de países del CivilLaw intenta hacer nacer la verdad que le permitirá aplicar la regla de derechoapropiada. Para conseguir esta meta, puede limitar el debate a los puntos queconsidera pertinentes para resolver el problema jurídico que le fue sometido;puede rechazar ofrecimientos de pruebas que, según él, carecen de interéspráctico; puede interrogar directamente a los testigos o decidir de la admisibi-lidad de las preguntas que los abogados de las partes quieren hacerles; puedeordenar la presentación de documentos sin que una de las partes los hayapedido. El juez está también habilitado para evocar puntos de derechos nomencionados por las partes, toda vez que les dé la posibilidad de comentarlospara respetar el principio de contradicción. Finalmente, puede nombrar aperitos si tal medida probatoria le parece adecuada para establecer hechos.

14. En cambio, en la tradición de los países del Common Law, los poderes deljuez, que son impresionantes, no tienen otro objetivo que organizar un proce-dimiento leal, que ponga a las partes en un pie de igualdad en cuanto al cono-cimiento de los hechos. So pena de sanciones penales, que, por contempt ofCourt, pueden mandar a una parte recalcitrante a la cárcel, el juez está autori-zado para ordenar a una parte o a un tercero que remita a otra parte todos losdocumentos en su posesión que son relativos al litigio y obligar numerosostestigos a someterse al interrogatorio de los abogados de las partes. Al contra-rio del juez de los países del Civil Law, no interviene proprio motu, sino cuan-do una de las partes se lo pide. La admisibilidad de tales solicitudes se conside-ra con gran liberalismo: se supone que sólo un conocimiento total del conjun-to de los hechos en relación con el litigio permitirá después a las partes formularsus demandas en términos jurídicos elaborados.

c. La audiencia

15. Sin embargo, es en lo que se refiere a la audiencia que la oposición entreCivil Law y Common Law es la más tajante. Si una audiencia en materia mer-cantil puede durar más de un mes en un país del Common Law, cuando un díaya parece mucho en un país del Civil Law, eso se explica por los papelesdiferentes de la audiencia en cada uno de estas familias de derecho.



16. La audiencia es la clave del procedimiento en los países del Common Law.La función de los asesores consiste allí en hacer aparecer la verdad a través delas declaraciones de los testigos, después de una breve introducción explican-do lo que han de probar y una breve conclusión demostrando lo que hanprobado. Ello es muy distinto de la audiencia en países del Civil Law, que sóloes el accesorio del procedimiento escrito previo.

II. La neutralidad del árbitro en práctica

17. En un tribunal arbitral internacional, es muy excepcional que los tresárbitros sean originarios del Estado o de la nación cuyo derecho es aplicable alfondo del litigio, en particular cuando este derecho es el de una de las partes,como es el caso con frecuencia. La elección del presidente del tribunal en unpaís diferente del de las partes no lo permite y cada parte, con pocas excepcio-nes, suelen nombrar a árbitros de su propio país. Por consiguiente, los árbi-tros internacionales deben a menudo aplicar un derecho cuyo contenido esdistinto del de su país de origen. Es una experiencia que también tiene el juezestatal cuando las reglas de su derecho internacional privado designan comoaplicable una ley nacional que no es la lex fori.

18. Pero cuando partes de tradiciones jurídicas diferentes acuden al arbitraje,tienen expectativas de neutralidad que no se encuentran cuando es competenteun juez nacional. En particular, cuentan con un mínimo de neutralidad culturalde parte del árbitro internacional. Para poner esta neutralidad cultural en prác-tica, el árbitro internacional debe conocer, de modo sumario por supuesto, lasdiferencias fundamentales que oponen los grandes sistemas de derecho tanto encuanto al fondo como en cuanto al procedimiento. Esta ciencia de comparatistadebe permitirle distinguir en un sistema jurídico lo esencial, lo histórico y locircunstancial. Es necesario para poder entender las respectivas posiciones pro-cesales de los abogados de las partes y determinar si están defendiendo concep-tos fundamentales para ellos o solamente tratando de complicar el procedimien-to para dilatarlo. Es necesario también para que el árbitro se convenza de que lassoluciones de su derecho nacional no son el reflejo del derecho natural, al con-trario de lo que consideró Lord Asquith of Bishopstone en su laudo en el famo-so caso entre Petroleum Development (Trucial Coast) y el Sheik de Abu Dhabi,

YVES DERAINS


en 19514. Aunque pueda parecer paradójico, la neutralidad cultural del árbitrose encuentra especialmente en peligro cuando el derecho aplicable al fondo dellitigio y el derecho del país del árbitro pertenecen a la misma familia jurídica ocuando las partes son de países de la misma familia jurídica que su país. El árbi-tro tiene que hacer un esfuerzo para no olvidar que dentro de una misma familiajurídica hay importantes diferencias tanto en materia procesal como en materiade derecho substancial.

19. La neutralidad cultural del árbitro internacional también exige que sepaque la significación de un concepto jurídico puede variar de un sistema alotro. El concepto de «testigo», de gran relevancia para el arbitraje internacio-nal, es un buen ejemplo. «Testigo» y «witness» no son equivalentes y el papelasignado a cada uno de ellos en su respectivo sistema jurídico de origen tam-poco lo es. En los países de tradición del Civil Law, es la independencia deltestigo que da valor a su declaración.

20. En los derechos de la familia del Common Law, toda persona puede testifi-car, incluso si es dependiente de una de las partes o si tiene interés directo en ellitigio. Lo que importa es que sus declaraciones pueden contribuir a un mejorentendimiento del litigio por el juez o el jury. Eso no significa que en la familiacivilista, declaraciones de las propias partes no se utilicen como medio de prue-ba. Por ejemplo, en Suiza, se usa la «comparición personal» de las partes. En lossistemas que tienen su origen en el derecho español, se utiliza la «confesión». Sinembargo, la intervención de una parte no se considera como un testimonio. Deahí la ambigüedad de la palabra «witness» en el arbitraje internacional, que, en lapráctica, se utiliza tanto para traducir la palabra «testigo» cuando el procedi-miento es de tradición civilista, aunque las partes comuniquen en inglés, comopara designar al verdadero «witness» del Common Law.

21. Esta confusión en la terminología y en los conceptos conlleva a vecesgrandes malentendidos en procedimientos en los cuales se oponen partes detradición civilista y partes de tradición del Common Law. A falta de directivasapropiadas de los árbitros, las primeras consideran que tienen pocos testigosque presentar cuando las segundas no conciben que se pueda presentar uncaso sin que intervengan como «witnesses» todos sus protagonistas. Igualmen-

4 1 I.C.L.Q. 248 (1952). En este laudo, el árbitro consideró que algunas de las reglas del derechoinglés eran parte de un «modern law of nature».



te, el abogado del Civil Law, respetuoso de la independencia del testigo, no seatreve a prepararlo a ser interrogado cuando es una falta profesional para elabogado del Common Law no hacerlo. Pero, para estar en condición de dartales directivas a las partes, el árbitro internacional necesita una neutralidadcultural que le permita anticipar los malentendidos culturales que puedan ocu-rrir entre las partes.

22. La preocupación de neutralidad cultural de los árbitros internacionalescontribuyó mucho en la creación y el desarrollo de una práctica procesal quese inspira tanto de la tradición del Common Law como de la tradición delCivil Law. Los actores del arbitraje internacional han tratado de conseguiruna síntesis en materia de prueba documental, testifical y pericial.

23. En materia de prueba documental, el procedimiento se inspira sobre todoen la tradición del Civil Law. En general, cada parte debe construir su expe-diente a la luz de los elementos que conoce y de los documentos que están ensu posesión. Sin embargo, un procedimiento de «discovery» limitado puedeser aceptado. Las Reglas de la «International Bar Association on the taking ofevidence in International Commercial Arbitration», en su versión revisada de1999, inspiran a muchos árbitros al respecto, por motivo de la neutralidad deesas reglas entre las tradiciones de Civil Law y de Common Law, aunque evi-tan de declararlas directamente aplicables para conservar una necesaria flexi-bilidad. Los árbitros suelen declarar que una petición de documentos serádesestimada si no se demuestra que los documentos pedidos son relevantes,significativos y necesarios a la solución del litigio. Si se admite hoy que unaparte pueda obtener del árbitro que obligue a la otra parte a producir docu-mentos en su posesión, es con la condición que establezca que dichos docu-mentos son necesarios para probar sus alegaciones. El concepto de «disclosureof documents» tal como se conoce en los países del Common Law, desconoceeste tipo de restricciones. Así, la neutralidad procesal de los árbitros de lasrelaciones económicas internacionales se concretizó en una obligación de pre-sentar documentos a solicitud del adversario mucho más frecuente que en lostribunales judiciales de países de Civil Law, pero sin la extensión que le esreconocida en los países de Common Law.

24. Lo mismo ocurrió en lo que se refiere a la prueba testifical. La prácticaarbitral internacional adoptó tanto la noción de witness del Common Lawcomo los rasgos más significativos de su método de interrogarlos. Sin embar-

YVES DERAINS


go, si la trama general es asimismo la del Common Law, se trata más de unmarco que de la aplicación de reglas de un determinado sistema jurídico. Lostestigos son primero interrogados por las partes, pero, después, si es necesario,por los árbitros que, además, pueden intervenir con preguntas puntuales atodo momento. Generalmente, el interrogatorio del testigo por la parte quelo presenta (direct examination) es muy escueto y remplazado por la presenta-ción de una declaración escrita del testigo, producida antes de la audiencia, elWitness Statement y que tiene sus raíces en la práctica del Civil Law. Es seguidapor un contra-interrogatorio (cross-examination) que constituye la fase esencialdel testimonio oral, ya que permite apreciar la credibilidad del testigo, sin que sesigan las reglas muy detalladas y formalistas conocidas en los derechos de paísesdel Common Law. Lo más significativo es que la intervención de los árbitros nose limita a garantizar que las reglas del juego serán respetadas: como ya se indicó,pueden hacer preguntas a los testigos cuando lo consideren conveniente e impo-ner restricciones de tiempo a las audiciones de los testigos. Sobre todo, puedendecidir que la audición de uno o más testigos es inútil, llamar a testigos queninguna de las partes quería presentar o limitar el marco de las preguntas de losabogados a temas que les parecen relevantes. Esos poderes son típicos de latradición del Civil Law. La preocupación de neutralidad de los árbitros resultóen una práctica totalmente nueva en cuanto a la prueba testifical.

25. Con respecto a la prueba pericial, la tradición del Civil Law concibe elnombramiento de un perito como una medida de instrucción ordenada porun juez. En cambio, en la tradición del Common Law el perito está considera-do como un «witness» llamado a informar al juez sobre problemas técnicos osobre el contenido de un derecho extranjero, y es entonces interrogado comotal. La práctica del arbitraje internacional no ha elegido entre esos dos méto-dos y utiliza el uno o el otro según la índole de los problemas que se presen-tan. Además se ha desarrollado una nueva práctica que consiste en pedir a losperitos nombrados por las partes que presenten un documento común, en elcual indican los puntos técnicos sobre los cuales están de acuerdo y los puntosde discrepancia entre ellos. En base a este documento, los peritos de partes sonen conjunto interrogados directamente por los árbitros y después por las partesen la audiencia. Esta técnica del «Experts conferencing», que a veces es aplicadatambién al interrogatorio de testigos que declaran sobre los mismos hechos, esotro ejemplo del sincretismo entre las tradiciones de sistemas jurídicos diferen-tes, un sincretismo que pone en práctica la exigencia de neutralidad culturalrequerida por partes del arbitraje de las relaciones económicas internacionales.



26. Finalmente, la neutralidad cultural del árbitro no se satisface sólo de técni-cas relativas a la conducta del procedimiento o de un conocimiento sumariode las características de los varios sistemas jurídicos. Para portarse con neutra-lidad, el árbitro debe también ser capaz de valorar las pruebas en su contextosocio-económico. Por ejemplo, la limitación de responsabilidad de parte deun perito de un país del Civil Law es inusual y justifica dudas en cuanto a laconvicción con la cual expresa su opinión técnica. Tal limitación es al contra-rio totalmente normal de parte de un perito norteamericano que tiene queprotegerse de las tendencias contenciosas de la sociedad en la que vive. Delmismo modo, no se puede siempre sacar inferencias idénticas cuando unaparte de un país del Common Law pretende que notas de una reunión noexisten y cuando una parte del Civil Law hace la misma declaración. El con-texto es muy importante y la costumbre de tomar notas no tiene el mismodesarrollo en países donde es muy improbable que una persona sea llamadacomo testigo en su vida profesional y en países donde la probabilidad es mu-cho más grande.

27. Para ser culturalmente neutral, es preciso que el árbitro tenga concienciadel carácter relativo de las reglas jurídicas, substanciales como procesales. Sonfrutos de la historia y de circunstancias en un momento determinado. Debetambién respetar a todas las culturas y tratarlas igualmente, lo que requiere decreatividad para implementar nuevas soluciones prácticas, que, en el respetodel principio de la contradicción, permita a cada una de las partes exponer sucaso en un marco que no le parezca hostil. Pero, antes de todo, el árbitro tieneque ser muy modesto y evitar las trampas creadas por las palabras que nuncasignifican exactamente lo mismo, no solo en cada idioma, sino para cada per-sona. El gran escritor turco, Orhan Pamuk, que recibió el premio Nobel deliteratura, dice que por razón de la historia cada palabra tiene un patrón dife-rente en cada idioma y que cuando ha utilizado la palabra «ask» en turco, quesignifica amor, y que la ve traducida por «love» en una de las versiones enidioma inglés de sus obras, en lo esencial la palabra no tiene las mismas conno-taciones. Aunque no hablan frecuentemente de amor, los actores del arbitrajeinternacional utilizan en el idioma del arbitraje palabras que tienen otras con-notaciones en su idioma materno y que no logran trasmitir. Eso es la fuente demuchos malentendidos y de muchas decepciones. No se puede exigir de unárbitro que su neutralidad cultural le permita evitar esos malentendidos. Sólose exige que tenga conciencia de su existencia.

YVES DERAINS


Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias delcontrol del laudo por el tribunal de la sede arbitral

JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS*

I. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje

1. Ámbito de la libertad

1. En las controversias de orden interno las partes intervinientes se en-cuentran limitadas para la elección de foros disponibles, pero esta situa-ción varía sustancialmente cuando estas derivan de negocios transnaciona-les. Precisamente el arbitraje fascina por la ambigüedad que resulta delfactor de libertad que le confiere su débil anclaje espacial1. La autonomíade la voluntad proyectada en la cláusula compromisoria puede determinarel sometimiento al arbitraje de cualquier cuestión: la ley aplicable al fondoy al procedimiento; el idioma o idiomas que se utilizarán; el plazo; el nom-bre del o de los árbitros o de la institución administradora o la manera dedeterminarlo; la forma de contribuir a las costas, la limitación de eventua-

* Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid.1 Así comenzaba B. Oppetit su Théorie de l’arbitrage (Paris, 1998), con traducción póstumaespañol: Teoría del arbitraje, Bogotá, 2006, 292 pp.

DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL


les recursos, etc...2. En este contexto se sitúa también la libertad de laspartes en la determinación del lugar del arbitraje (referente fáctico) o sedearbitral (referente jurídico)3, sin que, prima facie, pueda incidir en tal elec-ción ningún condicionamiento de carácter material como la nacionalidadde las partes o la conexión del litigio con el Estado escogido4. Dicha liber-tad puede manifestarse en el acuerdo expreso o implícito de las partes o enla adopción de un determinado reglamento de arbitraje que prevea tal cir-cunstancia. La sede del arbitraje no tiene por qué coincidir con la sede dela institución administradora del mismo, si nos hallamos ante un arbitrajeinstitucional. Pero debe consistir siempre en una determinada plaza (Da-llas, Ginebra, Lima, Madrid, México, D.F., Miami, Montevideo o París) yno un Estado por comportar el eventual concurso o control de un deter-minado órgano judicial que se individualiza de esta forma.

La elección de la sede supone consecuencias cruciales para el desarrollodel arbitraje y para la propia viabilidad del laudo arbitral, por lo que va mu-cho más allá de la ubicación física en que se llevará a cabo. El gran margen demaniobra que las legislaciones nacionales y las reglamentaciones arbitralesadjudican a los árbitros para desarrollar las audiencias no es el factor esencial,sino que existen otras consideraciones más relevantes, señaladamente, la de-terminación de ley rectora del procedimiento y de las normas de base que vana determinar la validez a lo actuado por los árbitros y las relaciones entre losárbitros y los jueces5. No es casual que las partes quieran conducir el arbitrajehacia aquellas sedes donde sus leyes procesales les aseguren que los tribunalesestatales se encuentran dispuestos a asistirlos y les garanticen interferir lo menosposible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral. Puede

2 Vid. F.E. Klein, «Autonomie de la volonté et arbitrage», Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 255 ssy 479 ss, esp. pp. 489-491; H. Motulsky, «L’évolution récente en matière d’arbitrage», Rev. arb.,1959, pp. 3 ss., esp. pp. 9-10; E. Verdera y Tuells, «La elección del lugar y el idioma en elprocedimiento arbitral», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 35-57.3 Por ejemplo, la sentencia de la Cour d’appel de Paris de 28 de octubre de 1997 (Soc. Procédés defabrication pour le béton / Libye), Rev. arb., 1998, p. 399 ss y nota de B. Leurent) subrayó que lasede del arbitraje es una noción puramente jurídica, (...) bajo la dependencia de la voluntad delas partes, y no una noción material dependiente del lugar en donde se desarrolló la audiencia oel lugar efectivo de las actuaciones arbitrales.4 H. Verbist, «Le lieu de l’arbitrage dans le processus de négociation et de rédaction d’une claused’arbitrage», Rev. dr. int. dr. comp., 1993, pp. 220 ss.5 H.C. Álvarez, «La escogencia del lugar del arbitraje», Revista Internacional de Arbitraje (Bogo-tá), nº 3, 2005, pp. 13-35.

JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS


afirmarse que la sede arbitral es una legal juridical connection fundamentalpara el devenir de la controversia.

2. Si la sede no está convenientemente fijada en el convenio arbitral es fre-cuente que existan importantes desavenencias entre las partes para su determi-nación6, resolviéndose esta cuestión por el propio tribunal arbitral o, en sucaso, por la institución administradora del arbitraje si así está previsto en elcorrespondiente Reglamento de arbitraje.

Ejemplo de este último cauce es el arbitraje administrado por la CCI en elque «La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes lahayan convenido» (art. 14.1º Reglamento CCI)7, existiendo una amplia ca-suística acerca los criterios utilizados en tal determinación sobre la que volve-remos. Otros Reglamentos establecen una suerte de «sede interina» hasta queexista un pronunciamiento definitivo por parte del tribunal arbitral una vezconstituido; así el art. 13.1º Reglamento AAA declara que si las partes no seponen de acuerdo con respecto al lugar del arbitraje, la propia AAA «podráinicialmente determinar el lugar del arbitraje, sujeto a la facultad del tribunalde determinar finalmente el lugar del arbitraje dentro de los sesenta días des-pués de su constitución. Dichas determinaciones se harán tomando en cuentalos argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje»8. Por último, untercer bloque de reglas fija, en ausencia de designación expresa, la sede de lapropia institución arbitral9.

3. La determinación del lugar del arbitraje por los propios árbitros se recogeen art. 20.1º Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional

6 A. Samuel, «The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement toArbitrate», Arb. Int’l., vol. 8, nº 3, 1992, pp. 257-280.7 Este modelo es seguido por el Reglamento de Centro de Arbitraje de México (CAM): «ElSecretario General fijará la sede del arbitraje a menos que las partes la hayan convenido» (art.20.1º) y por el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (art. 45).8 Un criterio similar se mantiene en el art. 15.1º Reglamento Amcham-Chile.9 Reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Co-mercio: «La sede del arbitraje será la que surja de la cláusula arbitral. A falta de acuerdo entre laspartes será la del CEMARC, sin perjuicio de que el tribunal arbitral sesione o se traslade a loslugares que estime necesarios» (art. 15); Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje dePanamá: «A falta de designación expresa por las partes del lugar del arbitraje, éste será el de lasede del Centro o de sus filiales, según corresponda al proceso en cuestión» (art. 7.2º).



de 1985 (LMU), un precepto con evidente proyección en América Latina10,incluyendo Perú11: «Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbi-traje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal determinará el lugardel arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia delas partes» y un tenor similar figura en algunos Reglamentos de arbitraje delhemisferio12. El primer supuesto, «circunstancias del caso», nos conduce aelementos de carácter pragmático tales como la proximidad de las partes y deltribunal arbitral al lugar elegido o la necesidad de practicar en él pruebas sus-tanciales como inspecciones oculares o pruebas testificales; la conveniencia deabaratar los costes y de evitar desplazamientos innecesarios de los miembrosdel tribunal, de los abogados de las partes y de los testigos juega como elemen-to determinante en múltiples ocasiones; y a ello cabe añadir la garantía de laefectividad posterior del resultado del procedimiento arbitral13. Mayores difi-cultades suscita la expresión «conveniencia de las partes», cuya inclusión nofue pacífica en los trabajos preparatorios de la LMU; su carácter indetermina-do admite numerosas interpretaciones, desde el lugar que resulte más neutralpara las partes, pasando por la sede donde existe una normativa más favorable,hasta el lugar donde existan mayores facilidades de acceso de todos los partici-pantes en el procedimiento arbitral.

Este espíritu es seguido por otras leyes de arbitraje, aunque no todas regu-lan esta cuestión, para reforzar los criterios procesales impuestos por el legis-lador, que muchas veces acentúan (Colombia, El Salvador, Honduras y Pana-má) el papel de la institución arbitral: art. 132 y, fundamentalmente, art. 197Decreto nº 1818, de 7 de septiembre de 1998 (Colombia), art. 52 Ley de Me-

10 Art. 42.1º Ley de arbitraje y conciliación nº 1770, de 10 de marzo de 1997 (Bolivia), art. 20.1ºLey nº 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional (Chile),art. 40.1º Decreto Ley nº 7727, de 4 de diciembre de 1997, que contiene la Ley para los Méto-dos Alternativos de Solución de Disputas y la Promoción de la Paz (Costa Rica), art. 25.1º Leyde 16 de noviembre de 1995, de arbitraje (Guatemala), art. 1436.1º Código de comercio deMéxico, art. 46.1º Ley nº 540 de 25 de mayo de 2005, de arbitraje y mediación (Nicaragua) yart. 23.1º Ley nº 1879/2002 de Arbitraje y Mediación (Paraguay).11 Art. 109 Ley nº 26572, General de Arbitraje, de 20 de diciembre de 1998, para el arbitrajeinternacional. Vid. F. Vidal Ramírez, Manual de Derecho arbitral, Lima, 2003, p. 95.12 Art. 16.1º Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial; art. 21.1ºReglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comer-cio de la Ciudad de México (Canaco); art. 6.1º Reglamento del Centro de Conciliación y Arbi-traje, Corte de Arbitraje para el Mercosur de la Bolsa de Comercio, del Uruguay.13 G. Palao Moreno, «Art. 26», Comentarios a la Ley de Arbitraje (S. Barona Vilar, coord), Ma-drid, 2004, p. 961.



diación, Conciliación y Arbitraje, publicada el 21 de agosto de 2002 (El Salva-dor), art. 61 Decreto nº 161/2000 de 17 de octubre: Ley de Conciliación yArbitraje (Honduras) y art. 20 Decreto-Ley nº 5, de 8 de julio de 1999, por lacual se establece el régimen general de arbitraje, de la conciliación y de lamediación (Panamá), y en otros confirman la libertad expresamente en el casode arbitraje internacional (art. 197 LA Colombia y art. 42 Ley 000.RO/145,de 4 de septiembre de 1997 (Ecuador). El caso de Ecuador es peculiar por fijarel art. 35 LA Ecuador, en ausencia de elección expresa, «el lugar de los efectosdel acto o contrato materia de arbitraje o el del domicilio del demandante aelección de éste, en caso de no existir Tribunal de arbitraje en uno de losreferidos lugares, deberá acudirse a la localidad más próxima»; confundiendo,el tribunal arbitral con el lugar donde deberá desarrollarse el arbitraje14 y de-mostrando con ello los inconvenientes del mimetismo de la proyección de loscriterios del proceso jurisdiccional en el arbitral.

2. Límites en función de la especialidad del arbitraje o deexigencias corporativas

4. La regla general de que las partes determinan libremente de manera conjun-ta la sede del arbitraje, ofrece algunas excepciones. Ciertas modalidades dearbitraje limitan esta acción de la autonomía de la voluntad, por ejemplo, elart. 22.5º del Convenio de las NU sobre el Transporte Marítimo de Mercan-cías de 1978 («Reglas de Hamburgo») fija una serie de reglas para la fijación dela sede arbitral a elección del demandante considerando que las mismas for-man parte del compromiso arbitral declarando nula y sin efecto cualquierestipulación incompatible con tales reglas15.

14 F. Mantilla Serrano, «Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique Latine (Quelquesréformes récents)», Rev. arb., 2005, p. 587.15 El párrafo 3º del mencionado precepto establece que «el procedimiento arbitral se incoará, aelección del demandante, en uno de los lugares siguientes: a) Un lugar situado en un Estado encuyo territorio se encuentre: i) El establecimiento principal o, a falta de éste, la residenciahabitual del demandado; o ii) El lugar de celebración del contrato, siempre que el demandadotenga en él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado elcontrato; o iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado alefecto en la cláusula compromisoria o el compromiso de arbitraje». Vid. J.J. Álvarez Rubio,Derecho marítimo y Derecho internacional privado, Vitoria, 2000, pp. 79-84.



Asimismo no todos los Reglamentos de arbitraje permiten normalmentea las partes convenir el lugar del arbitraje. Algunas instituciones arbitralesexigen que todo arbitraje que ellas administren se realice en un lugar determi-nado, normalmente la sede de la institución. De este modo, la voluntad de laspartes puede estar mediatizada por factores exógenos a la hora de elegir unadeterminada sede del arbitraje. Por ejemplo en Perú ciertos Reglamentos dearbitraje mantienen una vis attractiva con el Centro. Así, el art. 68 del Regla-mento Procesal de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacionale Internacional de la Cámara de Comercio de Lima (en vigor a partir del 1 deenero de 2007) establece que «Los procesos arbitrales se desarrollan en la sededel Centro en la Ciudad de Lima, lugar donde se considera dictado el laudoarbitral»; y en la misma dirección el Reglamento Amcham-Perú dispone que«El arbitraje se realizará en la ciudad de Lima, en la sede del Centro, lugar enel que se desarrollarán las actuaciones arbitrales. Cuando la naturaleza delproceso así lo exija, el Tribunal podrá disponer se lleven a cabo actuacionesfuera de la sede, así como habilitar días y horarios para dichas actuaciones. Ellaudo se considera emitido en el lugar de la sede del Centro» (art. 5). Pero estavocación de reconducir las actuaciones arbitrales a la sede de la instituciónadministradora no es patrimonio peruano. Se registra también en otros Regla-mentos de arbitraje como el del Centro de Arbitraje y Mediación de Santia-go16 o el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio deCosta Rica (art. 4.1º).

5. Esta limitación se observa también en determinadas modalidades de arbitra-je, como el arbitraje marítimo, donde la elección de la sede se vincula a la sedede instituciones de arbitraje especialmente aptas para resolver la controversia.En la actualidad hoy es prácticamente imposible encontrar un contrato defletamento (charter parties), por viaje (voyage), por tiempo (time charter) ycasco desnudo (bareboat charter parties) que no incluya cláusulas de arbitraje,pero también figuran en otros importantes instrumentos de la contrataciónmarítima como conocimientos de embarque (bills of lading) y también puedenresolver controversias surgidas en los contratos de compra o venta de embar-caciones y mercancías, contratos para la construcción y reparación de embar-

16 Art. 5: «El lugar del arbitraje será Santiago de Chile, sin perjuicio de que el tribunal arbitralpodrá oír testigos y celebrar reuniones en cualquier lugar que estime conveniente, en considera-ción a las circunstancias del arbitraje, como asimismo, podrá constituirse en el lugar que estimeapropiado para inspeccionar documentos, mercancías u otros bienes».



caciones, contratos de suministro gubernamental y contratos de servicio y detravesía. Las cláusulas de arbitraje que estamos examinando hacen referenciapor lo general a alguna organización marítima de árbitros ya establecida, prin-cipalmente en Londres o en Nueva York. En esta última plaza existe una grantradición de arbitraje marítimo desde el siglo XIX y al amparo hoy de la Fede-ral Arbitration Act se encuentra la Society of Maritime Arbitrators (SMA) fun-dada en 196317. También se dedican a estos menesteres instituciones arbitralesmás generalistas que también cubren las controversias derivadas del tráficomarítimo (American Arbitration Association). La eficacia de estas cláusulas seha visto confirmado a partir de 1995 cuando el Tribunal Supremo de los EEUU consideró como válida una cláusula arbitral extranjera contenida en unconocimiento de embarque regulado por la Carriage of Goods by Sea Act (COG-SA)18.

La trayectoria apuntada que pone de manifiesto cómo los operadores ju-rídicos en este sector prefieren que sus controversias sea resueltas por un árbi-tro especializado en la materia que por un juez estatal. Y a ello debe añadirseque en este concreto sector la mayor parte de las controversias ofrecen unamarcada nota de internacional que aconseja el recurso a un árbitro neutral eindependiente de las partes que desarrolle su función dentro de una institu-ción arbitral acreditada como la London Maritime Arbitrators Associaton(LMAA)19, sin duda la institución mundial que lidera esta materia, la ChambreArbitrale Maritime à Paris (CAMP)20, o la referida Society of Maritime Arbitra-tors of New York (SMA); entre otras entidades dedicadas específicamente alarbitraje marítimo internacional que conforman un complejo entramado delque es muy difícil prescindir. Pero estos factores no son exclusivos pese a suextraordinaria importancia. Plazas como Londres o Nueva York constituyencentros especialmente aptos para el arbitraje por el activo papel que desempe-ñan los expertos en arbitraje marítimo y organizaciones marítimas de la im-portancia del Lloyds of London, del Institut of Chartered Shipbrokers, del Lloyd’sRegistrer of Shipping, etc.

17 http://www.smany.org/.18 Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. / M/V Sky Reefer, 29 F.3d 727; 115 S.Ct. 571. Hasta entoncestodavía se barajaban en este Estado argumentos en contra y a favor de la validez de las cláusulasarbitrales en los conocimientos de embarque.19 http://www.lmaa.org.uk/.20 http://www.arbitrage-maritime.org/.



La razón de ser del arbitraje marítimo en estas plazas se encuentra mu-chas veces en propia la dispersión del contrato que puede hacer muy difícil susometimiento por las partes a una ley determinada y a una sede arbitral dealguno de los aspectos esenciales. Así sucede, por ejemplo, en un contrato defletamento en donde intervienen elementos subjetivos de diferentes nacionali-dades, elementos objetivos como un diferente pabellón del buque o inclusopabellones de conveniencia, con varios lugares de carga o descarga, etc, laconcreción de una ley es compleja. La dificultad de alcanzar un acuerdo sípermite inclinarse por una ley y una sede aparentemente neutrales como al-canza el arbitraje desarrollado en tales sedes21.

3. Dispersión geográfica de las actuaciones arbitrales

6. El lugar donde se localizan las actuaciones arbitrales no impide que estaspuedan dispersarse geográficamente atendiendo para ello a razones de econo-mía procesal y de conducir el procedimiento arbitral de manera más eficientey menos costosa. Por lo general resulta más económico el desplazamiento deltribunal arbitral y de los representantes de las partes a una localidad concretapara proceder, por ejemplo, a recibir el testimonio de los testigos o el resulta-do de una pericia que desplazar a un gran número de personas a la sede delarbitraje para efectuar dichas funciones. Pero también ese desplazamiento puedeobedecer a la puesta en marcha de determinada actuación procesal como, porejemplo, la ejecución de una inspección ocular de instalaciones, mercancías, uotros bienes o documentos. Esta movilidad que se confiere al tribunal arbitralcompensa en gran parte las limitaciones que atañen al procedimiento arbitralrespecto del jurisdiccional en lo que concierne a la cooperación judicial inter-nacional. Usualmente las audiencias y reuniones se llevan a cabo en el lugardel arbitraje, aunque pueden celebrarse en un lugar distinto. La selección dedeterminado lugar para realizar las actuaciones arbitrales crea un vínculo en-tre el arbitraje y una sede específica, pero esto no significa que todas las activi-dades del arbitraje deban celebrarse allí. La generalidad de los Reglamentos deArbitraje regula esta facultad discrecional del tribunal arbitral en función delas circunstancias del arbitraje, cuya finalidad, es permitir que las actuaciones

21 E.M. Rodríguez Gayán, «El arbitraje internacional en las pólizas de fletamento y en losconocimientos de embarque», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XII, 1996, p.18.



arbitrales se realicen de la forma más eficiente y económica. Además de larecopilación de pruebas en un sitio diferente de la sede del arbitraje, tambiénpuede resultar conveniente llevar a cabo otras actividades

Las deliberaciones del tribunal arbitral, pueden llevarse a cabo en cual-quier lugar, inclusive, sus miembros no están obligados a reunirse físicamente.De esta suerte, si así lo desean sus miembros, deliberarán telefónicamente opor correo electrónico o en casos más complejos y en los que así se requiera,podrán reunirse en el lugar que estimen más conveniente. Esta movilidad estárecogida el art. 20.2º LMU (reproducido en: art. 42.2º LA Bo, art. 20.2º LACl, art. 40.2º LA Cr, art. 35.2º LA Ec, art. 25.2º LA Gu, art. 1436.2º CcomMx, art. 46.2º LA Ni, art. 23.2º LA Py) al establecerse con carácter subsidia-rio al principio de libertad de elección de la sede que «el tribunal arbitralpodrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugarque estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, paraoír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías uotros bienes o documentos». Sin embargo, no todas las legislaciones que seapartan del texto anterior la prevén expresamente, a excepción del art. 20.2ºLA Pa.

7. Dentro de esta movilidad el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral de1976 (RAU) establece ciertas matizaciones. Distingue al efecto entre laposibilidad de celebrar reuniones y oír testigos en cualquier lugar que eltribunal arbitral estime conveniente atendiendo a las circunstancias delarbitraje (art. 16.2º) y la eventualidad de inspeccionar mercancías y otrosbienes o documentos, en cuyo caso, también es libre dicho tribunal dereunirse en cualquier lugar, aunque para ello deberá notificar a las partescon suficiente antelación para permitir su asistencia a tales inspecciones(art. 16.2º). Lo que no es opcional es el lugar donde el laudo debe dictarse,que debe corresponder siempre al lugar del arbitraje (art. 16.3º). Estas pre-visiones tienen suma importancia para América Latina por reproducirse elart. 16 RAU en el Reglamento de la CIAC.

En estas posibilidades abundan numerosos reglamentos de arbitraje en elsentido de permitir al tribunal arbitral celebrar reuniones en un lugar distintodel lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo, el art. 14 ReglamentoCCI distingue entre el lugar las deliberaciones del tribunal arbitral, que noestán sometido a ninguna restricción y las audiencias y reuniones que puedencelebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje «previa consulta de las par-



tes»22 y estas previsiones son seguidas en la generalidad de los Reglamentosarbitrales de América Latina.

Puede resultar peligroso en determinados supuestos otorgar al tribu-nal arbitral un derecho ilimitado de acordar la celebración de reuniones encualquier lugar que estime conveniente. Debe tenerse presente que la sededel arbitraje tiene consecuencias durante el procedimiento, pero tambiénen la fase post-arbitral, de manera que la celebración de reuniones, siquie-ra sea con carácter fortuito, puede suponer que el arbitraje se vincule a unordenamiento que las partes no quisieron ni previeron. El asunto Hiscox /Outhwaite suscitado ante la Queen’s Bench Division inglesa en 1991 es ilus-trativo de las grandes complicaciones que pueden surgir cuando los árbi-tros desplazan injustificadamente la sede arbitral23. A esto responde quelos actos que integran el procedimiento arbitral se desarrollen en el lugardesignado por las partes o, en caso de necesidad, con conocimiento y acep-tación por ambas del traslado.

II. Marco legal de la sede arbitral

1. Consecuencias de la inexistencia del foro del árbitro

8. En el arbitraje internacional no existe un orden jurídico que se impongaprima facie al árbitro; éste carece de foro, esto es, de un orden jurídico al queesté directamente vinculado y que le exija el cumplimiento estricto de susnormas24. Al carecer de lex fori los árbitros no actúan de la misma manera quelos jueces estatales25 hasta el punto que esta adquiriendo gran preponderancia

22 Vid. un amplio comentario de este precepto y su proyección en la práctica arbitral en Y.Derains y E.A. Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Interna-cional, México, 2001, pp. 244-255.23 F.P. Davidson, «Where Is an Arbitral Award Made?: Hiscox v. Outhwaite», ICLQ, vol. 41,1992, pp. 637-645.24 B. Goldman, «Les conflits de lois en matière d’arbitrage international», Recueil des Cours del’Académie de Droit International de La Haye, t. 109, 1963-II, p. 367; E. Loquin, «Les pouvoirsdes arbitres internationaux à la lumière de l’évolution récente du droit de l’arbitrage internatio-nal», Journ. dr. int., t. 110, 1983, pp. 293-345, esp. p. 298; J.A. Pérez Beviá, «Algunas considera-ciones sobre el árbitro y el orden público en el arbitraje comercial internacional», Revista de laCorte Española de Arbitraje, vol. VI, 1990, p. 83.25 G.R. Delaume, «L’arbitrage transnational et les tribunaux nationaux», Journ. dr. int., t. 111,1984, pp. 535-538.



en los últimos años la tesis de que, cuando estamos ante un arbitraje comercialinternacional el hecho de su desvinculación con los sistemas estatales es facti-ble considerar que está desligado de toda jurisdicción nacional26 y considerarseuna mera «ficción legal» no siendo necesario una conexión real entre la sededel arbitraje y la localización física y geográfica del lugar donde el árbitrorealiza sus funciones27. Al efecto existe una tendencia, gestada principalmenteen los círculos arbitrales franceses y que goza de gran aceptación de otroscírculos jurídicos en pro de la consolidación de un arbitraje internacional com-pletamente desterritorializado (arbitration unbound). Una construcción conjustificaciones muy sólidas sustentada en que un Estado no puede pretender elejercicio del monopolio regulador de una transacción transfronteriza28 y enque la designación de la sede tiene muchas veces un carácter meramente ins-trumental con una vinculación en ocasiones inexistente con el litigio. Pense-mos en un contencioso entre una empresa brasileña y otra boliviana con cláu-sula CCI donde el Derecho aplicable al fondo es el boliviano pero se designaMontevideo como sede del arbitraje: es muy probable que, surgido el litigio sininguno de los árbitros o de los representantes de las partes es uruguayo,ninguna actuación procesal tenga lugar en esta plaza, y que ni las partes ni losárbitros la pisen; pero el laudo tendrá nacionalidad uruguaya y su control, encaso de impugnación, debe realizarse allí. Sin embargo, dicha tendencia no hapodido imponerse en términos absolutos. Siempre existirán conexiones paramedir el grado de proximidad del arbitraje en relación con un Estado quepermitirán que determinar hasta qué punto éste tiene una vocación regulado-ra; y, en sentido contrario, dichas conexiones pueden utilizarse como expre-sión de alejamiento del arbitraje con dicho Estado29. La avidez de construir unconcepto de arbitraje íntegramente desterritorializado, ha llevado a algunosEstados europeos a limitar la supervisión judicial sobre el procedimiento, porlo menos, cuando éste no involucraba a sus nacionales30.

26 O. Sandrock, «To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Questionin International Arbitration», American Review of International Arbitration, vol. 12, 2001, pp.301-334.27 G. Kaufmann-Kohler, «Globalization of Arbitral Procedure», Vand. J. Transnat’l L., vol. 36,2003, pp. 1318-1320.28 E. Gaillard, «L’interférence des jurisdictions de siège dans le déroulement de l’arbitrage»,Liber amicorum Claude Reymond: autour de l’arbitrage, París, 2004, pp. 83-96.29 Se produce así un «efecto telescópico». Cf. M. Virgós, «El convenio arbitral en el arbitrajeinternacional», Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, nº 14, 2006.30 P. Read, «Delocalization of International Commercial Arbitration: Its Relevance in the NewMillennium», American Review of International Arbitration, vol. 10, 1999, pp. 177 ss.



9. Hoy por hoy no parece factible que el arbitraje sobrevuele la diversidad dejurisdicciones estatales existentes en el panorama internacional, desconectadode cualquier sistema estatal. Baste comprobar que gran parte de los sistema dearbitraje reposan en la dualidad arbitraje nacional / arbitraje extranjero queevidencia la existencia de un vínculo con un Estado nacional determinado,cuya expresión palmaria es, precisamente el «lugar» o la «sede» del arbitraje.Nos hallamos ante un concepto netamente jurídico que tiene importantesconsecuencias legales en lo que concierne a la jurisdicción de los tribunalesnacionales con respecto al auxilio del arbitraje o a la anulación del laudo. Enefecto, al margen de proporcionar un foro en el cual las partes puedan solici-tar la eventual anulación del laudo y del necesario auxilio en la ejecución delmismo, tres son las interacciones posibles de la jurisdicción de la sede en elarbitraje, en curso o ya acabado: en primer lugar, el juez puede ser llamado aintervenir en apoyo del arbitraje, completando la competencia de los árbitrosen cuestiones vedadas a sus posibilidades; en segundo lugar, el juez retiene unacompetencia natural de control del laudo ya dictado y cuya utilización esdispositiva para las partes; por último, en todo momento, el juez nacionalpuede encontrarse ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia compe-tencia, en los casos en que una de las partes, en incumplimiento del convenioarbitral pactado, interpone demanda judicial. En todos los casos el juez nacio-nal va a valorar la regularidad del arbitraje, aunque es cierto que en muy dife-rente medida: es obvio que existen diferencias notables entre la adopción deuna medida provisional, asociada a un arbitraje, y la declaración de incompe-tencia o la resolución de un recurso de anulación31.

La elección de la sede, cuestión muy distinta a la elección del Derechoaplicable al arbitraje, depende de la voluntad de las partes, y no constituye unconcepto físico que dependa del lugar donde se hayan llevado a cabo las sesio-nes o se haya pronunciado el laudo, lugares que pueden variar dependiendo dela bondad o la disponibilidad de los árbitros. La LMU adopta en su art. 1.2ºuna posición claramente territorialista al determinar la aplicabilidad de la leya un procedimiento arbitral determinado en relación al lugar en que tiene susede, lo que no implica en modo alguno que el arbitraje internacional se desa-rrolle dentro del sistema de administración de justicia del Estado en el que

31 J.C. Fernández Rozas, «Le rôle des jurisdictions étatique devant l’arbitrage commercial inter-national», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 290, 2001, pp. 24-25; F. Griffith Dawson, «El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: ¿asistencia o inter-vención?», Ius Et Veritas, Revista de Derecho, nº 15, Lima, 1997, pp. 200 ss.



tiene su sede. Y esta cuestión no resulta sencilla en muchos sistemas de Amé-rica Latina donde la concepción jurisdiccional del arbitraje sigue dominando32

y donde la circunstancia de que los árbitros que reciben su mandato de laspartes están absolutamente al margen de la estructura estatal, plantean proble-mas33. Resulta claro que la organización judicial del Estado de la sede ocupa unpuesto mucho más importante en la elección que el desempeñado por el po-der judicial del Estado donde se pretende la ejecución del Estado34.

2. Necesidad de un referente estatal

10. Una cosa es la carencia de foro y otra muy distinta prescindir por com-pleto de una referencia estatal: de una sede del arbitraje. Un procedimientocarente de asistencia judicial produce un grado de inseguridad negativo parael desarrollo de la propia institución, de ahí que sea necesario un cierto nivelde vinculación del arbitraje con el foro. Ello suscita la cuestión de si undeterminado sistema estatal puede admitir que se desarrolle un arbitraje ensu territorio si no existe una designación a tal sistema y las partes y losárbitros no tengan la más mínima intención de establecer la sede en tal Esta-do o en otro extranjero, esto es, un arbitraje desvinculado de cualquier siste-ma estatal. La respuesta debe ser, en principio, negativa y así se han manifes-tado autores procedentes del mundo del arbitraje que no tienen ningún in-conveniente en admitir que si, en caso de arbitraje institucional el Reglamentodel Centro lo permite, se pueda transferir la sede del Tribunal arbitral a unaplaza situada en otro Estado35.

Debe prescindirse, en todo caso, de la polémica, tanto doctrinal comoprofesional, acerca de las bondades del arbitraje supranacional, es decir, delarbitraje sin referencia estatal36. Se trata de una confrontación inacabada, que

32 F. Vidal Ramírez, «Jurisdiccionalidad del arbitraje», Revista Peruana de Arbitraje, nº 3, 2006,pp. 53-62.33 R. Garnett, «International Arbitration Law: Progress Towards Harmonisation», MelbourneJournal of International Law, vol. 3, 2002, pp. 400-413.34 A. Samuel, «The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement toArbitrate», Arb. Int’l., vol. 8, 1992, pp. 257 ss.35 P. Lalive, J.F. Poudret y C. Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse,Lausana, 1988, pp. 298-299.36 Vid. Ch. Fragistas, «Arbitrage étranger et arbitrage international», Rev. crit. dr. int. pr., 1960,pp. 1 ss.



se vincula a la paralela del «contrato sin ley» y que contiene en los últimostiempos avances notables favorecedores de la anacionalidad, pero que en unmarco de comparación amplia que se pretende realizar no puede desconocerque la sede del arbitraje aún ocupa un lugar relevante. La sede del arbitraje esel lugar geográfico elegido por la parte que determina cual es la ley aplicable ala solución de la controversia respecto de la cual el árbitro o los árbitros hanrecibido la misión de juzgar. Su localización determina también cual es lajurisdicción del Estado cuyos tribunales deberán resolver las dificultades quese susciten a los árbitros en el ejercicio de su función y ante la cual podránsuscitarse las eventuales acciones contra el laudo.

Como regla general el juez de la sede del arbitraje aplicará su propio De-recho procesal en la determinación del alcance de las intervenciones posiblesrespecto de un arbitraje. Desde esta especial perspectiva parece claro que laexistencia de una sede arbitral procura la defensa efectiva de los intereses de laspartes y sus derechos, al posibilitar la existencia de un juez de apoyo y demedios de parer au déni de justice37.

11. Al margen de las tendencias hacia la anacionalidad del arbitraje, la deter-minación del lugar del arbitraje sigue entrañando, como se ha apuntado, con-secuencias tan relevantes como la determinación de la ley que sustenta el pro-cedimiento, el marco del auxilio que deben prestar los jueces estatales, la con-sideración de si un arbitraje es nacional o internacional, el lugar en que seconsidera dictado el laudo, la arbitrabilidad de la materia o el ámbito del con-trol judicial de lo actuado por los árbitros. Nos detendremos con una ciertaatención en alguna de estas circunstancias.

Acaso el motivo principal que aconseja la decisión de la sede sea la consi-deración de normativa arbitral vigente en un determinado Estado. El lugar delarbitraje establece la ley que rige el procedimiento arbitral y ello afecta a cues-tiones tales como el acuerdo de arbitraje, la constitución y la competencia deltribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo,las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento ola ejecución del laudo amén de todo lo relativo a la intervención y a la asisten-cia de los jueces en el procedimiento arbitral38. De todas estas circunstancias

37 A. Panchaud, «Le siège de l’arbitrage international de droit privé», Rev. arb., 1966, p. 7.38 J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anaciona-lidad y la deslocalización», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005, p. 615.Vid. F. Cantuarias Salaverry, «¿Ha sido correcta la decisión de que la Ley general de arbitraje



acaso la más importante sea el alcance del la anulación de los laudos en la sedearbitral aunque, como tendremos ocasión de insistir, esta situación es suscep-tible de obviarse si la ejecución del laudo tiene lugar en otro Estado. El alcancede la ley de la sede se mueve en un proceso dialéctico con respecto a las regla-mentaciones de los centros de arbitraje que por obra de la voluntad de laspartes cada vez ocupan mayor protagonismo. Y el resultado apunta a un debi-litamiento de aquélla queda muchas veces reducida a la regulación de las fun-ciones auxilio y control de los árbitros. Un debilitamiento que no supone lapreterición de las funciones inherentes a la sede39.

12. El lugar del arbitraje es, además, un factor para que éste sea consideradointernacional y ello es así si el lugar pactado en el acuerdo de arbitraje estásituado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento. Larelevancia el carácter internacional de un arbitraje se acrecienta debido a que,en algunos sistemas la legislación aplicable al arbitraje internacional difiere dela aplicable al arbitraje interno que suele no ser tan flexible al establecer mu-chas veces restricciones improcedentes cuando el juicio de árbitros posee ca-rácter transfronterizo40. Por eso debe ser saludada, en Uruguay, la Sentencianº 161/03 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del Segundo Turno, de 18de junio de 2003 (Enersis, S.A. y otros / Pecom Energía, S.A. y otra), que recha-zó un recurso de anulación interpuesto contra un laudo en un arbitraje inter-nacional que había fijado su sede en Montevideo, en función de los compro-misos internacionales asumidos por ese Estado que obligaban a aplicar un

regule dos tipos de arbitraje: nacional e internacional?», Revista Iberoamericana de Arbitraje,noviembre 2004 (http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/regulacion_arbitraje.html).39 Como pusiera de relieve en la jurisprudencia inglesa la Sentencia de la Queen’s Bench Division(Commercial Court) de 20 de enero de 1999 (Minmetals Germany GmbH / Ferco Steele, Ltd.):«En el comercio internacional una parte que celebre un acuerdo arbitral en una jurisdicciónextranjera está obligada no solo por el procedimiento arbitral local, sino también por la juris-dicción supervisora de los Tribunales del foro arbitral. Si el laudo es defectuoso o el arbitraje esconducido deficientemente la parte que se queje del defecto debe buscar en primer lugar aque-llos recursos que existan bajo esa jurisdicción supervisora. Ello por la razón de que por suacuerdo sobre el lugar en cuestión como la sede del arbitraje acordó no solo referir las contro-versias a arbitraje, sino por que además la conducción del arbitraje debe ser objeto de esa juris-dicción supervisora. La adhesión a esta parte del acuerdo debe ser (...) una política cardinal a serconsiderada por una corte inglesa que considere la ejecución de un laudo extranjero» (YCA, vol.XXIV.a, 1999, pp. 739-752).40 J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje internacional y sus dualidades», Anuario Argentino deDerecho Internacional, 2006, núms. 5 a 11.



régimen distinto del previsto para el arbitraje interno; en esta decisión se per-cibe un empeño de convertir a Montevideo como una plaza neutra y segurapara los arbitrajes internacionales mediante la conformación de la imagen deun Estado respetuoso con el arbitraje internacional41.

También determina el lugar del arbitraje la nacionalidad del laudo, lo cuales del todo relevante a la hora de solicitar su reconocimiento y ejecución; porejemplo, el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegado en elsupuesto de que el acuerdo de arbitraje no sea válido, de conformidad con laley del lugar en que se dictó el laudo; por otra parte, en algunos Estados ellugar en que el laudo ha sido dictado determinará su ejecutabilidad, ya quehay sistemas que sólo ejecutan laudos que han sido dictados en determinadosEstados. Los operadores jurídicos transnacionales que acuden al arbitraje pre-tenden resolver sus controversias en un marco apacible, de plena libertad y deasegurada confidencialidad pero no pueden obviar la necesaria supervisión delos tribunales estatales; asimismo, acuden a sedes encuentren situadas en unEstado que les garantice la ejecución de las decisiones arbitrales mediante elcumplimiento de convenciones internacionales.

3. Factores determinantes para la elección de la sede

13. La noción de sede en el arbitraje internacional designa, por lo general, unlugar en donde se efectúan de manera concreta las operaciones materiales delprocedimiento arbitral como la audiencia de las partes, las pruebas testificaleso la firma del laudo arbitral. Mas tal designación entraña unas consecuenciasjurídicas de mayor entidad, pues es el resultado de la elección realizada por laspartes como manifestación de su autonomía de la voluntad. Y aunque en lamayoría de los casos las dos acepciones se confunden es factible hallar unadisociación entre ambas localizaciones en la medida en que los aspectos deejecución material se efectúan en otro lugar que este designado por las parteso por los árbitros como la sede del arbitraje. En tales casos, la doctrina y la

41 Se supera así una cierta incertidumbre que existía en Uruguay «teniendo en cuenta la largatradición territorialista de dicho país; la concepción de un Derecho internacional privado resol-viendo un conflicto de soberanías, lo cual conducía a la proscripción casi total de la autonomíade la voluntad en dicho ámbito; un sistema de conflicto muy clásico; y otros aspectos que ibanen el mismo sentido» [Cf. R. Santos Belandro, «Nueva postura de Uruguay favorable al arbitra-je comercial internacional», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXII, 2007 (en pren-sa)].



jurisprudencia atienden exclusivamente al resultado de la designación efectua-da por las partes.

La selección de determinado lugar como sede del arbitraje crea, en efecto,un vínculo entre el arbitraje y dicho lugar, pero esto no significa que todas lasactividades del arbitraje deban celebrarse allí; la finalidad de esta facultad dis-crecional prevista en la generalidad de los Reglamentos de Arbitraje, es permi-tir que las actuaciones arbitrales se realicen de la forma más eficiente y econó-mica. Por razones de conveniencia, el tribunal arbitral puede escuchar a algu-nos testigos en donde residen, dependiendo del número y de su ubicación, envez de convocarlos al lugar del arbitraje; o alguna de las partes puede solicitaral tribunal arbitral que realice determinadas inspecciones oculares en un lugardistinto de la sede del arbitraje; y, aparte de la referida recopilación de pruebasen un sitio diferente del lugar del arbitraje, también puede resultar convenien-te llevar a cabo allí otras actividades arbitrales. Por ejemplo, si el tribunalarbitral y los representantes de las partes se han trasladado a un Estado paraescuchar a varios testigos suele resultar de utilidad aprovechar la presencia detodos los participantes para escuchar también allí, las alegaciones orales. Fi-nalmente, en lo que concierte a las deliberaciones del tribunal arbitral, éstaspueden realizarse en cualquier lugar; es más, los miembros no están obligadosa reunirse físicamente, pudiendo deliberar telefónicamente o por correo elec-trónico o en casos más complejos. Por descontado la sede de la instituciónadministradora del arbitraje es totalmente independiente de la sede del arbi-traje.

14. Al margen de los Estados que han consolidado a lo largo de los años unavocación a que su territorio constituya una confortable sede de los arbitrajesinternacionales, en la mayoría de los Estados, pese ha haber incorporado re-glamentaciones favorables a la institución, el panorama ofrece rasgos singula-res. Dichos rasgos se centran en la notable indeterminación de los contenidosnecesarios y dispositivos de las leyes de arbitraje, que puede tener efectos no-civos en la eficacia final del arbitraje; se observa, asimismo, una evidente des-conexión entre las normas de contenido procesal-judicial y formal con la ins-titución que regulan y, por último, es evidente el carácter incompleto e inade-cuado de las normas a la realidad del arbitraje comercial internacional. A partirde estos rasgos el arbitraje en estos sistemas no constituye un método seguro yeficaz de resolución de controversias comerciales, sino una auténtica sucesiónde controles y obstáculos que, en última instancia, han terminado con la rapi-dez y con la eficacia que es inherente a la institución arbitral. En estos casos, la



ineficacia del convenio arbitral, la inaplicación de textos convencionales y laintervención de control de las jurisdicciones nacionales son cuestiones a laorden del día en la práctica42. Cuando las partes eligen como sede de sus arbi-trajes plazas situadas en Estados tienen la seguridad de que podrán recurrir enayuda de los tribunales estatales para solicitar medidas precautorias, que po-drán pedirles el auxilio para el desarrollo de medidas probatorias; para el cum-plimiento del laudo no cumplido espontáneamente; pero que también aspirana que los dichos tribunales contribuyan al impulso y no a la obstaculizacióndel juicio de árbitros.

Por eso existen diversos factores de hecho y de Derecho que influyen enla elección del lugar del arbitraje, cuya importancia relativa varía según loscasos. Por ejemplo, de conformidad con las «Notas Uncitral sobre procedi-miento arbitral»43, entre los más destacados se encuentra, en primer lugar, laidoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al procedimiento arbi-tral, aunque este elemento cada vez tiene menos relevancia por el hecho deque cada vez existen más Estados incorporados en todo o en parte a la LMU loque contribuye a la tramitación de los procedimientos de arbitraje: un Estadocuya legislación esté inspirada en la LMU será considerado como un Estadoposeedor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable res-pecto de dicha institución jurídica. Y también es un dato a tener en cuenta laexistencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en quetenga lugar el arbitraje y el Estado o los Estados donde quizá haya de ejecutar-se el laudo; el referente obligado es la Convención de Nueva York de 1958(CNY)44 pues merced a la aplicación de su art. V por los distintos jueces esta-tales conduce a una uniformidad de soluciones en orden a la anulación de loslaudos arbitrales en el sentido de que no se emplearán causales distintas de lascontenidas en el referido precepto. Por último, también es apreciable la ubica-ción del objeto de la controversia y la proximidad de las pruebas. Y a losapuntados cabe añadir otros factores de consideración tanto de carácter jurídi-co como de facilidad y de eficacia para el desarrollo del arbitraje. Entre los

42 Estos tres vectores son los utilizados en Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Traité del’arbitrage comercial international, París, 1996, pp. 111-112 como definitorios de las tendenciaslegislativas modernizadoras del arbitraje.43 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-s.pdf.44 F. Cantuarias Salaverry, «Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales: laConvención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de Uncitral», Themis. Revista de Derecho(Perú), nº 21, 1992, pp. 17-24.



primeros se tiene en cuenta el grado de intervención y de colaboración en elprocedimiento de arbitraje que, de acuerdo con la legislación local, tengan losjueces, los recursos que la ley local prevea en contra de los laudos arbitrales ola eventual existencia de disposiciones locales de carácter imperativo cuya vio-lación de lugar a la nulidad del laudo. Entre los segundos es evidente que estála búsqueda de un lugar neutral, pues una sede arbitral así determinada, coadyu-va a que ninguna de las partes se ampare en los beneficios de su propio mediojurídico, la circunstancia de que este cercano a las partes y al tribunal arbitralpara facilitar los viajes, la disponibilidad de servicios de apoyo, etc45. Y todoello sin olvidar factores de otro tipo como los derivados de inestabilidad polí-tica o de amenaza de guerra.

15. Por centrarnos en la perspectiva particular de una institución de arbitrajecabe señalar que la CCI emplea una serie criterios de selección de la sede conel objeto de garantizar el favor arbitratis. Por ejemplo, la CCI no fija la sededel arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes dellitigio46, solamente fija la sede del arbitraje en un Estado que sea parte de laCNY de 1958, estudia, el estado de la legislación del Estado en cuestión enmateria de arbitraje para establecer hasta qué punto su normatividad puedeser favorable al arbitraje y, por último, observa la actitud de las cortes nacio-nales del Estado en cuestión frente a la institución jurídica del arbitraje47. Losresultados de la toma en consideración de los elementos apuntados no hanrecibido un respaldo unánime por parte de los círculos de arbitraje de muchosEstados que se consideran discriminados por entender que las circunstanciasde su exclusión por la CCI como sede de arbitraje no están justificadas48. El

45 P.D. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, Nueva York, 2000 (reimpre-sión 2004), pp. 36-37.46 H. Verbist, «The Practice of the ICC International Court of Arbitration with Regard to theFixing of the Place of Arbitration», Arb. Int’l., vol. 12, nº 3, 1996, pp. 347-357; S. Jarvin, «ThePlace of Arbitration; A Review of the ICC Court’s Guiding Principles and Practice whenFixing the Place of Arbitration», ICC ICArb. Bull., vol. 7, nº 2, 1996, pp. 54-58.47 L. Fumagalli, «La sede dell’arbitrato nel Regolamento ICC», Riv. arb., vol. 11, 2001, pp. 619-642.48 Sin pretender ningún análisis estadístico baste referirse a la opinión de personas estrechamen-te vinculadas a esta institución: «la mayoría de los arbitrajes de la CCI aún se sitúan en EuropaOccidental (así ocurrió en aproximadamente 80% de los arbitrajes CCI iniciados en 1997; Fran-cia y Suiza fueron los sitios seleccionados en 50% de los nuevos casos...» (Cf. Y. Derains y E.A.Schwartz, op. cit., p. 245, nota nº 403; en la estadística que figura en la p. 465, referida al año1997 puede observarse que de 55 casos la CCI designó únicamente en una ocasión a una sedesituada en América Latina, concretamente México.



resultado apunta a que las sedes son preferidas son ciudades situadas en Fran-cia, Suiza, Reino Unido, EE UU y Austria, por más que muchas se postulencomo idóneas para tal cometido49.

16. La existencia de un régimen de control específico para el laudo dictado enel arbitraje comercial internacional y la eventual disminución del nivel decontrol judicial constituyen sin lugar a dudas elementos esenciales para poten-ciar la existencia de arbitrajes en un Estado determinado. Con estos datosexiste una clara tendencia a la «búsqueda» del lugar del arbitraje en el sentidode que se sitúe en un sistema arbitral con una regulación que proporcioneseguridad y certidumbre. Las razones que justifican una actitud localizadorade este tipo pueden suelen un carácter estrictamente legal50. De hecho, lasreformas legislativas en materia arbitral pretenden por medio de acciones deeste tipo aumentar el número de sedes de arbitraje al tiempo que los Estadosen cuyo territorio de desarrollan normalmente arbitrajes internacionales cui-dan de que sus normas mantengan un exquisito acomodo a esta política deatracción. Por eso y tras una larga tradición en tal sentido las reformas acome-tidas en Francia a partir de 1981 han convertido a este Estado en una sede muyimportante para el arbitraje internacional siendo un elemento muy decisivolas correctas relaciones entre los jueces y los árbitros51.

En general muchos Estados no son sedes habituales de arbitrajes interna-cionales por la ausencia de colaboración de sus tribunales con los árbitros. Esuna opción lícita en cualquier ordenamiento, pero siempre que responda a larealidad. Los Estados no tienen por qué sumarse a la línea legislativa que seaprecia en muchos sistemas, ni establecer cánones maximalistas de internacio-nalidad o anacionalidad. Sin embargo, esta opción abierta a los legisladoresnacionales no debe confundirse con la incorrecta aplicación de normas a causade una actitud de desconfianza hacia el arbitraje. Si las bases de la institución

49 M. Storme, «Belgium: A Paradise for International Commercial Arbitration», Int. Bus. Lawyer,1986, pp. 294-295; L. Anglade, «Ireland as a Place for International Arbitration», The AmericanReview of International Arbitration, vol. 12, nº 2, 2001, pp. 263-278; A. Chan y A. Woodward,«Singapore as a Place for Arbitration: Recent Developments», Arbitration, vol. 69, nº 1, 2002,pp. 10-23; W.J. Kassir, «The Potential of Lebanon as a Neutral Place for International Arbitra-tion», The American Review of International Arbitration, vol. 14, nº 4, 2003, pp. 545-570.50 Vid. M. Storme y F. De Ly (eds.), The Place of Arbitration. Third International Symposium onthe Law of International Commercial Arbitration Ghent, 30-31 may 1991, Gante, 1992, p. 5.51 Y. Derains, «France as a Place for International Arbitration», The Art of Arbitration. LiberAmicorum Pierter Sanders, Deventer, 1982, pp. 112-114.



están asentadas por la ratificación de instrumentos internacionales, no hayrazón alguna, es obvio, que para obtener un adecuado cauce de tramitación seles ofrezca el adecuado cauce de aplicación. ¿Dónde radica el justo medio? Dela comparación entre opciones como la francesa y la de la mayoría de losEstados de América Latina se configura un panorama de extremos, entre lospronunciamientos más abigarradamente liberales y la resistencia de algunosordenamientos nacionales y sus jurisdicciones a flexibilizar el tratamiento delarbitraje, en cuanto posibilidad claramente escapista del Derecho estatal. Talvez la vía de entendimiento radique en una desdramatización de los efectos delarbitraje, por una parte, que pase por un ineludible reconocimiento de sunecesaria base legal y permisividad estatal52.

4. Hacia el establecimiento de sedes de arbitraje en AméricaLatina

17. No pocos Estados han emprendido la reforma de sus normas sobre arbi-traje comercial internacional, con el propósito de convertir sus territoriosen sedes seguras para la institución dentro del fenómeno altamente competi-tivo. Uno de los factores que cercenaban el desarrollo del arbitraje comer-cial en el área era la falta de promoción de un número considerable de pro-cesos arbitrales en sedes arbitrales latinoamericana pues las leyes de arbitra-jes no ofrecían garantías suficientes de rapidez, flexibilidad y certeza para laspartes. No obstante en América Latina se observa un considerable avancedel arbitraje incluso en aquéllos sistemas estatales donde ha habido una hos-tilidad a la institución que no sólo es fruto de un periodo periclitado, sinoque ha conservado una cierta continuidad53. Han tenido que superarse unaserie de reticencias de origen histórico y que apuntan a otro tipo de arbitra-jes distintos de los comerciales, pero que han sido asociados a éstos. Puedeafirmarse que hasta principios de los años noventa del pasado siglo, los Esta-dos de América Latina habían sido reticentes a adoptar los diferentes meca-nismos alternativos de solución de conflictos, y principalmente al arbitrajedebido a la percepción de que estos eran utilizados como mecanismos dedominación por parte de los intereses foráneos; y a ello debe añadirse las

52 E. Artuch Iriberri, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997, p.152.



malas experiencias en los arbitrajes de Derecho internacional público y laomnipresencia del Estado. La consecuencia fue un fuerte proteccionismocomercial que hasta bien entrada la década de los ochenta imperó en la re-gión. Por eso, el uso del arbitraje internacional en el hemisferio se ha incre-mentado decisivamente, todavía y existen Estados donde ha habido un nota-ble avance aunque aún quede mucho camino por recorrer54. En los añosconclusivos del siglo la institución arbitral era conocida, reglamentada en latotalidad de los países latinoamericanos aunque a partir de reglamentacionesanticuadas, que descansaban, principalmente, en los Códigos civiles, de co-mercio y de procedimiento civil55. Con posterioridad, al lado de importantesreformas legislativas que han conseguido un importante florecimiento de uni-ficación en el subcontinente56 y de correctos desarrollos jurisprudenciales57, seregistró también una mayor especialización de los árbitros inscrita dentro deuna cultura arbitral que se extiende a los abogados y a los jueces.

Una vez que en América latina se estableció la estructura necesaria para eldesarrollo del arbitraje comercial los Estados del área comenzaron a incorpo-rarse a tratados internacionales y redactar una legislación interna adecuada. Ya ello contribuyó un interés empresarial basado en que ambas acciones ten-drían como virtud proponer en sus acuerdos arbitrales a su propio Estadocomo sede de futuros arbitrajes58. La adopción de leyes modernas de arbitrajefue sin duda un paso necesario para revertir dicho fenómeno todavía existenteen las normas locales sobre arbitraje, y para promover una cultura favorableal uso del arbitraje como medio de resolución de diferencias internacionales.Desde la concreta perspectiva del control judicial del laudo la mayor libertad

53 A.M. Garro, «Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribu-nals in Latin America», J.Int’l Arb., vol. 1, nº 4, 1984, p. 293-321; H.A. Grigera Naón, «Arbitra-tion in Latin America: Overcoming Traditional Hostility», Arb. Int’l., 1989, vol. 5, nº 2, pp.146-148; R. Layton, «Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin America, J.Int’lArb., vol. 10, 1993, pp. 123 ss.54 B.M. Cremades y W.L. Cairns, «El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y susdetractores», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XVI, 2002, pp. 15-61; Revista Mexi-cana de Derecho Internacional Privado, nº 11, 2002, pp. 47-95.55 Vid. el libro editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, Panorama y perspectivas de lalegislación iberoamericana sobre arbitraje comercial, Bogotá, 1993, 396 pp., que incluye las legis-laciones vigentes hasta ese momento.56 F. Cantuarias Salaverry, «Breve descripción de la situación del arbitraje internacional enAmérica Latina», Laudo (Perú), nº 3, mayo 2004.57 J.B. Lee, Arbitragem comercial internacional nos paises do Mercosul, Curitiba, 2002.58 J.C. Treviño, «El arbitraje comercial internacional: un recurso para América Latina», Revistade investigaciones jurídicas. Escuela Libre de Derecho, nº 12, 1988, p. 323.



se reconduce a una limitación en cuanto a los medios de impugnación contrael laudo; late en esta tendencia el objetivo jurídico del mínimo control. Dehecho parece existir una relación directa entre el desarrollo del arbitraje inter-nacional en un Estado y la flexibilización de lo que se entiende por mínimotolerable a efectos de control y sumar su legislación arbitral al movimientocontemporáneo favorable al arbitraje comercial internacional.

El hecho de que este proceso de implementación de leyes especiales relati-vas al arbitraje comercial, y en muchos casos de descodificación de la regulaciónque antes existía sobre el arbitraje en los códigos procesales nacionales, se hayacomenzado a gestar hacia principios de la década de los noventa no ha sidocasualidad. Evidentemente una serie de factores económicos y políticos tuvie-ron una influencia crucial en el cambio de actitud de los gobiernos locales dedicho período que, convencidos de las ventajas de este mecanismo de arreglo decontroversias, vieron como un paso necesario la adopción de leyes locales mo-dernas sobre la materia. Pero, desde un punto de vista puramente legal, se pro-dujo a mediados de los ochenta un hito único en el campo del arbitraje comer-cial internacional que, sin duda, fue determinante para que los gobiernos pudie-ran responder con éxito a tal desafío: la adopción de la Ley modelo sobre ArbitrajeComercial Internacional por parte de las Naciones Unidas59. De hecho, en másde diez Estados latinoamericanos se introdujeron nuevas leyes sobre la materiay otros modificaron su propia regulación existente sobre arbitraje60.

18. En todo caso no puede dejarse de lado una nota de competitividad en elárea con una clara tendencia hacia la constitución de sedes arbitrales que pro-tagonicen los litigios mercantiles que afectan al hemisferio, pues no en vano,los principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado y se rea-lizan en Nueva York, Londres y París a partir del protagonismo de institucio-nes consolidadas en el panorama internacional como la Asociación America-na de Arbitraje; la Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la CorteInternacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París,

59 A.M. Garro, «El arbitraje en la Ley modelo propuesta por la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional y en la nueva legislación española de arbitraje privado:un modelo para la reforma del arbitraje comercial en América Central», Arbitraje comercial ylaboral en América Central (A.M. Garro, ed.), Ardsley on Hudson, NY, 1990, pp. 24-61.60 C. Conejero Roos, «El impacto de la Ley de la Cnudmi sobre arbitraje comercial internacio-nal en América Latina», RCEA, vol. XIX, 2004, pp. 255-256; id., «La influencia de la Ley mode-lo de la Cnudci sobre arbitraje comercial internacional: un análisis comparativo», Revista Chi-lena de Derecho, vol. 32, 2005, pp. 89-138.



respectivamente. Pero últimamente Miami ha desarrollado una fuerte promo-ción para que empresas de América Latina realicen sus arbitrajes en esa ciu-dad, con el estímulo de que éstos podrán efectuarse en castellano y algo simi-lar está aconteciendo en otras plazas en el subcontinente y en Madrid. Si algu-na de las partes insiste en designar como sede a un Estado de la Región, elescogido por excelencia resulta ser México y otros posibles elegidos, aunquecon dificultades por razones de estabilidad política y económica, son Perú yColombia. Chile y Argentina no eran escogidos bajo ningún concepto, porno contar con una ley de arbitraje internacional61, aunque la situación chilenaha cambiado sensiblemente con la entrada en vigor de la Ley nº 19.971, de 29de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional, lo que evi-dencia que los Estados varían su legislación interna para atraer arbitrajes62.

La competencia, en efecto, no es ajena a los desarrollos recientes del arbi-traje comercial internacional. Por razones económicas y de prestigio, los Esta-dos pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales y si en losúltimos años, Francia, España, Suiza e Inglaterra han modificado sus legisla-ciones con este objetivo, lo mismo puede decirse de México63 o de Perú64.Ahora bien, no se trata simplemente de contar con un conjunto de normas oprincipios jurisprudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comer-cial internacional, sino también de resumirlos y expresarlos mediante formasque ya son conocidas y reconocidas a nivel internacional por haber pasado eltamiz de los operadores comerciales internacionales. La LMU claramente sa-tisface esos requisitos, y por ese motivo ejerce tanta influencia en la confec-ción de los nuevos textos»65.

61 N. Blackaby, D. M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America, LaHaya, 2002.62 Vid. C.R. Drahozal, «Regulatory Competition and the Location of International ArbitrationProceedings», International Review of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384; id., «Arbi-tratior Selection and Regulatory Competition in International Arbitration Law», Towards aScience of International Arbitration: Collected Empirical Rechearch (C.R. Drahozal y R.W. Nai-mark, eds.), La Haya, 2005, pp. 167-186.63 L. Pereznieto Castro, «Commercial Arbitration in Mexico», Florida Journal of InternationalLaw, vol. 13, nº 1, 2000, pp. 29-32; J.A. Silva Silva, Arbitraje comercial internacional en Méxi-co,2º ed., México, 2001, 726 pp.64 F. Cantuarias Salaverry, «Comentario acerca de algunas disposiciones sobre arbitraje interna-cional contenidas en la Ley General de Arbitraje», Ius et Veritas (Facultad de Derecho de laUniversidad Católica del Perú), V, nº 8, 1994, pp. 69-74.65 H.A. Griguera Naón, «Arbitraje Comercial Internacional en el mundo actual», Jurispruden-cia Argentina, nº 5998, Buenos Aires, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35.



III. Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral

1. El denominado «laudo flotante»

19. El control de la justicia estatal puede repercutir y de manera muy significa-tiva sobre el fallo registrado por del laudo arbitral, condicionando toda la laborefectuada por los árbitros. Y es precisamente aquí donde las reticencias de undeterminado sistema estatal respecto del arbitraje adquieren su máxima expre-sión. Hasta el punto de que sea factible poner en entredicho la utilidad misma dela intervención judicial, pues de su pronunciamiento depende la eficacia finaldel arbitraje. Si las partes optaron por el arbitraje en un principio cabe presumirque han asumido, sin renunciar a ella, la tutela judicial efectiva de manera distin-ta que si hubieran acudido directamente a la vía judicial para resolver su contro-versia. Por descontado, en el arbitraje comercial internacional el contendido delcontrol judicial varía ya se realice ante el juez del lugar donde el procedimientoarbitral ha tenido lugar o ante el juez del Estado donde la ejecución del laudoarbitral debe tener lugar: «el juez de la impugnación tiene vocación de dar unaresolución que transcienda sus fronteras mas la decisión del juez del reconoci-miento es necesariamente de ámbito nacional»66. Esta apreciación es importantepues si estamos ante un laudo arbitral que no ha sido impugnado ante el juez enel Estado donde se ha pronunciado, la tutela jurisdiccional se desplaza necesaria-mente al juez del reconocimiento. Es preciso tener presente, de todas formas,que el doble control es en todos los casos posible.

Una vez que se solicita la impugnación de del laudo arbitral el juez seenfrenta con las mismas cuestiones que se plantearían con otra situación deltráfico privado externo. Y, dentro de éstas se halla la necesidad de localizar talsituación dentro de su jurisdicción. Únicamente tras la determinación del forode competencia es posible localizar del laudo arbitral en el sistema judicial,aunque no jurídico. Ello implica que será competente un orden jurisdiccionalpara la fase de control, pero no necesariamente será aplicable su Derecho. LaCNY mantiene un sistema de control, que reposa en lo que pudiera calificarsede «jurisdicción primaria» y de «jurisdicción secundaria». El control de la ju-

66 MªV. Cuartero Rubio, El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercialinternacional, Madrid, 1997, p. 26. Vid. F. Cantuarias Salaverry, «Cuestiones generales aplica-bles a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para noreconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero», Themis, Revista de Derecho, nº50, 2005, pp. 87-95.



risdicción primaria corresponde al juez de la sede arbitral que utiliza las causa-les establecidas en un instrumento de base, que es la acción de anulación;adoptada su decisión corresponde a las «jurisdicciones secundarias», esto es, alas del lugar donde el laudo pretende ser ejecutado ejercer un nuevo control detodo el proceso arbitral Consecuentemente la Convención reconoce a la juris-dicción primaria y a la jurisdicción secundaria ámbitos de acción diversos. Laprimera tiene un alcance universal y únicamente en ella es posible la anula-ción del laudo, en tanto que la secundaria posee un marco eminentementeterritorial67.

20. La situación descrita se observa con más claridad desde la perspectiva delEstado ante el cual se pide el reconocimiento. Para el juez del reconocimien-to el concepto de «Estado de origen» del laudo arbitral no tiene sentido en simismo, pues sencillamente se enfrenta al reconocimiento de un laudo arbi-tral «internacional» por su objeto68. Las conexiones que tenga ese laudo arbi-tral con ese Estado u otro deben concretarse en cada supuesto concreto:puede que el procedimiento arbitral se haya regido por la ley suiza, pero laarbitrabilidad por las leyes francesa e inglesa, ambas conectadas con el liti-gio, etc. La concepción jurisdiccionalista del arbitraje late tras el plantea-miento del «Estado de origen», mas en este punto, la concepción contractua-lista explica mejor el fenómeno en el ámbito internacional69: el laudo arbi-tral (como un contrato internacional) «flota» hasta que dada una circunstancia(el foro de competencia) es «localizado» en un sistema judicial. Pero aún asíes preciso insistir en que esta localización sólo alcanza la competencia judi-cial internacional; no implica, como ocurre en el área del Derecho aplicable,que el laudo arbitral quede regido en todos sus complejos pronunciamientospor ese ordenamiento jurídico.

67 W.M. Reisman, Systems of Control in International Adjudication & Arbitration, Durham, 1992,pp. 107 ss; G. Broggini, «Le contrôle des sentences arbitrales internationales par le juge du siège etpar le juge de l’exécution», Private Law in the International Arena: From National Conflict RulesTowards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, 2000, pp. 95-111.68 T. Rensmann, «Anational Arbitral Awards –Legal Phenomenon or Academic Phantom?»,J.Int’l Arb., vol. 15, nº 2, 1998, pp. 37-65.69 H. Motulsky, «La nature de l’arbitrage», Ecrits, t. II, Etudes et notes sur l’arbitrage, París, 1974,pp. 5 ss; B. Oppetit, «Sur le concept d’arbitrage», Études offertes à Berthold Goldman, París,1982, pp. 229-239. En la doctrina española Vid. M.A. Fernández Ballesteros y otros, Derechoprocesal práctico, t. VIII, 2ª ed., Madrid, 1995, p. 762; A. Bernardo San José, Arbitraje y jurisdic-ción. Incompatibilidad y vías de exclusión, Granada, 2002, pp. 8-17.



Resulta una afirmación generalizada, a partir de las tesis que abogan porla deslocalización del arbitraje70, aquella que afirma que del laudo arbitral «flo-ta»71. Desde la óptica de la competencia judicial internacional la deslocaliza-ción del laudo arbitral no es consecuencia de la ley aplicable sino manifesta-ción de la naturaleza de la situación privada internacional, que, eso si, se pue-de ver agravada por la sumisión del arbitraje a una ley no nacional72. La soluciónjurídica desde esta perspectiva de competencia judicial internacional trata deresponder esencialmente a un objetivo: la conexión de del laudo arbitral conun orden jurisdiccional nacional73. Mas puede igualmente confirmar aquellasituación de deslocalización si se acepta que el laudo permanezca ajeno a unajurisdicción. Y ello se puede alcanzar con nitidez admitiendo la renuncia delas partes al recurso contra la sentencia, lo que implica primar la autonomía dela voluntad de las partes frente a la voluntad de control-tutela del Estado.

2. Sede del arbitraje como criterio de competencia judicialinternacional para la anulación del laudo

21. Respecto a la concreción del foro de competencia judicial internacional,tanto el art. IX de la Convención de Ginebra de 1961 sobre arbitraje comer-cial internacional (CG), como el art. V CNY, otorgan competencia a los tri-bunales del lugar donde se dictó del laudo arbitral. Esta conexión jurisdiccio-nal hace referencia no tanto al lugar concreto de firma de del laudo arbitral,cuanto al del Estado en que se ha desarrollado el procedimiento, entendidoeste como sede del arbitraje, aunque sea ficticia. De la misma manera que losjueces de ese Estado pueden estar llamados en numerosas ocasiones a servir deapoyo al arbitraje, en la anulación se respeta el principio de proximidad otor-gándoles la competencia. Es el procedimiento arbitral, como fase necesaria almomento en que se dicte del laudo arbitral, el que transmite el foro de anula-

70 Criticadas con rigor por G. Cordero Moss, International Commercial Arbitration. Party Au-tonomy and Mandatory Rules, Oslo, 1999, pp. 410-412.71 J. Paulsson, «Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Ori-gin», ICLQ, 1981, p. 358.72 Mª V. Cuartero Rubio, El recurso de anulación..., op. cit., p. 34.73 El art. IX Convenio de Ginebra de 1961 es explícito al respecto: la anulación priva de eficaciaa del laudo arbitral sólo si ha sido pronunciada por los tribunales del país en que dicho laudo sedictó.



ción. Pues bien, hay que tener presente que en algunos casos es posible ladisociación; puede ocurrir que, habiéndose desarrollado el procedimiento ple-namente en un Estado, la sentencia se dicte y firme en otro, por diversasrazones. En este punto, la jurisprudencia inglesa ha optado por considerar queesa sentencia arbitral no ha sido dictada en su territorio y ello con indepen-dencia de que la totalidad del procedimiento se haya desarrollado allí74. Sinembargo, la generalidad de las legislaciones nacionales establece e interpretaque la sede del arbitraje, como criterio de competencia judicial internacionalen el momento de anular la sentencia (jurisdicción primaria), correspondecon el lugar en que se desarrolló el procedimiento75. Acaso con la finalidad deevitar cualquier conflicto de interpretaciones, el art. 1.2° LMU establecedirectamente la competencia del juez del lugar en el que se desarrolló elarbitraje76.

La internacionalidad del supuesto no es dispositiva. Depende de que seden los elementos que la definen y no queda en ningún caso en manos de laspartes. La jurisprudencia francesa se ha pronunciado repetidamente sobre elparticular: las partes no eligen el tipo de recurso asociado al carácter interno ointernacional del arbitraje, ni pueden alterar el sistema que corresponda77. Enlo que respecta a las consecuencias de la internacionalidad del asunto es para-digmático el caso Menicucci; la Cour d’appel partió de la internacionalidad delsupuesto para evitar la aplicación de las normas internas sobre el arbitraje, queimpedían que éste se pactase en actos mixtos, es decir, negocios jurídicos no

74 Chambre des Lords 24 de julio de 1991 (Hiscox v. Outhwaite), WLR, 1991, p. 297, YCA, 1992,p. 599-609. Vid. C. Reymond, «Where is an Arbitral Award Made?», Law Quaterly Review, vol.108, 1992, pp. 1-6; F.P. Davidson, «Where is an Arbitral Award Made? –Hiscox v. Outhwaite»,International & Comparative Law Quaterly, vol. 41, 1992, pp. 637-645.75 Para un elenco completo de soluciones, Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Traité del’arbitrage comercial international, París, 1996, pp. 925-926.76 En términos generales la internacionalidad del supuesto no suele aparecer desde la perspectivade la presentación de un eventual recurso del laudo sino desde la esfera de de su reconocimientoy la ejecución. Ello se observa con nitidez en el asunto Bergesen / Joseph Muller Corporation(Second Circuit New York, 17 de junio de 1983, Rev. arb., 1984, pp. 393-394), decisión queaplicó el CNY a un laudo arbitral dictado en Nueva York entre partes extranjeras al considerar-la «no nacional», de acuerdo al tenor literal del art. 1 CNY. Otro ejemplo revelador lo suminis-tra el asunto Productos Mercantiles e Industriales S.A. / Fabergé USA Inc., Industrias Unisola yUnilever USA Inc (Second Circuit New York, 18 de abril de 1994, Rev. arb., 1996, pp. 553-555y nota de J.B. Lee, pp. 555-558). A partir de decisiones como las referidas se observa cómo elcontrol de del laudo arbitral internacional se acerca al propuesto por la Ley modelo.77 Cour d’appel de Paris (1ère Ch. Civ.) de 27 de octubre de 1994, Société de Diseno / SociétéMendes, Rev. arb., pp. 265-267 y nota de P. Level.



totalmente comerciales. Para sentar la base del carácter internacional del con-trato, prius indispensable para la aplicación de uno u otro sistema jurídico, eltribunal utilizó un criterio amplio. En efecto, no es internacional el contratoo litigio que esté conectado con varios sistemas jurídicos, o, al menos, no enexclusiva, sino aquél qué ponga en juego los intereses del comercio internacio-nal78. Esta tesis de validación de convenios arbitrales internacionales respectoa la prohibición interna es la que ha provocado la desvinculación del conveniode toda ley estatal en sus últimas expresiones79.

22. Existen otras causas, de especial relevancia en el control estatal, que seaprecian de oficio por el juez en todos los casos: la arbitrabilidad de la contro-versia y la adecuación de del laudo arbitral al orden público. Pues bien, en elart. IX CG se han suprimido ambas, por la posibilidad existente de que seancontroladas por el juez del exequátur. Esto impide un doble control sobre lasmismas materias que, en el arbitraje comercial internacional, encerraría unriesgo evidente: la duplicidad de ordenamientos nacionales proyectándose so-bre las mismas categorías, en momentos diferentes y ante dos jurisdiccionesdistintas80. La regulación del recurso de anulación frente a un laudo interna-cional en las Convenciones internacionales es la mejor muestra de la visiónlimitada con que el legislador y los jueces enfrentan la regulación global delarbitraje internacional. Respecto a la CNY y a la CG es necesaria una salve-dad interesante. La segunda de ellas, de ámbito europeo continental, es com-plementaria de la primera, hasta el punto que la pretensión ideal es que seansimultáneamente aplicadas. Si la CG regula las fases puramente arbitrales yllega hasta el recurso de anulación (incluido), la CNY se dedica específicamen-

78 Cour d’appel de París, 13 de diciembre de 1975, Menicucci / Mahieux, Rev. arb. 1977, p. 147;Journ. dr. int., 1977, p. 106.79 La sentencia Dalico, supuso de hecho, la desvinculación del convenio arbitral de cualquier leynacional; sin embargo, un análisis detenido de esta jurisprudencia arroja el resultado que aquí sesostiene: se trata más bien de una norma, siquiera sea jurisprudencial, francesa y no de una verda-dera norma material de origen internacional: Cour de Cassation, 20 de diciembre de 1993 (Comitépopulaire de la Municipalité de Khoms / Dalico Constructions), Rev. arb. 1994.1, pp. 116 ss.80 Como pusiera de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 20 de octubre de1993 (Redensaka / Kajo), la anulación en un Estado contratante de un laudo arbitral reguladopor la CG no constituye, de conformidad con su art. 9, un motivo de denegación del reconoci-miento o de la ejecución si dicha anulación ha sido pronunciada por motivos de orden públicoen un Estado, de acuerdo con su ley intern. En este caso el Tribunal Supremo austriaco acordóel exequátur de un laudo arbitral pronunciado en la ex-Yugoslavia, pese a que había sido anula-do por el Tribunal Supremo de Eslovenia, Rev. arb., 1998, pp. 419-421.



te al reconocimiento y ejecución de los laudos dictados conforme al primero.Pues bien, esta articulación tiene consecuencias en el recurso de anulación.Teniendo en cuenta que todos los Estados parte del CG lo son de la CNY, seintentó evitar duplicidades innecesarias y dobles controles sobre el mismolaudo, aunque fuera en momentos diferentes. Por esta razón, la CG, en su art.IX restringe la anulación como causa de rechazo del reconocimiento previstoen el art. V.1º CNY a las causas expuestas en el referido art. IX. Y lo másllamativo es que éstas se restringen a las consideradas alegables a instancia departe, tradicionalmente, aquellas que se dedican al control de regularidad delprocedimiento arbitral y de eficacia formal del laudo arbitral.

Debe tenerse presente, por tanto, que en las relaciones entre partes condomicilio o sede social en Estados parte del CG, la arbitrabilidad y el ordenpúblico, causas troncales de anulación de del laudo arbitral, decaen a favordel control en reconocimiento. Aunque los motivos para declarar la nulidadde un laudo coinciden casi exactamente con los motivos para denegar sureconocimiento o ejecución, habría que señalar dos diferencias prácticas. Enprimer lugar, los motivos relacionados con el orden público, incluido elhecho de que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje,pueden diferir en cuanto al fondo, según el Estado de que se trate (v.gr. elEstado en el que se declara la nulidad o Estado de la ejecución). En segundolugar, y lo más importante, los motivos para denegar el reconocimiento o laejecución de un laudo sólo son válidos y eficaces en el Estado (o Estados) enlos que la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecución, en tantoque los motivos de nulidad tienen repercusiones diferentes: la anulación deun laudo en el Estado en que haya sido dictado impide su ejecución en todoslos demás Estados, conforme al inciso e) del párrafo 1) del art. V CNY y alap. v) del inciso a) del párrafo 1) del art. 36 LMU. El control de estos dosaspectos, de alguna forma «sobrevuela» el territorio sede y por tanto el con-trol del recurso de anulación. Una línea jurisprudencial, preferentementefranco-norteamericana, aunque ya se ha extendido a otros círculos jurídicospro-arbitrales confirma esta afirmación81.

81 Baste atender al fallo del Tribunal Supremo austriaco en el referido asunto Redensaka / Kajo.id. nota de P. Lastenouse y P. Senkovic, ibid., pp. 421-430.



3. Soluciones favorables al exequátur de laudos anulados conanterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje

23. La elección por las partes del procedimiento arbitral como método pararesolver su controversia comporta un cumplimiento eficaz del laudo arbitral,en concreto, su ejecución; de ahí que el laudo firme sea considerado como resiudicata (art. III CNY), no quedando absorbido en ningún caso por la senten-cia que en el Estado de origen lo confirma, al rechazar los motivos de anula-ción que se interpusieron en su día en contra de él: lo que se ejecuta es el laudoy no la sentencia que lo confirma y de los arts. 35 y 36 LMU no cabe vislum-brar indicios de que hubiera que considerar que los laudos se confundan conlas sentencias que los confirman82.

Ahora bien, por lo general el laudo arbitral no es ejecutado de formavoluntaria lo que obliga a la parte vencedora a dirigirse a la jurisdicción estatalpara obtener el exequátur de dicho laudo; por esta razón resulta esencial queel laudo sea susceptible de ejecución forzosa tanto en el ámbito interno comoen el internacional y que en ente último caso se otorgue el máximo de facilida-des para facilitar el exequátur. La deslocalización del arbitraje en el contextoque estamos examinando se refleja en una línea jurisprudencial adoptada porTribunales de Estados favorables a la institución y de la que cabe referirse a losasuntos, Hilmarton, Chromalloy83, Lapine Technology Corp., Arab InvestmentGuarantee Corp.84 y Betchel 85. El denominador común es una serie de decisio-nes que resolvieron favorablemente el exequátur de laudos que habían sidoanulados con anterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje; es decir,unos fallos anulados en origen y validados posteriormente por el juez delexequátur86. Debe tenerse en cuenta que el art. V.1º.e) CNY establece, como

82 Ontario Court, General Division, 13 de febrero de 1992 (Robert E. Schreter / Gasmac Inc.), 7Ontario Reports (3d), 608.83 Chromalloy / Egypt, DDC 1996, F. Supp., pp. 907 ss; T.E. Carbonneau, «The Exercice ofContract Freedon in the Making of Arbitration Agreements», Vand. J. Transnat’l L., vol. 36,2003, pp. 1224-1225; G.H. Sampliner, «Enforcement of Nullified Foreing Arbitral Awards:Chromalloy Revisited», J. Int’l. Arb., vol. 14, nº 3, 1997, pp. 141-165.84 International Arbitration Law Review, vol. 1, nº 2, febrero 1998, pp. 35 ss.85 Vid. un estudio detenido de esta jurisprudencia en J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje comer-cial internacional...», loc. cit., pp. 633-635.86 Vid. Ph. Fouchard, «La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans sonpays d’origine», Rev. arb., 1997, pp. 329 ss; G.R. Delaume, «Enforcement Against a ForeignState of an Arbitral Award Annulled in the Foreign State», Revue de droit des affaires internatio-nales, 1997, pp. 253-254; A. Giardina, «The International International Recognition and Enfor



causal para la denegación del exequátur, que «sólo se podrá denegar en reco-nocimiento» cuando «... la sentencia... ha sido anulada o suspendida por unaautoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya Ley, ha sidodictada esa sentencia».

24. El asunto Hilmarton tuvo su origen en un contrato de intermediacióncelebrado entre la entidad «Omnium de traitemente et de valorisation (OTV)»con la sociedad inglesa «Hilmarton Ltd»; que incluía una cláusula de sumisióna la CCI; ante el impago de los servicios por la primera de estas sociedadesHilmarton inició un procedimiento arbitral en Ginebra que concluyó con unresultado adverso para ésta pues el laudo pronunciado el 19 de agosto de 1988consideró el contrato suscrito era contrario al orden público internacional yen consecuencia nulo87. Hilmarton, presentó recurso de anulación en el lugarde emisión del laudo y el juez suizo consideró que el fallo era arbitrario puesaunque era evidente que el contrato podía ser contrario al orden público deun tercer Estado (en este caso Argelia) no era contrario al orden público inter-nacional suizo; y esta decisión fue confirmada por el Tribunal federal. Anteesta anulación se inició un segundo procedimiento arbitral que concluyó el 10de abril de 1992, acomodándose el nuevo laudo a los criterios apuntados porel juez. Sin embargo la entidad francesa antes de que el Tribunal federal resol-viese el recurso presentó el exequátur del primer laudo en Francia y el juezfrancés sobre la base del art. VII CNY y del art. 1502 NCPC consideró que laanulación practicada no podía tener lugar por no caber dentro de la noción deorden público incluida en este último precepto88. Con posterioridad, tras lasolicitud del segundo laudo arbitral se suscitó una batalla jurídica89 en distintasinstancias francesas que concluyó con una sentencia de la Cour de Cassation de10 de junio de 1997 en la que rechazó el exequátur del segundo laudo emitido

cement of Arbitral Awards Nullified in the Country of Origin», Riv. dir. int. priv. proc., vol.37, 2001, pp. 265-278; P. Mayer, «Revisiting ‘Hilmarton’ and ‘Chromalloy’», InternationalArbitration and International Courts: the Never Ending Story (A.J. van der Berg, ed.), La Haya,2001, pp. 165-176.87 V. Heuzé, «La morale, l’arbitre et le juge», Rev. arb., 1993, p. 179.88 De acuerdo con la Sentencia de la Cour d’appel de París de 19 de diciembre de 1991, confirma-da por la de la Cour de cassation de 23 de marzo de 1994, «l’insertion dans l’ordre juridiquefrançáis d’une sentence rendue en matière d’arbitrage international, annulée à l’etranger par appli-cation de la loi locale, n’est pas contraire à l’ordre public international, au sens de l’art. 1502, 5º»,ibid. , p. 329.89 Vid. una evolución detallada del asunto y la opinión favorable hacia la actitud adoptada porel juez francés en Mª V. Cuartero Rubio, El recurso de anulación..., op. cit., pp. 161-166.



en Suiza y de la sentencia del Tribunal federal. Este fallo abrió, como es natu-ral, un amplio debate doctrinal por la eventual puesta en cuestión del efectounificador de la CNY y atentado a la armonía internacional de soluciones,pero fue ratificado en decisiones posteriores90. Concretamente, la Sentenciade la Cour d’appel de Paris de 14 de enero de 1997 declaró la ejecución enFrancia de un laudo arbitral pronunciado en Egipto que había sido anuladopor los Tribunales de El Cairo91.

Continuando con la doctrina sentada por la Sentencia Hilmarton, el asuntoBechtel, objeto de la Sentencia de la Cour d’appel de París de 29 de septiembrede 2005, es absolutamente revelador de la autonomía del arbitraje respecto delcontrol del laudo por el juez de origen. La referida decisión reconoció el exe-quátur en Francia de un laudo pronunciado en Dubai pese a que éste habíasido anulado por los tribunales de este Estado, que era la sede del arbitraje porun defecto de procedimiento; en concreto, el árbitro único en la fase probato-ria no había tomado juramento a los testigos, basado en la ley islámica, queexigía ley local. El juez del exequátur no tuvo en consideración este extremoentendiendo que la violación de una formalidad local no podía ser esgrimidainternacionalmente como causa de nulidad de un laudo, máxime cuando éstese presentaba para su reconocimiento ante un tribunal distinto del Estado endonde fue anulado. El fallo del árbitro quedó absolutamente desvinculado delorden jurídico estatal adquiriendo efecto fuera de las fronteras de éste92.

25. Mas la doctrina reseñada no es patrimonio de la jurisprudencia francesa.En el asunto Chromalloy el Juez del Distrito de Columbia (EE UU) reconocióel laudo a pesar de que éste había sido anulado por un Tribunal de Egipto en1995, que era el Estado donde se había fijado la sede del arbitraje, por conside-rar éste que la ley egipcia designada para al arbitraje no había sido correcta-mente aplicada por el tribunal arbitral. El juez entendió que tenía, pese a lacircunstancia descrita en el referido art. V, facultades discrecionales para dene-

90 Ibid., pp. 154-165.91 Rev. arb., 1997, p. 395 y note de Ph. Fouchard.92 Para la Cour d’appel la sentencia de anulación pronunciada en Dubay no podía ser reconocidaen Francia porque «les décisions rendues à la suite d’une procédure d’annulation, à l’instar desdécisions d’exequatur, ne produisent pas d’effets internationaux car elles ne concernent qu’une souve-raineté déterminée sur le territoire sur lequel elle s’exerce, aucune appréciation ne pouvant êtreportée sur ces décisions émises par un juge étranger à l’occasion d’un procès indiréct»[Cour d’appelParís (1ère Ch. Civ.), 29 de septiembre de 2005 (Société Betchel / Direction générale de l’aviationcivile de Dubaï), Hammond & Hausmann, La Revue, nº 109, noviembre 2005, p. 13].



gar o no el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral a través de unacuriosa interpretación de la expresión «se podrá denegar»que, en su opinión leconfería una potestad facultativa. Y a esta razonamiento añadió el tenor delart. VII CNY según el cual las disposiciones de la Convención no «privarán aninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener ahacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitida por la legisla-ción o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque»; tenor que supo-nía dar preferencia lo dispuesto en la Federal Arbitration Act que confería unaserie de derechos a la actora, pues ésta partía de la presunción del carácterobligatorio del laudo arbitral, que únicamente puede ser anulado bajo unascondiciones muy estrictas. Con posterioridad en el asunto Lapine TechnologyCorp. C. Kyocera Corp. decidido un año después por los tribunales estadouni-denses, el criterio judicial fue que sí se puede revisar el fondo del laudo cuandoéste sea «completamente irracional o muestre total desaprensión de la ley».Sin embargo la doctrina sentada en Chromalloy no ha sido seguida de maneraunánime, como muestra el asunto Baker Marine, a propósito de un laudoarbitral anulado en Nigeria y en el asunto Martin I. Spier, respecto de unlaudo anulado por los tribunales italianos; en ambos casos los tribunalesnorteamericanos justificaron su decisión en el propio contenido de la cláu-sula compromisoria. En cualquier caso la posición favorable a que las juris-dicciones estatales conserven la facultad de reconocer los laudos arbitralespronunciados en el extranjero, con independencia de los avatares que haexperimentado en otra jurisdicción, se ha visto confirmada por la sentenciadel Tribunal de apelación de EE UU de 18 de junio de 2003 en el asuntoKCC/ Pertamina con gran satisfacción por parte de sus defensores93.

26. Una valoración de la jurisprudencia reseñada pone el acento en que resultacuanto menos dudoso la interpretación efectuada del art. V CNY y en que elpoder discrecional, de carácter residual, del juez del exequátur pueda exten-derse a un laudo que ha sido anulado en el Estado donde éste ha sido pronun-ciado. A este respecto cierto sector doctrinal insiste en el carácter excepcionalque tienen alguno de los fallos que se han relatado y en que sus posiciones no

93 E. Gaillard, «Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences annulées au siège: uneévolution remarcable ju la jurisprudence américaine», Journ., dr. int., t. 130, 3003, pp. 1104-1114.



pueden generalizarse94; el origen de muchos de los fallos arbitrales considera-dos en países islámicos95 evidencia un sospechoso aroma del mal llamado «con-flicto de civilizaciones». Sin embargo, posiciones muy sólidas elaboradas en elseno de la doctrina de América Latina dan un paso más anunciando una suertede «muerte programada del Estado sede del arbitraje». Tres son los argumen-tos que se esgrimen para tal construcción. En primer lugar, el art. VI CNYpor establecer que si se ha solicitado a la jurisdicción de la sede del arbitraje laanulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad judicial ante la cual seinvoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisiónsobre la ejecución de la decisión. En segundo lugar, la posibilidad establecidaen el citado art. V.1º.e) de que se podrá denegar la ejecución de un laudoanulado por una autoridad competente del Estado en el que, o conforme acuya Ley, ha sido dictada esa sentencia arbitral. Por último, y con mayorinsistencia, el hecho de que el art. VII permita a los Estados no aplicar laConvención si su Derecho interno es más liberal, como es el caso de Francia,que no regula en el art. 1502 NCPC, dentro de las causales de inejecución, lahipótesis del laudo anulado en el extranjero. Siguiendo con este planteamien-to, si una de las conquista de la CNY fue la eliminación del sistema de dobleexequátur, la posibilidad de que, al lado de la oposición del laudo en el lugardonde se pretende la ejecución, sea factible la acción de anulación en el lugarde la sede del arbitraje conduce al mismo resultado. De ahí que se propugne,pura y simplemente, suprimir esta última vía, máxime si se tiene en cuentaque prácticamente todas las legislaciones nacionales incluyen idénticas causa-les de anulación, abriendo un debate en esta materia96. En esta misma direc-ción debe retenerse que la Uncitral, en su sesión celebrada en el mes de juliode 2006 emitió una recomendación acerca de la interpretación que debía darseal art. VII.1º CNY en el sentido de que se aplique en forma que permita a laspartes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderles en vir-tud de las leyes o tratados del Estado en donde se invoque el acuerdo de arbi-

94 Por ejemplo, refiriéndose a la sentencia Chromalloy, A.J. van den Berg apunta que no debesacarse de su propio contexto llamando la atención que los motivos en que se apoya son másque discutibles, por lo que debe esperarse a que se produzca una continuidad jurisprudencialque confirme la línea avanzada («L’exécution d’une sentence arbitrale en dépit de son annula-tion», Bulletin de la Cour International d’arbitrage, noviembre 1998, p.15.95 Vid., por todos, N. Najjar, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerceinternational, París, 2004.96 L. Pereznieto y J.A. Graham, «¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje», RevistaLatinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. VI, nº 2, 2006, pp.197-208.



traje, a fin de obtener el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo. Elobjetivo no es otro que el reconocimiento y la ejecución de las sentenciasarbitrales en los Estados extranjeros donde se invoquen.

Como criterios contrarios cabe esgrimir que el juez de la sede del arbi-traje es quien está mejor situado para ejercer el control del desarrollo delarbitraje y dicho control tiende a evitar que se produzcan supuestos de fo-rum shopping. No puede desconocerse, sin embargo, la existencia de unacorriente favorable a la aplicación en el sector que estamos considerando delart. VII CNY como instrumento limitador del control judicial del laudoarbitral efectuado por el Tribunal de de origen. Y dicha corriente ha llegadoal paroxismo con la propuesta de suprimir el recurso de anulación en origencontra los laudos arbitrales de carácter internacional y limitando el controlal momento del exequátur97.

IV. Consideraciones finales

27. Aunque el lugar donde se desarrolla el arbitraje en ningún caso puedeasimilarse al foro del árbitro, la sede del tribunal arbitral sigue ocupando porel momento un papel importante, hasta el punto que su determinación sueleestar guiada por las concepciones del Derecho y jurisprudencia nacional res-pecto al arbitraje. Dicha determinación entraña, en efecto, consecuencias tanrelevantes como la determinación de la ley aplicable al procedimiento arbitraly de la consideración de si un arbitraje es nacional o internacional a las que seune la verificación de la arbitrabilidad de la materia. Si bien por el momentono cabe hablar propiamente de «anacionalidad», la neutralidad que propor-ciona el arbitraje, a partir del protagonismo jurídico de la sede donde se desa-rrolla, constituye un elemento psicológico de extraordinaria importancia enfavor del juicio de árbitros98. La posibilidad de poder encontrar la solución dellitigio en lo que se ha venido en llamar «un terreno neutral» debe, irrefutable-mente, ser tenido muy en cuenta entre las ventajas que ofrece el arbitrajecomercial internacional. Por eso una de las razones que han impulsado eldesarrollo vertiginoso de este mecanismo de arreglo de controversias es la

97 Cf. Ph. Fouchard, «La portée internationale de l’annulation...», loc. cit., p. 329.98 Cf. Y. Derains, «El arbitraje, auxilio del comercio exterior», Revista Mexicana de DerechoInternacional Privado y Comparado, nº 15, 2004, p. 13.



presencia de unas instancias mucho más neutrales que los tribunales ordina-rios para la solución de los conflictos que se generan de la contratación inter-nacional en un marco y espíritu de ecuanimidad al margen de los valoresexistentes en una determinada comunidad nacional, sino con arreglo a losdiarios criterios de los hombres de negocios en cuya ambientación se celebróy debió ejecutarse un compromiso contractual. De esta suerte, el arbitrajepuede desarrollarse en cualquier Estado, en cualquier lengua y puede ser diri-gido por árbitros de cualquier nacionalidad. Una flexibilidad que permite, a lapostre, el desarrollo de un procedimiento en el que una de las partes no esté ensituación de privilegio respecto de la otra99.

28. La posición favorable a que las jurisdicciones estatales conserven la facul-tad de reconocer los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, con inde-pendencia de los avatares que ha experimentado en otra jurisdicción es unatendencia manifiesta en la jurisprudencia de los Estados favorables a la institu-ción arbitral y cuenta con un favorable apoyo de importantes sectores de loscírculos arbitrales. Con ello se limita el papel privilegiado que corresponde aljuez de origen en aras de la mundialización del arbitraje comercial no pudien-do ser esgrimida internacionalmente una formalidad local como causa de nu-lidad de un laudo, máxime cuando éste se presente su reconocimiento ante untribunal distinto del Estado en donde fue anulado. Dicho en otros términos,el fallo del árbitro queda absolutamente desvinculado de un orden jurídicoestatal determinado. Con ello se está a un evidente rechazo de las concepcio-nes tradicionales para la relevancia de la sede del arbitraje insistiéndose en elcarácter coyuntural con que en muchas ocasiones se designa la sede para restarlegitimidad a una eventual incidencia de la legislación de ese Estado.

Sin embargo aún persisten posiciones que parten de la corrección de laaplicación de la ley de la sede para establecer la regularidad del laudo arbitral,entre otras cosas, por ser conforme a lo dispuesto en el art. 34 LMU y en lamayor parte de las legislaciones que la siguen. Sentada esta premisa, en rela-ción con el respeto a la mayor o menor confianza en la aplicación de la leylocal por parte de los jueces que efectúan el control en origen, debe tenerse en

99 K.H. Bockstiegel, «International Commercial Arbitration. Arbitration between Parties fromIndustrialized and Less Developed Countries», International Law Association Reports, vol. 60,1982, pp. 269-302.



cuenta que la sede es producto de la libre elección de las partes, lo que noocurre con el Estado donde debe realizarse la ejecución del laudo. A partir deaquí el juez del exequátur deberá atender únicamente a los eventuales erroresde carácter internacional que entrañe el laudo arbitral poseyendo en esta ma-teria una competencia de carácter discrecional, que no puede aplicarse cuandoel defecto del laudo obedezca a un criterio de carácter local100.

100 J.F. Poudret, «Quelle solution pour en finir avec l’affaire Hilmarton?», Rev. arb., 1998 p. 7.



Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientosrecientes en Europa y el MERCOSUR

JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ*

Introducción

En vinculaciones mercantiles transfronterizas campea –al menos en gran par-te del mundo civilizado– el principio de la autonomía de la voluntad o liber-tad de las partes para elegir el derecho que regirá sus contratos y en su caso lajurisdicción, judicial o arbitral, que entenderá ante una eventual contienda.Sin embargo, en los distintos sistemas pueden encontrarse importantes límitesa dicha autonomía en el llamado «orden público» y las doctrinas consolidadasrecientemente en torno a esta figura.

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Asunción con la máxima calificación deSUMMA CUM LAUDE); Master en Derecho por Harvard Law School, Estados Unidos, conCalificación de Tesis «A» (sobresaliente) conferida por el Profesor Emérito Arthur Taylor vonMehren y Abogado por la Universidad Nacional de Asunción, con Medalla de Mención deHonor. Es Profesor del Doctorado (Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica yFacultad de Derecho Universidad Americana); Director del Centro de Estudios de Derecho,Economía y Política (CEDEP- www.cedep.org.py); Ex Decano y Profesor de universidades deDerecho del Paraguay; Profesor Visitante de la Universidad de Buenos Aires; Autor y Coautor deobras y monografías jurídicas publicadas en Paraguay, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Uru-guay, Perú, Estados Unidos y España sobre contratación internacional, comercio exterior, inver-siones, unificación y armonización jurídica, técnica legislativa, banca, bolsa, derecho privado

ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR


Calificado por Fragistas de «enfant terrible» (niño terrible) del Derecho in-ternacional privado1, y por un antiguo fallo inglés de 1824 de «caballo rebelde»(Richardson v. Melish), se ha dicho que, como los Himalayas, el tópico es unocuya cumbre tiende a permanecer rodeada de nubes y cuyos perfiles puedensólo vagamente percibirse por el observador2. La problemática del orden públi-co o de la imperatividad en general fácilmente se presta a confusión, debido enparte a la disparidad terminológica en la cuestión, en un tema en que se influyenrecíprocamente diversas doctrinas anglosajonas y del derecho civil continentaleuropeo, con sus nomenclaturas propias, a lo cual cabe agregar las divergenciasexistentes incluso dentro de los distintos regímenes jurídicos entre sí3. Comobien lo dijo Lalive, la materia de por sí oscura, resulta más sombría aún debidoa las imprecisiones, la diversidad y la confusión en el vocabulario utilizado4.

La controversia gira no sólo en cuanto a terminología, sino con respectoa la delimitación del contenido del principio y a los criterios que han de deter-minar su aplicación a un caso dado5. Ello debido a que el orden público hallegado a convertirse de hecho en una noción totalizadora («catch-all» notion)6,

y arbitraje internacional. Ha sido expositor en diversos seminarios y eventos en el país, en laregión, en Norteamérica y en Europa. Es Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio y de la Comisión Mixta del Río Paraná (COMIP), así como de la Comisión Intera-mericana de Arbitraje Comercial (CIAC). Fue designado Representante ante la 39ª Sesión de laComisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL) y Representante antela Organización de Estados Americanos (OEA) para la VII Conferencia de Derecho Internacio-nal Privado (CIDIP VII). Se desempeña además como Director del Estudio Moreno Ruffinelli& Asociados (www.moreno.com.py).1 O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, A.W. Sijthoff – Leyden,1974, p. 29.2 Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnatio-nal Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 5 (prefa-cio).3 Ver críticas a la terminología por las confusiones que genera en Henri Alvarez, Guiado poruna mano invisible. El orden público al amparo del capítulo 11 del Tratado de Libre Comerciode América del Norte, en Revista Peruana de Arbitraje, No. 1, Editora Jurídica Grijley, Lima,2005, p. 15.4 Pierre Lalive, Transnational (or Truly International) Public Order and International Arbitra-tion, Commentary – Full Section, ICCA Congress Series, No. 3, New York, 1986, después denota 3.5 C.G.J. Morse, England, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors),Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer,Boston, 1991, p. 9.6 Hans van Houtte, From a National to a European Public Policy, en Justice in a MultistateWorld, Essays in Honor of Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York,2002, p. 841.

JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ


o una abstracción que evoca al camaleón («chameleon-like»)7, utilizada en unainfinitud de contextos con variedad de propósitos8.

El arbitraje ha sido terreno fértil para el desarrollo y refinamiento recientede la compleja noción del orden público. Dicho medio de resolución de conflic-tos seduce a teóricos y prácticos por la cantidad de disciplinas que en él se entre-cruzan, pues envuelve cuestiones de orden procesal, contractual, internacional–privado y público– y de derecho comparado, entre otras, amén de encontrarseen el centro de las controversias y debates filosóficos, desde que, como bien lodestaca Oppetit, se presentan aquí los problemas fundamentales del derecho: lajusticia, sus formas y finalidades, la juridicidad, sus fuentes y su naturaleza, laestructura del ordenamiento jurídico y las finalidades del derecho9.

Estos temas han sido objeto de profundos replanteos en tiempos recientes enque el arbitraje vuelve a cobrar auge. Si bien los comerciantes de la Edad Mediafrecuentemente sometían sus disputas a sus propios pares –otros comerciantes– oa terceros, no jueces, que arbitraban en ellas, la consolidación de los Estados-Naciones y el avance de las ideas de soberanía estatal de los últimos siglos, entreotros factores, contribuyeron a que el arbitraje quedara arrinconado durante unbuen tiempo, sobre todo como alternativa efectiva para la resolución de disputastransfronterizas. El escenario cambia por completo en las últimas décadas, en queel arbitraje comercial internacional vino adquiriendo cada vez mayor preponde-rancia y difusión, sobre todo a través de contiendas muy conocidas, como lasrelativas a la nacionalización del petróleo en países árabes de los años 1970 y198010. Hoy día se lo utiliza masivamente en importantes controversias transfron-terizas, relacionadas a compraventa internacional de mercaderías, joint ventures ycontratos de construcción, por citar ejemplos.

7 Laurence Craig, William Park y Jan Paulsson, en International Chamber of Commerce Arbi-tration, Third Edition, Oceana Publications, 2000, p. 504.8 Nadie –expresa Juenger– ha sido capaz de definir esta concepción vaga y escurridiza; como lapornografía, uno solo la conoce cuando la ve (Friedrich K. Juenger, General Course on PrivateInternational Law (1983), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy ofInternational Law, 1985, IV, Tome 193 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p.200).9 Bruno Oppetit, Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Manti-lla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006, p. 248.10 Ver Yves Dezalay y Briant G. Garth, Dealing in Virtue, International Commercial Arbitra-tion and the Construction of a Trasnational Legal Order, The University of Chicago Press,Chicago, London, 1996, p. 75.



Debe tomarse en cuenta, muy particularmente, que la más autorizadadoctrina y los precedentes preponderantes en el mundo se desarrollaron pri-mordialmente en torno al arbitraje internacional. Es cierto que mucho se haceextensivo al arbitraje doméstico, pero –como lo enfatiza Lalive– el arbitrajeinternacional difiere en gran medida de aquél por su especificidad, funciones ycaracteres principales11. Por análogas razones, cabe tener presente que el arbi-traje tiene peculiaridades con respecto a determinados tipos de transacciones,sobre todo aquellas en que normalmente una parte de la contratación es «dé-bil», como ocurre, por ejemplo, con las relaciones de trabajo o de consumo.Ello hace de que en muchos sitios el arbitraje tenga reglas peculiares con res-pecto a las mismas o incluso a veces no sea admitido como medio de resolu-ción de controversias. El fundamento comúnmente esgrimido es el siguiente:si el arbitraje resulta fruto de la libre voluntad de quienes se someten a él, nocabe admitirlo en vinculaciones en que por lo general no existe libertad decontratación plena, o en todo caso corresponde someterlo a reglas peculiares.

Paraguay y Bélgica –entre otros países– cuentan con leyes que protegen adistribuidores o agentes locales en sus vinculaciones con sus principales en elextranjero12. Estas leyes son «de orden público» en cuanto a que las garantíasmínimas de protección allí contenidas no pueden ser renunciadas por los loca-les que son, normalmente, las «partes débiles» en la contratación13. Pues bien,en ambos países se admite el arbitraje como medio de resolución de conflictossuscitados en este tipo de vinculaciones. Sin embargo, tanto la Corte Supremade Justicia del Paraguay14 como la Corte de Casación Belga15 se han pronun-ciado en contra de que en casos como éstos el arbitraje se lleve adelante fueradel país. Ello en el entendimiento de que, en caso contrario, no se tendría laposibilidad de un escrutinio último del foro fuertemente conectado con unanormativa «de orden público», de cuya observancia sólo podrá actuar eficien-

11 Lalive, obra citada, después de la nota 37.12 En Paraguay la Ley 194 de 1993 y en Bélgica la Ley del 27 de julio 1961.13 Sobre la problemática de los contratos de adhesión y el arbitraje, puede profundizarse en elartículo: José A. Moreno Rodríguez, El Arbitraje y los Contratos con Cláusulas Predispuestas(Publicación de la Cámara Nacional de Comercio de Uruguay, Centro de Conciliación y Arbi-traje, Centro de Arbitraje Internacional para el MERCOSUR, Montevideo, 2000).14 Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006, dictado en el juicio: «Acción de Incons-titucionalidad en el juicio: «Gunder ICSA c/ KIA Motors Corporation s/ indemnización dedaños y perjuicios». Expediente año 2004 - No. 3804.15 Decisiones No. JC04AF2 del año 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006.



temente como guardián último –como eventual instancia de impugnación– lajurisdicción afectada.

Estas decisiones pueden relacionarse con otras dictadas a nivel comunita-rio, tanto en la Unión Europea como, muy recientemente, en el MercadoComún del Sur (MERCOSUR). En Europa una directiva comunitaria esta-blece normas de protección mínima a los agentes16 y el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas (TJCE) la ha declarado «de orden público comu-nitario» en el sentido de que deberá ser respetada por sus Estados miembros alpunto que en el caso Ingmar17, que así lo decidió, se dijo que no podía someter-se el contrato a ejecutarse en Inglaterra al derecho de California, puesto queen caso contrario se burlaría la norma imperativa europea. El caso versabasobre derecho aplicable. Ya sobre jurisdicción, el 3 de abril de 2007 el Tribu-nal Permanente de MERCOSUR (TPR) se ha expedido en la primera opiniónconsultiva que se le fuera planteada18, precisamente sobre un caso relativo a laley paraguaya de agencia y distribución –no existe en la región, a diferencia delo que ocurre en Europa, una normativa comunitaria sobre la materia–. Sibien no versa sobre derecho aplicable sino jurisdicción, y si bien no trata dearbitraje sino sobre prórroga de competencia a favor de un tribunal extranje-ro, se puede percibir en el fondo de esta decisión el mismo hilo conductor queinspiró los pronunciamientos de Paraguay y Bélgica arriba referidos, y encierta forma el del TJCE.

Todo esto adquirirá mayor sentido más adelante. Por el momento, debequedar precisado que en esta contribución no se juzga las bondades o no decontar con un normas protectivas en materia de vinculaciones de agencia ydistribución19 ni mucho menos se analizan aciertos o errores que pudierancontener las regulaciones al respecto aquí referenciadas. Estos pronunciamientossí nos sirven para evaluar, a la luz de ellos, el estado actual de la doctrina del«orden público», tal cual se la viene entendiendo en la esfera internacional y elproblema que representa para el arbitraje, cuando con él se quieren evitar –oevadir, dirían algunos– dicho principio o disposiciones imperativas inspiradas

16 Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, cuya finalidad es proteger aaquellas personas que, a tenor de sus disposiciones, tienen la condición de agente comercial.17 Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia de 2000 (asun-to. C-381/98).18 Opinión Consultiva No. 1/2007, Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.19 En Europa, por ejemplo, ello ha sido fuertemente cuestionado y el fallo Ingmar del TJCE hasufrido duros embates.



en él. Veremos finalmente si los fallos de Paraguay y Bélgica representan unaamenaza para el arbitraje o si caían de maduro para el resguardo de normas detinte imperativo cuya aplicación se pretendió evitar recurriéndose a este me-dio de resolución de conflictos.

Aproximación a la idea del orden público

De manera preliminar podemos caracterizar a los principios de orden públicocomo aquellos que inspiran un ordenamiento jurídico determinado, reflejan-do los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. La idea gene-ral –observa Carbonnier– responde a una supremacía de la sociedad sobre elindividuo, y el orden público traduce la voluntad comunitaria, amenazadapor determinadas iniciativas individuales en forma de contrato. Trátase, ensuma, de un mecanismo mediante el cual el Estado reprime las convencionesparticulares que puedan atentar contra sus intereses esenciales20.

A veces se persigue solo resguardar ciertos intereses monetarios del Esta-do, como ocurre con las regulaciones de control de cambios o restricciones detransferencias. En otras ocasiones se busca salvaguardar intereses vitales de unEstado y el bienestar de su gente, o se anhela proteger el funcionamiento deun mercado efectivo a través de la libre competencia21. Ello puede responder aun fuerte interés político o guardar relación general con las políticas públicasde un país22, tanto para la consecución de objetivos sociales y económicos (y

20 Jean Carbonnier, Derecho Civil, T. II, Vol. II, Traducción por Manuel M. Zorrilla Ruiz, Edito-rial Bosch, Barcelona, 1971, p. 266. Caivano lo entiende como el conjunto, no de normas, sino deprincipios fundamentales sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico del foro, los denomi-nados principios de «moralidad y justicia», de «justicia universal» o de «natural justice», inspirado-res de ese ordenamiento. Se trata de normas imperativas locales, que no pueden dejarse de lado oderogarse por la voluntad de las partes (Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecución de Lau-dos Arbitrales Extranjeros, en Adriana Noemí Pucci (Coordinadora), Arbitragem ComercialInternacional, Editorial LTr, Sao Paulo, 1998), p. 156).21 Como se ha dicho, los intereses estatales de control de los procesos económicos internaciona-les deben ser objeto de fiscalización y seguimiento por parte de los Estados. Y debe resguardarselos intereses estatales de defensa de ordenación básica de economía nacional y de ciertos grupossociales necesitados de protección por ser débiles (Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Ca-rrascosa González, El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contrac-tuales de 19 de junio de 1980, en Alfonso L. Calvo Caravaca y Luis Fernández de la Gándara(Directores), Pilar Blanco-Morales Limones (Coordinadora), Contratos Internacionales, Edito-rial Tecnos S.A., Madrid, 1997, obra citada, p. 42).22 Conforme lo resalta Blessing (ver Marc Blessing, Choice of substantive law in internationalarbitration (Kluwer CD), después de la nota 15).



aquí se habla de un orden público «de dirección» y de «coordinación») comopara el resguardo de partes consideradas débiles y por ende necesitadas detutela (aquí se habla de orden público «de protección»), tal cual ocurre, porejemplo, con trabajadores, consumidores y, en algunos países como Paraguay,Bélgica y otros, agentes o distribuidores.

La expresión «orden público» fue incluida en el artículo 6º del CódigoCivil Francés de 1804, y de allí se extendió a numerosos cuerpos legales en élinspirados. Señala van Houtte que lingüistas y psicólogos probablemente tienensu propia explicación de por qué los europeos del continente llaman «ordenpúblico» a lo que sus más pragmáticos angloamericanos llaman «política públi-ca» (public policy). La razón es que el Código Napoleón utilizó la expresiónorden público (ordre public) y no política pública (politique publique) con la quese hizo conocida en el continente europeo23. Códigos de fuente germánica em-plean en vez las expresiones «leyes imperativas» y «buenas costumbres». En elCódigo Civil Alemán se excluyó el concepto del «orden público» que había sidopropuesto inicialmente por la comisión redactora, debido a su carácter ideológi-co, y se mantuvo en vez los términos «moral», «bien general» o «buenas cos-tumbres». Finalmente, la jurisprudencia terminó equiparando éstos al «ordenpúblico» 24.

El orden público en el derecho internacional privado

En la disciplina iusprivatista internacional el orden público juega un rol muyimportante. Ya en la Edad Media se hablaba de «statuta odiosa» o regla foráneaque debía ser desechada por incompatible con el sistema propio; en tanto queHuber, en la segunda mitad del siglo XVII, descartaba la aplicabilidad de la«comitas» —en este caso la colaboración judicial en el ámbito de las vinculacio-nes particulares internacionales— cuando ella pudiera ocasionar un perjuicioa los poderes o derechos del gobierno o sus súbditos. La moderna doctrina delorden público en la esfera internacional puede remontarse a las enseñanzas delnorteamericano Story en 1834 y del francés Foelix en 1843, quien introdujo laexpresión a Europa. La doctrina fue recogida por Savigny en el territoriogermánico de hacia mediados del Siglo XIX, así como por la escuela italiana de

23 Van Houtte, obra citada, p. 842.24 Ludwig Enneccerus y otros, Derecho Civil, Parte General, Vol. II, p. 53.



Mancini un tiempo después, de los que se desprenden dos tendencias clara-mente marcadas.

A pesar de que Savigny no trató el tema con mucho detenimiento, admi-tía que su sistema neutral de localizar la relación jurídica en la sede más apro-piada –como derecho aplicable–, pudiera ser dejado de lado por el foro juzga-dor si contraviniese sus intereses fundamentales. En cuanto a Mancini, comoel criterio de la nacionalidad por él propugnado lleva a la frecuente aplicacióndel derecho extranjero, el orden público adquiere importancia adicional den-tro de su doctrina. Conforme a ella, los intereses privados se encuentran go-bernados por el derecho del Estado del cual la persona es nacional, en tantoque las reglas que sirven el interés público son aplicadas siempre dentro delterritorio del Estado concernido25.

De modo que la noción del orden público pasa a constituir una de lastécnicas del Derecho internacional privado para hacer operativo el sistemaconflictualista. Como lo señala Lagarde26, un camino directo como el del «me-jor derecho» al que aludían Aldricus, los canonistas, y modernamente Leflar yJuenger, permite arribar directamente al derecho aplicable sin recurrirse a lastécnicas del conflictualismo y elimina el círculo. Aquí no encuentra cabida lanoción del orden público.

Sí la tiene dentro del otro enfoque, enraizado en la doctrina de Manci-ni27, consistente en asumir que ciertas normas o principios del foro resultanfundamentales y deben ser aplicados siempre dentro de su jurisdicción. Elorden público es tratado así como un factor directo para la determinacióndel derecho aplicable28 en igualdad con la nacionalidad, la libertad de contra-tación, etcétera. Constituye un factor positivo y no la excepción a que se

25 Esto fue recogido por el Código Civil Italiano de 1865 y luego por el Código Civil Español,en línea con Mancini: «no obstante lo dispuesto en este artículo y en el anterior, las leyesprohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto elorden público y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto por leyes o sentencias dictadas,ni por disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero», como así también por elartículo 14 del Código Civil Argentino (Gerhard Kegel, en International Enciclopedia of Com-parative Law, Chapter 3, Fundamental Approaches, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tübingen /and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1986, p. 8).26 Cuyo enfoque seguimos en esta parte (ver Paul Lagarde, Public Policy, en International En-cyclopedia of Comparative Law, Vol. 3, Capítulo 11, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tübingen /and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1994, pp. 3-5).27 Y en consecuencia del Código Civil italiano de 1865, español (art. 11, inc. c) y argentino (art.14).28 «Factor autónomo de conexión», en la jerga de los iusinternacionalprivatistas.



aplique el derecho que hubiera resultado normalmente aplicable. No es elorden público que objeta la aplicación del derecho extranjero, sino que éstese muestra incapaz de expulsar las reglas del foro. Actualmente, conforme severá, la doctrina desarrolla este aspecto del orden público refiriéndose almismo —muchas veces— como «leyes de policía» (lois de police en francés) oa través de otras expresiones como normas imperativas, de aplicación inme-diata o indirecta y términos análogos.

Pero también el orden público constituye una excepción a que opere elmecanismo de selección del derecho. Se manifiesta por repeler la regla queresultaría normalmente aplicable y reemplazarla por la norma que es usual-mente, pero no siempre, prestada del derecho del foro (lex fori). Esta noción seremonta al distingo entre statuta odiosa y statuta favorable de Bartolo y Baldo.La recogieron en cierto sentido Domoulin, Wächter, Savigny y Kahn, sinresultar del todo claros. El francés Bartin en 1899 retuvo la faceta negativa delorden público que se desprende de la doctrina de Savigny, y le dió un enfoquesistemático como excepción de la regla foránea que hubiera resultado aplica-ble según el mecanismo neutral de selección del derecho.

Estos aspectos —negativo y positivo— del orden público se encuentranrecogidos en diversos regímenes jurídicos29.

Problemas con la doctrina del orden público en el contexto internacional

Además del problema terminológico30 y de las diversas manifestaciones delfenómeno del orden público31, la figura constituye —en palabras de Gutte-ridge— una seria amenaza a la colaboración internacional en el campo de

29 Sobre el juego entre los distintos sistemas conflictualistas, multilaterales o unilaterales, y elrol del orden público y las normas imperativas en ellos, ver Horatia Muir Watt, New Challen-ges in Public and Private International Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help?, enMark Van Hoecke (Editor), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Pu-blishing, Oxford and Portland Oregon, 2004, pp. 278-280.30 Está visto que en derecho internacional privado se emplean sin homogeneidad las expresiones«orden público», «orden público internacional», normas «imperativas», «de policía», «de aplica-ción inmediata» y otras.31 La coactividad del derecho internacional privado ha tenido oportunidad de manifestarse pormúltiples canales, por lo que sería mejor imaginar la figura de un prisma que permita fragmen-tar el concepto de imperatividad propio del derecho en numerosos destellos de luz (Santos,Rubén B., El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Ed. Fundación de CulturaUniversitaria, Segunda Edición, Rosario, 1998, p. 148).



conflicto de leyes. El principio, tal cual se halla concebido, se encuentramoldeado por influencias más allá del derecho, marcado por ideologías queno pueden medirse por estándares fijos. En países democráticos prevalecerála opinión publica; en regimenes totalitarios el capricho del dictador o de laclaque gobernante32.

Refiere Juenger que el conflictualismo clásico del Derecho internacionalprivado pretende adherirse a reglas rígidas, no obstante lo cual admite la ex-cepción de indefinidas dimensiones que representa el orden público. Dichareserva puede ser aplicada expansivamente al punto que casi cualquier reglaforánea no similar a la del foro puede llegar a calificar para hacerla operativa,con lo que la excepción «traga» la regla». O puede ser restringida en interés dela armonía internacional, pero sólo al precio del peligro que representaría laincorporación de reglas foráneas muchas veces inapropiadas u onerosas queproducirán resultados indeseables. Los tribunales y legisladores de distintospaíses difieren ampliamente en sus preferencias entre una y otra alternativa.Dentro de un mismo país, como en los Estados Unidos, por ejemplo, se pre-sentan fallos contradictorios sobre el punto33.

Por lo demás, muchas veces el orden público, debido a sus contornosvagos e imprecisos, ha sido utilizado como «válvula de escape» para introducirjusticia «por la puerta de atrás» cuando las reglas estrictas del sistema conflic-tualista llevarían a un resultado injusto en el caso en particular34. Al respecto,

32 H.C. Gutteridge, Comparative Law, An Introduction to the Comparative Method of LegalStudy & Research, Second Edition, Camdridge University Press, 1949, p. 161.33 Juenger, obra citada, pp. 200, 258.34 Juenger, obra citada, p. 258. Kegel distingue entre justicia substantiva y conflictual y hacenotar que por sobre este segundo supuesto opera el orden público que excluye reglas foráneas(Kegel, obra citada, p. 15). Tratándose de justicia conflictual, el objetivo del Derecho interna-cional privado será simplemente elegir el Estado que proveerá el derecho aplicable sin atenderal contenido y la calidad sustantiva de la solución a la que se arriba. En tanto que en la justiciasustantiva se buscará la mejor solución de fondo a un caso multiestatal. En este dilema entre lajusticia conflictual y la justicia material o substantiva los juzgadores suelen recurrir frecuente-mente a lo que los anglosajones denominan «escape devices», o mecanismos de escape de larigidez conflictualista, manipulándose cuestiones como las relativas a calificación, reenvío, or-den público internacional, fraude a la ley, etcétera (Ver Symeon C. Symeonides, Material Justi-ce and Conflicts Justice in Choice of Law, en International Conflict of Laws for the ThirdMillenium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers Inc., New York,2001, p. 125). La opción del juez de optar por otras alternativas a las soluciones conflictualistasclásicas constituye la línea de las normas narrativas de Jayme, de la doctrina de las cláusulas deexcepción y la teoría alemana Zweistufentheorie, que toma en cuenta la regulación establecidaen un ordenamiento no reclamado por la norma de atribución, pero sí estrechamente vinculadocon el asunto, al objetivo de adaptar la solución conflictual legislativamente prevista a los pro



se ha planteado Visher si no resulta mucho más honesto admitir simplementeuna válvula de escape amplia como mecanismo correctivo para lograr solucio-nes justas en el caso particular que así lo amerite35. La tendencia europea esadmitir estas conexiones alternativas36, o una cláusula general de salvaguardapara situaciones particulares37, y así, el orden público queda arrinconado a sufunción propia38.

En el antiguo fallo ingles dictado en Richardson v. Mellish (1824) se dijoque el orden público era un caballo rebelde que, una vez montado, uno nuncasabe donde lo llevará39. Mucho tiempo después Lord Denning dijo en EnderbyTown Football Club Ltd. v. The Football Association Ltd. (1971) que, canalizado

pios objetivos de justicia del foro (José María Espinar Vicente, Ensayos sobre Teoría Generaldel Derecho Internacional Privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 88).35 Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, CollectedCourses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Mar-tinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 106.36 En Europa –observa Reimann– la tendencia en la segunda mitad del siglo XX ha sido moverel modelo decimonónico obsesionado con la nación Estado y mirar a intereses privados, reglasmás flexibles, y criterios más abiertos a políticas substantivas (Ver Mathias Reimann, Domesticand International Conflicts Law in the United States and Western Europe, en InternationalConflict of Laws for the Third Millennium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transna-tional Publishers Inc., New York 2001, p. 114). Tal constituye un cambio de soluciones forma-les, a otras menos mecánicas y que por ende atienden la sustancia de los problemas presentadosen materia privada internacional (Gralf-Peter Callies, Coherence and Consistency in EuropeanConsumer Contract Law: a Progress Report, The European Commision´s Action Plan COM(2003) 68 final and the Green Paper on the Modernisation of the 1980 Rome Convention COM(2002) 654 final, en German Law Journal, www.glj-pdf.de, p. 333).37 En este sentido, la ley suiza de Derecho internacional privado prevé en su art. 15 una cláusulade escape para el caso atípico. Dice la norma: «El derecho designado por la presente ley excep-cionalmente no es aplicable si, a la vista del conjunto de circunstancias, es evidente que la causano tiene un vínculo bien determinado con ese derecho y que se encuentra en una relaciónmucho más estrecha con otro derecho». Esta cláusula de escape también está prevista en elartículo 6º de la nueva ley alemana de Derecho internacional privado y en el artículo 8º pará-grafo 3º de la convención sobre ley aplicable a los contratos de compraventa de 1987. El Resta-tement norteamericano resulta más amplio con la fórmula: «salvo que exista una relación mássignificativa con otro Estado» como válvula de escape al resultado que produzca el mecanismoconflictual.38 Bernard Audit, Le Caractère Fonctionnel de la Règle de Conflit (sur la «crise» des conflits deslois), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1984,III, Tome 186 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, pp. 349-350.39 Se dijo allí textualmente: «…a very unruly horse, and when once you get astride it you neverknow where it will carry you. It may lead you from sound law. It is never argued at all, but whenother points fail» (International Law Association, London Conference (2000), Committee onInternational Commercial Arbitration, Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforce-ment of International Arbitral Awards (www.ila-hq-org), p. 35).



de manera apropiada, este caballo rebelde podría ser mantenido bajo con-trol40.

Pues bien, uno de los roles creativos de diversos tribunales ha sido cir-cunscribir el principio del orden público41, considerando que no aplicar unaregla foránea usualmente significa dar virtualidad al derecho propio o lex foridel juzgador y atenta contra la armonía de las soluciones en el Derecho inter-nacional privado42. El gran desafío constituye, pues, aclarar la terminología,delimitar apropiadamente el principio y dejar circunscriptas pautas específi-cas de aplicación del mismo y de sus distintas derivaciones, atendiendo regula-ciones preponderantes existentes en el mundo, fallos y laudos emblemáticos ylas tendencias doctrinarias prevalecientes43.

Para el efecto, abordaremos en nuestra exposición diferentes subcatego-rías. Una se encuentra constituida por los principios y reglas fundamentalesque surgen de cada sistema jurídico, que al contrariar el derecho extranjeroaplicable según el mecanismo conflictual, prevalecen por sobre él (se utilizamuchas veces aquí la expresión orden público internacional). También se ha-bla de un orden público más amplio a través de un consenso generalizado enlos distintos sistemas preponderantes sobre la moralidad de las transacciones(orden público auténticamente transnacional o bonos mores). Existe, asimis-mo, otra subcategoría, las llamadas normas imperativas (lois de police en Fran-cia, mandatory rules en el sistema anglosajón), que se aplican directamente,evitando el mecanismo conflictual. Veremos a continuación las distintas deri-vaciones de estas subcategorías y problemas conexos que se presentan.

40 Expresó textualmente Lord Denning: «With a good man in the saddle, the unruly horse can bekept in control» (ILA Interim Report (2000), p. 35).41 Como lo dice Kahn-Freund, uno de los factores claves para el rol creativo de los tribunales esel principio del orden público que existe en todos lados, esté o no expreso en un código (Kahn-Freund, obra citada, p. 110).42 Lo que implica que, al fin de cuentas que los tribunales están finalmente en control de la líneaque separa una política de armonía internacional de una política de conciencia interna (Kahn-Freund, obra citada, p. 111).43 Como bien se ha dicho, los intereses, tanto públicos como privados, requieren de solucionesestables, eficaces e invariables que brinden seguridad jurídica (Calvo Caravaca y CarrascosaGonzález, obra citada, p. 42).



La expresión «orden público internacional»

Para cuestiones de orden transfronterizo ha adquirido carta de ciudadanía laexpresión orden público internacional. En la primera mitad del siglo XIX, Story,Foelix y otros internacionalistas hablaban sólo de «orden público». Más ade-lante, hacia 1898, Kahn propuso distinguir el orden público, en alusión alderecho internacional, de las reglas imperativas, atinentes al derecho interno.De hecho, la distinción se remontaría ya a Brocher entre los años 1882-188544.Como sea, conforme a esta nomenclatura, las normas imperativas del foro seaplican directamente dentro de su territorio, en tanto que el orden públicointernacional hace que no tenga virtualidad el derecho foráneo que hubieracorrespondido según las reglas de conflicto del juzgador, porque viola reglas ointereses fundamentales45. De modo que el orden público internacional es unmecanismo de defensa que permite al juzgador no aplicar el derecho foráneoque hubiera correspondido conforme al mecanismo conflictual y, en su caso,habilita a rechazar la ejecución de una sentencia extranjera cuando es ofensivaal mismo. Tiene así una función correctiva46.

Un importante estudio europeo relativo a propuestas de reforma en elámbito contractual, conocido como «Libro Verde», pone de resalto la distin-ción entre orden público interno e internacional. Caracteriza al orden públi-co interno como el «conjunto de normas nacionales de carácter imperativocuyo objeto es garantizar el orden social y económico de un Estado. Se tratade normas cuya aplicación las partes no pueden excluir por contrato, porejemplo las destinadas a proteger una parte considerada «débil» (consumidor,trabajador, menor, etc)». Con respecto al orden público internacional, expre-sa el Libro Verde: «Después de haber determinado la ley aplicable a una situa-ción jurídica dada, de acuerdo con sus normas de conflicto de leyes, sucedeque el juez considera que la aplicación concreta de esta ley entraña un resulta-do poco compatible con el sistema de valores del foro. En consecuencia, des-carta la ley extranjera normalmente aplicable y aplica su propia ley»47.

44 Mauro Rubino-Sammartano, Italy, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (GeneralEditors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers,Deventer, Boston, 1991, p. 13.45 Ver van Houtte, obra citada, pp. 845-846.46 Van Houtte, obra citada, p. 842.47 Ver Libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicablea las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización (COM/2002/0654) (http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0654:ES:HTML).



Hace notar Lalive que en el derecho local el concepto de orden público serefiere a normas imperativas que las partes no pueden derogar; en tanto queen el Derecho internacional privado el concepto es, por necesidad, uno dife-rente. Las funciones y el propósito de estas dos partes, derecho doméstico einternacional, no son iguales. En muchos países, una norma imperativa do-méstica no necesariamente prevalece en cuestiones internacionales48. Esto sedesprende claramente del caso Messageries Maritimes, resuelto por la Corte deCasación francesa en el año 1950. Se trató de un préstamo en dólares-orocanadienses de una compañía francesa a Messageries Maritimes, la que intentópagar a sus tenedores de bono con dólares de papel, conforme a la ley cana-diense entrada en vigor luego de la fecha de la deuda. Dicha ley devaluó eldólar y prohibió cláusulas-oro, sin distinguir entre pagos internos e interna-cionales. La Corte de Casación la ignoró y pronunció que las partes podíanacordar, aún contra normas imperativas de derecho interno gobernando elcontrato, una cláusula-oro válida bajo el derecho francés, «de conformidadcon el sentido francés del orden público internacional». El caso creó así unanueva regla, la de validez de las cláusulas-oro en contratos internacionales,diferente a la regla francesa aplicable a pagos domésticos. Surgió, pues, dentrodel derecho doméstico francés una suerte de ius gentium, paralelo al derechocomún doméstico49.

En Estados Unidos tres leading cases de la Corte Suprema dejaron estable-cida la distinción entre orden público interno e internacional. En The Bremenv. Zapata Offshore Co. de 1972, se dejó sentado que el derecho doméstico noprevalecería sobre los requerimientos del comercio internacional; en Scherk v.Alberto-Culver Co. de 1974, se reconoció la validez de la cláusula arbitral,atendiendo el carácter internacional del contrato, y excluyendo así restriccio-nes impuestas por la normativa bursátil (Securites Exchange Act) en cuanto aarbitrabilidad; y en Mitsubishi Motor Corp. v. Soles Chrysler-Plymouth Inc., de1985, se decidió que la no arbitrabilidad en materia de defensa de la competen-cia no se extiende a contratos internacionales50.

En estos casos —destaca Lalive—, normas domésticas imperativas son de-jadas de lado en relaciones internacionales, de una manera que prima facie se

48 Lalive, obra citada, después de la nota 7.49 Lalive, obra citada, después de la nota 55.50 Lalive, obra citada, después de la nota 57. Otros casos más recientes así lo confirman (Shear-son/American Express, Inc. v. McMahon (1997); Rodríguez de Quijas v. Shearson/American Ex-press, Inc. (1989). Ver ILA Interim Report (2000), p. 13.



parece al rechazo del derecho internacional normalmente aplicable por el or-den público del foro, pero de hecho hay mayor analogía con la intervenciónpositiva del orden público. Ello porque en vez de imponer —como ocurrecomúnmente— una norma imperativa de derecho doméstico a situaciones in-ternacionales, permite y de hecho requiere la aplicación y creación de unaregla sustantiva adaptada a las necesidades y el contexto del comercio interna-cional. De allí la conclusión de que el rol del orden público internacionalpuede ser también permitir que el Estado del foro imponga sus puntos de vistaen situaciones internacionales, pues el interés nacional puede consistir a vecesque se tomen en cuenta y se satisfagan intereses y necesidades del comerciotransfronterizo, en sentido amplio, dejando de lado reglas del derecho localque han sido elaboradas e impuestas para situaciones domésticas51.

La noción del orden público internacional se encuentra recogida en losartículos 1498 y 1502 del Código Procesal Civil Francés; en el artículo 1096 (f)del Código de Procedimiento Civil portugués de 1986; como así también en lalegislación de Algeria, Líbano y Paraguay52. En esta dirección, en Rumania yTunisia la legislación alude al «orden público como se lo entiende en el Dere-cho internacional privado»53.

También se considera que admite la noción de orden público internacional—si bien utilizando la terminología de «orden público» a secas— la ley modelo dearbitraje de UNCITRAL (art. 34(2)(b)(ii) y varias otras dictadas en consecuencia.

Han aplicado la distinción entre orden público interno e internacionaltribunales de Alemania, Italia y Suiza54. En Italia, la cuestión se controvirtió anivel judicial y doctrinario. No tendría virtualidad la distinción entre ordenpúblico interno e internacional, según un fallo de la Corte de Casación italia-na de 1970, como asimismo conforme las opiniones de Ballarino y Ferri. Sí latendría según otros fallos italianos, incluyendo uno de la Corte de Casación, y

51 Lalive, obra citada, después de las notas 58 y 59.52 Sobre el problema en Paraguay relacionado a este tema, puede profundizarse en el artículo:José A. Moreno Rodríguez, Derecho aplicable, orden público y el régimen arbitral paraguayo,en Revista Brasileira de Arbitragem, No. 3, Coedición de IDB Thompson y el Comité Brasilei-ro de Arbitragem, Sao Paulo (2004).53 Algunas legislaciones hablan también de orden público y moral (Japón, Libia, Oman Quatar,Emiratos Árabes Unidos y Yemen (ILA Interim Report (2000), pp. 11-12).54 Otros tribunales adoptan una posición restrictiva, entre ellos los de Dinamarca, Holanda,Noruega, España y Suecia (ILA Interim Report (2000), p. 13.



las opiniones de Vitta, Sperduti, Palaia, Fumagalli y otros55. En Inglaterra sepresenta también dudosa la cuestión. En un caso antiguo (Kaufman v. Gerson- 1904) se expresó que no existe el distingo, aunque más recientemente se dijolo contrario en Israel Discount Bank of New York v. Hadjipateras (1984)56.

En cuanto a los instrumentos internacionales, la Convención de NuevaYork de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitra-les Extranjeras emplea la expresión orden público a secas (artículo V, 2 b). Sinembargo, se interpreta en varios países que cuando al art. V.2.b) de la misma serefiere al orden público, alude al orden público internacional57. Igual interpreta-ción suele esgrimirse con respecto a la Convención Interamericana sobre Arbi-traje Comercial Internacional de 1975 (artículo 5.2.b). Por su parte, todas lasconvenciones de La Haya luego de la Segunda Guerra Mundial incluyen la cláu-sula de orden público. Ahora, en tanto la de venta de 1955 hablaba en su artícu-lo 6 sólo del orden público, ulteriores convenciones de La Haya incorporan lapalabra «manifiesta»58 (para aludir a la contravención del orden público), con loque implícitamente acogen la terminología de «orden público internacional» 59.

La palabra «manifiesta» ha sido incorporada también a instrumentos con-vencionales interamericanos. Así lo hace la Convención Interamericana sobreEficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (ar-tículo 2.h), la Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias(artículo 17), la Convención Interamericana sobre Normas Generales de De-recho Internacional Privado60, la Convención de México de 1994 sobre el de-

55 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 13. En referencia específica a la Convención de NuevaYork sobre ejecución de laudos arbitrales, ha dicho la Corte de Apelaciones de Milán que elorden público referido en el Artículo V.2(b) del citado instrumento es orden público interna-cional (1992), ILA Interim Report (2000), p. 6.56 El reporte de la ILA expresa que en Inglaterra parecería existir una concepción restrictiva delorden público (ver fallos citados en el ILA Interim Report (2000), p. 14 al pie).57 Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, en Adria-na Noemí Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editorial LTr, Sao Paulo,1998), p. 157.58 Resalta Jayme que la fórmula restrictiva utilizada por La Haya es la de «manifiestamente»incompatible con el orden público (Erik Jayme, Identité Culturelle et Intégration: Le DroitInternational Privé Postmoderne, Cours général de droit international privé, Recueil Des Cours,Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1995, IV, Tome 251 de lacollection, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 229).59 Ver Morse, obra citada, pp. 19-20.60 Organización de Estados Americanos, CIDIP II, Montevideo, 1979.



recho aplicable a la contratación internacional61 y en el ámbito mercosureñoel Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,Comercial, Laboral y Administrativa (artículo 20, inciso f) y el Protocolo deMedidas Cautelares (artículo 17)62.

En el mismo sentido que la Convención de México se encuentra el artícu-lo 16 de su antecesor Convenio de Roma de 1980, conforme al cual los Esta-dos miembros de la Unión pueden negarse a aplicar la ley foránea «manifiesta-mente incompatible» con el orden público del foro. La palabra «manifiesta»está recogida también en el Reglamento 44 de 2001 de la Unión Europea sobrejurisdicción internacional63.

El distingo lo reconocen, asimismo, resoluciones del Instituto de Dere-cho Internacional64 y de la International Bar Association65.

¿Nacionalidad del orden público internacional?

Dentro del esquema conflictualista el orden público protege a los sistemas jurídi-cos locales de las consecuencias injustas que podrían derivarse de admitir in abs-tracto la posible aplicación del derecho extranjero a través de normas de conflictoneutrales, o lo que ha sido descrito como un salto a la oscuridad («jump into the

61 Que dispone en su Artículo 18: «El derecho designado por esta Convención sólo podrá serexcluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro». Puede profundizarseal respecto en el artículo: José A. Moreno Rodríguez, La Convención de México sobre el DerechoAplicable a la Contratación Internacional, publicación de la Organización de Estados America-nos (Publicación de la Organización de Estados Americanos, Washington, 2006).62 En referencia a la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975, Noodt Taquelaentiende que el requisito de que el laudo no afecte el orden público internacional del Estadodonde se pretende el reconocimiento (art. 5.2.b) «debe ser interpretado en los términos del art. 20inc. f) del Protocolo de Las Leñas que indica que el laudo tendrá eficacia extraterritorial si nocontraría manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se solicitare elreconocimiento. Se trata de la misma concepción del orden público internacional que sustenta laConvención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (art. 5),en la que son parte todos los países del MERCOSUR» (María Blanca Noodt Taquela, Arbitrajeinternacional entre particulares en el MERCOSUR, en Jurisprudencia Argentina, 1996 (Lexis Nº0003/001303), después de la nota 20).63 Así, el artículo 34 de este reglamento prevé en su inciso 1) que las decisiones extranjeras no sereconocerán «si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estadomiembro requerido».64 Ver en la página http://www.idi-iil.org.65 Tanto en el Reporte Final (ver ILA Interim Report (2000), como en la Resolución 2/2002,dictada en consecuencia.



dark»)66. La función principal del orden público es, pues, controlar el resultadosustantivo alcanzado por este mecanismo neutral. Pasa a constituir el instrumentopara corregir la ceguera de la selección del derecho en cuanto al contenido, puesobliga al juez a evaluar el resultado dado por la lex causae que debería resultaraplicable y examinar su compatibilidad con los principios básicos de justicia comoresultan entendidos por la lex fori67. En palabras de Visher, el Estado del foroúltimamente controla el derecho aplicable, y debe determinar las condiciones, loslímites y el alcance de la autonomía de las partes en los contratos internacionales68.

En esa línea se ha dicho que el orden público internacional es, en el fon-do, nacional, no internacional69, y que la distinción resulta, en consecuencia,artificial70. El adjetivo internacional meramente la utiliza cuando el ordenpúblico opera dentro del Derecho internacional privado.

Ya en 1929 la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso con-cernido con el pago de préstamos serbios estableció que, en el contexto inter-nacional, el concepto de orden público, por definición, depende en cada paísen particular de la opinión prevaleciente en un momento dado. Lo mismo hadicho la Corte de Apelación de París en 1965 y así se ha expedido también,por ejemplo, la Corte de Casación belga71.

En alusión al artículo 1502 del Código Procesal Civil Francés que men-ciona el «orden público internacional», comentaristas de mucho renombre –Fouchard, Gaillard y Goldman– sostienen que ello significa «la concepciónfrancesa del orden público internacional»72. En Portugal el artículo 1096 (f)del Código de Procedimiento Civil de 1986 se refiere expresamente del ordenpúblico internacional «portugués».

En materia de arbitraje, la Convención de Nueva York relativa a la ejecu-ción de laudos extranjeros se refiere al orden público «del país». Sus negocia-dores no pretendieron, pues, subrepticiamente armonizar el orden público o

66 Según Raape, Rubino-Sammartano, obra citada, p. 8.67 Visher, obra citada, p. 100.68 Visher, obra citada, p. 139.69 Esto se enlaza con un tema muy debatido en doctrina de si el Derecho internacional privadoes interno o internacional. Por ejemplo, expresan Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommièresque el Derecho internacional privado es interno por sus fuentes, pero internacional por suobjeto, en que existen manifestaciones de solidaridad internacional (Yvon Loussouarn, PierreBourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e édition, Éditions Dalloz,2004, pp. 58-60).70 Así lo destaca, por ejemplo, Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 61.71 Van Houtte, obra citada, p. 844 y fallos citados.72 ILA Interim Report (2000), p. 6.



establecer un estándar internacional común, a pesar de que la Comisión Re-dactora utilizó en su momento determinadas palabras no adoptadas en el tex-to definitivo alusivas al requerimiento de una clara incompatibilidad con elorden público o principios fundamentales del derecho, lo que evidentementelleva a una concepción más amplia73.

Orden público contextual o efecto atenuado o relativo del orden públicointernacional

Si el orden público se utiliza como argumento para rechazar el derecho forá-neo, el juez debe primero examinar ese sistema jurídico, antes que desechar-lo sin analizarlo. En efecto, como se expuso, el modelo teórico clásico savig-niano es el de reglas de conflicto neutrales, lo que precisamente justifica laoperación correctiva del orden público; sin embargo —destaca Lagarde—,esto solo puede operar si el juez ha tomado noticia del derecho foráneoreferido de manera abstracta y lo ha encontrado, en caso en particular, in-compatible con su sistema74. Al respecto, expresa Visher que hoy general-mente se acepta que el enfoque no debe centrarse en la evaluación abstractade las reglas foráneas, sino en el resultado de su aplicación al caso bajo revi-sión. No debe el orden público convertirse en instrumento para una hipó-crita censura del derecho foráneo75.

De modo que en el ámbito internacional, el orden público debe ser apre-ciado en concreto en los casos que en particular se presenten. Ello, obviamen-te, salvo que existan supuestos extremos chocantes en relación con el conteni-do abstracto de la regla foránea, como en lo relativo a discriminación racial enlos países que adoptan normativa de protección a los derechos humanos76. Deesto último hay varios precedentes en Inglaterra, como el caso Oppenheimer

73 ILA Interim Report (2000), p. 8.74 Lagarde, obra citada, p. 9.75 Visher, p. 101. De allí lo criticable de la fórmula de la Convención Interamericana sobreNormas Generales de Derecho Internacional Privado pues, como lo expresa Lagarde, ella dapie a que se declare en abstracto que una ley foránea es contraria al orden público, lo que comoregla debería ocurrir sólo en su aplicación el caso particular (Lagarde, obra citada, p. 7, nota alpie).76 Otra forma de expresar la idea es que la primera categoría se aplica sea cual sea la conexión dela ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un país en que lacuestión tiene una real y sustancial conexión (Briggs, obra citada, p. 45).



v. Cattermole (1976), relativo a la confiscación de propiedades nazi tomadasen infracción a derechos humanos, o supuestos relacionados a decretos confis-catorios que ofendan estándares de derechos humanos (Williams & HumbertLtd. V. W. & H. Trademarks (Jersey) Ltd. (1986); The Playa Larga (1983). Sette-bello Ltd. V. Banco Totta and Acores (1985)77.

Sin embargo —señala el inglés Briggs—, normalmente las circunstanciasson contextuales: debe analizarse el conjunto de los hechos para determinar siexiste una conexión suficiente con la norma imperativa que se pretende apli-car. Por ejemplo, una ley foránea que establezca prohibiciones para el casa-miento con determinado grado de parentesco con una sobrina, puede no con-siderarla un juez inglés cuando nada tiene que ver con Inglaterra, y así se hafallado en el caso Cheni v. Cheni (1965)78.

Se han avanzado distintas teorías en el continente europeo para dar alcarácter relativo del orden público un marco teórico: Inlandsbeziehung, que esla doctrina de Franz Khan en Alemania y la teoría del efecto atenuado delorden público de Francia. Esta última ha sido recibida por la Corte de Casa-ción de este país ya en el caso Bulkley, completada en casos de 1945 y 1953,famoso caso Rivière79. En Inglaterra —está visto—también se habla del carác-ter relativo o contextual del orden público o public policy80.

Se dice que el orden público es relativo en el espacio, en alusión al recono-cimiento de derechos adquiridos en el extranjero, en que el efecto del ordenpúblico es relativizado81. Así, podría reconocerse la legitimidad de hijos naci-dos fruto de un matrimonio poligámico válidamente contraído en otro paísque así lo permite, o una herencia futura cuya renuncia ya ha sido consumada.En estos casos –como lo dice Kahn-Freund–, es el resultado del caso concretoel que debe ser examinado, no debiendo juzgarse la moralidad o deseabilidadde ley foránea82. La tendencia —expresa Rubino Sammartano— es admitir losderechos válidamente adquiridos en el extranjero, salvo que el resultado en sísea chocante con respecto al orden público del juzgador83.

77 Morse, obra citada, p. 20.78 Otra forma de expresar la idea es que la primera categoría se aplica sea cual sea la conexión dela ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un país en que lacuestión tiene una real y sustancial conexión (Briggs, obra citada, p. 45).79 Lagarde, obra citada, pp. 38-40.80 Morse, obra citada, pp. 20-21.81 Jayme, p. 228.82 Kahn-Freund, obra citada, pp. 282-283.83 Rubino-Sammartano, obra citada, pp. 17-18.



Asimismo, el orden público es relativo en tiempo84, pues los tribunalessolo intervienen contra ataques presentes a las reglas del foro, las que puedencambiar de una época a otra85. Tal solución es ampliamente aceptada en dere-cho comparado (por ejemplo, Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia eItalia). El criterio ya proviene de la Corte Internacional de Justicia con el casoentre Serbia y Brasil de 192986. En consonancia, el Instituto de Derecho Inter-nacional en su sesión de Basilea de 1991, estableció que una cláusula de conge-lamiento del derecho («freezing clause»), es decir, una estipulación de que elcontrato no se verá afectado por cambios futuros en la ley aplicable, no puedehacerse extensiva a disposiciones imperativas que entren a regir en el futuro87.

El orden público internacional es además relativo con respecto al ordenpúblico interno, tal cual lo sentó nuevamente la Corte Francesa de Casaciónen el caso Société Grands Moulins de Strasbourg c. C. Continentale France de1991, al afirmar que el orden jurídico francés aplicable a las relaciones interna-cionales debe ser apreciado de manera menos rigurosa que el orden públicointerno88. Ya nos hemos referido a esta cuestión.

84 Lalive, después de la nota 14.85 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 9.86 Lagarde, obra citada, pp. 45-46.87 Un particular problema se presenta en los contratos con el Estado, cuando éste cambia elderecho durante la vigencia del contrato y altera así su contenido. Existen precedentes arbitra-les en que no se ha aceptado dichos cambios que unilateralmente afectan el contrato, invocán-dose el orden público internacional (Caso CCI 1803/1972, Société des Grands Travaux de Mar-seille y East Pakistan Industrial Development Corporation, orden presidencial de Bangladesh quequería extinguir obligaciones contractuales de compañía estatal. Caso 723 del Netherlands Ar-bitration Institute, Setenave v. Settebello. También caso Aminoil v. Kuwait). Como alternativase puede prever en el contrato un congelamiento del derecho del Estado contratante, que secompromete así a no efectuar cambios regulatorios durante la vigencia del acuerdo. Así tam-bién, contratos sofisticados de largo alcance normalmente admiten la posibilidad de cambioslegislativos y definen consecuencias financieras para las partes. Se puede aceptar la mutación delderecho del Estado contratante, pero solo en tanto esté de acuerdo con el derecho del co-contra-tante. Una variante es aceptar el cambio del derecho, en tanto esté de acuerdo con reglas nonacionales, como principios generales, equidad, etcétera, tal cual se hizo en los casos de naciona-lización de las concesiones de petróleo de Libia (BP Award, Texaco-Calasiatic Award, LIAM-CO Award, de los años setenta).88 Marta Gonzalo Quiroga, Orden Público y Arbitraje Internacional en el Marco de la Globa-lización Comercial, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pp. 68-69, nota al pie.



Efectos

Aquí se plantea el siguiente interrogante: ¿cuál derecho se aplica cuando la leyforánea que tendría virtualidad contraría el orden público del juzgador?

En Italia y Francia se recurre, en este caso, al derecho doméstico. Tal es lallamada «solución latina». Diferente es la solución germánica de aplicar el derechoforáneo, excluyendo lo que específicamente contraríe al orden público del foro89.La doctrina italiana objeta que así los tribunales estarán tentados a manipular elcontenido del derecho foráneo en su aplicación selectiva al caso en concreto90.Zekoll ha sembrado dudas también sobre la habilidad de los jueces para lidiar consolvencia con leyes extranjeras91.

Por sobre todo, debe tenerse presente que, aunque las reglas digan locontrario, existe una tendencia casera («homing trend») de los tribunales deaplicar el derecho propio92. En el caso Soulier, la Corte de Casación dijo en1910 preferir que los tribunales franceses juzguen de acuerdo al derecho au-tóctono antes que una ley extranjera que no conocen. Hay un similar dictuminglés de Lord Denning en The Atlantic Star (1973)93.

Subyace, sin embargo, el interrogante si resulta apropiado el enfoque debuscar soluciones sustitutivas en leyes domésticas94 o si la respuesta debe en-contrarse en un derecho transnacional, como la lex mercatoria o principios,usos y costumbres que responden a estándares aceptables internacionalmen-te95. Volveremos más abajo sobre el punto96.

89 El proyecto de ley holandesa de Derecho internacional privado en su artículo 8 extiende laexcepción de orden público a la aplicación de una regla de conflicto, y permite consideracionesde razonabilidad y justicia para afectar el resultado. No sugiere la aplicación de la ley de otropaís (con una conexión más cercana) a pesar de que se sostiene que esto va implícito. No hayesta flexibilidad en la ley alemana de 1986. El artículo 15 de la ley suiza no va tan lejos ypermanece dentro de las soluciones tradicionales de conflicto de leyes.90 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 19.91 Zekoll, obra citada, pp. 11-12.92 Juenger obra citada, pp. 133-134. La expresión «homeward trend» se atribuye a Nussbaum(Kahn-Freund, obra citada, p. 280.93 En la nota 33. Kahn-Freund, obra citada, p. 309.94 Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, HartPublishing, Pórtland and Oregon, 2000, p. 93.95 Menciona Lagarde tres pasos para dar expresión concreta al orden público: Uno, considerarla ley extranjera en cuestión. Dos, las circunstancias del caso que revelen la naturaleza relativadel orden público. Y tres, relacionar el resultado a un sistema jurídico que sirve como base parala comparación. El tercero presenta un problema con el crecimiento de un orden público que seasienta en el derecho internacional o transnacional como fuente (Lagarde, obra citada, p. 44).96 Puede profundizarse sobre temas relativos a la lex mercatoria recurriéndose a los siguientes



Cabe destacar que lo dicho tiene virtualidad en cuanto a la determina-ción del derecho aplicable por parte del juzgador. Cosa distinta ocurre conla pretendida ejecución de sentencias y laudos foráneos, en que si el juzga-dor constata la contravención al orden público directamente procederá a surechazo97.

Verdadero orden público internacional

Ya antes de mediados del siglo XX, la Corte de Casación impulsada porLerebours-Pigeonnière hizo referencia a la idea de un orden público ver-daderamente internacional, constituido por principios de justicia univer-sal capaces de conformar una especie de ius gentium o derecho comúncosmopolita.

Un fallo de 1958 de la Corte Internacional de Justicia en un caso entreHolanda y Suecia decidió que este país no podía dar un contenido sueco a sunoción de orden público, sino debería tener en cuenta las prácticas e ideas delas naciones civilizadas98. Sir Hersch Lauterpatch dijo en el fallo que el ordenpúblico constituía un principio general del derecho conforme al art. 38 de losestatutos de la Corte99¨: «En la esfera del derecho internacional privado laexcepción de orden público como razón para la exclusión de la ley extranjeraen un caso en particular es general —o, mejor dicho, universalmente— reco-nocida. Es reconocida en varias formas, con diferentes niveles de énfasis yocasionalmente con diferencias marcadas en su aplicación… En general, elresultado es el mismo en la mayor parte de países, tanto así, que el reconoci-miento de la parte esencial del orden público debe ser tenido como un princi-pio general en el campo de la ley privada internacional».

En 1966 la Cámara de Apelaciones de París anuló una transacción detráfico de armas. Si bien se inspiró en la noción del orden público verdadera-mente internacional, la Cámara tuvo el cuidado de escudarse detrás de deter-

artículos: José A. Moreno Rodríguez, Nueva Lex Mercatoria: ¿Fantasma creado por profesoresde La Sorbona?, Revista de Derecho Mercantil Internacional, Editorial Legis, Colombia (2003);José A. Moreno Rodríguez, Los Principios Contractuales de UNIDROIT: ¿Un Mero EjercicioAcadémico de Juristas Notables?, en Revista Foro de Derecho Mercantil, Editorial Legis, Bo-gotá (2005).97 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 20.98 Van Houtte, obra citada en la nota 131, pp. 845-846.99 Kahn-Freund, obra citada, p. 28.



minados instrumentos normativos que hacían referencia al carácter interna-cional del orden público. La misma Cámara retrocedió de alguna forma des-pués en el caso Comité de Défense des Actionaires de la Banque Ottomane c.Banque Ottomane», al entender que no estaban en juego principios de ordenpúblico reconocidos en el derecho francés. Sin embargo, en un segundo juzga-miento del caso, en el año 1984, la Cámara cambió su posición, al admitir untipo de orden público, sino universal, al menos común a varios países100. Enfecha más reciente, la Corte de París evocó en 1990 ya la «existencia de unorden publico de esencia verdaderamente internacional y de aplicación uni-versal» (1ª Sala Civil, caso Fougerolle)101.

Pueden encontrarse otros importantes precedentes en derecho comparado.Así, en Inglaterra, en un leading case de la Cámara de los Lores de 1958 (casoRagazzoni/Sethia, 1958) que —como se verá más abajo— se menciona comoejemplo de la aplicación de disposiciones imperativas de un tercer país, en elfondo se inspira en la noción del orden público verdaderamente internacional yno sólo en el deseo manifiesto en el pronunciamiento de reconocer cierta solida-ridad con el Estado foráneo amistoso al admitir su normativa de tinte compulsi-vo102. Por su parte, la Corte Federal Suiza en el caso W. v. F y V. (1994) se mostróa favor de tomar en cuenta una concepción universal del orden público en elsentido «transnacional». Sin embargo, luego de una prolongada fundamenta-ción en dicha línea, de indudable valor académico, se rehusó a adoptar unaposición sobre el punto, inclinándose en vez hacia una solución pragmática103.

Del examen de varios pronunciamientos, Lalive concluye que los Estadostienden a reconocer cada vez con mayor fuerza, de manera directa o subrepti-cia, una noción más general del orden público, quizás supranacional, que perte-nece a la más amplia comunidad regional o universal104. De allí que se hable deun «verdadero orden público internacional» (true international public policy) otransnacional, en relación a los intereses más fundamentales de la humanidad,

100 Lagarde, obra citada, p. 59. Ver también Sara L. Feldstein de Cárdenas, El orden públicointernacional: una mirada desde el Derecho internacional privado contemporáneo, en Derechoprivado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 112.101 En la misma línea, en 1993 la Corte de Apelaciones de París sostuvo que la buena fe es unprincipio general de orden público internacional (Republique de Cote d´Ivoire v. Norbert Be-yrard (1993).102 Lalive, después de nota 75.103 ILA Interim Report (2000), p. 7 y nota al pie.104 Lalive, después de nota 97.



como la proscripción de la esclavitud o el respeto a derechos humanos, por citarejemplos.

Normalmente, estos intereses se encuentran resguardados también portratados internacionales, lo que oscurece la determinación de si están protegi-dos por encontrarse incorporados en instrumentos que obligan al foro juzga-dor o por los principios mismos105. Por ejemplo, el Acuerdo del Fondo Mone-tario Internacional (Acuerdo de Bretton Woods), prevé expresamente que lasimple elección de otro derecho no puede cambiar la aplicabilidad de las regu-laciones sobre el cambio de divisas (Art. VIII (2) (b).

Sin embargo, ello no ocurre siempre. La Declaración Universal de Dere-chos Humanos, por ejemplo, carece de la fuerza de un tratado diplomático y noconstituye, entonces, fuente distinta que las leyes nacionales. Diferente es lasituación en países que han suscripto tratados de derechos humanos como laConvención Europea de 1950 o la Convención de Naciones Unidas de 1966,pues aquí estamos ante textos adoptados por los respectivos derechos internos106.

La principal objeción contra este verdadero orden público internacionales que solo resultaría útil si difiere del orden público nacional, pero ¿cómo unjuzgador podría acudir a su auxilio sin dejar de lado su propia ley? A ello se harespondido que la prioridad debe darse a la fuente internacional antes que a lanacional107. Y aquí permanece la duda de si resulta conveniente distinguirloconceptualmente del orden público internacional. Sobre todo atendiendo aque, como lo expresa Alvarez, el orden público transnacional como noción escriticado por no ofrecer certeza, predecibilidad y definición en cuanto a suscontornos, sustancia y aplicación108.

Orden público trasnacional como estándar

Si se presenta un conflicto de leyes, el derecho extranjero no puede ser obvia-do sólo por diferir. Tiene que existir algún criterio.

Por mucho tiempo la práctica francesa adoptó una fórmula restricti-va. Los fallos de la Corte de Casación expresaron que no sólo debe diver-ger la solución foránea con el orden público francés sino debe presentarse

105 Van Houtte, obra citada, p. 846.106 Lagarde, obra citada, pp. 48-50.107 Lagarde, obra citada, p. 51.108 Alvarez, obra citada, p. 31.



una ofensa a principios de justicia universal que, en opinión francesa, po-seen un valor absoluto internacional. Expresa Lagarde que esto fue critica-do y ya no encuentra adeptos recientemente, puesto que restringía excesi-vamente el alcance del orden público y su formulación se presentaba muydescriptiva para ser útil109.

En Alemania, Jayme propugna un examen basado en el derecho compa-rado de reglas foráneas que se distancian de la alemana. La excepción de ordenpúblico sería viable así si éstas se desvían substancialmente del estándar delderecho comparado. Sin embargo, dice Lagarde, lo contrario sería tambiéncierto, es decir, ¿por qué no aplicar igualmente a las reglas del foro el mismoexamen basado en la comparación?110.

En el ya citado caso del Banco Ottoman, la Corte de París aplicó en 1984 elenfoque comparativo. El tribunal debía decidir si era compatible con el ordenpúblico que los estatutos de un banco confirieran discreción absoluta a sus di-rectores para dar información a los accionistas sobre las cuentas del Banco. LaCámara de Apelaciones rechazó que existiera una violación al orden públicofrancés al no encontrar suficientes vínculos con el foro (la jurisdicción habíasido recurrida en base a la nacionalidad francesa de los demandantes). Se basó laCámara en la noción de un orden público que —según lo expresó—, aunque nofuera universal, se relacionara con los intereses de personas ligadas a la vida delas sociedades de capital. La Corte hizo un examen comparativo de las prácticasdel banco atendiendo las normas vigentes en Turquía (donde la sede estatutariaestaba establecida), y en Inglaterra (donde las reuniones de accionistas teníanlugar). Del examen comparativo, la Cámara concluyó que la discreción conferi-da a los directores con respecto a la información a brindar a accionistas delbanco establecidos en Inglaterra no puede ser vista como contraria el ordenpúblico.111

Lagarde propone como fórmula que, en ausencia de un vínculo especialde la situación con el foro, si la lex fori es más demandante en la materia que laley extranjera promedio, este promedio debe servir como base de la compara-ción en controlar si la ley foránea cumple con el orden público112.

De allí la creciente importancia que se viene dando en derecho interna-cional a la lex mercatoria o derecho trasnacional emergente de normas comu-

109 Lagarde, obra citada, p. 45.110 Lagarde, obra citada, p. 45.111 Lagarde, obra citada, p. 45.112 Lagarde, obra citada, p. 45.



nes de distintos sistemas jurídicos. Esto sigue cuestionándose a nivel doctrina-rio en que incluso se formula una distinción entre principios fundamentalesen los que se asienta el orden supranacional o trasnacional y principios gene-rales que pueden ser deducidos de la investigación comparada113. Como sea,resulta innegable que se puede detectar, a través del examen comparado, prin-cipios comunes a los principales sistemas jurídicos del mundo o al menos conlos cuales el contrato presenta vínculos más estrechos114.

Orden público comunitario

Se alude también a un orden público comunitario, compuesto por valoresfundamentales compartidos en zonas de integración regional, como la euro-pea115, y así lo expresa el Libro Verde, según el cual «tradicionalmente, cadaEstado miembro dispone de su propio cuerpo de normas de orden públicointernacional, pero con la multiplicación de disposiciones imperativas de ori-gen comunitario, asistimos hoy en día al nacimiento de un «orden públicoeuropeo»». Alvarez refiere también que se está concibiendo un orden públicode otras zonas de integración, como el emergente del Tratado de Libre Co-mercio de América del Norte (TLCAN).

Se ha hecho notar que se sigue hablando de un Derecho inter-nacional, apesar de que varias organizaciones no estatales son reconocidas como sujetodel derecho internacional116, incluso con capacidad legisferante, como ocurreen la Unión Europea. Pues bien, si la potestad regulatoria no se encuentra

113 Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, HartPublishing, Portland and Oregon, 2000, p. 66.114 Bruno Oppetit, Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Man-tilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006, 199-201, quiendestaca aquí el modesto papel que ello ha tenido, sin embargo, en la jurisprudencia de la Cortede La Haya.115 Ello tiene argumentos a favor y en contra (Diego P. Fernández Arroyo, El Derecho Internacio-nal Privado en el MERCOSUR: ¿Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho InternacionalPrivado Interamericano en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de DerechoInternacional Privado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Público y de De-recho Internacional Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183).116 Jürgen Basedow, The Effects of Globalization on Private International Law, en Legal As-pects of Globalization, Conflict of Laws, Internet, Capital Markets and Insolvency in a GlobalEconomy, Edited by Jürgen Basedow and Toshiyuki Kono, Kluwer Law International, TheHague, London, Boston, 2000, p. 4.



exclusivamente en cabeza de las naciones-Estados, sino se halla distribuida endiversos niveles, como el comunitario, resulta difícil entender por qué las re-glas de conflicto deberían siempre referirse al derecho privado de un Esta-do117, y por qué la noción del orden público debería limitarse a ser extraída delos derechos locales.

En esta línea señala Jayme que el orden público también puede ser conce-bido a partir de valores trasnacionales compartidos. En Europa, los juecesestán obligados a tener en cuenta la Convención Europea de Derechos delHombre, de cuyos preceptos se desprende un orden público europeo o comu-nitario118, y así se ha expresado el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (TJCE), por ejemplo, en el muy citado caso Krombach (C-7/98) delaño 2000. Se dijo allí que entre las manifestaciones del orden público comuni-tario se encuentran las indicaciones proporcionadas por los instrumentos in-ternacionales relativos a la protección de los derechos humanos a cuyo respec-to los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, entreellos el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y delas Libertades Fundamentales.

Por lo demás, la Unión Europea constituye una organización supranacio-nal cuyo derecho comunitario resulta directamente vinculante para sus Esta-dos miembros. En cada uno de estos Estados el derecho comunitario se hizoparte del sistema jurídico doméstico. De existir conflicto prevalece el derechoeuropeo sobre el autóctono. Reglas básicas del derecho comunitario europeo,como el libre movimiento de bienes y personas o la libre competencia hansido hechas partes del orden público de los Estados miembros de la UniónEuropea, lo que lleva a que el orden público nacional se vaya diluyendo cadavez más119.

A este respecto ha marcado su fuerte sello el pronunciamiento del TJCEen el caso Eco Swiss China Time v. Benetton (1999), en el que se dejó sentadoque la norma de defensa de la competencia del art. 85 del Tratado de Romaconstituye una disposición fundamental para el funcionamiento del mercadointerior de la Unión Europea. Como consecuencia, dijo el Tribunal, «en lamedida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de susnormas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbi-

117 Basedow, obra citada, p. 6.118 Jayme, obra citada, p. 231. Ver también Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommières, obracitada, p. 54.



tral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, tam-bién debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de la prohibiciónimpuesta en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado».

Del caso Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribu-nal de Justicia de 2000 (asunto. C-381/98) surge que determinadas disposicio-nes del Derecho comunitario, pueden presentar, ellas también, carácter impe-rativo, como ocurre con la directiva que establece protección especial a losagentes en sus vinculaciones internacionales. Ello implica que las disposicio-nes de protección mínima establecidas en esta directiva deben considerarse deorden público europeo y, por tanto, prevalecerán por sobre un resultado encontrario al que lleven las normas de conflicto.

Este orden público europeo ha sido citado también en casos arbitrales,como en los pronunciamientos de la Cámara de Comercio 6197 de 1995 y4132 de 1983120.

Se cuestiona si no se está, en el fondo, ante un orden público «nacional».En 1998 la Corte Suprema Austriaca concluyó en dos casos que la norma dederecho comunitario europeo directamente aplicable a los Estados miembroses, según su supremacía, automáticamente parte de orden público nacionalaustriaco121.

Otras esferas de «orden público»

Expresa Alvarez que el orden público se podría desarrollar asimismo dentrode ciertos temas que generan preocupaciones específicas, como áreas de co-mercio e inversión. Tal sería un orden público emergente de los convenios deinversión sometidos al Convenio Constitutivo del Centro Internacional deArreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID en inglés),firmado en Washington en 1965122.

119 Van Houtte, obra citada, p. 848.120 Es llamativo el caso Thales Air Defence c/ G.I.E. Euromissile y La S.A. EADS France, 1994,Corte de Apelación de París. En este caso, los árbitros decidieron no aplicar una norma impe-rativa europea sobre el derecho de la competencia. La corte de apelación llevando al máximo lavisión transnacional dijo simplemente que no podía analizar ese punto bajo la denuncia deorden público porque eso significaría meterse en el fondo del asunto.121 De modo que un laudo arbitral en conflicto podría ser invalidado (Ver ILA Interim Report(2000), casos citados en la p. 20).122 Alvarez, obra citada, p. 34.



En este sentido, la Corte de Apelación de París ha sentenciado que lasreglas relativas al control público sobre inversión extranjera expresan, víanormas imperativas, la idea de un orden público económico internacional,porque estas reglas apuntan a preservar en el interés público el balance entrelas relaciones económicas y financieras con el resto del mundo al controlarel movimiento de capital allende las fronteras (Courreges Design v. AndreCourreges - 1990).

Debe considerarse que no caben impugnaciones ulteriores a los arbitrajesde CIADI ante tribunales locales, por lo que sus laudos pueden reputarseauténticamente anacionales o deslocalizados123, y por ende sustraídos de parti-cularidades locales de orden público.

De alguna forma se utilizan fundamentaciones análogas en referencia aque existiría un orden público relacionado a los problemas en el arbitrajeelectrónico, ante la dificultad de localizar el procedimiento arbitral en el espa-cio virtual y la aparente falta de control en la red124. Incluso con respecto alciberespacio en general se alude cada vez con mayor fuerza a un orden públi-co cibernético125.

Normas imperativas o leyes de policía

Está visto que se atribuyen dos aspectos al orden público en el Derecho inter-nacional privado: uno, negativo, constituye el correctivo a normas indirectaso de conflicto, en tanto ellas no podrán determinar la aplicación de otro dere-cho que viole los valores esenciales de la sociedad del foro en el cual se juzga lacuestión126. El otro, positivo, está dado por las normas directas con que cuentacada sistema jurídico, que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de laspartes. En este sentido, coincide con la noción de «normas imperativas» delDerecho internacional privado u otras expresiones que, como se verá, se utili-zan de manera análoga.

123 Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 39.124 Gonzalo Quiroga, obra citada, pp. 47-48.125 Ver, por ejemplo, Diego P. Fernández Arroyo, El Derecho Internacional Privado en elMERCOSUR: ¿Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho Internacional Privado Intera-mericano en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho InternacionalPrivado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho Inter-nacional Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183.126 Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, obra citada, p. 227.



Dice el Libro Verde127 que «la expresión «disposición imperativa» abarcauna realidad múltiple: designa a la vez las leyes de policía, concepto caracterís-tico del Derecho internacional privado, y las normas de orden público inter-no». La terminología en francés de lois de police —leyes de policía— se encuen-tra aparentemente utilizada por primera vez en una referencia que hizo Bouhierque vivió de 1673 a 1746128. Recoge la expresión el Código Civil Francés, quehabla de lois de police en el artículo 3, 1, en tanto que en el artículo 6 se refierea ordre public y bonnes moeurs (orden público y buenas costumbres).

Pues bien, para los franceses, las leyes de policía son las que se aplicaninmediatamente, a diferencia de la figura del orden público, que constituyeuna excepción luego de que el mecanismo conflictual determinó aplicable unaley extranjera129. Se trata de regulaciones concretas aplicables al caso, y noprincipios generales extraídos del sistema, como lo son los del orden públicocomo factor correctivo de las normas de conflicto130. La expresión ha tomadoarraigo en el derecho europeo. Así, el Libro Verde alude a la ley de policíacomo un «concepto de Derecho internacional privado que designa las normasa las que un Estado concede tal importancia que exige su aplicación en cuantola situación jurídica presenta un vínculo con su territorio, cualquiera que sea,por otra parte, la ley aplicable a la situación. Contrariamente al mecanismo dela excepción de orden público internacional, el juez no descarta la ley designa-

127 En el contexto del Convenio de Roma, pero el comentario se hace extensivo a otros ámbitos.128 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 10.129 Dice Grigera que «la técnica de la ley de policía no se basa en la localización –frecuentementeartificial– en el espacio de la cuestión litigiosa ni en reparar en el «fenómeno de la frontera». Setrata mas bien de determinar la proximidad ideal entre las cuestiones regladas en la normasustantiva y el punto litigioso para concluir si tal norma habrá de aplicarse directamente –esdecir, sin la intermediación de una norma de conflicto– o no (Horacio Grigera Naón, Losárbitros internacionales: ¿pueden o deben aplicar leyes de policía?, en Avances del DerechoInternacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Coordinadores:Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundación de Cultura Univer-sitaria, Montevideo, 2002, p. 600).130 Horacio Grigera Naón, Public Policy and International Commercial Arbitration: The Ar-gentine Perspectiva (Kluwer CD), después de la nota 14. Entiende Grigera que los árbitrospueden aplicar leyes de policía que no sean del derecho aplicable al contrato sin que el laudopueda ser impugnado. Ello bajo ciertas condiciones, como que las partes las invoquen y no seanaplicables meramente de oficio, o el contraste con el orden público internacional para determi-nar si es o no exorbitante, etcétera (Horacio Grigera Naón, Los árbitros internacionales: ¿pue-den o deben aplicar leyes de policía?, pp. 612-615).



da por sus normas de conflicto por ser contraria al orden público, sino queaplica de oficio sus propias normas»131.

Hace notar Audit que el desarrollo de la doctrina de las leyes imperativaso de policía, otra evolución del conflictualismo, es una consecuencia de laimplicación creciente del derecho público de las situaciones de Derecho inter-nacional privado132. Las leyes de policía guardan relación con regulaciones dederecho público o económico, pero también con otras de resguardo a partesdébiles en la contratación133, es decir, se corresponden con la ya mencionadadistinción entre orden público de dirección y de protección134.

Las reglas imperativas han tenido un avance al ser incluidas en distintascodificaciones del siglo XIX, a pesar de que entonces la visión económicalaseferista atenuó su impacto135. El mayor avance se ha producido durante elsiglo XX. Con ellas renace el viejo enfoque de comitas que las ideas de Savig-ny intentaron evitar, puesto que las disposiciones imperativas están destina-das a aplicarse al caso que corresponda según la discreción del juzgador, y noen base a un supuesto sistema neutral y automático de reparto136. Debe tenerse

131 Se propone en el Libro Verde que «El futuro instrumento «Roma I» podría, pues, proponeruna definición del concepto de leyes de policía, definición que podría inspirarse en la jurispruden-cia Arblade del Tribunal de Justicia [TJCE, 23.11.1999, asuntos C-369/96 y C-374/96] , según lacual la ley de policía es «una disposición nacional cuya observancia se ha considerado crucial parala salvaguardia de la organización política, social o económica del Estado miembro de que se trate,hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacionalde ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica localizada en él».132 Audit, obra citada, p. 365.133 Visher, obra citada, p. 158.134 Señala, sin embargo, el Libro Verde que como reacción a la jurisprudencia Ingmar GB Ltdcontra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia [TJCE, 9.11.2000, asunto. C-381/98], algunos propusieron en Europa que en la futura regulación comunitaria debe preverseque no puede tratarse de ley de policía si la norma contempla únicamente la protección deintereses puramente privados, por oposición a las leyes que protegen el orden político, econó-mico o social de un Estado.135 La nacionalización del derecho mercantil del siglo XIX demostró sus efectos intervencionistasplenamente en el siglo XX, y ha conducido recientemente hacia la privatización de las fuentes enel derecho transnacional entre profesionales (Dalhuisen, obra citada, pp. 57-60).136 Dalhuisen, obra citada, p. 86. En la Unión Europea el efecto de las reglas imperativas domés-ticas que no se reducen a políticas públicas, seguridad o salud ha sido grandemente reducida siatentan contra el libre movimiento de bienes y servicios y el derecho de establecerse en otrajurisdicción (artículo 43, 46(2) y 49). Luego del caso del TSCE Europea siguiendo a Dassonvilley Casis de Dijon, se ha enfatizado la importancia del libre movimiento de bienes y servicios y elderecho del establecimiento por sobre regulaciones domésticas, excepto si se justifica por elbienestar general. Esto ha impactado en industrias tradicionalmente reguladas, como serviciosfinancieros.



en cuenta que el hecho de que la regla del foro (lex fori) sea imperativa nosignifica necesariamente que deba aplicarse incondicionalmente y dejarse sinefecto la regla de conflicto «normal». El problema no se presenta cuando laley dice que la regla del foro tenga absoluta prioridad, en cuyo caso el juezdebe cumplirla. La dificultad está en que normalmente el legislador no formu-la una indicación al respecto137, por lo que el juez deberá hacerlo en formapragmática138. Esto fue indicado, por ejemplo, por la Cámara de los Lores enel caso Boissevain v. Weil (1950)139. No hay criterios aceptables para fijar conprecisión qué reglas califican para el tratamiento especial140. Savigny creía quela «intención del legislador» sería el criterio. Sin embargo, en su época nohabía el intervencionismo de nuestros días en que cada vez más hay legisla-ción con este carácter141.

Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas

Existe a este respecto un destacable caos terminológico. Por ejemplo, dicenlos Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) que una regla es im-perativa (mandatory rule) cuando las partes no pueden desviarse de ella en sucontratos. Y no imperativa cuando sí pueden hacerlo (artículo 1:103). La notaexplicativa de esta norma destaca que la distinción es bien conocida en el civillaw, si bien la terminología varía. En derecho francés son llamadas lois depolice o regles d´ordre public o —dependiendo de sus efectos—, régles de droitimpératives; las reglas no imperativas son llamadas regles de droit supplétives.En Italia, la disposición supletoria se denomina norme dispositive, en tantoque la imperativa norme imperative. En España el artículo 1255 del CódigoCivil utiliza las expresiones normas cogentes y normas dispositivas. La distin-ción era desconocida en Inglaterra, hasta su introducción en la Unfair Con-tract Terms Act de 1977 y el Sale of Goods Act de 1979.

137 Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, CollectedCourses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Mar-tinus Nijhoff Publishers, 1993, pp. 154-155.138 Fernández Arroyo, MERCOSUR p. 295.139 Morse p. 17.140 Juenger, recueil, p. 201.141 Juenger, recueil, p. 201.



La noción de las «leyes de aplicación inmediata» es —para quienes la adop-tan— cercana a la de leyes de policía, en el sentido de que se trata de reglasmateriales o sustantivas cuyo propósito principal constituye aplicarse directa-mente a transacciones internacionales. Las diferenciaría que no son original-mente normas locales que en casos específicos requieren aplicación extraterri-torial, sino reglas destinadas a regir directamente en casos internacionales142.

La expresión «lois d´application immediate» fue popularizada por el francésFrancescakis hace unas décadas143. Hace notar Visher que más delante de suexposición Francescakis prefirió utilizar la expresión «leyes de policía», subra-yando más el contenido que el efecto de las reglas. Pero esto también tieneinconvenientes.

Existen asimismo problemas de traducción de la terminología de leyes deaplicación inmediata. En Inglaterra ella se equipara a veces a mandatory rules operemptory norms144. Sin embargo, la expresión inglesa mandatory laws, segúnBriggs poco ayuda, pues su significado varía de acuerdo al contexto en queaparece145. Resalta Lagarde que existe toda una controversia a este respectodebido a peculiaridades que tienen las mandatory rules del common law an-glosajón. Las reglas de conflicto aparecen más vulnerables en el common lawinglés que en el sistema de derecho civil. Cada contrato es sujeto a public policyy en la terminología legal inglesa la expresión mandatory rule comprende tan-to leyes imperativas en la esfera doméstica como leyes de seguridad públicaabsolutamente vinculantes internacionalmente146.

Grigera distingue entre normas de aplicación directa y normas de aplica-ción inmediata. Las primeras serían normas sustantivas de carácter imperati-

142 Su aplicación directa no está tan clara en determinados casos. Grigera cita como ejemplo elartículo 14 del Código Civil Argentino, el cual prevé que la aplicación del derecho argentinoprevalece si conflictúa con la ley foránea menos favorable a validez del acto, lo cual sugiere queprimeramente debe determinarse la ley aplicable a la transacción a través del método conflic-tualista, y solo luego aplicar la ley foránea sustantiva, la cual será dejada de lado si resulta menosfavorable que el derecho argentino a la validez del acto, porque éste prevalecerá necesariamentea través de una política legislativa sustantiva de favorecer la validez de las transacciones interna-cionales que tengan algún contacto con la Argentina (Grigera Naón, Public Policy and Interna-tional Commercial Arbitration: The Argentine Perspectiva (Kluwer CD), después de la nota17).143 Las raíces se encuentran en la doctrina de Savigny (Visher, obra citada, p. 153) cuando habla-ba de «leyes estrictamente positivas (Juenger, obra citada, p. 201).144 Visher, obra citada, p. 154.145 Briggs, obra citada, p. 166.146 Lagarde, obra citada, pp. 18-19.



vo, con vocación de aplicación internacional, que no se identifican con losprincipios básicos generales que informan el orden público internacional deun foro determinado, y no dependen para recibir aplicación de que el ordenpúblico internacional del foro haya sido violado. En tanto que las normas deaplicación inmediata estarían dirigidas específicamente a vinculaciones inter-nacionales, como las que establecen la autonomía de cláusula compromisoriaen el arbitraje internacional147.

En Derecho comparado también existen otros rótulos como «cláusulasautolimitativas en las leyes, norme autolimitate, reglas internas espacialmentecondicionadas, leyes localizadas»148, norme di applicazione necesaria149 y nor-mas legales que no pueden ser derogadas por contrato o «normas obligato-rias»150. Todas se corresponden con este aspecto positivo del orden público,equivalente a normas imperativas.

Aplicación de leyes imperativas extranjeras

Se plantea el debate si el juzgador debe tomar en cuenta también las leyes depolicía de otro sistema jurídico, que no se encuentre referido por la regla deconflicto. Esta facultad la confieren algunos cuerpos normativos, como el ar-tículo 7º, parágrafo 1º, del Convenio de Roma de 1980 sobre derecho aplica-ble a las obligaciones contractuales, vigente en la Unión Europea151. Suelecitarse como antecedente a esta norma una decisión de la Cámara de los Loresde 1958 (Caso Ragazzoni/Sethia), en la que se tuvo en cuenta el derecho impe-

147 Horacio Grigera Naón, Orden Público y Arbitraje, en Adriana N. Pucci (Coordinadora),Arbitragem Comercial Internacional, Editora Ltr, Sao Paulo, 1998.p. 84-88.148 Ver Kahn-Freund, obra citada, p. 95.149 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 16.150 Artículo 3, inciso 3 del Convenio de Roma.151 Al respecto, refieren Díez-Picazo, Roca Trías y Morales que la Convención de Roma implí-citamente parece distinguir entre normas imperativas ordinarias y las que se pueden llamarnormas fuertemente imperativas por razones de policía, tanto del país en cuyo ámbito debancumplirse las obligaciones contractuales, como aquellas otras que correspondan a reglas impe-rativas adoptadas en forma general en el derecho internacional (Luis Díez-Picazo, E. Roca Tríasy A.M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Civitas Ediciones S.L., Ma-drid, 2002, p. 148). De modo que conforme a esta convención las normas de aplicación inmedia-ta del foro se aplican ineludiblemente. Y también las de igual carácter del derecho aplicable alcontrato, salvo que fueran manifiestamente incompatibles con el orden público internacionaldel foro. El resto de normas de policía se «podrá» aplicar, sometidas al juicio de su oportunidad(Santos Belandro, obra citada, p. 151).



rativo indica que prohibía la exportación de yute a Sudáfrica en un contratoregido por el derecho inglés152. Cabe destacar que, paradójicamente, Inglaterrano adoptó el artículo 7(1)153; sin embargo, nada impediría que el juzgadoringlés contemple esta situación. Según el Libro Verde, hasta ahora, la juris-prudencia en Europa relativa al apartado 1 del artículo 7 es aún muy rara154.

Expresa Mayer que el juzgador debería aplicar la ley de policía extranjerasiempre que le parezca necesario para la realización de los objetivos de aqué-lla, incluso si ella no pertenece al derecho designado por la regla de conflicto.Esto llevaría a la armonía de las soluciones, ya que la aplicación de las leyes depolicía no dependería del juez sino de sus propios fines. Claro está, con lareserva de que el ámbito de aplicación de la ley no sea abusivo y que el juez loconsidere legítimo155. Según Visher, deberá evaluarse si las regulaciones forá-neas se aplican al caso, explícita o implícitamente, y si existe una conexióncercana. Hay que pesar los intereses del tercer Estado y las consecuencias deaplicación de dichas regulaciones sobre el Estado del foro y las partes. Alrespecto, dispone el artículo 19, parágrafo 2 de la ley suiza: «Al decidir si dichaprovisión será tomada en cuenta, uno debe considerar su objetivo y la conse-cuencia de su aplicación para llegar a la decisión que se apropiada teniendo encuenta la concepción suiza del Derecho»156.

152 A pesar de que dice el Libro Verde que no parece tratarse de una resolución en la que eljuzgador inglés haya efectivamente recurrido al concepto de ley de policía extranjera, ya que elsupuesto se sitúa en un contexto muy anterior a la entrada en vigor del Convenio de Roma, perose trata precisamente de una situación como la contemplada en el apartado 1 del artículo 7.153 Briggs, obra citada, p. 47.154 Ver Libro Verde. En los Estados Unidos, en el famoso caso The Bremen v. Zapata OffshoreCo. De 1972 la Corte Suprema resolvió que solo tendría un control posterior a los fallos queafecten el orden público (public policy). El dictum del fallo sugiere que ahora se entiende que losárbitros internacionales tienen no solo el derecho sino la obligación de examinar el efecto de lalegislación imperativa foránea a la ley elegida por las partes y la ley del lugar del arbitraje(Craig, Park y Paulsson, obra citada, p. 343).155 Pierre Mayer y Vincent Heuzé, «Droit International Privé», 7ma. Edición, Editorial Mont-chrestien, Paris, 2001, p. 86. Al respecto, dice Hays que el Convenio de Roma tiene por objeti-vo por un lado asegurar la protección de expectativas de las partes; y por el otro, resguardarintereses que puedan tener los Estados en proteger a «partes débiles», como el consumidor y elempleado. Estos intereses pueden ser del foro o de un tercer Estado (Peter Hay, FlexibilityVersus Predictability and Uniformity in Choice of Law, Reflections on Current European andUnited States Conflicts Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy ofInternational Law, 1991, IV, Tome 226 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p.396).156 Frank Vischer, New Tendencies in European Conflict of Laws and the Influence of the U.S.Doctrine – a Short Survey, en Law and Justice in a Multistate World, Essays in Honor ofArthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York, 2002,Vischer, p. 462.



Orden público, arbitraje y fraude a la ley

El problema de lo imperativo, se ha dicho157, es uno de los más difíciles en elarbitraje. Debe tenerse en cuenta que, como consecuencia del carácter ambu-latorio de este medio alterno y de que los árbitros no son magistrados o fun-cionarios estatales, no puede hablarse de un derecho nacional del foro o lexfori. La lex fori contiene disposiciones de Derecho internacional privado rela-tivas a calificación, factores de conexión, orden público y fraude a la ley. Alno existir lex fori —refiere Derains— se presentan dos consecuencias mayores:no hay derecho nacional competente, o derecho que como principio debaaplicar el árbitro. Ello salvo que las partes hayan elegido el derecho del lugardel arbitraje, pero esto resulta consecuencia de la aplicación de una regla pro-pia del arbitraje internacional y no de una particular lex fori. El segundo efec-to es que no hay derecho extranjero en el arbitraje internacional. Todos losderechos nacionales tienen el mismo valor y ninguno un status privilegiado.Consecuentemente, el árbitro no tiene que asegurarse que conceptos pura-mente nacionales sean respetados158. Además, no atados por reglas específicasdel foro, o derechos nacionales, los árbitros a veces optan por un derechotransnacional (como principios internacionalmente reconocidos, o lex merca-toria), que acarrea consigo un orden público independiente a los derechosnacionales159.

Esto representa un particular problema con respecto a las normas impe-rativas o leyes de policía, puesto que con recurrirse a la jurisdicción arbitralpodrían obviarse sus disposiciones. En el leading case Mitsubishi Motor Corp.V. Soles Chrysler-Plymouth Inc. (1985) la Corte Suprema Norteamericana per-mitió que se resolvieran en arbitraje cuestiones en que se hallaban en juegonormas imperativas (en este caso relativas a valores-securities). Sin embargo, sedijo claramente en el fallo que si la elección del derecho o la elección del forooperan de hecho como renuncia de las partes al derecho conferido por nor-mas imperativas (mandatory-irrenunciables), la Corte no dudaría en invalidarel recurso al arbitraje como contrario al orden público. Cabe destacar quetribunales superiores norteamericanos se negaron a dar virtualidad a cláusulasde selección del foro cuando resultaron no razonables (Corna v. American

157 Blessing, citado en el ILA Interim Report (2000), p. 18.158 Yves Derains, Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitra-tion, Kluwer CD, No. 10.159 Ver Laudo CCI 3267 de 1980, citado por Lagarde, obra citada, p. 51.



Hawai Cruises, Inc. (1992); Pearcy Marine v. Seacor Marine (1993); indebida-mente gravosas -unduly burdensome (Effron v. Sun Line Cruises (1994); o cuan-do fueron directamente resultado de fraude (Farmland Indus. Inc. v. Frazier-Parrot Commodities, Inc. (1986), M.G.J. Indus. Inc. v. Greyhound Finance Corp.(1993).

La inconveniencia del foro (forum non conveniens), por razones de justi-cia y economía procesal, fue abordada en dos casos recientes en los EstadosUnidos, también de tribunales superiores, relativos al arbitraje. Tales son Meltonv. Oy Nautor Ab. (1998), noveno circuito y Monegasque de Reassurance S.A.M.(Mode Re) and NAK Naftogaz of Ukraine and State of Ukraine (2002). Iguallínea se sigue en los casos en que existe interés de que la disputa sea resueltalocalmente (Piper Aircraft160).

En Inglaterra, en 2004, en línea con varios precedentes, en el caso TonicstarLtd. v. American Assurance Co.161, la High Court, Queen’s Bench Division impi-dió que se llevara un arbitraje a Nueva York en atención a que Inglaterra era elforo apropiado (proper forum) para el procedimiento. Ello por varias razones,ante un contrato de reaseguro en el que el predisponente había obrado abusiva-mente (con engaño – misrepresentation– y ocultamiento de información –non-disclosure). En Alemania, en un caso de 2005 del Bundesgerichtshof (Corte Fede-ral Alemana)162 se decidió que el derecho a la determinación final de la validez deacuerdos de arbitraje estaba reservado a tribunales estatales, y que su competen-cia en dichas materias no puede ser derogada por acuerdo de partes. Ello en uncontrato con cláusulas presdispuestas para una «Managed Account» que conteníauna cláusula arbitral.

Paralelismos en Europa y el MERCOSUR

Como se expresó, por Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006,la Corte Suprema de Justicia de Paraguay hizo lugar a la acción de inconstitu-cionalidad promovida por la empresa Gunder ICSA contra KIA Motors Cor-poration. El Paraguay cuenta con una ley que reglamenta determinados as-pectos —sobre todo atinentes a responsabilidades por terminación injustifica-

160 454 U.S. 235, at 260.161 Caso No. 2004, Folio 118.162 Caso No III ZR 265/03.



da— relativos a vinculaciones internacionales de agencia, representación y dis-tribución (Ley 194 de 1993), irrenunciable para las partes (artículo 9º) quesujeta a las partes a la competencia de los tribunales de la República (artículo10). Esta última norma permite el arbitraje, y la discusión se planteó con res-pecto a si el arbitraje puede llevarse a cabo en el extranjero, con la posibilidadde que los árbitros no apliquen la ley paraguaya.

La Corte Suprema no denegó que cuestiones como ésta pudieran ser so-metidas a arbitraje, pero se desprende del fallo que dado el carácter de ordenpúblico de la Ley 194, el mismo debería, en su caso, llevarse adelante con sedeen el Paraguay. Ello con el evidente fin de que pudiera existir un escrutinioulterior de la Corte Suprema local con respecto a la observancia del laudo dela normativa imperativa paraguaya, llegado el caso. La Corte también hizomención al Acuerdo y Sentencia No. 827 del 12 de noviembre de 2001, cuan-do sostuvo con respecto a la Ley 194 de 1993: «…No es verdad que exista unaviolación a la jurisdicción cuando el Artículo 10 de la Ley 194 de 1993 estable-ce la obligatoriedad de la competencia de los tribunales ordinarios de la ciudadde Asunción. Esta norma constituye una garantía para las partes a fin de que lacuestión que se suscitare se pueda discutir en el lugar de la ejecución del con-trato. Nada más lógico y justo… el Estado al promulgar esta ley interviene enesta relación señalando reglas precisas a las cuales deben ajustarse las partes»163.

El caso Gunder contiene un ingrediente adicional muy importante, cuales el expreso pacto que hicieron las partes de que los árbitros en Corea debe-rían, como derecho aplicable, recurrir al sistema jurídico de aquel país. Conello, quedaba evidente que se estaba intentando evadir fraudulentamente laley imperativa aplicable. Aquí corresponde precisar que si bien se habla enDerecho internacional privado del fraude a la ley, corresponde destacar que lanoción del orden público la ha devorado sistemáticamente. Como lo señalanFernández Rozas y Sánchez Lorenzo, no existe ningún precedente claro enque el fraude a la ley haya operado aisladamente del orden público, aunquehaya alusiones jurisprudenciales al fraude en las relaciones del tráfico privadoexterno164. En Latinoamérica se destaca la posición de Parra-Aranguren, con-

163 Este voto fue en mayoría. El voto en disidencia se inclinó por hacer prevalecer lo pactadopor las partes, esto es, extender la jurisdicción a Corea.164 Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, obra citada, p. 212.



traria a consagrar legislativamente la figura del fraude a la ley, en la que subya-ce este pensamiento165.

Como sea, ya a nivel comunitario, en Europa el ya mencionado pronun-ciamiento del TJCE impidió que se evadiera fraudulentamente una disposi-ción imperativa recurriéndose a otro derecho aplicable. Ello con respecto a laDirectiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986. Entre otrascosas, se dijo en el pronunciamiento que los artículos 17 a 19 de la Directivatienen como finalidad proteger al agente comercial, una vez que se haya extin-guido el contrato. El carácter imperativo de los citados artículos se ve confir-mado por el hecho de que, según el artículo 19 de la Directiva, las partes nopueden pactar cláusulas contrarias a ella en perjuicio del agente comercial,antes del vencimiento del contrato. Se dijo además en el pronunciamiento quelas medidas de armonización establecidas en la Directiva tienen como finali-dad, entre otras, suprimir las restricciones al ejercicio de la profesión de agen-te comercial, uniformar las condiciones de competencia dentro de la Comuni-dad e incrementar la seguridad de las operaciones comerciales. De esta forma,la finalidad del régimen previsto en los artículos 17 a 19 de la Directiva esproteger, a través de la categoría de los agentes comerciales, la libertad deestablecimiento y el juego de una competencia no falseada en el mercado inte-rior. Por este motivo, la observancia de las citadas disposiciones en el territo-rio de la Comunidad resulta necesaria para conseguir estos objetivos del Tra-tado. De allí concluye el TJCE la necesidad de reconocer que resulta esencialpara el ordenamiento jurídico comunitario que un empresario establecido enun país tercero, cuyo agente comercial ejerce su actividad dentro de la Comu-nidad, no pueda eludir las citadas disposiciones mediante el simple juego deuna cláusula de elección de la ley aplicable. Ello porque la función que desem-peñan las disposiciones de que se trata exige que éstas se apliquen cuando lasituación tenga una relación estrecha con la Comunidad, en particular, cuan-do el agente comercial desempeñe su actividad en el territorio de un Estadomiembro, sea cual fuere la ley a la que las partes hayan pretendido someter elcontrato.

165 Gonzalo Parra-Aranguren, La Excepción de Fraude a la Ley en la Convención Interamerica-na sobre Normas de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II, Montevideo, 1979), en Avancesdel Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben,Coordinadores: Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundación deCultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 104.



Vayamos ahora a los precedentes en Bélgica. Como es sabido, este país semuestra, por regla, ampliamente liberal a favor del arbitraje. Sin embargo,esta latitud no rige en los contratos de distribución, porque allí la ley belga de1961 presume —como lo hace ley paraguaya arriba referida— una voluntad nolibre del distribuidor. Consecuentemente, dicha normativa impone responsa-bilidades legales al principal del extranjero en caso de ruptura injustificada dela vinculación. Además, el artículo 4 de la ley del 27 de julio de 1961 disponeque el distribuidor local puede demandar al principal, en Bélgica, en caso determinación injustificada de la vinculación contractual ejecutada en ese país.Por su parte, el artículo 6 establece que las disposiciones de la ley son aplica-bles pese a la existencia de cualquier cláusula en contrario que haya sido pacta-da antes del fin de la concesión. La interpretación prevaleciente –señala Hors-mans– es permitir el arbitraje «siempre que los árbitros vayan a aplicar la leybelga»166. Y así lo entendió la Corte de Casación Belga en un muy importantepronunciamiento del año 2004. La corte falló que si la cláusula de arbitrajesomete este tipo de contiendas a un derecho extranjero, la autoridad judicialbelga puede excluir la posibilidad del arbitraje cuando permitirlo sería unaviolación de su derecho y orden jurídico. Ello fue reafirmado en un fallo delaño 2006167. El paralelismo con el fallo de la Corte Suprema de Paraguay esevidente.

Cabe traer a colación lo expuesto muy recientemente por la mayoría delos integrantes del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR en laOpinión Consultiva No. 1 de 2007. Se señaló allí que las normas imperativascorresponden fundamentalmente a dos órdenes de intereses que se pretendenresguardar. Por un lado, el llamado orden público de dirección, es decir, lapotestad que tiene el Estado de intervenir en cuestiones que afecten su sobera-nía o accionar económico, como ocurre con regulaciones relativas a la mone-da o a defensa de la competencia, por citar ejemplos. Y por otro lado el llama-do orden público de protección, que cada Estado lo establece y regula normal-mente para salvaguardar derechos de partes débiles en la contratación, comopor ejemplo los consumidores. Esta protección se establece en el entendimiento

166 Guy Horsmans, Actualité et évolution du droit belge de l’arbitrage, en Revue de l’arbitrage,1990 - No. 4, pp. 797-834.167 Decisiones No. JC04AF2 del año 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006. Ya la Corte de CasaciónBelga, Sección Francesa, Primera Cámara, se había expedido en 1979 en un caso sobre distribu-ción, prohibiéndose de que pudiera ser resuelto aplicándose una ley extranjera en burla a lanorma imperativa belga.



de que hay supuestos en que no la contratación no es fruto de la libre voluntadsino de otros factores… En definitiva, depende de cada Estado el alcance de suorden público de dirección o protección como límites excepcionales a la auto-nomía de la voluntad. Se dijo finalmente en la Opinión Consultiva que, en sucaso, los abusos o las violaciones en concreto a normas o principios de tinteimperativo serán objeto de juzgamiento de parte del juzgador nacional inter-viniente.

Consideraciones finales

El monstruo del orden público se encuentra en fase de domesticación y enmucho ha contribuido para ello el arbitraje. Un afortunado párrafo de la opi-nión consultiva mercosureña expresa el gran desafío ante el que se enfrentanorganismos legisferantes con respecto a las restricciones imperativas. Dice así:«En círculos universales y regionales suele abogarse fervientemente, cada vezcon mayor ímpetu, acerca de la necesidad de que se armonicen también lasrestricciones de tinte imperativo, en aras de una más eficaz integración de losdistintos sistemas jurídicos, y tal debería ser el Norte de los negociadores ylegisladores de los países del MERCOSUR. Éstos deberían apuntar a que lasrestricciones de orden imperativo sean no sólo excepcionales —para no hacermella del principio de la autonomía de la voluntad, uno de los pilares de lacontratación moderna— sino, fundamentalmente, a que las soluciones seanhomogéneas, tal cual vino ocurriendo en la Unión Europea con las diversasdirectivas de orden imperativo que atañen a la contratación internacional».

El arbitraje ha tenido gran éxito reciente como eficaz mecanismo de solu-ción de contiendas emergentes de contratos negociados paritariamente. Si bienpuede hacerse extensivo a vinculaciones en que existan partes débiles —o a losque la normativa aplicable repute como tales— los precedentes arriba mencio-nados, de Europa y Sudamérica, marcan claramente una línea. No debe elarbitraje servir de instrumento para evadir disposiciones imperativas de res-guardo o protección cuya aplicación resulte ineludible en relaciones contrac-tuales de determinadas características.

Lo ideal sería que estas normas de tinte imperativo estén armonizadas lomás posible, y en mucho contribuirá seguramente para ello la creciente sofis-ticación de la doctrina del orden público sumada a los procesos mundiales yregionales de homogeneización normativa. Pero esto ya es harina de otrocostal. En el ínterin, el arbitraje no debe ser subvertido para evadir normas



que gusten o no resulten imperativamente aplicables al caso dado. En casocontrario, flaco favor se está haciendo a este noble instrumento que se vieneconsolidando en tiempos recientes y cuyo éxito depende de un prudente yapropiado manejo que se haga de él, del derecho aplicable y del orden público.

Un pretendido libertinaje en la utilización del arbitraje puede causarlemucho daño. Pero la buena noticia es que el arbitraje goza de buena salud. Lospaíses lo vienen reconociendo cada vez con mayor apertura y, de lo expuesto,sólo nos queda por concluir que los límites que le han marcado los pronuncia-mientos aquí mencionados sólo contribuirán a fortalecerlo como noble ins-trumento coadyuvante al recto desenvolvimiento del comercio exterior.



Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros

MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL*

La Lex Mercatoria Internacional y su aplicación por los árbitros es un temaque suscita cada vez mayor interés para los juristas y abogados en ejercicioprofesional. Sin pretender agotar el tema en este espacio, vamos sí a intentarplantear los principales temas relacionados a la existencia de la Lex Mercatoriacomo fuente del derecho y a su posibilidad de aplicación por parte de losárbitros.

1. ¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional?

El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a lacreación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida

* Abogada graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en 1984, con estudios deespecialización en la Universidad Complutense de Madrid. Tiene título de Magíster en DerechoInternacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es socia del EstudioLuis Echecopar García. Es árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del CONSUCODE ytiene experiencia como abogada de arbitrajes. Es experta en derecho internacional privado y estáa cargo del dictado del curso de Derecho Internacional Privado en la Maestría de Derecho Inter-nacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL


sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividadespecíficos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media,viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional.1

Este nombre surgió en el plano doctrinal, impulsado principalmente porlos profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron NuevaLex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales,codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que sedan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesi-dades del comercio internacional.2 y 3

Sostiene esta corriente, que la situación actual asemeja en mucho a la quese inició en Roma con el «Pretor Peregrinus» y permitió el desarrollo de la LexMercatoria en el medioevo 4. El punto de partida es el mismo, la existencia decostumbres que escapan de los derechos locales y que regulan las relacionesmercantiles internacionales. Afirman así que existe un movimiento hacia underecho mercantil universal homogéneo y que existen los elementos para ello.

1 Chulia, Vincent F., «Compendio Crítico de Derecho Mercantil «, 2da Edición, Tomo I, p. 45.2 Cremades, Bernardo, Prólogo en «Seminario» sobre Régimen Jurídico de las Técnicas Banca-rias. Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economía y Comercio y Cá-mara Oficial de Comercio de París, Madrid 1979, op. cit., p. 11.3 Beguin, Jaques, «Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique interna-tional. En Mc Gill Law Journal 1985. Op. cit., p. 478.4 El Derecho Mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre. Su aparición seproduce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Dere-cho Civil por circunstancias y exigencias históricas. Es así, que pese a la intensa actividad econó-mica ocurrida en la época del imperio romano, no surgió un derecho especial para el comercio,distinto del derecho civil. Las características del derecho romano, fundamentalmente su natura-leza dinámica y la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho por el pretor, lohicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la época me-dieval. Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad económica y comercio,el derecho común existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio. Es la incapacidad deeste ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinia-neo (rígido y mal conocido), las leyes populares germánicas (toscas y formalistas) y el derechocanónico (hostil a la práctica del comercio), las que generan la formación del derecho mercantil.Surge así, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regu-lar las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carácter profesional y con-suetudinario. El carácter profesional viene de que nace íntimamente ligado a las actividades delos gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carácterconsuetudinario lo determina el hecho de que la regulación adecuada que los comerciantesadoptan para sus relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, comosolución adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de underecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener que el DerechoMercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS


Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo,independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad delos comerciantes.

Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a losórdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente cuatro:1) Los usos profesionales2) Los contratos tipo3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesión4) La jurisprudencia arbitral.5

La formulación de la idea de la existencia de este orden internacionalresulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad decomerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos ju-rídicos para su uso, que no tienen otra base jurídica para su aplicación, que lavoluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos.

Uno de los ejemplos más representativos y difundidos de los cuerpos denormas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS. Los INCO-TERMS responden al trabajo que realiza la Cámara de Comercio Internacio-nal de París6 en su propósito de crear medios que faciliten el comercio interna-cional. La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para lainterpretación de los términos comerciales más utilizados en las transaccionesinternacionales. Para solucionar estos problemas la Cámara de Comercio In-ternacional de París publicó, por primera vez en 1936, una serie de reglasinternacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas re-glas han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en1953, 1967,1976,1980,1990 y 2000.7

5 Beguin, Jaques, op. cit., pp. 484 y 485.6 La Cámara de Comercio Internacional es una organización representativa de empresas detodos los sectores de todas partes del mundo. Fue creada en 1919 y actualmente, cuenta conmiles de miembros de aproximadamente 130 países con comités nacionales en las capitales másimportantes para coordinar con sus asociados. La Cámara de Comercio Internacional promue-ve la apertura del comercio, la inversión en una economía de mercado y la existencia de reglaspara regular los negocios a través de las fronteras. Tiene el reconocimiento como entidad deconsulta de mayor nivel de la Organización de Naciones Unidas y sus Agencias Especializadas(I.C.C.: página web www.icc.wbo.org)7 Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, INCOTERMS 2000. EditorialAgpograf, Barcelona, 1999.



Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS jue-gan las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de laimportancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional.

2. Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de soluciónde conflictos

Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, elextremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es mate-ria de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con elorden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga unarespuesta definitiva.

En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendrámucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflic-to. No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex Mercato-ria como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba suvalor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver.

Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicación regular de los usospor parte de los comerciantes. No cabría hablar de la aplicación de la LexMercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicaciónprevia como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicaciónprevia donde reside su origen como fuente del derecho.

Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidadde los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a losfines de los operadores del comercio.8 El comerciante que traspasa con susnegocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionalesajenas a la realidad del comercio. Resulta para él inconcebible, que lo que entérminos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir,pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de un cuerpo legalnacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas establecidaspor la comunidad de comerciantes.9

8 Cremades, Bernardo, op. cit. p. 14.9 Marti Mingarro, Luis, «La Patología de los instrumentos internacionales, en «El Crédito Do-cumentario en Comercio Exterior», en Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias en el Co-mercio Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economía y Comercio,Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Gráficas, p. 223.



Los comerciantes operan normalmente al amparo de estos usos creados yaceptados por ellos. Esto los convierte en la práctica en una fuente de derechoparticular para su actividad. En una situación normal, incluso en caso de unadivergencia cotidiana en cuanto a la interpretación de los términos de un con-trato, acudirán a los usos para resolver sus problemas. La organización deestos usos, en reglas uniformes y objetivas, efectuada por instituciones gre-miales como la Cámara de Comercio Internacional de París, acentúan éstatendencia a la aplicación normal de los usos mercantiles internacionales entrelos comerciantes, al permitir una mayor certeza en el contenido de los usosmás generales, dándoles un sentido objetivo y cierto.

Ocurre sin embargo, que puede surgir un conflicto serio entre los contra-tantes, un conflicto de tal importancia, que su solución, en uno u otro senti-do, pueda comprometer incluso la existencia para una de las partes. En esecaso, una vez agotada la negociación directa, las partes deberán acudir a unaautoridad que ponga fin al conflicto. Es en ese contexto que puede darse elcaso de que una de las partes se encuentre insatisfecha con la solución quedarían los usos al conflicto. Y puede suceder que, por simple convenienciacoyuntural, esa parte desee apartarse de la solución que le daría la aplicaciónnormal de los usos.

Si paralelamente a esto, el contratante desfavorecido por la solución con-tenida en los usos, constata que la aplicación de un derecho nacional vincula-do a la relación, podría modificar el resultado en su favor, tendrá sin duda latentación de escapar de la Lex Mercatoria. Tendremos así que, en situacionespatológicas, el comerciante desfavorecido puede intentar revelarse y escaparde los usos hasta entonces normalmente aceptados.

El valor de la Lex Mercatoria se verá puesto a prueba, pues, sólo tendrápeso como norma legal, si tiene capacidad de ser aplicada por la autoridad queresuelva el conflicto.

3. Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto

Cuando en un conflicto de ejecución o interpretación de normas entre diver-sas partes, éstas no consiguen llegar a una solución por mutuo acuerdo, laresolución del litigio quedará en manos de una autoridad.

Como hemos dicho, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valorque la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la LexMercatoria. Es frecuente que las partes de una relación mercantil hayan esta-



blecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solución de lacontroversia. En tales casos, las partes confieren a los árbitros que nombran laautoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones.En primer lugar, si los árbitros tienen la posibilidad de usar como norma laLex Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestión resulte afirma-tiva, determinar el valor de ejecución de su resolución o laudo.

4. Árbitros y normas de conflicto

Para establecer el peso que para los árbitros pueden tener los usos mercantilesinternacionales, es preciso determinar a que sistema legal tendrán acceso pararesolver el conflicto.

En primer lugar, será importante analizar solución de conflictos será im-portante analizar si los árbitros estarán sujetos a un sistema de normas deconflicto que los obliguen en su actuación.

En caso las partes hayan elegido el derecho aplicable, ello resultará rele-vante para determinar si los árbitros están atados a determinadas normas paraevaluar el valor y limitaciones de la elección de un derecho. En caso no hayanelegido el derecho aplicable, permitirá establecer el margen de discrecionali-dad de los árbitros para determinar el derecho aplicable.

Los árbitros internacionales a diferencia de los jueces nacionales, no estánvinculados irreductiblemente a una Lex Fori. Las distintas corrientes que in-tentan establecer una ley nacional como ley del árbitro no han prosperado.

Este fracaso en el intento de vincular al árbitro a una ley nacional deter-minada, responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no estánen la práctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional. No puedeafirmarse en el caso de los árbitros, que ellos estén vinculados a un conjuntode normas de Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, estánvinculados a tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado,como puntos de contacto estatal tenga la relación que les haya sido sometida.

No existe entonces, una norma general, que indique cuál será la formacomo actuará un árbitro internacional para determinar su vinculación a unsistema de normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial detodas las decisiones arbitrales10 que permita llegar a una conclusión definitiva.

10 Crof, Carlo, «The applicable law in international commercial arbitration: Is still a Law ofConflict Problem?», The International Lawyers Fall 1982, p. 613.



No obstante, sí podemos sacar algunas conclusiones generales, a travésdel estudio de las normas que se establecen en los cuerpos de reglas de arbitrajemás comúnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral reportados.

Es así que podemos sostener que los árbitros respetarán en principio lalibre elección que hayan hecho las partes.

Tanto en la Convención Europea sobre arbitraje (art. VII)11 como en elReglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París (art. 13)12 y laLey Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (Art. 28)13

Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional:

Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio:se establece la libertad de las partes de señalar las normas de derecho apli-cables al fondo del conflicto. En todos estos casos, no se formula restric-ción o limitación alguna a la elección de las partes.

Aún en los casos en que no se haya remitido el arbitraje a uno de estoscuerpos legales, será difícil que los árbitros rechacen la elección del derechoaplicable realizada por las partes, máxime si se tiene en consideración, que lafacultad de resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir en conse-cuencia, que por regla general en los casos en que existe pacto contractual que

11 Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abrilde 1961. Artículo VII. «Derecho Aplicable 1. Las partes podrán según su criterio determinar decomún acuerdo la ley que los árbitros habrán de aplicar al fondo de la controversia. Sino exis-tiere indicación por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los árbitros aplicarán laley procedente de conformidad con la regla de conflicto que los árbitros estimaren apropiadaen el caso en cuestión. En ambos casos los árbitros tendrán en cuenta las estipulaciones delcontrato y los usos mercantiles.»12 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París:Artículo 13.3: «Las partes pueden determinar libremente el derecho que el árbitro deberá apli-car al fondo del litigio. A falta de indicación por las partes del derecho aplicable, el árbitroaplicará la ley designada por la norma de conflicto que juzgue apropiada al caso.»13 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional:Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio:«El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas porlas partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho uordenamiento jurídico de una Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contra-rio, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes Si las partes noindican ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinan las normas de conflictode leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigablecomponedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.»



señala el derecho aplicable, los árbitros no someterán el pacto a la evaluación denormas de conflicto nacionales internas, sino que lo aplicarán directamente.

Puede, sin embargo, darse el caso de que no exista un derecho elegido porlas partes y que en consecuencia, la determinación de las normas a aplicarquede a la decisión de los árbitros.

Los tres cuerpos de normas arbitrales antes citados (Convención Euro-pea, UNCITRAL y CCIP) señalan que a falta de una indicación de las partes,los árbitros aplicarán las normas de conflicto de leyes que estimen aplicables.

Un amplio poder discrecional queda a través de esta norma en los árbi-tros. Esto ha sido interpretado por algunos autores como una puerta abierta ala desnacionalización del arbitraje.14,15 y 16

Lo cierto es que, como veremos, en la práctica los árbitros internaciona-les establecen el derecho basados más en la sabiduría y experiencia, que en lasnormas de conflicto estatal de un determinado país. Se reportan diversos fa-llos arbitrales en los que el derecho aplicable ha sido directamente determina-do por el árbitro sin la utilización de un proceso de determinación de unfactor de conexión.17

5. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derechoaplicable

Vamos a profundizar la primera alternativa que puede presentarse a los árbi-tros. Hemos indicado que, como norma general, los árbitros aceptarán la de-cisión de las partes que someten a su consideración un conflicto, directamentesin evaluación del valor del pacto a las luces de un derecho nacional.

Vamos ahora a efectuar una nueva distinción. Los árbitros pueden encon-trarse con que las partes:

14 Véase www.unilex.info.15 Crof , Carlo, op. cit., p. 641.16 Se suele hablar de la desnacionalización del arbitraje porque al no estar los árbitros obligadospor normas de conflicto que establezcan la ley aplicable pueden resolver el caso sin atarse a unaley nacional determinada. Así como se verá más adelante se reportan numerosos casos en losque los árbitros han resuelto el conflicto que les es sometido sin determinar una ley nacionalconcreta como la ley aplicable al caso.17 Ver los ejemplos de Laudos Arbitrales que se citan en el punto 6.



a) Han señalado que el derecho que deben aplicar los árbitros sea la LexMercatoria.

b) Han pactado como derecho que deben aplicar los árbitros el derecho deun estado determinado.

Veamos la primera alternativa.Existe la posibilidad de que las partes hayan establecido como aplicable a

su contrato un conjunto de normas de origen no estatal.La cuestión a determinar es si los árbitros podrán aplicar la elección de un

derecho no estatal como norma aplicable a la solución de la controversia conlas consecuencias que ello supone.

El hecho de no estar atados a una Lex Fori, que les imponga el necesariouso de un grupo de normas de conflicto, que pueden establecer límites a lavoluntad de las partes y el que en los cuerpos de normas arbitrales más repre-sentativos, no se establezcan límites a la libre elección de las partes, facilita alos árbitros esta aplicación.

Las reglamentaciones arbitrales más representativas no establecen expre-samente la posibilidad de ceñirse a un cuerpo de normas no estatal, tampoconiegan tal posibilidad, e incluso señalan que cualquiera que sea la elección delas partes, los árbitros deben de tener en cuenta los usos del comercio interna-cional.

Esta amplitud discrecional, ha permitido en la práctica que se acepte lareferencia de las partes a la Lex Mercatoria, como primera fuente normativade los contratos. Este poder discrecional se ve reforzado por la existencia detextos como los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales deUNIDROIT, que abren la puerta para una cómoda aplicación de la Lex Mer-catoria. Es importante mencionar que el Preámbulo de los Principios, estable-ce que estos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contra-to se rija por los principios generales de derecho, la Lex Mercatoria o expre-siones semejantes. El artículo 1.8 establece además que las partes están obligadaspor cualquier uso o práctica que hayan convenido y por los usos observadosen el tráfico mercantil de que se trate18.

18 El artículo 1.8 de los Principios sobre Contratos Comerciales de Unidroit textualmente dice:1) «Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y porcualquier práctica que hayan establecido entre ellas.2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmenteobservado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, amenos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.»



El caso será distinto si las partes han elegido como derecho aplicable underecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no desapa-rece en este supuesto, varía notablemente. Si las partes han pactado expresa-mente un derecho nacional como aplicable, el árbitro tendrá en cuenta losusos del comercio internacional, pero no podrá dejar de lado la libre elecciónde las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa, desdeluego, descartar la aplicación de la Lex Mercatoria, pero sí que, su aplicacióntendrá cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente de derechoel derecho nacional elegido como aplicable.

6. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable

En los casos en que las partes no han elegido un derecho aplicable, la discre-cionalidad de los árbitros para determinar cuál es el derecho que debe de regu-lar la relación es muy amplia. Esta flexibilidad ha permitido que en reiteradosfallos arbitrales el conflicto se haya resuelto a través de la aplicación de la LexMercatoria.19

Para ello los árbitros no han acudido a una norma de conflicto, sino que,sin cuestionarse su calificación como norma, la han aplicado directamente,como la fuente de derecho más apropiada para la solución del caso.

Reforzando este criterio de los árbitros, vemos que el Preámbulo de losPrincipios sobre los Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT,establece que los principios pueden proporcionar una solución a un puntocontrovertido, cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derechoaplicable al contrato. El punto 1.8 de los principios, establece una regla queafirma que las partes están obligadas por los usos pactados por las prácticasestablecidas y por los usos conocidos y regularmente observados en el tráficomercantil de que se trate. Vemos así que, en arbitrajes reportados, los árbitrosno han dudado en aplicar la Lex Mercatoria como fuente directa para resolverel caso.

Así por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro de carbón suda-fricano entre una empresa de Nueva York y una de España, en el laudo dicta-do en París por un árbitro único, este resolvió por la aplicación de la LexMercatoria. En este caso, el árbitro consideró que ninguno de los elementos

19 Crof, Carlo, op. cit., p. 631.



de conexión con los ordenamientos nacionales en presencia, era suficientepara operar una adecuada determinación de la ley aplicable al fondo del asun-to. Por el contrario, estimó que la falta de previsión, expresaba una voluntadtácita de excluir la aplicación de leyes nacionales. Así sostuvo que:

«El árbitro no está obligado en principio, ni por la ley del foro ni por lasnormas de Derecho Internacional Privado del estado de las partes, puedeno considerar las leyes nacionales más que como elementos de aprecia-ción que le permiten, como dice el artículo 1496º del Nuevo CódigoProcesal Francés y el artículo 133 del Reglamento de Arbitraje de la Cá-mara Internacional de París, encontrar la ley más apropiada. 20

Añadió además:

«Las partes no han elegido ningún derecho nacional y han preferido underecho puramente internacional. Si no se trata del derecho internacionalprivado de Nueva York, ni del Derecho Internacional Español, puestoque tanto uno como otro forman parte del ordenamiento jurídico de losestados, podemos preguntarnos que Derecho Internacional entonces po-dría aplicarse.En el momento de la formación del contrato, España y Estados Unidosno estaban unidos por un convenio internacional aplicable a este contra-to. Además tal convenio no habría sido aplicable sino por mediación delderecho nacional.Por el contrario el conjunto de usos de comercio internacional se aplica atodas las partes dedicadas al comercio. Constituye así un verdadero dere-cho internacional de los negocios…» 21

En ese mismo sentido se pronuncian otros casos, como el famoso casoNorsolor, en que el Tribunal Arbitral concluyó también en la aplicación de laLex Mercatoria. Se trataba de la resolución de un contrato de agencia entre laCorporación francesa Ugilor (Norsolor) y un agente turco (Pabalk Ticaret).En el laudo arbitral que se dictó para este caso, resulta de particular interés que

20 Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 delTribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española deArbitraje 1990, p. 265.21 Ibidem.



la decisión no utilizó ningún sistema nacional de normas. Vemos así que eltribunal sostuvo que:

«Faced with the difficulty of choosing national law the application ofwhich is sufficiently compelling, the Tribunal considered that it was appro-priate, given the international nature or the agreement, to leave aside anycompelling reference to a specific legal system, be it Turkish or Frenchand so apply the international Lex Mercatoria.One of the principles which comprises the lex mercatoria is that of goodfaith, which must be adhered to in the formation and the performance ofcontracts. The emphasis placed on contractual good faith is moreoverone of the dominant references revealed by the convergence of nationallaw on the matter» 22

Esta tendencia a aplicar la Lex Mercatoria como derecho de los contratosinternacionales parece haberse visto acentuada a partir de la aprobación ydifusión de los principios sobre los contratos de comercio internacional deUNIDROIT.

Vemos así que se reportan varios laudos arbitrales que así lo establecen.23

En un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 1999 el árbitrojustifica su decisión para aplicar la Lex Mercatoria de la siguiente forma:

«The arbitral tribunal considers that the difficulties to find decisive fac-tors qualifying Japanese or French Law as applicable to the contract re-veal the inadequacy of the choice of a domestic legal system to govern acase like this… The most appropriate «rules of law» to be applied to themerits of this case are those of the Lex Mercatoria, that as the rules ofinternational trade themselves, their associations, the decisions of inter-national arbitral tribunals and some institutions like Unidroit and its re-cently published principles of international commercial contracts».24

Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROITwww.unilex.info

22 Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360.23 Además de los casos que mencionamos a continuación, véase los mencionados en la nota 2.6.24 Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info.En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales más, en los cuales distin-tos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el casodirectamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados:



En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitralesmás, en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientossimilares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de laLex Mercatoria.

Tenemos los siguientes casos reportados:Puede decirse pues que los árbitros no tienen en principio reparo para dar

a la Lex Mercatoria el carácter de fuente de derecho mercantil internacional yque ya sea por elección de las partes o a falta de ésta, acuden a ella para resol-ver los conflictos privados internacionales de los comerciantes.

Sin embargo, el que la tendencia aparentemente mayoritaria de los arbi-trajes reportados lleve a demostrar la aplicación práctica de la Lex Mercatoriapor los árbitros, no supone sin embargo unanimidad absoluta de criterio.Tenemos así laudos en lo que el árbitro ha considerado que su marco legal nole permitía aplicar la Lex Mercatoria y ha rechazado que los mismos constitu-yan una fuente normativa. En un arbitraje de la ICC de 1998 el laudo seestablece lo siguiente:

«This means that the Unidroit Principles can be used for reference by theparties involved for a voluntary regulation of their contractual relations-hip, in addition to helping the arbitrator in confirming the existence ofparticular trade usages, but they cannot constitute a normative body the-mselves that can be considered as an applicable supranational law to re-place a national law, at least as long as the arbitrator is required to identi-

a) Caso resuelto por la Corte de Arbitraje de Londres en 1995. En este caso las partes habíanelegido como aplicables los principios del derecho anglosajón. El tribunal arbitral se refirió sinmayor explicación a los principios de UNIDROIT.b) Caso 7110 resuelto por la ICC en 1995 En el laudo se interpretó una referencia contractual alos principios de justicia natural como una exclusión de toda norma de derecho interno y serefirió a los principios de UNIDROITc) Caso 9875 resuelto por la ICC en 1996 En el laudo se interpretó que el silencio en la determi-nación de la ley aplicable excluía a la aplicación de normas de derecho interno y llevaba a laaplicación de la Lex Mercatoria refiriéndose a UNIDROIT como una de sus fuentes.d) Caso 8502 resuelto por la ICC en 1996. El silencio en el contrato respecto de la ley aplicabley la referencia a los Incoterms es interpretada como que este debe regirse por los usos y princi-pios aceptados de comercio internacional.e) Dos Casos resueltos por la International Arbitration Court of the Chamber of Comerce andIndustry of the Russian Federation en 1999 y 2001 ante el silencio en la definición del derechoaplicable se remiten a los principios de UNIDROIT.



fy the applicable law by choosing the rule of conflict that he considersthe most appropriate…» 25

Vemos así que si bien es innegable la tendencia de los árbitros a aplicar laLex Mercatoria, la discusión de la doctrina, la podemos hallar reflejada tam-bién en algún laudo arbitral y si se quiere afianzar la posibilidad de aplicaciónde la Lex Mercatoria como fuente, es conveniente reforzar incluso el marcolegal a que tienen acceso los árbitros.

7. Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales

La utilización de la Lex Mercatoria por los árbitros internacionales, descritaen los puntos anteriores, ha llevado a los defensores de la Lex Mercatoriacomo orden jurídico, a sostener la victoria irrefutable de su posición. Es asíque, consideran el fuero arbitral como parte de este nuevo orden jurídico yparticularmente como el mecanismo de solución de conflictos que da fuerzaobligatoria a sus normas y permite disponer su sanción jurisdiccional.

Esta afirmación sin embargo, no es absoluta. A nuestro entender, existendos limitaciones fundamentales a la aplicación de la Lex Mercatoria a travésdel arbitraje. En primer lugar, el carácter voluntario de la institución. En se-gundo lugar, la dependencia para la ejecución forzosa de los laudos de lostribunales nacionales.

La limitación más seria para que el arbitraje sea el medio que espera laeficaz aplicación de la Lex Mercatoria, está en el carácter voluntario de esteprocedimiento de solución de controversias. Si bien cuando existe pacto desometimiento, este medio de aplicación de la Lex Mercatoria puede resultareficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de nom-brar árbitros para la solución del conflicto. Todos los reglamentos internacio-nales de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los árbitrosdebe de constar establecida por pacto, exigiéndose que el pacto conste porescrito.

Es más, el artículo V c) de la Convención de Nueva York, permite a losEstados rechazar los laudos arbitrales cuando resulte que no existió compro-

25 Caso 9419 de la ICC, citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info.



miso arbitral.26 Vemos entonces que la jurisdicción arbitral es una jurisdicciónvoluntaria, que no puede ser opuesta a falta de acuerdo de las partes. Estoconstituye una limitación, pues permite desconocer unilateralmente la posibi-lidad de arbitraje y ampararse en la jurisdicción nacional como única autori-dad para resolver conflictos.

Por ello, si bien el arbitraje permite consolidar la Lex Mercatoria comofuente de derecho para asignar el valor de la Lex Mercatoria como fuente dederecho no es suficiente medir su aplicación por los árbitros, sino tambiénpor los jueces nacionales, pues existe un universo de potenciales litigios paralos cuales no se habrá pactado arbitraje y respecto de los cuales no será posibleacudir a un fuero arbitral, sino que tendrá que apelarse necesariamente a unjuez nacional.

El otro punto débil de la aplicación de la Lex Mercatoria a través de unlaudo arbitral, estará en el hecho de que el árbitro, o el tribunal arbitral, notendrá la posibilidad de dar ejecución forzosa a su fallo directamente y la parteinteresada deberá acudir a un juez nacional para una ejecución, si la otra parteno acata el laudo.

Puede sostenerse que en el mismo caso estaría la sentencia dictada por untribunal nacional, cuando se pretende ejecutar en el extranjero. Cabe sin embar-go anotar, que mientras los jueces nacionales tendrán siempre la posibilidad deejecutar sus fallos, por lo menos en su propio territorio, los fallos arbitralesdeberán siempre ser ejecutados por autoridades judiciales nacionales.

En consecuencia, el fallo arbitral, para tener eficacia, deberá ser reconoci-do por los tribunales de uno o más estados nacionales. De lo contrario, suejecución quedará a la buena voluntad de las partes.

Es importante señalar, sin embargo, que la aplicación de la Lex Mercato-ria que haya efectuado un árbitro, será difícilmente objetable en estados cuyasnormas de ejecución de fallos arbitrales no autoricen la revisión del fondo dellaudo y particularmente en estados que hayan suscrito la Convención de NuevaYork de 10 de junio de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras. Esta Con-

26 «El artículo V de la Convención de Nueva York sobre Ejecución de Sentencias ArbitralesExtranjeras de 10 de Junio de 1958, señala que; «Solo se podrá denegar el reconocimiento yejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte pruebaante la autoridad competente del país en el que se pide reconocimiento y ejecución:… c) Que lasentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en lasdisposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisiones que exceden de los términosdel compromiso o de la cláusula compromisoria…»



vención es de particular importancia porque se adoptó en la sede de la Organi-zación de las Naciones Unidas en Nueva York y ha sido ratificada por mu-chos países.

Las normas de conflicto nacionales de los estados no prohíben ni admitenexpresamente la aplicación de la Lex Mercatoria como fuente de derecho. Sibien no puede interpretarse el silencio de las legislaciones como una acepta-ción de la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria como derecho, tampocopuede inferirse de ella una prohibición. Al no haber prohibición queda abier-ta la posibilidad de su aplicación.

En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecuciónde laudos arbitrales extranjeros, sin la revisión del proceso de elección delderecho aplicado por el árbitro, la legislación interna no limitará la eficacia dela aplicación de la Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo.

La eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria, depende entonces de laadopción generalizada por los estados, de normas que favorezcan el reconoci-miento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En ese sentido, la existen-cia de un tratado de la importancia de la Convención de Nueva York de 1958sobre sentencias arbitrales extranjeras es de particular relevancia.

Esta convención, en su Artículo V, establece expresamente los casos enque los estados parte pueden denegar la ejecución de sentencias arbitrales ex-tranjeras. Entre las causas establecidas en este dispositivo, no hay una que debase para rechazar una sentencia por el hecho de haberse resuelto el conflictoaplicando la Lex Mercatoria.

Podemos decir entonces, que la debilidad del arbitraje que tratamos eneste punto, es relativa y que el arbitraje resulta un medio bastante eficaz yquizá hasta más eficaz, en algunos casos, que una sentencia judicial extranjera.La mayor debilidad o fortaleza del arbitraje, estará condicionada por el conte-nido de las normas sobre arbitraje de los estados nacionales.

Existe jurisprudencia concreta que ya ha avalado la aplicación de laudosarbitrales en que los árbitros han resuelto aplicando como norma la Lex Mer-catoria. En los casos arbitrales citados en el punto 6, los laudos dictados fue-ron cuestionados por la parte perdedora ante jurisdicciones nacionales y lasCortes finalmente rechazaron la oposición y dieron reconocimiento y valor alos laudos.

Vemos así que, en el primer caso citado, la compañía española presentóun recurso de anulación del laudo ante la jurisdicción francesa, alegando lafalta de conformidad del laudo con el encargo recibido por las partes, al haber



incumplido la obligación de determinar la norma de conflicto apropiada parala localización de la ley aplicable.

El Tribunal de Apelaciones de París desestimó el recurso afirmando queel árbitro al designar aplicables un conjunto de principios y usos conocidoscomo Lex Mercatoria había actuado conforme a la misión encomendada, dadoque el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, no lo obligaba aseleccionar y aplicar una norma de conflicto de un determinado ordenamien-to jurídico, sino que por el contrario el árbitro podía referirse a los principiosque rigen la materia en el conflicto de leyes.27 y 28

Esta sentencia guarda congruencia con otras sentencias dictadas antes,entre ellas, con la del caso Norsolor. En esto, el tema se torna incluso másinteresante que el anterior, pues la sentencia fue revisada hasta por dos juris-dicciones nacionales.

Por un lado, la parte perdedora pidió anulación del laudo ante la Jurisdic-ción de Austria y paralelamente, la parte ganadora solicitó la ejecución dellaudo ante la Jurisdicción Francesa.

La primera cuestión a ser definida, cuando se planteó la anulación, fue silos árbitros habían excedido el encargo y habían fallado en equidad, o comoamigables componedores, sin estar autorizados para ello. Si bien hubo falloscontradictorios, en última instancia, la Corte Suprema austriaca desestimó laimpugnación y aceptó la aplicación efectiva del fallo.

Esta misma discusión se planteó en Francia para la ejecución del Laudo,donde también la última instancia decidió que los árbitros no habían falladocomo amigables componedores y no habían excedido sus atribuciones y po-deres bajo los términos del acuerdo arbitral.29

Podemos concluir entonces, que cuando los jueces nacionales cuentancon normas que facilitan la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, estaránen capacidad de aceptar la aplicación de un laudo sin cuestionar que los árbi-tros hayan acudido a las normas de la Lex Mercatoria para sustentar su fallo.

27 Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 delTribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española deArbitraje 1990, p. 265.28 Pabalk Tricaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360.29 Ibidem.



8. Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano

A continuación vamos a analizar las posibilidades de aplicar la Lex MercatoriaInternacional para un árbitro vinculado al sistema legal peruano de normas.La ley general de arbitraje peruana vigente es la Ley 26572.

Esta norma establece los casos en que el arbitraje que se desarrolla al ampa-ro de la Ley de Arbitraje Peruana es internacional en su artículo 91.Se consideraun arbitraje internacional cuando se da alguno de los supuestos siguientes:• Cuando las partes de un convenio internacional tienen sus domicilios en

estados diferentes.• Cuando el arbitraje se realiza en un lugar distinto a aquel en el que las

partes tienen sus domicilios.• Cuando parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el

lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha esdiferente de aquel en el que las partes tienen sus domicilios.

Se dispone a efectos de este artículo, que si alguna parte tiene más de undomicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con elconvenio arbitral y si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará su resi-dencia habitual.

De acuerdo al artículo 83 de la Ley General de Arbitraje, el arbitrajecalificado como internacional de acuerdo a las normas que acabamos de men-cionar se regirá por las normas de dicha ley, sólo si el lugar de arbitraje seencuentra en el territorio de la república.

Consideraremos como arbitraje internacional enmarcado dentro de la leyperuana de arbitraje, a aquel procedimiento arbitral que, de acuerdo a lo seña-lado en el artículo 83 antes indicado, pueda ser calificado de internacional y selleve a cabo en el Perú.

La Ley Peruana de Arbitraje establece en su artículo 103, que el tribunalarbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidaspor las partes como aplicables al fondo del litigio. Se precisa que la indicaciónde un derecho u ordenamiento jurídico de un estado, se entenderá referido alderecho interno del estado en cuestión, a menos que expresamente se indiquelo contrario.

Vemos así, que los árbitros vinculados a la ley peruana, tendrán comoprimera fuente de derecho para resolver un arbitraje sometido a su considera-ción, las normas que elijan las partes.



El citado artículo 103 nos habla textualmente de «las normas de derecho»y no de la «ley». Con ello a nuestro juicio se utiliza un concepto muy flexible,que nos permite considerar que el legislador ha querido dejar abierta a laspartes la posibilidad de remitirse a la Lex Mercatoria y allanar al árbitro en elcamino para su aplicación.30

A falta de elección expresa por las partes de la ley aplicable, el artículo 103dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de conflicto de leyes queestime aplicables.

Se presenta en la norma establecida en la Ley de Arbitraje peruana, laflexibilidad que en los capítulos anteriores hemos anotado suele ser caracterís-tica del árbitro internacional, de no estar indefectiblemente atado a un sistemade normas de conflicto determinado, quedando a su criterio la determinaciónde las normas de conflicto a utilizar. Esto le permite definir con amplia liber-tad las normas que en última instancia regularan el problema de fondo. Ledeja abierta la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria.

En un tercer párrafo, el artículo 103, se establece que en el arbitraje inter-nacional, los árbitros sólo podrán fallar en conciencia y equidad, cuando laspartes los autoricen expresamente a hacerlo así.

Finalmente, dispone que en todos los casos, el tribunal arbitral decidirácon arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta, de tratarse deun asunto de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso.

En síntesis, vemos que la norma contenida en el articulo 103 de la Ley deArbitraje Peruana, recoge la solución establecida en los cuerpos de normas dearbitraje más representativos a que nos hemos referido en el punto 4.

Repetimos lo expresado en tal oportunidad, en el sentido de que estaredacción deja un amplio poder discrecional a los árbitros, para llegar a unaefectiva desnacionalización del arbitraje y abre el camino a los árbitros quequeden vinculados a nuestro sistema de derecho, a la aplicación de la LexMercatoria para los casos en que ella resulte pertinente.

De acuerdo a la legislación peruana, los laudos arbitrales son susceptiblesde recurso de anulación. El recurso de anulación es resuelto por la Corte Su-perior del lugar de sede del arbitraje. Cabe indicar sin embargo, que éste recur-so sólo procede declararse fundado en los casos puntuales establecidos en elartículo 106 de la Ley General de Arbitraje.

30 Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburú Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Perú:Desarrollo Actual Perspectivas Futuras, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1994,p. 370.



De acuerdo al texto del referido artículo, la Corte Superior competentepara conocer de una anulación, carecería de facultades para pronunciarse so-bre el fondo del laudo, o sobre el proceso de elección por los árbitros de la leyaplicable al fondo del laudo. En tal sentido, la posible intervención de la auto-ridad estatal judicial, no mella la flexibilidad de que gozan los árbitros, confor-me lo hemos señalado, para aplicar la Lex Mercatoria a un caso de derechomercantil privado internacional.

Finalmente, cabe indicar, que de acuerdo al artículo 76 de la Ley Generalde Arbitraje 31 establece que el laudo consentido tiene el mismo valor de ejecu-ción que una sentencia, es decir es de obligatorio cumplimiento.

En tal sentido, cuando no pueda ser ejecutado por los propios árbitros, eljuez civil dispondrá su ejecución forzosa. Para tal efecto, de acuerdo al artícu-lo 79 de la Ley General de Arbitraje, sólo es preciso adjuntar copia del laudo,del documento que acredite la notificación, de la certificación de que estáconsentido y en caso hubiere sido anulado, de la copia de la sentencia queresuelve la apelación o anulación.

Tenemos entonces que, desde el punto de vista de la Ley General de Ar-bitraje, las normas tienen la flexibilidad necesaria para que el pueda aplicar laLex Mercatoria y para que el laudo dictado por el mismo sea válido y puedaser ejecutado en el Perú.

31 Este artículo de la Ley General de Arbitraje está en la Sección primera de la Ley. Resulta sinembargo aplicable al Arbitraje Internacional supletoriamente conforme a lo establecido en elartículo 32 de la propia Ley.



Back to the future: Los principios unidroit 3

HERNANY VEYTIA*

I. Introducción

Del 4 al 8 de junio de 2007 el Grupo de Estudio para la elaboración de latercera edición de los Principios UNIDROIT1 sobre Contratos ComercialesInternacionales se reunió para tratar los temas que se incluirán en la terceraedición. Se ha anticipado que se abordarán tópicos como (a) unwinding offailed contracts (el retiro de contratos frustados), (b) illegality (ilegalidad o asun-tos que involucran temas pocos transparentes), c) plurality of obligors and ofobligees; (pluralidad de acreedores y deudores), (d) conditions; (condiciones) y(e) termination of long-term contracts for just cause (terminación de los contra-tos de larga vigencia por justa causa)2.

Quien esto escribe esta tentada a opinar sobre los temas que serán aborda-dos en esta tercera edición y comentar sus experiencias al intentar aplicar enLatinoamérica los Principios Unidroit en contratos internacionales relaciona-

Dedicado a los abogados sin nada que aprender que están atrapadosen el pringoso sótano del mundo pre-globabalizado con la esperan-za que puedan regresar a ver su realidad actual y local.

* Profesora de Negocios Internacionales y Arbitraje en la Universidad Iberoamericana en Méxi-co, socia directora de Veytia & Vads Latinoamérica LLP en Londres y Roma. La autora agrade-cerá sus comentarios en [email protected] Instituto para la Unificación del Derecho Privado.2 http://www.unidroit.org/english/workprogramme/study050/main.htm

HERNANY VEYTIA


dos con la construcción de plantas electricas, en proyectos de financimientode infraestructura, en la distribución de softwares para el gobierno corporati-vo, en convenios de transacción para solucionar conflictos sociales con comu-nidades indígenas que se oponen a la explotación de minas, en proyectos en-cuadrados dentro de la Convención del Cambio Climático de Naciones Uni-das (Protocolo de Quito), en desarrollos agroindustriales en la región y en losproblemas que se enfrentan para la exportación, etc. Pero pareciera que laautora se encuentra en el dilema de la película «Back to the Future».

¿A quien debo dirigime? La segunda edición3 de los Principios UNIDROITen su traducción al español aún no se ha publicado y está por ser presentadaen UNCITRAL para que esta Comisión de las Naciones Unidas la incluyaentre los documentos «apoyados»4. Cuando acudo al estupendo sitiowww.unilex.info donde se recogen las sentencias en que los Principios UNI-DROIT en su primera edición han sido citados aparecen francamente muypocas citas de países latinoamericanos. Y lo que es peor, cuando he deseadoincorporar los Principios UNIDROIT como derecho aplicable al contratosiempre encuentro oposición por parte de mi contraparte —por lo general enEuropa o los Estados Unidos— y a menos que convierta esa cláusula en dealbreaker, no se incorporaría en los contratos. ¿Sería mejor abordar el tema delos Principios UNIDROIT 1, como si estuviera en 1994?

Cuando me encuentro en procedimientos arbitrales el Tribunal Arbitralse entusiasma con los Principios UNIDROIT y es como si recibiera una chis-pa que ilumina su argumentación. En palabras de un coárbitro: «this is a smo-king gun».5 El Tribunal encuentra en los Principios UNIDROIT exactamentela argumentación que necesita para fundar y motivar su laudo.

La segunda edición no modifica la primera edición, pero sí la aumentaconsiderablemente, en algo así como un 40% (tres nuevos capítulos).

En el Prólogo de los Principios UNIDROIT se señala:

Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mer-cantiles internacionales.

3 http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2004-1-bonell.pdf4 Cfr. www.uncitral.org5 La expresión «smoking gun» (disparo de arma a la que todavía le sale humo) se refiere al objetou hecho que sirve como prueba irrefutable en un delito o acto similar. Su nombre provieneprecisamente de encontrar el arma en manos de la persona a quien se reputa responsable dehaber disparado a alguien y que es tan evidente como encontrarlo in fraganti.

BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3


Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado quesu contrato se rija por ellos.Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado quesu contrato se rija por los «principios generales del derecho», la «lex mer-catoria» o expresiones semejantes.Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido elderecho aplicable al contrato.Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementarinstrumentos internacionales de derecho uniforme.Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar elderecho nacional.Estos Principios pueden servir como modelo para la para la legislación anivel nacional e internacional.

Como puede verse, su utilidad en caso de necesidad no es cuestionable,sin embargo lo que los litigantes argumentan es la ausencia de fuerza vinculan-te de tal instrumento cuando las partes no lo han expresamente incorporado asu contrato como derecho aplicable y cuando ni el mismo UNIDROIT consede en Roma, lo ha presentado a la comunidad internacional como una con-vención, ley modelo, tratado, o similar, sino que se limita a llamarlos «Princi-pios» y además estos también llamados soft law, no tienen otro valor que laautoridad de su contenido y sus autores. En suma, pretenden ser el eslabónperdido entre la doctrina y la costumbre (que no necesita ser inveterata, sinobasta que sea un uso o práctica en el sector)6.

Los italianos suelen utilizar dos vocablos que no encuentro traducciónexacta al español: autorità y autorevoleza. La primera hace referencia a la fuer-za, poder, potestad de imponer sanción y la segunda al prestigio, reconoci-miento y respeto que lleva una instrinseca convicción para aceptar lo dicho.Posiblemente el camino andado hasta ahora por los Principios más ha sidopor la ruta de la autoreveloza que de la autoridad.

6 En busca de paz para la redacción de un laudo vine a Isabella, una isla del archipiélago Galapa-gos (Ecuador), donde en una de mis tardes de búsqueda de inspiración llegué montada en unamula al volcán que hizo erupción en 2005. Me sorprendió ver en un solo árbol ramas con hojasalargadas y otras ramas con hojas redondas y al pensar en los Principios UNIDROIT me vinoa la mente ese letrero de los dos burros que está en una fuente en Lausanne, en Suiza: «por fin nosencontramos los tres». Los Principios UNIDROIT como un Restatement entre Civil Law –Common Law – Lex Mercatoria (lex negotii).

HERNANY VEYTIA


En opinión de quien esto escribe los Principios UNIDROIT no necesi-tan la «potestas» del legislador porque les sobra autorevoleza por su intrínsecocontenido, por los autores que participaron, por el prestigio e independenciapolítica del Instituto para la Unificación del Derecho Privado y finalmente,porque si se extirpa la buena fe, diligencia contractual no habría desarrollocomercial. Sin embargo, en un determinado caso y dadas las circunstanciasaplicarán los parámetros de discrecionalidad —auténtica valvula de escape—de que gozan los Principios.

En una época en que se cuestiona el poder, en que se impone la democra-cia, el carisma y el liderazgo llama la atención la regla de oro de «quien tiene eloro impone las reglas»: los bancos internacionales no gustan de someterse alarbitraje y tampoco de incluir en sus cláusulas los Principios UNIDROIT. Enmi opinión, porque no los conocen. Si bien es cierto que para cambiar unmodus operandi de las instituciones finacieras se requiere convencer a más deun impersonal comité, en el fondo la ignorancia del sector bancario no esculpable, los organismos internacionales enfocan sus recursos en desarrollarnuevos instrumentos jurídicos internacionales olvidándose practicamente endarlos a conocer7.

Imagínense ustedes una empresa que cuente con el mejor equipo de inves-tigación y desarrollo, haya invertido un gran presupuesto en la planta paraproducir el producto pero después se paraliza. Todo se queda en un almacén yno existe sistema de distribución y mercadotecnia, por lo tanto no hay ventasy sin venta no hay utilidades. Esa empresa iría a la quiebra y si alguien pensaraque la solución es pedirle a los investigadores que sean vendedores entoncessería peor el efecto porque entonces ni siquiera en los laboratorios o círculosacadémicos se comentaría el producto, lo que llevaría a una quiebra inclusomás rápida.

En otras palabras y posiblemente sea demasiado dura y directa al expo-nerlo, me parece que las instituciones internacionales, y concretamente lostrabajos de UNCITRAL, UNIDROIT, la Conferencia de La Haya sobreDerecho Internacional Privado y muchos otros requieren de un joint ventureque se comprometa a difundir sus trabajos, a utilizarlos, a incluirlos en los

7 Por ejemplo www.fidic.org en sus modelos de contrato no hace referencia a los PrincipiosUNIDROIT, en cambio, los esfuerzos de los modelos de contrato de joint venture del Internatio-nal Trade Center en sus cláusulas incluyen la alternativa de someter el contrato a legislaciónnacional o al los Principios UNIDROIT, de la misma manera que dejan la alternativa de incluiruna cláusula de sometimiento al arbitraje o de elegir una jurisdicción nacional.



contratos, a argumentarlos en los procedimientos judiciales y arbitrales y acitarlos en las sentencias y laudos. Si estos organismos hicieran un examen deconciencia8 y tuvieran el valor de preguntarse quienes son sus usuarios finalesse darían cuenta que no son los gobiernos, cuyos políticos tienen otras priori-dades, sino que su administración debería enfocarse del mismo modo que lohacen las fundaciones y exitosas ONGs, unos son los financiadores (en estecaso los gobiernos) y otros son los usuarios. Cualquier empresa sabe que pararelizar su venta debe convencer por lo menos a dos «clientes», por ejemplopara algunos casos a la tienda de autoservicio y al cliente, de nada serviríapromocionar su producto dirigido a clientes finales si la tienda no lo vende, olograr que lo distribuya la tienda si no es conocido por el cliente final. Lomismo sucede con los Principios UNIDROIT y todos los trabajos de esosorganismos internacionales. No basta subir a su web sus trabajos y enviarlos alos ministerios de relaciones exteriores para que sean utilizados.

Para este problema la solución no es tan difícil. En las reuniones de aso-ciaciones profesionales —como las sectoriales dedicadas a la energía, turismo,financiero, quimico, minero, etc— sobra presupuesto para sus espléndidoscongresos anuales, ideales para networking, en lujosos hoteles, en centros va-cacionales y sin embargo dan pena sus contenidos. Se limitan a presentar esta-dísticas, a comparar sus labores con las del año pasado. Vendría muy bienconstruir ese puente de comunicación entre los Principios UNIDROIT —asicomo otros instrumentos internacionales— y sus usuarios finales.

Cuando se ve la lista de los prestigiados miembros que trabajan en latercera edición de los Principios UNIDROIT, llama la atención que todosellos sean juristas, con muy poca experiencia de campo9 y aunque esto es

8 Sobre si tienen conciencia las personas morales, si pueden ser responsables de lo desconoci-do véase próximamente del autor, en coautoria con Sofía Gómez Ruano la obra GobiernoCorporativo, la Responsabilidad y el Honor de ser miembro de un Consejo de Administración .México 2007.9 El Grupo de Estudio para la preparación de la tercera edición de los Principios UNIDROITsobre los Contratos Comerciales Internacionales tuvo su primera reunión en Roma del 29 demayo al 1 de junio de 2006. Asistieron a la reunión Guido Alpa (Italy), M. Joachim Bonell(UNIDROIT), Paul-André Crépeau (Canada), Samuel Kofi Date Bah (Ghana), Benedicte Fau-varque-Cosson (France), Paul Finn (Australia), Marcel Fontaine (Belgium), Michael Philip Fur-mston (United Kingdom), Henry D. Gabriel (United States), Sir Roy Goode (United Kingdom),Arthur Hartkamp (Netherlands), Alexander Komarov (Russian Federation), Ole Lando (Den-mark), Takashi Uchida (Japan), João Baptista Villela (Brazil), Pierre Widmer (Switzerland),Zhang Yuqing (China) y Reinhard Zimmermann (Germany). Asistieron además en calidad de

HERNANY VEYTIA


criticable no podría ser de otra manera para lograr unidad en la estructura delos Principios y en sus comentarios, pero lo que sería recomendable es quetambién se trabajara con un grupo de control. Es decir, un equipo interdisci-plinario que no sólo ponga a prueba lo tratado en los Principios sino queaporte al Grupo de Estudio experiencias de lo que realmente sucede en elmercado mundial o que sería deseable para un mejor texto final. Como suelesuceder con los llamados «cuartos de junto» que se integran por empresariosde alto nivel para asesorar a sus gobiernos en la negociación de tratados delibre comercio. Dicho en otras palabras, se corre el riesgo en la tercera ediciónde los Principios UNIDROIT de poco a poco ir adoptando el Restatement ofContract Americano, elaborado por el American Law Insitute10 como el pará-metro para la contratación internacional.

II. La buena fe ¿Idioma y valor universal?

La realidad entre países subdesarrollados y desarrollados es muy diferente.Nos gustaría que todo funcionara como países desarrollados, pero los márge-nes de razonablidad y circunstacias que presentan los Principios deben seradaptados a la realidad concreta. Por ejemplo, el eje de todos los PrincipiosUNIDROIT es la Buena Fe y Lealtad Negocial. Concretamente señalan:

observadores: Ibrahim Al Mulla for the Emirates International Law Center, Christine Cha-ppuis for the Group de Travail Contrats Internationaux, François Dessemontet for the SwissArbitration Association, Alejandro Garro for the New York City Bar, Emmanuel Jolivet forthe ICC International Court of Arbitration, Richard Mattiaccio for the American ArbitrationAssociation, Hilmar Raeschke-Kessler for the German Arbitration Institute, Giorgio Schiavo-ni for the Chamber of National and International Arbitration of Milan, Jeremy Sharpe for theCenter for American and International Law, Institute for Transnational Arbitration, MatthewSillett for the London Court of International Arbitration and Renaud Sorieul for the UnitedNations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). Cfr. www.unidroit.org10 Véase www.ila.org. El American Law Institute goza de gran prestigio en los Estados Unidos,en materia contractual reunió a profesores universitarios, jueces y abogados para proponer a lacomunidad jurídica un texto sin fuerza vinculatoria (en los Estados Unidos la materia contrac-tual corresponde a cada una de las entidades federativas) para facilitar el comercio, se propusoeste texto que poco a poco ha sido aceptado por jueces y abogados y sirve también para inter-pretar o llenar lagunas en los contratos. Este documento similar a una recopilación de prácticas,criterios legislativos y recomendaciones se conoce con el nombre de Restatement.



ARTÍCULO 1.7(Buena fe y lealtad negocial)1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comerciointernacional.2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.

Este artículo del comentario oficial presenta estos ejemplos que ilustrancomo opera el «Principio»:

Ejemplos

1. «A» le otorga a «B» un plazo de cuarenta y ocho horas para aceptar suoferta. «B» decide aceptarla poco antes de vencer el plazo, pero no puedecomunicarle la aceptación a «A»: ese fin de semana, el fax de «A» se en-cuentra desconectado y no existe una grabadora telefónica para dejar elmensaje. El lunes siguiente, «A» rechaza la aceptación de «B». En estesupuesto, «A» ha actuado en contra del principio de buena fe, porque alfijar el tiempo de aceptación debió asegurarse de que estaba en condicio-nes de recibir efectivamente la aceptación de B dentro del plazo de cua-renta y ocho horas.

2. En un contrato en el que «A» se obliga a abastecer e instalar en favor de«B» una línea especial de producción, se incorpora una cláusula según lacual «A», el vendedor, también se obliga a comunicar a «B», el compra-dor, de cualquier mejora realizada por «A» en la tecnología de dicha líneade producción. Un año más tarde, «B» se entera de que se han realizadoimportantes mejoras tecnológicas de las que no ha sido informado. «A»no se encuentra exento de su obligación de informar por el hecho de quela producción de ese tipo de línea en particular ya no se encuentre a sucargo, alegando que dicha responsabilidad le cabe actualmente a «C», unaempresa filial y totalmente controlada por «A». Sería contrario a la buenafe que «A» pudiera alegar la separación y autonomía de «C», una sociedadconstituida con el propósito específico de absorber dicha producción afin de evitar la responsabilidad contractual de «A» con respecto a «B».

Cuando se vive en países subdesarrollados donde existe internet, donde setiene acceso al teléfono pero por cuestiones que apena llamarlas «culturales»,no existe el hábito de mantener la correspondencia con diligencia, parecieraque sólo se actúa cuando existe sentido de urgencia o emergencia. En estos

HERNANY VEYTIA


lugares [—no necesariamente países porque la realidad de una región suele sermuy diferente al entorno de negocios realizados en la capital—] no sólo reinasino es monopólica la improvisación y falta de sentido de la calidad. Haysitios donde el «jefe» se siente feliz de actuar en un marco de excepción yprivilegio y donde existe desde la infancia un supervisor del supervisor super-visado por otro super-super-visor... y falta educación a la responsabilidad indi-vidual. Es necesario desde el inicio de las negociaciones saber que entrar ennegocios en países subdesarrollados tiene su costo y ese costo debe ser subsa-nado construyendo todo un estilo de vida dentro de la empresa completamen-te diferente a lo que pueda ser el de la misma persona saliendo de la empresa.Así han tenido éxito las empresas europeas de agroindustria que exigen pará-metros de calidad mundial, al igual que las mineras y petroleras operando enlugares donde gran parte de sus empleados y trabajadores son locales.

El día a día de estas empresas y sus operaciones internacionales y localessólo se puede dimensionar viviendo en el lugar pero manteniendo la visiónglobal. Para muestra cito un ejemplo: una minera vende el relave de su proce-so a una empresa tercera en otro país. La venta es ExW en el yacimientominero, la tercera empresa contrata a un transportista que sube el relave entanques de plástico a un camión, el camión en una ocasión se voltea en lacarretera. Los indígenas se acercan al accidente y se roban los tanques quevienen con la etiqueta de la empresa minera que produce oro. Poco tiempodespués el «tesoro» de esos indígenas les causa problemas en la salud, puestoque los tanques tenían substancias altamente peligrosas. La comunidad indíge-na amenaza con demandar a la empresa minera, filial de una trasnacional. Laempresa minera indemniza generosamente a los damnificados, (los ejecutivosde la minera consideraron que al tratarse de un accidente no era oportunoinicar una acción legal o económica contra el transportista para seguir mante-niendo una buena relación de negocios)... los indigenas que vieron que suvecino recibía dinero y ellos no, entonces bebieron de esa substancia paradecir que también ellos han sido damnificados. Los análisis demostraron quela enfermedad de los nuevos damnificados se debía a ingestión reciente. ¿Debepagar la empresa minera? Se acercan las elecciones y uno de los candidatosofrece negociar con la empresa minera porque sabe que están solicitando laautorización administrativa para ampliar el campamento.

Este tipo de situaciones va mucho más lejos que el marco contractualpero es el día a día de las empresas que operan, ya no en «países» subdesarro-llados sino en zonas subdesarrolladas y por eso es indispensable el «sembrar-supervisar-controlar-reportar-», lo que en países desarrollados y en grandes



ciudades de países emergentes se denomina «buena fe»11 no es siempre igual entodas latitudes. Por ejemplo, no se le puede pedir a un operador que reporte atiempo una pequeña falla mecánica, pues toda su vida ha transcurrido en luga-res sucios, utiliza transporte en vehículos viejos, y no tiene cerca a un jefe aquien reportarle eso y esto porque generalmente en cuanto alguien llega acierto nivel en la jerarquía, lo ascienden y lo llevan a las oficinas corporativaslejos de la fábrica y pareciera que olvidara su origen operativo y estuviera máspreocupado por su propia carrera que por el bien de la empresa. En cambio,en los paises desarrollados, por lo general, se cuenta con softwares de desem-peño empresarial, programas de calidad ISO 9001 ISO 14000, y procedimien-tos automatizados que permiten identificar con prontitud los problemas.

Los Principios UNIDROIT incluyen en numerosas ocasiones referenciaa expresiones que otorgan flexibilidad como «de acuerdo a las circunstancias»,«si fuera razonable», etc.

III. Comportamiento contradictorio

En su segunda edición los Principios UNIDROIT incluyeron lo que en doc-trina italiana se conoce como «no ir contra hecho propio». Transcribimoseste artículo y su comentario para mostrar el estilo y formato utilizado en esteinstrumento:

ARTÍCULO 1.8(Comportamiento contradictorio. Venire contra factum proprium)Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ellaha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuadorazonablemente en consecuencia y en su desventaja.

11 Por lo general en países que se consideran subdesarrollados es donde se logra obtener conmucho menos recursos un estupendo nivel de vida. Existen consultores filiales de firmas inter-nacionales y se cuenta con lo mejor que la globalización puede ofrecer pero a menor costo. Asílos empresarios y sus consultores logran niveles de vida que ni millonarios europeos o america-nos pueden darse en sus ciudades de origen.

HERNANY VEYTIA


Comentario

1. Comportamiento contradictorio y la «buena fe y lealtad negocial»

Este artículo constituye una aplicación general del principio de buena fe ylealtad negocial (Art. 1.7) que se refleja en otras disposiciones de los Principiosde carácter más específico. Véase, por ejemplo, los Arts. 2.1.4(2)(b), 2.1.18,2.1.20, 2.2.5(2) y comentario 3 al Art. 10.4. Esta disposición impone la obliga-ción a una parte de no ocasionar un detrimento o desventaja a la otra parteactuando de manera contradictoria con el entendimiento de las partes respec-to de su relación contractual, sobre la base del cual la otra parte haya actuadorazonablemente confiando en dicho entendimiento.

La prohibición contenida en este artículo puede resultar en la creación dederechos y en la pérdida, suspensión o modificación de derechos por mediosdiferentes al acuerdo de partes. Esto es así porque el entendimiento en el quese basaron las partes puede ser en sí mismo contradictorio con lo acordadopor las partes o con sus derechos. Este artículo no establece el único mediopor el cual un derecho puede ser perdido o suspendido en razón de la conduc-ta de una parte. Véase, por ejemplo, los Arts. 3.12 y 7.1.4(3).

2. Un entendimiento sobre la base del cual una parte haya confiadorazonablemente

Existen diferentes modos por los cuales una parte puede suscitar un ciertoentendimiento en la otra con respecto al contrato que los une, su cumpli-miento o su ejecución. Dicho entendimiento puede resultar, por ejemplo,de declaraciones, un cierto comportamiento o el silencio de una de las par-tes, quien puede razonablemente esperar que la otra se exprese a fin de co-rregir el error o sacarlo de la creencia errónea en que la otra parte sabía queestaba incurriendo.

Para los fines del presente artículo el entendimiento no se limita a algunacuestión en particular, siempre y cuando se refiera de alguna manera a la rela-ción contractual mantenida por las partes. Se puede referir a cuestiones dehecho o de derecho, o a una cuestión de intención o al modo en que una uotra parte puede o debe comportarse.

La única restricción es que el entendimiento debe ser tal que la otra parte,de acuerdo con las circunstancias, haya podido razonablemente confiar en él.Si esa confianza es razonable o no depende de las circunstancias, tomando en



consideración, en particular, las comunicaciones y el comportamiento de laspartes, la naturaleza y el contexto generado razonablemente en la otra.

Ejemplos

1. «A» lleva un buen tiempo negociando con «B» un contrato de arrenda-miento de un inmueble que pertenece a «B» y conforme al cual éste debedemoler la construcción existente con el fin de construir un edificio deacuerdo a las especificaciones de «A». «A» se comunica con «B» en térmi-nos que inducen razonablemente a «B» a entender que las negociacioneshan concluido y que «B» puede comenzar a ejecutar el contrato. «B» en-tonces demuele el edificio y procede con las contrataciones pertinentespara iniciar la construcción del nuevo edificio. «A» se da cuenta de esto yno hace nada para impedirlo. Posteriormente «A» le hace saber a «B» quetodavía existen términos adicionales del contrato que requieren ser nego-ciados. «A» se encuentra impedido de modificar el entendimiento de «B».

2. «B» cree erróneamente que su contrato con «A» puede ser ejecutado deun modo en particular. «A» se da cuenta de ello y no dice nada, mientrasque «B» comienza a cumplir con el contrato. «B» y «A» se reúnen regular-mente y la modalidad de cumplimiento de «B» es objeto de discusióndurante las reuniones, pero «A» no hace referencia al error en que haincurrido «B». «A» no podrá sostener posteriormente que la modalidadde cumplimiento era diferente de aquella que fue pactada en el contrato.

3. La empresa «A» subcontrata regularmente a «B» para llevar a cabo traba-jos de construcción en edificios. Esta actividad de «A» y sus empleadosson transferidas a la empresa «A.1», que se encuentra relacionada a laempresa «A». Nada ha cambiado en el curso de los negocios en lo querespecta al trabajo que debe prestar «B». «B» continua prestando los servi-cios subcontratados y enviando sus facturas a «A» por el trabajo realiza-do, en la creencia que el trabajo continúa siendo realizado en beneficio de«A», quien no hace saber a «B» que ha incurrido en un error. «A» nopodrá sostener que el contrato de «B» por el trabajo realizado no ha sidocelebrado con él sino con la empresa «A.1», encontrándose por lo tantoobligado a pagar a «B».

4. Debido a ciertas dificultades que experimenta con sus propios proveedo-res, «A» no puede cumplir en tiempo con las obligaciones contractualesque tiene con «B». El contrato impone penas por mora en la entrega de

HERNANY VEYTIA


materiales por parte de «A». Después que se le han dado a conocer lasdificultades de «A», «B» le hace saber que no insistirá en el cumplimientopuntual del calendario de entrega. Un año más tarde los negocios de «B»empiezan a sufrir a consecuencia de las morosas entregas de «A». «B»intenta recuperar el pago de las penas debidas a causa de la morosidad de«A» y le exige que en el futuro le entregue los materiales puntualmente,conforme al calendario pactado. «B» no podrá cobrar las penalidades pac-tadas, pero sí le será posible insistir en el cumplimiento dentro del calen-dario si realiza una notificación razonable a «A» para que su cumplimien-to sea puntual en el futuro.

5. «B» tiene una deuda con «A» por la suma de 10,000 dólares australianos.Si bien la deuda es exigible, «A» no hace nada para cobrarla. En conse-cuencia «B» deduce que «A» le ha condonado la deuda. «A» no ha hechonada para dar a entender que efectivamente ha perdonado tal deuda y,posteriormente, demanda el pago. «B» no puede confiar en la inacción de«A» para oponerse al pago.

3. Detrimento y preclusión

La responsabilidad impuesta por este artículo sirve para evitar un perjuiciocausado por confiar de manera razonable. Esto no requiere necesariamenteque la parte que ha mantenido un comportamiento contradictorio no puedaactuar como desea. La preclusión es solo uno de los posibles medios a emplearpara evitar el perjuicio. Puede haber otros medios razonables, conforme a lascircunstancias del caso, para evitar el detrimento que la otra parte puede sufrircomo consecuencia de que la acción contradictoria fuese permitida, tal comoel cursar una notificación dentro de un plazo razonable a la otra parte antes deactuar de manera contradictoria (véase el Ejemplo 4), o bien pagar una sumadeterminada por los costes o la pérdida sufrida a causa de la confianza deposi-tada.

Ejemplos

6. «A» y «B» celebran un contrato de construcción en el que pactan quetodo trabajo adicional debe documentarse en forma escrita y certificadapor el arquitecto de la construcción. El director de «A» solicita verbal-mente a «B» que realice trabajos adicionales, especificándole el tiempo y



el material a utilizar, asegurando a «B» que tales labores para este proyec-to adicional se documentarán oportunamente de manera apropiada. Lue-go de que «B» comisiona el trabajo para el proyecto suplementario, «A»le comunica que dicho proyecto no es necesario. Los costes incurridospor la comisión del proyecto son considerablemente inferiores respectodel coste involucrado en el trabajo adicional proyectado. Si «A» paga a«B» por los gastos incurridos por el proyectista, «B» no puede quejarse delcomportamiento contradictorio de «A».

7. «A» no logra concluir a tiempo uno de los objetivos fundamentales esti-pulados en un contrato de desarrollo de software celebrado con «B». Deacuerdo con el contrato, dicho incumplimiento de «A» le otorga a «B» elderecho a resolver el contrato. Sin embargo, «B» continúa solicitandocambios en el software y pagando por dichas modificaciones, además decooperar con «A» en la continuación del programa de desarrollo de dichosoftware. El hecho que «A», con la anuencia de «B», continué cumpliendocon el contrato después del incumplimiento, impide a éste rescindir elcontrato por el hecho de que «A» no haya alcanzado el objetivo estipula-do en el contrato. Sin embargo, de acuerdo a los Principios, «B» podráconceder a «A» un plazo adicional (Art. 7.1.5) y ejercitar su derecho a laresolución si el objetivo no fuere alcanzado dentro de dicho plazo.

Este artículo refleja, mejor que cualquier otro, la realidad del comerciointernacional. Muchas veces no es invitado el abogado a realizar la modifica-ción al contrato original (si éste existió), y los operadores del comercio, con elgran móvil de la ambición y diligencia, muchas veces mayor al de la memoria,se aventuran a crear «entendimiento», a hacer creer a la otra parte sobre cier-tas circunstancias que todavía no se presentan, o que en la mejor de las actitu-des se espera que sucedan, pero que en el futuro pueden verse modificadas poravenimientos fuera de la razonable racionalidad.

Este artículo protege a la parte que actúa confiado en las palabras, actos oactitudes de la otra parte. En la práctica muchas veces sucede que una de laspartes se entusiasma tanto con el proyecto que se adelanta a la ejecución y deja«detalles» como el monto del pago para una futura etapa. Esto es muy riesgo-so y es obligación de ambas dejar todo claro desde el principio.

Resulta muy entendible que una parte quiera «mostrar sus credenciales»,que vean de lo que es capaz para lograr después otros proyectos mayores, peroen ocasiones la contraparte, que suele ser no quien toma la decisión sino unempleado de una trasnacional protege más su puesto que el bien de la emprea

HERNANY VEYTIA


y por eso no puede darse el lujo de tomar decisiones oportunas. Alguien saleperdiendo en el juego y en muchas ocasiones al no existir un contrato queproteja los intereses de quien invirtió su tiempo y recursos en la ejecución,éste se queda sin acción para poder obtener una justa contraprestación.

Nuevamente los Principios hacen gala de su margen de discreción para elárbitro.

Este artículo debe ser entendido en conjunto con otras disposiciones delos mismos principios, incluso a nuestro modo de ver, no era necesario serreiterativos respecto a lo que los mismos Principios UNIDROIT tratabansobre el Nachfrist12. Este artículo no viene sino a reiterar lo que ya se incluía enel artículo 1.7 respecto a la buena fe y además muchos de los ejemplos y argu-mentos presentados versan sobre temas que la FIDIC13 ha tratado con mayordetalle. Sin embargo, ofrece una idea muy precisa sobre lo que pasa en el día adía de los negocios. En suma, este artículo sobre la inconsistencia no es otracosa sino un llamado a la coherencia y nuevamente viene a enfatizar la obliga-ción más importante en los contratos internacionales: la buena fe. Esa con-fianza se presenta como el eje y motor de las operaciones comerciales. Uncontrato jamás debe ser visto como el punto de vista de dos voluntades con-trapuestas sino la suma de esfuerzos para lograr algo mejor.

IV. Más allá del principio de Res inter alios acta. La nueva sección 5.2

Llama poderosamente la atención cómo en el comercio internacional las per-sonas morales actúan como jugadores de un gran equipo. Incluso cuando uti-lizan la misma marca de servicios o se trata de empresa matriz y filial, el velocorporativo es uno de los disfraces más versátiles. Cuando conviene son lomismo y tan pronto surge un problema se argumenta la limitación de la res-ponsabilidad hasta por el monto de la aportación en una sociedad, se excluyende procedimientos arbitrales argumentando que no fueron la parte que cele-braron el contrato, aunque fueran los beneficiados del mismo.

Por otro lado, pareciera que los Principios ahora adoptan una mangamuy ancha para definir lo que es «comercial» y distinguir de lo que se conside-ra «protección al consumidor». Les aseguro que quien compra una capa de

12 Art. 7.1.5 de los Principios UNIDROIT.13 Véase International Federation of Consulting Engineers en www.fidic.org.



zorro en la calle Florida de Buenos Aires, aunque pagada con un cheque de unbanco de Nueva York estaba protegida por las normas de orden público ar-gentino en la materia interna de protección al consumidor. Aquí nos parecemuy desafortunado el ejemplo 6 de este artículo 5.2:

6. «A» va a una lujosa tienda, selecciona y compra un abrigo. El dice(con sinceridad) al empleado que ha comprado el abrigo para «T», la espo-sa de un jefe de Estado que se encuentra de visita. En el abrigo, a uncostado existe una etiqueta muy visible que dice «Se ve como mink, sesiente como mink pero se garantiza que está hecho por el hombre.» «A»entrega el abrigo a «T». De hecho, debido a un error del negocio, el abri-go es de real mink y «T» es objeto de una violenta y hostil crítica por losprotectores de animales de ese país. «T» no puede ejercer conforme alcontrato una acción en contra.

Los Principios UNIDROIT se refieren a los contratos «comerciales», en-tendiendo por comerciales los que no son regulados por normas imperativasde carácter nacional referentes a la protección al consumidor. Los PrincipiosUNIDROIT se pueden —y de hecho frecuentemente— son invocados en ar-bitrajes de «inversión» sin embargo no era la intención de los redactores de laPrimera edición de los Principios abocarse a temas relacionados con protec-ción al consumidor. En estas fechas la Conferencia de La Haya ha iniciadotrabajos sobre el derecho aplicable, en el mismo sentido lo está haciendo laOEA para incluir este tema dentro de la agenda de CIDIP VII. ¿Indirectamen-te los Principios UNIDROIT desean también aplicarse a otros contratos? Enlo personal no me parecería mala idea, pero poco a poco se abriría la mangahasta llegar a temas de familia (contrato de renta vitalicia), y otros donde lamercantilidad sería frecuentemente cuestionada por temas locales de validez.

V. Capítulo ocho: La compensación

Como ya se mencionó un contrato solamente puede ser entendido como unproyecto en común en donde las partes obtienen un beneficio mayor al costode sus obligaciones. En la nueva edición de los Principios se trata el tema de lacompensación y para entenderla, al menos en el modo en que este tema esexpuesto en los Principios UNIDROIT, se debe tomar en cuenta que una

HERNANY VEYTIA


relación contractual surte sus efectos dentro de coordenadas particulares deespacio y tiempo.

Durante el transcurso de la relación comercial puede darse el caso de queen cierto momento sea difícil determinar quien es el acreedor y el deudor,porque ambos lo son. La compensación podrá operar si se cumplen las reglasque establecen los Principios.

Particularmente interesante resulta el hecho de que los Principios distin-guen entre si la obligación surge o no del mismo contrato. En la práctica, porlo general, las relaciones comerciales suelen si bien no ser complicadas, sí com-plejas, en cuanto que una oportunidad de negocios da lugar a otro contrato osimplemente por cuestiones fiscales, legales, o temporales y eso da lugar a quelas partes, aunque sean las mismas, les cueste trabajo distinguir la naturaleza«autónoma» de cada contrato. Este asunto se complicaría lógicamente si seinvolucraran sociedades relacionadas. Existen legislaciones locales en donde elvelo corporativo se ha utilizado como manto invisible y protector de socieda-des matrices ricas que no quieren hacer frente a las obligaciones contraídaspor una filial o sociedad extranjera que incurre en quiebra. A este respectotambién los tribunales de ICSID han prestado atención,14 de la misma maneraUNCITRAL en el grupo de trabajo dedicado al arbitraje.

Otro punto que no puede pasar desapercibido es el hecho de que en mu-chos contratos internacionales lo que importa es mantener la relación a largoplazo porque es más fácil conservar al cliente, o al llamado «Value AddedReseller» o «socio comercial» que darse a la tarea de buscar a alguien más en lasede. Continuar por un camino no sólo trazado sino transitado es más fácilque iniciar una nueva relación. Por ello el tema de la compensación abre unanueva y clara solución para eliminar el problema de la identificación de acree-dor y deudor.

El tema de la compensación, por supuesto también plantea problemas,como podría ser el hecho de que pudiera llegarse a asimilar con el hacerse«justicia por propia mano», en el sentido de que pudiera venir a «romper conprocedimientos internos de una compañía»; por ejemplo, para el pago a pro-veedores o cobro a clientes. Si bien es cierto la parte contractual suele sersiempre la misma persona moral, en la práctica, particularmente cuando setrata de personas morales trasnacionales complejas, pudiera dar lugar a pro-blemas prácticos.

14 Véase http://www.worldbank.org/icsid/cases/sempra-sp.pdf en el arbitraje argentino.



VI. Capítulo nueve: cesión

Cuando se confronta la complejidad de los negocios internacionales con lasimplicidad en materia de cesión de derechos en los países de Civil Law, parti-cularmente en Latinoamérica donde continúan operando reglas tan rígidascomo la estática sociedad del siglo XIX. Baste citar el artículo 1913 del CódigoCivil Chileno que señala que el deudor se libera pagando al cesionario el mon-to pagado por éste al cedente más los intereses. ¡Qué ridículo! Vean la diferen-cia por ejemplo con lo siguientes artículos del nuevo Capítulo 9 de Unidroit,más cercano a la gran flexibilidad que existe en los Estados Unidos. País cuyaeconomía ha sido calificada de «casino», no en el sentido etimológico de lapalabra15 sino en el sentido de valorar más los intangibles que los tangibles. Engran medida la economía de los Estados Unidos Unidos se financia de lasacciones que cotizan en bolsa, de la posibilidad de obtener garantía no sobrebienes reales, sino incluso sobre intangibles.

Nadie compraría un crédito si el deudor se liberara pagando al cesionariolo mismo que éste pagó al cedente. En Chile esa disposición puede superarsemediante la celebración de otro contrato, por ejemplo por un contrato de nocompetencia, o de prestación de consultoría pero el riesgo de nulidad porsimulación tiene su costo. En suma, ésta es otra ventaja de incluir como dere-cho aplicable los Principios UNIDROIT suplementado por el derecho quelas partes elijan.

Los Principios UNIDROIT en su segunda edición incluyen como partede ese capítulo otras dos secciones, la segunda es relativa a la cesión de obliga-ciones y la tercera a la cesión de contratos. Vale la pena leer con calma estoscapítulos pueden encontrarse temas relacionados con el factoraje financierodescritos de una manera amena y sencilla. Por lo que toca a la cesión de con-tratos donde opera el sinalagma y por lo tanto existen obligaciones y derechospara ambas partes, se establecen los parámetros bajo los cuales se puede cederel contrato. Por supuesto en el caso de una fusión o adquisición de los activostotales de una empresa se deberán aplicar las normas irrenunciables de ordenpúblico en la materia, mismas que varían de jurisdicción en jurisdicción.

15 En italiano significa un gran desorden, similar a algo fuera de madre en hidrografía.

HERNANY VEYTIA


VII. El nuevo capítulo diez: la prescripción

Para mostrar la dificultad del tema baste mencionar cómo la doctrina no sepone de acuerdo en si es lo mismo un «statute of limitations», «prescription»,«limitation period». Los abogados suelen hablar de prescriptio longis temporis(Common Law), prescription extintiva y libératoria (Francia), prescrizione (Ita-lia), Verjährung (Alemania), bevrijdende verjaring (Holanda)16, además existeninstituciones relacionadas tales como «prescription acquisitive» o usucapion(Francia), usucapione (Italia), «Ersitzung» (Alemania) y «verkrijgende verjaring»(Holanda).17

Un claro ejemplo son las convenciones precursoras de CISG18 o la Con-vención de Ottawa respecto al arrendamiento financiero y factoring.19

Sobre el tema de la prescripción, posiblemente la única excepción es laque existe en materia de prescripción en compraventa internacional de merca-derias. Sin embargo, esta convención no fue muy exitosa.

Lo primero que a cualquier lector puede saltar a la vista es que en muchossistemas jurídicos el tema de la prescripción es más de índole procesal quesustantiva. ¿Por qué fue incluida en los Principios? Especialmente llama laatención que se incluya este tema que para varias jurisdicciones pudiera consi-derarse también una materia de orden público. Por otra parte se prestaría aconfusión saber si es aplicable el tiempo de prescripción de la ley aplicable,conforme a las normas de conflicto, o si es procedente el tiempo señalado enlos Principios.20

¿Cúando y en qué momento empiezan a correr los plazos para la pres-cripción? Si el tema fuera considerado de orden público, o como normas im-

16 Ibidem.17 Bonell, citando a Zimmermann, Ibid., p. 69-71.18 1964, Uniform Laws on the Internacional Sale of Goods (ULIS). Formation of Contracts forthe International Sale of Goods (ULFC).19 www.unidroit.org. Estas convenciones no han sido ratificadas por México ni por otros mu-chos países de Latinoamérica.20 Es sabido que recientemente Québec, Países Bajos y la Federación Rusa han adoptado unapostura más racional. El tema ha sido tratado por Zimmermann y por Joachim Bonell en variaspublicaciones recientes, entre otras, R. Zimmermann, Comparative Foundation of A EuropeanLaw of St-Off and Prescription (2002) p. 66 et seq J. Bonell: Limitation Periods, Chapter 29 obracolectiva a ser publicada. La autora agradece a su amigo y colega Joachim Bonell el permitirleleer el borrador de su obra para la elaboración de este artículo.



perativas, éstas no podrían pactarse en contrario, sin embargo en los Princ-pios se otorga esta facultad a las partes.21

Los Principios UNIDROIT abordan el discutido tema de la prescripciónen los procedimientos de arbitraje y otros medios de solución de controver-sias de verdad de forma muy salomónica rayando en lo laudable.

El límite entre lo procesal y sustantivo se presenta en los Principios deUnidroit en el Art. 10. 9 (1) y 10.1 (1). A cualquier observador le saltará a lavista la flexibilidad. En el caso de México si se presentara un problema entre eltiempo para que opere la prescripción si se aplicara la Convención de Nacio-nes Unidas o la de los Principios o la de la legislación interna sería fácilmenteresuelto. Ya que si se tratara de un contrato internacional sería difícil argu-mentar la aplicación de los tiempos establecidos por el derecho interno, parti-cularmente en los casos en que el contrato se ha sometido a una jurisdicciónextranjera o a los Principios. Si se tratara de un contrato de compraventainternacional de mercaderías, entonces aplicaría la convención y los Princi-pios únicamente en el caso de que expresamente esa hubiese sido la intenciónde las partes o si el contrato se hubiera sometido a expresiones tales como «losprincipios generales de los contratos comerciales internacionales» o la lex mer-catoria.

VIII. La tercera edición

UNIDROIT se muestra muy satisfecho por el éxito que han tenido sus Prin-cipios, incluso hay quien conoce a este Instituto Intergubernamental más porlos Principios que por las otras convenciones, leyes modelos, guías que haelaborado o incluso del laudable trabajo de clasificar por materia, artículo ypaís el Convenio de Ginebra realtivo al contrato de transporte internacionalde mercancías por carretera (Convención CMR).22

Los Principios UNIDROIT llegaron a satisfacer la certeza que requeríaen su momento la lex mercatoria, sin embargo hasta la fecha no se logra que elcomún de los abogados, —particularmente americanos— los adopten comopropios. Muchas de las instituciones que tienen los Principios ya se encuen-

21 Los Principios Europeos sobre Contratos Legales también reconocen esta autonomía de lavoluntad.22 Cfr. www.unidroit.info.

HERNANY VEYTIA


tran en el Second Restatement of Contracts, o en códigos civiles, pero el enfo-que es mucho más práctico y afortunadamente los juristas principalmentefranceses, belgas y alemanes bastante han aportado a la obra.

En la experiencia de quien esto escribe,23 UNCITRAL al no ser un orga-nismo autónomo sino que al ser simplemente24 una «Comisión» de NacionesUnidas debe seguir con el protocolo de oir a delegados de todos los países quela integran y sinceramente en muchas ocasiones el diálogo es más político quejurídico. En cambio, en UNIDROIT el Grupo de Trabajo es designado por elmismo instituto y por las credenciales de sus miembros. La crítica es evidente,no es suficientemente representativo de los países en vías de desarrollo, quie-nes a final de cuenta son sus usuarios finales. Pero para ser francos, de pocoserviría invitar a más miembros de esos países, donde no existe suficiente doc-trina «endémica», donde los investigadores —los pocos que se pueden dar eselujo de vida— aplican una metodologia patológica, se limitan a aprender loque dicen los americanos y europeos y no dedican ni cinco minutos de sutiempo a realizar estadísticas, investigación de campo. Pareciera que la reali-dad cotidiana fuera lo último que importara frente al prodigioso monumentoque la intelectualidad comparatística ofrece. Por eso soy de la opinión quepara saciar el hambre —sed de justicia y equidad en la relación contractual—más vale un plato de lentejas (o pizza al taglio) que un elaborado platillo coningredientes ideales que sólo existen en la imaginación de un chef que prefierecopiar recetas europeas que descubrir los sabores autóctonos.

IX. Invitación y reto

No estamos en una época de muchos cambios, sino en un cambio de época.Estamos viviendo una nueva era digital y globalizada —al menos para el capi-tal y mercaderías—25. El crecimiento que están teniendo los mercados emer-gentes es una gran oportunidad para la presente y futura generación. Latino-

23 Ha sido delegada de México ante UNCITRAL, UNIDROIT, OEA y otros organismos inter-nacionales.24 La simplicidad no se debe a los temas abordados -de lo más complejo que la autora conoce-sino que el adjetivo se debe a que cuando se creó UNCITRAL era sólo una «Comisión» deNaciones Unidas y en aquel entonces el comercio internacional no era tan importante comoahora.25 Y resulta triste considerar que la «mercadería» más valiosa, la persona humana, tenga tantasdificultades migratorias.



américa ha dejado de ser competitiva exclusivamente por bajos salarios. Lle-gan capitales internaciones atraídos por los recursos naturales y un corto re-torno a la inversión, pero así como llegan se van. La única forma en que sepuede lograr superar esto es que se superen problemas locales como:

a) El alto costo del capital o la total inaccesibilidad a fuentes de financia-miento.

b) La falta de infraestructura. 26

c) La baja capacitación de las personas.d) La ausencia de altas metas de productividad.

Estos criterios económicos, financieros y de gestión no pueden verse comopartes aisladas del marco legal. Incorporar los Principios UNIDROIT en loscontratos que se celebren, ya sea como derecho aplicable o como fuente deinspiración de cláusulas, ayudará a que exista un crecimiento alineado, balan-ceado.

Este artículo es una invitación y un reto a la comunidad latinoamerica-na a realmente «aportar» algo a la tercera edición de los Principios UNI-DROIT. Como lo apuntaba al principio de este artículo los tópicos ya hansido elegidos.

El mapa de causa y efecto entre sociedad deseada y marco jurídico esrecíproco. Esperemos —en el sentido no sólo de quien aguarda, sino quienejercita una virtud—27 que haya llegado el momento de crear una mayor sofis-ticación intelectual en la doctrina jurídica latinoamericana mediante la disci-plina, el orden y el trabajo.

X. Back to the future: La vida del Derecho más allá de la norma en elcontinente de la esperanza

Juan Pablo II bautizó a América Latina como «El Continente de la Esperan-za» para quien esto escribe esa expresión le recuerda el libro de Stefan Zweig

26 Una adecuada infraestructura garantiza no sólo un buen nivel de vida a toda la población sinotambién permite realizar con calidad cualquier trabajo en la cadena de producción del bien oservicio.27 En el inglés esta diferencia es clara pues se utilizan dos palabras: wait/hope.

HERNANY VEYTIA


‘Brasil, País do Futuro’ y el triste comentario de alguien al decir «y siempre loserá».

Hoy, Hoy, Hoy!!! Fue el slogan de campaña de un presidente de la regióne hizo pensar al pobre pueblo que lo eligió que él sólo haría el cambio de país.Lo mismo sucede con los Principios UNIDROIT. Para que funcionen requie-ren ser usados, y para eso es indispensable que sean conocidos y estemos con-vencidos de sus beneficios.

¿Qué realidad queremos y cómo la construimos cada día?, ¿los contratosson realmente un proyecto en común que brindan seguridad, certeza y equili-brio de prestaciones? El crecimiento tanto personal como de un país no sepuede fundar en la indiferencia, incredulidad, desconfianza o mediocridad. Esnecesario ser más ambiciosos a largo plazo. Sumemos la buena fe y lealtadnegocial a la experiencia y conocimientos que ya existen en la región.

Un admirado jurista28 dice que quien quiere cobrar una deuda impaga,recobrar la reparación de un daño, proteger una propiedad o un derecho, oejecutar un contrato debería recurrir a los tribunales de justicia con la mismaconfianza y seguridad con la que descuelga un teléfono para hacer una llama-da, gira un cheque para que el banco en que tiene sus depósitos le pague, ollama a un taxi para que lo traslade a otro lugar. Todos podemos contribuir unpoco a que esto pueda ser una realidad. Contribuyamos a construir un marcode buena fe, lealtad negocial, transparencia, honestidad, diligencia, responsa-bilidad en los negocios. Utilicemos ya, —Hoy— los Principios UNIDROIT yaportemos nuestros conocimientos y experiencia a la edición de próxima apa-rición.

28 MAC LEAN, Roberto, Una Justicia Para el Hombre Común, UPC, Lima, 2005, p. 279.



I. La aparición del arbitraje de inversión

Me parece importante poner de relieve una nueva modalidad de arbitraje queha adquirido personalidad propia y que resulta de la mayor importancia ennuestro mundo globalizado. Me refiero al arbitraje de inversión.

No es una criatura que pudiéramos considerar como recién nacida. Diríamás bien que ya es una categoría arbitral adolescente. Sin embargo, todavía espoco conocida y, como tiene una edad relativamente joven, queda mucho porhacer respecto de ella a fin de asegurarle un crecimiento adecuado. Por eso,considero que el tema es de la mayor relevancia y de toda oportunidad.

Las categorías clásicas del arbitraje han sido las de arbitraje de derecho yarbitraje de consciencia. Los límites entre estos dos tipos de procesos son com-plicados: el procedimiento tiende a ser similar y los métodos de razonamientocada vez se acercan más, particularmente cuando la materia de la controversiano es una materia estrictamente técnica sino que involucra una perspectiva

Arbitrando la inversión

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA*

* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de París. Visiting scholar en HarvardLaw School. Abogado del Estudio Fernando de Trazegnies Granda, Abogados.

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA


jurídica. Pero, mal que bien, la distinción ha resistido el paso de los años y,aun cuando no sabemos muy bien qué hacer con ella, está presente en todaslas leyes de arbitraje.

Luego se creó una diferenciación adicional entre el arbitraje nacional y elarbitraje internacional (me estoy refiriendo al arbitraje comercial o de nego-cios y no al arbitraje político entre Estados por razones de fronteras u otras deDerecho Público que, obviamente, es bastante antiguo). Esta división se en-cuentra acorde con la extraordinaria evolución del comercio mundial de losúltimos cien años.

Pero a fines del S. XX aparece una nueva categoría —llamada arbitraje deinversión— que, manteniéndose dentro del campo del arbitraje internacionalen materia de negocios, se separa del arbitraje puramente comercial y se cons-tituye así como un tipo independiente.

En realidad, si bien los arbitrajes internacionales existen desde hace mu-cho tiempo -tanto en cuestiones de Derecho Público como en cuestiones deDerecho Privado- el arbitraje de inversión no se conocía en el S. XIX, proba-blemente porque no era necesario. Durante esa época de apogeo imperialista,las potencias internacionales invertían particularmente en sus propias colo-nias; motivo por el cual los conflictos eran resueltos con el Derecho de lametrópoli. Además, esta relación de metrópoli y colonia no daba cabida alconflicto —que hoy llamamos propiamente de inversión— entre un inversio-nista extranjero y un Estado receptor, distinto del Estado al cual pertenece elinversionista. Cuando la inversión se producía excepcionalmente en un paísindependiente que no era colonia del país del inversionista o cuando se susci-taban problemas comerciales con las colonias de otro país, las potencias entresí, en defensa de sus inversionistas, planteaban reclamaciones diplomáticas deEstado a Estado y, eventualmente, acudían a la acción militar.

Alguna vez se recurría excepcionalmente al arbitraje en las relaciones co-merciales que afectaban a ciudadanos de dos Estados diferentes o en los actosde un Estado que lesionaban el derecho de un comerciante extranjero. Perono se trataba de un arbitraje profesional sino político, ya que se buscaba comoárbitros a destacados Jefes de Estado de países ajenos a la controversia. En elPerú tenemos un caso de arbitraje en el S. XIX, cuando el barco peruano«María Luz», que transportaba coolies chinos desde la Macao al Callao, tuvoque acogerse al abrigo del puerto de Yokohama para reparar los graves dañosen su velamen causados por un temporal en medio del Océano. En esas cir-cunstancias, la nave fue retenida por el Gobierno de Japón aduciendo que eltransporte de inmigrantes chinos a América en condiciones particularmente

ARBITRANDO LA INVERSIÓN


duras no podía ser aceptado por el Japón. Es así como los inmigrantes chinosfueron devueltos a su país, el Capitán peruano y su tripulación regresaron alPerú en una nave de pasajeros y el «María Luz» permaneció durante variosaños en el puerto japonés sin que el Gobierno nipón diera señales de devolver-lo. Finalmente, se logró pactar un arbitraje para resolver el problema. Japón yel Perú discutieron sobre los posibles árbitros, considerándose entre ellos a laReina de Inglaterra, al Presidente de los Estados Unidos, al Emperador deAlemania, al Rey de Bélgica y otros similares. Uno y otro país objetaban cadapropuesta aduciendo que se trataba de un Jefe de Estado con alianzas o cerca-nía política con la parte contraria. Finalmente se nombró como árbitro paradirimir esa controversia entre el Emperador del Sol Naciente y el Presidentedel Perú nada menos que al Zar de todas las Rusias1.

En el fondo, las controversias comerciales internacionales quedaban so-metidas a las jurisdicciones acordadas por las grandes potencias, lo que hacíadudar de su imparcialidad irritando a los países emergentes. En este sentido,América Latina era particularmente sensible ya que, sin ser colonia de ningúnotro país, estaba sometida a los dictados de las grandes potencias colonialistas.

Es por ello que el planteamiento más radical y valiente surge de AméricaLatina. El jurista y diplomático argentino Carlos Calvo, planteó como doctri-na la política de no aceptar tanto la reclamación diplomática respecto de asun-tos privados como tampoco la jurisdicción extranjera en los contratos celebra-dos por el Estado. Es en esta forma que se incorporó en dichos contratos lallamada «cláusula Calvo» por la que las partes —básicamente, el inversionistaextranjero— se comprometen a no recurrir a una reclamación diplomática y asometer toda controversia a la jurisdicción de los jueces locales. De esta mane-ra, la única vía de solución de conflictos entre un inversionista y el Estadoreceptor, que quedaba posible, era la de los Tribunales nacionales del país queacogía la inversión.

Sin embargo, esta doctrina, imbuida de una dignidad altiva, no funcionócuando menos en el aspecto del sometimiento del inversionista extranjero alos tribunales nacionales; por el contrario, su aplicación trajo consecuenciasfunestas para la economía latinoamericana.

Como era de esperar, los inversionistas foráneos no estaban dispuestos aarriesgar sus capitales en América Latina colocándolos en manos de la justicia

1 Fernando de Trazegnies: En el país de las Colinas de Arena. Reflexiones sobre la inmigraciónchina en el Perú del S. XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Lima, 1994. T. II, p. 385, pp. 626-634.



local, de la cual pudiera temerse que fuera parcializada contra el extranjero. Lacláusula Calvo era un sueño de rebeldía que satisfacía el ego latinoamericanopero producía gravísimos daños desde la perspectiva del desarrollo económi-co. Las inversiones se hicieron más cautelosas y no se realizaron en la magni-tud deseada por los propios países en desarrollo. A falta de inversiones y dadala necesidad de capital, fue necesario recurrir a los préstamos internacionales.Algunos países latinoamericanos aceptaron excluir excepcionalmente estospréstamos de la mencionada cláusula y admitir un arbitraje en el extranjero.Pero este sistema basado en préstamos ahorcaba económicamente a los paísesen desarrollo, con los pagos del capital y de los intereses.

Es así como se tuvo consciencia de la urgencia —aún más apremiante enun mundo en proceso galopante de globalización— de facilitar la inversiónextranjera en sustitución del préstamo internacional, de manera que no hubie-ran armadas que pagar y que quienes traían su capital al país estuvieran sujetosa los riesgos normales de toda inversión. La inversión extranjera no debía serconsiderada condenable como antaño sino que, por el contrario, debía apre-ciarse como condición esencial del desarrollo económico.

A partir de esta nueva manera de ver las cosas, se desarrollaron variasiniciativas para buscar un sistema arbitral independiente, técnico, que dieraconfianza al inversionista pero que permitiera a su vez una defensa válida delEstado receptor. Entre ellas, una de las más importantes fue la creación delCentro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el CIA-DI o el ICSID, según sus siglas en inglés), que pone a disposición de países y deinversionistas la posibilidad de solucionar sus disputas ante árbitros interna-cionales expertos en la materia, bajo la supervisión de una institución tambiéninternacional de gran prestigio, como es el Banco Mundial.

Y es de esta manera que, dentro del arbitraje internacional, asume perso-nalidad propia el arbitraje de inversión, distinguiéndose del arbitraje comer-cial.

No hay duda ahora que —como señala Bernardo M. Cremades2— se haabierto una nueva categoría de arbitrajes, que va desarrollando su propia juris-prudencia y sus propios principios. Y el Prof. Thomas Waelde hace la distin-ción conceptual con los arbitrajes internaciones comerciales de una maneramuy clara: los arbitrajes comerciales, dice, «suponen partes más o menos igua-

2 Bernardo M. Cremades: Recent Developments in Investment Arbitrations: Claims under Invest-ment Treaties for Conducts that also involves Contracts with Governments or Government-attri-buted Entities. Transnational Dispute Management. Vol. 1, issue 3, Julio 2004.



les que llevan a cabo complicadas transacciones comerciales internacionales.El arbitraje en materia de inversiones difiere fundamentalmente del arbitrajecomercial internacional: rige la situación de un inversionista extranjero ex-puesto a la soberanía y a las potestades gubernamentales de un Estado enmateria reglamentaria, administrativa y de otro género»3.

II. Elementos propios del arbitraje de inversión

1. Los sujetos: Estado e inversionista extranjero

No cabe duda de que el origen remoto de este nuevo Derecho de la Inversiónse encuentra en la lex mercatoria de la Edad Media como protección del ex-tranjero en tanto que parte débil de la relación contractual con los naturalesde un lugar.

Como se recordará, hacia el S. XII se produce en Europa un auge delcomercio a distancia con las caravanas de comerciantes que, corriendo múlti-ples riesgos, viajan hasta el Asia para traer especies, seda, perfumes y otrosproductos hasta entonces desconocidos en Occidente. Y luego visitan las ciu-dades europeas por unos días ofreciendo en ellas sus productos. Sin embargo,esos extranjeros itinerantes temían ser objeto de la envidia, de la codicia osimplemente de la trapacería local, tanto a manos de los lugareños como de laautoridad municipal. Se sentían débiles frente a la autoridad política local quepodía exigirles obligaciones arbitrarias y luego aplicar severas multas por suinfracción, quedándose con la mercadería que tanto esfuerzo había costadoobtener a esos comerciantes viajeros. Desconfiaban también de la autoridadjudicial del lugar —que en esa época se identificaba muchas veces con la auto-ridad política— para someter sus pleitos contra los lugareños en relación conlas compraventas efectuadas, porque pensaban que esos jueces iban a tender aconsiderar con mejores ojos a los locales que a los extranjeros. Y es desde estapercepción de la desigualdad del extranjero que surgen las protecciones queconstituyen la llamada lex mercatoria4.

3 Prof. Thomas Wälde: Opinión independiente de 26 de Enero de 2006, en el arbitraje realizadoconforme al Capítulo XI del TLCAN y a las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI: InternationalThunderbird Gaming v. Los Estados Unidos Mexicanos. Párrafo 12.4 Vid. Fernando de Trazegnies: ¿Lex mercatoria rediviva? Primera Parte: De la Edad Media a laPostmodernidad, en «Revista Peruana de Arbitraje». Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2006. No. 3.



En el mundo de hoy, ha surgido este nuevo Derecho de la InversiónExtranjera cuya principal característica es que regula las relaciones entre elinversionista extranjero y el Estado receptor, considerando —una vez más—la debilidad inherente del inversionista frente al Estado.

Lo que pretende este Derecho en formación es colocar en un pie de igual-dad al inversionista privado extranjero y al Estado receptor, vinculando así demanera equitativa a una persona de derecho privado con una persona de dere-cho público que gobierna un país distinto al del origen de la inversión. Hastaentonces, no era posible para una empresa privada iniciar un procedimientointernacional de solución de conflictos contra un Estado. Hasta la creación deeste nuevo Derecho, el Estado receptor no podía ser demandado por un parti-cular ante un Tribunal internacional. Todo lo que podía hacer el inversionistaera demandar a ese Estado ante el Poder Judicial local. En cambio, en el planointernacional sólo le quedaba la posibilidad de ejercer una presión de hecho, através de su propio Gobierno; presión que podía ser una simple intervencióndiplomática, una ruptura de relaciones y, finalmente, si el caso lo justificaba,la acción armada. En cambio, a través del CIADI y otros mecanismos, seinstituyó un procedimiento privado, en el plano netamente jurídico, para tra-tar de conciliar o de resolver por arbitraje el conflicto.

Este tipo de Derecho de la Inversión —y la consecuente modalidad dearbitraje— no se ocupa de los problemas del inversionista extranjero con susproveedores locales ni con ningún otro elemento privado vinculado a su ope-ración. El campo exclusivo al cual me estoy refiriendo como propio de estanueva rama del arbitraje son las relaciones entre ese inversionista extranjero yel Estado receptor, en tanto que éste, a través de su ius imperium, puede per-turbar la operación económica normal del inversionista. Cabe la posibilidadde que el Estado receptor, actuando como Estado, ponga dificultades anorma-les para dar la autorización a la actividad materia de la inversión o que discri-mine entre los inversionistas nacionales y extranjeros o que afecte, directa oindirectamente, la propiedad, las ganancias y, en general, los derechos del in-versionista sin un motivo legítimo.

La posibilidad de un arbitraje internacional independiente, a cargo deexpertos y no de políticos ni de personas vinculadas a la actividad económicani del país inversionista ni del país que recibe la inversión, es sin duda un pasoadelante para facilitar las inversiones más allá de las fronteras en todas partesdel mundo. De esta forma, el Estado receptor se cuidará particularmente deno incurrir en acción alguna que afecte su imagen en el mercado de capitales,ya que le interesa ser elegido por los inversionistas a fin de promover su pro-



pio desarrollo económico; y, por otra parte, el inversionista sabe que no serájuzgado con las leyes y por los tribunales de su país de origen pero tampococon las leyes y por los tribunales del país con el que tiene conflicto. La resolu-ción del conflicto estará a cargo de un tribunal independiente en el que parti-ciparán los mejores especialistas internacionales.

Como puede apreciarse, la razón de esta protección al inversionista sebasa en una comprobación fáctica, similar a la efectuada por los comerciantesmedievales respecto del riesgo jurídico que está implícito en toda operaciónen el extranjero. El Estado receptor juega un doble papel que crea una granvulnerabilidad al inversionista extranjero: es contratante y además es autori-dad con imperio. En otras palabras, el Estado receptor, de un lado, es la con-traparte del inversionista extranjero; de otro lado, esa contraparte es la autori-dad que rige las actividades del inversionista y, por ese motivo, puede impo-nerle reglas que afecten sus derechos.

Este rasgo protector del inversionista extranjero que domina el arbitrajede inversión lleva a una asimetría en la construcción del sistema: el inversio-nista puede demandar al Estado receptor, pero el Estado no puede demandaral inversionista. Pero esta asimetría se justifica en el hecho de que el Estadopuede en cualquier momento aplicar el Derecho nacional al inversionista, sinconsultar a nadie; por consiguiente, es al inversionista a quien hay que darleun medio de defensa a través de un juicio imparcial mediante árbitros. En esesentido, como dice el Prof. Waelde, la aparente asimetría del arbitraje de in-versión es una forma de equilibrar la asimetría constitutiva de la relación en laque el Estado tiene todos los poderes frente al inversionista. Así esa aparenteasimetría arbitral es el otro lado del espejo de la asimetría que existe en larealidad5.

2. Las fuentes del nuevo Derecho de la Inversión

Otro elemento que distingue este Derecho sui generis del Derecho Internacio-nal Comercial es el hecho de tener fuentes propias.

Indudablemente, una fuente fundacional es la Convención de Washing-ton por la que se creó el CIADI en 1966 y a la cual se ha adherido el Perú. En

5 Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Metho-dology. Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Acade-my of International Law. Octubre 2005, p. 14.



ella se establece, dentro de la línea de la Doctrina Calvo, que ningún EstadoContratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación in-ternacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otroEstado Contratante hayan consentido en acogerse a dicha Convención6. Pero,en vez de exigir el sometimiento a la jurisdicción de los tribunales locales, laConvención crea una jurisdicción arbitral absolutamente internacional que seextiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente deuna inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión políticau organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centropor dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante, siempre que laspartes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro7.

Una de las formas que fueron empleadas para someterse a la jurisdiccióndel CIADI fueron los Convenios de Estabilidad Jurídica, suscritos entre losinversionistas y el Estado receptor, bajo la forma de un contrato. Sin embar-go, actualmente existe un nuevo medio legal bastante novedoso que son losTratados Bilaterales de Inversión (o BITs, según sus siglas en inglés).

Los BITs (Bilateral Investment Agreements) son Tratados entre países envirtud de los cuales se establecen recíprocamente garantías para la inversiónprivada en sus respectivos territorios. Estos instrumentos legales —tanto losConvenios de Estabilidad Jurídica como los BITs— presentan variaciones ensu redacción. Pero todos ellos contienen garantías respecto de la no discrimi-nación del inversionista extranjero, así como sobre expropiación, transferen-cias de capital y otros temas similares, estableciendo generalmente que lasdiscrepancias a este respecto podrán ser conocidas sea por los tribunales delpaís en el que se realizó la inversión, sea por un arbitraje del CIADI o unarbitraje ad hoc de acuerdo a las reglas de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional, a elección del inversionista.

Por el momento, hay suscritos ya más de 2,500 BITs. El Perú ha suscritoalrededor de 30 BITs, con países de todas partes del mundo. No hay duda deque estos acuerdos, en aquello que tienen de común —y es mucho— han idoformando una cierta consciencia de lo que la comunidad jurídica internacio-nal piensa sobre las condiciones justas del tratamiento a la inversión extranje-ra. Cuando el Perú suscriba el Tratado de Libre Comercio con los EstadosUnidos de Norteamérica, éste funcionará como un BIT.

6 Convención de Washington, artículo 27 (1).7 Convención de Washington, artículo 25.



Otra fuente jurídica importante en esta materia son algunos TratadosMultilaterales que establecen también sistemas de protección al inversionista.Quizá el más característico es el North American Free Trade Agreement (co-nocido como NAFTA), que agrupa a México, Estados Unidos y Canadá.

Sin embargo, una de las fuentes jurídicas más importantes en esta materiaes la jurisprudencia que, si bien no es vinculante, va estableciendo las bases deuna doctrina generalmente admitida y de un Derecho Consuetudinario Inter-nacional. Como señala Tomas W. Waelde, si bien los tratados bilaterales, losmultilaterales y los convenios de estabilidad jurídica proporcionan un impor-tante soporte al Derecho de la Inversión, no cabe duda de que el impulsocreativo de principios e interpretaciones en esta materia está dado por lostribunales arbitrales que conocen casos de inversión8.

3. La noción de inversión

Un concepto particularmente crítico es el de inversión, porque estamos vin-culando todo este nuevo sistema jurídico —y el arbitraje al que da lugar— a esetipo de operación económica; por tanto, debemos tener particular cuidado enprecisar aquello que se entiende por inversión.

La definición de la inversión es muy controvertida en sus límites.En los años 1970 y bajo la influencia del Fondo Monetario Internacional

se designaba inversión extranjera a la asignación duradera de capital y, por esemotivo, se asimilaba esta expresión al derecho de propiedad. En cambio, ac-tualmente los BITs incluyen generalmente las deudas dentro del término deinversión, a condición de que estén vinculadas al desarrollo nacional, es decir,que no se trate de los préstamos bancarios a corto plazo9. En cambio no pare-cen asimilables al concepto de inversión las reclamaciones pecuniarias que sederiven de operaciones simplemente de compra de bienes o servicios o delotorgamiento de créditos comerciales.

En materia de deudas, hay incluso cuando menos dos casos en los que lareclamación fue planteada sobre la base de los respectivos BITs —uno contra

8 Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Metho-dology. Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Acade-my of International Law. Octubre 2005, p. 4.9 Thomas W. Waelde: The Serbian Loans Case – A Precedent for Investment Treaty Protection ofForeign Debt?. Diciembre de 2004, pp. 15 y 16.



Venezuela y otro contra la República Eslovena— donde el Tribunal Arbitralresolvió que el arbitraje de inversión era competente para conocer reclama-ciones sobre deudas. Thomas W. Waelde se pregunta por qué, entonces, estoscasos no son más frecuentes. Y responde que ello obedece no a que el BIT nosea aplicable sino a que en las relaciones financieras se pacta generalmente quelos conflictos que resulten de ellas serán resueltos por los Tribunales de Nue-va York o de Londres, lo que hace inoperativo el BIT en este campo10. Porotra parte, los principios y remedios desarrollados por el arbitraje de inver-sión a los que me referiré más adelante, tales como el tratamiento correcto yequitativo, la no discriminación, la condena a la expropiación indirecta y otros,no han sido pensados en función de obligaciones financieras y, por tanto, nose ajustan adecuadamente a este tipo de reclamaciones11. Sin embargo, el Prof.Waelde considera que, pese a ello, el arbitraje de inversión puede adaptarseperfectamente y con ventaja a los préstamos vinculados con el desarrollo eco-nómico.

4. El Derecho aplicable

Un elemento peculiar del Derecho de la Inversión Extranjera es también laley aplicable para la resolución de conflictos.

A este respecto, la Convención de Washington establece que el Derechoaplicable en el arbitraje será el acordado por las partes. A falta de acuerdo, elTribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, inclu-yendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas dederecho internacional que pudieren ser aplicables12.

Sin embargo —y esto es de la mayor importancia— reiterada jurispruden-cia de los Tribunales CIADI ha establecido que en todos los casos debe apli-carse el Derecho Internacional como fuente paralela y de alguna manera con-troladora de los Derechos nacionales que pudieran ser aplicables por acuerdoentre las partes o de oficio, debido a que el Derecho Internacional proporcio-na un standard mínimo de garantías que no pueden ser soslayadas mediante laaplicación de ningún Derecho nacional. De esta manera ha sido consagrada la

10 Ibidem, p. 13.11 Ibidem, p. 14.12 Convención de Washington, artículo 42 (1).



aplicación tutelar del Derecho Internacional, en razón de la debilidad de unade las partes, aquellos en los que las partes han expresamente convenido ensometerse a un sistema jurídico nacional determinado, sin mencionar a lasreglas de Derecho Internacional13.

Es verdad que, en relación con el artículo 42 del Reglamento del CIADI,se ha pretendido sostener que el Derecho Internacional se aplica sólo parallenar los vacíos de la ley nacional escogida o, a falta de una elección, losvacíos de la ley nacional del país donde se hace la inversión.

Sin embargo, este tema fue expresamente discutido en la Comisión quepreparó el proyecto de Reglamento y, por abrumadora mayoría, ganó la tesisde que el Derecho Internacional rige plenamente en todos los casos; y el Pre-sidente de la Comisión, Aron Broches, aclaró expresamente que un acto váli-do según la ley nacional daría de todas maneras lugar a responsabilidad inter-nacional si era inconsistente con el Derecho Internacional. Esta preeminenciadel Derecho Internacional se justifica en la necesidad de un control indepen-diente de la conducta de las partes, ya no desde la perspectiva de la ley de unau otra parte sino de los standards mínimos del Derecho internacional queaspiran al desarrollo económico global, la libre circulación de los capitales ylas facilidades para la inversión entre los países, todos ellos objetivos de laConvención de Washington.

Un caso en el que se afirmó este criterio fue el de SPP v. Egipto, donde sediscutía si se aplicaba la ley nacional egipcia por presunción o si, conforme a laalternativa del artículo 42, se aplicaba ésta y además el Derecho Internacional.Y el Tribunal declaró que este desacuerdo no tenía ningún sentido, por cuan-do la ley internacional es aplicable siempre, afirmando que, aun cuando fueracierto que existía un acuerdo tácito para la aplicación de la ley egipcia, esteacuerdo no podía excluir totalmente la directa aplicación de la ley internacio-nal en ciertas situaciones14.

Y el jurista Guido Santiago Tawil agrega que la exclusión total del Dere-cho Internacional como consecuencia de una elección de ley aplicable por laspartes que contiene sólo Derecho doméstico, llevaría a consecuencias indesea-bles. Esto significaría que un inversionista extranjero, al consentir en una op-ción de ley aplicable, estaría renunciando al standard mínimo de protección alextranjero y a sus propiedades, desarrollado por el Derecho Internacional Con-

13 Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 9.14 Cit. p. Guido Santiago Tawil: op. cit., pp. 9-10.



suetudinario. Esta solución sería, dice siempre Tawil, contraria al estímuloinversor que se busca a través de la creación de un clima favorable para lainversión15.

«Por consiguiente», agrega Tawil, «deben preservarse ciertos standardsinternacionales mínimos, aun en ausencia de una referencia al Derecho Inter-nacional en una cláusula de opción de ley aplicable. Las normas mandatoriasdel Derecho Internacional que proveen un standard internacional mínimo deprotección al extranjero, existen independientemente de cualquier elección deley. Su naturaleza obligatoria no está abierta a la voluntad de las partes. Elcontrato o convenio permanece sujeto al sistema jurídico doméstico escogidopor las partes. Sin embargo, esta elección es verificada por un cierto númerode reglas internacionales mandatorias, tales como la prohibición de la denega-ción de justicia, la vulneración discriminada de sus derechos y propiedades oel repudio arbitrario de los compromisos contractuales»16.

Y concluye Tawil diciendo que «Aun si las partes no incluyen el DerechoInternacional en su acuerdo sobre ley aplicable, el Tribunal preservará la apli-cación de un minimum de standards internacionales»17.

Schreuer, por su parte, advierte que si el pacto de ley municipal aplicableexcluyera la aplicación del Derecho Internacional, «Esto significaría que uninversionista extranjero, simplemente por el hecho de pactar una ley aplica-ble, estaría renunciando a los mínimos standards de protección a los extranje-ros y a sus propiedades desarrollados en el Derecho Internacional Consuetu-dinario. Esta solución difícilmente podría decirse que está de acuerdo con unode los objetivos de la Convención: ‘promover una atmósfera de mutua con-fianza y así estimular un importante flujo de capital internacional en aquellospaíses que quieran atraerlo’»18.

Y Schreuer afirma en tono concluyente que «…la práctica de los Tribuna-les de ICSID, el abrumador peso de los tratadistas e importantes consideracio-nes de política (policy) todo ello indica que hay cuando menos un lugar para elDerecho Internacional incluso frente a los acuerdos sobre ley aplicable que nolo han incorporado expresamente»19. Y, en otro pasaje del texto citado, diceque «El peso de los argumentos reseñados más arriba, milita fuertemente a

15 Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 10.16 Ibidem.17 Loc. cit.18 Christoph Schreuer: op. cit. Par. 67, p. 588.19 Christoph Schreuer: op. cit. Par. 63, p. 586.



favor de la preservación de standards mínimos internacionales, aun en el casode ausencia de una referencia al Derecho Internacional en la cláusula que reco-ge el acuerdo sobre la ley aplicable»20.

En un caso relativamente reciente, un tribunal arbitral ha determinadoque el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI exige que el Tribunal aplique«la legislación del Estado que sea parte en la diferencia (incluyendo sus nor-mas de derecho internacional privado), y aquellas normas de derecho interna-cional que pudieren ser aplicables. Asimismo, aun si se sostuviera que corres-ponde aplicar la legislación del Perú a la interpretación del CEJ con DEI Ber-muda, este Tribunal tiene la facultad y el deber de someter la legislación delPerú al control del derecho internacional21».22

5. Una nueva forma de razonamiento jurídico

Pero quizá la característica más interesante de este Derecho de la Inversión Ex-tranjera es la preponderancia de los principios tanto sobre el incipiente Derechopositivo internacional como también sobre las legislaciones nacionales.

En esta nueva área del Derecho Internacional nos sacudimos del positivis-mo para ingresar al mundo de los principios que están en permanente crea-ción y desarrollo. Como decía Ulpiano respecto del Derecho romano; Nonex regular summatur, sed ex iure quod est regula fiat; esto es, el Derecho no seforma con la suma de las normas positivas sino con los principios que son losque dan origen a las normas positivas. Por consiguiente, no son los BITs quedan origen a los principios sino los principios que dan origen a los BITs. ElBIT da cuenta de este nacimiento y se convierte en la partida registral delnuevo principio internacional.

¿Y de dónde salen estos principios? Pues de la misma fuente que inspiró elDerecho romano y todas las grandes construcciones jurídicas: nacen de unanálisis racional y equilibrado de las situaciones. Los romanos comparabancasos y de esta manera iban extrayendo ciertos principios; las normas positi-

20 Christoph Schreuer: op. cit. Par. 70, p. 591.21 Caso No. ARB (AF)/97/2 del CIADI, Laudo del 1 de noviembre 1999, párrafo. 86. DOCS-MTL: 1776784\6.22 Caso No. ARB /03/28 del CIADI, Duke Energy International Perú Investments No. 1, LTD v.La República del Perú, Decisión sobre competencia, 1º Febrero 2006, párr. 162.



vas no eran sino la coagulación de estos principios, que podía darse como nodarse. De la misma forma, el actual Derecho Internacional surge del análisisteórico de la forma como se van resolviendo los casos por distintos tribunalesy de ellos infiere ciertos principios. A su vez, estos principios servirán de basepara la redacción de los BITs. Pero no son los BITs que están antes que losprincipios sino que son los principios que están antes y que dan forma a losBITs.

Como lo decía ya Ignacio Joseph de Ortega en el S. XVIII, en su obrasobre la interpretación de los Tratados, «Las palabras deben servir a la inten-ción; no la intención a las palabras»23. Y Alberico Gentil sostenía que «en loscontratos de los Príncipes», hay que interpretar «mirando la verdad, a quienvenera el derecho de Gentes, y con la que procede la buena fe». Agrega que aveces la mala fe puede estar en la intención y ésta se esconde con palabras en eltexto «cubriendo la malicia con la literal expresión de las palabras», de manerade burlar «la inteligencia, que regule el contrato con justicia y equidad». Yadvierte que «con razón exclama Marco Tulio y Erasmo, diciendo que cuandosupersticiosamente se estriba en las palabras, es cuando principalmente se in-tenta apartar de la equidad»24. Y frente a algunos que pretenderían afirmar quela mejor manera de evitar la mala fe es eliminando toda interpretación y to-mando las palabras en su sentido literal, Ortega disiente afirmando que «de lospactos se debe separar toda interpretación dolosa, cavilosa y circunscrita»25; yque una de las reglas fundamentales de la interpretación de los Tratados ycontratos es que «el pacto se debe regular e interpretar según la naturaleza delacto, sobre que recae; y así todas las limitaciones, condiciones y restriccionesque por su naturaleza, en justicia, equidad o legítima costumbre padezca elacto prometido, deberán sufrirse en el cumplimiento del pacto»26; de maneraque «un contrato se entiende que abraza todas las circunstancias y cualidadesde él, sujetándose a todas las condiciones que sean naturales del contrato, aun-que no se expresen»27

23 Ignacio Joseph de Ortega: Questiones de Derecho Público en interpretación de Tratados de Paces.En la Oficina de Antonio Marín. Madrid, 1747. p. 1.24 Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4.25 Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 8.26 Ortega, p. 10.27 Loc. cit.



III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema deprincipios del Derecho Internacional

No es posible todavía establecer con claridad el orden y jerarquía de los prin-cipios que ha venido desarrollando la doctrina y la jurisprudencia internacio-nal. Estamos ante un proceso muy activo y, como en toda superficie eferves-cente, es difícil decir qué burbuja se encuentra subordinada a cuál otra.

Sin embargo, parecería que el elemento fundamental, la piedra angularsobre la cual se levanta toda la construcción del Derecho de la InversiónExtranjera es —como en todos los campos del Derecho— el concepto debuena fe.

Es muy importante conceptualmente el hecho de que la doctrina y lajurisprudencia internacional modernas hayan también ratificado de maneracategórica que el principio de la buena fe es central en el Derecho Internacio-nal28. Y es así como en el Derecho Internacional de la Inversión se ha sosteni-do que «La buena fe es un principio supremo, que rige las relaciones jurídicasen todos sus aspectos y contenidos» y cuyo contenido es básicamente «espíri-tu de lealtad, respeto por la ley y fidelidad. En otras palabras, ausencia dedisimulación o fraude en la relación entre dos o más partes dentro de un actojurídico». Y, más precisamente con relación al contrato, la buena fe significaausencia de trampa, de engañifa, o de artificio durante la negociación y ejecu-ción de instrumentos que dan lugar a una inversión, así como la lealtad, ver-dad e intención de mantener la ejecución recíproca de las partes29.

De la buena fe parece derivarse el principio unánimemente aceptado deltratamiento correcto y equitativo (fair and equitative treatment) que se men-ciona frecuentemente, tanto en los BITs como en la jurisprudencia y en ladoctrina.

A su vez, podríamos decir que del tratamiento correcto y equitativo sederiva el principio de las expectativas legítimas, que juega un papel tan impor-tante en los laudos del CIADI.

Como señala uno de esos laudos, «El standard de tratamiento correcto yequitativo está, por tanto, estrechamente ligado con la noción de expectativaslegítimas, que es el elemento dominante del standard», en virtud del cual los

28 Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los EstadosUnidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154; y Eureko B.V. v. Poland. Arbitrajead hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005, párr. 235.29 Inceysa Vallisoletana v. El Salvador, Laudo de 2 de Agosto de 2006, párr. 230-231.



Estados asumen «la obligación de tratar a los inversionistas extranjeros demanera de evitar que se frustren las legítimas y razonables expectativas de losinversionistas»30.

Ahora bien, la jurisprudencia arbitral ha sostenido que «Parte de estasexpectativas consisten en que el inversionista extranjero asume que el Estadoque recibe la inversión actuará de manera consistente, sin ambigüedades ytransparentemente», así como libre de contradicciones31. De esta manera, apa-rece un nuevo principio derivado que es el de la transparencia.

Su importancia es resaltada en los laudos a afirmar que: «La falta de trans-parencia (…) es incompatible con el (…) compromiso de asegurarle al inversio-nista un trato correcto y equitativo»32. En ese sentido, se ha establecido juris-prudencialmente que constituyen faltas de transparencia las respuestas que déel Estado a las preguntas que le formula el inversionista a fin de decidir suinversión, si éstas son insatisfactorias y totalmente vagas33.

Otro principio derivado de las legítimas expectativas y a su vez del tra-tamiento correcto y equitativo y, por último, de la buena fe, es el de laestabilidad.

Este concepto implica que la situación legal de la inversión no debe sercambiada, sin un propósito acorde con la buena fe; y, particularmente, elcambio no debe obedecer a una intención de sabotear el negocio de los inver-sionistas extranjeros, en favor de los inversionistas domésticos. Esto es fre-cuente que suceda cuando hay cambios de gobiernos que aportan políticasdistintas respecto de la inversión extranjera. Pero uno de los laudos señala demanera muy gráfica que no se puede «eviscerar los acuerdos en los que uninversionista extranjero basó su inversión» debido a cambios de gobiernos yde políticas34.

30 Caso Corte Permanente de Arbitraje (UNCITRAL): Saluka Investments B.V. v. RepúblicaCheca. Laudo parcial sobre el fondo del asunto. 17 de Marzo de 2006. párr. 302.31 Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los EstadosUnidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154.32 Vid. Caso CIADI No. ARB /97/7: Emilio Agustín Maffezini v. El Reino de España. Laudo de13 de Noviembre de 2000, párr. 83.33 London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL 3467): Occidental Explo-ration and Production Company v. The Republic of Ecuador. Laudo de 1 de Julio de 2004. párr.184.34 London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL): Central European Me-dia Enterprises (CME ) v. República Checa, Laudo parcial de 12 de Septiembre de 2001, párr. 133y 611.



Es interesante destacar que la jurisprudencia ha establecido que esta esta-bilidad que forma parte del principio que obliga a respetar las expectativaslegítimas, no puede ser modificada aduciendo un cambio en las circunstancias.Como es conocido, Argentina, hace unos anos, modificó las tarifas que po-dían cobrar las empresas inversionistas a los usuarios locales por la prestaciónde ciertos servicios públicos, a pesar de que esas tarifas habían sido garantiza-das como condición de la inversión. Sin embargo, no cabía duda de que sehabía producido un cambio importante en las circunstancias dada la profundacrisis económica de entonces. Pese a ello, un Tribunal Arbitral de CIADIestableció que un cambio en las circunstancias no justificaba un incumpli-miento del contrato, excluyendo así la aplicación del principio rebus sic stanti-bus, a fin de proporcionar la seguridad y estabilidad que requiere la inver-sión35.

Otro de los principios derivados de los antes mencionados es la consisten-cia en la aplicación de la ley nacional por el Estado receptor.

En el fondo, nos encontramos aquí con la versión internacional de lateoría de los actos propios, también llamada estoppel en el mundo anglosajón.En pocas palabras, esta teoría se resume como que el Estado no puede benefi-ciarse con su propia inconsistencia: en todo momento, se supone que el Esta-do está actuando de acuerdo con la ley nacional; y, por consiguiente, aquelloque diga el Estado receptor debe ser entendido como una representación váli-da del ordenamiento vigente en el país de la inversión, de manera que el inver-sionista puede confiar en las afirmaciones de los funcionarios36. Claro está quepuede suceder que tal representación en el inversionista resulte del hecho deque alguna dependencia estatal actúa en forma no concordante con las leyes.En este caso, es evidente que esa conducta de la dependencia administrativa nopuede modificar la ley. Pero en la medida de que esta representación fue razo-nablemente considerada como verdadera por el inversionista extranjero, elEstado está obligado a pagar los daños y perjuicios al inversionista que resul-ten de esta falsa representación producida por la conducta del Estado a travésde las múltiples formas como el Estado actúa.

La jurisprudencia ha consagrado también este principio al establecer queconstituye una falta contra el tratamiento justo y equitativo el hecho de que el

35 Caso ICSID No. ARB/01/8: CMS Gas Transmission Company v. La República Argentina.Laudo de 12 de Mayo de 2005. párr. 317.36 Vid. Caso ICSID No. ARB (AF)/97/8: Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos.Laudo de 30 de Agosto de 2000. párr. 89.



Estado receptor incumpla las representaciones que hizo al inversionista y enlas que éste confió razonablemente. Este principio ha sido ratificado sucesiva-mente en el sentido de que el tratamiento de la inversión por el Estado recep-tor no puede afectar las expectativas básicas que fueron tomadas en cuenta porel inversionista extranjero para decidir la inversión37.

Y el principio es tan amplio que la doctrina y la jurisprudencia conside-ran que las legítimas expectativas que deben ser respetadas se establecen «nosólo sobre la base de representaciones y seguridades específicas e individuales,dadas por las autoridades competentes, sino más bien en la forma como elinversionista razonablemente vio las condiciones de inversión disponibles enel Estado receptor»38.

Por otra parte, esta obligación de consistencia del Estado receptor nodepende de la diligencia del inversionista para investigar todo lo que pudieraposteriormente afectarle sino que el Estado receptor «tiene la obligación deactuar coherentemente y de aplicar sus políticas de manera consistente, conindependencia de cuán diligente es el inversor»39. En consecuencia, aun en elcaso de que un inversionista extremadamente cuidadoso quizá hubiera podidopercibir la ambigüedad de la representación de la situación efectuada por elEstado receptor, éste no deja de ser responsable por sus faltas al deber detransparencia y consistencia por cuanto, como afirma el Prof. Waelde, estosdeberes no son meramente pasivos sino que tienen un carácter pro-activo40.

Un elemento más que es de la mayor importancia dentro del Derecho deInversión es la protección contra la arbitrariedad manifiesta, dentro de la quese incluyen los actos claramente inequitativos, los basados en una idea políticay otros similares.

En el S. XVIII, decía Ortega que un acto es arbitrario cuando no puedeser fundamentado de una manera razonable. Esto significa que toda funda-mentación debe derivar de la aplicación de la buena fe, evitándose —como yalo decía también Gentil en el mismo siglo— «las escrupulosas interpretacionesy disputas que estriban en los ápices y sutilezas del Derecho»41.

37 Caso CIADI No. ARB (AF)/002/: Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los EstadosUnidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154.38 Prof. Thomas W. Waelde, en comunicación personal, comentando Eureko B.V. v. Poland.Arbitraje ad hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005.39 Caso CIADI No. ARB/01/7: MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. Chile. Laudo de 25de Mayo de 2004. párr. 165.40 Thomas W. Waelde: Comunicación personal.41 Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4.



Obviamente, dentro de este esquema juega un papel muy importante elrespeto a los derechos privados.

Este principio consiste fundamentalmente en que los derechos del inver-sionista sean respetados no sólo frente a intervenciones directas y arbitrariasdel Estado que pretendan afectarlos sino también frente a ataques indirectos.

El Derecho es, en el fondo, un sistema de titularizaciones sobre bienes ysobre obligaciones. Quizá la más importante de ellas es la propiedad, pero noes la única. El Derecho Internacional se rige por el principio del respeto plenode estos títulos privados, de manera que no puedan ser desconocidos. Obvia-mente, cabe la expropiación como una excepción; pero ésta, para ser admisi-ble, requiere una fundamentación en el interés público, un procedimientoobjetivo y un pago previo del valor del bien.

En cambio, constituye una infracción a ese principio no solamente laconfiscación pura y directa sino también lo que se conoce como «expropia-ción insidiosa o rastrera» (creeping expropiation), esto es, aquella que no sepresenta abiertamente como una expropiación ni como una confiscación sinoque está constituida por una serie de medidas que, acercándose de maneraindirecta y encubierta al título del derecho, le quitan todo su contenido sindesconocer el título mismo. De esta manera, no ha habido formalmente ex-propiación y, sin embargo, el título no tiene ya significación material porquese le ha hecho perder toda su substancia: se ha procedido a eviscerarlo hastadejarlo como un cascarón vacío.

Esto puede suceder en el caso de una inversión minera a la que se le res-tringe la capacidad de extracción que había estado en la base del cálculo de lainversión; o de una inversión en servicios públicos a los que más tarde se lerecorta la tarifa que puede cobrar a los usuarios; o una inversión en la comprade una empresa pública, a la que se le realiza posteriormente una monstruosaacotación tributaria sobre la base de hechos que sucedieron cuando esa empre-sa era todavía del Estado y que no le fueron revelados al venderla. El númerode ejemplos puede ser infinito en la misma medida que es infinita la capacidaddel ser humano para torcer las situaciones y es también infinita la capacidad yel refinamiento para encontrar razones que justifiquen actos reprimidos porla ética, la buena fe y el derecho.



IV. Conclusiones

Frente a este panorama tan rico, novedoso y complejo, podemos concluir queestamos ante un nuevo tipo de arbitraje con características propias.

Estas características no están todavía perfectamente definidas y posible-mente nunca lo estén, porque el Derecho es cambio y adaptación permanentea los problemas sociales. Pero sin duda, se está estableciendo ya un cuerpo dedoctrina, sobre la base de los trabajos de los juristas y también de la jurispru-dencia de los Tribunales arbitrales, que marcan la pauta en este terreno.

Cabe esperar que, después de un número tan grande de BITs, se esté encamino de encontrar un equilibrio entre los intereses de los países inversionis-tas y los de los países receptores. En todo caso, experiencias como las delNAFTA que convierten a países tradicionalmente inversionistas en países re-ceptores, son particularmente interesantes porque obligan a los países desa-rrollados a ponerse en el lugar que antes correspondía sólo a los países endesarrollo y comprender así sus puntos de vista.

La creación de un standard mínimo internacional aplicable a todas lasinversiones extranjeras en cualquier país del mundo, supone la restricción delos nacionalismos respecto de ciertas medidas económicas con apoyo populara nivel nacional pero discutibles a nivel internacional. Este es un efecto con-trovertido que, desde el punto de vista local, puede ser visto como nocivo yviolatorio de la soberanía nacional. Sin embargo, debemos ser realistas: laadaptación de ese standard internacional mínimo parece ser la única forma decompetir en la captación de capitales de inversión, tan importantes para eldesarrollo de las economías emergentes.

Es posible que sea necesario refinar ciertos principios y ciertos mecanis-mos. Por ejemplo, aun cuando la cláusula rebus sic stantibus no puede ser unaregla general y ni aún tampoco una excepción fácil, no cabe duda de que en loscontratos a largo plazo es preciso considerar que las circunstancias puedencambiar de manera tan dramática que el cumplimiento de la obligación pacta-da resulte repulsivo. Por ello es preciso diseñar soluciones razonables paraeste tipo de problemas. Es probable que buena parte de la solución correspon-da no al árbitro frente al hecho consumado sino a los abogados que redactanlos contratos, de manera de incluir preventivamente ciertos mecanismos deadaptación42.

42 C. Frederick R. Fucci: Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment orNon-Performance of Contracts. Practical Considerations in International Infrastructure Invest-ment and Finance. Transnational Dispute Management. January 2007.



Para algunos, a pesar de los tratados de no intervención diplomática, lasempresas transnacionales demuestran a veces un poder tan grande o mayorque el del Estado receptor, que les permite usar medios no jurídicos de presiónsobre el Gobierno del país en el cual han hecho la inversión. Esto llevaría apensar que la debilidad del inversionista extranjero es ilusoria.

Por otra parte, algunas ONGs han atacado duramente los Tratados Bila-terales de Inversión, arguyendo que son instrumentos de dominación emplea-dos por los países desarrollados contra los países subdesarrollados43. Es posi-ble encontrar en la Web textos que califican estos nuevos procedimientosarbitrales como la privatización de la justicia comercial, entendiendo por «pri-vatización» algo horrendo y nefasto44.

Sin embargo, si creemos que el mejor camino para solucionar los conflic-tos es el jurídico, no parece haber mejor método que un arbitraje verdadera-mente internacional. Nadie puede negar que, en este plano, el inversionistaextranjero estaría en desventaja si tiene que acudir a la justicia local.

Paradójicamente, en un país eminentemente inversionista como es losEstados Unidos ha surgido recientemente una oposición fuerte contra el arbi-traje de inversión, desde que se constituyó el NAFTA; porque, a partir deentonces, el Gobierno norteamericano pudo ser demandado a su vez por losinversionistas extranjeros en territorio norteamericano que son miembros delNAFTA, es decir, por México y Canadá. Y, si bien no se han presentadocasos de inversionistas mexicanos en Estados Unidos, sí los hay de inversio-nistas norteamericanos en Canadá y de canadienses en los Estados UnidosCuando estos dos Estados han comenzado a recibir demandas de particulares—esto es, de los inversionistas de uno y otro país— han comenzado a produ-cirse quejas y reflexiones críticas sobre el sistema, Al punto que los gruposambientalistas, las organizaciones de consumidores, la prensa y el Congresoplantearon en los Estados Unidos que el arbitraje de inversión socava las me-didas regulatorias del Gobierno, recorta la capacidad legislativa del Congresoy entrega temas muy delicados de la economía a manos de árbitros individua-les que ignoran las razones profundas de ciertas medidas gubernativas que elinversionista extranjero considera lesivas a sus derechos45.

43 Oxam Briefing Paper: Signing Away the Future. How trade and investments agreementsbetween rich and poor countries undermine development.http://www.oxfam.org/en/files/bp101_regional_trade_agreements_0703/download44 http://zmagsite.zmag.org/Dec2003/choudry1203.html45 Guillermo Aguilar Alvarez y William W. Park: The New Face of Investment Arbitration:NAFTA Chapter 11.Lima Arbitration No. 1, 2006, p. 21.



Sin embargo, a pesar de todas las críticas, dada la falta de confianza recí-proca entre países inversores y países receptores respecto de la imparcialidadde sus jueces y la inherente debilidad del inversionista en la relación «inversio-nista extranjero-Estado receptor», parece que el arbitraje de inversión siguesiendo la mejor opción para atraer los capitales que necesita nuestro país.



¿La solicitud de arbitraje en el marco del MecanismoComplementario del CIADI implica una renuncia a los recursosante los tribunales estatales?Reflexiones sobre el arbitraje internacional en el marco del Mecanismo Complementario delCIADI, el TBI Canadá-Venezuela y su articulación con el derecho positivo venezolano.....

ALFREDO DE JESÚS O.*

1. El desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina sobre el derecho de los arbi-trajes relativos a inversiones es definitivamente apasionante, tanto por las dis-cusiones jurídicas que generan y las novedades que suponen, como por laimprevisibilidad de muchas de las soluciones que aporta la práctica.

2. La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia enel caso Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana1 seubica, sin duda alguna, en el grupo de situaciones poco previsibles. Ante elrecurso de revisión constitucional interpuesto por una compañía venezolana(Minera Las Cristinas, C.A., en lo sucesivo «MINCA») controlada por uninversionista extranjero (Vannessa Ventures, Ltd.), en contra de una sentencia

* Abogado cum laude, Universidad Católica Andrés Bello. Master (DEA) de Derecho PrivadoGeneral de la Universidad Panthéon Assas - Paris II. Master (DEA) de Derecho Comercial yEconómico Universidad Panthéon Sorbonne - Paris I. Investigador Asociado del Centro de Inves-tigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello. Secretario General Adjunto del ComitéVenezolano de Arbitraje. Socio del Escritorio Jurídico Hinestrosa, De Jesús, De Jesús &Sá[email protected] Sentencia N° 3.229 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 28 deoctubre de 2005, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guaya-na. Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero.

ALFREDO DE JESÚS O.


anterior del Tribunal Supremo de Justicia2, la Sala Constitucional se declaró«impedida» de analizar el fondo del asunto porque el inversionista había re-nunciado «de manera indubitable» a iniciar o continuar recursos ante los tri-bunales venezolanos. Lo curioso del caso es que para llegar a esta conclusiónla referida Sala, invocando el Acuerdo entre el Gobierno de la República deVenezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección de In-versiones3 (en lo sucesivo, «TBI Canadá-Venezuela» o simplemente «TBI»),concluyó que la solicitud de arbitraje «formulada por la casa matriz de MineraLas Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro In-ternacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones», impli-caba la renuncia de MINCA al referido recurso de revisión constitucional. Enfin, por ese motivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,después de declararse competente para conocer el recurso, simplemente deci-dió no decidir.

La cuestión invita a la reflexión y a concentrar nuestra atención en losargumentos de la sentencia relativos a la renuncia del inversionista a iniciar ocontinuar los procedimientos ante los tribunales venezolanos y las supuestasimplicaciones de la solicitud de arbitraje internacional con fundamento en elTBI Canadá-Venezuela.

3. La posición de la Sala Constitucional nos lleva igualmente a plantearnosel espinoso tema de los procedimientos paralelos en materia de arbitrajesrelativos a inversiones y su articulación con los tribunales estatales. En elcaso concreto, la aparente duplicidad se presenta entre un arbitraje interna-cional administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Controver-sias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio sobre Arreglode Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de OtrosEstados (Convenio CIADI)4 de acuerdo a su Reglamento del Mecanismo

2 Sentencia N° 832 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 dejulio de 2004, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana.Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa.3 Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para laPromoción y la Protección de Inversiones del 1 de julio de 1996. Ley Aprobatoria del Acuerdoentre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción yla Protección de Inversiones. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.207 del 20 de enero de 1998.4 Ratificado por la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Gaceta Oficial N° 35.685 del 3 deabril de 1995.

¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?


Complementario5 (Mecanismo Complementario) y el arbitraje internacio-nal contemplado en la cláusula compromisoria incluida en el contrato deconcesión para la exploración, desarrollo y explotación de una mina de oroque vinculaba a MINCA y a la Corporación Venezolana de Guayana (uninstituto autónomo del Estado venezolano).

Al principio del párrafo anterior hicimos alusión a procedimientos para-lelos refiriéndonos al arbitraje internacional y a los tribunales estatales. Luegodijimos que la aparente duplicidad de procedimientos se presentaba entre unarbitraje internacional bajo el Mecanismo Complementario del CIADI (unade las opciones ofrecidas al inversionista en el TBI Canadá-Venezuela) y unarbitraje internacional con fundamento en el contrato de concesión entre elinversionista y el órgano del Estado venezolano. Pero no se trata de un error.El problema es que la cláusula compromisoria incluida en el contrato de con-cesión, ligeramente patológica, hacía referencia a un arbitraje «de conformi-dad con el Código de Procedimiento Civil Venezolano, conducido de acuer-do con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional deParís». Una vez surgida la controversia, el inversionista, en lugar de introdu-cir su demanda de arbitraje ante la Corte Internacional de Arbitraje de laCámara de Comercio Internacional, decidió solicitar la formalización del ar-bitraje ante los tribunales venezolanos de conformidad con el Código de Pro-cedimiento Civil venezolano6. En todo caso, las dificultades no surgen de la

5 Adoptado por el Consejo Administrativo del CIADI y que autoriza al Secretario del CIADIa administrar cierta categoría de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estadosque están fuera del ámbito de aplicación del Convenio del CIADI. Estos son: (i) procedimien-tos de comprobación de hechos; (ii) procedimientos de conciliación o arbitraje para el arreglode diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un EstadoContratante o un nacional de un Estado Contratante; y (iii) procedimientos de conciliación oarbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado Contratante o un nacional de unEstado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión,a condición de que la transacción en cuestión no sea una transacción comercial ordinaria. ElReglamento del Mecanismo Complementario incluye un Reglamento principal que regula elMecanismo Complementario y tres Anexos: el Reglamento de Comprobación de Hechos (AnexoA), el Reglamento de Conciliación (Anexo B) y el Reglamento de Arbitraje (Anexo C). ElReglamento del Mecanismo Complementario fue objeto de algunas enmiendas que fueron apro-badas el 29 de septiembre de 2002 por el Consejo Administrativo y entraron en vigor el 1 deenero de 2003.6 Es preciso señalar que el procedimiento de arbitramiento previsto en el Código de Procedi-miento Civil, derogado totalmente por la Ley de Arbitraje Comercial, al igual que muchosCódigos de Procedimiento Civil latinoamericanos, requería la formalización de las cláusulascompromisorias ante los tribunales estatales. Sobre la formalización de la cláusula compromi-soria bajo el Código de Procedimiento Civil, Ver. HUNG VAILLANT, Francisco. Reflexio-



patología de la cláusula compromisoria sino de la fuerte intervención de lostribunales estatales en el antiguo procedimiento de arbitramiento regulado enel referido código de procedimiento.

El tribunal estatal (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo deJusticia) se declaró competente para conocer la solicitud de formalización dearbitraje, la declaró inadmisible y condenó en costas a MINCA. Luego y porrazones que no interesa analizar en este momento, MINCA intentó un recur-so de revisión constitucional ante la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia contra la sentencia de la Sala Político Administrativa, por eltema de la condenatoria en costas. Ya conocemos el resultado de ese recursode revisión constitucional.

4. Por las características del caso planteado y por ser el tema de la renuncia delinversionista el elemento clave empleado en la motivación de la decisión de laSala Constitucional, haremos nuestros comentarios en torno a la renunciacomo mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia dearbitrajes relativos a inversiones (I) y como requisito de acceso a este tipo demecanismo alternativo de resolución de conflictos (II), lo que nos conduciráal estudio sucesivo del fundamento y la oportunidad de la decisión y su rela-ción con los principios fundamentales del arbitraje transnacional unilateral7,el Mecanismo Complementario del CIADI, el TBI Canadá-Venezuela y lasdisposiciones pertinentes del derecho positivo venezolano.

nes sobre el arbitraje en el derecho venezolano. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2001. p.72 y siguientes. Sobre la derogatoria total del procedimiento de arbitramiento previsto en elCódigo de Procedimiento Civil venezolano por la Ley de Arbitraje Comercial, Ver. DE MAE-KELT, Tatiana y MADRID, Claudia. «Al rescate del arbitraje en Venezuela». En El derechoprivado y procesal en Venezuela. Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. Tomo II. Universi-dad Católica Andrés Bello. Caracas, 2003. p. 727 – DE JESÚS O., Alfredo. «Validez y eficaciadel acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano». En Arbitraje interno e internacional. Re-flexiones teóricas y experiencias prácticas (Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Políti-cas y Sociales – Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18. Caracas, 2005. p. 60. nº 4.7 La expresión de arbitraje transnacional unilateral la tomamos de la tesis del profesor WalidBen Hamida (L’arbitrage transnational unilateral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiatived’une personne privée contre une personne publique), defendida el 24 de junio de 2003 en la Uni-versidad Panthéon Assas (Paris II), y en la que retiene esa calificación para este tipo de arbitrajescon fundamento en leyes nacionales o tratados internacionales por la disociación de los consen-timientos de las partes públicas y las partes privadas. Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitragetransnational unilatéral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privéecontre une personne publique. Université Panthéon Assas (Paris II). Dactyl. p. 18- 21. n° 37-44n.



I. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad deprocedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral

5. La multiplicidad de jurisdicciones potencialmente competentes para cono-cer controversias relativas a inversiones ha ocasionado un importante desor-den en el contencioso transnacional8. A los fines de solucionar y evitar losposibles conflictos de jurisdicciones y la eventual multiplicidad de decisiones,los propios instrumentos del arbitraje transnacional han creado mecanismospara anticipar estas complicaciones9. Uno de estos mecanismos es el de la re-nuncia que se encuentra estipulada en el Capítulo de Inversiones (CapítuloXI) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y enotros instrumentos que lo han utilizado como modelo, entre ellos, el TBICanadá-Venezuela.

6. La renuncia prevista en el TBI Canadá-Venezuela (Artículo XII.3.b) inter-pretado y aplicado por la Sala Constitucional señala que el inversionista pue-de someter una controversia (Inversionista-Estado) al arbitraje internacionalprevisto en el mismo, si ha consentido a ello por escrito y si «ha renunciado asu derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en relación conla medida que se pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdoante las cortes o tribunales de la Parte Contratante de que se trate o en cual-quier tipo de procedimiento de arreglo de controversias». Para ser más explí-cito sobre esta exigencia, el TBI indica que el inversionista podrá recurrir alarbitraje «solo sí» se verifica la aludida renuncia.

7. La estipulación de esta cláusula de renuncia lo que busca es coordinar loseventuales litigios que puedan resultar en relación con alguna medida que seconsidere que puede constituir un incumplimiento del TBI. En este sentido,cualquier pronunciamiento en el que deba analizarse si el inversionista efecti-vamente renunció en los términos requeridos por el TBI, debe necesariamen-

8 Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concu-rrence des procédures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (EditorThomas Wälde). March, 2006.9 CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. «Contract and treaty claims and choice offorum in foreign investment arbitration». In Parallel State and Arbitral Procedures in Internatio-nal Arbitration (Edited Bernardo Cremades and Julian Lew) Dossiers ICC Institute of WorldBusiness Law. Paris, 2005. p. 19. – BAPTISTA, Luiz Olavo. «Parallel arbitrations – Waiversand estoppel». In Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration... p. 133.



te pasar por un examen minucioso de la naturaleza de la disputa y la aludidamedida. Resulta sorprendente que estas consideraciones hayan pasado des-apercibidas ante la Sala Constitucional. En este sentido, en ningún párrafo dela breve página y media de la motivación de la sentencia se hace referencia nia la naturaleza de la reclamación de MINCA ni a la supuesta medida contro-vertida.

8. Lo anterior nos lleva inexorablemente a plantear el tema del alcance de larenuncia prevista en el TBI Canadá-Venezuela y lo que debe entenderse por«medida que pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo». Aestos efectos, resulta interesante traer a colación los argumentos expuestos enel laudo del caso Waste Management, Inc. c/ Estados Unidos Mexicanos (en losucesivo, «Waste Management»), de fecha 2 de junio de 200010, un arbitrajeadministrado por el CIADI a través del Mecanismo Complementario confundamento en el TLCAN, cuya cláusula de renuncia prevista en su Artículo1121, es sustancialmente idéntica a la contenida en el Artículo XII.3.b del TBICanadá-Venezuela.

9. En el caso Waste Management, el tema de la renuncia se presentó porque elinversionista al solicitar el arbitraje ante el Secretario General del CIADI re-nunció a iniciar o continuar procedimientos ante los tribunales mexicanosfundamentados en violaciones al TLCAN o al derecho internacional en gene-ral, reservándose de esta forma el derecho de iniciar o continuar procedimien-tos con fundamento en otras fuentes de derecho, dentro de ellas, el derechomexicano11, sin importar que se tratara de las mismas medidas. Es decir, deacuerdo con el inversionista, la renuncia prevista en el TLCAN sólo se refería

10 Caso ARB(AF)/98/2. Bernardo Cremades, presidente; Keith Highet (Opinión disidente) yEduardo Siqueiros, coárbitros.11 La renuncia de Waste Management fue presentada en los siguientes términos : «Asimismo, losDemandantes renuncian su [sic] derecho de iniciar o continuar ante un tribunal administrativoo una corte gobernado [sic], o en otro procedimiento de resolución de disputas, cualquier pro-cedimiento con respecto a las medidas tomadas por el Demandado que se aleguen ser una viola-ción del Capítulo 11 de Nafta [sic] o las normas aplicables del derecho internacional, salvo losprocedimientos de recursos equitativos como un mandamiento judicial, una sentencia declara-toria u otro recurso extraordinario que no involucren el pago de daños. Sin embargo, estarenuncia no aplica a cualquier procedimiento de resolución de disputas que involucre alegacio-nes que el Demandado haya violado las obligaciones impuestas por otras fuentes de ley, inclu-yendo las [sic] leyes de México». (énfasis propio)». Ver Laudo Waste Management del 2 de juniode 2002, p. 4, n° 4.



a iniciar o continuar procedimientos antes los tribunales mexicanos en los quese alegaran violaciones al TLCAN. En el fondo, el argumento permitiría alinversionista recurrir al arbitraje internacional para alegar las violaciones alTLCAN y acudir a los tribunales mexicanos alegando violaciones al derechomexicano. Este argumento fue rechazado por la mayoría sentenciadora por-que lo que pretende evitar la renuncia prevista en el TLCAN es la duplici-dad de procedimientos en relación con la misma medida, impidiendo al in-versionista la eventual obtención de un doble beneficio en la reparación delos daños12.

10. Este laudo es muy interesante porque retiene la noción de «medida litigio-sa»13 como criterio para establecer el alcance de la renuncia en los términos delartículo 1121 del TLCAN, sin tomar en consideración la fuente de la reclama-ción. Esta afirmación es de especial importancia para el derecho del conten-cioso transnacional porque defiende la validez y la eficacia de las cláusulas derenuncia como mecanismos de coordinación de los litigios con la finalidad deevitar la duplicidad de procedimientos, coordinación que al parecer tambiénse buscaba con las llamadas cláusulas de bifurcación de caminos14 (fork in the

12 «En efecto, es posible contemplar que existan acciones iniciadas ante un foro nacional que nose refieran a las medidas presuntamente violatorias por un Estado parte del TLCAN, en cuyocaso sería factible que estas acciones convivieran en forma simultánea con un procedimientoarbitral al amparo del TLCAN. Sin embargo, cuando ambas acciones tengan su fundamentolegal en las mismas medidas, entonces no podrían las dos continuar bajo el inminente riesgo deque pudiere obtener la parte reclamante un doble beneficio en la reparación de los daños. Estoúltimo es precisamente lo que pretende evitar el artículo 1121 del TLCAN». Ver Laudo, p. 20,n° 27. Para un comentario sobre el caso, Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnationalunilatéral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre unepersonne publique. Université Panthéon Assas (Paris II). Dactyl. p. 380- 383. n° 630-635.13 BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurren-ce des procédures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (Ed. ThomasWälde). March, 2006. n° 114.14 Sobre este tipo de cláusulas Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilaté-ral… p. 374-378, n° 618-626. - BLACKABY, Nigel. «Chapter Fourteen: Arbitration under Bila-teral Investment Treaties in Latin America». In International Arbitration in Latin America.Edited by Nigel Blackaby, David Lindsey and Alessandro Spinillo. Kluwer Law International.p. 403-404. - CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. «Contract and treaty claims andchoice of forum in foreign investment arbitration»… p. 19. - «SCHREUER, Christoph. «Tra-velling the BIT Route of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road». In The Jour-nal of World Investment & Trade. 2004. p.239-249. En español, ver CREMADES, Bernardo andCAIRNS, David. «La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contrac-tual y de los tratados». En Revista Internacional de Arbitraje (Dir. Eduardo Zuleta). N°1.Legis. Bogotá, 2004. p 76 y siguientes. – DE MAEKELT, Tatiana. «Tratados bilaterales de



road provisions) en las que el problema de diferenciación de la fuente de lasreclamaciones presenta interesantes discusiones.

La mención de las cláusulas de bifurcación de caminos parece pertinenteporque los argumentos expuestos por el inversionista (en el caso Waste Mana-gement c/ Mexico) parecían encaminados a lograr que el tribunal arbitral, si-guiendo la «jurisprudencia»15 arbitral en materia de cláusulas de bifurcaciónde caminos admitiera la diferenciación entre las reclamaciones fundadas en elderecho internacional de las reclamaciones fundadas en el derecho interno,que ha servido de base para distinguir entre las reclamaciones derivadas deltratado (treaty claims) y las reclamaciones derivadas del contrato (contract clai-ms) a los efectos de determinar el alcance de estas cláusulas de coordinación.

11. Las cláusulas de bifurcación de caminos o de «elección de vías» son estipu-laciones previstas en algunos instrumentos internacionales que otorgan al in-versionista el derecho de escoger alguno de los medios de resolución de con-troversias ofrecidos en ellos. La escogencia, una vez hecha, se hace definitiva,por lo cual suele identificarse con el aforismo latino una via electa non daturrecursus ad alteram (una vez que se escoge una vía, no hay recurso a la otra). Alrespecto, el profesor Ben Hamida señala que, a primera vista, estas cláusulashacen del recurso a las jurisdicciones estatales y del recurso al arbitraje inter-nacional dos procedimientos exclusivos, por lo que la puesta en marcha deuno, impide el recurso al otro16. Sin embargo, llama la atención sobre dosproblemas que inciden en la aparentemente armoniosa regla de la exclusividaddel remedio, por un lado, el problema de la determinación de los litigios pre-vistos en la oferta de arbitraje, y por el otro, la determinación del concepto de

protección de inversiones. Análisis de las cláusulas arbitrales y su aplicación». En Arbitrajeinterno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas (Coord. Irene de Valera).Academia de Ciencias Políticas y Sociales – Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18.Caracas, 2005. p. 340.15 El profesor Eduardo Silva Romero, invocando la Decisión sobre competencia en el casoCIADI SGS Société Générale de Surveillance S.A. c/ Filipinas, invita a referirnos a la «jurispru-dencia» arbitral entre comillas. En esa decisión, el tribunal arbitral señala que «no hay unadoctrina del precedente en derecho internacional, si por precedente se hace alusión a la regla delefecto vinculante de una decisión. No existe una jerarquía entre tribunales arbitrales, y si exis-tiera, no hay ninguna buena razón para permitir que el primer tribunal resuelva cuestiones paratodos los tribunales ulteriores». Ver, SILVA-ROMERO, Eduardo. «Arbitrage institutionnel etinvestissements internationaux». In Revista de Arbitragem e Mediação (Dir. Arnoldo Wald).Ano 2, N° 4. São Paulo, 2005. p. 120, n° 2.16 BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 374, n° 618.



litigio y muy especialmente la cuestión de la identidad del litigio17. Una de lasnumerosas dificultades que se presentan es precisamente la cuestión de deter-minar si existe una identidad de litigios a los efectos del funcionamiento de lascláusulas de bifurcación de caminos cuando se plantea una disputa entre lasmismas partes, por los mismos hechos pero fundamentadas en distintas fuen-tes de derecho. La doctrina parece ser unánime al reconocer que la «jurispru-dencia» arbitral ha aceptado en términos restrictivos la noción de identidad delitigios18 estableciendo que para que se verifique esa identidad, la controversiatambién debe tener el mismo fundamento legal19. En este orden de ideas y enconsideración de la redacción de muchas de estas cláusulas de bifurcación decaminos, es muy probable que se admitan dos procedimientos simultáneossobre la misma «medida litigiosa», uno ante los tribunales estatales (o ante elórgano que designe el mecanismo contractual de solución de controversias)en los que se invoquen reclamaciones derivadas de violaciones al contrato yotro, ante el tribunal arbitral previsto en el tratado en el que se ventilen lasreclamaciones por violaciones al tratado.

No en vano señala el profesor Gaillard que estas cláusulas tienen porobjeto de hacer irrevocable la elección del inversionista de someter la diferen-cia relativa a la responsabilidad internacional del Estado receptor ante una uotra de las jurisdicciones susceptibles de ser intentadas a esos efectos20. En

17 BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 375, n° 621.18 Al respecto, Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 376, n° 623.19 En este sentido, Nigel Blackaby al referirse a las cláusulas de bifurcación de caminos señalaque «este tipo de previsiones suelen generar gran ansiedad en los inversionistas quienes, preocu-pados por la posibilidad de perder su derecho de recurrir al arbitraje, prefieren abstenerse deacudir a los tribunales estatales por algún motivo vinculado con su inversión. La jurisprudenciareciente puede tranquilizarlos en gran medida. En un caso iniciado en base al TBI EstadosUnidos-Argentina, el tribunal rechazó que haya precluído la posibilidad de recurrir al arbitrajeprevisto en el TBI por la sumisión a los tribunales estatales de acciones, interpretadas comoincumplimientos de un contrato de concesión, que surgían de los mismos actos del Estado recep-tor. Esto sugiere que para que se verifique una elección en los términos de las cláusulas de bifurca-ción de caminos, la acción ante los tribunales estatales tiene que fundamentarse en la mismoreclamo de protección de inversiones previsto en el TBI». (Traducción Libre) BLACKABY, Ni-gel. «Chapter Fourteen: Arbitration under Bilateral Investment Treaties in Latin America… p.404. Ver a título de ejemplo, el Laudo del Caso CIADI Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. &Compagnie Générale des Eaux c/ Argentina (Caso No ARB/97/3) en el que se trata esta cuestióninterpretando el TBI Argentina-Francia y la Decisión sobre competencia en el Caso CIADI Azu-rix Corp c/ Argentina (Caso N° ARB/01/12) con fundamento en el TBI Argentina-Estados Uni-dos de América.20 En efecto, también señala que «la lógica que consiste en distinguir muy claramente las normassancionadas, por un lado el contrato y por el otro el tratado, para concebir la articulación de los



todo caso, esta posición de la doctrina y de la «jurisprudencia» arbitral no dejade crear discusiones21.

12. Esta discusión sobre la diferenciación entre reclamaciones derivadas delcontrato y reclamaciones derivadas del tratado a los efectos de determinar laelección definitiva del inversionista en los términos de una cláusula de bifur-cación de caminos, pareciera —en los términos del laudo Waste Management—irrelevante a los efectos de la cláusula de renuncia prevista en el artículo 1121del TLCAN y, por analogía, a la cláusula contenida en el artículo XII.3.b delTBI Canadá-Venezuela22.

13. Es incomprensible que la Sala Constitucional no se haya ni siquiera pre-ocupado en plantearse algunas de estas cuestiones esenciales al aplicar el artí-culo XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela. De hecho, la Sala intenta argumentarque el recurso de revisión solicitado se hace «en torno a la misma disputa»pero no específica a que otra disputa se refiere, si a la formalización del arbi-traje intentado por MINCA ante la Sala Político Administrativa o al arbitrajeiniciado por Vannessa Ventures de acuerdo al Mecanismo Complementariodel CIADI y al TBI Canadá-Venezuela. La sentencia no es sólo deficiente encuanto al fondo, también es angustiosa en cuanto a la forma. En este sentido,no es sólo que sea difícil explicarse la solución expresada en la misma, es impo-sible determinar cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que sepresentaron en el caso. Esta situación resulta preocupante especialmente portratarse de una sentencia del tribunal estatal de mayor jerarquía dentro delPoder Judicial venezolano.

dos tipos de contenciosos susceptibles de desarrollarse en relación a una misma inversión igual-mente tiene incidencia sobre las condiciones en las cuales se ejercen las cláusulas de bifurcaciónde caminos encontradas en algunos tratados de protección de inversiones» (Traducción Libre).GAILLARD, Emmanuel. La jurisprudence du CIRDI. Editions Pedone. Paris, 2004. p. 86021 Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concu-rrence des procédures et les conflits de juridictions... n° 20 – 22.22 Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que un sector de la doctrina ha advertido que elargumento de fundamentarse en la «medida litigiosa» como criterio para determinar el alcancede la renuncia prevista en el TLCAN sin tomar en consideración la fuente de la reclamaciónpareciera haber sido abandonada indirectamente en el laudo arbitral del caso Marvin Roy Feld-man Karpa c/ Estados Unidos Mexicanos. Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnationalunilatéral… p. 383, n° 635.



23 GAILLARD, Emmanuel. «L’arbitrage sur le fondement des traités de protection des investis-sements». In Revue de l’arbitrage. Litec. Paris, 2003. p. 85324 PAULSON, Jan. «Arbitration without privity». In ICSID Review – Foreign Investment LawJournal. Vol. 10. 1995. p. 232.25 DERAINS, Yves. « L’impact des accords de protection des investissements sur l’arbitrage ».In Cahiers de l’arbitrage (Dir. Alexis Mourre). Gazette du Palais. Edition Juillet 2002. Paris,2002. p. 52.26 BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral…27 Y en los términos del Artículo XII.12.a.ii que establece que «cuando un inversor someta unareclamación conforme a este Artículo en relación con el daño o la pérdida sufridos por unaempresa de su propiedad o que controle directa o indirectamente, se aplicarán las siguientesdisposiciones: ... tanto el inversor como la empresa deben formular la renuncia a que se refiereel subpárrafo 3.b».

14. Pero la renuncia no es sólo un mecanismo de coordinación de litigios,también debe analizarse como un requisito de la aceptación a la oferta dearbitraje contenida en el TBI Canadá-Venezuela.

II. La renuncia como requisito de la aceptación al arbitrajetransnacional unilateral

15. El artículo XII.3 del TBI Canadá-Venezuela establece que el inversionistapodrá recurrir al arbitraje internacional para ventilar cualquier controversiaque se relacione con alguna medida que en su criterio constituya un incumpli-miento del TBI, «solo sí: a) el inversor ha consentido por escrito en ello; b) elinversor ha renunciado a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro pro-cedimiento en relación con la medida que pretende que constituye incumpli-miento de este Acuerdo ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante deque se trate o en cualquier tipo de procedimiento de arreglo de controver-sias...» (destacado nuestro).

Una de las características de los arbitrajes con fundamento en tratadosbilaterales de promoción y protección de inversiones es que estos instrumen-tos presentan una oferta abierta de arbitraje a los inversionistas23. De ahí, quese hable de «arbitraje sin relación jurídica directa»24, de «arbitraje automáti-co»25 o más recientemente de «arbitraje transnacional unilateral»26. Ante estaoferta abierta de arbitraje, los inversionistas que deseen aceptarla deben cum-plir con los requisitos establecidos en los respectivos instrumentos para que elarbitraje pueda llevarse a cabo. En el TBI Canadá-Venezuela, la renuncia enlos términos del Artículo XII.3.b27, es uno de esos requisitos.



16. Por otro lado, debe tomarse en cuenta que la apreciación del cumplimien-to de la renuncia incide en el consentimiento al arbitraje y consecuencialmen-te en la competencia del tribunal arbitral. Dicho esto y tomando en considera-ción que corresponde a los árbitros el pronunciamiento sobre su propia com-petencia, el pronunciamiento sobre la renuncia corresponde al tribunal arbitraly no a los tribunales venezolanos, lo que nos lleva a criticar no solo el funda-mento de la decisión sino también su oportunidad. La Sala Constitucional notenía motivo para pronunciarse sobre la renuncia a la que hace alusión elArtículo XII.3.b. Ese es un dispositivo que debe ser examinado por los árbi-tros para determinar si son o no competentes para conocer el caso y en nin-gún caso influye en la jurisdicción de los tribunales estatales. En este tipo dearbitrajes no se aplican las reglas derivadas del principio de la competencia-competencia (con sus efectos positivos y negativos) del mismo modo en quese aplican a los arbitrajes comerciales tradicionales.

17. En su sentencia, la Sala Constitucional, después de invocar el ArtículoXII.3.b del TBI Canadá-Venezuela, concluye que el inversionista «al haberinstado al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas aInversiones para la resolución del conflicto suscitado, renunció de maneraindubitable a iniciar o continuar cualquier proceso vinculado —mediata o in-mediatamente— a la tantas veces referida controversia». Este razonamiento dela Sala se produce después de señalar que se pronunciaría «acerca de las conse-cuencias de la solicitud de arbitraje formulada por la casa matriz de MineraLas Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro In-ternacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones». Anteesta argumentación de la Sala Constitucional cabe preguntarse lo siguiente:¿Cómo concluyó que el inversionista «renunció de manera indubitable» a losprocedimientos ante los tribunales venezolanos?

Dos argumentos esgrimidos por las partes parecen aportar algunas lucessobre el origen de las conclusiones de la Sala Constitucional. Según se des-prende de la sentencia, MINCA alegó que este procedimiento versa sobre«una materia ajena» a la disputa ventilada en el arbitraje internacional. Por suparte, la Procuraduría General de la República y la Corporación Venezolanade Guayana, alegaron que «la instauración del referido mecanismo arbitralimplica la renuncia de Minera Las Cristinas, C.A., incluso a la presente revi-sión, pues ella guarda relación con el punto nodal de la controversia en cues-tión». De lo anterior, el único hecho cierto y verdaderamente relevante quepuede verificarse es la intención de MINCA de continuar el procedimiento



28 SCHREUER, Christoph. «Commentary on the ICSID Convention. Article 26». In ICSIDReview-Foreign Investment Law Journal. Vol. 12, N° 1, Spring 1997. p. 154, n° 2.29 El Artículo XII.4. del TBI Canadá-Venezuela establece que «La controversia podrá ser some-tida a arbitraje, por el inversor de que se trate, ante: …(b) las Reglas del Mecanismo Comple-mentario del CIADI (Mecanismo Complementario), cuando la Parte Contratante litigante o laParte Contratante del inversor, pero no ambas, sea parte de la Convención CIADI...».Para comprobar que en efecto la oferta de arbitraje aceptada por el inversionista es la relativa alMecanismo Complementario del CIADI puede observarse la información del caso en la página deinternet del CIADI en www.worldbank.org/icsid. En la misma puede verificarse que el númeroasignado al caso es Case No ARB(AF)/04/6. Dentro de la nomenclatura interna de los casosadministrados por el CIADI la inclusión del «(AF)» indica que se trata de un caso que se rige porel Mecanismo Complementario, «Additional Facility» en inglés.

iniciado ante la Sala Constitucional, a pesar de la demanda arbitral presentadapor Vannessa Ventures. Ante esto, una nueva interrogante: ¿Cuál es el funda-mento de la Sala Constitucional para decir que MINCA, había renunciado acontinuar el referido recurso de revisión constitucional, a pesar de la claraintención de ésta última en continuar con el procedimiento?.

18. El argumento de la Procuraduría General de la República y de la Corpo-ración Venezolana de Guayana, según el cual, la solicitud de arbitraje ante elCIADI implica la renuncia al recurso en curso ante los tribunales venezolanoses manifiestamente erróneo en estas circunstancias. Sin embargo, esta es latesis que adopta la Sala Constitucional al pronunciarse «acerca de las conse-cuencias de la solicitud de arbitraje». Ciertamente el artículo 26 del ConvenioCIADI establece que «el consentimiento de las partes al procedimiento dearbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento adicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso», lo que quiere decirque «una vez verificado el consentimiento al arbitraje CIADI, las partes pier-den su derecho de buscar remedios en otros foros, nacionales o internaciona-les y se restringen a seguir su reclamación a través del CIADI»28. Es posibleque el error en el que incurren los representantes de la República y la SalaConstitucional derive de la regla que contiene este artículo 26 del ConvenioCIADI.

Al respecto, es necesario recordar que el arbitraje entre Vannessa Ventu-res y Venezuela no es un arbitraje CIADI propiamente dicho. En este sentido,como Canadá no forma parte del sistema CIADI a diferencia de Venezuela, elarbitraje internacional se rige por las Reglas del Mecanismo Complementariodel CIADI en concordancia con la oferta de arbitraje contenida en el ArtículoXII.4.b del TBI Canadá-Venezuela29. Lo anterior es para señalar que el referi-



do artículo 26 del Convenio CIADI no tiene aplicación en este caso por ladisposición del Artículo 3 del Mecanismo Complementario, según el cual «...ninguna de las disposiciones del Convenio [CIADI] será aplicable a dichosprocedimientos [Procedimientos en el marco del Mecanismo Complementa-rio] ni a las recomendaciones, laudos o informes que se pronuncien o formu-len en ellos». En virtud de lo anterior, debe descartarse que el argumento delos representantes de Venezuela, aceptado por la Sala Constitucional, según elcual, la solicitud de arbitraje implica la renuncia al recurso de revisión consti-tucional pueda tener como fundamento el mencionado Artículo 26 del Con-venio CIADI. Dicho esto, es preciso decir que la solicitud de arbitraje en elMarco del Mecanismo Complementario del CIADI, no implica de por sí nin-guna renuncia.

Como comenta el profesor Schreuer, es precisamente en los casos en losque no aplica el Convenio CIADI en los que el mecanismo de la renuncia a losque se refiere el artículo 1121 del TLCAN juega un papel primordial30. Recor-demos que el mecanismo de renuncia previsto en el referido artículo del TL-CAN es sustancialmente idéntico al previsto en el Artículo XII.3.b del TBICanadá-Venezuela.

19. De acuerdo con el laudo del caso Waste Management, «el acto de renuncia,de por sí, es un acto unilateral, ya que su efecto extintivo se ocasiona única-mente por su voluntad»31 y que «la exigencia de una renuncia en cualquiercontexto implica una dejación voluntaria de derechos en cuanto que, en tér-minos generales, este acto produce una sustancial modificación en la situaciónjurídica preexistente: la pérdida o extinción del derecho»32. Es por ello que«cualquier renuncia debe ser clara, explícita y terminante»33. Esto implica «unacto formal y material por parte del que la presenta»34, es decir, por un lado, elacto debe cumplir con los requisitos de forma que establezca el instrumentocontentivo de la oferta de arbitraje para la manifestación de voluntad en re-nunciar a los procedimientos paralelos y por el otro, que esa manifestación devoluntad se encuentre acompañada de «un determinado comportamiento con-

30 SCHREUER, Christoph. «Commentary on the ICSID Convention. Article 26… p. 176 n°52.31 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13, n° 18.32 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13 – 14, n° 18.33 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 14, n° 18.34 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 15, n° 20.



secuente con la manifestación emitida»35, lo que podría exteriorizarse, porejemplo, a través del desistimiento de las acciones iniciadas. Así pues, «paraque dicha voluntad alcance significado jurídico no basta con que exista inte-riormente sino que ha de ser exteriorizada o manifestada, en este caso, a travésde un escrito y a través de un determinado comportamiento del renuncianteacorde con la declaración efectuada»36.

20. La renuncia como requisito de aceptación al arbitraje es un requerimientosumamente serio. Su adecuación a las exigencias del instrumento contentivode la oferta de arbitraje será uno de los elementos esenciales para que el tribu-nal arbitral pueda pronunciarse sobre su propia competencia. En el caso Was-te Management, el tribunal arbitral se declaró incompetente para conocer lasreclamaciones porque la renuncia expresada por el inversionista no cumplíacon las exigencias del artículo 1121 del TLCAN.

21. Ante la importancia de un acto tan serio como éste resulta preocupante lapoca ponderación con la que la Sala Constitucional examinó la cuestión, en-tre otras cosas, porque en la motivación de su sentencia no indica en quéargumento o norma jurídica se fundamentó para afirmar que MINCA habíarenunciado «de manera indubitable» a iniciar o continuar los procedimientos.Especialmente cuando MINCA insistió en continuar con el procedimiento.

En los arbitrajes comerciales la actitud de MINCA podía interpretarsecomo una renuncia al procedimiento arbitral, pero en estos tipos de arbitrajeslas circunstancias son completamente distintas.

22. En todo caso, si la actitud de MINCA pudiera interpretarse como unafalta a la renuncia exigida por el artículo XII.3.b. del TBI Canadá-Venezuela,el problema se presentará o debería presentarse ante el tribunal arbitral y noante los tribunales venezolanos. Una de las posibles consecuencias es que eltribunal arbitral se declare incompetente como sucedió en el caso Waste Ma-nagement. Ni la Sala Constitucional ni ningún otro tribunal venezolano te-nían motivo para pronunciarse sobre la renuncia prevista en el artículo XII.3.bdel TBI Canadá-Venezuela. En todo caso, si se considerase que sí lo teníaentonces creemos que, por las razones expuestas, hay un claro error de juzga-

35 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16, n° 24.36 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16-17, n° 24.



miento. En nuestro criterio, no existía ningún motivo para que la Sala Cons-titucional se viera «impedida de realizar un examen de fondo» en torno a larevisión constitucional demandada por MINCA, «prescindiendo evaluar lajusteza de la condena dineraria» operada en su contra.

23. Como hemos visto, la sentencia de la Sala Constitucional genera seriascríticas en lo que concierne a la oportunidad de la decisión y a su fundamento.En lo relativo a la oportunidad, porque la Sala Constitucional no tenía porqué pronunciarse sobre la renuncia y en lo referente a su fundamento, porqueal pronunciarse sobre el tema, aplicó erróneamente las disposiciones del TBICanadá-Venezuela.

En todo caso, el hecho de que el tema de la renuncia contenida en el TBICanadá-Venezuela haya sido planteada por un tribunal estatal no deja de cons-tituir una situación curiosa, no sólo por su rareza sino también por la impre-visibilidad de la solución adoptada.



El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales yJurisdicción del CIADI

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI*

El Instituto Internacional para la Sostenibilidad y el Desarrollo, por sus siglasen inglés IISD,1 ha informado recientemente que se ha producido una resolu-ción por mayoría en un tribunal arbitral ante el Centro Internacional de Arreglode Disputas Inversionista Estado; en adelante CIADI;2 en la cual los árbitrosmantienen opiniones divididas sobre el tema de la nacionalidad de los inver-sionistas, para decidir respecto de la Jurisdicción del CIADI, en el marco delArtículo 25 de la Convención CIADI y en lo referente al tema de personasnaturales.

Se trata de la decisión sobre Jurisdicción recaída en el caso Waguih ElieGeorge Siag & Clorinda Vecchi con la República Árabe de Egipto (ICSIDCase No. Arb. 05/15);3 en adelante, caso Siag. Este arbitraje tuvo origen en elámbito de aplicación del Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recí-

* Abogado y Profesor del curso de Arbitraje Nacional e Internacional en la Pontificia Univer-sidad Católica del Perú, Profesor del curso Negociación, Conciliación y Arbitraje en la Univer-sidad Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del Círculo Peruano de Arbitraje.1 Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http://www.iisd.org, revi-sar el texto de la resolución en http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf2 Web de CIADI http://www.worldbank.org/icsid/3 Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Siag-Egypt-Jurisdiction.pdf

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI


proca de Inversiones, celebrado entre Italia y la República Árabe de Egipto;en adelante, BIT Italia – Egipto. En el caso, los demandantes formulan recla-mación por el supuesto perjuicio ocasionado por el Estado Egipcio, respectode una inversión inmobiliaria en el sector turismo en un balneario ubicado enEgipto.

La decisión del tribunal CIADI para determinar si tiene o no Jurisdic-ción, fue emitida por mayoría, estableciendo que efectivamente existe Juris-dicción por parte del CIADI, a efectos de proseguir con el arbitraje iniciadopor dos personas naturales en contra de Egipto, bajo el BIT Italia – Egipto. Enconsecuencia, el caso pasará a una nueva etapa, en la cual se discutirán lostemas de fondo y las pretensiones formuladas por los demandantes, debiendoser laudado en su oportunidad.

Como se sabe, una vez verificado el consentimiento de las partes, el arbi-traje del CIADI puede ser utilizado por los países que hayan ratificado laConvención CIADI o sus nacionales, en contra de otro Estado que haya rati-ficado la misma Convención y siempre que se cumplan las condiciones jurídi-cas correspondientes. El Artículo 25(1) del Tratado precisa:

Artículo 251) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurí-dica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante(o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contra-tante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Esta-do Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter alCentro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmenteretirado.4

En consecuencia, queda claro en el artículo en mención, que la Conven-ción CIADI solamente permite que los Estados que son parte o sus naciona-les, personas naturales o jurídicas, recurran al arbitraje o a los medios de solu-ción de controversias inversionista - Estado del CIADI. De modo que no esposible que la persona de determinada nacionalidad recurra al CIADI en con-tra del Estado que corresponde a su propia nacionalidad.

4 ICSID (2003); Convenio CIADI, Reglamento y Reglas; CIADI 15 Rev. 1; Washington D.C.;p. 11; en http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm

EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI


La Jurisdicción del CIADI es diferente a la Jurisdicción Estatal. Es decir,el concepto de Jurisdicción en el caso del CIADI está vinculado directamentecon la arbitrabilidad de la controversia. Esta se define a partir de la concurren-cia de determinados factores previstos en el ordenamiento jurídico del CIADIy/o de las normas de Derecho Internacional de las Inversiones que general-mente contiene un BIT o un capítulo de inversiones en un Tratado de LibreComercio de última generación.5

Es decir, que haya consenso formal entre las partes para arbitrar, que elconflicto sea en materia de inversiones, que el arbitraje lo inicie un inversio-nista, persona natural o jurídica y que la inversión se encuentre bajo la cober-tura jurídica nacional o internacional correspondiente. Cabe anotar, sin em-bargo, que la Convención CIADI no define taxativamente qué cosa es unainversión ni qué cosa es la nacionalidad, de modo que ello debe interpretarsecaso por caso, tal como ha ocurrido en el caso Siag y en otros casos.

En consecuencia, el concepto de Jurisdicción en el CIADI no equivale ensus contenidos y alcances a lo que se entiende por Jurisdicción Estatal, comofunción pública que expresa el poder soberano de un Estado para juzgar.6 Ellose debe, entre otras razones, a que los fines y objetivos del CIADI obedecen ala lógica del rol de las inversiones internacionales en materia de desarrollo,7 talcomo se aprecia en el Preámbulo de la Convención y de donde también sededuce la relevancia de las inversiones internacionales, como factor que de-manda un tratamiento jurídico especializado en el ámbito transnacional y delDerecho Internacional de las Inversiones:

Los Estados ContratantesConsiderando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrolloeconómico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones interna-cionales de carácter privado;…8

5 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en RevistaPeruana de Arbitraje; No. 1/2005; Editorial Grijley.6 Ver ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral InvestmentTreaties; en University of Miami International and Comparative Law Review, Spring 2006; 13U. Miami Int´l & Comp. L. Rev. 403.7 PORTERFIELD, Matthew (2006); An International Common Law of Investor Rights?; enUniversity of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U. Pa. J. Int´l Econ. L.79; p. 81 – 82.8 ICSID (2003); Ibid.



En cuanto a los medios de solución de controversias del CIADI, cabeseñalar que se trata de medios; en este caso, el arbitraje, con una conformaciónmixta. De manera que, una vez verificado el consentimiento, siempre se trata-rá de un proceso arbitral entre un Estado y un particular, persona natural ojurídica.9 Se deben dar entonces; entre otras, las condiciones previas claramen-te establecidas en el artículo 25 antes citado. De lo contrario, el CIADI carecede Jurisdicción, tal como lo precisan sus propias reglas, debiendo la contro-versia ventilarse ante el foro que resulte competente, pero no ante el CIADI.

En suma, si un ciudadano de determinada nacionalidad pretende iniciarun arbitraje en contra del Estado de su «propia nacionalidad», salvo la existen-cia de un contrato con un convenio arbitral, dicha controversia debería venti-larse en sede judicial ante la Jurisdicción Estatal de su propio Estado, pero noante el CIADI.

Adicionalmente, el Artículo 25(2) de la misma Convención establece losrequisitos que deben cumplir las personas naturales y jurídicas respecto de sunacionalidad, a efectos de recurrir al CIADI.10 En tal sentido, el tema de lanacionalidad es tratado en la Convención sin aportar una definición taxativa ypor ende, dejando abierta la posibilidad de, por vía de interpretación y en cadacaso, recurrir a los conceptos sobre nacionalidad, contenidos generalmente enel Derecho Internacional y en las leyes nacionales. La Convención CIADI esta-blece respecto de las personas naturales el siguiente criterio sobre nacionalidad:

Artículo 25 (…)2) Se entenderá como «nacional de otro Estado Contratante»:a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieronsometer la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue regis-trada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado(3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto delEstado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personasque, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Esta-do parte en la diferencia; y (…) 11

9 Ver TIETJE, Christian (2003); Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts derBeilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten; en Arbeitspapiere aus dem Institut für Wir-tschaftsrecht, Martin Luther Universität, Halle – Wittenberg; Heft 10.10 Ver KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz; RUBIO GUERRERO, Roger (2006); El Arbitra-je del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte; en Revista LimaArbitration N° 1, en http://www.limaarbitration.net/revista.htm11 ICSID (2003); Ibid.



La regla contenida en el Artículo 25(2) de la Convención CIADI encuen-tra correlato «procesal» en las Reglas de Iniciación para llevar a cabo el arbitra-je ante el CIADI. Ver al respecto la Regla 1, sobre la solicitud de conciliacióny/o arbitraje; y la Regla 2, sobre contenido de la solicitud de conciliación y/oarbitraje.

En ambos casos se reitera el mismo principio, ya que sólo podrán recurrirante el CIADI los inversionistas que tengan la nacionalidad del «otro Estado».También queda claro por estas reglas, que no cabe el arbitraje entre el inver-sionista nacional y el Estado de su país de origen, pues como ya se ha señaladolíneas arriba, de esta manera se desnaturalizaría el objeto y fin del CIADI.

Una regla similar ha sido recogida en el caso de las Reglas Adicionales deFacilitación del CIADI. Esta se aplica a los casos en que los Estados que noson parte de la Convención CIADI, consienten en someter controversias in-versionista – Estado ante el CIADI. También en este caso se debe seguir lamisma estructura conceptual, no siendo posible que el nacional de un paísdemande a su propio Estado, en aplicación de dichas reglas.

En este contexto, al igual que en el caso de la aplicación directa de laConvención CIADI, se privilegia y preserva el carácter internacional del me-dio de solución de controversias, que se da entre el inversionista extranjero yel Estado. Las referidas Reglas Adicionales se suelen utilizar, por ejemplo,cuando intervienen países como Canadá y México, que no son parte de laConvención CIADI, como ya se ha dado en el caso de la aplicación del Capí-tulo XI sobre inversiones, del Tratado de Libre Comercio de América delNorte; por sus siglas en inglés, NAFTA.

En el caso Siag, la decisión del tribunal sobre Jurisdicción se adoptó enmayoría y se presentó una opinión disidente de uno de los árbitros sobre eltema de la nacionalidad de los demandantes, no obstante que ello no fueramateria de reclamo por parte de Egipto. Antes de comentar al respecto, cabedestacar que de acuerdo a algunas fuentes, la determinación de la nacionalidadde las personas naturales no es un tema complicado, como si lo podría ser lanacionalidad de la persona jurídica.12

Por el lado del Derecho de los Tratados, cabe citar el Artículo 1 del pro-yecto de Convención de la Haya sobre Algunas Cuestiones Relativas al Con-flicto de Leyes sobre Nacionalidad de 1930, que no obstante nunca haber

12 Ver VINCZE, Andrea (2004); Jurisdiction Rationae Personae in ICSID Arbitration; en Euro-pean Integration Studies; Miscolc, Vol. No. 1; p. 113.



entrado en vigencia, resalta la importancia de la ley local y recoge un criteriounánimemente aceptado por los Estados para efectos de la determinación dela nacionalidad:

It is for each State to determine under its own law who are its nationals. Thislaw shall be recognized by other States in so far as it is consistent with inter-national conventions, international custom, and the principles of law gene-rally recognised with regard to nationality.13

A su vez, si abordamos el tema por el lado de la jurisprudencia internacio-nal, la Corte Internacional de Justicia brindó una solución al tema de la nacio-nalidad de la persona natural, al resolver en el caso Nottebohm lo siguiente:

Different factors are taken into consideration, and their importance will varyfrom one case to the next: the habitual residence of the individual concernedis an important factor, but there are another factors such as the centre of hisinterests, his family ties, his participation in public life, attachment shown byhim for a given country and inculcated in his children, etc. …14

…a legal bond having as its basis a social fact or attachment, a genuine con-nection of existence, interests and sentiments, together with the existence ofreciprocal rights and duties.15

Como se puede apreciar, la sentencia recaída en el caso Nottebohmpone de relieve una serie de factores para determinar la nacionalidad, seña-lando que éstos varían de caso en caso. Pero finalmente destaca la idea delvínculo legal basado en la sujeción o conexión genuina por razón de existen-cia, intereses y sentimientos, sumado ello a la existencia de derechos y obli-gaciones recíprocos.

Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que en el caso Nottebohmtambién hubo un voto en discordia. En efecto, el jurista Read sostuvo que lateoría de la vinculación o «attachment» respecto de la nacionalidad, no nece-

13 SCHLEMMER, E.C. (2006); Investment, Investor, Nationality, Shareholders and Foreign In-vestment Law; en International Law Association;http://www.ila-hq/pdf/Foreign%20Investment/Schlemmer%Investment.pdf; p. 18.14 SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel (1959); International Arbitration; Law and Practice. Ed. Steven& Sons Limited; London; p. 106.15 SHAW, Malcolm (1997); International Law, Cambridge University Press; p. 464.



sariamente permitía tener certeza respecto de la misma, dado su carácter vagoy subjetivo, resaltando la importancia de la legislación local para determinarla nacionalidad.16

De otro lado, conviene precisar que el Derecho Internacional, así como elDerecho Comparado, establecen en general y como los principios más impor-tantes para la definición de la nacionalidad de las personas naturales, la descen-dencia (ius sanguinis) y el lugar de nacimiento (ius soli).17 Es usual entonces queel hijo reciba la nacionalidad de los padres, por razón de descendencia. Esta esuna regla generalmente utilizada en los países europeos que corresponden a lafamilia jurídica del Derecho Continental Europeo, como es el caso de Fran-cia, Alemania y Suiza. Adicionalmente, algunos ordenamientos jurídicos eu-ropeos establecen que la nacionalidad del «hijo ilegítimo» equivale a la nacio-nalidad de la madre.

De otro lado, los países de la familia jurídica del Common Law, como elReino Unido, sus ex colonias y los Estados Unidos de Norteamérica, tiendena otorgar la nacionalidad a partir del principio del ius soli. De modo que, engeneral, cualquier niño que nace en el territorio de estos países, recibe la na-cionalidad del lugar de nacimiento. La Ley de la Nacionalidad Británica (Bri-tish Nationality Act) de 1948 precisa, por ejemplo, que «cualquier personaque haya nacido en el Reino Unido o en sus Colonias, será ciudadano delReino Unido y de sus Colonias por razón de nacimiento.»

En los casos de nacionalidad única, como ya se ha adelantado, siguiendoel criterio del proyecto de Convención de la Haya sobre la materia, es usualque la nacionalidad de las personas se defina por la legislación doméstica onacional. Solamente en caso de duda o incertidumbre, generalmente en casosde doble nacionalidad, se procede a aplicar los criterios establecidos en el casoNottebohm.

Se recurre así a la noción de «vinculación efectiva» con determinada na-cionalidad y con la finalidad de establecer la «nacionalidad predominante». Enconsecuencia, el interesado deberá sustanciar y demostrar el fundamento desus argumentos, a efectos de ser considerado como ciudadano con determina-da nacionalidad, en función de criterios como los recogidos en la referidajurisprudencia internacional. Como se sabe, ésta es fuente de Derecho Inter-nacional.18

16 SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel; Ibid.; p. 107.17 Ibid.18 Sobre fuentes del Derecho Internacional ver SHAW; Ibid. ; p. p. 54 y siguientes.



Regresando al caso Siag, la posición del árbitro parcialmente disidente delparecer de la mayoría del tribunal arbitral, ha consistido en sostener que nopuede aprobar que en el caso en mención se hayan dado las condiciones paraque el CIADI tenga Jurisdicción respecto de las pretensiones de uno de losdemandantes, dado que éste no cumple con los requisitos previstos en la nor-mativa CIADI sobre nacionalidad.

Es así como el Profesor Franciso Orrego Vicuña, árbitro que disienteparcialmente de la mayoría que emite resolución sobre Jurisdicción del casoSiag, ha advertido en su voto singular que la decisión de dicha mayoría seríacontraria a los fines y objetivos de la Convención CIADI, pues en su concep-to, uno de los demandantes es egipcio y no podría ser codemandado en uncaso arbitral ante el CIADI contra la República Árabe de Egipto.

Sin embargo, cabe precisar en este punto que el codemandante a que serefiere el Profesor Orrego, ostenta al menos tres nacionalidades: la italiana, lalibanesa y la egipcia, generándose un problema de interpretación y aplicaciónde normas en el tiempo, que conducen a que el árbitro formule su voto endiscordia en los términos ya comentados líneas arriba, dado que adopta unainterpretación diferente a la que lleva a cabo la mayoría de miembros deltribunal, para declarar que el CIADI si tiene Jurisdicción respecto del caso.

En consecuencia, el Profesor Orrego sustenta su decisión señalando que,en la medida que uno de los dos demandantes ha «ocultado» o «puesto en lasombra» su nacionalidad egipcia, para efectos de llevar adelante una contro-versia en el CIADI y en contra de su propio país; él se ve en la obligación devotar en discordia respecto del sentido adoptado por la mayoría de miembrosdel tribunal arbitral, basando su voto disidente en el Derecho Internacional yen el Derecho Egipcio sobre nacionalidad.

En su sustentación, el Profesor Orrego dice que la regla sobre nacionali-dad equipara en sus efectos a una norma de jus cogens19 en el marco del Dere-cho Internacional de las Inversiones y para ello cita el Informe de los Directo-

19 Como detalladamente explica el Profesor Shaw con relación a la norma de jus cogens, refi-riéndose al Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados: Such a peremptory norm is defi-ned by the Convention as one accepted and recognised by the international community of states as awhole as a norm which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsecuentnorm of general international law having the same character. The concept of jus cogens is basedupon an acceptance of fundamental and superior values within the system and in some respects isakin to the notion of public order or public policy in domestic legal orders. En SHAW; Ibid.; p. 96y siguientes.



res Ejecutivos del Banco Mundial, cuando éste señala con referencia al Conve-nio CIADI, que:

Puede observarse que bajo la letra (a) del apartado (2) del Artículo 25, lapersona natural que poseyere la nacionalidad de un Estado que sea parteen la diferencia no puede ser parte en los procedimientos que se tramitenbajo los auspicios del Centro, ni aun cuando al propio tiempo tuviere lanacionalidad de otro Estado. Esta incapacidad es absoluta y no puede sersubsanada ni siquiera en los casos en que el Estado que sea parte en ladiferencia hubiere dado su consentimiento.20

Por su parte, el BIT Italia-Egipto, dispone en su artículo 1(3) que las perso-nas naturales son aquellas que tienen la nacionalidad del Estado parte en el BIT,determinada dicha nacionalidad de acuerdo con las leyes del Estado parte.

En tal sentido, en el BIT se sigue el mismo orden de prelación e importan-cia de la ley nacional, recogido en la doctrina y donde se advierte la relevanciadel Derecho interno de los países, tal como señala Schreuer en sus comenta-rios al ordenamiento jurídico del CIADI:21

Whether a person is a nation of a particular State is determined, in thefirst place, by the law of the State whose nationality is claimed (...) But aninternational tribunal is not bound by the national law in question under allcircumstances…

Regresando al voto en discordia del Profesor Orrego, él sostiene que man-tiene diferencias con el tribunal, en lo que concierne a los alcances de losprincipios contenidos en el Artículo 25(2)(a) de la Convención CIADI para elcaso Siag, en orden a que los demás miembros del tribunal asumen que elArtículo 25 sólo se aplicaría para los casos de doble nacionalidad, cuando loque en realidad ocurre en el caso materia de análisis, es que uno de los deman-dantes, el Sr. Waguih Elie George Siag, carece de doble nacionalidad. Es más,agrega Orrego, el análisis a partir de la conexión con la nacionalidad efectiva(«attachment») previsto en el caso Nottebohm, se suele llevar a cabo justa-mente cuando hay doble nacionalidad y eso no ocurre en el presente caso.

En tal sentido, según el árbitro Orrego, la situación del Sr. Waguih ElieGeorge Siag contraviene el sentido de la Convención CIADI; en particular,

20 ICSID; Ibid.21 SCHREUER, Christoph (2001); The ICSID Convention, A Commentary; p. 268. Citado enla resolución del Tribunal sobre Jurisdicción. Caso Siag.



los alcances del Artículo 25(2)(a) y la situación de dicha persona natural esademás contraria a lo que el informe de los Directores del Banco sobre elCIADI contiene al respecto. Ello se debe, prosigue Orrego Vicuña, a que unode los inversionistas en el caso Siag era egipcio al momento de haber llevado acabo la inversión en Egipto.

Del mismo modo, prosigue el árbitro, la persona en mención se beneficiócon la legislación egipcia que concede derechos exclusivos a los ciudadanosegipcios y además ha sido considerado todo el tiempo como tal. Tanto elgobierno egipcio como la familia del codemandante, lo han tratado comoegipcio en todo momento. El hecho de que posteriormente el Sr. Waguih ElieGeorge Siag haya adquirido otra nacionalidad, no perjudica el análisis querealiza el árbitro que votó en discordia.

A ello se suma un análisis hecho por el árbitro en el sentido que de acuer-do a los fundamentos de la Convención CIADI, queda claro que los Estadosparte de la misma no deseaban ser demandados por sus propios nacionales. Enconsecuencia, es necesario prevenir el «abuso» de los nacionales, cuando éstosaprovechan determinadas circunstancias para demandar a su propio Estado enel marco del CIADI, internacionalizando así la solución de la controversia enforma innecesaria.

Es por tal motivo que, a criterio del árbitro que emitió voto en discordia,es necesario tomar en cuenta a efectos de la nacionalidad del inversionista,cuál era la situación del inversionista al momento de producirse el compromi-so o la obligación del Estado para someterse al arbitraje del CIADI. De modoque no sería suficiente con verificar la nacionalidad del inversionista a la fechade presentación de la solicitud de arbitraje y habría que remontarse a la etapaprevia, ya que sólo así se dotaría de mayores seguridades para el cumplimientode los alcances de la normativa CIADI, en lo que concierne a la prohibiciónde que los nacionales de determinado país demanden por esta vía a su propioEstado.

Hasta donde se conoce, el único caso en el que una solicitud de arbitrajehaya fracasado por inexistencia de Jurisdicción del tribunal arbitral, debidoespecíficamente a la aplicación del artículo 25 de la Convención CIADI sobrenacionalidad de personas naturales, es el caso Soufraki con Los Emiratos Ára-bes (Caso CIADI No. ARB/02/07).22 Este caso versó sobre una inversión enmateria de servicios portuarios. Justamente en este caso el Estado de Emiratos

22 Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/Soufraki_000.pdf



Árabes argumentó en contra de la nacionalidad alegada por el inversionistacomo persona natural, lo que sirvió de base para que el tribunal arbitral denie-gue por unanimidad la Jurisdicción del CIADI, ya que el demandante carecíade la nacionalidad italiana, como para invocar válidamente la protección delBIT Italia con Emiratos Árabes.23 Sin embargo, el tribunal arbitral precisó que«de haberse tratado de una persona jurídica constituida de conformidad conlas leyes italianas, el CIADI habría contado con Jurisdicción».24

De acuerdo con algunas fuentes, esto demostraría la «inconsistencia» delas reglas del CIADI sobre Jurisdicción y nacionalidad, entre las disposicionesque regulan este tema para el caso de las personas naturales y las reglas quesirven para los mismos efectos en el caso de las personas jurídicas, pues en ésteúltimo caso, solamente se necesitaría constituir la empresa en el lugar queconvenga y que ello sea verificable posteriormente en el marco del BIT corres-pondiente.25

En tal sentido, las reglas en mención incentivarían el «shopping de nacio-nalidades», con la finalidad que el inversionista recurra al BIT que lo favorez-ca; en especial, a efectos de actuar en contra de un Estado por vía de unapersona jurídica. Esta práctica se viene extendiendo paulatinamente en el arbi-traje en inversiones. Por ejemplo, se sabe de inversionistas de los Estados Unidosde Norteamérica que constituyen sus empresas en Mauritius, con la finalidadde acogerse a la protección del BIT que existe entre Mauritius y la India26 y enorden a que no existe un BIT entre su país y la India. Es más, el referido BITcumple con el «estado actual de la técnica», ya que comprende una serie dedisciplinas del Derecho Internacional de las Inversiones.

Sin perjuicio de la opinión del árbitro con voto en discordia sobre el temade la nacionalidad, en el caso Siag, los árbitros estuvieron de acuerdo porunanimidad en el sentido que el sistema de arbitraje del CIADI no establecíalimitación alguna respecto del origen de los fondos usados para llevar a cabouna inversión. Es decir, no siendo necesario que dichos fondos provenganobligatoriamente del exterior del país receptor, a efectos de que califiquencomo «inversión extranjera» de conformidad con el CIADI.

23 Ver http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf24 Cf. SCHLEMMER; Ibid. ; p. 21.25 Ibid.26 Ibid.



Es así como el tribunal arbitral, en el caso Siag, se remitió al caso TokiosTokeles contra Ucrania del año 2004,27 donde el tribunal arbitral resolvió enmayoría interpretando que la estructura jurídica del CIADI no imponía nin-gún requisito específico respecto del origen del capital. En consecuencia, en elcaso Siag el tribunal aplicó por unanimidad el mismo criterio de interpreta-ción, pero remitiéndose al contenido del BIT Italia – Egipto. Sin embargo,cabe referir que el caso Tokios citado por el tribunal, implicó la enérgicarenuncia del presidente del tribunal arbitral, Profesor Prosper Weil, ya que élno estuvo de acuerdo con el criterio adoptado por los demás miembros delcolegiado.

Weil advirtió que el criterio adoptado por la mayoría, en el sentido que elorigen del capital era irrelevante a efectos jurisdiccionales, en un arbitraje en-tre un Estado y un inversionista, atentaba directamente con el objeto y propó-sito del sistema jurídico de la Convención CIADI. Una decisión arbitral deeste tipo, declaró Weil, atenta contra la integridad del arbitraje del CIADI, alcalificar como inversión extranjera una inversión que ha sido financiada porcapital doméstico «disfrazado» de capital extranjero, a partir de una serie de«creativas» acciones corporativas para aparentar que efectivamente se trata deuna «inversión extranjera», algo que en el fondo no lo es.

La jurisprudencia CIADI citada escuetamente líneas arriba grafica la pro-blemática actual de este tipo de arbitraje. Algo que, de acuerdo con algúnsector de la doctrina, se viene percibiendo como la inconsistencia e incluso lacrisis de legitimidad del arbitraje inversionista – Estado.28 Por cierto que en loscasos citados, las soluciones adoptadas terminan imponiéndose por mayoríaen los respectivos tribunales arbitrales, de modo que formalmente no se afectala seguridad jurídica correspondiente a cada caso.

No obstante ello, los casos en mención abren un amplio espacio para eldebate y el análisis, ya que se trata de temas en los que se discute respecto de laarbitrabilidad de la controversia en CIADI, ya sea por el tema de la nacionali-dad o por el tema de la proveniencia de los fondos que dan lugar a la inversiónextranjera, a partir de la opinión de dos destacados juristas especializados entemas internacionales y en el campo del Derecho Internacional de las Inver-siones, como es el caso de los Profesores Orrego Vicuña y Weil.

27 Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Tokios-Ukraine-Jurisdiction-29Apr2004.pdf28 Ver FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privati-zing Public International Law through inconsistent Decisions; en Fordham Law Review; Vol. 73.



Esta diversidad de perspectivas y pareceres respecto de la relevancia deciertas disciplinas en materia de Derecho Internacional de las Inversiones, tam-bién se puede apreciar en otro reciente caso: Enron con República de Argen-tina29 y respecto del caso LG&E30 también con República de Argentina,31 loque ha generado un amplio debate entre expertos en arbitraje en inversiones.Por ejemplo, el Profesor Stephan Schill, de la Universidad de Nueva York,32

ha expresado su disconformidad respecto de la forma como se producen cam-bios de criterio que son adoptados por los árbitros en los nuevos casos, criti-cando el nuevo criterio adoptado en Enron respecto del «estado de necesidad»por parte del Estado argentino en la reciente crisis financiera sufrida por Ar-gentina.

El Profesor Schill no está de acuerdo con la tendencia que consiste en quelos tribunales arbitrales en materia de inversiones no incluyan un razona-miento mediante el cual los árbitros fundamenten en forma consistente porqué es que están adoptando criterios diferentes a los usados por otros tribuna-les, que han laudado en casos similares y a partir de hechos muy parecidos.33

El foco de la crítica de Schill, que es compartida por diversos autores,34

radica en que ante la inexistencia de un ente central o permanente que decida

29 Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Enron%20-%20Argentina%20-%20Award%20(Ancillary%20Claim).pdf30 Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/lge-decision-en.pdf y también http://ita.law.uvic.ca/documents/ARB021_LGE-Decision-on-Liability-en.pdf31 Paradójicamente, en el caso Enron que es más reciente, el tribunal arbitral guardó silencioabsoluto respecto del «estado de necesidad», tal como este concepto fue cronológicamente tra-tado en el caso LG&E contra Argentina. En consecuencia, en el caso Enron el tribunal arbitralno hizo ningún intento por diferenciar su razonamiento para resolver, de aquél llevado a caboen el caso LG&E. Al diferenciarse del criterio tomado en consideración en el caso LG&Erespecto de la importancia del «estado de necesidad» como argumento de defensa del Estadoargentino por un período de tiempo determinado (17 meses), el caso Enron regresa al razona-miento adoptado en el caso CMS Gas Transmisión Company contra Argentina, llevado a caboante el CIADI bajo el mismo BIT Argentina–USA, puesto que CMS también es una empresaamericana. Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http://www.iisd.org32 Ibid.33 Esta realidad determina que en el proyecto de Acuerdo de Promoción Comercial Perú –Estados Unidos, al igual que en el caso de otros tratados similares, se ha incluido la posibilidadde que las partes en el tratado evalúen la creación a futuro de un órgano o ente de apelaciones,tal como se puede apreciar en el caso del Anexo 10-D del Capítulo X sobre inversiones; enhttp://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Peru_TPA/Final_Texts/asset_upload_file483_9547.pdf34 Ver FRANCK; Ibid.



sobre disputas en materia de inversiones, la única manera de llegar a solucio-nes que sean aceptables y convincentes, radica en la necesaria transparenciarespecto de los argumentos que sustentan dichas decisiones al interior de lostribunales arbitrales.

De modo que estos argumentos convenzan a las partes así como a otrosobservadores, incluyendo a los Estados, a los inversionistas, al sector académi-co y al público general. En suma, debe quedar claro que las nuevas decisionesy sus argumentos sobre problemas similares resueltos con anterioridad, sonpreferibles. Esto no habría ocurrido en algunos de los casos referidos líneasarriba, abriéndose así un espacio de reflexión y debate que sin duda contribui-rá al perfeccionamiento del Derecho Internacional de las Inversiones y de susrespectivos medios de solución de controversias.



La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejerciciode balanceo químico

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO*

I. Introducción

La naturaleza jurídica de la institución arbitral ha mostrado ser elusiva. Ellopor diferentes razones, de las que destacan dos. Primero, existe diferencia deopinión sobre cuáles son los elementos esenciales del compuesto arbitral.

* González de Cossío Abogados, S.C. Árbitro en arbitrajes nacionales e internacionales. Profe-sor de Arbitraje y Derecho Económico (incluyendo Mercantil y Competencia Económica),Universidad Iberoamericana. Miembro del Comité de Arbitraje y Solución de Controversiasdel Artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte; miembro, Conseje-ro y Tesorero de la Barra Mexicana de Abogados; Coordinador del Comité de Arbitraje de laBarra Mexicana de Abogados; Presidente de la Comisión de Competencia Económica del Capí-tulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; miembro activo de la Comisión deArbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; representante alter-no de México ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-nal; miembro del International Arbitration Institute; miembro y Director General del InstitutoMexicano de Arbitraje; miembro de la rama mexicana de la International Law Association; yÁrbitro de la Corte de Arbitraje Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport);miembro del Comité Editorial del Boletín de la Comisión de Mediación y Arbitraje de laCámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO). Cualquier observaciónes bienvenida a: [email protected]

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO


Segundo, por su frecuente mezcla con otras instituciones (elementos) quehacen que el compuesto final sea complejo. De allí su similitud con el balan-ceo químico.

En este ensayo se analizará dicha naturaleza. Para ello procederé a dividirlos elementos del compuesto arbitral, para luego depurarlo mediante su desti-lación (vía comparación y diferenciación) de otras sustancias que se le aseme-jan, para finalizar con un comentario conclusivo que muestre al compuestoarbitral en su estado químicamente puro.

II. La molécula «arbitral» a través de la separación de sus átomos

A. Introducción

La composición de la fórmula química de la molécula1 arbitral ha generadodebate. No se ha encontrado una que llegue a grado de ley (sea unánimementeaceptada), aunque empieza a percibirse un fórmula teórica (en la doctrina) yempírica (en la práctica arbitral) sobre cuál es la más aceptada, a raíz de suspropiedades2 físicas y químicas (sus consecuencias jurídicas y prácticas).

B. Nomenclatura Inicial: Definición legal

Lejos de ayudar, la nomenclatura3 química bajo los textos legales complica eldestilado. Por ejemplo, la ley mexicana de arbitraje4 —siguiendo la pauta de la

1 Una «molécula» es una agregado de por lo menos dos átomos que se mantienen unidos a travésde fuerzas o enlaces químicos.2 Las sustancias se caracterizan por sus propiedades y su composición. Una propiedad física sepuede medir y observar sin que cambie la composición o identidad de la sustancia. Una propie-dad química es observable mediante un cambio químico. (Raymond Chang, QUÍMICA, WilliamsCollege, McGraw Hill, México, Séptima edición, 2002, p. 11)3 La nomenclatura química es el nombre de los compuestos químicos. (Chang, id. 53.)4 El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio (que en éste estudio llamaré enforma abreviada como «la ley mexicana de arbitraje») constituye el lugar donde se ha vertido laLey Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional (la «Ley Modelo») queMéxico adoptó en 1993. Las alusiones a derecho arbitral mexicano obedecen a la jurisdicción deorigen del autor. Sin embargo, las apreciaciones son aplicables a otras jurisdicciones.

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO


Ley Modelo5—optó por no definir el tema.6 O, más bien, adoptó una defini-ción que un puritano de la lógica criticaría enérgicamente7 y calificaría de «cir-cular».8 El Artículo 1416 del Código de Comercio dice:

Para los efectos del presente título se entenderá por (...) Arbitraje: cual-quier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de quesea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo; (...)[énfasis añadido]

La adopción de una definición circular por parte de los redactores de laLey Modelo no fue un error sino la forma en que, a nivel de la Ley Modelo, seresolvió el problema que motiva este estudio: la dificultad de meter en uncajón conceptual a la institución arbitral. Ante ello, dado el objetivo que laLey Modelo fuera adoptada por el mayor número de jurisdicciones posibles,se tomó un paso estratégico: evitar temas controvertidos. Este fue uno deellos. El resultado del paso es importante: se dejó al derecho local la definiciónde lo que es y no es «arbitraje».

A la fecha de este estudio no existe una decisión judicial mexicana queresuelva la interrogante. Ante ello, en este estudio se presentarán elementos9

que pueden ser de utilidad para cuando dicho tema se ponga bajo el microsco-pio de nuestra judicatura.

Existen dos tipos de fórmulas: las moleculares y las empíricas. A conti-nuación se experimentará con cada para intentar incluir en una probeta con-ceptual al elemento arbitral.

5 Aron Broches, A COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COM-MERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1990, p. 38.6 Dada la dificultad de uniformar esta área de la Ley Modelo, los redactores de la misma decidie-ron que una definición sobre la naturaleza del arbitraje no era necesaria. Sin embargo, quisieroncerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc.7 Puesto que es un principio básico de la lógica que lo definido no puede entrar en la definición.Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA, Ed. Limusa, Noriega Editores,1995, p. 197.8 Una definición circular es aquella en la que el término que se está definiendo (el definiendum)aparece en la definición (el definiens). El problema con dicho tipo de definiciones es que elsignificado del término queda claro únicamente a quienes ya lo entienden. Por ende, fracasanen su propósito: explicar el significado del definiendum.9 En la química, un ‘elemento’ es una sustancia que no se puede separar en sustancias mássimples. Comparten los mismos átomos. (Chang, QUÍMICA, ob. cit., p. 9).



C. Fórmula Molecular: Definición Doctrinal

Diferentes químicos han teorizado sobre la fórmula molecular10 del compues-to11 arbitral. De las diversas definiciones académicas existentes deseo adoptaraquella que, en una brillante tesis doctoral, un experto francés (Charles Jarros-son) propone:12 el «arbitraje» es una institución13 por la cual un tercero resuel-ve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misiónjurisdiccional que le ha sido confiada por ellos.14

Dicho tercero es un árbitro.15 Y sobre la figura del árbitro, otra (tambiénbrillante) tesis doctoral francesa, propone el siguiente concepto: el «árbitro»es un juez privado designado por aquellos quienes desean que resuelva su con-troversia.16 Otros expertos comparten la postura. Por ejemplo, Rubellin-De-vichi dice que el árbitro es un juez privado investido de una misión jurisdic-cional de origen contractual.17 Por su cuenta, Motulsky dice que la misión delárbitro es la misma que la del juez.18

El que sea un «juez privado» implica que la misión del árbitro y el juezson las mismas. La única diferencia es la fuente. Comparte las facultades de unjuez, pero su régimen es el de un prestador de servicios profesionales.

10 Una fórmula molecular indica el número exacto de átomos de cada elemento que está presen-te en la unidad más pequeña de la sustancia.11 Un «compuesto» es una sustancia formada por átomos de dos o más elementos unidos quími-camente en proporciones definidas. Es un conjunto de dos o más elementos. (Chang, QUÍMICA,ob. cit., p. 9).12 Charles Jarrosson, LA NOTION D’ARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Generalede Droit et de Jurisprudence, París, 1987, p. 372.13 Jarrosson aclara que es una Institución y no técnica, pues el arbitraje es más que una técnica,tiene un régimen, es una entidad nominada, es una «institución» en el sentido exacto del térmi-no.14 En sus palabras: «l’arbitrage est l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui opposedeux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci».15 En este contexto, dada la importancia del papel y su utilidad en la definición, se hacen algunasobservaciones sobre el árbitro. En caso de desear abundar sobre ello y su régimen, véase Gonzá-lez de Cossío, EL ÁRBITRO, Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investiga-ciones Jurídicas, UNAM, 2007; y EL ÁRBITRO, Revista de Investigaciones Jurídicas, EscuelaLibre de Derecho, 31, 2007.16 Thomas Clay, L’ARBITRE, Dalloz, Nouvelle Biblithèque de Thèses, 2001, p. 18.17 J. Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE, NATURE JURIDIQUE, LGDJ, 1965, Jurisclasseur de procédurecivile, fascicule 1005. («l’arbitre, juge privé, est investi d’une mission juridictionnelle d’originecontractuel» son sus palabras exactas.)18 Henry Motulsky, Ecrits, T. II, ETUDES ET NOTES SUR L’ARBITRAGE, p. 6. («la mission de l’arbitre estexactement la même que celle du juge».)



Habiendo discernido los átomos presentes en el elemento arbitral, dife-renciémoslo mediante una fórmula empírica.

D. Fórmula Empírica: Qué no es «arbitraje»

Una fórmula empírica indica cuáles elementos están presentes y la relaciónmínima entre sus átomos. De nuevo, diferentes químicos han experimentadocon diferentes elementos estableciendo nociones sobre el compuesto arbitraldentro de elementos químicos ya existentes. Siguiendo un método empírico,veamos si sus conclusiones son sostenibles.

Los compuestos con los que se ha asemejado el arbitraje son (1) la media-ción y conciliación, (2) el mandato, (3) la transacción y (4) expertise. A conti-nuación se combinarán para ver si pueden disolverse en un mismo concentra-do (es decir, para ver si las instituciones son semejantes).

1. Mediación y Conciliación

Existe un álgido (y cansado, en mi opinión19) debate sobre el concepto y dife-rencia entre la mediación y conciliación. No será repetido en este contexto.20

Para efectos de este análisis ambos serán concebidos como mecanismos desolución de controversias en los que participa un tercero-neutral para asistir aque las partes lleguen a una solución de su controversia sin que la decisión uopinión que el tercero pueda sugerir sea ejecutable.

Hay quien confunde al árbitro con el mediador o conciliador. Ello derivade que las tres figuras comparten un átomo: en todas participa un terceroextraño que, con niveles distintos de intervención, colabora para resolver lacontroversia de las partes. Pero no comparten otras propiedades: las faculta-

19 Pues la discusión es, en buena medida, semántica. No veo que tenga mucho contenido. Es porello que el estudio citado en la siguiente nota y en la obra ARBITRAJE (Porrúa, 2004), adopto unapostura que busca prescindir de debates formales, de nomenclatura, para entrar el fondo delasunto. Al respecto propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, y su dife-rencia da un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos de controversias. Es por elloque en el estudio citado hago un llamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cadauna proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre títulos.20 Para desear abundar sobre ello, consúltese MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTRO-VERSIAS. NOTA SOBRE EL DESARROLLO DEL ÁREA, Revista de Investigaciones Jurídicas, No. 28, 2004,p. 213.



des del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes aque ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una solu-ción; el árbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) quetiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes.

Una segunda diferencia es la participación de las partes en la solución dela controversia. Mientras que en la mediación y conciliación se trata de proce-dimientos de «caucus», en un arbitraje es un procedimiento adversarial.

Como puede verse, las propiedades químicas y físicas son radicalmentedistintas. Por lo expuesto, el arbitraje, la mediación y conciliación son insolu-bles.

2. Mandato

Hay quien postula que el árbitro es un mandatario de las partes, por lo cual elarbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la realización de unacto jurídico (resolver una controversia) cuyo efecto impactará un patrimo-nio distinto al suyo: el de sus mandantes.

Considero que su masa molecular es diversa. Si bien existe cierta aproxi-mación en su masa molar, la asimilación peca de algo importante (que diferen-cia su espectrometría de masas): en el mandato, los mandantes no sólo puedenencomendar qué hacer al mandatario, sino cómo hacerlo. Tomando esto encuenta considero que se está forzando la noción. Las partes no pueden decirleal árbitro cómo resolver, por lo que la caracterización parece inadecuada.

Como puede verse, el mandato y el arbitraje simplemente no se mezclan.

3. Transacción

Algunos postulan disolver al arbitraje con una transacción (asimilándolos). Elmotivo principal reside en que comparten una propiedad: mediante ambos seobtiene a un documento que tiene fuerza de cosa juzgada.

Considero que hacerlo sería una reacción21 de oxidación: implica la pérdi-da de electrones. Existen tres motivos por los que la institución dista de poderabarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transacción no hay tercero.

21 Una reacción química es un proceso en el que una sustancia (o sustancias) cambia(n) paraformar una o más sustancias nuevas. (Chang, QUÍMICA, ob. cit., 82.)



El segundo es un poco más sutil: mediante la transacción las partes, haciéndo-se recíprocas concesiones, resuelven una controversia. En el arbitraje esto nosucede. No hay recíprocas concesiones. El árbitro determinará a quien asisteel derecho, sin que por dicho motivo haya ocurrido una concesión frente a laotra parte.22

Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transacción es uncontrato. En la transacción no hay una renuncia de ejercer ante tribunales underecho de acción. En el arbitraje sí.23

Como puede verse, la transacción y el arbitraje son agua y aceite.

4. Expertise

Hay quien, en lo que puede caracterizarse de una reacción redox,24 confundeal expertise con el arbitraje.

Mediante un procedimiento de expertos (o el galicismo bajo el cual esmás conocido: «expertise») se busca obtener una opinión sobre una cuestióntécnica, que no necesariamente es jurídica.

El arbitraje y el expertise comparten algo: un tercero (o varios) participadando su opinión para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tantosubjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que en el arbitraje elárbitro resuelve una disputa después de realizar un acto jurisdiccional, el ex-perto no hace más que dar una opinión sobre una cuestión técnica, de hecho.

22 Lo cual es un elemento esencial de la transacción. Existe jurisprudencia al respecto.23 Lo que se conoce como el «efecto negativo» del acuerdo arbitral. En forma relevante, recien-temente se ha emitido una tesis que hace eco de esta teoría, conocida como la francesa. Una tesisreciente adopta esta postura: NULIDAD DE ACTOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTOARBITRAL MERCANTIL. NO CORRESPONDE SU CONOCIMIENTO A UN TRIBU-NAL JUDICIAL. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivosy negativos. Los primeros en relación con la facultad y correlativa obligación de las partes deacudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento delos árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligato-rio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consis-ten en la imposibilidad de plantear la controversia o diferencia que es materia de compromisoarbitral, ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. (…) (Amparodirecto 350/2006, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Novena Época, Marzo de 2007, Tesis:I.3o.C.566 C, p. 1730.)24 Mediante las «reacciones redox», o de «oxidación-reducción», se transfieren electrones. Eneste contexto, la metáfora con dicha reacción química busca trasmitir la idea que se le da alexperto un relieve que en verdad no tiene.



Subjetivamente, mientras que una es un experto en un área del conocimientohumano, la otra va a resolver una disputa.

En esencia, sus diferencias en propiedades químicas son:25

a) Sujeto: El árbitro es un juzgador, el experto simplemente un tercero co-nocedor de una disciplina particular.

b) Objeto/Facultades: El árbitro emite un laudo que vincula a las partes portener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinión que (en princi-pio) no vincula a las partes.

c) Producto/Resultado: El árbitro resuelve un litigio que involucra una pre-tensión jurídica, el experto emite una opinión sobre un hecho.

Existe una práctica que invita a una (aparente) reacción de combinación:26

con frecuencia las partes establecen cláusulas arbitrales «escalonadas» y ello hagenerado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto.

Un «Acuerdo Arbitral Escalonado»27 es uno en el cual se contempla másde un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su rela-ción.28 La forma en que se conjuga la pluralidad de métodos es variable, noestática. En ocasiones implica que una tiene que agotarse antes de acudir aotra. En otras no pueden seguirse en forma paralela o complementaria. Lanecesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determina-ción contractual y casuista.29 Depende de lo que las partes hayan pactado. Noes automática y no admite generalizaciones. Atiende a la composición mole-cular contractual.

En fechas recientes la práctica ha mostrado diversas situaciones ambiguasen las que, estando claro que existe un procedimiento de expertos, no queda

25 Jarrosson, ob. cit., p. 123.26 Una «reacción de combinación» es aquella en la que dos elementos distintos dan lugar a untercero distinto. Puede expresarse así: A+B ® C27 O «Multi-Tiered Arbitration Clause» como se le conoce en inglés.28 Dyalá Jiménez Figueres, MULTI-TIERED DISPUTE RESOLUTION CLAUSES IN ICC ARBITRATION, ICCInternational Court of Arbitration Bulletin, Vol. 14, No. 1, Spring 2003, p. 71.29 Así lo han determinado laudos arbitrales distintos (por ejemplo, arbitraje CCI 4229, laudointerino de 26 de junio de 1985; arbitraje CCI 5872, laudo interino del 25 de abril de 1988;arbitraje CCI 6276, laudo parcial de 29 de enero de 1990; arbitraje CCI 7422, laudo interino del28 de junio de 1996; arbitraje CCI 8073, laudo final de 27 de noviembre de 1995; arbitraje CCI8462, laudo final de 27 de enero de 1997; arbitraje CCI 9977, laudo final de 22 de junio de 1999;arbitraje CCI 9984, laudo preliminar de 7 de junio de 1999; arbitraje CCI 10256, laudo interinode 8 de diciembre de 2000, y algunos recientes aún no reportados).



claro si in natura se trata de arbitraje o no. Ello dado las facultades que se ledan a los «peritos». En ocasiones ha sucedido que se le dan facultades que seasemejan más a un acto jurisdiccional que a la emisión de una opinión técni-ca.30 Las diferencias en las facultades que las partes pactan, aunado a la varie-dad de matices dentro de las mismas, han mostrado ser asombrosas. Y lasposturas de diferentes expertos añaden a la complejidad. Siguiendo el princi-pio de que la naturaleza de una institución no la dicta el título que las partes leden, sino su contenido (su régimen), hay quien postula que en ocasiones di-chos «peritos» en verdad son «árbitros», y el procedimiento no es un «experti-se» sino «arbitraje». Pero las posturas varían, y el motivo es claro: la ausenciade una definición clara de cada una que las distinga.

Ante ello, deseo hacer eco de una teoría que puede servir para echar luz aesta polémica.

E. La Teoría Jarrosson: Un Modelo para discernir

La «Teoría de binomios o ecuaciones de Jarrosson» puede ayudar a diferen-ciar entre compuestos semejantes.31 En la misma, dicho pensador representa,desmenuza y contrasta los elementos que puede componer un compuesto ar-bitral, o confundirlo con otros, de la siguiente manera:

A = Árbitro, juez privado = a = ExpertoB = Litigio relativo a una pretensión jurídica = b = Problema técnico (de hecho)C = Laudo obligatorio entre las partes = c = Opinión no vinculatoria

Según Jarrosson, la naturaleza del pacto de las partes dependerá de laconjugación in casu de estos elementos. Entendamos cada componente comosi fueran químicos.32 Cada uno es un elemento distinto, y de su mezcla conotros tendremos compuestos distintos, con propiedades jurídicas diversas,mismas que a continuación explicaré.

30 En un caso en el que participó el autor se facultaba al perito para emitir una «opinión técnicavinculatoria». Ello fue considerado un «arbitraje».31 Charles Jarrosson, LA NOTION D’ARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Generalede Droit et de Jurisprudence, París, 1987. Si bien la teoría es desarrollada a lo largo de su(extraordinaria) obra, el núcleo de la misma puede encontrarse en las pp. 124 a 132.32 Jarrosson no lo explica así. La metáfora química es mía y busca ilustrar con más facilidad(pues su estudio es largo y complejo – además de interesante). Espero estarle haciendo justicia aJarrosson. Pero por respeto al autor alerto al lector con la finalidad de no atribuir palabras aJarrosson con las que posiblemente no esté de acuerdo.



33 La jurisprudencia francesa le da más importancia al carácter irrevocable y obligatorio de ladecisión del tercero y el procedimiento seguido para ello, que a la denominación que las partesle han dado al tercero.34 Esto se presenció en Compagnie d’eclairage de l’Allier v. Bouchand, 31 de marzo de 1862. Eneste caso se mencionó la irrelevancia de la forma en que haya sido bautizado por las partes.

SustanciaCompuesto

ABC =

abc =

ABc =

abC =

Abc =

aBc =

AbC =

Tabla Periódica de Elementos — Arbitral

Propiedades físicas

Arbitraje en su estado puro.

En este caso será un expertoel que emitirá una opiniónsobre una cuestión de hecho.

En este caso será un árbitroel que resuelve un problemajurídico emitiendo unaopinión.

Un experto resuelve unproblema de hecho medianteun laudo y siguiendo unprocedimiento arbitral.

Un tercero llamado árbitro porlas partes es llamado a daruna opinión sobre unacuestión de hecho que noserá ley entre las partes.

Un experto emite una opiniónsobre una disputa relacionadacon una pretensión jurídica.

Un árbitro resuelve unproblema de hecho medianteun laudo.

Propiedades químico-jurídicas

Existirá la obligación de acudir al arbitraje, siguiendoun procedimiento adversarial, y concluyendo con unlaudo que es obligatorio a las partes y tiene fuerza decosa juzgada.

Es el opuesto total al arbitraje. No necesariamenteexiste una obligación de acudir a ello (a menos quelas partes así lo plasmen), no tiene que seguirse unprocedimiento adversarial, y concluye con una opiniónde hecho sobre un tema técnico que puede o no serjurídico.

Dicha opinión carece de fuerza obligatoria y no escosa juzgada. (Es raro pero sucede.)

De nuevo, es algo raro. Tiene todos los elementos dearbitraje. El que sea una litis fáctica no cambia elefecto, aunque la diferencia más importante es en elcómo: el procedimiento no es adversarial.33

No se está en presencia de arbitraje. La forma en quelas partes llamen al dicho tercero es irrelevante.34

No es arbitraje. No hay delegación de poderes dejuzgador (facultades jurisdiccionales). No vincula a laspartes.

Esto es arbitraje. Podría denominarse ‘arbitrajefáctico’. El que verse sólo sobre hechos (y noderecho) no muta su naturaleza. El laudo esobligatorio y tiene fuerza de cosa juzgada.



Jarrosson advierte sobre la existencia de un «fenómeno de atracción delarbitraje»: cuando algo parece «arbitraje», y no es descalificado como tal, ten-derá a pensarse que es arbitraje.35 Como política judicial, el fenómeno parecepositivo. Después de todo, es más acorde con la voluntad de las partes darleplenos efectos jurídicos a una institución cuando parezca, aunque sea lacóni-camente, que desearan acudir a un mecanismo alternativo, que restarle losmismos. Lo que es más, también es más acorde con el principio de eficacia (ointerpretación eficaz).

Habiendo «separado los átomos» del «compuesto arbitral», vale la penacomentar sobre una institución que ha generado confusiones: el «arbitrajecontractual».

F. Arbitraje Contractual

Existe una institución que ha complicado la separación del concepto «arbitra-je» de otras figuras afines: el arbitraje contractual.36 Esta figura es interesantepues se parece al arbitraje (como fue anteriormente depurado) pero no lo es.Para comprenderla debe uno tener interés por la alquimia, pues no todas lasjurisdicciones la contemplan. De hecho, un comentario preliminar de dere-cho comparado es útil. Las posturas de derechos nacionales sobre esta diferen-cia pueden catalogarse en cinco rubros:37

1. Los países que no conocen más que el arbitraje jurisdiccional y rechazancategóricamente el arbitraje contractual (España).

2. Los países que ignoran el arbitraje jurisdiccional pues su derecho nacionalno lo prevé y jamás lo ha conocido. Únicamente conocen el arbitrajecontractual (países de derecho musulmán).

3. Los países cuyo derecho admite claramente tanto el arbitraje contractualcomo el jurisdiccional (Los Países Bajos e Italia).

4. Los países que reflejan la postura de aquellos descritos en el párrafo queantecede, pero sin encontrar una explicación o justificación de ello. Porende, nada impide que su práctica y doctrina lo contemple, pero de una

35 Jarrosson, ob. cit. p. 126.36 Bruno Oppetit fue el primero en acuñar el término «arbitraje contractual», Revue deL´Arbitrage, 1980, p. 93.37 Antoine Kassis, PROBLÉMES DE BASE DE L’ARBITRAGE en Droit Comparé et en Droit Internacio-nal, Tome I, ARBITRAGE JURIDICTIONNEL ET ARBITRAGE CONTRACTUEL, L.G.D.J., 1987, p. 62.



forma poco asertiva (pusilánime, en palabras de Kassis38) (Francia, Ale-mania, Suiza, Grecia, Inglaterra y EU).

5. La cuestión no ha sido planteada y no existe doctrina y jurisprudenciasobre ello (México).

Habiendo visto el panorama internacional, comentaré sobre las jurisdic-ciones que contemplan la figura.

Las jurisdicciones que la contemplan son Italia (el «arbitrato irrituale») losPaíses Bajos (el «Bindend Advies»), Alemania (el «Schiedsgutachten») e Inglate-rra (el «valuation»). Mucho podría decirse de las mismas. En este contexto meceñiré a indicar porqué no son «arbitraje».

Para discernir si dichas instituciones son «arbitraje», es necesario acudir alrégimen que el derecho correspondiente les otorga.39 No puede hacerse gené-ricamente, so pena de incurrir en generalizaciones inacertadas.

En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (olibero). Mientras que el primero es «arbitraje» (según lo hemos definido), elsegundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato ritualeestá en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale está en un plano con-tractual. En el primero las partes desearon que el o los árbitros realizaran unafunción jurisdiccional emitiendo un laudo.40 En el segundo se les dio a laspartes un mandato para definir la disputa con un pronunciamiento encuadra-ble a la voluntad de un mandato.41 El arbitrato rituale es un proceso que con-duce a un juicio; el irrituale es una actividad transaccional privada.42 Comodice un autor:

El arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolución de una contro-versia mediante la cual las partes le han dado al árbitro (o a los árbitros) latarea de definir en vía contractual las controversias que surjan (o puedan sur-

38 Idem.39 Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL

ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38.40 Andrea Sirotti Gaudenzi, GUIDA AL DIRITTO DELL’ARBITRATO, L’arbitrato nel codice di rito enelle leggi speciali, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006; Paolo Cendon, TRANSAZIONE ARBITRATO, E RISO-LUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE, UTET, Wolters Kluwer Italia Giuridica S.r.L., 2006;Maurizio de Tilla, Nino Ferrelli, NUOVO ARBITRATO, CONCILIAZIONE, E COSTITUZIONE DI CAMERE

ARBITRALI, I Libri di Guida al Diritto, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006.41 Cass. Civ. Sez. un., 18 settembre 1978, n. 4167, en Omia Iuris, Cedam, 2006.42 Cass. civ., sez. I, 9 giugno 1983, n. 3956, en Mass. Giur. It., 1983. Trib. Ctania, 16 Ottobre2001, en Le Società, 2002, 1, p. 63.



gir) mediante una solución comparable a la voluntad de las partes y de darle elmismo valor contractual que si hubieran sido concluidas por estas.43

El arbitrato irrituale puede entenderse como un instrumento a medio ca-mino entre el proceso y el contrato.44 Cae dentro del esquema del mandato.45

El bindend advies es una «opinión vinculatoria», lo cual no es más que un«arbitraje contractual». Ya desde 1924 la Hooge Raad (Corte Suprema) aclaróque el régimen de dicha opinión es el Código Civil, el cual contempla el prin-cipio de autonomía de la voluntad. La opinión vinculatoria dada por un terce-ro para ello designado vincula a las partes como un contrato. No se trata de unlaudo derivado de un procedimiento adversarial.

El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Mediante el mismo, el «ex-perto-árbitro» no resuelve la controversia jurídica, sólo hace determinacionesde hecho que vinculan a las partes.46 La distinción entre el expertise y el arbi-traje depende de la función que las partes le confíen al tercero.

Algunos procedimientos debatibles (por rayar en lo fino o compartir pro-piedades físicas) son, por ejemplo, la adaptación de contratos («adaptation ofcontracts» o «supplementation») que busca llenar vacíos intencionalmente deja-dos en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedi-mientos de Expertos («Expertise»47) o de Determinación de Hechos («Fact Fin-ding»48). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda —inclusiveentre expertos— es que parecen ser un punto medio entre un procedimientomeramente contractual (puesto que involucran determinaciones fácticas —aunque sean técnicas— y no jurídicas) y un mecanismo de solución de contro-versias.

43 Marinelli, LA NATURA DELL’ARBITRATO IRRITUALE, Utet, Torino, 2002, p. 8. Sus palabras son«Arbitrato irrituate quella particolare modalità di definizione di una controversia, con la qualele parti hanno conferito all’arbitro (o agli arbitri) il compito di definire in via contrattuale lecontestazioni insorte (o che possono insorgere) mediante una composizione riconducibile allavolontà delle parti e da valere come contratto concluso dale stesse».44 «uno strumento a mezza strada fra il processo e il contratto» fueron las palabras exactas de unexperto italiano.45 «arbitrato irrituale dovrebbe essere collocato entro lo schema del mandato … mandato con-giunto a transigere» (Rubino Sammartano, IL DIRITTO DELL’ARBITRATO, Cedam, Padova, 2004, p.79.)46 Kassis, ob. cit., p. 239.47 Por ejemplo, el seguido por las reglas de Expertise de la CCI.48 Por ejemplo, el seguido mediante el Mecanismos Complementario del CIADI.



Como conclusión, si bien el que dichos procedimientos puedan calificarcomo «arbitraje» o no es dependiente del derecho del Estado en particular49 yel diseño que las partes hayan pactado, por lo general las instituciones aludidastienden a no ser «arbitraje» pues carecen de los elementos del mismo. Másbien tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resoluciónde una controversia mediante un documento final y obligatorio.

Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como comenta-rio final a esta sección: ¿en caso de que un contrato contemple expertise, arbi-traje contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contrac-tual mas no jurisdiccional, cuál es el papel del árbitro (jurisdiccional) cuandodichos instrumentos contemplan pluralidad de método?

Si bien sujeto a la estructura molecular contractual específica que las par-tes hayan pactado en el caso particular, una respuesta frecuente es que la mi-sión del árbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolución de unexperto o un árbitro contractual, consistirá en analizar si, surgida la contro-versia, el contenido de la opinión técnica (en caso de expertise) o elementocontractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las partes,y la consecuente determinación sobre su posible responsabilidad al respecto.

Dicho de otra manera, la misión de un árbitro jurisdiccional ante losresultados de un árbitro contractual o expertise es determinar el cumplimien-to por las partes de las obligaciones contractuales que la opinión técnica (ex-pertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuación,llenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo más del contra-to que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta alas partes, siguiendo el mandato de las mismas.

Es natural que lo anterior despierte dudas en la mente del lector. Despuésde todo, se trata de la criptonita del arbitraje: sólo se encuentra en jurisdiccio-nes lejanas.

III. Comentario final: teoría atómica del arbitraje

La definición de «arbitraje» debe dejar de ser dependiente de la alquimia jurí-dica. Para ello, son tres los grupos que deben tener cuidado al experimentarcon los reactivos jurídicos correspondientes:

49 Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL

ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38.



1. Las partes: quienes deben ser cuidadosas al redactar sus contratos y elabo-rar esquemas de solución de controversias donde se mezclen soluciones(instituciones) distintas.

2. Los árbitros: deben (a) tener claro lo que compone al compuesto arbitral,y (b) el «fenómeno de atracción» del arbitraje.

3. La judicatura: debe (a) tener claros los componentes de la solución arbi-tral, (b) deferir a las determinaciones que sobre dichos precipitados reali-cen los tribunales arbitrales, y (c) respetar la regla de oro en su actuar quecataliza la eficiencia del mecanismo: el principio de no intervención.50

Cuando se mezclen los elementos siguientes el resultado será una «com-bustión», una reacción exotérmica, que arroje un compuesto arbitral, sin im-portar la nomenclatura bajo la cuál se ostente:1. Quién: Que el tercero que resuelva una controversia actúe como juez, no

sólo experto;2. Qué: El litigio tienda a versar sobe una cuestión jurídica y no únicamente

fáctica;3. Para Qué: La resolución sea final y vinculatoria, entendiendo por «final»

que no exista una apelación sobre el fondo (hechos y derecho) y por«vinculatoria» obligatoria.

4. Cómo: El método sea adversarial y no mediante una negociación, media-ción o concesión (transacción) de posturas para arribar a un resultadomutuamente aceptable.

Quienes así entiendan y manejen estos elementos se convertirán en elRey Midas de la eficacia del arbitraje.

50 Artículo 1421 del Código de Comercio.



Los árbitros en el sistema español

ANA MONTESINOS GARCÍA*

I. Introducción

El arbitraje, como medio heterocompositivo de solución de controversias quees, consiste necesariamente en un actus trium personarum, en donde se requie-re la presencia de al menos dos personas enfrentadas entre si y que ocupenposiciones jurídicas contrapuestas: las partes, y la de un tercero neutral y aje-no a la litis que proporcione la solución al conflicto, es decir, el árbitro, aquien vamos a dedicar este trabajo.

La ley arbitral española, la ley 60/2003, de 23 de diciembre (en adelanteLA) dedica dos títulos a los árbitros: el título III (arts. 12 – 21 LA) en dondebajo la rúbrica, «De los árbitros», se contemplan numerosos aspectos, entreotros, el número de árbitros que debe intervenir en un arbitraje, la capacidadde éstos, el arbitraje institucional, el nombramiento de los árbitros, etc.1 y, eltítulo IV (arts. 22 – 23 LA) que regula la competencia de los árbitros. A todosestos extremos vamos a referirnos a continuación.

* Doctora en Derecho Procesal por la Universidad de Valencia.1 Se trata de un título inspirado claramente en el capítulo III de la Ley Modelo de la Comisiónde las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, UNCITRAL);reflejo de ello es el artículo 13 LA que es casi idéntico al artículo 11 de la Ley Modelo.

LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL


Debemos remarcar que el legislador español utiliza el término «árbitro» yno tribunal arbitral como hacía la anterior ley de arbitraje de 1988, con elobjetivo de evitar confusiones con los tribunales jurisdiccionales, tal y comoexplica la misma Exposición de Motivos de la LA.

II. Estatuto de los árbitros

El número de árbitros que va a resolver la controversia objeto de arbitrajepodrá ser fijado libremente por las partes, siempre y cuando no se opte por elarbitraje institucional, en cuyo caso se estará a lo que digan los estatutos dedicha institución, o se difiera a un tercero tal decisión (art. 4. a, LA).

En todo caso, el número deberá ser impar para evitar con ello los empatesy las dificultades de lograr mayorías en las votaciones cuando los árbitros sonmás de uno, lo que resulta totalmente lógico y se corresponde con la compo-sición de los órganos judiciales; en el supuesto en que las partes no alcancenun acuerdo, se designará únicamente un árbitro2. Lo contrario sucedía en laley de arbitraje de 1988, en donde se optó por establecer que, a falta de acuer-do, se designarán tres árbitros en vez de uno; en la nueva ley, el criterio se hamodificado con el objetivo de agilizar y abaratar el procedimiento arbitral,pues tal y como señala la Exposición de Motivos de la ley, se trata de una«opción guiada por razones de economía», sobre todo en aquellos supuestos enlos que las controversias sometidas a arbitraje son de una cuantía poco rele-vante, como puede ser un pequeño litigio surgido a través de una compra

2 Existen argumentos a favor y en contra de que sea tan solo un árbitro el que decida el laudo. Losargumentos a favor se centran en: una mayor economía de medios y mayor rapidez en la susten-tación del procedimiento arbitral, mientras que por el contrario, se entiende que la existencia devarios árbitros conlleva, por ejemplo, una responsabilidad compartida y mayores posibilidades deacierto en el enjuiciamiento, sobre todo para arbitrajes que contemplan cuestiones complejas. Enlos arbitrajes internacionales, y por ello el contenido del artículo 10 Ley Modelo UNCITRAL, lacolegialidad del árbitro está más consolidada por diversos factores, tales como: el deseo de losimplicados en la participación de árbitros de parte, de constituir un tribunal neutral con respectoa la nacionalidad de las partes, necesidad de nombrar árbitros especializados en diferentes mate-rias, etc. GISBERT POMATA, M., «Título II. de los árbitros» en, Comentarios a la nueva ley de arbitraje,AAVV, (coord. HINOJOSA SEGOVIA, R), Difusión jurídica y Temas de Actualidad Ed., Barcelona,2004, p. 80. Debemos tener en cuenta, que cuando ante un arbitraje sectorial nos encontremos,por ejemplo, ante un arbitraje de consumo, la regla general, a la inversa de lo que sucede con elresto de arbitrajes, es que el número de árbitros sea tres, al resultar necesario que dos sectoresimplicados se encuentren representados, lo que exige la existencia de un órgano colegiado.

ANA MONTESINOS GARCÍA


venta realizada en la Red. Nada impide que si las partes acuden a un arbitrajeinstitucional, éste prevea otra norma al respecto3.

Sin embargo, la ley arbitral no fija un número máximo de árbitros aun-que, generalmente, éste número no suele ser elevado dado que los honorariosde los árbitros son las partes quienes los sufragan y podría encarecerse enor-memente el proceso.

La determinación del número de árbitros forma parte del contenido típi-co del convenio arbitral, a pesar de que la ley no exija que conste necesaria-mente en él (art. 9 LA); las partes también podrán determinarlo en un mo-mento posterior, a través de acuerdos complementarios (SAP León de 14 dejunio de 19934). Si por error las partes designasen un número par, tal designa-ción no será válida, se tendrá como no puesta y se exigirá una nueva designa-ción, o a falta de acuerdo, el árbitro será uno (AAP Cantabria de 9 de septiem-bre de 19935). Si, aunque se trate de un hipotético caso bastante improbable, elarbitraje se desarrollase con un número par de árbitros, todo él sería nulo ypodría interponerse posteriormente la acción de anulación del laudo (art. 41.1.d, LA).

Una vez aclarado el número de árbitros que pueden actuar en el procesoarbitral, debemos determinar quiénes pueden serlo, es decir, quiénes ostentanla capacidad suficiente para ser árbitros. La respuesta la hallamos en el artículo13 LA, que proclama que sólo pueden ser árbitros las personas físicas, nuncalas jurídicas6, que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, es decir,que tengan plena capacidad jurídica de obrar, lo que conlleva una remisión alas normas del Código Civil7. Sin embargo, establece expresamente la ley una

3 Numerosos reglamentos de tribunales o cortes arbitrales prevén que la propia institucióndetermine el número de árbitros ante la ausencia de acuerdo de la partes; entre ellos, destaca-mos el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Valencia, aprobado por acuerdo el 29 de marzode 2004 del Pleno de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Valencia, cuyoartículo 15 dispone: «de no estar previsto en el convenio arbitral, la Junta de Gobierno designará elárbitro o árbitros, en número de uno o tres, con entera libertad de criterio, atendiendo preferente-mente a la naturaleza de la cuestión planteada y al lugar de celebración del arbitraje, sin más limi-taciones que las que imponga la Ley».4 AC 1993/1258.5 AC 1993/1601.6 Cuestión distinta es la condición de persona jurídica que ostenta la institución arbitral queadministra el arbitraje, en donde sus árbitros si serán personas físicas.7 En este sentido, la Exposición de Motivos de la ley señala: «En cuanto a la capacidad para serárbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en lospaíses más avanzados en materia de arbitraje: nada impone la Ley, salvo que se trate de personasnaturales con capacidad de obrar plena».



excepción al respecto: siempre que la legislación a la que están sometidos en elejercicio de su profesión no lo impida (art. 13 LA)8.

Nos preguntamos en que momento debe exigirse la concurrencia de estosrequisitos. La nueva ley arbitral, a diferencia de la ley de 1988, no se pronun-cia al respecto, pero —consideramos— que tal condición deberá ostentarla entodo momento, desde que se propone su nombramiento hasta que dicta ellaudo definitivo9.

El mismo artículo 13 LA, al igual que el artículo 11.1 de la Ley Modelo,declara que la nacionalidad de una persona no deberá resultar un obstáculo ala hora de designar a un árbitro, aunque, una vez más, añade: «salvo acuerdo encontrario de las partes», lo que significa que las partes si podrán acordar unadeterminada nacionalidad del árbitro/s que va a dirimir su controversia, sinque por ello, el arbitraje y el laudo dejen de ser españoles. Además, será posi-ble que exista un colegio arbitral integrado por árbitros de distinta nacionali-dad10.

Como hemos mencionado supra, la exigencia general para todo árbitrodebe ser la de estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, mientras queproclama la ley de arbitraje un requisito adicional para el arbitraje de Dere-cho: «ser abogado en ejercicio11», salvo acuerdo expreso en contrario, pudien-

8 Enunciación general que sustituye al artículo 12.2 de la LA de 1988, en donde se señalaba:«tampoco podrán actuar como árbitros los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejer-zan funciones públicas ni retribuidas ni por arancel». Ahora la nueva LA se limita a decir: «siem-pre que no se lo impida la legislación a la que pueden estar sometidos en el ejercicio de su profesión»,como, por ejemplo, ocurre en el caso de los fiscales, a los cuales su Estatuto (art. 57 EOMF),impone que el ejercicio de los cargos fiscales es incompatible con el de cualquier jurisdicción,así como la participación en actividades u órganos de arbitraje.9 La ley arbitral de 1988 exigía que los árbitros se hallaran en pleno ejercicio de sus derechosciviles «desde su aceptación», lo que provocó numerosos interrogantes.10 El único problema que podría surgir, es el referente a la ley aplicable para determinar lacapacidad del árbitro, pero, como opina MONTERO AROCA, nada impide acudir al artículo 9.1CC, con la consiguiente remisión a la ley personal del árbitro determinada por su nacionalidad.Comentario breve a la ley de arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 76. El artículo 15. 6 LA manifies-ta al respecto: «En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribu-nal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a lade las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurren-tes».11 Dicha condición la ostentan, «quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en cali-dad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional alasesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados», tal y comodispone el artículo 9.1 RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto Generalde la Abogacía.



do, por tanto, esta condición ser obviada por las partes (art. 15.1 LA) 12. Ex-cepción esta última que se convierte en una novedad sumamente importanteintroducida en la nueva ley arbitral, por la que se permite la entrada a determi-nados profesionales del Derecho que, hasta el momento, no les era permitidoser árbitros y que, evidentemente, pueden resultar sumamente eficaces y cua-lificados para ejercer dicha función, tanto o más que cualquier abogado enejercicio. La exigencia de que los árbitros sean abogados en ejercicio —consi-deramos— carece actualmente de justificación13. Existen, por ejemplo, juecesy magistrados que ya no están en activo, catedráticos de Derecho, etc., endefinitiva, personas con una sólida formación en el mundo del Derecho ysumamente dotados de conocimientos y experiencia para arbitrar conflictosque hasta la llegada de la nueva ley arbitral, por carecer de la condición deabogados en ejercicio, no podían hacerlo14.

Nada impide la ley que las partes, en ejercicio de su libre autonomía,acuerden que sea árbitro, quien además de ser experto en Derecho (en el caso

12 Considero que dicha exigencia debería haberse contemplado en el artículo 13 LA relativo a lacapacidad de los árbitros, y no en este artículo 15 LA referente a su nombramiento. Se trata deuna exigencia que se proclama, lógicamente, solo del arbitraje de Derecho, mientras que paralos arbitrajes de equidad no se requiere ninguna exigencia adicional, es decir, no se requiere quelos árbitros sean profesionales o expertos en la materia objeto de arbitraje, pues resulta evidenteque deberán ostentar tal condición.13 En idéntico sentido, STAMPA CASAS, G.,»Motivos y propuestas para la reforma de la Ley dearbitraje», Diario La Ley, nº 5785, de 21 de mayo de 2003, p. 17114 En esta misma línea se pronuncia, aunque con respecto de la ley de 1988, RUIZ GIMENEZ, J. A.,quien señala expresamente: «La condición de ser abogado en ejercicio no es de ningún modo, garan-tía de un «manejo» adecuado del derecho aplicable al asunto, ni mucho menos de una correctamotivación del laudo. Además, aplicando este criterio, se dejan de lado a personas igualmente o másválidas para llevar a cabo un arbitraje de Derecho que un abogado en ejercicio. Es este el caso, porejemplo, de Profesores y Catedráticos de Derecho, de abogados no ejercientes o, simplemente, delicenciados en Derecho que, de un modo u otro, puedan estar igualmente familiarizados con el«manejo» de las leyes y su aplicación…Por tanto, en principio, el criterio de tener preceptivamenteque ser abogado en ejercicio para poder ser árbitro de Derecho no satisface la finalidad perseguida y,cuando menos, debería de producirse cierta relajación, de algún modo, en este requisito constitutivode la capacidad para ser árbitro de Derecho en orden a una mayor integración del arbitraje deDerecho en determinados colectivos ajenos al exclusivo ámbito de la abogacía ejerciente, pero no porello menos preparados o cualificados para llevar a cabo un arbitraje de Derecho o para desempeñarlas funciones arbitrales propias de aquél». «El árbitro «escabino»: hipótesis de la preceptiva espe-cialización del árbitro como requisito esencial constitutivo de la capacidad para ser o actuarcomo árbitro en el ámbito de la Ley 36/1998 de arbitraje», RVDPA, 2001-1, pp. 329-341. Vid,FERNÁNDEZ DOMINGO, J. I., «Notas en torno al artículo 12 de la ley de arbitraje», Actualidadcivil, 1997- 4, pp. 969-1003.



de un arbitraje de Derecho), lo sea en una materia concreta y especializada15.Sin embargo, en la nueva ley arbitral nada se impone, salvo que se trate depersonas naturales con capacidad de obrar plena. La ley tampoco exige alfututo árbitro conocimientos específicos en materia de arbitraje16.

III. Nombramiento y aceptación del árbitro

El nombramiento del árbitro se regula en el artículo 15 LA donde, ante todo,se prima la libertad de las partes para determinar el procedimiento de designa-ción de los árbitros, siempre y cuando no se vulnere el principio fundamentalde igualdad de las partes en el proceso17.

Son diversas las posibilidades de nombramiento de los árbitros, pues és-tos podrán ser designados: a) Por las partes de mutuo acuerdo cuando ante unarbitraje ad hoc nos encontramos, b) Por un tercero, distinto de las institucio-nes mencionadas en el apartado siguiente, elegido por las partes para la elec-ción de los árbitros, (art. 4 LA), c) Por corporaciones de Derecho público oasociaciones sin ánimo de lucro, cuando nos hallemos ante un arbitraje insti-tucional, d) Por el juez de primera instancia del lugar del arbitraje (art. 8.1LA).

Cuando las partes no se pongan de acuerdo en la designación de los árbi-tros que van a dirimir su controversia (englobamos en este supuesto, las tresprimeras opciones mencionadas supra), la ley arbitral otorga unas reglas subsi-diarias previstas en el artículo 15. 2 LA que requieren la intervención judicialcon el fin de evitar la paralización del arbitraje y que éste no se vea frustrado.En estos supuestos, la designación judicial de los árbitros dependerá del núme-

15 Por ejemplo, en el caso de hallarnos ante una arbitraje que resuelve un conflicto sobre comer-cio electrónico, resultará mucho más adecuado que las partes acudan a un especialista en lamateria, como puede ser un catedrático de Derecho mercantil especializado en Derecho y nue-vas tecnologías que a un abogado que ostente la condición de abogado en ejercicio, que por elmero de hecho de haber finalizado la carrera y haberse colegiado no supone que sea capaz dearbitrar la controversia.16 Sin embargo, la ley arbitral no requiere una experiencia temporal mínima en lo que al ejerci-cio de la abogacía se refiere, como hacía la ley arbitral de 1988 en su artículo 41. 2 que exigía«más de cinco años de ejercicio profesional».17 En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley señala: «Serán las partes directamente o lasinstituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones —no adecuadas a la realidad delarbitraje— designen a los árbitros».



ro de árbitros a los que las partes han decidido acudir, y con base en ello, lamisma ley diferencia tres situaciones:I) En el caso en el que las partes hayan decidido acudir a un solo árbitro o

bien las partes no se hayan pronunciado al respecto, en virtud del artículo12 LA, se acudirá a un solo árbitro que será nombrado por el tribunalcompetente a petición de cualquiera de las partes.

II) En el arbitraje con tres árbitros se resolverá de la siguiente manera: cadauna de las partes, que podrá estar formada por una pluralidad de perso-nas, nombrará a un árbitro en un plazo de treinta días desde la recepcióndel requerimiento de la contraparte para que proceda a realizarlo, y eltercero será designado por éstos dos árbitros elegidos por las partes tam-bién en el plazo de treinta días siguientes al día que acepte el último árbi-tro designado por una de las partes; éste tercero actuará como presidentedel colegio arbitral.Observamos como en este supuesto, si todo se desarrolla correctamenteno se requiere la presencia judicial, sin embargo, si alguna de las partes, lasdos, o los árbitros que deben nombrar al tercero no lo deciden en el plazoprevisto legalmente, cualquiera de las partes podrá requerir la interven-ción judicial para dicho nombramiento.En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombra-rán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados nose pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar,todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a peticiónde cualquiera de las partes.

III) Finalmente, cuando se haya solicitado la existencia de más de tres árbi-tros, todos ellos serán nombrados como en el primer supuesto, es decir,por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

El nombramiento judicial de los árbitros requiere, en todo momento, lapetición de parte, que deberá dirigirse al juez competente, que es, tal y comopredica el artículo 8.1 LA, el juzgado de primera instancia del lugar del arbi-traje y en caso en el que éste no esté aún determinado, será el del domicilio oresidencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuvie-re domicilio o residencia habitual en España, será el del domicilio o residenciahabitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.

18 Su no tramitación por la vía del juicio verbal debe dar lugar a la nulidad de las actuaciones, taly como señala el AAP Gerona de 8 de marzo de 2000, (AC 2000/592).



Dicho nombramiento se sustanciará por los trámites de un juicio verbal(arts. 437 y ss LEC)18. Presentada la solicitud, acompañando el convenio ydemás acuerdos complementarios, el juez solamente puede pronunciarse so-bre aquello que le ha sido sometido a su consideración, sin poder entrar avalorar otros aspectos como podría ser la arbitrabilidad de la controversia, lacapacidad de las partes, etc. El único control de oficio que podrá llevar a caboel juez competente será cuando de los documentos aportados no resulte laexistencia de un convenio arbitral, y en este supuesto si se podrá recurrir enapelación, a diferencia de lo que ocurre con el resto de resoluciones definitivasdel juez que decidan sobre el nombramiento de los árbitros, contra las que nocabrá recurso alguno.

El juez resolverá teniendo en cuenta, de nuevo, el número de árbitros, detal forma que si el número de árbitros es tres o superior, el juez deberá confec-cionar una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado, alconfeccionar dicha lista deberá tener en cuenta los requisitos establecidos porlas partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar suindependencia e imparcialidad; mientras que si se trata de un solo árbitrodeberá tener también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro denacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros yadesignados, a la vista de las circunstancias concurrentes. En ambos casos seprocederá al nombramiento mediante sorteo (art. 15. 6 LA).

En lo que a la figura del presidente del colegio arbitral se refiere, su desig-nación dependerá de si nos encontramos ante un arbitraje institucional o no19.En el primer supuesto, estaremos a lo dispuesto en el reglamento de la institu-ción correspondiente, mientras que si nos encontramos ante un arbitraje adhoc, distinguimos dos supuestos: a) si se trata de un arbitraje con tres árbitros,serán los dos árbitros designados por las partes quienes lo nombren, mientrasque, b) en el arbitraje con más de tres árbitros, todos los árbitros serán nom-brados por el tribunal competente, sin que contenga la ley referencia alguna ala figura del presidente; en este caso, lo más usual en la práctica será que eltribunal designe al presidente de entre los árbitros nombrados. Sin embargo,no prevé la ley el nombramiento de un secretario (aunque tampoco lo prohí-

19 Recordemos que cuando haya más de un árbitro, toda decisión que deba adoptarse, se harápor mayoría de árbitros, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa. Si no hubiere mayo-ría, la decisión será tomada por el presidente. Además, salvo acuerdo de las partes o de losárbitros en contrario, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramita-ción e impulso del procedimiento (art. 35 LA).



be), a diferencia de su predecesora que si contemplaba esta figura (art. 20 LA1988); ante tal omisión, solo cabe comprender que serán bien las partes decomún acuerdo o los propios árbitros quienes decidan si se requiere su inter-vención o no, cuyas funciones serán únicamente administrativas.

El nombramiento del árbitro debe llevar aparejada la aceptación por suparte del cargo, que deberá ser notificada a la persona, institución u órganojudicial que los haya designado, siempre y cuando las partes no hayan conve-nido otro plazo, dentro de los quince días siguientes a la comunicación delnombramiento, comunicación que, a pesar de que nada diga la ley, debe con-tener, como mínimo, además del nombramiento del árbitro, el plazo paracontestar, así como una somera descripción o referencia del objeto de la con-troversia, con el objetivo de que éste pueda aceptar su encargo (art. 16 LA)20.

Para evitar demoras en el procedimiento arbitral, lo deseable será quepresente tal aceptación tan pronto como adopte su decisión, sin necesidad deagotar el plazo previsto legalmente21. En todo caso, si el árbitro contesta re-chazando tal proposición o, en el plazo previsto no comunica su aceptación,se entenderá que no acepta su nombramiento (art. 16 LA), e implica la necesi-dad de proceder a una nueva designación. La aceptación extemporánea delárbitro puede convertirse en un motivo de anulación del laudo (art. 41 .1 d,LA), sin embargo, si la designación la realizaron las partes, nada impide a queéstas, de común acuerdo, den por válida la aceptación del árbitro realizadafuera de plazo, (SAP Madrid de 24 de septiembre de 200222).

Debemos tener claro que el árbitro no tiene obligación alguna de aceptarla designación como árbitro ni tampoco de justificar su rechazo, pues la fun-ción de árbitro no constituye una carga, sino un mero encargo de libre acepta-

20 Se ha suprimido la referencia que contenía la ley de arbitraje de 1988 que requería que suaceptación se formulara por escrito.Evidentemente, una vez las personas que procedieron a la designación y posterior comunica-ción al árbitro han sido notificadas de la aceptación del árbitro deberán comunicárselo inmedia-tamente a las partes, siempre y cuando claro está, no fueron ellas las que procedieron a sunombramiento. En este momento debemos puntualizar, como ha hecho MONTERO AROCA, J.,que en el supuesto en el que procedió a la designación de los árbitros un tercero nombrado porlas partes, en virtud del artículo 4 LA, éste no tendrá la obligación de comunicar su nombra-miento a los árbitros, en la medida en que el tercero ha cumplido el encargo poniendo enconocimiento de las partes la designación que ha realizado, debiendo las partes, por tanto,encargarse de tal misión. Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 90.21 El momento de esta comunicación a las partes no implica ya, como regla general, a diferenciade lo que disponía la ley arbitral de 1988, el inicio del arbitraje.22 JUR 2003/22969.



ción23. Si el árbitro acepta, comenzará su actuación en el proceso debiéndosecomprometer a ejercer su misión y cumplir fielmente su encargo, siendo res-ponsable a partir de entonces de las actividades que lleve a cabo, que deberáfinalizar con el laudo correspondiente.

IV. Recusación y cesión del cargo

En el arbitraje, y más si se pretende el recurso a esta institución como sistemaalternativo de solución de conflictos, resulta imprescindible que se garanticeque la figura del árbitro sea imparcial e independiente tanto de las partes comorespecto del objeto de la controversia, como ocurre con los jueces y tribunalesjudiciales.

En esta línea, el artículo 17 LA regula los motivos de abstención y recusa-ción de los árbitros. Exigencia que existía con la antigua ley y que con lanueva ha desaparecido, es que los árbitros podían ser recusados por las mismascausas que los jueces, supresión que se ha realizado por considerar, tal y comoproclama la Exposición de Motivos LA, que no siempre son adecuadas dichascausas ni cubren todos los supuestos, por lo que se prefiere la cláusula general,«Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e impar-cial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesionalo comercial».

La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstan-cias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e inde-pendencia. El principal problema que puede llegar a plantear el artículo 17 LAse encuentra en que se entiende por «dudas justificadas». Como señala MONTE-RO AROCA, esta palabra debe concebirse en el sentido de duda objetiva queresponde a hechos probados y, aunque resulta obvio que ya no son aplicablesdirectamente las causas de recusación del artículo 219 de la Ley Orgánica delPoder Judicial (LOPJ), no debe desconocerse que las mismas pueden ser utili-zadas como criterios válidos de lo que se entiende por «duda objetiva» objetode recusación o abstención24.

23 MANTILLA SERRANO, F., Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Iustel, Madrid, 2005, p.113. Distinta es la situación de la institución arbitral, a ella nos referiremos con posterioridad.24 Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA

VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 680. Define este autor la abstención, como unacto realizado por un juez o magistrado por medio del cual, de oficio, pone de manifiesto laconcurrencia en su persona de una de las causas de recusación y se aparta del conocimiento del



Llama la atención que el legislador haga referencia a la independencia y ala imparcialidad, cuando únicamente se puede predicar de los árbitros la notade imparcialidad, pero no de independencia, en tanto el árbitro es nombradopara un proceso en concreto en donde lo único que puede entrar en duda es suimparcialidad pues además, carece de estatuto propio25. Las causas de impar-cialidad suelen ser las relativas a relaciones de parentesco, de negocio, de amis-tad, etc.

En síntesis, y siguiendo al mismo autor, son dos principalmente los debe-res que ostenta el árbitro al respecto: a) Revelar todas aquellas circunstanciasque puedan provocar dudas justificadas sobre su imparcialidad, tanto en elmomento inicial del nombramiento como en momentos posteriores por cir-cunstancias sobrevenidas y, b) No debe mantener con ninguna de las partesrelación personal, profesional, comercial, etc.; este último supuesto se refierea después del nombramiento del árbitro, pues antes de éste las partes pudieronperfectamente haberle nombrado, a pesar de tales parentescos o relaciones26.Además, en cualquier momento se les permite a las partes que soliciten a losárbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.

Las partes podrán, por tanto, recusar al árbitro cuando consideren queconcurren en él circunstancias que dan lugar a dudas justificadas sobre su im-parcialidad o bien, si el árbitro no posee las cualificaciones convenidas por las

asunto antes de que se le recuse. Al respecto, considera que aunque la ley arbitral hable deabstención y recusación, el árbitro es una persona que ostenta la confianza de las partes y es esaconfianza la razón por la que le han nombrado; si esto es así, la abstención carece de sentido.25 Vid. respecto de la imparcialidad e independencia de los árbitros, MONTERO AROCA, M., Co-mentarios a la Ley de arbitraje…, cit. pp. 659- 683. Este autor entiende que la independencia se hareferido tradicionalmente a los jueces, y considera que la comprensión de lo que es para ellos,constituye el paso previo para entender que puede ser la independencia de los árbitros; en estalínea, manifiesta que la independencia comporta, positivamente sumisión solo a la ley y, nega-tivamente no sumisión a nada y a nadie más. Expone a continuación, que si bien la independen-cia es absoluta (no se refiere a un proceso determinado), la imparcialidad es relativa y necesaria-mente tiene que atender a un concreto proceso. En este sentido, la independencia no puedepredicarse de los árbitros, pues esta nota atiende a un aspecto externo (frente a elementos exter-nos al mismo, especialmente otros poderes del Estado, pero también fuerzas sociales) y a otrointerno (frente a órganos del propio Poder Judicial), por lo que si los árbitros se nombran paraconocer de un arbitraje determinado, lo que puede entrar en duda es su imparcialidad, conreferencia a su relación con alguna de las partes o a su interés en el objeto del arbitraje, perodifícilmente podrá cuestionarse su independencia, pues carecen de estatuto propio que regulelos requisitos que deben concurrir en la profesión de árbitro (no existe tal profesión). Debemospues, partir de que la norma se refiere a la imparcialidad, y de que lo que está diciendo realmen-te es que el árbitro debe ser imparcial, estableciendo seguidamente las garantías de tal imparcia-lidad.26 Vid. SAP Baleares de 4 de febrero de 1997, (AC 1997/318).



partes, tanto por causas anteriores como sobrevenidas a la aceptación del car-go, excepto la parte que designó al árbitro que únicamente podrá recusarlo enel supuesto de causa sobrevenida27.

El procedimiento de recusación viene regulado en el artículo 18 LA ypuede ser pactado libremente por las partes sustanciándose ante los mismosárbitros, a falta de acuerdo, la ley establece dicho procedimiento28. El escritode recusación deberá exponer los motivos objeto de recusación dentro de losquince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o decualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas so-bre su imparcialidad. Su presentación suspende la tramitación del curso delprocedimiento29.

Del escrito se dará traslado a la parte contraria para que se pronunciesobre la aceptación de la recusación. Si la acepta, el árbitro deberá apartarse desus funciones, procediéndose a su sustitución, en virtud de las reglas previstasen el artículo 20 LA, mientras que si la rechaza, el árbitro debe pronunciarseal respecto, estimando o no la recusación. En el supuesto en el que dicharecusación no prosperase, podrá la parte recusante con posterioridad hacervaler el motivo de la recusación en el momento de formular la acción deanulación del laudo que éste dicte.

Además de estas causas de recusación, existen dos supuestos contempla-dos en el artículo 19 LA, por los cuales el árbitro deberá cesar en su cargoantes del cumplimiento de su función, éstos son: a) Cuando para ejercer susfunciones se vea impedido de hecho (fallecimiento, enfermedad, etc., en defi-nitiva, cualquier impedimento físico que le pudiera perturbar30) o de derecho

27 Es por ello que en la SAP Navarra de 24 de mayo de 2004 (JUR 2004/198818), se inadmite lanulidad del laudo pues el impugnante conocía al letrado designado como árbitro y por tanto,pudo recusarle antes de haberlo nombrado, pero lejos de hacer esto fue nombrado libre y vo-luntariamente por todas las partes, entre las que se incluye el impugnante, quien ya tenía cono-cimiento de las causas que ahora alega, y por tanto, no puede hacerlo ahora. En sentido similarse pronuncia la SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de marzo de 2004, (JUR 2004/135776) queinadmite el recurso de nulidad manifestando que los árbitros sólo pueden ser recusados porcausas que hayan sobrevenido después de su designación y por causas anteriores cuando nohubieran sido nombrados directamente por las partes o cuando aquéllas fueren conocidas conposterioridad.28 Respecto del arbitraje institucional, habrá que estar a lo dispuesto en el reglamento de lainstitución correspondiente.29 MONTERO AROCA, J., Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p. 689.30 Como señala, MARTÍNEZ GARCIA, E., debemos entender aquí incluidas las amenazas y otroscasos que supongan un impedimento para continuar en el cargo por causa mayor e inimputablea él mismo. Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord.BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 697.



(cuando el árbitro incurre sobrevenidamente en unas condiciones de incom-patibilidad de sus funciones, que provocan dudas sobre su independencia o,incluso que le inhabilitan del cargo) y, b) Cuando por cualquier otro motivono ejerza su cargo o funciones dentro de un plazo razonable, tanto si ésterenuncia como si las partes acuerdan su remoción.

En caso de desacuerdo de las partes sobre dicha remoción y si previamen-te éstas no han acordado como resolverlo, se aplicarán las reglas del artículo19.1 LA, por lo que la pretensión de remoción se sustanciará por los trámitesdel juicio verbal ante la jurisdicción ordinaria (arts. 437 y ss LEC) y se podráacumular la solicitud de nombramiento del árbitro sustituto para el caso deque se estime la de remoción. Contra las resoluciones definitivas que se dictenno cabrá recurso alguno.

Nada dice la ley arbitral sobre la competencia para conocer la remociónpero, consideramos, que debemos aplicar el artículo 8.1 LA relativo al nom-bramiento judicial de los árbitros, por lo que será competente el juzgado deprimera instancia del lugar del arbitraje, de no estar éste aún determinado, eldel domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ningu-no de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilioo residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el desu elección.

La solución legal es diferente cuando ante una pluralidad de árbitros nosencontramos y uno de ellos es removido, pues en este supuesto, al no haberacuerdo entre las partes, serán los demás árbitros quienes decidirán la cues-tión. Si no pudieren alcanzar una decisión, se aplicará el sistema de remociónjudicial del artículo 19.1 LA.

Finalmente, tal y como dispone el artículo 20 LA, en el supuesto en queun árbitro fue nombrado y aceptó su cargo pero posteriormente dejó de inter-venir en el proceso, deberá ser sustituido. Son diversas las causas por las que sepuede llegar a la situación de tener que nombrar a un árbitro sustituto, pues sibien el artículo 20 LA únicamente señala: «cualquiera que sea la causa por la quese haya de designar a un nuevo árbitro», éstas son las que se regulan en losartículos 17, 18 y 19 LA, es decir, abstención, recusación, remoción y renun-cia de los árbitros. Dicha sustitución se realizará por el mismo procedimientode designación de los árbitros contemplado en el artículo 15 LA, al que nosremitimos.

Una vez nombrado el sustituto y aceptado por éste su encargo, el resto deárbitros deberán discutir, previa audiencia de las partes, si ha lugar a repetir ono las actuaciones ya practicadas (art. 20.2 LA).



Si se trata de un tribunal arbitral colegiado, el resto de árbitros decidirá,siempre otorgando a las partes la posibilidad de que se pronuncien previamen-te, si deben repetirse o no las actuaciones. Claro está que si se trata de un únicoárbitro, éstas deberán repetirse en aras a proteger la salvaguarda del principiode inmediación. Consideramos, en todo caso, que aún hallándonos en el su-puesto de encontrarnos ante un tribunal colegiado, las pruebas ya practicadasdeberán repetirse si se optó por la oralidad, pues el nuevo árbitro sustitutoque ahora debe adoptar una decisión, lo hará directamente sobre lo que havisto y percibido; en caso contrario, la parte que se viera perjudicada podráinterponer un recurso de anulación. Sin embargo, si el proceso arbitral hasido escrito, el árbitro sustituto si podrá decidir sobre lo documentado sinnecesidad de repetición de las actuaciones.

Podrá interponerse la anulación del laudo cuando en la designación delárbitro sustituto no se respetaron los principios fundamentales de igualdad ycontradicción (art. 41.1. d LA), o no se ajustó al procedimiento pactado porlas partes (art. 41.1. f LA).

V. Responsabilidad

La ley de arbitraje obliga a los árbitros, y en su caso a la institución arbitralcorrespondiente, a cumplir fielmente su encargo responsabilizándoles de susactuaciones; en este sentido se pronuncia el artículo 21 LA en donde se seña-lan los diferentes supuestos de responsabilidad en que pueden incurrir; éstosson tres31:

a) Responsabilidad de los árbitros

La responsabilidad de los árbitros declarada judicialmente por las actividadesdesempeñadas en el ejercicio de sus funciones, lógicamente, solo será posibleuna vez ha procedido a aceptar su cargo32. Los árbitros pueden incurrir en tres

31 Se contiene en la ley otro precepto relativo a la responsabilidad de los árbitros, es el artículo37 LA que proclama que una vez expirado el plazo sin que haya dictado laudo el árbitro,determinará la terminación de las actuaciones y el cese de los árbitros, sin perjuicio de la respon-sabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros.32 Respecto a la responsabilidad del árbitro, recomendamos la lectura de MERINO MERCHÁN, J. F., Elestatuto y la responsabilidad del árbitro, Ley 60/2003 de arbitraje, Thomson Aranzadi, Navarra, 2004.



tipos de responsabilidad, que se corresponden con la responsabilidad de losjueces y magistrados en sus vertientes civil, penal y disciplinaria:1. Civil: Los árbitros serán responsables civilmente cuando en el ejercicio

de la función arbitral no cumplan fielmente su cargo y provoquen dañosy/o perjuicios con mala fe, temeridad o dolo; se excluye la responsabili-dad por mera negligencia o culpa33. Es la única de las responsabilidadesdel árbitro que aparece regulada en la LA, aunque no en su totalidad, sinoúnicamente en lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del nocumplimiento de sus funciones, dejando de lado otras responsabilidades,como puede ser la responsabilidad civil que deriva del delito34.

2. Penal: Los árbitros pueden incurrir en responsabilidad penal por las ac-ciones u omisiones llevadas a cabo en el ejercicio de su cargo y que seencuentren tipificadas en el código penal. A título de ejemplo, el artículo422 del Código Penal español (CP) hace extensiva la regulación del cohe-cho a los árbitros y, el artículo 440 CP en relación con el artículo 439 CP,tipifica las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pú-blicos así como los abusos en el ejercicio de su función35.

3. Disciplinaria: Los árbitros no incurren propiamente en dicha responsabi-lidad, si bien si lo harán con ciertos matices y, reservada únicamente a los

33 La novedad que presenta esta ley respecto de su predecesora consiste en la sustitución de laexigencia de que los daños y perjuicios sean causados por «dolo y culpa», por la que éstos seancausados por «mala fe, temeridad o dolo». Se pasa de una responsabilidad por culpa a un sistemaque conllevará, en la mayoría de ocasiones, la inmunidad de los árbitros e incluso la de lainstitución arbitral.Ejemplos de tal responsabilidad los podemos encontrar en supuestos tales como, la no emisióndel laudo en el plazo convenido por las partes, el incumplimiento de las normas propias delprocedimiento, la admisibilidad de pruebas innecesarias, etc.34 Los árbitros que incurran en un delito, también serán responsables civilmente de los dañosque se hayan derivado (arts. 109 y ss CP).35 Se trata de dos artículos en los que aparece expresamente la responsabilidad penal de losárbitros, lo que no significa que no puedan incurrir en cualquier otro tipo de responsabilidadpenal. Serán aplicables analógicamente determinados delitos contra la administración de justi-cia (arts. 445 y ss CP) como, a título de ejemplo: el árbitro que, a sabiendas dictare resolucióninjusta (art. 446 CP); el árbitro que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictararesolución manifiestamente injusta (art. 447 CP); etc. Sin embargo, manifiesta ALMAGRO NOSETE

que determinados delitos, como el delito judicial por antonomasia: el de prevaricación, nopueden predicarse de los árbitros, ni siquiera en la modalidad que pueden cometer los funciona-rios de la administración, ya que en este sentido no están equiparados a los jueces. Lo que noquiere decir que estas conductas no puedan ser origen de responsabilidad civil, otra cosa es quecomo tales conductas no tipificadas, no den lugar a la imposición de una pena. «La responsabi-lidad de los árbitros», trascripción de la conferencia celebrada el 11 de noviembre de 1996 en laJornada sobre Régimen jurídico de los árbitros, Barcelona, p. 21.



supuestos en los que sean funcionarios y profesionales colegiados cuandode conformidad con las pautas de comportamiento, vigiladas y sanciona-das, incumplan determinadas conductas o exigencias con respecto al cole-gio profesional o institución a la que pertenecen36. En realidad, comoseñala, ALMAGRO NOSETE, los árbitros están exentos de responsabilidaddisciplinaria en sentido estricto; el carácter no funcionarial del árbitrotiene en este aspecto una de sus manifestaciones más claras. Cabe, sinembargo, pensar en una «responsabilidad paradisciplinaria» en relación conel arbitraje institucional, en cuanto que las personas designadas como ár-bitros pueden estar sometidas, en virtud de su vinculación contractualcon la entidad, a determinados comportamientos, cuya exigibilidad de-penderá del ámbito legítimo que marque en su desarrollo el principio deautonomía de la voluntad37.

Cuando se trate de un colegio arbitral, sin contar con aquellos casos enque sea posible determinar la responsabilidad individual de alguno de los árbi-tros, la responsabilidad será de todos los integrantes del mismo, excepto deaquellos que presentaron su discrepancia a la hora de pronunciarse el laudo.

b) Responsabilidad de la corporación o asociación por sus propiosactos u omisiones

Aceptado el arbitraje por la institución arbitral, ésta quedará obligada a su fielcumplimiento y, tal y como establece el artículo 21.1 LA, si no lo hiciere,incurrirá en responsabilidad civil por los daños o perjuicios que causaren pormala fe, temeridad o dolo. La extensión de responsabilidad será distinta enfunción de las tareas encomendadas y asumidas por la institución arbitral.

Son dos los motivos por los cuales la institución arbitral incurrirá enresponsabilidad: 1) Cuando haya procedido a comportarse negligentemente ohubiere incumplido el encargo al cual se ha comprometido, siempre y cuandose hayan producido daños y/o perjuicios concurriendo mala fe, temeridad odolo y, 2) En el supuesto de no aceptación de la administración del arbitrajeque se le confía, sin motivo alguno justificado pues, como ha señalado MONTE-

36 OLAVARRIA IGLESIA, J., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV,(coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 728.37 «La responsabilidad de los árbitros»…, cit., p. 21.



RO AROCA, «las corporaciones o asociaciones, al redactar los reglamentos, puedenintroducir en ellos todas las causas de no aceptación que sean razonables, pero nola reserva discrecional de no aceptación, pues de lo contrario no existiría seguridadjurídica»38.

No se habla en la ley arbitral de la posibilidad de una responsabilidad civilde los árbitros o instituciones arbitrales frente a terceros en el proceso; a pesarde no ser nada común en la práctica, consideramos que en estos casos deberáacudirse, una vez más, a las normas procesales pertinentes, pudiendo dichotercero ejercer contra éstos la acción de responsabilidad extracontractual pre-vista en el artículo 1902 cc.

En lo que respecta al plazo de prescripción para el ejercicio de las accionesque tratan de exigir responsabilidad civil de los árbitros o de las institucionesarbitrales, ante el silencio de la LA, debemos acudir al artículo 1964 cc, quienseñala que las acciones personales que no posean término especial de prescrip-ción, lo harán a los quince años desde el día en que pudieron ejercitarse (art.1969 cc). La ley arbitral no establece el procedimiento que se tiene que llevarpara exigir responsabilidad a los árbitros; aplicaremos, por tanto, las normasde la LEC, dependiendo de la cuantía reclamada se seguirá el procedimientoverbal o el ordinario (arts. 249 y 250 LEC).

c) Responsabilidad directa de la entidad por la actuación de losárbitros

En el arbitraje institucional, el artículo 21.1 in fine LA concede una accióndirecta a la parte perjudicada contra la institución arbitral por los actos yomisiones realizados con mala fe, temeridad o dolo por los árbitros, que leprovocaron daños y perjuicios, ya que la Corporación o Asociación corres-pondiente debió velar por la correcta actuación del árbitro durante el desem-peño de la actividad arbitral39. Con ello se trata de evitar el riesgo de insolven-

38 Comentario breve a la ley de arbitraje…, cit., p. 97.39 Nada impide que se pueda demandar, además, a la institución arbitral y al árbitro de formamancomunada.No se distingue en la LA los supuestos en que fue la institución quien nombró a los árbitros delos supuestos en que éstos fueron nombrados directamente por las partes. La acción directa escontra la institución, sea cual sea la forma de nombramiento. Sin embargo, autores como COR-DÓN MORENO, F y MONTERO AROCA, J., consideran que la acción directa solo puede existir cuan-do los árbitros han sido nombrados por la institución. CORDÓN MORENO, F., El arbitraje en el



cia del árbitro. Posteriormente, una vez finalizado el proceso de responsabili-dad civil, nada impide que la institución pueda repetir contra el árbitro negli-gente40.

VI. Provisión de fondos

Finalmente, el mismo artículo 21.2 LA otorga el derecho a los árbitros, y ensu caso, a las instituciones arbitrales, de percibir los correspondientes honora-rios de las partes del proceso, permitiéndoles exigir las provisiones de fondoque consideren necesarias para atender a sus honorarios y gastos, así comopara los que puedan derivarse de la administración del arbitraje, que se fijaránen el correspondiente laudo (art. 37.6 LA), conforme a lo dispuesto en lasnormas de honorarios de sus respectivos colegios profesionales y teniendo encuenta los parámetros utilizados para ello, como son, la cuantía del objeto, eltrabajo realizado, las normas colegiales así como determinados preacuerdos,tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo STS de 18 de octubre de200241.

La ley no se pronuncia sobre la regulación de los honorarios de los árbi-tros, por lo que, resulta sumamente aconsejable que las partes acuerden surégimen en el convenio arbitral. En defecto de pacto, serán los mismos árbi-tros los que fijen dicha cuantía así como los gastos de gestión del arbitraje; enel arbitraje institucional, dichos honorarios y gastos se determinarán en sureglamento.

Derecho español: interno e internacional, Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 160 y, MONTERO AROCA,J, Comentario breve a la ley de arbitraje…, cit, p. 98.Como señala OLVARRÍA IGLESIA, J., parece pacífico que no nos encontramos ante una accióndirecta en sentido estricto, esto es, ante una acción que puede ejercitar un acreedor contra eldeudor de su deudor, dado que la institución arbitral no es deudora de los árbitros. Entendemosque se trata de un supuesto de responsabilidad impuesto por la Ley como garantía del acreedor,objetiva, extracontractual, directa y no subsidiaria. Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p.757.40 No son escasos los reglamentos de instituciones arbitrales que expresamente prevén la exone-ración de responsabilidad de sus árbitros e incluso la de la propia institución. Ejemplo claro lopodemos observar en el artículo 34 del Reglamento de la CCI que proclama: «Ni los árbitros, nila Corte o sus miembros, ni la CCI o sus empleados, ni los Comités nacionales de la CCI seránresponsables, frente a persona alguna, de hechos, actos u omisiones relacionados con el arbitraje».41 RJ 2001/8643.



42 No debemos olvidar el carácter gratuito de los arbitrajes de consumo.43 Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p. 1248.

Debemos tener en cuenta que en la mayor parte de los casos, los honora-rios vienen configurados en atención al monto de la cuantía objeto del litigio,de ahí que es importante tener en cuenta un dato: la LA permite que se pue-dan ir concretando las pretensiones de las partes a lo largo del procedimientoarbitral (art. 29.2 LA), lo que puede afectar directamente a la cuantía que fijael monto de lo pedido y, por tanto, de lo que va a obtener el árbitro comohonorarios. Parece, en consecuencia, razonable entender que en el momentoen que se entienda precluida la formulación de la pretensión será el momentode saber acertadamente cuanto cobrará el árbitro, y si bien la provisión defondos se fijó inicialmente sobre la base de lo pedido por las partes, considera-mos que nada debe impedir que ésta varíe en el proceso siempre y cuando talmodificación se encuentre justificada.

El sistema de provisión de fondos es fundamental para el arbitraje, princi-palmente para que se pueda llevar a cabo su correcto desarrollo, puesto queestas cantidades entregadas a cuenta posibilitarán el ir pagando los créditosvencidos, líquidos y exigibles que se han ido provocando a lo largo del proce-so arbitral. En el arbitraje institucional, además del deber de pago de los hono-rarios de los árbitros, las partes tendrán que pagar el coste del servicio otorga-do por la institución administradora del arbitraje42. Las partes podrán impug-nar la cuantía de los honorarios de los árbitros ante la jurisdicción ordinariaen un proceso posterior.

La ley de arbitraje no se pronuncia respecto al supuesto en el que laspartes no estén de acuerdo con los conceptos, o las cuantías de éstos, incluidosen el pronunciamiento de las costas. Tenemos claro que no será viable preten-der por medio de la acción de anulación prevista en la ley arbitral impugnartal decisión del árbitro, pues ni se incluye en los motivos de anulación posi-bles, ni a través de dicha acción se pretende modificar el contenido del laudo.

Consideramos que en aquellos supuestos en que las costas puedan consi-derarse indebidas o excesivas, las partes deberán gozar de algún mecanismopara protegerse, y como señala BARONA VILAR, todos los caminos parecen aproxi-marse a la LEC43. La partes, a pesar de la ley arbitral no decir nada sobre talposibilidad, ni siquiera en su artículo 8 LA relativo a la intervención judicialen el arbitraje, tendrán siempre la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordi-naria donde analógicamente se aplicarán los artículos 241 y ss LEC relativos a



la impugnación de costas. Ello responde a la falta de protección con la que sepodrían encontrar las partes que acudieran al arbitraje y estuvieran en algunode estos supuestos. Aún cuando no está expresamente recogida, parece la op-ción más acorde con el sistema de tutela.

Aunque la ley nada diga al respecto, se aplicará analógicamente lo dis-puesto en el artículo 1720 cc, por el que, una vez dictado el laudo, el tribunalarbitral entregará a las partes un estado de cuentas de los depósitos recibidos yles reembolsará todo saldo no utilizado. Dicho reembolso comprenderá losintereses de cantidad anticipada a contar desde el día en que se hizo la anticipa-ción (art. 1728 cc).

Con respecto a la ley anterior, se establece la novedad de otorgar a losárbitros la facultad de suspender o concluir las actuaciones arbitrales en lossupuestos de falta de provisión de fondos; en estos casos, los árbitros, antes deacordarla, lo deberán comunicar a las demás partes, por si tuvieren interés ensuplirla dentro del plazo que les fijaren44. Además, como veremos cuandoestudiemos la ejecución del laudo, también podrá el árbitro reclamar el costede los servicios prestados en el trámite de la ejecución forzosa del laudo, siem-pre y cuando se incluya dicho coste en el apartado de costas de éste.

VII. Competencias

A los árbitros, como ya sabemos, les corresponde la competencia objetiva deresolver el conflicto que las partes, de común acuerdo, han decidido someter asu arbitrio. Además, la ley arbitral reserva un título IV para referirse a lacompetencia de los árbitros, dicho título comprende dos preceptos: el artículo22 LA concerniente a la competencia de los árbitros para decidir sobre supropia competencia y, el 23 LA relativo a la competencia de los árbitros paraadoptar medidas cautelares.

44 Ejemplo de ello lo observamos en el Reglamento de ACAM, cuyo artículo 12 proclama: «…Sicualquiera de las cantidades que pudieran corresponder a las partes no fuese abonada, ACAM podrárechazar la petición inicial, la contestación a la solicitud o archivar el procedimiento arbitral, enfunción de la situación en que el mismo se hallase en el momento del impago».



A) Kompetenz- Kompetenz

Consiste en la potestad que corresponde a los árbitros de controlar su propiacompetencia y que viene regulada en el artículo 22 LA, precepto que ademásde regular la competencia de los árbitros, también recoge las causas o motivosde oposición al arbitraje que pueden emplear las partes y que la ley denomina«excepciones».

Este artículo de la ley arbitral es un de los pocos preceptos que debeconsiderarse imperativo y que huye de la libertad y autonomía de la voluntadde las partes que impera el procedimiento arbitral. Por ello, su contenido debeser respetado en todo momento por las partes, sin posibilidad alguna de pactaralgo en contrario, como ocurre en numerosos preceptos de la ley cuando seemplea el término «salvo a cuerdo de las partes». En definitiva, las partes nopodrán bajo ningún obstáculo pactar que se prive a los árbitros de su facultadde controlar de oficio su propia competencia y demás excepciones del artículo22 LA45.

Se trata de la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemanaKompetenz-Kompetenz (competencia sobre la competencia) y que ya la leyanterior de 1988 trató de consagrar (art. 31.1 LA de 1988), por la que losárbitros controlan de oficio la falta de competencia para decidir sobre el con-flicto objeto de la controversia, es decir, controlan de oficio su propia compe-tencia. La novedad reside, respecto de la ley anterior, en que dicho control seextiende asimismo a comprobar si concurren las excepciones relativas a laexistencia y validez del convenio arbitral o incluso, mostrando cierta flexibili-dad el legislador, a cualesquiera otras cuya estimación impida entrar a conocersobre el fondo del asunto46.

En definitiva, se le otorga la posibilidad al árbitro de ser el primero enanalizar, en primer lugar su propia competencia, pero también si la contro-versia objeto de arbitraje entra en el ámbito del convenio arbitral, si existe y esválido dicho convenio ya que sin convenio no existe arbitraje, y por tanto, elárbitro no puede ser competente y, además, también podrá pronunciarse so-

45 Vid. GUZMAN FLUJA, V., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre),AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 808.46 No se trata de ningún numerus clausus. Dentro de estas excepciones que se pueden oponer,destacamos, entre otras: cuando la materia sobre la que recae la controversia no es susceptiblede arbitraje, existe litispendencia, existe cosa juzgada, las partes no ostentan la capacidad nece-saria, etc.



bre otras excepciones. El momento pertinente para dicho control de oficioserá tras recibir la demanda o la contestación, aunque nada impide que sepostergue al momento de dictar el laudo definitivo.

Esta ampliación de las facultades del árbitro parece lógica, como señalaGUZMÁN FLUJA, primero porque le permite efectuar un examen del elementosobre el que se fundamenta la posibilidad de que pueda solucionar el conflicto,el convenio arbitral; es natural que éste pueda rechazar el arbitraje, si conside-ra que no se basa en un convenio arbitral o que éste es nulo. Y en segundolugar, porque se permite al árbitro que pueda comprobar la concurrencia decualquier otra causa que impediría la resolución de fondo y, en consecuencia,se le faculta para que ponga fin al arbitraje en cuanto resulte esa comproba-ción, con evidente ahorro de tiempo y costes47.

Como señala la Exposición de Motivos de la ley, esta regla también abar-ca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto delcontrato principal, por la que la validez del convenio arbitral no depende de ladel contrato principal y la nulidad de éste no necesariamente conlleva la deaquél; los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez delconvenio arbitral, pudiendo pronunciarse sobre la nulidad del contrato prin-cipal, sin que ello conlleve la nulidad del convenio arbitral.

Dicho control de oficio no implica que las partes (cualquiera de ellas,incluso aquella que designó al árbitro) no puedan alegar la falta de competen-cia de los árbitros por la vía de la excepción, pues la ley es clara en este sentidoe indica «los árbitros están facultados», lo que no significa que estén obligados aello; por lo que junto al control de oficio, existe el control de parte de laexistencia de las posibles excepciones que impedirían al árbitro entrar a resol-ver el fondo del litigio48.

Estas excepciones deberán oponerse como muy tarde en el momento depresentar la contestación; el hecho de haber designado o participado en elnombramiento de los árbitros no impide oponerlas. Sin embargo, cuando sepretende alegar que el árbitro se excede del ámbito de su competencia, ésta

47 Comentarios a la ley de arbitraje…, cit, p. 810.48 Es por ello que la Exposición de Motivos de la ley explica: «El hecho de que una de las partescolabore activamente en la designación de los árbitros no supone ningún tipo de renuncia tácita ahacer valer la incompetencia objetiva de éstos. Es una lógica consecuencia de la regla de Kompetenz-Kompetenz: si son los árbitros los que han de decidir sobre su propia competencia, la parte estásimplemente contribuyendo a designar a quien o a quienes podrán decidir sobre dicha competencia.Lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante ladesignación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia».



deberá oponerse tan pronto como se plantee la materia que exceda de dichoámbito. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterio-ridad si la demora resulta justificada (art. 22.2 LA).

Queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestio-nes relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto conlas cuestiones de fondo, pues los árbitros podrán decidir estas excepciones concarácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión rela-tivas al fondo del asunto, es decir, bien en un laudo parcial que se pronunciesobre dichas excepciones, o bien cuando resuelva en el laudo final. La decisiónque adopten los árbitros sobre su propia competencia, únicamente podrá im-pugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo que se hayaadoptado49.

B) Adopción de medidas cautelares

Una de las principales novedades que ha incorporado la nueva ley de arbitraje,es esta materia de medidas cautelares, cuyo antecedente inmediato hallamosen los artículos 6, 9 y 17 de la Ley Modelo UNCITRAL, al otorgar su artículo23 LA potestad a los árbitros para adoptar cuantas medidas cautelares seannecesarias, potestad cuya condición única previa procede de la naturaleza mis-ma del arbitraje, es decir, de la voluntad y acuerdo de las partes, pues losárbitros poseerán dicha facultad siempre y cuando las partes no hayan acorda-do previamente que los árbitros no gocen de ella, pudiendo por tanto serexcluida por las partes50.

En esta línea la Exposición de Motivos de la ley reza: «El artículo 23 incor-pora una de las principales novedades de la Ley: la potestad de los árbitros paraadoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, direc-tamente o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se consideraque la aceptan. La Ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbitode esta potestad cautelar».

El artículo 23 LA, que reconoce la potestad cautelar de los árbitros, debeestudiarse conjuntamente con los artículos 8. 3 LA, que regula el órgano com-

49 Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se hubiera adoptado con carácterprevio, la interposición de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.50 De esta manera se sintoniza nuestra ley con gran parte de leyes de países extranjeros talescomo Alemania (£ 1041 ZPO alemán), Bélgica (arts. 1096 y 1679 código judicial belga), etc.



petente para la adopción judicial de medidas cautelares y con el artículo 11.3LA, que indica que el convenio arbitral no impedirá a las partes con anteriori-dad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribu-nal la adopción de medidas cautelares. Ante la parquedad del régimen jurídicoaplicable a las medidas cautelares en el arbitraje contemplado en la ley arbitraly, a pesar de que la ley arbitral nada diga al respecto, su alcance y regulacióndeberán completarse con la remisión a la LEC.

Por tanto, cuando las partes en un proceso arbitral pretendan solicitaruna medida cautelar podrán acudir a dos vías: 1) Solicitar la medida al árbitroen virtud del artículo 23 LA o bien, 2) Acudir a la vía judicial y solicitar lasmedidas ante el juez competente, según prevén los artículos 11.3 y 8.3 LA.Desde luego, debemos tener claro que ello no significa, en absoluto, que am-bas vías puedan ejercitarse al mismo tiempo, es decir, no podrá simultanearsedos peticiones ante dos órganos distintos con el objetivo de buscar la respues-ta más conveniente a las partes. Las partes deberán decidirse por una u otravía.

Esta novedad refuerza la institución arbitral como medio alternativo yeficaz a la Justicia, además de garantizar el principio de inmediatez, pues lamedida cautelar podrá ser pedida y otorgada ante el mismo órgano arbitral.En definitiva, se trata de garantizar la tramitación del proceso arbitral con elfin de que las partes puedan obtener por esta vía alternativa a la Justicia unatutela realmente efectiva.

La potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares constituyeuna facultad que les es atribuida salvo acuerdo en contrario de las partes, puesla regla general que contiene el artículo 23 LA es la de adopción de dichasmedidas por el árbitro a instancia de parte, siempre y cuando éstas no hubie-ren excluido de dicha potestad a los árbitros. Por tanto, las medidas cautelaresúnicamente podrán acordarse a instancia de parte, de cualquiera de las partesdel arbitraje con independencia de la posición que ocupen, activa o pasiva(art. 31.2 LA), nunca de oficio51. En este punto se distancia del proceso judi-cial en el que únicamente será la parte demandante la que pueda solicitar lamedida cautelar (art. 721. 1 LEC).

51 En este mismo sentido se pronuncia el artículo 722 LEC cuando señala que podrá pedir altribunal medidas cautelares «quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o,en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitra-je; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a lainstitución correspondiente...».



De este modo, la facultad de los árbitros no es plena, sino que se condicio-na a que no haya sido excluida por las partes. Las partes podrán suprimirdicha potestad tanto explícitamente donde, por razones de seguridad jurídica,es conveniente que las partes así lo acuerden inicialmente en el convenio arbi-tral para evitar situaciones que den lugar a confusión52, como indirectamente,modalidad que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 23 LA,a ella se refiere tanto el artículo 4 LA como la Exposición de Motivos de laLEC y tendrá lugar cuando las partes acudan a un arbitraje institucional y elreglamento de dicha institución prohíba expresamente que los árbitros adop-ten medidas cautelares53. Mientras las partes no se pronuncien al respecto ex-cluyendo dicha potestad de los árbitros, deberá entenderse que los árbitros sigozan de ella.

Esta potestad de los árbitros consiste en la función declarativa de dictar lamedida, pero no ejecutiva, pues esta última corresponde exclusivamente a losjueces y tribunales. Además, en los supuestos en los que los árbitros no pue-dan adoptar una medida concreta deberán acudir al auxilio judicial instando altribunal competente la adopción de la medida cautelar correspondiente.

A titulo de ejemplo, consideramos que se deberá acudir al auxilio de losórganos judiciales para adoptar medidas tales como el embargo preventivo, lasanotaciones registrales de demandas (art. 727 LEC), etc. mientras que no re-sultará necesario en aquellos supuestos de depósito de cosas muebles (art. 727.3LEC), la formación de inventarios de bienes (art. 727.4 LEC), etc., en defini-tiva, en aquellas medidas que no exigen la prestación de un auxilio judicialpara su ejecución pues el árbitro puede hacerlo por sí mismo y, en principio,se supone que las partes van a colaborar al sustentarse el arbitraje en un acuer-do de voluntades. Evidentemente, la falta de cumplimiento voluntario si quejustificará la intervención judicial para imponer su cumplimiento forzoso54.

52 A pesar de nada disponer al respecto el artículo 9 LA, al basarse el arbitraje en la autonomíade la voluntad de las partes, razones de seguridad jurídica, tal y como reza CUCARELLA GALIANA,L., hacen aconsejable que esa limitación en materia cautelar quede previamente pactada porescrito. «La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares», Anuario de Justicia Alter-nativa, nº 5, 2004, p.100.53 La gran mayoría de los reglamentos de las instituciones arbitrales internacionales más impor-tantes prevén expresamente la competencia de los árbitros para acordar medidas cautelares,entre ellos destacamos, el artículo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje deLondres, artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje(AAA), artículo 23 del Reglamento de la CCI, etc.54 GARBERÍ LLOBREGAT, J., - Comentarios a la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje, (coord.GARBERÍ LLOBREGAT, J), Bosch, Barcelona, 2004, p. 462.



El principio de la competencia arbitralen la actualidad mexicana

LEONEL PEREZNIETO CASTRO*

JAMES A. GRAHAM**

El arbitraje no tiene la vida fácil en los derechos latinoamericanos, en particu-lar en México. Después de años de rechazo o al menos, dudas sobre este modoalterno de solución de controversias, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobreArbitraje Internacional fue incorporada en el Código de Comercio mexicano.Varios litigantes han intentado, sin éxito, que los tribunales mexicanos decla-ren al arbitraje como un procedimiento inconstitucional1. Ante el fracaso de

* Abogado y Árbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris; ProfesorTitular de Carrera de la Universidad Nacional Autónoma de México. Socio de Dávalos y Aso-ciados. Director de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. Ex Presidente de laAcademia Mexicana de Derecho Internacional Privado.Contacto: [email protected].** Abogado y Árbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris I; Profe-sor Titular de Carrera de la Universidad de Monterrey y Profesor fundador de la Cátedra deArbitraje internacional, Escuela de Doctorado de la Universidad Autónoma de Nuevo León.Socio de Lobo & Graham. Director de la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje.Presidente de ABO Sport. Presidente del Club de Arbitraje Internacional de Monterrey. Presi-dente de la Comisión de Arbitraje de la Asociación Nacional de Abogados de Empresas. Con-tacto: [email protected] Pereznieto & Graham, Chroniques de jurisprudence Mexicaine, Revue d’arbitrage, 2005.775;Pereznieto & Graham, CNUDMI Model Law Related Case Law, Revista Latinoamericana deMediación y Arbitraje, 2004.190, www.med-arb.net; Graham, La fase post-arbitral en materia de

RLEONEL PEREZNIETO CASTRO / JAMES A. GRAHAM


los recursos, conocidos como amparos, la estrategia ha cambiado. Se intentamás y más, como en los Estados Unidos de América, de provocar litigiosparalelos para forzar la competencia judicial y entorpecer el procedimientoarbitral. En este sentido una decisión reciente de la Suprema Corte de Justiciade la Nación (SCJN) ha provocado muchas inquietudes al considerar que sólolos tribunales estatales tienen jurisdicción para conocer de la nulidad del acuerdoarbitral. Esta decisión, como lo veremos más adelante afecta de forma directaal principio de la kompetenz-kompetenz. En otras palabras, se debilita lacompetencia arbitral (A) para extender la competencia judicial (B), contravi-niendo así a las tendencias mundiales a favor del arbitraje como se puede veren Europa y otras regiones.

A. La competencia arbitral

El derecho arbitral mexicano otorga al tribunal arbitral no sólo competenciaobligatoria para las partes, sino también le da la facultad de la kompetenz-kompetenz; es decir, el poder de pronunciarse sobre su propia competencia2.En efecto, el artículo 1432 del Código de Comercio faculta el tribunal arbitralpara decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relati-vas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. En una tesis aislada, y ennuestra opinión contra legem, un tribunal federal declaró que los árbitros pue-den pronunciarse sobre su competencia, únicamente si las partes lo han pacta-do expresamente así:

COMPROMISO ARBITRAL, NULIDAD DEL. (sic) COMPETENCIADEL ÁRBITRO Y NO DEL JUEZ ORDINARIO PARA CONOCERDE LA ACCIÓN DE NULIDAD RESPECTIVA, PORQUE LOS AR-TÍCULOS 1424 Y 1432 DEL CÓDIGO DE COMERCIO TIENENCOMO PROPÓSITO DAR EFICACIA A LOS ACUERDOS DE AR-

controversias comerciales internacionales, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales,# 5, 2004.9; Graham, La figura del amparo y la ejecución de los laudos en México, RevistaBrasileña de Arbitraje; 2004.100; Pereznieto & Graham, Arbitration News, Mexico Update,American Bar Association, 2005; Graham, Guía practica para la ejecución de sentencias y laudoscomerciales internacionales, Lazcano, 2006.31.2 Graham, Tijerina, Leal-Isla, Guía practica para el arbitraje comercial internacional, Lazcano,2005.48.

EL PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA ARBITRAL EN LA ACTUALIDAD MEXICANA


BITRAJE Y FACILITAR LA REALIZACIÓN DE LOS PROCEDI-MIENTOS ARBITRALES.

Para interpretar los preceptos que regulan el arbitraje en el Código deComercio, desde el punto de vista teleológico e histórico, es necesario teneren cuenta que el antecedente de los mismos se encuentra en la Ley ModeloSobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), cuyas disposiciones fue-ron incorporadas a la legislación mercantil nacional a fin de ajustarla a losaspectos favorables para el arbitraje que se advirtieron en esa propuesta nor-mativa, como se desprende de la exposición de motivos del decreto de refor-ma y adiciones publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintidós dejulio de mil novecientos noventa y tres, así como de los correspondientesdictámenes emitidos por las respectivas Cámaras de Origen y Revisora, a sa-ber, de Diputados y de Senadores, de tal suerte que resulta conveniente acudiral texto de la mencionada ley modelo, en los preceptos que guardan similitudo identidad de contenido, y a la explicación que de dichos dispositivos hace lasecretaría de la mencionada comisión internacional. Esa semejanza en conte-nido normativo se advierte entre los artículos 1424 y 1432 del Código deComercio, y 8 y 16 de la ley modelo, cuyo propósito es facilitar y dar eficaciaal reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, así como evitar la práctica detácticas dilatorias, aunque se trate del ejercicio de las facultades de supervisióno de control que se reconocen como necesarias por parte de los tribunalesjudiciales. La anterior finalidad de la regulación de la remisión al arbitraje y dela facultad de determinar la competencia por parte del tribunal arbitral, basa-da en el principio arbitral de origen alemán denominado «Kompetenz-Kom-petenz», o competencia-competencia, que implícitamente se encuentra en eltexto de los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio, dado el origen quetienen y la semejanza con las normas que los inspiraron, revela que el legisla-dor mexicano buscó dar cabal eficacia al compromiso arbitral y facilitar larealización de los arbitrajes, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma deresolución de controversias, impidiendo el empleo de dilaciones en la sustan-ciación de esos procedimientos, aun cuando se ejerciera el necesario controljudicial sobre la validez del pacto arbitral, el que, en términos del artículo1432 del Código de comercio, puede hacerse antes de que se dicte el laudoarbitral, o con posterioridad a éste, es decir, puede ser previo o ex post. Portanto, cuando existe pacto arbitral sobre la competencia del árbitro para co-nocer de la nulidad del acuerdo de arbitraje, queda excluida la competencia del



Juez ordinario del Estado, para respetar cabalmente la voluntad de las partesal convenir la resolución de las controversias, incluyendo la nulidad del pactoarbitral, a través del procedimiento arbitral3.

A primera vista parecería contradictorio que un tribunal arbitral que es elproducto de un acuerdo arbitral pueda constituirse para pronunciarse sobre lanulidad del acuerdo; en efecto, si el acuerdo es nulo, se podrá considerar quenunca existió. Esta fue la posición de la SCJN en su fallo, el que constituye unprecedente obligatorio para los tribunales inferiores. En efecto, este alto tri-bunal concluyó:

[…] la competencia de los árbitros proviene de la autonomía de la volun-tad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia dealgún vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, laacción de nulidad debe resolverse previamente por el órgano jurisdiccio-nal, quedando a salvo los derechos de las partes para que en términos delsegundo párrafo del referido artículo 1,424 puedan iniciarse las actuacio-nes arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive laexistencia o validez del propio contrato que contiene la cláusula compro-misoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competen-cia exclusiva.4

No compartimos este punto de vista, por las siguientes razones: la SCJNequivoca su enfoque al asimilar al acuerdo arbitral al contrato siendo que setrata de convenios diferentes. No es fácil para quien no conoce el arbitraje,hacer esta distinción. En el derecho arbitral existe la opinión generalizada —de tribunales y doctrina— en el sentido de que acuerdo arbitral y contrato son

3 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 14/2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2005. Unanimidadde votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martínez García. Ponente: NeófitoLópez Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.4 ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DENULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFODEL ARTÍCULO 1,424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ YNO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas porlos Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 deenero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y JoséRamón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno.México, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis.



convenios diferentes y no es requisito previo conocer si el contrato es válidopara de ahí derivar la validez de la cláusula. Esto implica que el tribunal arbi-tral puede perfectamente constituirse y acto seguido declarar que el contratoes nulo e incluso declarar la nulidad del propio acuerdo arbitral. Por otrolado, el principio kompetenz-kompetenz que rige al acuerdo arbitral no im-plica una incompetencia absoluta del juez estatal a pronunciarse también so-bre la cuestión. En efecto, el multimencionado principio sólo es una reglacronológica y no de jerarquía, que indica que el árbitro es el primero en serllamado a pronunciarse a través de un laudo5. Después, si las partes lo quierenasí, el juez estatal intervendrá en el momento que le corresponde y que esdurante el recurso de nulidad en contra del laudo cuando se alegue falta decompetencia.

Sin embargo es menester señalar que esta regla de prioridad no es absolutaen la medida que el artículo 1424 establece también la posibilidad de plantearla cuestión de la validez de la cláusula compromisoria ante los tribunales judi-ciales antes que el árbitro se haya pronunciado sobre su propia competencia.Como lo veremos más adelante, opinamos que se trata sólo de un controlprima facie de la validez del acuerdo arbitral lo que no deroga al principio de lakompetenz-kompetenz6.

B. La incompetencia judicial

Si el tribunal arbitral es competente para pronunciarse sobre el acuerdo arbi-tral, lógicamente el tribunal judicial tiene que ser incompetente (a). Sin em-bargo, cabe una duda muy seria sobre esta incompetencia de principio enpresencia de una acción judicial en razón de una alegada nulidad del acuerdoarbitral (b).

5 Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.655;Dimolitsa, Autonomie et kompetenz-kompetenz, Revue de l’arbitrage, 1998.305.6 Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF. Amparo 556/2004-I, /8/11/04.6 Infra.



a) Incompetencia de principio

El artículo 1424 del Código de Comercio prevé la obligación para el juez deremitir a las partes al arbitraje en presencia de un acuerdo arbitral7. La legisla-ción mexicana prevé así el principio de la incompetencia de los tribunalesjudiciales cuando existe un acuerdo arbitral. Sin embargo, el mismo artículo1424 del Código de Comercio también establece que este principio de incom-petencia desaparece cuando una parte compruebe que el acuerdo arbitral esnulo, ineficaz o de ejecución imposible. Se debe tratar, como lo veremos másadelante, sólo de una facultad de control prima facie8.

b) La excepción del acuerdo arbitral nulo

La hipótesis del artículo 1424 del Código de Comercio consiste en que una delas partes puede presentar el fondo del asunto ante el órgano jurisdiccionalpara que resuelva la controversia y entonces el juez tiene la obligación deremitir a las partes al arbitraje salvo que el acuerdo sea nulo, ineficaz o deejecución imposible. Sin embargo, en un caso inédito9, la parte no presentó elfondo del asunto sino la propia cuestión de la nulidad del acuerdo arbitral antela autoridad judicial. El Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DFresolvió que la demanda de nulidad del acuerdo es tácitamente parte del presu-puesto del artículo 1424 del Código de Comercio y que consecuentemente nose puede remitir al arbitraje hasta que se resuelve sobre la nulidad o no delacuerdo arbitral. Sin embargo, no se trataba de saber si la hipótesis de unademanda de nulidad del acuerdo arbitral entra en el presupuesto del artículo1424, sino que en realidad se trata de saber cual es el valor del principio de lakompetenz-kompetenz, tal como lo dispone el artículo 1432 del Código deComercio. En efecto, éste justamente establece que es el tribunal arbitral elque debe pronunciarse sobre la validez del acuerdo. Es en este sentido queexpresó el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito10,

7 Pereznieto Castro, Interpretación del artículo 1424 del Código de Comercio por el CuartoTribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (amparo directo, exp. 9514/99), Pau-ta, 2000.8 Infra.9 Amparo 556/2004-I, 11/8/04.10 Recurso en revisión, RC 3836/2004, 11/11/2004.



consagrando así la kompetenz-kompetenz exclusiva a favor del tribunal arbi-tral. Sin embargo, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del PrimerCircuito tuvo otro punto de vista11, estableciendo una competencia concu-rrente, en el sentido de que el tribunal estatal tiene competencia para pronun-ciarse sobre la nulidad del acuerdo en el presupuesto del artículo 1424, sin queesto constituya una violación del artículo 1432 en la medida que el artículo1424 autoriza al tribunal arbitral para continuar con sus actuaciones mientrasse resuelve el procedimiento judicial. Poco tiempo después del fallo del Déci-mo Tribunal, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Cir-cuito también se pronuncio sobre la cuestión12. Para los magistrados, se tratóde un problema de competencia de los tribunales judiciales. Es decir, si unaparte solicita que el tribunal estatal se pronuncie sobre el caso en el que existela nulidad del acuerdo arbitral la otra parte reclama la remisión del caso alarbitraje en razón de la aparente validez del acuerdo arbitral. En estas condi-ciones, el juez debe decidir si es competente o no para examinar el asunto. Enrazón de la contradicción de posiciones entre los Tribunales Colegiados, elcaso se reenvió ante la Suprema Corte la que —erróneamente en nuestra opi-nión— resolvió a favor de la competencia judicial. Es importante que veamosun fragmento de la sentencia en la que, como se puede apreciar, además de laconfusión antes anotada, ese máximo órgano no logra desprenderse del fuertecontenido estatista en la impartición de justicia:

«La posibilidad de apartar la intervención de la justicia estatal en un con-flicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestación de lapotestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y estable-cer los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ahí, que un acuer-do de arbitraje pueda estar incluido en un contrato como cláusula compromi-soria, lo que por regla general y en términos del artículo 1,432 del Código deComercio, otorga su competencia a los árbitros para intervenir, conocer ydecidir aún sobre la existencia o validez del propio contrato, así como dedicha cláusula compromisoria, lo contrario violaría la voluntad de las partes.Sin embargo, existe una excepción a dicha regla, cuando en términos del artí-culo 1,424 del citado Código, ante un órgano jurisdiccional se somete el dife-rendo, sobre un contrato que contenga una cláusula compromisoria, y se ejer-

11 Amparo en revisión 31/2005. Servicio Electrónico Digital, S.A. de C.V. 1o de marzo de 2005.Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Díaz Arellano. Secretaria: Martha Patricia Sola-no Hernández.12 Amparo en revisión. RC 14/2005. ADT Security Services. 19/5/2005.



za al mismo tiempo la acción para que la misma se declare nula, ineficaz o deejecución imposible, la que en dicho supuesto haría necesaria una decisiónjudicial previa, sobre la acción de nulidad. Lo anterior porque, por un lado,no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y,por el otro, la competencia de los árbitros proviene de la autonomía de lavoluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia dealgún vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, laacción de nulidad debe resolverse previamente por el órgano jurisdiccional,quedando a salvo los derechos de las partes para que en términos del segundopárrafo del referido artículo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitralesrelativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validezdel propio contrato que contiene la cláusula compromisoria, ya que a eserespecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva13 y 14.»

No cabe duda en nuestra opinión, que, como lo ha fallado el SegundoDistrito en Materia Civil en el DF, el artículo 1424 incluye tácitamente laposibilidad de pedir al juez estatal sólo la nulidad del acuerdo arbitral, sinembargo, al contrario de la opinión del Segundo Distrito, se trata de un con-trol prima facie y en caso de duda tiene que remitir al tribunal arbitral. Sinembargo, en el derecho legislado mexicano no existe disposición alguna que serefiera a una verificación de principio o prima facie que le permita al juezpronunciarse en un sentido determinado, por lo que hay que recurrir a lajurisprudencia en materia de amparo y ahí analizar lo que ésta considera la«apariencia de buen derecho». En efecto, existe tesis15 que nos dice que deacuerdo a la teoría de la apariencia del buen derecho «existe la posibilidad de

13 ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓNDE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRA-FO DEL ARTÍCULO 1,424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZY NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadaspor los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11de enero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegasy José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás LermaMoreno. LICENCIADO MANUEL DE JESÚS SANTIZO RINCÓN, SECRETARIO DEACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LANACIÓN, CERTIFICA: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron apro-bados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintinueve de marzo de dosmil seis.- México, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis.14 Pereznieto & Graham, Mexican Supreme Court Rejects the Principle of Kompetenz-Kompe-tenz, Arbitration, 2006.388; Graham & Leal-Isla, Commentaire sous Cour Suprême du Mexi-que, 30/3/2006, Revue de l’arbitrage, 2006.1039.15 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. T. XVI, diciembre 2002, p. 581.



conceder la suspensión del acto reclamado cuando es evidente que en relacióncon el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticiparcon cierto grado de acierto que obtendrá la protección federal que busca…».Dicho en otras palabras, la apariencia del buen derecho apunta a una credibi-lidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada,temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superfi-cial mediante una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia delderecho discutido en el proceso, lo que en nuestra opinión constituye el prin-cipio prima facie, tal y como se conoce internacionalmente. Y tal interpreta-ción corresponde al termino «comprobar» utilizado por el artículo 1424 delCódigo de Comercio. En efecto, el Código de Comercio emplea en materiade sentencias que deben emitir los jueces, los verbos «decidir» y «resolver»,por lo que el uso en el artículo 1424 del verbo «comprobar» se refiere enestricto sentido a verificar, que no es otra cosa que examinar y contrastar laverdad de una cosa, en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitralacción que difiere de una decisión o de una resolución judicial como lo es unasentencia.

De manera general la kompetenz-kompetenz del tribunal arbitral tieneque ser completo, y el artículo 1424 debe leerse como una excepción en casohaya prima facie un acuerdo nulo o ineficaz. Si no es el caso, el juez tiene queremitir al tribunal arbitral que tomará su decisión. Sin embargo, la remisiónno quiere decir aprobación. En el caso, el juez decidirá definitivamente sobreeste punto al momento de la acción en nulidad o inejecución sobre la validezdel acuerdo. Por eso, el juez no tiene que «fallar» sobre la nulidad o no, sinoremitir, en ausencia de una nulidad prima facie, por una resolución declarati-va, a las partes al arbitraje.

Conclusión

Mientras que en el derecho comparado, la tendencia es a reforzar el principiode la competencia del tribunal arbitral a pronunciarse sobre su propia compe-tencia16, México desafortunadamente eligió otro camino. Sin embargo, no que-remos caer en un pesimismo absoluto. No cabe duda que en lo general, la

16 Pereznieto & Graham, Some recent decisions on Kompetenz-Kompetenz and related issues,Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2006.131, www.med-arb.net.



SCJN se ha mostrado favorable a los métodos alternos de solución de contro-versias, no obstante algunas decisiones recientes criticables, entre otras, la quees objeto de las presentes líneas. En el caso de México, en la medida que losministros que la componen se familiaricen más con el arbitraje y entiendanque se trata de armonizarlo internacionalmente, es posible que sus decisionestomen otro cauce. Tanto en México como en la doctrina latinoamericanadebe continuar la lucha para la modernización del derecho arbitral. En estesentido, nuestra propuesta a favor de un derecho arbitral que no esté ancladosólo en el derecho del Estado de ejecución del laudo puede parecer demasiado«liberal»17, pero estamos convencidos que tal postura permite eliminar o almenos limitar los inconvenientes de litigios paralelos en el Estado sede, sobretodo cuando todavía existen concepciones nacionalistas y en ocasiones visio-nes premodernas sobre un derecho como el arbitral que tiene una franca voca-ción internacional.

17 Pereznieto & Graham, ¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje?, Mélanges Pi-cand-Albónico, La Editorial Jurídica de Chile, 2006.595.

lima arbitration · leonel pereznieto castro y ... el orden público en el derecho internacional...

Documents