derecho internacional humanitario y corte penal internacional · 2017. 3. 21. · 10 derecho...

UNIÓN EUROPEA

Derecho Internacional Humanitario y Corte Penal Internacional

Módulo1

Autor:

Alejandro Ramelli Arteaga

Módulo 1. Derecho InternacIonal huManItarIo y corte Penal InternacIonalAlejAndro rAmelli ArteAgA

Primera edición: enero de 2013

iSBn:

unIVerSIDaD Santo toMÁSPadre rector, Carlos mario Alzate montes Decana Facultad de Derecho, maría Cristina Patiño gonzálezDirector Maestría en Defensa de los derechos humanos ante cortes y organismos Internacionales, jorge CarvajalDirector centro de Investigaciones Francisco de Vitoria, misael tirado

DeFenSoría PúblIcaDefensor del Pueblo, jorge Armando otálora gómezDirector Sistema nacional de Defensoría Publica, esiquio manuel Sánchez Herreracoordinadora unidad operativa para la representación Judicial de Víctimas, nadia Beatriz Yarala díaz

unIVerSIDaD Santo toMÁSrector, Padre Carlos mario Alzate montesDecana Facultad de Derecho, dra. maría Cristina Patiño gonzálezcoordinador academico, dr. luis Alfonso Fajardo Sánchez Director Maestría en Defensa de los Derechos humanos ante cortes y organismos Internacionales, dr. jorge CarvajalDirector centro de Investigaciones “Francisco de Vitoria”, dr.misael tirado

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Indice 5

InDICe

PreSentACiÓn ...................................................................................................9

1. Algunas Sugerencias para Abordar el Curso ..............................10

2. metas de aprendizaje, objetivos del curso, Competencias ..10

3. resumen ejecutivo ...............................................................................12

unidad 1Fundamentos del Derecho Internacional humanitario

importancia ..........................................................................................................17

1. objetivo general ....................................................................................17

��2EMHWLYRV�HVSHFtÀFRV............................................................................17

3. Antes de abordar el tema… ..............................................................18

4. desarrollo de contenidos ...................................................................18

4.1 origen y evolución ......................................................................18

4.2 Principios rectores .......................................................................21

4.2.1 Principio de distinción ........................................................ 21

4.2.2 El principio de precaución en el ataque ....................... 24

4.2.3 Principio de proporcionalidad .......................................... 25

4.3 Ámbitos de aplicación ................................................................25

Conclusiones ................................................................................................27

Bibliografía ....................................................................................................29

unidad 2Justicia Penal Internacional

importancia ..........................................................................................................35



3. Pre requisitos de la presente unidad .............................................36

Derecho Internacional Humanitario y Corte Penal Internacional6


4.1 origen y evolución........................................................................37

4.2 Características esenciales de la CPi ........................................40

4.3 Ámbito material de competencia (agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra). .......41

4.4 el crimen de agresión ..................................................................41

4.5 genocidio .........................................................................................43

4.6 los crímenes de lesa humanidad ........................................... 44

4.7 Crímenes de guerra ......................................................................47

4.8 Ámbitos temporal, personal y territorial ..............................48

4.9 Principio de complementariedad ............................................49

5. Procedimiento y prueba .....................................................................52

6. Avances jurisprudenciales, perspectivas y retos para Colombia ........................................................................................54

6.1 la diferencia entre víctimas de situaciones y de casos concretos .........................................................................................56

6.2 el tema de los aportes en materia de crímenes delesa humanidad y de guerra .....................................................58

6.3 Aportes recientes en materia de reparación de las víctimas .............................................................................................62

Conclusiones ................................................................................................71

Bibliografía ....................................................................................................73

unidad 3Sistema de Priorización de Situaciones y casos en la cPI y la Fgn

importancia ..........................................................................................................79



3. Pre requisitos de la presente unidad .............................................80


Indice 7

4.1 el concepto de priorización .......................................................81

4.2 la noción de delito complejo ...................................................83

4.3 los criterios de priorización ......................................................85

4.3.1. El criterio subjetivo .............................................................. 86

4.3.2 Criterio objetivo .................................................................... 87

4.3.3 Los criterios complementarios ......................................... 87

4.4 la noción de “contexto” ..............................................................89

4.5 la diferencia entre “caso” y “situación” ................................89

4.6 la importancia del análisis criminal de cara a la aplicación de criterios de priorización .................................90

Conclusiones ................................................................................................92

Bibliografía ...................................................................................................94

Presentación

Unidad 1. Fundamentos del Derecho Internacional Humanitario 9

PReSenTACIÓn

el presente módulo sobre “derecho internacional humanitario (diH) y Corte Penal internacional” se encuentra conformado por tres unidades temáticas, a saber: fundamentos del derecho internacional humanitario; Corte Penal internacional; y Sistema de Priorización de casos en la Corte Penal internacional y en la Fiscalía general de la nación.

el estudio del presente módulo, por parte de los defensores S~EOLFRV�� VH� MXVWLÀFD� HQ� OD�PHGLGD� HQ� TXH� &RORPELD� SDGHFH� ORV�HIHFWRV� QHIDVWRV� GH� XQ� FRQÁLFWR� DUPDGR� LQWHUQR� LQLQWHUUXPSLGR��desde hace cerca de sesenta años, a lo largo del cual se han producido innumerables infracciones graves a las normas humanitarias. tal situación, amén de la comisión de crímenes de lesa humanidad, e LQFOXVR�GH�FDVRV�TXH�SXHGHQ�OOHJDU�D�VHU�WLSLÀFDGRV�HQ�WpUPLQRV�GH�genocidio, ha conducido a que el estado colombiano venga siendo REMHWR�GH�XQ�DQiOLVLV�SUHOLPLQDU�SRU�SDUWH�GH�OD�2ÀFLQD�GHO�)LVFDO�GH�la Corte Penal internacional.

Aunado a lo anterior, en el complejo ámbito colombiano, en el cual se dan cita ciertos elementos e instituciones propios de justicia transicional, como es el caso de la llamada “ley de justicia y Paz”, así como la recientemente aprobada reforma constitucional titulada “marco jurídico para la paz”, se vienen introducido algunas técnicas aplicadas por los tribunales penales internacionales, incluida la Corte Penal internacional, como es aquella de la priorización de casos. el conocimiento y adecuado manejo de tales técnicas de gestión judicial resulta fundamental, dado el rol que deben cumplir los defensores públicos en materia de representación de las víctimas en los procesos judiciales.

Así las cosas, el presente módulo resulta esencial dentro del programa académico que ofrece la Universidad Santo tomás a la defensoría del Pueblo. Sin duda, unos defensores públicos que conozcan y manejen adecuadamente los fundamentos del derecho internacional humanitario, de la justicia penal internacional, y


en últimas, que sean conscientes de los enormes desafíos que actualmente enfrenta la justicia colombiana de cara a una eventual intervención de la Corte Penal internacional, podrán realizar de mejor manera su labor profesional desde la perspectiva de los derechos de las víctimas.

1. AlgunAS SugeRenCIAS PARA AboRDAR el CuRSo

Antes de abordar el estudio de la presente temática sería recomendable que el alumno repasara sus conocimientos en derecho internacional Público adquiridos en la Facultad, en especial, en lo referente a la historia, fuentes y sujetos de aquél. en efecto, el derecho internacional humanitario no es más que una de las diversas ramas del ordenamiento jurídico internacional, con lo cual, no es posible interpretar y aplicar adecuadamente los principios humanitarios, si no se domina el sistema de fuentes internacional, al igual que los métodos de interpretación de las normas convencionales y consuetudinarias.

Para abordar el tema de la creación y funcionamiento de la Corte Penal internacional, los defensores públicos deberán leer y analizar el texto del estatuto de roma de la Corte Penal internacional, al igual que los elementos de los Crímenes y las reglas de Procedimiento y Prueba. Sería igualmente recomendable consultar textos básicos de derecho penal internacional.

Finalmente, antes de examinar el tema de los criterios de priorización sería conveniente que los defensores públicos leyeran artículos relacionados con los fundamentos de la justicia transicional y el funcionamiento de los tribunales penales internacionales, en punto a la selección y priorización de casos y situaciones.

2. MeTAS De APRenDIzAje, objeTIvoS Del CuRSo, CoMPeTenCIAS

$O�ÀQDOL]DU�HO�FXUVR��HO��OD��'HIHQVRU�D��HVWXGLDQWH�VH�HQFRQWUDUi�en capacidad de:


�� la meta del presente módulo consiste en que, al término de su realización, los (las) defensores (as) públicos (as), en el ámbito de sus respectivas competencias constitucionales y legales, conozcan, comprendan, analicen y estén en capacidad de estructurar argumentos jurídicos sólidos y rendir conceptos jurídicos vinculados con (i) los principios básicos del derecho internacional humanitario;(ii) la razón de ser, el funcionamiento y los recientes avances jurisprudenciales de la Corte Penal internacional, así como las implicaciones que comporta para Colombia la aplicación del principio de complementariedad y el hecho de ser un país que se encuentra en examen preliminar por parte de la 2ÀFLQD�GHO�)LVFDO�GH�OD�&RUWH�3HQDO�,QWHUQDFLRQDO��\��LLL�� ORV�criterios de priorización de casos que manejan las instancias penales internacionales, al igual que las implicaciones que comporta la referencia a criterios semejantes en el ordenamiento jurídico colombiano, merced a la adopción del Acto legislativo 01 de 2012, la reforma a la ley de justicia y Paz, al igual que la directiva de priorización adoptada recientemente por el Fiscal general de la nación.

/RV�REMHWLYRV�HVSHFtÀFRV�TXH�VH�SUHWHQGHQ�DOFDQ]DU�DO�WpUPLQR�del presente módulo apuntan a que los (las) defensores (as) públicos (as) logren desarrollar las siguientes competencias:

D�� 'HVFULEDQ� ORV� HOHPHQWRV� GHÀQLWRULRV� GHO� GHUHFKR�internacional humanitario.

E�� /RJUHQ�LGHQWLÀFDU�FRQ�SUHFLVLRQHV�VLWXDFLRQHV�IiFWLFDV�HQ�ODV�cuales resulten aplicables las normas humanitarias.

c. Apliquen en su quehacer profesional los principios esenciales del derecho internacional humanitario, al igual que algunos avances recientes que ha conocido la jurisprudencia penal internacional.

G�� ,GHQWLÀTXHQ� ODV� UHODFLRQHV�H[LVWHQWHV�HQWUH�VXV� ODERUHV�GH�defensa de los derechos de las víctimas de graves violaciones


a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y el principio de complementariedad que gobierna la competencia de la Corte Penal internacional.

e. interpreten y apliquen adecuadamente los criterios de priorización de casos y situaciones.

3. ReSuMen ejeCuTIvo

el presente módulo se conforma de tres grandes temáticas.

la primera temática se denomina “Fundamento del derecho internacional humanitario”. A lo largo de ella se analizarán los siguientes temas esenciales: (i) origen y evolución; (ii) principios rectores; y (iii) ámbitos de aplicación.

A lo largo del texto, el (la) defensor (a) encontrará la información esencial sobre los mencionados tópicos, concordada con la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia penal internacional YLJHQWH�HQ�OD�PDWHULD��(Q�OD�SDUWH�ÀQDO��KDOODUi�LJXDOPHQWH�XQ�WDOOHU�de discusión, basado en un juego de roles.

la segunda temática se titula “justicia penal internacional”. Comprende, a su vez, los siguientes temas: (i) origen y evolución; (ii) características esenciales de la Corte Penal internacional; (iii) ámbito material de competencia (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra); (iv) ámbitos temporal y personal; (v) principio de complementaridad; (vi) procedimiento y prueba; y (vii) avances jurisprudenciales, perspectivas y retos para Colombia.

en el texto, el alumno encontrará la información esencial sobre los mencionados tópicos, concordada con la primera sentencia proferida por la Corte Penal internacional, al igual que algunos IDOORV�SURIHULGRV�SRU�VXV�UHVSHFWLYDV�6DODV��(Q�OD�SDUWH�ÀQDO��KDOODUi�igualmente un taller de discusión, basado en un juego de roles.


existe una tercera temática denominada “sistema de priorización de casos en la Corte Penal internacional y en la Fiscalía general de la nación. Allí encontrará desarrollados los siguientes temas: (i) concepto de priorización; (ii) técnicas internacionales de priorización; (iii) criterios de priorización de casos en la Fiscalía general de la nación y (iv) nueva gestión de la priorización en la Fiscalía general de la nación...

en cuanto a la delimitación del tema es importante que los lectores tengan presente que no se trata de un estudio en profundidad, o muy avanzado en términos dogmáticos, de derecho internacional humanitario o de derecho penal internacional. Por el contrario, se trata de un texto con sentido práctico, que pretende convertirse en una herramienta que le facilite la labor a los (as) defensores (as) públicos (as) al momento de abordar el examen de problemáticas directamente con la afectación de los derechos de ODV�YtFWLPDV�GHO�FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQR�

Para concluir, en cuanto a los aportes del autor al saber o al saber hacer de los (las) defensores (as) públicos (as), señalemos que la obra ofrece una especial actualidad dado que quien escribe estas líneas actualmente se desempeña como Fiscal-Asesor del despacho del Señor Fiscal general de la nación, lo cual le KD�SHUPLWLGR� FRQRFHU� GH� FHUFD� OD� UHDOLGDG� \� ODV� GLÀFXOWDGHV� TXH�ofrecen las investigaciones por graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, además de las reformas que actualmente está conociendo la entidad en materia de priorización de casos.

Unidad Temática1

PROYECTO: EUROPEAID 130738/D/SER/CO

UNIÓN EUROPEA

Fundamentos del Derecho Internacional

Humanitario


IMPoRTAnCIA

la expresión latina “inter arma enimsilentlegesµ��TXH�VLJQLÀFD�´HQ�tiempo de guerra las leyes se silencian”, es atribuida a marco tulio Cicerón. Valdría entonces preguntarse si, como lo concebían los antiguos romanos, durante situaciones de extrema violencia armada, el derecho resulta inaplicable.

Una primera aproximación al tema, pareciera darle la razón al citado autor clásico. Basta con observar la barbarie que FDUDFWHUL]D� D� ORV� FHUFD� GH� WUHLQWD� FRQÁLFWRV� DUPDGRV� LQWHUQRV� H�internacionalizados, reportados actualmente a lo largo del mundo por el CiCr, para pensar que, cuando la fuerza entra en el escenario, la razón desaparece. Y es que el derecho no es más que eso: un intento por racionalizar la conducta humana en pro de asegurar el respeto por unos derechos fundamentales en un contexto de convivencia ciudadana.

Sin embargo, como lo veremos brevemente a lo largo de este módulo, el establecimiento de unos límites a la guerra, sean jurídicos o no, ha sido igualmente una constante en la evolución de la humanidad. dentro de esta lucha inacabada entre estas dos visiones se ha ubicado y desarrollado históricamente el derecho internacional humanitario.

1. objeTIvo geneRAl

el objetivo general de la presente unidad temática apunta a que los defensores Públicos conozcan, comprendan y apliquen en su quehacer diario de defensa de los derechos de las víctimas, los principios básicos del derecho internacional humanitario.

2. objeTIvoS eSPeCíFICoS

Al término de la presente unidad temática se espera que los estudiantes alcancen los siguientes objetivos.


D�� ,GHQWLÀFDU� VLWXDFLRQHV� HQ� ODV� FXDOHV� GHEDQ� DSOLFDUVH� ORV�principios y normas del derecho internacional humanitario.

b. Contar con las herramientas teóricas necesarias para interpretar adecuadamente la normatividad que integra el derecho internacional humanitario, bien sea en contextos judiciales o administrativos.

c. Ser capaces de construir argumentaciones jurídicas sólidas al momento de defender los derechos de las víctimas en escenarios de aplicación de las normas humanitarias.

3. AnTeS De AboRDAR el TeMA…

Antes de abordar el estudio de la presente temática sería recomendable que el estudiante repasara sus conocimientos en derecho internacional Público adquiridos en la Facultad, en especial, en lo referente a historia, fuentes y sujetos de aquél. en efecto, el derecho internacional humanitario no es más que una de las diversas ramas del ordenamiento jurídico internacional, con lo cual, no es posible interpretar y aplicar adecuadamente los principios humanitarios, si no se domina el sistema de fuentes internacional, al igual que los métodos de interpretación de las normas convencionales y consuetudinarias.

4. DeSARRollo De ConTenIDoS

4.1 origen y evolución

la guerra ha sido una constante en el trasegar de la humanidad. de hecho “durante 5.000 años de historia se han presentado 14.000 guerras que han causado la muerte a 5 millares de seres humanos. en los últimos 3.400 años el mundo no ha conocido más que 250 años de paz general” (Pictet, 1983, p. 95).

Frente a tal constatación, encontramos que diversos pueblos y culturas, partiendo de la antigüedad misma, han pretendido


imponer algunos límites a la actividad bélica del ser humano (ramelli, 2004, p.78), en especial, mediante el establecimiento de códigos de conducta o recurriendo a prohibiciones de carácter místico o religioso.

Ya en la edad media, en los Concilios de Charroux (986), narbonne (990) y Anse (994), se cristalizó la prohibición de atacar monasterios, abadías e iglesias (david, 1994, p. 345), en tanto que de las denominadas “treguas de dios” fueron establecidas en el Concilio de elne (1027).

(Q� OR� TXH� UHVSHFWD� D� OD� UHJXODFLyQ� GH� ORV� FRQÁLFWRV� DUPDGRV�internos, uno de los primeros autores que estimó que las denominadas entonces “guerras civiles”, “revueltas” o incluso “revoluciones”, fue el helvético emmer de Vattel, quien en su obra de 1758 titulada “le droit de gens ou príncipes de la loinaturelleappliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains”, (Vattel, 1836, p. 567), planteó que los príncipes no contaban con poderes absolutos al momento de hacer frente a tales situaciones de violencia armada. de hecho, buena parte de sus planteamientos inspiraron los textos del artículo 3 común a los cuatro Convenios de ginebra de 1949 y el Protocolo ii de ginebra de 1977.

Señalemos igualmente que, a lo largo de los siglos, los límites a la actividad bélica del ser humano se fueron construyendo mediante normas consuetudinarias. los llamados “usos y costumbre de la guerra”, denominación que se conserva en la actualidad. de hecho, en la Constitución de los estados Unidos de Colombia de 1863, en su artículo 91, estipulaba que “el derecho de gentes hace parte de la legislación nacional. Sus disposiciones regirán especialmente en casos de guerra civil. en consecuencia, puede ponerse término a ésta por medio de tratados entre los beligerantes, quienes deberán respetar las prácticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas”. ese mismo año, el Presidente lincoln le encomendó al general lieber, redactar un código de conducta donde se estipularan con claridad el estado de las costumbres de la guerra (Carnahan, 1998, p. 231).


en lo que respecta al derecho internacional humanitario convencional, sus orígenes se remontan a 1864, año en el cual fue adoptado el primer “Convenio de ginebra para mejorar la suerte de los heridos en campaña terrestre”, instrumento internacional en el cual se estipuló, entre otros, el principio de neutralidad de la misión médica.

luego, en 1868, las Potencias europeas adoptaron la “declaración de San Petersburgo”, texto que, si bien no es un tratado internacional, avanzó en punto a la consagración de ciertos principios esenciales del derecho internacional humanitarios como son: la distinción entre población civil y combatiente; la diferencia entre objetivos militares y bienes civiles; los límites a la selección de medios y métodos de combate; al igual que el principio de precaución.

Continuando con esta evolución, en los años 1899 y 1907, JUDFLDV�D�GLYHUVDV�&RQIHUHQFLDV�GH�3D]��VH�UDWLÀFDURQ�YDULRV�WUDWDGRV�internacionales que, en su conjunto, se conocen como “derecho de la guerra o de la Haya”, cuyo objeto principal consistió en regular la conducción de las hostilidades terrestres.

Ya en el Siglo XX, en 1949, se suscribieron cuatro instrumentos internacionales, encaminados a regular los siguientes asuntos: guerra terrestre; guerra marítima; estatuto del prisionero de guerra y protección a la población civil. dentro de dichas regulaciones, se incluyó un artículo, el número 3, destinado a regular, de manera LQFLSLHQWH�SRU�OR�GHPiV��ORV�FRQÁLFWRV�DUPDGRV�LQWHUQRV�

en 1977, al término de una larga conferencia diplomática, se adoptaron dos Protocolos adicionales a los Convenios de ginebra GH��(O�SULPHUR��EDVWDQWH�H[WHQVR��UHJXOD�ORV�FRQÁLFWRV�DUPDGRV�internacionales; el segundo, de carácter mucho más reducido, GHVWLQDGR� D� VHU� DSOLFDGR� HQ� VLWXDFLRQHV� GH� FRQÁLFWR� DUPDGR�interno. Al respecto, conviene aclarar que estos últimos tratados internacionales no derogan sino que complementan los anteriores.


en los últimos años, no se han presentado desarrollos importantes en materia de derecho internacional humanitario convencional. Por el contario, los avances han tenido lugar en el ámbito consuetudinario, en especial, merced al valioso trabajo compilatorio llevado a cabo por el CiCr, titulado “Customary international Humanitarianlaw”, (Henckaerts j.m. &doswald-Beck, 2005, p. 56), así como debido a algunos desarrollos de la jurisprudencia penal internacional (ramelli, 2011, p. 256). Al mismo tiempo, los avances en materia de interpretación y aplicación de los principios, prohibiciones y derechos que conforman esta disciplina jurídica, han venido de la mano del derecho penal internacional.

4.2 Principios rectores

4.2.1 Principio de distinción

el principio de distinción es la piedra angular del derecho internacional humanitario. Presenta, a su vez, dos manifestaciones: la personal, según la cual es necesario diferenciar, en todo tiempo, entre los integrantes de la población civil y los combatientes; y la material, en cuya lógica los ataques deben ir dirigidos únicamente contra objetivos militares y no contra bienes civiles.

existe además una clara conexión entre el principio de distinción \�ORV�ÀQHV�GH�OD�JXHUUD��'H�KHFKR��ODV�KRVWLOLGDGHV�GHEHQ�GLULJLUVH�contra las fuerzas militares del enemigo “y por extensión contra la organización y recursos que le sirven de apoyo, considerándose, HQ�FRQVHFXHQFLD��TXH�WRGD�DFFLyQ�GH�JXHUUD�TXH�H[FHGD�GH�HVWH�ÀQ�VHUtD�FDOLÀFDGD�GH�LQKXPDQD��LQFOXVR�DTXHOODV�TXH�QR�WXYLHUDQ�XQD�relación muy próxima con dicho propósito” (Urbina, 2000, p. 134).

Ahora bien, el principio de distinción presenta rango convencional y consuetudinario. en tal sentido, se encuentra consagrado en los Convenios de ginebra de 1949 y en sus Protocolos Adicionales de ��'H�LJXDO�PDQHUD��VX�GHVFRQRFLPLHQWR�FRQÀJXUD�XQ�FULPHQ�GH�guerra, de conformidad con los estatutos de los tribunales Penales


internacionales para la Antigua Yugoslavia y ruanda, al igual que en el estatuto de la Corte Penal internacional.

Así mismo, el principio de distinción tiene rango consuetudinario, derivándose del mismo un conjunto de prohibiciones tales como: (i) quedan prohibidos los actos o las amenazas de violencia cuya ÀQDOLGDG�SULQFLSDO�VHD�DWHUURUL]DU�D�OD�SREODFLyQ�FLYLO��LL��ODV�SDUWHV�HQ�FRQÁLFWR�GHEHUiQ�GLVWLQJXLU��HQ�WRGR�PRPHQWR��HQWUH�SHUVRQDV�civiles y combatientes; y (iii) los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes; los civiles no deben ser atacados (Henckaerts j.m. &doswald-Beck, 2005, p. 80).

&RQYLHQH� LJXDOPHQWH� VHxDODU� TXH�� HQ� ORV� FRQÁLFWRV� DUPDGRV�internos los integrantes de los grupos armados irregulares no gozan del estatus de combatiente ni pueden ser considerados prisioneros de guerra, a diferencia de lo que acontece en el contexto de los FRQÁLFWRV� DUPDGRV� LQWHUQDFLRQDOHV�� 'H� DOOt� TXH�� HQ� HO� HVFHQDULR�GH�ORV�FRQÁLFWRV�DUPDGRV�LQWHUQRV��HO�FRQFHSWR�TXH�UHDOPHQWH�HV�importante es aquel de participación directa en las hostilidades.

en tal sentido, en tanto que los integrantes de la población civil se encuentran amparados de los ataques armados, no sucede lo mismo con aquellos que deciden tomar parte directa en las hostilidades, quienes durante el tiempo que lo hagan pierden su inmunidad como tal. este último concepto, según el CiCr (melzer, 2009, p. 34.) se encuentra integrado por dos términos: ´KRVWLOLGDGHVµ��HO�FXDO� VH� UHÀHUH�D�XQD�DFWLYLGDG�FROHFWLYD�� OOHYDGD�a cabo por las Partes en contienda, consistente en llevar a cabo medios y métodos de combate destinados a causarle daño al enemigo; a su vez, “participación” alude a conductas particulares, desplegadas por uno o varios individuos, relacionadas con el desarrollo de las hostilidades.

(Q� HVWH� RUGHQ� GH� LGHDV�� QR� WRGD� SDUWLFLSDFLyQ� HQ� HO� FRQÁLFWR�puede ser considerada como directa. Se precisa, para que aquélla VHD� FDOLÀFDGD� FRPR� WDO�� TXH� VH� FXPSODQ� FRQ� XQDV� FRQGLFLRQHV�como son: (i) que el acto afecte gravemente el desarrollo de


las operaciones militares o la capacidad militar del enemigo o, alternativamente, que infrinja la muerte, lesión o destrucción de personas u objetos protegidos contra ataques directos (umbral de daño); (ii) debe existir un vínculo causal directo entre el acto y el daño que probablemente resulte bien sea de aquél o de operaciones militares coordinadas de las cuales el acto constituye una parte integral (causación directa); y (iii) el acto debe encontrarse HVSHFtÀFDPHQWH�GLULJLGR�D�FDXVDU�XQ�XPEUDO�UHTXHULGR�GH�GDxR��HQ�DSR\R�D�XQD�GH�ODV�SDUWHV�HQ�HO�FRQÁLFWR�\�HQ�GHWULPHQWR�GH�OD�RWUD�(belligerent nexus).” (melzer, 2009, p. 36).

Por otra parte, el principio de distinción presenta una dimensión material, en el sentido del deber de diferenciar entre bienes civiles y objetivos militares.

en los términos del artículo 52 del Protocolo Adicional i de 1977, los objetivos militares son “aquellos objetos que por su naturaleza, XELFDFLyQ�� ÀQDOLGDG� R� XWLOL]DFLyQ� FRQWULEX\DQ� HÀFD]PHQWH� D�la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja PLOLWDU� GHÀQLGDµ�� $GLFLRQDOPHQWH�� HO� 3URWRFROR� ,,� GH� *LQHEUD� GH�1977 prevé una protección especial para aquellos bienes que (i) sean los indispensables para la supervivencia de la población civil; (ii) las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas; y (iii) aquellos de carácter cultural y religioso. no obstante lo anterior, no VH�DOXGH�D�OD�SURWHFFLyQ�GHO�PHGLR�DPELHQWH�QL�WDPSRFR�VH�GHÀQHQ�los objetivos militares.

Señalemos igualmente que el concepto de objetivo militar comporta que un determinado bien contribuya de manera efectiva a la acción militar, sea ofensiva o defensiva, lo cual excluye “todos aquellos bienes cuya contribución es más bien indirecta y lejana, como los bienes que contribuyen al funcionamiento del orden político, social o económico” (Urbina, 2000, p. 174).

de igual manera, existen los denominados “objetivos mixtos”, esto es, bienes esencialmente civiles, pero que durante las hostilidades


son empleados por los beligerantes. en tales situaciones la licitud del ataque dependerá de (i) la contribución efectiva y directa, en un momento determinado, a las hostilidades; (ii) el principio de proporcionalidad, es decir, la existencia de un equilibrio entre la ventaja militar obtenida y el grado de afectación a la población civil (ramelli, 2011, p. 167).

Por último, el vocablo “objetivo militar” comporta que, con la GHVWUXFFLyQ� GHO� ELHQ�� VH� REWHQJD� XQD� ´YHQWDMD� PLOLWDU� GHÀQLGDµ��concepto jurídico indeterminado que apunta a un cierto grado de apreciación subjetiva del atacante o defensor, en orden de considerar que, dado el desenvolvimiento de las hostilidades, la destrucción total o parcial o la neutralización del bien, va a contribuir en el desarrollo de su actividad militar (Cassese, 2008, p. 34).

4.2.2 El principio de precaución en el ataque

el principio de precaución en el ataque consiste en que las partes en HO�FRQÁLFWR�DUPDGR��VHD�LQWHUQR�R�LQWHUQDFLRQDO��GHEHUiQ�WRPDU�ODV�prevenciones factibles para proteger de los efectos de los ataques a la población civil y a sus bienes (Henckaerts j.m. &doswald-Beck, 2005, p. 77).

en este orden de ideas, por ejemplo, en la medida de lo factible, las partes en contienda evitarán situar objetivos militares en el interior o cerca de zonas densamente pobladas; alejar a los civiles de los sitios próximos a los ataques; el deber de optar, cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares que representen una ventaja similar, por aquél cuyo ataque represente menos peligro para las personas y bienes civiles; o la obligación de las partes HQ�FRQÁLFWR�GH�WRPDU�WRGDV�OD�SUHFDXFLRQHV�SRVLEOHV�DO�HOHJLU�ORV�medios y métodos bélicos que van a usar, para así evitar o minimizar el número de muertos, heridos y daños materiales causados incidentalmente entre la población civil y proteger a los civiles de los efectos de los ataques (Corte Constitucional, C- 291/2007).


4.2.3 Principio de proporcionalidad

el principio de proporcionalidad en el ataque mide la relación que debe existir entre la ventaja militar obtenida mediante el ataque a un objetivo militar y los medios empleados para conseguirla. de allí que las normas humanitarias prohíban, de entrada, la realización de ataques indiscriminados, es decir, aquellos en los que resulta previsible la causación de daños colaterales excesivos (laucci, 2001, p. 407), frente a la ventaja militar concreta obtenida (Wuerzner, 2008, p. 907).

(Q� HVWH� RUGHQ� GH� LGHDV�� OD� FDOLÀFDFLyQ� HQ� WpUPLQRV� GH� GDxRV�colaterales excesivos, duraderos y previsibles, y por ende, ilícitos, deberá realizarse tomando en cuenta (i) la gravedad de los daños FDXVDGRV��LL��OD�REWHQFLyQ�GH�XQD�YHQWDMD�PLOLWDU�FRQFUHWD�\�GHÀQLGD��y (iii) el deber de precaución en el planeamiento de la operación otras palabras, bajo determinadas y estrictas circunstancias, el diH admite la causación de daños colaterales, situaciones excepcionales en las cuales no puede hablarse de la comisión de un crimen de guerra (ramelli, 2011, p. 232).

4.3 Ámbitos de aplicación

resulta fundamental determinar los ámbitos de aplicación temporal, PDWHULDO� \� JHRJUiÀFR� GHO� GHUHFKR� LQWHUQDFLRQDO� KXPDQLWDULR�� /R�anterior, en un doble sentido: determinar la calidad de víctima de una infracción grave a las normas humanitarias y establecer responsabilidades penales y disciplinarias.

en lo que respecta al ámbito de aplicación temporal, señalemos que el derecho internacional humanitario se aplica desde el inicio GH�ODV�KRVWLOLGDGHV�KDVWD�TXH�VH�KD\D�DOFDQ]DGR�XQ�DUUHJOR�SDFtÀFR��

en el caso colombiano, la determinación del ámbito temporal UHVXOWD�FRPSOHMD��GDGR�OR�SURORQJDGR�GHO�FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQR�(ramelli, 2003, p. 455). en pocas palabras, podemos decir que el


debate en la materia se traslada a la constatación de la existencia de aquél.

3RU� RWUD� SDUWH�� UHVSHFWR� DO� iPELWR� GH� DSOLFDFLyQ� JHRJUiÀFR��es importante señalar que las infracciones graves al derecho internacional humanitario no se cometen exclusivamente en el curso de los combates. en los términos del tribunal Penal internacional para la Antigua Yugoslavia, “no existe una correlación necesaria entre el área donde se desarrollan los combates como WDOHV��\�HO�DOFDQFH�JHRJUiÀFR�GH�ODV� OH\HV�GH�OD�JXHUUDµ��73,<��23-t, Fiscal vs. dragoljub Kunarac y otros,). de allí que las normas humanitarias estén llamadas a ser aplicadas igualmente en los territorios controlados por las fuerzas estatales o por los grupos armados irregulares, al igual que sitios donde se presentan hechos relacionados directamente con el desarrollo o el devenir de las hostilidades.

Así mismo, el ámbito de aplicación material del derecho internacional humanitario comporta que la conducta presente un YtQFXOR�FHUFDQR�\�VXÀFLHQWH�FRQ�HO�FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQR��3UREDU�lo anterior resulta vital al momento de determinar la existencia de un crimen de guerra. de no llegar a probarse la existencia de aquél, podríamos estar en presencia de un delito ordinario o, eventualmente y si concurren los demás elementos necesarios, de un crimen de lesa humanidad.

4XLHUR� HOOR� VLJQLÀFDU� TXH� QR� WRGD� FRQGXFWD� GH� ODV� SDUWHV� HQ�FRQWLHQGD� UHDOL]DGD� GXUDQWH� HO� FRQÁLFWR� DUPDGR� FRQÀJXUD� XQD�violación al derecho internacional humanitario. Sobre el particular, la jurisprudencia penal internacional ha señalado la existencia de algunosindicios, que sirven para establecer el nexo entre la conducta delictiva y la aplicación del diH, tales como (i) la calidad de combatiente del victimario; (ii) la condición de no combatiente de la víctima; (iii) el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto; (iv) el hecho de que el acto delictivo pueda ser visto como XQ�PHGLR� SDUD� ORJUDU� ORV� ÀQHV� ~OWLPRV� GH� XQD� FDPSDxD�PLOLWDU��y (v) el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de


ORV�GHEHUHV�RÀFLDOHV�GHO�SHUSHWUDGRU�R�HQ�HO� FRQWH[WR�GH�GLFKRV�deberes (gutiérrez Posse, 2006, p. 78).

/R� LPSRUWDQWH�� HQ� ~OWLPDV�� HV� TXH� OD� H[LVWHQFLD� GHO� FRQÁLFWR�armado haya jugado un papel importante en la comisión del crimen, bien sea que (i) lo haya facilitado, dadas las condiciones en que aquél se desarrolla; (ii) haya incidido en la decisión del perpetrador de cometerlo; (iii) la manera como se cometió guarda relación con los medios y métodos empleados por los combatientes; o (iv) su UHDOL]DFLyQ�SUHVHQWD�XQD�FRQH[LyQ�FRQ�ORV�ÀQHV�SHUVHJXLGRV�SRU�ORV�combatientes (ramelli, 2011, p. 236).

la Corte Constitucional colombiana ha acogido plenamente estos criterios elaborados por la jurisprudencia penal internacional (Corte Constitucional, C- 291/2007).

en suma, cuando el Código Penal colombiano, a lo largo de su título ii presenta como ingrediente normativo de los respectivos tipos penales que las conductas hayan sido cometidas “con ocasión \�HQ�GHVDUUROOR�GHO�FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQRµ��HVWi�VLJQLÀFDQGR�TXH�VH� FXPSOD� FRQ� ORV� iPELWRV�GH�DSOLFDFLyQ�JHRJUiÀFR�� WHPSRUDO� \�material del derecho internacional humanitario.

ConCluSIoneS

1. el concepto que actualmente se maneja de derecho internacional humanitario, en el sentido de ser un conjunto de normas que regulan el comportamiento de ORV� FRPEDWLHQWHV� HQ� ORV� FRQÁLFWRV� DUPDGRV� LQWHUQRV� H�LQWHUQDFLRQDOHV��FRQ�HO�ÀQ�GH�KXPDQL]DU�OD�JXHUUD�\�SURWHJHU�a la población civil, no siempre ha sido el mismo. en efecto, en sus orígenes, el derecho internacional humanitario se enfocó hacia la protección de los soldados, en un contexto GH�FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQDFLRQDO��&RQ�HO�SDVR�GH�ORV�DxRV��y la afectación cada vez mayor de la población civil, tal SHUVSHFWLYD�VH�PRGLÀFy�


�� /DV� GLIHUHQFLDV� QRUPDWLYDV� H[LVWHQWHV� HQWUH� ORV� FRQÁLFWRV�armados interno e internacional se mantienen, a pesar del acercamiento que entre ambas regulaciones ha tenido lugar vía normas consuetudinarias. tal estado de cosas no puede, con todo, ser superado recurriendo al método analógico, SRU�FXDQWR�VH�GHVFRQRFHUtDQ�SRU�HVWD�YtD�ORV�REMHWRV�\�ÀQHV�distintos de los respectivos instrumentos internacionales.

3. los principios rectores que integran el derecho internacional humanitario se encuentran interrelacionados. de tal suerte que, al momento de determinar la licitud de una conducta a la luz de la normatividad internacional, será necesario determinar si (i) se seleccionó un objetivo militar legítimo; (ii) los medios y métodos empleados durante el ataques fueron lícitos; (iii) si se tomaron las medidas racionales para proteger a la población civil; y (iv) de llegar a presentarse daños en la población civil, será necesario adelantar un test de proporcionalidad.

4. resulta fundamental conocer y comprender los ámbitos de DSOLFDFLyQ�WHPSRUDO��JHRJUiÀFR�\�PDWHULDO�GH�DSOLFDFLyQ�GHO�derecho internacional humanitario. lo anterior a efectos de determinar si, cierta conducta, fue realizada “con ocasión y HQ�GHVDUUROOR�GHO�FRQÁLFWR�DUPDGRµ��7DOHV�H[iPHQHV�UHVXOWDQ�además indispensables al momento de determinar si se cometió un delito común, un crimen de lesa humanidad o un verdadero crimen de guerra. tales debates son importantes, en especial, en casos de ejecuciones extrajudiciales.


bIblIogRAFíA

6.1 Monografías, obras colectivas y artículos de revista

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6.2 Jurisprudencia penal internacional

tPiY-96-23-t, Fiscal vs. dragoljub Kunarac y otros, sentencia del 22 de febrero de 2001.

6.3 Jurisprudencia colombiana

Corte Constitucional (2007), C- 291.

Unidad Temática2


justicia Penal Internacional

UNIÓN EUROPEA

Unidad 2. Justicia Penal Internacional 35

IMPoRTAnCIA

la creación y puesta en marcha de la Corte Penal internacional se inscribe en un largo camino que ha recorrido la humanidad por hacer frente a fenómenos de macro criminalidad. Así, desde el clásico “Proyecto de Convenio relativo a la institución de un Órgano judicial internacional para la Prevención y represión de las Violaciones del Convenio de ginebra”, propuesto por gustave moynier en 1872, pasando por los intentos fallidos de crear un tribunal Penal internacional al término de la Primera guerra mundial, hasta llegar a la puesta en marcha del tribunal Penal internacional de nüremberg y aquel del extremo oriente, amén de los tribunales Penales internacionales para la Antigua Yugoslavia y ruanda, la creación de una Corte Penal internacional con vocación de permanencia y jurisdicción universal, siempre había sido un anhelo de la Comunidad internacional.

en la actualidad, pasados diez años desde su creación, la Corte Penal internacional viene examinando siete situaciones, a saber: república democrática del Congo, república Centroafricana, 8JDQGD�� .HQLD�� /LELD�� 6XGiQ� \�&RVWD�GH�0DUÀO��'H� LJXDO�PDQHUD��adelanta un examen preliminar en relación con los siguientes estados: Afganistán, georgia, guinea, Colombia, Honduras, Corea del norte y nigeria.

Hasta la fecha, se adelantan 16 procesos penales y se emitió, el 14 de marzo de 2012, la primera sentencia condenatoria, en el asunto Fiscal vs. thomas lubanga, por el delito de reclutamiento y XWLOL]DFLyQ�GH�PHQRUHV�GH�HGDG�HQ�HO�FRQÁLFWR�DUPDGR�

Aunado a lo anterior, en el caso colombiano, debe recordarse que el estatuto de roma de la Corte Penal internacional entró en vigencia, para lo referente al crimen de genocidio y los crímenes de lesa humanidad, a partir del 1 de noviembre de 2002, en tanto que lo hizo en relación con aquellos de guerra, sólo desde el 1º de noviembre de 2009.


1. objeTIvo geneRAl

el objetivo general de la presente unidad temática apunta a que los defensores públicos conozcan y comprendan el funcionamiento de la Corte Penal internacional, en especial, en lo relacionado con la aplicación del principio de complementariedad, dado el examen SUHOLPLQDU�TXH�YLHQH�DGHODQWDQGR�VREUH�HO�SDtV�OD�2ÀFLQD�GHO�)LVFDO�de aquélla.


Al término de la presente unidad temática se espera que los estudiantes alcancen los siguientes objetivos.

a. Conozcan los elementos esenciales referentes a los ámbitos competenciales y al funcionamiento de la Corte Penal internacional.

b. Comprendan las relaciones existentes entre el funcionamiento de la justicia penal en nuestro país y la aplicación del principio de complementariedad.

c. Analicen la labor que vienen desarrollando, en tanto que defensores públicos, a la luz del principio de complementariedad.

d. Puedan invocar en los procesos penales que intervienen algunos avances jurisprudenciales presentes en la sentencia condenatoria contra thomas lubanga. así como en el texto de la “decisión mediante la cual se establecen principios y procedimientos aplicables en materia de reparaciones”, adoptada el 7 de agosto de 2012, por la Sala i de juzgamiento de la Corte Penal internacional.

3. PRe RequISIToS De lA PReSenTe unIDAD

Antes de abordar el tema de la creación y funcionamiento de la Corte Penal internacional, los defensores públicos deberán


leer y analizar el texto del estatuto de roma de la Corte Penal internacional, al igual que los elementos de los Crímenes y las reglas de Procedimiento y Prueba. Sería igualmente recomendable consultar textos básicos de derecho penal internacional.


4.1 origen y evolución

los orígenes de la Corte Penal internacional se remontan al clásico “Proyecto de Convenio relativo a la institución de un Órgano judicial internacional para la Prevención y represión de las Violaciones del Convenio de ginebra”, propuesto por gustave moynier en 1872 (Keith Hall, 1998, p. 13). en esencia, se trataba de un tribunal LQWHUQDFLRQDO� TXH� DFWXDUtD�� VyOR� HQ� FDVRV� GH� FRQÁLFWRV� DUPDGRV�internacionales, previa demanda de una Potencia contratante, cuando quiera que se cometieran infracciones graves contra el Convenio de ginebra de 1864. Se trataba, sin embargo, de una institución más próxima a un tribunal de arbitramento que a lo que hoy se conoce como Corte Penal internacional.

Un segundo antecedente lo constituyen los artículos 227 a 229 del tratado de Versalles, los cuales preveían la creación de tribunales ad hoc, con competencia para juzgar las infracciones al derecho internacional humanitario cometidas en el curso de la i guerra mundial, al igual que denominados “crímenes contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados”, perpetrados por el Kaiser guillermo ii. no obstante lo anterior, los tribunales nunca fueron creados y los casos terminaron siendo conocidos por las jurisdicciones nacionales (mullins, 1921, p. 98).

Un tercer intento tuvo lugar el 16 de noviembre de 1937, cuando VH�DEULy�SDUD�ÀUPD�HO�WH[WR�GH�OD�´&RQYHQFLyQ�SDUD�OD�&UHDFLyQ�GH�una jurisdicción Penal internacional”, que conociera de los delitos de terrorismo, previstos en la Convención contra el terrorismo, del mismo año. dicha tentativa también fracasó (olásolo, 2003, p. 36).


(O��GH�RFWXEUH�GH��ÀQDOL]DGD�OD�,,�*XHUUD�0XQGLDO��(VWDGRV�Unidos, la entonces UrSS, reino Unido y Francia, suscribieron el “estatuto del tribunal Penal internacional de nüremberg”. Sobre el particular merece la pena destacar los siguientes aspectos.

los crímenes de competencia del tribunal fueron los siguientes: 1) crímenes contra la paz; 2) crímenes de guerra; y 3) crímenes contra la humanidad.

en cuanto a los crímenes contra la paz, en esencia, se trataba de sancionar la planeación e inicio de guerras de agresión que consti-tuyeran violación de tratados internacionales, acuerdos o garantías internacionales, “o participar en planes comunes o en una conspi-ración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indica-dos”. en pocas palabras, se pretendía establecer una sanción penal que garantizara la prohibición internacional de recurrir al uso de la fuerza en la relaciones internacionales, salvo en casos de legítima defensa. toda una revolución en lo que, hasta entonces, había sido el derecho internacional público, en el sentido de realmente limitar el ius ad bellum (ramelli, 2004, p. 54).

en materia de crímenes de guerra, el estatuto de nüremberg sancionaba las denominadas violaciones a los usos y costumbres de la guerra. Al respecto, no existió entonces mayor novedad, por cuanto se trataba simplemente de hacer efectivas las distintas prohibiciones presentes en diversas Convenciones de ginebra y de la Haya. de allí que no se presentaran mayores debates en punto al principio de legalidad, por cuanto con anterioridad a la comisión del delito existía la prohibición.

(Q�WHUFHU�OXJDU��\�HVWD�IXH�OD�PD\RU�QRYHGDG��IXHURQ�WLSLÀFDGRV�los denominados “crímenes contra la humanidad”. A decir verdad, el texto del artículo 6º del estatuto de nüremberg, se limita a HQXQFLDU�XQ�FRQMXQWR�GH�FRPSRUWDPLHQWRV�TXH�VHUtDQ�FDOLÀFDGRV�como tales: “el asesinato, la exterminación, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por


motivos políticos, raciales o religiosos”. Sobre el particular, tres anotaciones.

/D� SULPHUD�� OD� WLSLÀFDFLyQ�GH� ORV� FUtPHQHV� GH� OHVD� KXPDQLGDG�respondió al interés de los aliados por sancionar un conjunto de delitos atroces perpetrados por los nazis contra la población civil desde su ascenso al poder en 1933 y hasta 1939 (inexistencia GH� FRQÁLFWR� DUPDGR�� \� D� SDUWLU� GH� DOOt�� KDVWD� HO� WpUPLQR� GH�ODV� KRVWLOLGDGHV� HQ� �� FRQÁLFWR� DUPDGR� LQWHUQDFLRQDO�� (Q�FRQVHFXHQFLD��VH�DEDUFDURQ�FRQGXFWDV�FRPHWLGDV�FRQ�R�VLQ�FRQÁLFWR�armado. (Capella i roig, m, 2005, p. 40).

/D� VHJXQGD�� OD� WLSLÀFDFLyQ�GH� WDOHV�GHOLWRV�GH� OHVD�KXPDQLGDG�respondió a la necesidad de castigar determinados delitos que no constituían propiamente crímenes de guerra y que, de otra forma, se corría el riesgo de caer en la impunidad. Sin embargo, tal actuación ha sido siempre la principal crítica histórica que ha merecido el juicio de nüremberg, en términos de respeto por el principio de legalidad. en efecto, a diferencia de lo que sucedería hoy en día, cuando se cuenta con un amplio abanico de tratados internacionales sobre derechos humanos, tal escenario normativo no se encontraba presente en 1945. Por tal razón, al no existir como derecho positivo las prohibiciones antes de la comisión del delito, fue necesario argumentar que tales conductas violaban principios fundamentales. este es realmente el epicentro histórico de la polémica en torno al respeto por el principio de legalidad penal por el tribunal de nüremberg.

la tercera: el estatuto de nüremberg no consagró el crimen de JHQRFLGLR��WLSLÀFDFLyQ�TXH�VyOR�YLQR�D�UHDOL]DUVH�FRQYHQFLRQDOPHQWH�en 1948, razón por la cual los actos que tradicionalmente lo FRQVWLWX\HQ�IXHURQ�FDOLÀFDGRV�HQ�WpUPLQRV�GH�FUtPHQHV�FRQWUD� OD�humanidad.

Posteriormente, en 1947, la Asamblea general de las 1DFLRQHV�8QLGDV�HQFDUJy�DO�&RPLWp�GH�&RGLÀFDFLyQ�GH�'HUHFKRV�internacional, que sistematizara los principios reconocidos en la


Carta del tribunal militar internacional de nüremberg, así como en sus fallos, y que igualmente, preparara un proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad.

luego de muchos años de trabajo, numerosos proyectos y discusiones, en 1993 la Comisión de derecho internacional elaboró un proyecto integral de estatuto de la Corte Penal internacional. ese mismo año, el Consejo de Seguridad, mediante resolución 808, decidió crear el tribunal Penal internacional para juzgar los crímenes cometidos en el territorio de la Antigua Yugoslavia, instancia judicial que, aún hoy en día, sigue funcionando. de manera similar, al año siguiente, mediante resolución 855, el Consejo de Seguridad decidió crear el tribunal Penal internacional para ruanda, el cual constituyó la primera instancia penal internacional competente para juzgar crímenes cometidos exclusivamente en el curso de un FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQR�

luego de 50 años de discusiones, merced a los trabajos de un Comité Preparatorio convocado por naciones Unidas, se logró contar con un proyecto de “Convención sobre el establecimiento de una Corte Penal internacional”, el cual fue debatido por los integrantes de una amplísima Conferencia diplomática reunida en roma en 1998. Pasadas cinco semanas de debates, entre 161 delegaciones estatales, 20 organizaciones intergubernamentales y una coalición de más de doscientas (200) organizaciones no gubernamentales (ongs), fue aprobado el estatuto de roma por ciento veinte (120) votos a favor, siete (7) en contra y veintiún (21) abstenciones.(Urios moliner, 2003, p. 59).

4.2 Características esenciales de la CPI

las características esenciales de la Corte Penal internacional son las siguientes:

�� Primer tribunal penal internacional permanente creado por un tratado multilateral, a diferencia de los anteriores (acuerdo entre vencedores o resolución del Consejo de Seguridad de la onU).


�� no desplaza a las jurisdicciones internas, en la medida en que su competencia se basa en el principio de complementariedad. durante la negociación del estatuto de roma se descartaron otras formas interacción, tales como: ser tribunal de alzada o desplazar completamente a los jueces internos para determinados delitos.

�� Su creación guarda una estrecha relación con la preservación de la paz internacional, siendo por esencia una instancia preventiva.

�� Su adecuado funcionamiento depende del concurso de los estados, en especial, en materia de entrega de personas solicitadas por la Corte Penal internacional, en lo atinente al recaudo de pruebas, así como en la ejecución de las sentencias.

4.3 Ámbito material de competencia (agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra).

el estatuto de roma no abarca la persecución de todas las FRQGXFWDV�TXH�WUDGLFLRQDOPHQWH�KDQ�VLGR�FDOLÀFDGDV�FRPR�FUtPHQHV�LQWHUQDFLRQDOHV��$Vt�SRU�HMHPSOR��QR�FRPSUHQGH�HO�QDUFRWUiÀFR��OD�trata de personas, la piratería, ni el desvío de aeronaves, los ataques contra personal diplomático, entre otros. Su competencia material se restringe entonces a cuatro grandes categoría de delitos: agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. deben considerarse la esencia de cada uno de ellos.

4.4 el crimen de agresión

A diferencia de los demás delitos de competencia de la CPi, el (VWDWXWR� GH� 5RPD� QR� GHÀQLy� HO� FULPHQ� GH� DJUHVLyQ�� 'H� KHFKR��VH�SUHÀULy�RSWDU�SRU� OD� IyUPXOD�GH� UHDOL]DU�XQD� IXWXUD�HQPLHQGD�DO� WUDWDGR� LQWHUQDFLRQDO�� D� HIHFWRV� GH� GHÀQLUOR� \� HVWDEOHFHU� ODV�condiciones para activar la competencia de la Corte en la materia. Para ello, en 2002, la Asamblea de estados Partes decidió crear


un grupo de trabajo especial, cuyos trabajos serían la base de las discusiones que tuvieron lugar durante la Conferencia de revisión del estatuto de roma, la cual tuvo lugar entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 2010 en Kampala, Uganda (Ferencz, 2009, p. 281).

Al término de los debates, durante la sesión plenaria de la Conferencia de revisión de Kampala, fue aprobada la resolución rC/res. 651, en cual se adoptaron dos decisiones importantes: LQWURGXFLU� XQ� QXHYR� DUWtFXOR� �� ELV�� FRQWHQWLYR� GH� OD� GHÀQLFLyQ�del crimen de agresión, y adoptar unos artículos 15 bis y 15 ter, referidos al ejercicio de la jurisdicción de la CPi sobre este crimen (Salmón, 2011, p. 31).

(Q�FXDQWR�D�OD�GHÀQLFLyQ�GHO�FULPHQ�GH�DJUHVLyQ��HO�QXHYR�DUWtFXOR�8 bis dispone que “A los efectos del presente estatuto, una persona comete un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un (VWDGR��GLFKD�SHUVRQD�SODQLÀFD��SUHSDUD��LQLFLD�R�UHDOL]D�XQ�DFWR�GH�agresión que por sus características, gravedad y escala constituya XQD�YLRODFLyQ�PDQLÀHVWD�GH�OD�&DUWD�GH�ODV�1DFLRQHV�8QLGDVµ�

respecto a qué debe entenderse por “acto de agresión”, la misma enmienda precisa que se trata de emplear la fuerza armada por un estado contra la soberanía, la integridad persona o la independencia política de otro estado, “o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las naciones Unidas”. en esencia, se trata de cometer actos tales como: invadir el territorio de otro estado; bombardear territorio de otro país; bloquear costas o puertos o “el envío por un estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos”

A su vez, el nuevo artículo 15 bis regula lo referente a la investigación del crimen de agresión cuando se trate de remisión por un estado Parte, en tanto que el 15 ter hace lo propio cuando aquélla tenga origen en el Consejo de Seguridad de la onU.


A pesar de estos notorios avances, se señala que ninguna de estas enmiendas al estatuto de roma está vigente. en efecto, la CPi podrá ejercer su competencia sobre el crimen de agresión ~QLFDPHQWH�VL�pVWH�VH�FRPHWH�XQ�DxR�GHVSXpV�GH�OD�UDWLÀFDFLyQ�GH�las reformas por treinta estados Partes y siempre que la decisión haya sido adoptada luego del 1º de enero de 2017 “por la misma mayoría de estados partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al estatuto, es decir, dos tercios de ellos” (Salmón, 2011, p. 56).

4.5 genocidio

/D� WLSLÀFDFLyQ� GHO� FULPHQ� GH� JHQRFLGLR� HQ� HO� (VWDWXWR� GH� 5RPD�se inscribe, en líneas generales, en los términos señalados en la “Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio” de 1948. no se incluyeron, en consecuencia, los grupos políticos como víctimas de aquél.

en esencia, el genocidio consiste en dirigir determinadas acciones (v.gr. asesinatos, sometimiento a condiciones que conduzcan a su destrucción, traslados forzados de niños de un grupo a otro, entre otros), contra cierto grupo nacional, étnico, racial o religioso (elemento material o actus reus�� FRQ� HO� ÀQ� � GHVWUXLUOR� WRWDO� R�parcialmente (elemento subjetivo, mens rea o dolus specialis).

es necesario destacar que, desde el punto de vista temporal, la FRPLVLyQ�GHO�JHQRFLGLR�QR�SUHVXSRQH�OD�H[LVWHQFLD�GH�XQ�FRQÁLFWR�armado interno o internacional, aunque obviamente se puede cometer en esos escenarios. tampoco los tratados internacionales en la materia exigen la demostración de un plan o de un ataque masivo o sistemático contra la población civil.

en cuanto a la variedad de grupos protegidos, su selección respondió, en 1948, al argumento según el cual compartían dos FDUDFWHUtVWLFDV��SHUPDQHQFLD�\�IiFLO�LGHQWLÀFDFLyQ��0DUWLQ��S��115). Sin embargo, lo cierto es que los cuatro grupos seleccionados presentan problemas de precisión y se sobreponen (Schabas, 200, p. 102).


Aunado a lo anterior, según la jurisprudencia penal internacional, la destrucción del grupo puede ser llevada a cabo bajo dos modalidades: atacando a un elevado número de sus integrantes (hipótesis de la destrucción masiva del grupo); o bien, la destrucción de un número menos amplio de integrantes, pero seleccionados en razón del impacto que con su desaparición se le causará al grupo (hipótesis de la destrucción selectiva del grupo) (ramelli, 2011, p. 200).

4.6 los crímenes de lesa humanidad

el concepto de crimen de lesa humanidad que se encuentra presente en el artículo séptimo del estatuto de roma, constituye OD�GHÀQLFLyQ�PiV�HODERUDGD�\�UHÀQDGD�H[LVWHQWH�HQ�OD�PDWHULD��(Q�efecto, debe recordarse que esta categoría delictiva surgió como tal en el estatuto del tribunal Penal militar de nüremberg, pasó a aquel del extremo oriente, e igualmente se encuentra presente en aquellos del tribunal Penal internacional para la Antigua Yugoslavia, así como en aquel para ruanda y en los estatutos de otros tribunales internacionales (v.gr. timor oriental, Sierra leona, HWF��'H�KHFKR��OD�FRQÀJXUDFLyQ�PLVPD�GH�OD�QRFLyQ�GH�FULPHQ�GH�lesa humanidad ha sido difícil, en especial, en lo atinente a su forma de comisión, al tiempo en el cual puede perpetrarse, así como en sus responsables y elementos intencionales.

en líneas generales, debe señalarse que los crímenes de lesa humanidad, en los términos del artículo séptimo del estatuto de roma, se encuentran conformados por dos grandes elementos: las cláusulas de umbral de gravedad (elementos material) y una particular intencionalidad (elemento subjetivo).

en cuanto al elemento material, debe señalarse que el mencionado artículo estipula un conjunto de conductas delictivas, tales como asesinato, exterminio, encarcelamiento, deportación, persecución, tortura, violación, entre otros. Ahora bien, tales comportamientos deben ser llevados a cabo como ejecución de un plan ideado por los integrantes de una organización, generalmente su cúpula, o


como manifestación una política de un estado. la realización del plan, a su vez, se concreta en la ejecución de un ataque masivo o sistemático contra la población civil.

en cuanto al término “política”, la CPi (iCC-02/11, situación en 5HS~EOLFD�GH�&RVWD�GH�0DUÀO��SDU��KD�FRQVLGHUDGR�TXH�H[LVWHQ�ciertos criterios que permiten establecer la existencia de aquélla, tales como:

�� debe haber sido cuidadosamente diseñada según un modelo.

�� debe ser ejecutada de forma concertada, poniendo en marcha medios públicos o privados.

�� debe ser puesta en obra por un grupo de personas que controlan un territorio determinado o por cualquier organización capaz de cometer un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, y

�� 1R�GHEH�QHFHVDULDPHQWH�VHU�GHÀQLGD�H[SOtFLWDPHQWH�R�GH�PDQHUD�RÀFLDO�

Ahora bien, por ataque se entiende un conjunto o universo de delitos, de mayor o menor gravedad, perpetrados en un determinado tiempo (mettraux, 2005, p. 156) contra la población civil, entendida ésta, como un grupo de personas que fueron seleccionadas, por diversas razones, como blanco de aquél (v.gr. su militancia política, pertenecer a un sindicato o a una organización social, etc.). Asimismo, en cuanto a sus modalidades el ataque puede ser masivo, lo cual apunta a un elevado número de víctimas, o sistemático, es decir, haber sido cuidadosamente organizado siguiendo un modelo regular de ejecución criminal. no VH�SUHVXSRQH��FRQ�WRGR��OD�H[LVWHQFLD�GH�XQ�FRQÁLFWR�DUPDGR��3RU�el contrario, sí se precisa que el ataque sea planeado, dirigido u organizado, y no lo constituyen actos de violencia espontáneos o aislados.


el elemento subjetivo, por su parte, implica que el conocimiento del plan y la voluntad de su ejecución. de tal suerte que el responsable por la comisión de un crimen de lesa humanidad debe ser consciente de que sus actos se inscriben en un estado de cosas más general, es decir, debe conocer que sus conductas fueron ejecutadas como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil y que fueron llevados a cabo a efectos de materializar una política o plan determinados. (ramelli, 2011, p. 234).

Será igualmente importante determinar si, además de contar con un conocimiento razonable del plan, tomando en cuenta sus funciones, tuvo la intención de sumarse al mismo o, al menos, aceptó el riesgo de participar en su ejecución.

en suma, los crímenes de lesa humanidad se caracterizan por: ser cometidos por integrantes de organizaciones, legales o ilegales; QXQFD� VHUiQ� KHFKRV� DLVODGRV�� OR� FXDO� QR� VLJQLÀFD� TXH� XQD� ~QLFD�FRQGXFWD��Y�JU��XQ�KRPLFLGLR��QR�SXHGD�OOHJDU�D�VHU�FDOLÀFDGD�FRPR�tal, de llegar a demostrarse que hizo parte de la ejecución de un plan para atacar a determinado grupo; y, el número de víctimas suele ser elevado, por cuanto son el resultado de la ejecución de un plan a gran escala. Quiere ello decir que, no por ser considerado un hecho como grave (v.gr. un homicidio perpetrado con particular sevicia) o incluso ser cometido contra muchas víctimas (v.gr. homicida o violador en serie), estamos en presencia de un crimen de lesa humanidad.

de igual manera, en materia de dolo, será preciso tomar en cuenta el organigrama y la forma de funcionar del aparato organizado de poder. en efecto, puede que no todos sus integrantes hayan diseñado el plan, lo cual suele estar en cabeza de una cúpula y de sus colaboradores, o que incluso el contenido de aquél varíe conforme se desciende en la cadena de mando. todo ello será muy importante al momento de determinar responsabilidades penales individuales. Para ello, el examen de la “calidad del aporte” resultará fundamental.


4.7 Crímenes de guerra

A semejanza de la regulación de los crímenes de lesa humanidad, aquella de los de guerra, presenta en el artículo octavo del estatuto de roma un “chapeau” o cláusula umbral, destinada D� ÀMDU� OD� FRPSHWHQFLD� GH� OD� &RUWH� 3HQDO� ,QWHUQDFLRQDO�� ´La Corte

tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular

cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte

de la comisión en gran escala de tales crímenes”.

$�UHQJOyQ�VHJXLGR��\D�HQ�UHODFLyQ�FRQ�ODV�WLSLÀFDFLRQHV�FRQFUHWDV�de los crímenes de guerra, el estatuto de roma las reagrupa en cuatro grandes categorías:

�� las infracciones graves a los Convenios de ginebra de 1949, FRPHWLGDV�GXUDQWH�FRQÁLFWRV�DUPDGRV� LQWHUQDFLRQDOHV� ��tipos penales)

�� otras violaciones graves a los usos y costumbres de la guerra (35 tipos penales).

�� infracciones graves al derecho internacional humanitario FRPHWLGDV� GXUDQWH� XQ� FRQÁLFWR� DUPDGR� LQWHUQR� �� WLSRV�penales).

�� otro grupo de violaciones graves a los usos y costumbres GH�OD�JXHUUD�SHUSHWUDGDV�HQ�FRQÁLFWRV�DUPDGRV�LQWHUQRV��tipos penales).

$KRUD� ELHQ�� D� PDQHUD� GH� VtQWHVLV�� VH� SXHGH� DÀUPDU� TXH� OD�WLSLÀFDFLyQ� GH� ORV� FUtPHQHV� GH� JXHUUD� FRUUHVSRQGH� DO� LQWHUpV�por sancionar ciertas conductas que vulneran los principios fundamentales del derecho internacional humanitario: distinción, precaución y proporcionalidad.

importa igualmente señalar que si se comparan los crímenes de guerra con aquellos de lesa humanidad, se encuentran algunos puntos de contacto, pero sobre todo diferencias. Se puede apreciar:


en lo que atañe a su vinculación con el derecho internacional público, se encuentra que los crímenes de lesa humanidad constituyen siempre graves violaciones a los derechos KXPDQRV�� DXQTXH� QR� QHFHVDULDPHQWH� pVWDV� FRQÀJXUDQ�aquéllos (v.gr. una desaparición forzada cometida de forma aislada). Por el contrario, los crímenes de guerra hacen parte del estudio del derecho internacional humanitario.

en relación con el ámbito temporal de su comisión, los FUtPHQHV�GH�JXHUUD�SUHVXSRQHQ�OD�H[LVWHQFLD�GH�XQ�FRQÁLFWR�armado interno o internacional, lo cual no sucede con aquellos de lesa humanidad, ya que pueden ser perpetrados en cualquier tiempo.

respecto a las modalidades de comisión, los crímenes de lesa humanidad presuponen la ejecución de un plan criminal, dirigido contra determinados individuos, el cual puede ser ejecutado de forma masiva o sistemática. Por el contrario, los crímenes de guerra pueden ser realizados según determinada estrategia, e igualmente de forma masiva o sistemática, pero igualmente de forma aislada (vgr. un grupo de combatientes cometen una violación contra un prisionero de guerra, no siendo una conducta generalizada).

Ahora bien, en cuanto a las conductas criminales propiamente dichas, se determina que algunas de ellas no ofrecen parangón alguno entre ambas categorías. Así por ejemplo, los actos de SHUÀGLD�R�OD�GHVWUXFFLyQ�GH�ELHQHV�SURWHJLGRV��1R�RFXUUH�OR�PLVPR�con otros, como son los casos del asesinato, la tortura o los delitos sexuales. en tales casos, será importante entrar a determinar cuáles son los demás elementos que concurren en la conducta, a efectos GH�ORJUDU�FDOLÀFDUOD�FRPR�FULPHQ�GH�JXHUUD�R�GH�OHVD�KXPDQLGDG�

4.8 Ámbitos temporal, personal y territorial

en relación con el ámbito temporal de competencia, el artículo 11 del estatuto de roma dispone que “la Corte tendrá competencia


únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente estatuto.” Quiero ello decir que, en ningún caso, la competencia podrá ser ejercida de forma retroactiva.

Así las cosas, para el caso colombiano, la competencia de la CPi, en relación con los crímenes de lesa humanidad y genocidio, se encuentra activada desde el 1º de noviembre de 2002, en tanto que para aquellos de guerra lo es sólo desde el 1º de noviembre de 2009. lo anterior por el recurso a la cláusula del artículo 124 TXH� UHDOL]y� HO� JRELHUQR� FRORPELDQR� DO� PRPHQWR� GH� UDWLÀFDU� HO�instrumento internacional.

Por otra parte, en lo que atañe al ámbito de competencia personal, la Corte Penal internacional puede investigar a cualquier individuo de un estado Parte, sin importar si trata de un jefe de estado o de gobierno, miembro de un Parlamento o funcionario público. Sin embargo, quedan excluidos los menores de edad.

Finalmente, en relación con el ámbito de competencia territorial, la CPi puede investigar cualquier delito de su competencia que sea cometido en cualquier parte del territorio del estado que haya UDWLÀFDGR�HO�(VWDWXWR�GH�5RPD�R�TXH�HO�&RQVHMR�GH�6HJXULGDG�KD\D�decidido remitir al Fiscal la respectiva situación.

4.9 Principio de complementariedad

el principio de complementariedad está llamado a orientar, por completo, las relaciones entre la CPi y las jurisdicciones nacionales. (Q�WDO�VHQWLGR��FRQÀJXUD�XQ�PRGHOR�VHJ~Q�HO�FXDO��ORV�(VWDGRV�VRQ�los llamados, en primer lugar, a investigar y sancionar los crímenes de competencia de CPi y sólo una vez concurran, por una parte, los ámbitos competenciales material, personal y territorial, y por OD� RWUD�� GHWHUPLQDGDV� FRQGLFLRQHV� UHODFLRQDGDV� FRQ� OD� HÀFDFLD�\�HÀFLHQFLD�GH� OD� MXVWLFLD� ORFDO��HO� WULEXQDO� LQWHUQDFLRQDO�YHQGUtD�D�asumir competencia. de tal suerte que, a diferencia del principio de primacía que había solido regular hasta entonces las relaciones entre los tribunales penales internacionales y jurisdicciones internas,


el estatuto de roma optó por un paradigma de concurrencia de jurisdicciones. de allí que la competencia de la CPi se activa sólo como última ratio, ante la inacción, falta de auténtica capacidad o disposición de las jurisdicciones nacionales (oláloso, 2003, p. 197).

Ahora bien, el examen acerca de la complementariedad puede ser realizado varias veces antes del juicio. de hecho, “el estatuto en su conjunto conserva la idea que un cambio en las circunstancias permite, e incluso a veces obliga, a la Corte a determinar nuevamente la admisibilidad” (iCC- 02/04-01/05, Fiscal vs. Kony et al., par. 25).

A efectos de determinar si un asunto es admisible, en los términos de los literales a) (el estado no quiere llevar a cabo el asunto o no pueda hacerlo) y b) (el estado ha decidido no incoar la acción penal) del artículo 17 del estatuto de roma, será necesario examinar previamente.

Ahora bien, una adecuada comprensión de la aplicación del principio de complementariedad pasa por diferenciar entre los conceptos de “situación” y “caso concreto”.

la primera puede ser entendida a partir de aspectos temporales, territoriales y en algunos casos, personales (Kleffner, 2008, p. 199). Así por ejemplo, se alude a la “situación en la república de Kenia”. Usualmente, comprende un amplio universo de casos y su comprensión pasa por la construcción de contextos.

(O� VHJXQGR�� SRU� HO� FRQWUDULR�� DOXGH� D� ´LQFLGHQWHV� HVSHFtÀFRV�durante los cuales uno o más crímenes parecen haber sido cometidos por uno o más sospechosos individualizados (iCC-01/04-101, Fiscal vs. thomas lubanga, par.65).

de allí que el Fiscal deba presentarle a la Sala de Cuestiones Preliminares toda la evidencia a efectos de que autorice la apertura de la situación. en tal escenario, a efectos de adelantar HO� WHVW� GH� FRPSOHPHQWDULHGDG�� HO� ÀVFDO� GHEHUi� SUREDU� TXH��existen fundamentos para creer razonablemente que existe una


“situación” que entraría dentro de la competencia de la CPi; que existen igualmente bases racionales para estimar que crímenes de competencia de la CPi han sido cometidos en el curso de aquélla; que se presenta una inactividad de la administración de justicia o de capacidad para adelantar las investigaciones y “la inexistencia de circunstancias que aconsejen no activar la jurisdicción de la Corte en aplicación del principio de oportunidad no reglada que informa la actuación de la Fiscalía en esta fase procesal” (olásolo, 2011, p. 125).

A su vez, el test de complementariedad debe realizarse al PRPHQWR�GH�LPSXWDUOH�FDUJRV�D�XQ�LQGLYLGXR�HVSHFtÀFR��(Q�WDOHV�escenarios, el examen girará en torno a demostrar: que existen fundamentos razonables para creer que las conductas imputables a determinada persona caben dentro de los ámbitos de competencia material, personal y territorial; que se presenta inactividad o falta de voluntad para investigar; y “la inexistencia de circunstancias que aconsejen la no apertura del caso en aplicación del principio de oportunidad no reglada que informa la actuación de la Fiscalía al decidir si solicita o no la emisión de una orden de arresto o comparecencia” (olásolo, 2011, p. 126).

Aunado a lo anterior, es decir, a aquello conocido como “test de complementariedad en sentido estricto”, la CPi debe adelantar un WHVW�GH�JUDYHGDG�VXÀFLHQWH��HQ�ORV�WpUPLQRV�GHO�DUWtFXOR��G��HVWR�HV�TXH�´HO�DVXQWR�QR�VHD�GH�JUDYHGDG�VXÀFLHQWH�SDUD� MXVWLÀFDU� OD�adopción de otras medidas por la Corte.” (Ambos, 2010, p. 151). Al UHVSHFWR��OD�2ÀFLQD�GHO�)LVFDO�KD�WRPDGR�HQ�FRQVLGHUDFLyQ�IDFWRUHV�tales como magnitud de los hechos, modo de comisión de las conductas e impacto en la comunidad (Ambos, 2010, p. 158).

en suma, en materia de test de complementariedad se dan cita números elementos fácticos y jurídicos. Se trata, ni más ni menos, que de examinar si la justicia penal de un determinado país ha KHFKR� OR� VXÀFLHQWH� \� QHFHVDULR� IUHQWH� D� FUtPHQHV� GH� HVSHFLDO�connotación, examen que de por sí ser torna aún más complejo en escenarios de justicia transicional.


5. PRoCeDIMIenTo y PRuebA

el diseño procesal previsto en el estatuto de roma fue fruto de difíciles consensos, de puntos de encuentro y desacuerdo entre el sistema continental europeo y el sistema anglosajón. tampoco responde exactamente al paradigma acogido por otros tribunales penales internacionales, más próximos al sistema penal acusatorio, UD]yQ� SRU� OD� FXDO� VH� OH� KD� FDOLÀFDGR� GH� ´VXL� JHQHULVµ� �*yPH]�Colomer, 2003, p. 278).

Adelantadas las anteriores precisiones, es necesario señalar que la activación de la competencia de la CPi se realiza por una de las siguientes vías:

�� Por petición de un estado Parte. esta fórmula ha sido la más empleada hasta la fecha. en efecto, algunos estados africanos han decidido remitir sus propias situaciones y no las de otros (república democrática del Congo, república Centroafricana y Uganda).

�� Por remisión del Consejo de Seguridad. tales han sido los casos de Sudán y libia.

�� 'H� RÀFLR� SRU� HO� )LVFDO� GH� OD� &3,�� (VWD� FRPSHWHQFLD� VH� KD�HMHUFLGR�IUHQWH�D�ODV�VLWXDFLRQHV�GH�.HQLD�\�&RVWD�GH�0DUÀO�

'H�LJXDO�PDQHUD��OD�2ÀFLQD�GHO�)LVFDO�GH�OD�&3,�DGHODQWD�XQ�H[DPHQ�preliminar en relación con los siguientes estados: Afganistán, georgia, guinea, Colombia, Honduras, Corea del norte y nigeria.

Pues bien, como se ha explicado, y sin que este sea el escenario apropiado para describir en detalle el procedimiento que se sigue ante la CPi, baste con señalar que la Fiscalía es la encargada de examinar la “situación” y de pedirle a la respectiva Sala de Cuestiones Preliminares la autorización para abrir una investigación formal. Posteriormente, esta misma autoridad judicial realizará las correspondientes imputaciones de cargos contra aquellos que considere responsables de la comisión de crímenes de competencias de la CPi. luego se adelantará la respectiva


investigación y se acusará ante la Sala de Primera instancia, ante la cual se realizará el juicio. Se cuenta asimismo con una Sala de Apelaciones, la cual también conoce además de algunas decisiones adoptadas por las Salas de Cuestiones Preliminares.

en cuanto a las penas a imponer, la CPi podrá imponer las siguientes:

�� la reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o

�� /D�UHFOXVLyQ�D�SHUSHWXLGDG�FXDQGR�OR�MXVWLÀTXHQ�OD�H[WUHPD�gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.

Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:

�� Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las reglas de Procedimiento y Prueba;

�� el decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

Por otra parte, en materia de pruebas, el tema realmente no es regulado integralmente por el estatuto de roma, sino que debe concordarse con otro instrumento internacional denominado “reglas de Procedimiento y Prueba”, el cual fue aprobado por la Asamblea de estados Partes el 2 de noviembre de 2000.

en lo atinente a principios probatorios se encuentra que la UHJXODFLyQ�VHxDODGD�DFRJH� ORV� VLJXLHQWHV�� LQYHVWLJDFLyQ�RÀFLDO�� OR�TXH� VLJQLÀFD� TXH� OD� &3,� SXHGH� GHFUHWDU� ODV� SUXHEDV� TXH� HVWLPH�necesarias para determinar la veracidad de los hechos; la presunción GH�LQRFHQFLD��OR�TXH�VLJQLÀFD�TXH�SDUD�GHVYLUWXDUOD�VH�UHTXHULUi�GH�SUXHEDV�GH�FDUJR�REWHQLGDV�FRQ�WRGDV�ODV�JDUDQWtDV�\�VHU�VXÀFLHQWHV��el derecho a no auto incriminarse; y una valoración de las pruebas siguiendo las reglas de la experiencia y la sana crítica.


en casos de delitos sexuales, dadas sus especiales particularidades, las reglas de Procedimiento y Prueba contienen una regulación especial y detallada, muy relacionada con el comportamiento sexual anterior y posterior de la víctima, así como en lo atinente a los entornos de coacción (gómez Colomer & Beltrán montoliu, 2003, p. 332).

de igual manera, se regulan ciertas cuestiones generales probatorias atinentes a las materias y temas excluidos, las pruebas prohibidas y la prueba anticipada. A su vez, existe una reglamentación atinente a asuntos vinculados con el procedimiento probatorio, tales como la pertinencia y admisibilidad de la prueba, la etapa del descubrimiento o “discovery”, la práctica de pruebas en la etapa de juicio, las pruebas en segunda instancia y en sede de revisión. (gómez Colomer & Beltrán montoliu, 2003, pp. 334 y ss.).

en suma, una lectura integral del estatuto de roma y de las reglas de Procedimiento Prueba, dan cuenta de la construcción de un sistema procesal único, no asimilable plenamente a ninguno que conozcamos en derecho interno, a cuya consistencia y lógica interna deberá contribuir la naciente jurisprudencia elaborada por diversas Salas de Cuestiones Preliminares de la CPi, y por aquellas de juicio a donde poco a poco han venido llegando los casos.

6. AvAnCeS juRISPRuDenCIAleS, PeRSPeCTIvAS y ReToS PARA ColoMbIA

'HVGH� HO� DxR� �� OD� 2ÀFLQD� GHO� )LVFDO� GH� OD� &3,� KD� LQIRUPDGR�que viene adelantando un examen preliminar acerca de la situación colombiana, sin que hasta la fecha se haya tomado la decisión de pedirle formalmente a una Sala de Cuestiones Preliminares que autorice la apertura de una investigación formal en la materia. Al respecto, se escuchan voces muy respetables de algunas organizaciones sociales que consideran que la GHQRPLQDGD�´FRPSOHPHQWDULHGDG�SRVLWLYDµ��HV� LQVXÀFLHQWH�\�TXH��en consecuencia, la CPi debería abrir el proceso de la situación


colombiana, en especial, por los temas de las ejecuciones extrajudiciales y las pocas condenas producidas en justicia y paz. otros autores (Ambos, 2010, pp. 213 y ss), por el contrario, apuntan sus comentarios a formular ciertas recomendaciones encaminadas a fortalecer el sistema judicial nacional, tales como:

�� diseñar una estrategia global de investigación.

�� mejorar el proceso de priorizar casos a imputar.

�� (PSOHDU� DGHFXDGDPHQWH� OD� ÀJXUD� GH� ODV� LPSXWDFLRQHV�parciales.

�� )DFLOLWDU�OD�XQLÀFDFLyQ�GH�SURFHVRV�FRQWUD�YDULRV�SRVWXODGRV�

�� Perfeccionar la exposición de los elementos contextuales del accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley.

�� mejorar la coordinación interinstitucional.

�� garantizar una preparación adecuada de las audiencias.

�� garantizar una participación adecuada de las víctimas.

�� Agilizar el desarrollo del procedimiento.

�� descentralizar los procesos penales.

�� Fortalecer los mecanismos de información existentes.

�� mejorar la cooperación judicial entre Colombia y los eeUU.

no siendo el objetivo del presente módulo entrar a terciar en la señalada controversia, se propone que los defensores públicos deban conocer algunos avances jurisprudenciales importantes que ha conocido la CPi, algunos de ellos aplicables, con matices, en Colombia. Por ejemplo:


6.1 la diferencia entre víctimas de situaciones y de casos concretos

Uno de los temas que viene desarrollando la naciente jurisprudencia de la CPi es el relacionado con las diferencias existentes entre víctimas de situaciones y víctimas de casos concretos. tales diferencias nos podrían servir, mutatis mutandis, para tratar de comprender y sistematizar, de mejor forma, las numerosas y no siempre articuladas nociones de víctima, presentes en el ordenamiento jurídico colombiano.

en efecto, un breve repaso por nuestra legislación evidencia la existencia de múltiples nociones de víctima, como aquellas que se encuentran en:

�� el Código Penal.

�� la jurisprudencia constitucional.

�� la ley de justicia y Paz.

�� la ley de Víctimas.

�� la regulación de la reparación administrativa.

�� la jurisprudencia internacional, vía bloque de constitucio-nalidad.

�� la jurisprudencia administrativa, y

�� la ley de desplazamiento forzado.

tal proliferación de nociones de “víctima” torna compleja la efectiva reparación de las víctimas, sea de carácter administrativo o judicial. Contrasta, por su simplicidad, la noción de víctima contenida en las reglas de Procedimiento y Prueba, así como sus desarrollos jurisprudenciales. en efecto, según la regla núm. 85, víctima es simplemente “toda persona física que ha sufrido un daño a causa de la comisión de un crimen de competencia de la Corte”. A renglón seguido, precisa que igualmente lo es “toda organización


o institución cuyos bienes se encuentren consagrados a la religión, la enseñanza, las artes, las ciencias o la caridad, un monumento KLVWyULFR��XQ�KRVSLWDO�R�FXDOTXLHU�RWUR� OXJDU�HPSOHDGR�SDUD�ÀQHV�humanitarios que haya sufrido un perjuicio directo”

Así las cosas, a diferencia de lo sucedido en el derecho interno colombiano, en el cual se ha entendido que las víctimas se en-cuentran mejor amparadas en sus derechos en la medida en que VH� LQYHQWHQ�GHÀQLFLRQHV� ODUJDV�\�RPQLFRPSUHQVLYDV�TXH�VXSXHV-tamente abarquen todos los supuestos fácticos posibles, la men-cionada regla núm. 85 demuestra lo contrario. Bastará entonces con demostrar que el daño que sufrí fue consecuencia de un delito de competencia de la CPi para ser considerado como víctima. no existen, por tanto, complejas diferencias entre las clases de daños o los grados de parentesco.

otra particularidad del régimen de víctimas en la CPi, del cual se puede igualmente aprender, es aquel de diferenciar entre víctimas GH�OD�VLWXDFLyQ�\�YtFWLPD�GHO�FDVR�FRQFUHWR��&KLIÁHW��S��

Así pues, víctima de la situación es quien ha sufrido a conse-cuencia de un estado generalizado de violación de derechos (v.gr. YtFWLPDV�GH�OD�VLWXDFLyQ�GH�OD�5HS~EOLFD�GH�&RVWD�GH�0DUÀO��HQ�WDQ-to que las víctimas del caso concreto son aquellos cuyos derechos han sido desconocidos por unas conductas criminales concretas, imputables a una determinada persona o grupo de personas, en el curso de una audiencia de formulación de imputación de car-gos. evidentemente, los estándares probatorios en uno y otro caso son distintos, así como sus derechos sustanciales y procesales (iCC.01/04-101. caso Fiscal vs. thomas lubanga).

Pues bien, en el caso colombiano se podría igualmente diferencia entre las “víctimas del contexto” (v.gr. quienes sufrieron por el accionar de determinado bloque o frente de un grupo armado ilegal, sin que sus victimario hayan sido judicializados o condenados), y “víctimas del caso concreto”, es decir, quienes son parte en un proceso penal.


6.2 el tema de los aportes en materia de crímenes de lesa humanidad y de guerra

el 14 de marzo de 2012, la Corte Penal internacional emitió su primera sentencia condenatoria, en el asunto Fiscalía contra thomas lubanga dyilo, por los delitos de reclutamiento y enlistamiento de menores de edad en el FPlC y emplearlos para participar activamente en las hostilidades, en los términos de los artículos 8 (2) (e) (vii) y 25 (3) (a) del estatuto entre septiembre de 2002 y el 13 de agosto de 2003 (iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo).

Ahora bien, dentro de los diversos aspectos que trata la sentencia, hay uno en particular que es importante señalar y analizar: aquel del grado de responsabilidad del acusado en la comisión del crimen internacional, en función del aporte que prestó a la realización del plan común. Aquello resulta importante en Colombia para analizar el tema de los colaboradores de los aparatos organizados de poder.

A continuación, se presentan algunas traducciones libres del inglés que se realizaron de las principales ratio decidendi del fallo en la materia, acompañadas de algunos comentarios del autor.

los sistemas de common law y romano germánico han desarrollado diversos títulos de imputación de los delitos. Sin embargo, ninguno de ellos versa sobre los crímenes de competencia de la CPi ( iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 976). Como puede observarse, la CPi apunta a una construcción de una dogmática propia en materia de autoría y participación, más allá de los sistemas WUDGLFLRQDOHV�QDFLRQDOHV�� VLQ�TXH�HOOR� VLJQLÀTXH��D�PL� MXLFLR��TXH� SXHGD� GHVOLQGDUVH� SRU� FRPSOHWR� GH� ODV� LQÁXHQFLDV� GH�aquéllos.

el estatuto establece las formas de autoría y participación en los artículos 25 y 28, los cuales deben ser interpretados de forma tal que permitan adecuadamente determinar el


grado de responsabilidad en la comisión de esos crímenes. ( iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 976). Así, el artículo 25 (3) (a) al (d) establecen las formas de autoría y participación, diferentes de aquellas de OD� UHVSRQVDELOLGDG�GH� ORV� FRPDQGDQWHV�� OD� FXDO�ÀJXUD�HQ�HO�artículo 28. ( iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 977). Adviértase que la CPi, en materia de autoría y participación en crímenes de su competencia estima que debe existir una armonización entre las particularidades que ofrecen los crímenes de su competencia (agresión, genocidio, lesa humanidad y de guerra), en cuanto a su FRPLVLyQ�� \� ODV� IRUPDV� GH� FRPSUHQGHU� \� DSOLFDU� ODV� ÀJXUDV�clásicas de autoría y participación (v.gr. coautoría, complicidad, incitación, autoría mediata, etc.).

las previsiones del estatuto de roma deben ser interpretadas de conformidad con el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. A partir de allí, los elementos relevantes del artículo 25 (3) (a) del estatuto, según el cual “un individuo comete un crimen junto con otra persona”, deben ser interpretados de buena fe, según el sentido ordinario de las palabras empleadas en el (VWDWXWR��WHQLHQGR�SUHVHQWH�VX�FRQWH[WR��REMHWR�\�ÀQHV��,&&�01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 979). este extracto jurisprudencial nos muestra, una vez más, que el derecho penal internacional es una disciplina jurídica que hace parte del derecho internacional público, y que por ende, las disposiciones convencionales que lo comprenden deben seguir las pautas interpretativas que orientan la comprensión de cualquier tratado internacional. He aquí un punto más de quiebre con el derecho penal interno.

en concepto de la mayoría de integrantes de la Sala, el ÀVFDO� QR� GHEH� SUREDU� TXH� HO� SODQ� FULPLQDO� HVWDED� GLULJLGR�a la comisión de un delito en particular (reclutamiento de menores de edad y empleo en las hostilidades), ni que aquél era “intrínsecamente criminal”, tal y como lo alega la


defensa. Sin embargo, es necesario establecer que el plan común incluía un elemento crítico de la criminalidad, a saber, TXH� VX� HMHFXFLyQ� FRPSRUWDED� XQ� ULHVJR� VXÀFLHQWH� GH� TXH��si los acontecimientos seguían su curso normal, un delito sería cometido. (iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 984). en este apartado, la CPi examinó un elemento esencial de los crímenes de su competencia, cual es la existencia de un plan o acuerdo criminal. dicho acuerdo, según la CPi no necesariamente debe comprender todos los delitos que se pretenden cometer por la organización. incluso en el proceso se discutió si necesariamente debía tratarse de un plan inicial con un objetivo ilegal. de allí que los jueces se inclinaron por la postura según la cual lo importante es que la ejecución del plan conduciría razonablemente a la comisión de determinado delito. Así por ejemplo, si el plan es crear un grupo armado ilegal es previsible que se terminen reclutando menores para conformar el mismo.

la coautoría no requiere que el acuerdo o plan común sea explícito en determinar la forma en que cada conducta individual debe estar conectada con la otra. Finalmente, aunque las pruebas directas del plan ayuden a determinar su existencia, esto no es obligatorio. el acuerdo puede inferirse mediante indicios (iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 988). este apartado del fallo contra lubanga es muy importante en punto a la prueba del plan criminal: su demostración se puede realizar mediante un conjunto de pruebas indiciarias.

la contribución esencial…un análisis de la contribución del acusado plantea dos preguntas relacionadas. la primera FXHVWLyQ� HV� VL� HV� QHFHVDULR� TXH� HO� ÀVFDO� HVWDEOH]FD� XQD�conexión entre el aporte del acusado, tomado de forma aislada, y los crímenes que fueron cometidos. la segunda cuestión se relaciona con la naturaleza de la contribución que permite determinar una responsabilidad conjunta: ¿ésta puede ser descrita como “superior a los mínimos”, “sustancial”


o “esencial”?. Según la mayoría de la Sala, en los términos del artículo 25 (3) (a) según el cual el individuo comete “un crimen junto con otro”, requiere que el resultado sea la combinación y coordinación de contribuciones de varios. ninguno de los copartícipes, de forma individual, controlan el delito, sino TXH�OR�KDFH�OD�FROHFWLYLGDG��3RU�OR�WDQWR��HO�ÀVFDO�QR�WLHQH�SRU�qué demostrar que el aporte del acusado, tomado de forma aislada, provocó el crimen; más bien, que la responsabilidad de los coautores en los crímenes resulta de la ejecución de un plan común producto de mutuas contribuciones, basadas en un plan o acuerdo común…la mayoría estima que la contribución del coautor debe ser esencial, tal y como ha sido lo ha considerado de manera constante la jurisprudencia de la Corte. (iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 999). Como puede advertirse, la CPi entró a tomar partido en las clásicas discusiones dogmáticas sobre autoría y participación, para concluir que la determinación acerca si el aporte del procesado constituía una forma de coautoría, dependía del análisis del plan común y del rol que le había sido asignado o que había decidido cumplir, de acuerdo con una distribución de tareas. A juicio de la mayoría, lo importante fue si el coautor jugó un papel esencial, de conformidad con el plan común y si en ese sentido su contribución resultó ser fundamental para la ejecución de aquél.

la coautoría incluye, entre otros, a aquellos que asintieron en la formulación de los aspectos esenciales de la estrategia o plan o participaron en reunir a otros o los llevaron a participar o fueron determinantes en la asignación de roles relacionados con los delitos. esta conclusión torna innecesario para el ÀVFDO� WHQHU�TXH�HVWDEOHFHU�XQ� YtQFXOR�GLUHFWR�R� ItVLFR�HQWUH�la contribución del acusado y la comisión de los crímenes. (iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 1004). Adviértase entonces de qué manera para la CPi, antes que la proximidad del acusado a la escena del crimen, lo importante es la entidad de su aporte, es decir, que aquél haya sido esencial para la ejecución del plan. en


otras palabras, la existencia de un plan común y de un aporte VXVWDQFLDO��FRQÀJXUDQ�ORV�HOHPHQWRV�REMHWLYRV�GH�OD�FRDXWRUtD�en los crímenes de competencia de la CPi.

/D� 6DOD� FRQVLGHUD� TXH� HO� ÀVFDO� GHEH� HVWDEOHFHU�� HQ�relación con el elemento subjetivo, que (i) el acusado, y al menos uno de los coautores pretendieron el reclutamiento, enlistamiento y empleo de niños menores de quince años de edad en las hostilidades o que fueron conscientes en que la implementación del plan común conllevaría a tal efecto “en el curso corriente de los acontecimientos”, y (ii) el acusado fue consciente de que realizó un aporte esencial en la ejecución del plan común (iCC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo, par. 1013). en este extracto jurisprudencial la CPi analiza los elementos subjetivos de la coautoría en la comisión de crímenes de su competencia. Se trata del examen del dolo, es decir, del conocimiento y la voluntad en la perpetración de un delito, aspecto siempre problemático de probar.

6.3 Aportes recientes en materia de reparación de las víctimas

recientemente, el 7 de agosto de 2012, la Sala i de juzgamiento, en el asunto Fiscal vs. thomas lubanga (iCC-01/04-01/06), expidió unos “Principios y Procedimientos aplicables en materia de reparaciones”, destinados a orientar el incidente de reparación en la primera sentencia proferida por la Corte Penal internacional. debido al interés que presenta, este documento, por cuanto se trata de un asunto de reclutamiento y participación de menores en las hostilidades, me permito traducir algunos extractos relevantes en la materia, que pueden serle de utlidad a los defensores públicos, acompañados, en algunos casos, de comentarios personales:

de conformidad con el artículo 75.1 del estatuto, “la Corte debe establecer unos principios relativos a la reparación, incluyéndose lo referente a la restitución, compensación


y rehabilitación”. el estatuto y las reglas de Procedimiento LQWURGXFHQ�XQ�VLVWHPD�GH�UHSDUDFLRQHV�TXH�UHÁHMD�OD�FUHFLHQWH�preocupación del derecho penal internacional por ir más allá del derecho penal internacional de la noción de justicia punitiva, hacia una solución sea más inclusiva, que promueva la participación y el reconocimiento de la necesidad de proveer recursos efectivos a las víctimas.

las reparaciones están llamadas a cumplir dos propósitos, presentes en el estatuto: obligan a los máximos responsables de la comisión de crímenes graves, de reparar los daños que han causado a sus víctimas; así mismo, permiten a la Sala garantizar que de los delincuentes respondan por sus actos. Adicionalmente, las reparaciones pueden ser direccionadas hacia individuos concretos, así como contribuir más HÀFLHQWHPHQWH� HQ� ORV� FDVRV�GH� ODV� FRPXQLGDGHV� DIHFWDGDV��/DV�UHSDUDFLRQHV��HQ�HO�SUHVHQWH�FDVR��SDUD�VHU�HÀFDFHV��GHEHQ�apuntar hacia los sufrimientos causados por tales actos; brindarle justicia a las víctimas aliviando las consecuencias de los crímenes, prevenir futuras violaciones, y contribuir efectivamente a la reintegración de los niños soldados. de igual manera, las reparaciones deben apuntar a promover una reconciliación entre los acusados, las víctimas de los crímenes y las comunidades afectadas.

$� MXLFLR� GH� OD� 6DOD�� ODV� UHSDUDFLRQHV�� WDO� \� FRPR� ÀJXUDQ�en el estatuto y en las reglas de Procedimiento, deber VHU� DSOLFDGDV� GH� PDQHUD� ÁH[LEOH�� SHUPLWLpQGROH� D� DTXpOOD�aprobar los remedios más efectivos para hacer frente a las violaciones de los derechos de las víctimas, así como sus formas de implementación. Como puede observarse, en PDWHULD�GH�UHSDUDFLRQHV��OD�&RUWH�3HQDO�,QWHUQDFLRQDO�SUHÀHUH�gozar de un amplio margen de discrecionalidad, al momento de determinar las formas de reparacion y las maneras de implementarlas. lo anterior, tomando en consideración la modalidad delictiva de que se trate, el grado de afectación de los derechos de las víctimas individuales, al igual que,


de existir, la necesidad de reparar víctimas colectivas. tal discrecionalidad no es absoluta. de allí la necesidad de adoptar, unos principios orientadores, es decir, unas guías generales que le permitan a los jueces orientar su labor de determinar los daños causados y sus formas de reparaciòn.

Adicional a lo anterior, en esta decisión la Sala de juzgamiento ha establecido ciertos principios concernientes a las reparaciones y la aproximación que ha sido seleccionada, se encuentran limitadas por las circunstancias del presente asunto. la presente decisión no apunta a afectar los derechos de las víctimas a ser reparadas en otros casos, sean de los órdenes nacional, regional o por otros organismos internacionales. Como puede apreciarse, en el extracto transcrito, la Corte Penal internacional decide abordar un tema particularmente complejo, y es aquel de las relaciones existentes entre las reparaciones que ella puede ordenar y aquéllas decretadas en los ordenamientos jurídicos internos, e incluso, en sede de organismos internacionales de protección de los derechos humanos. en tal sentido, la Corte Penal internacional parece inclinarse por una lógica no de subsidiariedad en materia de reparaciones, como lo hace el sistema americano de protección de los derechos humanos, sino por otra fundada en una separación absoluta entre los diversos sistemas judiciales. Aquello, como podría pensarse, podría conducir a una doble reparación de las víctimas, o a un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, dados los escasos recursos con que cuenta la Corte Penal internacional para reparar a las víctimas, los cuales no ascienden, hoy por hoy, a los dos millones de dólares, tal escenario parece irreal.

en los términos del artículo 21.1.b) y c) del estatuto, la Corte debe tomar en cuenta, cuando sea necesario, los tratados, principios y reglas del derecho internacional, incluso aquellos principios establecidos en el derecho internacional GH�ORV�FRQÁLFWRV�DUPDGRV��DVt�FRPR�ORV�SULQFLSLRV�JHQHUDOHV�que derive la Corte de los sistemas nacionales de los distintos


países del mundo. Como puede advertirse, en este extracto la Corte Penal internacional asume un reto interpretativo interesante: construir un concepto de reparación en materia de crímenes internacionales soportado sobre un elenco variopinto de fuentes, iniciando por el texto mismo del estatuto de roma, pasando por las reglas de Procedimiento, para luego analizar otros tratados internacionales, en HVSHFLDO��DTXHOORV�GH�GHUHFKRV�KXPDQRV��SDUD�ÀQDOL]DU�FRQ�XQ�HMHUFLFLR�GH�GHUHFKR�FRPSDUDGR��FRPR�HV�DTXHO�GH�LGHQWLÀFDU�principios generales del derecho. en efecto, recordemos que estos últimos son aquellos que son comunes a diversas familias del derechos (v.gr. la cosa juzgada, el equilibrio de armas, el deber de reparar el daño, entre otros), sin que deban confundirse con los principios del derecho internacional S~EOLFR��Y�JU��DUUHJOR�SDFtÀFR�GH�GLIHUHQFLDV��UHVSHWR�SRU� ODV�fronteras, no intervención en asuntos internos, etc.).

la Sala considera que el derecho a ser reparado se encuentra bien establecido como un derecho humano, estipulado en diversos tratados universales y regionales, al igual que en los “Principios Básicos de las naciones Unidas”; la “declaración de los Principios Básicos de las Víctimas de Crímenes y Abuso del Poder”; las “directrices de justicia en asuntos relacionados con niños Víctimas y testigos de Crímenes”; la “declaración de nairobi”; los “Principios de Cape town y las mejores Prácticas sobre reclutamiento de menores en las Fuerzas Armadas y la desmovilización y reintegración Social de niños Soldados en África”; así como en los “Principios de París”. los anteriores instrumentos internacionales, al igual que algunos informes de derechos humanos, proveyeron una guía para la Sala al momento de establecer los presentes principios. Adviértase, nuevamente, la multitud de fuentes e instrumentos del derecho internacional empleados por la &RUWH�3HQDO�,QWHUQDFLRQDO��DO�PRPHQWR�GH�ÀMDU�XQRV�FULWHULRV�en materia de reparación de menores de edad, quienes han sido víctimas del delito de reclutamiento de menores.


en los términos del artículo 21.3 del estatuto, las reparaciones deben ser acordadas a las víctimas, sin tomar en consideración diferencias fundadas en el género, la edad, la raza, el color, la lengua, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de diversa naturaleza, la orientación sexual, nacional, étnica o el origen social, el nacimiento o cualquier otro estatus. las reparaciones requieren ser acordadas sin injusticia alguna, y en su implementación la Corte debe evitar replicar prácticas discriminatorias o estructuras que precedieran a la comisión de los delitos. de igual manera, la Corte debe evitar caer en estigmatizaciones contra las víctimas, sus familias y comunidades. mediante las reparaciones se debe, en la medida de lo posible, lograr la reconciliación entre los perpetradores, las víctimas y las comunidades afectadas. Al rompe se advierte que la Corte Penal internacional sostiene que en materia de reparaciones de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, son inadmisibles las prácticas discriminatorias.

%HQHÀFLDULRV�GH�ODV�UHSDUDFLRQHV��(Q�ORV�WpUPLQRV�GH�OD�5HJOD�85 de las reglas de Procedimiento y Prueba, las reparaciones deben ser acordadas a las víctimas directas e indirectas, incluyendo a los integrantes de la familia de la víctima directa; quienquiera que haya sufrido por la prevención de uno o más delitos; así como aquellos que hayan sufrido daños personales como resultado de tales ofensas, tomando en consideración su participación en el proceso. en orden a establecer si una supuesta “víctima indirecta” debe ser incluida dentro del esquema de reparaciones, la Corte debe establecer la existencia de una estrecha relación personal entre las victimas indirectas y la directa, tal y como existe entre el niño soldado y sus padres. Se debe admitir que el concepto de “familia” puede conocer diversas acepciones culturales, y que la Corte debe tomar en consideración las estructuras familiares y sociales. en este contexto, la Corte debe tomar en cuenta la presunción según la cual un individuo es sucedido


por su esposo o esposa y sus hijos. las víctimas indirectas también comprende a aquellos individuos que sufrieron un daño cuando ayudaban o intervinieron a favor de las víctimas directas. Como puede apreciarse, la Corte Penal internacional acoge categorías clásicas del derecho interno de los estados, como es aquella de víctimas directas o e indirectas.

en el curso del incidente de reparaciones, las víctimas pueden HPSOHDU�GRFXPHQWRV�RÀFLDOHV�R�LQIRUPDOHV��R�FXDOTXLHU�RWUR�medio, a efectos de probar sus identidades, tal y como ha sido admitido por la Sala. en ausencia de documentación DFHSWDEOH��OD�&RUWH�SXHGH�DGPLWLU�XQ�GRFXPHQWR�ÀUPDGR�SRU�dos testigos que ofrezcan credibilidad, mediante el cual se logre determinar la identidad de los peticionarios, al igual que la relación entre la victima y cualquier individuo que actúe por él. Como puede advertirse, en materia probatoria, la Corte Penal internacional no acoge ningún formalismo existente en los derechos internos de los estados Partes en el estatuto. Aquello es una manifestación del principio de supremacía del derecho internacional sobre el interno, según el cual los jueces internacionales no se encuentran vinculados por los ordenamientos jurídicos estatales, sino que aplican exclusivamente las normas internacionales.

la Sala considera que cierta prioridad debe ser acordada a determinadas víctimas, quienes se encuentran en una particular situación de vulnerabilidad o requieren una urgente asistencia. Aquello puede incluir, por ejemplo, a las víctimas de violencia sexual o de género, individuos que requieren asistencia médica inmediata (en especial, cirugías plásticas, tratamientos contra el ViH, cuando sea necesario), al igual que para los niños traumatizados, tomando en cuenta las pérdidas o los daños que sufrieron sus familias. la Corte puede adoptar, FRQ�WRGR��PHGLGDV�TXH�FRQVWLWX\DQ�´DIÀUPDWLYH�DFWLRQVµ��HQ�orden a asegurar la existencia de una garantía equitativa y efectiva en materia de reparaciones para las víctimas más vulnerables. nuevamente, la Corte Penal internacional, acoge


conceptos de los derechos internos estatales, como es el caso de la llamada “discriminación positiva”. en otras palabras, por un lado, los jueces internacionales sostienen ciertas particularidades existentes en el ordenamiento supranacional en materia de reparaciones, pero por el otro, se inspiran constantemente en los “principios generales del derechos”, dados los numerosos vacíos regulatorios que afectan a la legalidad internacional.

Con base en el artículo 75.6 del estatuto de roma, una decisión de la Corte en materia de reparaciones, no constituye un prejuzgamiento en relación con los derechos de las víctimas en el derecho nacional o internacional. igualmente, decisiones tomadas por otros órganos, sean nacionales o internacionales, no afectan los derechos de las víctimas a recibir reparaciones, en los términos del artículo 75 del estatuto. no obstante lo anterior, la Corte se encuentra KDELOLWDGD�SDUD�WRPDU�HQ�FXHQWD�FXDOTXLHU�DYDQFH�R�EHQHÀFLR�recibido por las víctimas, provenientes de otros órganos, en orden a garantizar que las reparaciones no sean aplicadas de mala fe o de forma discriminatoria. Una vez más, como puede advertirse, la Corte Penal internacional intenta hacer algunas precisiones en punto a las relaciones entre las diversas formas de reparaciones existentes en el derecho penal internacional, el derecho internacional de los derechos humanos y los derechos estatales. de allí que, su postura, de cierta forma, puede parecer un tanto contradictoria, por cuanto, al inicio sostiene la tesis de la independencia total entre todas aquéllas, pero luego admite unos matices; muy seguramente, consciente de la inconveniencia de recibir dos o más reparaciones.

las víctimas de los crímenes, junto con sus familias y comunidades, deben poder participar a lo largo del proceso de reparación. Así mismo, merecen recibir un apoyo adecuado, FRQ� HO� ÀQ� GH� TXH� VX� SDUWLFLSDFLyQ� UHVXOWH� VHU� VXVWDQFLDO�y efectiva. las reparaciones deben ser completamente


voluntarias y el consentimiento informado es necesario para cualquier forma de reparación, incluso para los casos de programas de reparación…la Corte debe consultar con las víctimas en temas relacionados, por ejemplo, con la identidad GH� ORV� EHQHÀFLDULRV�� VXV� SULRULGDGHV� \� ORV� REVWiFXORV� TXH�han encontrado para alcanzar sus reparaciones. el anterior extracto jurisprudencial resulta ser muy importante, por cuanto el éxito de cualquier programa de reparación de víctimas depende, en buena medida, de saber y entender qué quieren las víctimas. Además, son ellas quienes conocen realmente el daño ocasionado y pueden medir hasta dónde la reparación fue realmente integral.

Víctimas de violencia sexual. la Corte debe formular e implementar reparaciones que resulten apropiadas para las víctimas de violencia sexual o de género. la Corte debe UHÁHMDU�HO�KHFKR�GH�TXH�ODV�FRQVHFXHQFLDV�GH�WDOHV�FUtPHQHV�son complicadas y que operan en diversos niveles; su impacto puede extenderse por largos períodos de tiempo; afecta a mujeres, niñas, hombres, jóvenes, junto con sus familias y comunidades, siendo necesaria la conformación de equipos multidisciplinarios de especialistas.la Corte debe implementar medidas con enfoque de género, a efectos de superar los obstáculos de aquellas mujeres y niñas que buscan acceder a la justicia en estos contextos; e incluso, de ser necesario, la Corte debe avanzar en garantizar una adecuada participación, en todo el sentido de la palabra, en los programas de reparación…los puntos de vista de los niños deben ser tomados en consideración en punto a las reparaciones individuales o colectivas que les conciernen, teniendo siempre en cuenta las circunstancias, las edades y grado de madurez. Como puede apreciarse, la Corte Penal internacional insiste mucho en que cualquier programa de reparación de víctimas debe tomar en consideración la opinión y las calidades especiales de las víctimas, en especial, aquellas que han sido objeto de violencia sexual o de reclutamiento de menores.


las reparaciones individuales y colectivas no son mutuamente excluyentes, y deben ser acordadas de forma concurrente. Además, las primeras deben ser reconocidas de forma tal que no generen tensiones o divisiones entre comunidades relevantes. Como puede notarse, la Corte Penal internacional toma partido en el debate sobre reparaciones individuales y colectivas, sosteniendo que no son excluyentes, pero que su reconocimiento debe ser, de cierta forma, ´GLUHFFLRQDGRµ��D�HIHFWRV�GH�HYLWDU�FRQÁLFWRV�HQ�HO�VHQR�GH�ODV�comunidades.

en los términos del artículo 75 del estatuto, la restitución, la compensación y la rehabilitación, no son las únicas formas de reparación. otras clases de reparaciones, por ejemplo, las simbólicas, las preventivas o las transformadoras, pueden también ser apropiadas. Como puede apreciarse, en materia de formas de reparaciones, la Corte Penal internacional acoge aquéllas aceptadas comúnmente en el derecho internacional de los derechos humanos.

la restitución, en la medida en que sea posible, consiste en restablecer a la víctimas en las circunstancias existentes antes de la comisión del crimen, pero esto sería muy difícil para los casos de las víctimas de los crímenes de reclutamiento de menores de 15 años de edad, quienes fueron empleados en las hostilidades.

la rehabilitación de las víctimas de reclutamiento de menores puede incluir medidas que estén directamente relacionadas con facilitarles su reintegración a la sociedad, tomando en cuenta las diferencias en cuanto al impacto del crimen entre niños y niñas. estas medidas pueden incluir provisiones de educación, así como oportunidades laborales, encaminadas a promover su papel en la sociedad.

(Q�OD�PHGLGD�GH�OR�SRVLEOH��ODV�UHSDUDFLRQHV�GHEHQ�UHÁHMDU�los aspectos culturales locales, las prácticas consuetudinarias,


salvo aquellas que resulten ser discriminatorias o que nieguen los derechos de las victimas a un acceso equitativo en materia de derechos.

las reparaciones no se limitan a los “daños directos” y a los “efectos inmediatos”, de los crímenes de enlistamiento y empleo de menores de 15 años, pero la Corte debe aplicar el estándar de “causa próxima”.

ConCluSIoneS

1. luego de 10 años de existencia el balance general que arroja el trabajo de la CPi es agridulce. Por una parte, ha logrado enviar un mensaje a la Comunidad internacional, en el sentido de que los máximos responsables de la comisión de crímenes internacionales pueden llegar a ser juzgados. tales son los casos del actual Presidente de 6XGiQ�\�GHO�DQWLJXR�3UHVLGHQWH�GH�&RVWD�GH�0DUÀO��'H�LJXDO�manera, han sido encausados algunos antiguos ministros de estado y jefes militares. Sin embargo, el hecho de haber proferido un único fallo, sobre un individuo que no puede VHU� FDOLÀFDGR� HQ� WpUPLQRV� GH� ´Pi[LPR� UHVSRQVDEOHµ� GHMD�PXFKR�TXH�GHVHDU�DFHUFD�GH�VX�HÀFDFLD�\�HÀFLHQFLD�

2. todo cambio normativo que tenga lugar en Colombia, en especial en el ámbito constitucional, puede llegar a incidir en la percepción que se tiene hasta el momento sobre la llamada “complementaridad positiva”. en efecto, desde el DxR� �� OD�2ÀFLQD� GHO� )LVFDO� GH� OD� &3,� YLHQH� DQDOL]DGR��públicamente, la evolución que ha tenido el país en materia de administración de justicia penal.

3. Algunos avances jurisprudenciales que igualmente ha conocido la CPi puede servirnos como inspiración, con el ÀQ�GH�UDFLRQDOL]DU�HO�GLVSHUVR�WHPD�GH�ORV�GHUHFKRV�GH�ODV�YtFWLPDV��FRPHQ]DQGR�SRU�VX�SURSLD�GHÀQLFLyQ�


4. Finalmente, es necesario analizar en detalle el valor jurídico que ofrece el estatuto de roma, así como la jurisprudencia elaborada por la CPi, en el ordenamiento jurídico colombiano. en efecto, existe mucha confusión al respecto. Por ejemplo, se sostiene que todo lo anterior haría parte del “bloque de constitucionalidad”, cuando la verdad, la Corte Constitucional jamás lo ha dicho. todo lo contrario. Ha preferido la vía de resolverlo caso por caso.


bIblIogRAFíA

8.1 Monografías, obras colectivas y artículos de revista.

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Jurisprudencia penal internacional.

iCC- 01/04-101, Sala de Cuestiones Preliminares i, Fiscal vs. thomas lubanga, decisión sobre las peticiones de participación el proceso por VPrS-1, VPrS-2, VPrS- 3, VPrS- 4, VPrS-5 y VPrS- 6, 17 de enero de 2006.

iCC.01/04-101. Sala de Cuestiones Preliminares i, Situación de la república democrática del Congo, caso Fiscal vs. thomas lubanga. Auto núm. 01 del 17 de enero de 2006.

iCC-01/04-01/06. Situación de la república democrática del Congo, asunto Fiscalía contra thomas lubanga, providencia del 29 de junio de 2006.

iCC. 01/04-101. Sala de Cuestiones Preliminares, auto del 16 de enero de 2006. Situación de la república democrática del Congo, asunto Fiscalía contra thomas lubanga. decisión sobre las demandas de participación en el proceso de las víctimas VPrS1, VPrS2, VPrS3, VPrS4, VPrS5 Y VPrS6.

iCC-02/04-01/05, Sala de Cuestiones Preliminares ii, Fiscal vs. Kony et al, 10 de marzo de 2009.

iCC-02/11, Sala de Cuestiones Preliminares iii, 15 de noviembre de 2011, VLWXDFLyQ�HQ�5HS~EOLFD�GH�&RVWD�GH�0DUÀO��

iCC-01/04-01/06, Sala de Primera instancia, 14 de marzo de 2012, asunto Fiscal vs. thomas lubanga dyilo.

UNIÓN EUROPEA

Unidad Temática3


Sistema de Priorización de Situaciones y Casos

en la CPI y la Fgn

Unidad 3. Sistema de Priorización de Situaciones y Casos en la CPI y la FGN 79

IMPoRTAnCIA

la justicia penal internacional, desde siempre, ha empleado diversos criterios para enfocar su actuación contra los máximos responsables de las violaciones graves a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario. en efecto, por sus mismas OLPLWDFLRQHV� ORJtVWLFDV� \� ÀQDQFLDUDV�� QLQJXQD� LQVWDQFLD� SHQDO�internacional ha siquiera pretendido investigar y sancionar a todos DTXHOORV�TXH�KDQ�SDUWLFLSDGR�HQ�XQ�FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQDFLRQDO�o interno. de allí que, con diversos matices y criterios, todos los tribunales penales internacionales han seleccionado a las personas TXH�ÀQDOPHQWH�VHUiQ�MXGLFLDOL]DGDV��WRPDQGR�HQ�FRQVLGHUDFLyQ��HQ�especial, aspectos tales como: su posición dentro de la cadena de mando, su grado de responsabilidad, la notoriedad de los hechos, la gravedad de las conductas, el número y calidad de las víctimas de los crímenes, entre otros.

en el caso colombiano, la novedad estriba en que el Congreso de la república, mediante la adopción del Acto legislativo 01 de 2012, “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, estipula que “tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. el Fiscal general de la nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal.” Además, en la actualidad, se viene adelantando una reforma a la ley de justicia y Paz, a efectos de incluir igualmente la facultad para aplicar criterios priorización.

Ahora bien, más allá de las reformas constitucional y legal, la Fiscalía general de la nación expidió la resolución…… por medio de la cual se adoptó una “directiva sobre priorización de casos en la Fiscalía general de la nación”. dada la incidencia que todos estos cambios normativos comportan en el adelantamiento de las investigaciones penales en el país, es importante que los defensores públicos las conozcan y aplique en su quehacer diario.


1. objeTIvo geneRAl

el objetivo general consiste en que los defensores públicos conozcan, comprendan y ajusten sus actividades procesales a los criterios de priorización de casos, en los términos de la Constitución, la reforma a la ley de justicia y Paz, al igual que las directivas expedidas en la materia por la Fiscalía general de la nación. de igual manera, es importante que tengan conocimiento de cómo funciona la Corte Penal internacional en materia de priorización de situaciones y casos.


/RV� REMHWLYRV� HVSHFtÀFRV� TXH� VH� SUHWHQGH� DOFDQ]DU� FRQ� HVWD�temática apunta a que los defensores públicos:

a. Conozcan la razón de ser y los contenidos básicos de los criterios de priorización empleados por la Corte Penal internacional.

b. Analicen los alcances de los criterios de priorización de casos que se aplicarán en el derecho interno colombiano.

c. Conozcan y apliquen la dogmática que se ha venido construyendo alrededor del concepto de “delito complejo”

d. Se encuentren en capacidad de explicarles a las víctimas las implicaciones que comporta la aplicación de criterios de priorización en los casos que se ventilan ante la jurisdicción de justicia y paz.

3. PRe RequISIToS De lA PReSenTe unIDAD

Antes de examinar el tema de los criterios de priorización sería conveniente que los defensores públicos leyeran artículos relacionados con los fundamentos de la justicia transicional y el funcionamiento de los tribunales penales internacionales, en punto a la selección y priorización de casos y situaciones.



4.1 el concepto de priorización

la priorización, en términos sencillos, no es más que una técnica de gestión de la investigación penal que permite establecer un orden GH�DWHQFLyQ�HQWUH�SHWLFLRQHV�FLXGDGDQDV�GH� MXVWLFLD�FRQ�HO�ÀQ�GH�garantizar, en condiciones de igualdad material, el goce efectivo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Se trata de un modelo aplicado en varios países anglosajones, así como en algunos latinoamericanos como Chile, al igual que por los tribunales Penales internacionales. Sin embargo, en relación con estos últimos, la priorización, antes que una técnica de gestión judicial ordinaria, constituye un principio que orienta el ejercicio de las competencias de aquéllos; en el caso de la CPi, complementaria frente a las jurisdicciones internas.

Hay que aclarar que, de manera alguna, la priorización comporta la renuncia al ejercicio de la acción penal, lo cual equivaldría, en la práctica, a una suerte de perdón o amnistía. de lo que se trata, por el contrario, es de racionalizar el ejercicio de la labor investigativa D�FDUJR�GH�OD�)LVFDOtD�*HQHUDO�GH�OD�1DFLyQ��FRQ�HO�ÀQ�GH�FRQVHJXLU�unos objetivos estratégicos, de conformidad con unos lineamientos de política criminal.

en tal sentido, la aplicación de criterios de priorización en materia investigativa puede asimilarse a la estructuración de una suerte de “triage”, a semejanza de los vigentes en cualquier sala de urgencias de un hospital. en efecto, pensemos que, en tales casos, los pacientes no son atendidos en estricto orden de ingreso a la institución, sino tomando en consideración criterios tales como: la gravedad de las heridas, la calidad de ser menor de edad o, incluso, disponer que la persona debe seguir el trámite ordinario de atención, es decir, solicitar previamente una cita. Pues bien, tales modelos de gestión pueden ser aplicados, mutatis mutandis, en materia judicial. de hecho, seguir sosteniendo que las diversas demandas de justicia GHEHQ�VHU�DWHQGLGDV�DO�PLVPR�WLHPSR��WHUPLQD�SRU�FRQÀJXUDU�XQD�


grave vulneración del derecho a la igualdad en materia de acceso a la administración de justicia.

Sobre el particular, en Chile, por ejemplo, el establecimiento de criterios de priorización hace parte del respectivo Plan estratégico de la Fiscalía general de la nación (ministerio Público, 2009).

en Colombia, los debates académicos sobre priorización de situaciones y casos iniciaron en el contexto de la aplicación de ley 975 de 2005 o “ley de justicia y Paz”. en tal sentido, se ha sostenido que “en la comunidad internacional es poco probable encontrar apoyo para las tesis maximalistas que exigen plena exhaustividad en las investigaciones e imputaciones adelantadas por la Unidad de justicia y Paz en el marco de la ley de justicia y Paz. estas tesis sostienen que es necesario juzgar todos los delitos cometidos e investigar a todos los responsables de crímenes contra HO� GHUHFKR� LQWHUQDFLRQDO�� HQ� HO� FRQWH[WR� GHO� FRQÁLFWR� DUPDGR�colombiano”(lópez medina, 2010, p. 67).

en la actualidad, la controversia apunta a determinar si, más allá del ámbito del proceso de justicia y paz, se pueden aplicar criterios de priorización, en especial, en materia de violaciones graves a los derechos humanos.

Al respecto, la adopción del Acto legislativo 01 de 2012, “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” amplió notoriamente el panorama de la discusión, en la medida en que, por una parte, establece que “tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional”, y por la otra, faculta al Fiscal general de la nación para determinar “criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal”.

de tal suerte que, en la actualidad, la técnica de priorización de VLWXDFLRQHV�\�FDVRV�WLHQH�UDQJR�FRQVWLWXFLRQDO��OR�FXDO�QR�VLJQLÀFD�que, antes de ello no contara con otros fundamentos en la Carta


Política, en especial, los siguientes: el deber estatal de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 2); el derecho a la igualdad (art. 13); la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 93); así como las facultades constitucionales del Fiscal general de la nación en materia de política criminal (arts. 250 y 251).

Sobre el particular, la Corte Constitucional consideró (Corte Constitucional, C- 873 de 2003) que el Fiscal general de la nación cuenta con facultades para expedir directivas encaminadas a regular “aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, \� SXHGHQ� ÀMDU� SULRULGDGHV�� SDUiPHWURV� R� FULWHULRV� LQVWLWXFLRQDOHV�para el ejercicio de la actividades investigativas, así como designar unidades especiales para ciertos temas”.

en pocas palabras, la Constitución estipula que es deber estatal garantizar los derechos y las libertades ciudadanas, más no impone una única manera o modelo de gestión judicial para ello. de allí que las autoridades encargadas de diseñar estrategias en materia de persecución penal del delito, cuenten con un amplio margen de discrecionalidad en la materia; el único límite, consiste en que los

medios seleccionados no desconozcan la Carta Política

4.2 la noción de delito complejo

el establecimiento de criterios de priorización va de la mano del concepto de “delito complejo”. en otras palabras, la debida aplicación de aquéllos depende de comprender que no todos los delitos merecen la misma atención ni idéntico despliegue de recursos técnicos y logísticos.

Al respecto, por ejemplo, la Fiscalía chilena, en el texto de su “Plan estratégico”, considera que, si bien no existe un único FRQFHSWR�R�GHÀQLFLyQ��XQ�GHOLWR�SXHGH�VHU�FDOLÀFDGR�FRQ�FRPSOHMR�tomando en cuenta ciertos criterios tales como: (i) presencia de una organización delictiva; (ii) carácter supranacional del delito;


(iii) necesidad de utilizar medios complejos para investigar a los delincuentes, en especial, el tipo de peritaje; (iv) alta probabilidad de que el delito implique la comisión de otros más; (v) calidad de los involucrados, lo cual desborda el empleo ordinario de técnicas de investigación estándar (ministerio Público, 2009, p. 25).

Algunos autores, por su parte, estiman que los delitos complejos se caracterizan por se aquellos que “exigen y exponen la capacidad instalada del sistema de administración de justicia penal, considerado como un todo, para dar respuesta a una demanda institucional que se sitúa en los niveles más básicos y primitivos de la propia estructura del estado moderno. es decir, aquellos que por su gravedad, impacto social o alcance de sus efectos, ponen en cuestión una de las bases principales del supuesto pacto social, en SDUWLFXODU��DTXHOOD�UHODWLYD�DO�ÀQ�\�DO�FDER�D�OD�UHQXQFLD�GH�OD�DXWR�tutela, promesa moderna que se traduce en la entrega a l sede pública del monopolio del uso de la fuerza” (de la Barra Cousiño, 2010, p. 159).

en cuanto a las principales características que ofrecen los delitos complejos se hallan las siguientes: (i) impacto público del hecho, es decir, aquellos que “marcaron la agenda pública en materia de justicia criminal; (ii) aquellos que constituyen un reto para el sistema de investigación penal, en comparación con los que enfrenta de manera rutinaria y masiva; y (iii) suelen crear un elevado grado de traumatismo en el sistema de administración de justicia penal (de la Barra Cousiño, 2010, p. 161).

Como puede advertirse, en Chile, los denominados “delitos complejos” se encuentran muy relacionados con el fenómeno del QDUFRWUiÀFR��WRPDQGR�DGHPiV�HQ�FXHQWD�TXH��OD�PD\RUtD�GH�GHOLWRV�VRQ�FDOLÀFDGRV�FRPR�´GH�PHQRU�FRPSOHMLGDGµ��3RU�HO�FRQWUDULR��HQ�nuestro caso, el panorama de delitos complejos resulta ser muy amplio, infortunadamente. Sin embargo, el denominador común es el mismo: se trata de crímenes perpetrados por organizaciones profesionales, e incluso, por los denominados “aparatos organiza-dos de poder”.


4.3 los criterios de priorización

el establecimiento de criterios de priorización, como se ha anunciado, constituye un elemento esencial para la administración de justicia penal internacional, por cuanto ésta suele ser complementaria o subsidiaria de las estatales. en efecto, jamás un tribunal penal internacional ha pretendido investigar hasta el último involucrado en la comisión de crímenes de lesa humanidad, de guerra o genocidio. de allí que, necesariamente debe emplear alguna suerte de parámetro o criterio para realmente “seleccionar” a quienes son considerados los máximos responsables en la comisión de aquéllos.

no resultaría útil, ni tampoco necesario, realizar un listado exhaustivo de los diversos criterios de priorización que han sido empleados por los distintos tribunales penales internacionales que han existido o que existen, tales como: tribunal Penal militar internacional de nüremberg; tribunal Penal militar del extremo oriente; tribunal Penal internacional para la Antigua Yugoslavia; tribunal Penal internacional para ruanda; Corte Penal internacional, amén de ciertos tribunales internacionales mixtos (Cambodia, Sierra leona, líbano y timor oriental). Basta entonces con señalar que, la Fiscalía general de la nación, tomando en consideración tales experiencias internacionales, ha diseñado los siguientes criterios de priorización:

a. “Subjetivo. toma en consideración las calidades particulares de la víctima (vgr. integrante de un grupo étnico, menor de edad, mujer, defensor o defensora de derechos humanos, desplazado, funcionario judicial, etcétera), así como la caracterización del victimario (vgr. máximo responsable, DXVSLFLDGRU��FRODERUDGRU��ÀQDQFLDGRU��HMHFXWRU�PDWHULDO�GHO�crimen, etc.).

b. objetivo. Parte de analizar la clase de delito perpetrado, así como su gravedad, en términos de (i) afectación de los derechos fundamentales de la o las victima(s) en particular


y de la comunidad en general; y (ii) modalidad de comisión del delito.

c. complementario. existen diversos criterios complementa-rios tales como: región o localidad donde se perpetraron los crímenes; riqueza probatoria y viabilidad del caso; im-pacto sufrido en la comunidad; examen del caso por un ór-gano internacional de protección de los derechos humanos y riqueza didáctica, entre otros.” (directiva núm….)

4.3.1. El criterio subjetivo

el criterio subjetivo de priorización presenta una doble dimensión: desde el punto de vista del victimario y desde aquel de la víctima.

Así pues, dado que la priorización va de la mano del análisis de la estructura y el funcionamiento de organizaciones delictivas, el objetivo estratégico de las investigaciones penales apunta a determinar quiénes son los “máximos responsables” en la comisión de un delito. tal noción comprende dos categorías distintas: (i) aquel que dentro de la estructura de mando y control de la organización delictiva sabía o podía prever razonablemente la perpetración de crímenes en desarrollo de la ejecución de los planes operativos; y (ii) de manera excepcional, se trata de aquellas personas que han cometido crímenes particularmente notorios, con independencia de la posición que ocupaban en la organización delictiva (Seils, 2012, P. 5)

A su vez, la calidad de la víctima guarda relación con las especiales condiciones de debilidad que pueda presentar una persona o un determinado colectivo (v.gr. minoría étnica, menores de edad, discapacitados, sindicalistas, defensores de derechos humanos, etc.)

la aplicación de este criterio de priorización es conforme con la forma como se suelen planear y ejecutar los crímenes internacionales, en especial, aquellos de lesa humanidad y genocidio. de igual forma, suelen estarlo en aquellos de guerra,


cuando quiera que se cometan de manera masiva o sistemática. en efecto, recordemos que esta clase delitos se caracterizan por: (i) ser cometidos por organizaciones delictivas; (ii) de conformidad con un plan o una política, la cual suele ser diseñada por una cúpula (máximos responsables); (iii) cuyas víctimas no son aisladas sino que presentan algunas características comunes; y (iv) cuya ejecución suele realizarse en un determinado contexto social, político, económico y militar, de forma masiva o sistemática.

4.3.2 Criterio objetivo

el criterio objetivo de priorización apunta al examen de la conducta perpetrada. en tal sentido, no se trata de realizar un listado de los delitos consagrados en el Código Penal que resultarán SULRUL]DGRV��SRU�FXDQWR�DTXHOOR�VLJQLÀFDUtD�XQD�UHQXQFLD�D�OD�DFFLyQ�penal. Por el contrario, el criterio objetivo apunta a determinar la gravedad de la conducta criminal.

Sin que la lista resulte ser exhaustiva, la gravedad del delitos debe valorarse tomando en consideración (i) el número de víctimas; (ii) el grado de afectación que en el disfrute de sus derechos fundamentales sufrió una determinada comunidad; (iii) la modalidad de ejecución. Se aclara que, de manera alguna, la comisión de una conducta contra una única víctima no sea estimada como grave, si se toma en consideración el contexto en el que se realizó, el impacto en la comunidad, y si el caso revela la existencia de patrones delictivos.

4.3.3 Los criterios complementarios

el examen de los criterios subjetivo y objetivo debe acompañarse de otros conocidos como “complementarios”, entre los que se pueden citar los siguientes:

a. Factibilidad: evaluación de la información disponible de la conducta punible en relación con la probabilidad real de hallar la información faltante. Para ello, se pueden tener


en cuenta factores como el tiempo transcurrido desde la comisión de la conducta y a investigación que se adelanta, valorando si es posible obtener nueva información sobre el caso.

b. necesidad: Capacidad económica, de cooperación y logística de que se disponga para obtener pruebas VXÀFLHQWHV� SDUD� DFXVDU� \� FRQGHQDU�� (YDOXDFLyQ� GH� ORV�recursos humanos, de tiempo, de despliegue territorial y materiales para obtener el mejor resultado. es un criterio de carácter complementario muy complejo que obedece al principio de realidad, el cual indica que –de acuerdo con las más diversas circunstancias respecto de hechos puntuales– o bien no es posible reconstruir un caso, o bien no es viable recaudar las pruebas e incluso, no es posible ubicar a testigos creíbles, entre otras diversas razones. no obstante, este criterio de la viabilidad y su impacto social en términos de verdad, puede y debe ser compensado, justamente, con la estrategia global que subyace a la priorización, es decir, que no se investigan hechos aislados, sino aparatos, máquinas que actuaron en contextos complejos. Así, la verdad más general de los contextos, es la verdad que también jalonará aquella particular que, por razones esencialmente fácticas, no es posible dilucidar en el terreno exclusivamente penal.

c. relevancia o impacto social y político del hecho: Privilegiar aquellos casos que tengan connotación social que genere alta sensibilidad en la sociedad y el impacto necesario para demostrar que la justicia funciona.

d. riqueza didáctica: Capacidad que debe tener el caso seleccionado de generar buenas prácticas de investigación, persecución, jurisprudencia que promueva principios y valores fundamentales de la justicia. Con estos insumos se pueden proponer reformas en lo judicial y legislativo par impedir la impunidad, valorando qué casos permiten un avance en la doctrina y la jurisprudencia.


en la Unidad nacional para la justicia y la Paz, el criterio territorial ha jugado un papel de primer orden. de hecho, como se sabe, el UHSDUWR�HQWUH� ORV�ÀVFDOHV� FRLQFLGH�FRQ�DTXHO�GH� ORV�EORTXHV�TXH�integraban los distintos grupos paramilitares. de allí que, a partir de estas delimitaciones territoriales se han venido priorizando un número importante de casos.

4.4 la noción de “contexto”

la aplicación de criterios de priorización, en especial, en materia de crímenes de lesa humanidad, pasa por comprende que éstos se cometen en un determinado contexto, entendiendo por ello un cierto marco de referencia, contentivo de aspectos esenciales, DFHUFD� GH� HOHPHQWRV� GH� RUGHQ� JHRJUiÀFR�� SROtWLFR�� HFRQyPLFR��histórico y social, en el cual se han perpetrados delitos de manera organizada y sostenida por grupos criminales, incluidos agentes del estado y particulares que colaboran con aquéllos.

la creación de contextos persigue: (i) conocer la verdad de lo sucedido; (ii) evitar su repetición; y (iii) establecer la estructura de la organización delictiva; (iv) determinar el grado de responsabilidad GH� ORV� LQWHJUDQWHV�GHO�JUXSR�\�GH� VXV� FRODERUDGRUHV�� Y��XQLÀFDU�LQYHVWLJDFLRQHV�FRQ�HO�ÀQ�GH�ORJUDU�HVFODUHFHU�SDWURQHV�GH�FRQGXFWD��cadenas de mando fácticas y de iure; y (vi) emplear esquemas de doble imputación penal.

no constituye contexto el simple recuento anecdótico de acontecimientos ni tampoco el relato de hechos inconexos.

4.5 la diferencia entre “caso” y “situación”

Una adecuada gestión de los criterios de priorización pasa igualmente por diferenciar entre lo que se entiende por un “caso” y una “situación”.

mientras que la situación comprende un universo de crímenes perpetrados por un aparato organizado de poder en una


determinada región, caracterizados por diversos niveles de JUDYHGDG��HO�FDVR�FRQFUHWR�DSXQWD�D�XQ�KHFKR�R�KHFKRV�HVSHFtÀFRV�

la idea es priorizar aquellos casos que, a su vez, evidencien o muestren el modus operandi o el plan de la organización delictiva; no hechos realmente aislados. en otras palabras, casos “emblemáticos”, es decir, situación fáctica representativa de los patrones de conducta delictiva característicos de determinada organización criminal. no necesariamente debe tratarse de un caso de alto impacto mediático, aunque sí puede estar siendo objeto de examen por parte de un organismo internacional de protección de derechos humanos. A partir de los casos emblemáticos deben construirse los contextos. Además, la resolución del caso emblemático debe tener un efecto reparador simbólico entre todo el universo de víctimas del grupo delictivo.

4.6 la importancia del análisis criminal de cara a la aplicación de criterios de priorización

Una adecuada aplicación de los criterios de priorización pasa igualmente por tomar en consideración los avances que ha conocido el análisis criminal en los últimos tiempos.

en efecto, en los últimos años, en especial en los estados Unidos, se han dado unos avances importantes en la consolidación de los estudios sobre análisis criminal, coexistiendo actualmente GLYHUVDV�GHÀQLFLRQHV��$O�UHVSHFWR��DFRJHPRV�DTXHOOD�VHJ~Q�OD�FXDO�“el análisis criminal es el estudio sistemático del delito y de otras disfuncionalidades sociales, al igual que otros temas relacionados, LQFOX\HQGR� IDFWRUHV� VRFLRGHPRJUiÀFRV�� HVSDFLDOHV� \� WHPSRUDOHV��FRQ� HO� ÀQ� GH� FRODERUDU� FRQ� OD� HMHFXFLyQ� GH� SROtWLFDV� FULPLQDOHV�encaminadas a la aprehensión de los delincuentes, la reducción de la criminalidad, la prevención del crimen y su evaluación” (Boba Santos, 2012, p. 2).

de igual manera, recientemente, en ciertos países latinoamerica-QRV�VH�KDQ�FRPHQ]DGR�D�FUHDU�LQVWLWXWRV�FLHQWtÀFRV��FRPR�OD�)XQ-


dación Paz Ciudadana en Chile, dedicados al estudio del análisis criminal, direccionados, en especial, hacia la reducción y la preven-ción del delito, a semejanza de la óptica norteamericana (tudela, 2012, p. 2). A decir verdad, tales investigaciones apuntan, princi-SDOPHQWH��D�ORV�VLJXLHQWHV�REMHWLYRV��L��LGHQWLÀFDFLyQ�\�H[DPHQ�GH�incidentes, delitos o problemas especiales; (ii) caracterización de patrones criminales; (iii) estudios de factores (causas), asociados con aquéllos, (iv) difusión de información entre instituciones, con HO�ÀQ�GH�GHVDUUROODU�WiFWLFDV�\�HVWUDWHJLDV�FRPXQHV�FRQWUD�HO�GHOLWR��(v) examen acerca de los resultados de las intervenciones estatales; \��YL��LGHQWLÀFDFLyQ�\�FRQVROLGDFLyQ�GH�´EXHQDV�SUiFWLFDVµ��7XGHOD��2012, p. 5).

en el caso colombiano, no abundan los estudios teóricos sobre análisis criminal, carencia que es más sentida si se tiene en cuenta la imperiosa necesidad de conformar equipos conformados por ÀVFDOHV�� LQYHVWLJDGRUHV� \� DQDOLVWDV� FULPLQDOHV�� TXLHQHV� HVWpQ� HQ�capacidad de reconstruir contextos de macro criminalidad y brindar elementos al momento de decidir qué situaciones y casos deben ser priorizados.

Sin duda, a diferencia de los estudios foráneos citados, en Colombia el análisis criminal no debe tener como único norte la prevención del delito, sino la reconstrucción histórica de un pasado de violencia. en efecto, la construcción de contextos delictivos, para los casos de crímenes de lesa humanidad, de guerra y genocidio, QR�SXHGH�TXHGDU�HQ�PDQRV��H[FOXVLYDPHQWH��GH�ÀVFDOHV�\�HTXLSRV�de policía judicial. Se precisa entonces conformar una verdadera 8QLGDG�GH�$QiOLVLV�&ULPLQDO��HQFDUJDGD�GH�LGHQWLÀFDU�\�H[SOLFDU�HO�funcionamiento de aparatos organizados de poder, responsables de la comisión de crímenes internacionales.

de igual manera, el análisis criminal jugará un rol de primer orden al momento de determinar qué situaciones y casos serán priorizados; e igualmente, aquellos que no lo sean, podrán ser eventualmente resueltos si se aplican herramientas adecuadas de análisis criminal. Ciertamente, muchos delitos considerados, prima


facie, como “hechos aislados”, podrán ser explicados si se descubre, mediante la asociación de casos, la existencia de patrones delictivos.

ConCluSIoneS

1. Para poder priorizar se debe contar con (i) una estrategia global de investigación que apunte a establecer unos objetivos claros; (ii) un listado de criterios de priorización; (iii) una gestión o administración adecuadas de los mismos; y (iv) unas directivas de política criminal que permitan XQLÀFDU� GHWHUPLQDGRV� FULWHULRV� MXUtGLFRV�� OR� FXDO� JDUDQWL]D�además el derecho a la igualdad entre los ciudadanos.

2. el modelo vigente, fundado en que todas demandas de justicia deben ser atendidas por el poder judicial al mismo tiempo y de igual forma, sin tomar en cuenta criterios materiales diferenciales, tales como, entre otros, la calidad y el interés de la víctima, el grado de responsabilidad del investigado, la clase de delito de que se trate, el impacto que la conducta criminal produjo en determinada comunidad y la riqueza probatoria con que se cuente, produce, en OD� SUiFWLFD�� UHVXOWDGRV� PDQLÀHVWDPHQWH� LQHTXLWDWLYRV� HQ�términos de goce efectivo de los derechos sustanciales de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, así como del derecho de los investigados a ser procesados en un plazo razonable, al igual que a satisfacer el derecho a la verdad de la sociedad en su conjunto.

3. el modelo de gestión judicial según el cual todos los delitos deben ser investigados al mismo tiempo, de igual forma, y además, como conductas aisladas, impide la creación de una verdadera política criminal que se materialice en el diseño e implementación de unas estrategias que conduzcan a FRPEDWLU��GH�PDQHUD�HÀFD]��GLYHUVRV�IHQyPHQRV�GH�FULPHQ�RUJDQL]DGR� UHODFLRQDGRV� � FRQ� OD� HYROXFLyQ� GHO� FRQÁLFWR�armado interno (vgr. delitos sexuales, reclutamiento de menores de edad, ejecuciones extrajudiciales, homicidios


agravados, despojo de tierras, desplazamiento forzado, GHVDSDULFLyQ� IRU]DGD�� VHFXHVWUR�� HWFpWHUD�� HO� WUiÀFR� GH�estupefacientes, la corrupción administrativa, la destrucción del medio ambiente, entre otros. Se precisa, en consecuencia, crear instrumentos de una nueva política criminal enfocados a enfrentar los siguientes desafíos: (i) hacer frente al fenómeno de masividad de los crímenes cometidos en el FRQWH[WR�GHO�FRQÁLFWR�DUPDGR�LQWHUQR��\��LL��GHPRVWUDU� ODV�conexiones existentes entre las diversas manifestaciones del crimen organizado y distintos estamentos de la sociedad colombiana.


bIblIogRAFíA

6.1 Monografías, obras colectivas y artículos de revista.

Boba Santos, r, (2012). Crime analysis with crime mapping. USA: los Ángeles: SAge.

de la Barra Cousiño, r (2010). desafíos para la investigación y persecución penal de los delitos complejos en países de las Américas. informe nacional de Chile. Persecución de delitos complejos. Capacidades de

ORV�VLVWHPDV�SHQDOHV�HQ�$PpULFD�/DWLQD. Chile, Santiago: CejA-jSCA.

ministerio Público (2009),� 3ODQ� (VWUDWpJLFR� 0LQLVWHULR� 3~EOLFR� �� ²�2015. República de Chile División de Estudios, Evaluación, Control y

Desarrollo de la Gestión. Chile, Santiago: ministerio Público.

lópez medina, d. (2010), recomendaciones para la elaboración de estrategias de priorización de casos en el marco de la ley de justicia y Paz. International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 63-86.

lersch, K.m. & Hart, t. (2011). Space, time and crime. USA, north Carolina: Carolina Academic Press.

lópez medina, d. (2010), estándares internacionales para la investigación y acusación de delitos complejos en el marco de la justicia transicional: su aplicación al caso colombiano. International Law.

Revista Colombiana de Derecho Internacional, núm. 16, enero- junio 2010.

Seils, P. (2012). Propuesta de criterios de selección y priorización

para la ley de justicia y paz en Colombia. Colombia, Bogotá: iCtj.

tudela Poblete, P. (2012). Crimen analysis & better practices in South

America: lessons & challenges. Chile, Santiago: iACA.

derecho internacional humanitario y corte penal internacional · 2017. 3. 21. · 10 derecho...

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