derecho internacional

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2015 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES Esquivel Millán, Elver Palomino Álvarez, Danitza Rodríguez Lopez, Glenda Salazar Aquino, Brayan LA PROTECCIÓ N DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL DERECHO INTERNACIONA L UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015 LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 1 de 60

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Protección de la persona humana en el derecho internacional.

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2015UNIVERSIDAD PERUANA LOS

ANDES

Esquivel Millán, ElverPalomino Álvarez, DanitzaRodríguez Lopez, GlendaSalazar Aquino, Brayan

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONALDERECHO INTERNACIONAL

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 1 de 42

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Índice

A nuestros padres, por estar con nosotros, por

enseñarnos a crecer y a que si nos caemos

debemos levantarnos, por apoyarnos y guiarnos,

por ser las bases que me ayudaron a llegar hasta

aquí.

Page 3: Derecho Internacional

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

INTRODUCCION

Ateniéndonos al Derecho Internacional, con el presente trabajo intentamos mostrar un

panorama completo sobre la validez, pero ineficacia práctica de la Cláusula Calvo; su

relación con la institución del amparo diplomático y, aclarar las controversias en

cuanto a la validez de la Cláusula Calvo, ya que se ha discutido si, por medio de esta

cláusula, un particular, puede o no, renunciar al derecho de solicitar a su país de

origen protección diplomática en caso de resultar afectado por actos de un país

distinto al de su nacionalidad.

Para evitar abusos en el otorgamiento de la protección diplomática, algunos países de

Latinoamérica han insertado la Cláusula Calvo en los contratos que celebren con

extranjeros domiciliados en su territorio. Por esta cláusula, la parte extranjera renuncia

a solicitar la protección diplomática de su gobierno en caso de surgir dificultades del

contrato, y se compromete a someter todas las reclamaciones a las leyes, autoridades

y tribunales del país con el cual está contratando. Hay autores que no aceptan la

validez de esta cláusula porque señalan que el derecho de brindar protección

diplomática pertenece al Estado, y que por lo tanto, un particular no puede renunciar a

un derecho que no le corresponde.

Este trabajo está destinado al conocimiento exacto del amparo diplomático y de la

Cláusula Calvo. En el primer capítulo expondremos el Marco Histórico, en el segundo

capítulo, la institución de la protección diplomática, sus ideas generales, sus requisitos

y consecuencias. En el tercer capítulo presentaremos una visión global de la Cláusula

Calvo en el Derecho Internacional, sus formas y regulación en la Constitución Política

del Perú de 1993, Por otro lado, en un punto de este mismo capítulo plantearemos la

discusión sobre la validez de la Cláusula Calvo, exponiéndose los fundamentos de

una y otra postura, y por ultimo sistemas de protección de la persona humana. para

luego presentar las conclusiones de la presente investigación.

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 3 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

CAPITULO IMARCO HISTORICO

1.1. Marco histórico

Los derechos humanos, herederos de la noción de derechos naturales, son una

idea de gran fuerza moral y con un respaldo creciente. Legalmente, se

reconocen en el Derecho interno de numerosos Estados y en tratados

internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los derechos humanos

se extiende más allá del Derecho y conforma una base ética y moral que debe

fundamentar la regulación del orden geopolítico contemporáneo.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una

referencia clave en el debate ético-político actual, y el lenguaje de los derechos

se ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. Sin

embargo, existe un permanente debate en el ámbito de la filosofía y

las ciencias políticas sobre la naturaleza, fundamentación, contenido e incluso

la existencia de los derechos humanos; y también claros problemas en cuanto

a su eficacia, ya que existe una gran desproporción entre lo violado y lo

garantizado estatalmente.

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 4 de 42

Page 5: Derecho Internacional

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

1.2. Origen cultural

Existe un importante debate sobre el origen cultural de los derechos humanos.

Generalmente se considera que tienen su raíz en la

cultura occidental moderna, pero existen al menos dos posturas principales

más. Algunos afirman que todas las culturas poseen visiones de dignidad que

se plasman en forma de derechos humanos, y hacen referencia a

proclamaciones como la Carta de Mandén, de 1222, declaración fundacional

del Imperio de Malí. No obstante, ni en japonés ni en sánscrito clásico, por

ejemplo, existió el término derecho hasta que se produjeron contactos con la

cultura occidental, ya que estas culturas han puesto tradicionalmente el acento

en los deberes. Existen también quienes consideran que Occidente no ha

creado la idea ni el concepto de derechos humanos, aunque sí una manera

concreta de sistematizarlos, una discusión progresiva y el proyecto de una

filosofía de los derechos humanos.

De acuerdo a lo dispuesto en la Declaración adoptada por consenso de los

171 Estados reunidos en Viena en la Conferencia Mundial de Derechos

Humanos en 1993: “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e

interdependientes y están relacionados entre sí”. “Entonces, la universalidad,

indivisibilidad e interdependencia son los pilares conceptuales en que trata de

sustentarse el reconocimiento y protección internacional de los derechos

humanos”

La universalidad es “inherente a los derechos fundamentales del hombre

porque estos son expresiones de la dignidad de todo individuo” y por lo tanto

deberían ser aceptados, respetados y garantizados por los Estados no

importando el sistema político-ideológico, económico y socio-cultural que

expresen. Cuestión que viene a ser un tanto ambigua y complicada debido a

las distintas cosmovisiones regionales y localistas.

Las teorías que defienden la universalidad de los derechos humanos se

suelen contraponer al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los

sistemas culturales y la imposibilidad de cualquier valoración absoluta desde un

marco externo, que en este caso serían los derechos humanos universales.

Entre estas dos posturas extremas se sitúa una gama de posiciones

intermedias. Muchas declaraciones de derechos humanos emitidas por

organizaciones internacionales regionales ponen un acento mayor o menor en LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 5 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

el aspecto cultural y dan más importancia a determinados derechos de acuerdo

con su trayectoria histórica. La Organización para la Unidad Africana proclamó

en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que recogía

principios de la Declaración Universal de 1948 y añadía otros que

tradicionalmente se habían negado en África, como el derecho de libre

determinación o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de

explotación económica extranjera. Más tarde, los Estados africanos que

acordaron la Declaración de Túnez, el 6 de noviembre de 1993, afirmaron que

no puede prescribirse un modelo determinado a nivel universal, ya que no

pueden desatenderse las realidades históricas y culturales de cada nación y las

tradiciones, normas y valores de cada pueblo. En una línea similar se

pronuncian la Declaración de Bangkok, emitida por países asiáticos el 22 de

abril de 1993, y la declaración de El Cairo, firmada por la Organización de la

Conferencia Islámica el 5 de agosto de 1990.

También la visión occidental-capitalista de los derechos humanos, centrada

en los derechos civiles y políticos se opuso a menudo durante la Guerra Fría,

destacablemente en el seno de Naciones Unidas, a la del bloque socialista, que

privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales y la satisfacción de

las necesidades humanas básicas.

1.3. Evolución histórica

Muchos filósofos e historiadores del Derecho consideran que no puede

hablarse de derechos humanos hasta la modernidad en Occidente. Hasta

entonces, las normas de la comunidad, concebidas en relación con el orden

cósmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto

singular, concibiéndose el derecho primariamente como el orden objetivo de la

sociedad. La sociedad estamental tenía su centro en grupos como la familia, el

linaje o las corporaciones profesionales o laborales, lo que implica que no se

concebían facultades propias del ser humano en cuanto que tal, facultades de

exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo

derivaba de un doble Estatus: el del sujeto en el seno de la familia y el de esta

en la sociedad. Fuera del Estatus no había derechos.

La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la

actualidad, fue objeto de debate durante los siglos

XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los derechos humanos son LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 6 de 42

Page 7: Derecho Internacional

Carta Libertatum de 1215

El cilindro de Ciro 1879

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

producto de la afirmación progresiva de la individualidad y, de acuerdo con ello,

que la idea de derechos del hombre apareció por primera vez durante la

lucha burguesa contra el sistema del Antiguo Régimen. Siendo esta la

consideración más extendida, otros autores consideran que los derechos

humanos son una constante en la Historia y hunden sus raíces en el mundo

clásico.

1.4. Antecedentes remotos

Uno de los documentos más antiguos

que se han vinculado con los derechos

humanos es el Cilindro de Ciro, que

contiene una declaración del

rey persa Ciro el Grande tras su

conquista de Babilonia

en 539 a. C. Fue descubierto

en 1879 y la ONU lo tradujo en1971 a

todos sus idiomas oficiales. Puede

enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo,

cuyo primer ejemplo conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó

durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar también Hammurabi de

Babilonia y su famoso Código, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el

Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo

relativo a la religión. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e

incluso se lo ha descrito como la primera declaración de derechos

humanos. Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término es

ajeno a ese contexto histórico.

1.5. La Carta Magna, Magna Carta Libertatum de 1215

Documentos medievales y modernos,

como la Carta Magna inglesa, de 1215,

y la mandinga Carta de Mandén,

de 1222, se han asociado también a

los derechos humanos. En contra de

esta idea, José Ramón Narváez

Hernández afirma que la Carta Magna

no puede considerarse una LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 7 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

declaración de derechos humanos, ya que en esta época existen derechos

pero solo entre iguales, y no con carácter universal: no se predica la igualdad

formal de todos los seres humanos. Lo mismo sucedía en el Imperio de Malí,

cuya constitución oral, la Kouroukan Fouga, refleja cómo la población se

estructuraba según su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables

a documentos como la Bula de Oro de Andrés II en Hungría en 1222;

la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y el Privilegio de la

Unión de 1287, de Aragón ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und

Landesfreiheitserklärungen desde 1311 o la Joyeuse

Entrée deBrabante de 1356. En todos estos casos, los derechos y libertades

reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los

estamentos del reino: no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de

derechos corporativos o privilegios.

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 8 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

CAPITULO II

PROTECCION DIPLOMATICA

2.1. La Protección Diplomática

2.1.1. Nociones y definición de la institución

La determinación de la responsabilidad internacional por actos ilícitos que violan

los derechos de los extranjeros se garantiza mediante el ejercicio de la protección

diplomática. Por la institución de la protección diplomática un extranjero sea

persona natural o persona jurídica- puede recurrir a su país de origen con el

objeto de obtener su intervención cuando se vea afectado por los actos u

omisiones del Estado con el cual ha celebrado un contrato. Por consiguiente, se

busca que un determinado Estado proteja los intereses de sus nacionales que se

encuentren en un Estado extranjero y, en casos excepcionales, protege los

intereses del particular que esté vinculado en cierta forma al Estado.1

La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídica internacional, la

reparación debida a uno de sus súbditos por daños y perjuicios que otro Estado

según el Derecho Internacional le hubiere causado ilícitamente y, sólo procede

cuando el ordenamiento jurídico de un Estado no reconoce el derecho del

extranjero que domicilia en él o no lo ampara, por denegatoria de justicia.

Dicha protección se manifiesta por las intervenciones a nivel diplomático para

favorecer a los nacionales que resultaren afectados por cualquier acto ilícito del

1 BUERGENTHAL, Thomas : Manual de Derecho Internacional, p. 34LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 9 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

Estado receptor y, otra forma de manifestarse, sería presentando la reclamación

ante un Tribunal Arbitral.

La realización práctica de esta institución se efectúa por medio del endoso, que

consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamación

de los derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado

extranjero para reclamar respecto de sus nacionales.

Accioly señala que "la protección diplomática es un derecho y un deber que tiene

todo Estado y que consiste en proteger o amparar a sus nacionales que se

encuentran en un país extranjero por los medios admitidos por el Derecho

Internacional".2

Debemos considerar que cuando una persona sale de su país de origen para

ingresar a residir en un país extranjero, entra a una particular esfera de derechos

y obligaciones, pero además, lleva consigo los derechos y deberes impuestos por

las leyes de su territorio. Entonces, vemos que dicha persona se sujetaría a la

jurisdicción territorial del Estado extranjero en el cual reside, y en forma

simultánea estaría sujeto a la jurisdicción de su país de origen.

También hay que tener presente que la soberanía y jurisdicción que todo Estado

ejerce sobre las personas que se hallan en su territorio son automáticas. Empero,

con la protección diplomática, sucede que los Estados extranjeros mantienen una

actitud de vigilancia sobre sus nacionales en el exterior, con el fin de que sus

derechos reciban el debido reconocimiento establecido por los principios del

derecho.

2.1.2. Naturaleza jurídica de la protección diplomática

El derecho de amparo diplomático pertenece al sujeto de Derecho internacional.

"Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un

derecho del ciudadano o nacional suyo".3 Esta afirmación es apoyada por la

mayoría de la doctrina, salvo algunas excepciones; y en lo que los doctrinarios

son unánimes es en la circunstancia de que, una vez que el Estado incoa el

amparo diplomático, la persona física o jurídica no se encuentra legitimada para

dimitir a dicho amparo.

2 FERRERO COSTA, Raúl: Derecho Internacional: Tercer Mundo, temas de Derecho Internacional Público, p. 353 BUERGENTHAL, Thomas : Manual de Derecho Internacional, pp.78 - 79

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 10 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

La jurisprudencia internacional corrobora estas dos afirmaciones. La primera

cuestión es desarrollada en el siguiente punto (fundamento de la protección

diplomática). Respecto a la segunda cuestión, la renuncia al amparo diplomático,

es negada por la mayoría de los doctrinarios tomando como base la

jurisprudencia internacional. La cuestión se agudizó en Latinoamérica por la

inclusión de la Cláusula Calvo (en honor al jurista argentino Carlos Calvo). Por

medio de esta cláusula, los extranjeros, en sus contratos, declaraban

expresamente que consentían el ser equiparados a los nacionales a efectos de

reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier privilegio que

les pudiese otorgar su condición de extranjeros, incluyéndose el amparo

diplomático. El sustento para no reconocer efectos jurídicos a dicha cláusula

radica en que se trata de un derecho del Estado y no de la persona física o

jurídica.

Otra cuestión que nos ayuda a examinar la naturaleza jurídica de la protección

diplomática, es la referida a si existe o no por parte del Estado un deber de ejercer

el amparo diplomático. Hay que señalar que no existe en el Derecho Internacional

ninguna norma que obligue a tal ejercicio por parte del Estado. Las normas habrá

que buscarlas en el derecho interno de cada país, pero de no encontrarlas, tanto

para el Derecho Internacional como para la jurisdicción interna se trataría de una

facultad discrecional. Por lo tanto, el Estado es libre para ejercer o no la

protección diplomática de sus súbditos; lo es también para renunciar a dicho

ejercicio una vez incoado; y deberá ser el Estado el que considere adecuada o no

la reparación.

2.1.3. Fundamento de la protección diplomática

La protección diplomática se fundamenta en la potestad que tienen todos los

Estados de ejercer una adecuada protección hacia sus nacionales que domicilien

en el extranjero, ante los actos ilícitos que puedan sufrir fuera de su país de

origen. Por lo tanto, deberá existir una infracción, pero que aún no ha sido

satisfecha por los mecanismos de reparación disponibles en el país extranjero.

Viéndolo desde otra perspectiva, encontramos que la protección diplomática

encuentra su sustento en la obligación que imponen las reglas del Derecho

Internacional a todos los entes estatales, de garantizar y asegurar a las personas

extranjeras que se encuentren en su territorio un trato no inferior ni discriminatorio

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 11 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

al de los nacionales. Este trato puede tener su fuente en los tratados de

establecimiento, en los que se señalarán cuáles son los derechos y obligaciones

de los extranjeros.4

Por otro lado, dado que los intereses del ente estatal y de sus nacionales que

domicilien en el extranjero no pueden quedar sin protección alguna, "el Estado

acreditante podrá confiar la protección de sus intereses y de los intereses de sus

nacionales a un tercer Estado aceptable para el Estado receptor". Teniendo en

cuenta la redacción de este artículo, el Estado receptor sólo podría oponerse a la

designación de un determinado ente estatal, pero no podrá oponerse a que el

Estado acreditante designe a un tercer Estado para confiarle, tanto sus intereses

como los de sus nacionales.

La Corte Permanente de Justicia Internacional (C.P.J.I) fundamentó la protección

diplomática de la siguiente manera: "[...] Es un principio elemental de Derecho

Internacional, que todo Estado se halla autorizado a proteger a sus súbditos

perjudicados por actos contrarios al orden interestatal cometidos por otro Estado,

cuando aquéllos no han podido obtener satisfacción por la vía ordinaria. Al

hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos, y al recurrir a la acción

diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se

encuentra realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar

en la persona de sus nacionales, el respeto de las reglas de Derecho

Internacional [...]. Cuando un Estado se ha hecho cargo de un caso en nombre de

uno de sus súbditos, ante un tribunal, el Estado es el único reclamante".

1.2.4. Modos de ejercicio de la protección diplomática

Los procedimientos por los que puede ejercerse la protección diplomática son

variados. En la práctica internacional, por lo general se recurre a las gestiones

diplomáticas, sean éstas oficiosas u oficiales; y dentro de las oficiales, la

presentación de una reclamación formal es la principal. Si por medio de un arreglo

directo dicha reclamación no obtiene una respuesta satisfactoria, se podrá recurrir

-si las partes así lo han convenido o hubiesen aceptado a determinado órgano

judicial como competente- a los distintos medios de arreglo de controversias.

En la actualidad, es discutible el ejercicio del amparo diplomático por medios no

pacíficos, como sucedió en el pasado. Así, tenemos que como consecuencia de

4 CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol: Prácticas de Derecho Internacional Público, p. 64LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 12 de

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

las intervenciones armadas para el cobro de las deudas contractuales, los países

de Latinoamérica reaccionaron dando lugar a la doctrina Drago, por la que se

restringió el empleo de la fuerza para el cobro de las deudas contractuales.

Hoy en día consideramos que, al menos para los Miembros de las Naciones

Unidas, el uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática está

expresamente prohibido. Este principio lo encontramos en el artículo 2 inciso 4 de

la Carta de las Naciones Unidas, que señala: "Los Miembros de la Organización,

en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso

de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier

Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones

Unidas".5

1.2.5. Requisitos para que proceda la protección diplomática.-

Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo diplomático de su

Gobierno se necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por la

doctrina. Así tenemos: a) Nacionalidad de la reclamación; b) Que, por parte del

perjudicado, se hayan agotado los recursos legales internos y c) la conducta

correcta del reclamante ("Cleans Hands").6

A) La nacionalidad del reclamanteEl derecho relativo a la responsabilidad internacional del ente estatal por

perjuicios causados a los extranjeros sólo puede ser invocado por el

Estado del cual es nacional la supuesta víctima de una violación. Por lo

tanto, este requisito señala que debe existir un vínculo jurídico-político

entre el individuo agraviado y el Estado que efectúa la reclamación,

vínculo que debe existir durante todo el proceso.

Si bien los individuos a quienes el Estado puede brindar protección

deben ser en primer lugar sus nacionales, dicha protección puede incluir

a otras personas que hayan adoptado dicha condición por naturalización

o por un vínculo convencional.

El Tribunal Permanente de Justicia Internacional señala que "[...] en

ausencia de acuerdos particulares, es el vínculo de la nacionalidad entre

el Estado y el individuo el único que da al Estado el derecho de

protección diplomática".

5 FERRERO COSTA, Eduardo: Derecho Internacional Público: Materiales de enseñanza, p. 986 FERRERO COSTA, Eduardo: Derecho Internacional Público: Materiales de enseñanza, p. 99

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 13 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

Como consecuencia de este requisito tenemos un caso muy particular,

que es el de los apátridas, cuyas reclamaciones no serían admitidas

porque ningún Estado se halla calificado para acogerlos.

1) Nacionalidad de la demanda desde su origen:

Según este supuesto la demanda debe ser nacional desde su origen.

Sin embargo, la expresión "momento de la demanda" conduce a varias

interpretaciones. Así, la doctrina mayoritaria señala cuatro fechas en las

que debe observarse la nacionalidad del reclamante: a) en la del acto

ilícito, es decir, en el momento de producirse el acto generador del

daño; b) en la de la firma o entrada en vigor del convenio de

reclamaciones; c) en la de la presentación de la demanda ante la

Comisión de reclamaciones, y d) en aquella en que la Comisión dicte su

sentencia.

En la práctica internacional, la jurisprudencia no ha sentado un criterio

unánime. Empero, se piensa que la nacionalidad a tener en cuenta es

la que poseía el individuo en el momento en que se generó el daño.

Esto con el objeto de evitar que se generen abusos recurriendo a los

cambios de nacionalidad para abrir la posibilidad de que los Estados

más poderosos se conviertan en una suerte de "agencias de reclamos".

2) Continuidad de la nacionalidad:

Este hecho alude al o a los momentos en que ha de existir el vínculo entre

el Estado y el individuo para ejercer la protección, por lo que la

nacionalidad del súbdito afectado por seguridad jurídica está sujeta a

condiciones de continuidad. Es indispensable que el individuo que sufre el

daño o la pérdida tenga la nacionalidad del Estado accionante en el

momento de la producción del daño, la misma que debe continuar en el

momento en que acciona el amparo diplomático y, si éste se hace valer

ante un tribunal internacional, dicha nacionalidad debe mantenerse hasta

que se emita la sentencia. Este criterio tiene su justificación, ya que, hasta

el momento de la decisión final, el órgano jurisdiccional se halla facultado

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 14 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

para admitir y tomar en consideración cualquier medio probatorio aducido

para apoyar o no una reclamación.

Este criterio ha sido catalogado de excesivamente riguroso, por lo que la

jurisprudencia lo ha atenuado en algunas circunstancias. Un caso de

excepción a este supuesto es el de las viudas del Lusitania, ya que se

admitieron las reclamaciones por demandantes originariamente

norteamericanas, cuyos maridos habían muerto en el torpedeamiento del

transatlántico inglés Lusitania por el submarino alemán U 20 (7 de mayo de

1915), pero que habían cambiado de nacionalidad por haberse casado con

extranjeros, en su mayoría ingleses.

3) Supuesto de la doble nacionalidad:

Un Gobierno no puede proteger a una persona, natural o jurídica, que

también posea la nacionalidad del Gobierno frente al que se reclama, es

decir, el Estado que acciona rehusa a proteger a un nacional suyo, frente al

otro Estado al que, al mismo tiempo, pertenece el individuo, ya que, no se

puede brindar protección a un reclamante frente a su propio Estado. Por

ejemplo, si una persona tiene doble nacionalidad (peruana y española),

España no podría brindarle protección diplomática contra el Perú, ni

viceversa.

En estos casos la jurisprudencia internacional se ha inclinado por el criterio

de la nacionalidad efectiva. Según este criterio, los jueces deben buscar el

vínculo jurídico-político de hecho o activo del individuo, por lo que deben

tener en cuento todas las circunstancias de hecho que permitan determinar

su nacionalidad real, como por ejemplo, el idioma empleado, domicilio o

residencia habitual de trabajo, lugar de trabajo, entre otros.

Este criterio lo apreciamos en una sentencia del Tribunal Internacional de

Justicia (T.I.J) del 6 de abril de 1955 en el caso Nottebohm, en la que

señala: "La nacionalidad es un vínculo jurídico que encuentra su base en el

hecho social de la conexión, en una solidaridad efectiva de existencia, de

intereses, de sentimientos, acompañada de una reciprocidad de derechos y

deberes. Puede decirse que es la expresión jurídica del hecho que el

LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 15 de 42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

individuo al que se le confiere [...] está de hecho más vinculado a la

población de ese Estado que a la de ningún otro".7

4) Nacionalidad de las personas jurídicas:

Este es un aspecto complejo y que aún no ha sido resuelto por el Derecho

Internacional. Las personas jurídicas también pueden verse afectadas por

una violación del Derecho Internacional y requerir de la protección

diplomática del Estado de su nacionalidad. En este tema destacan dos

teorías: La primera, que niega nacionalidad a las personas jurídicas y, la

segunda, que reconoce la nacionalidad a las personas jurídicas.

En cuanto a la primera teoría, los doctrinarios que niegan la existencia del

vínculo de nacionalidad a las personas jurídicas, afirman que la sociedad

mercantil es una realidad social y económica independiente de las

personas físicas, a pesar de que poseen caracteres iguales como el

domicilio, capacidad para ejercer el comercio y para demandar. No

obstante, hay cualidades que- por naturaleza- sólo son inherentes a las

personas jurídicas; así, debería hablarse de sociedades locales y

sociedades constituidas en el extranjero y no de sociedades nacionales o

sociedades extranjeras. Esto porque las dos últimas expresiones no

significa reconocerles una nacionalidad, pues las personas jurídicas deben

someterse a la legislación de la localidad o domicilio en el que tengan su

sede social.

En relación a la segunda teoría, el problema radica en los diferentes

criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los que se sustentan los

doctrinarios para determinar la nacionalidad de las sociedades, tales como

la nacionalidad del grupo mayoritario de accionistas, el lugar de

constitución, el domicilio de la sede principal, el lugar de explotación, el

lugar donde se ha suscrito el capital social y después de la primera guerra

mundial, aplican la teoría del control, según la cual la nacionalidad de la

persona jurídica se determina en función de los elementos que tienen su

dirección efectiva o que poseen la mayoría del capital social. Empero, se

afirma que el criterio más aceptado es el del lugar de constitución que, por

lo general, coincide con el del domicilio social.

7 DIEZ DE VELASCO, Manuel: Instituciones de Derecho Público, p. 125LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 16 de

42

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015

Un tema a plantear en este punto es la posibilidad de una protección

diplomática a los accionistas de las sociedades. Para ello hay que distinguir

dos supuestos: Primero, los perjuicios en los intereses de los accionistas

resultantes de los daños causados directamente a las sociedad y segundo,

los daños causados directamente a los accionistas, como por ejemplo, la

expropiación de sus acciones. En el primer caso, el ente estatal de la

nacionalidad de la persona jurídica puede plantear una reclamación en el

campo internacional en nombre de dicha persona. Mientras que en el

segundo supuesto, el Estado del vínculo jurídico y político de cualquier

accionista individual puede interceder en su favor, sin considerar la

nacionalidad de la persona jurídica.

La doctrina imperante en el siglo pasado, sobre la personalidad jurídica y la

nacionalidad de las sociedades, señalaba que los accionistas no poseían

derechos adicionales a los de la sociedad, a efectos de brindarles amparo

diplomático. Sin embargo, se introdujo la teoría de la realidad jurídica que

sí contempla los elementos que conforman las sociedades, llámense

capital y accionistas, dejándose de lado la teoría tradicional que

personificaba a la empresa como una entidad abstracta e independiente de

los individuos que la componen.

Al respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la

Barcelona Traction, considera que "la adopción de la tesis de la protección

diplomática de los accionistas como tales, al abrir la vía a reclamaciones

diplomáticas concurrentes, podría crear un clima de confusión y de

inseguridad en las relaciones económicas internacionales. El peligro sería

tanto mayor cuanto que las acciones de las sociedades con actividad

internacional se encuentran muy diseminadas y con frecuencia cambian de

mano".

5) Renuncia a la nacionalidad:

De lo expuesto resulta obvio que sólo puede obtenerse amparo diplomático

mientas no se haya renunciado a la nacionalidad. A tal efecto, cabe

distinguir dos tipos de renuncia: a) La renuncia expresa, que es aquella que

resulta como consecuencia de la expatriación y, b) La renuncia tácita, que

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es aquella que lleva consigo la caducidad o la pérdida de la protección y es

consecuencia de ciertos actos del demandante sobre cuya apreciación el

Estado reclamante posee facultades discrecionales. Dichos actos o

acciones del reclamante pueden ser la realización del servicio militar

obligatorio en el exterior, el aceptar cargos públicos u honoríficos en el

extranjero, la inobservancia de ciertas formalidades internas, entre otros.

B) Agotamiento de los recursos internos

Es otro de los requisitos que deben acatarse para el ejercicio del amparo

diplomático por la vía judicial. Por este requisito, los individuos afectados en

sus intereses deberán agotar todos los recursos internos disponibles en el

Estado demandado (causante del perjuicio) para que proceda la protección

diplomática del Gobierno de su nacionalidad, es decir, los individuos

perjudicados deberán utilizar todos los recursos administrativos y judiciales

que el Estado autor del hecho causante de la reclamación internacional

ponga a disposición de los individuos. En conclusión, el daño sufrido por un

individuo sólo podrá ser materia de una reclamación cuando el particular

afectado ya no posea, ante los tribunales del Gobierno demandado, ninguna

vía legal para obtener reparación y, cuando haya agotado las vías legales

que estuvieron a su alcance, sin éxito alguno.

Al respecto, el Tribunal La Haya, en la sentencia del 21 de marzo de 1959,

dictada en el caso Interhandel, ha dicho: "La norma que exige el

agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un

proceso internacional es una norma bien establecida de Derecho

Internacional consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos

en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos

derechos hayan sido lesionados por otro Estado en violación del Derecho

Internacional. En dichos casos se ha considerado necesario, que antes de

recurrir a la jurisdicción internacional, el Estado donde se ha cometido la

lesión pueda remediarla por sus propios medios en el marco de su

ordenamiento jurídico interno".

García Amador señala tres criterios para saber cuando se consideran "

agotados" los recursos internos. Según el primero de ellos "puede no ser

necesario recurrir de nuevo a los tribunales locales si el resultado será la

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repetición de la decisión que ya se ha dictado". El autor citado califica esta

orientación de "francamente limitativo del principio del agotamiento de los

recursos internos [...]", toda vez que su aceptación" equivale a permitir al

Estado de la nacionalidad prejuzgar sobre la eficacia de dichos recursos, así

como a autorizarle a ejercer la protección diplomática antes de que haya

habido la oportunidad de conocer la conducta del Estado contra el cual se

reclama. "

Conforme al segundo criterio "el deber del Estado respecto de la protección

legal debe considerarse cumplido si se ha permitido a los extranjeros el

acceso a los tribunales necesarios cuando necesitan defender sus

derechos". Este criterio no toma en cuenta la actuación de los entes

judiciales o el resultado del juicio.

Conforme al tercer criterio, mientras "no se agoten todos los recursos

internos no procederá la reclamación internacional, salvo los casos de

manifiesta denegación de justicia".

1) Alcances y fundamento de este requisito:

Este requisito alcanza a todo clase de reclamaciones internacionales

formuladas por los Estados que se encuentren en el ejercicio de su derecho

de brindar amparo diplomático en favor de sus súbditos. No sólo alcanza a

aquéllas que se incoan ante un órgano judicial o arbitral, sino también a las

reclamaciones que se entablen ante una comisión de conciliación o de

cualquier otra forma. Por otro lado, no se aplica en los supuestos en que el

hecho o acto ilícito cause perjuicio inmediato al Estado o a uno de sus

órganos, por ejemplo, un agente diplomático. Tampoco se aplicaría este

requisito cuando por acuerdo entre los Estados interesados haya sido

descartado.

El fundamento de este requisito "es el respeto por la soberanía y jurisdicción

del Estado que es competente para tratar la cuestión ante sus propios

órganos judiciales". De no ser éste el fundamento, el extranjero sería una

persona privilegiada para quién no existirían los recursos locales, y quién

interpondría de inmediato el poder político del Estado de su nacionalidad

ante la más leve discrepancia con otro Estado. Un amparo diplomático antes

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de tiempo constituiría una ofensa a la independencia del Estado local y a la

autoridad de sus tribunales y leyes.

2) Función y excepciones de este requisito:

La función de este requisito "es dar una oportunidad al Estado

demandado, antes de que se le declare responsable

internacionalmente, de hacer justicia de acuerdo con su propio sistema

jurídico, para adelantar una investigación y obtener una declaración de

sus propios tribunales, sobre las cuestiones de derecho y de hecho

comprendidas en la reclamación".

Sin embargo, hay que tener en consideración que este requisito no es

absoluto porque admite excepciones en su aplicación. Así, tenemos las

siguientes excepciones:

a) Que si en el sistema jurídico del Estado demandado existen recursos

al alcance del reclamante, pero si con dichos recursos éste no obtendría

una reparación, o la obtiene pero no es adecuada, tendríamos que

omitir el deber de agotar los recursos locales.

b) Cuando por medio de una cláusula expresa en un convenio de

arbitraje o de reclamaciones, el Estado contra el que se acciona haya

renunciado a que se agoten los recursos internos.

c) Cuando exista una ley nacional que determine la decisión de los

órganos judiciales contra el reclamante.

d) Cuando exista una excesiva demora en la administración del recurso

local que determinara la ineficacia del mismo.

e) Cuando los tribunales hayan sido nombrados por los legisladores que

hubiesen aprobado una ley anulando los derechos privados bases de la

reclamación internacional.

B) Conducta correcta del reclamante

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Se le conoce con el nombre de teoría de las manos limpias (Clean

Hands). La doctrina sostiene que una conducta incorrecta de la persona

física o jurídica, por violación del derecho interno del Estado demandado,

por ejemplo, participando en un movimiento revolucionario contra el

Gobierno regular, o del Derecho Internacional, como por ejemplo, si ha

practicado la trata de esclavos, sería causal de inadmisibilidad del

amparo diplomático, es decir, no deberá existir prueba de que el

perjudicado causó o favoreció, con sus acciones u omisiones, a las

sanciones que en su contra, fueron adoptadas por el Estado local.

Parece innegable que la conducta incorrecta o negligente del particular

tiene incidencia en el fondo de la reclamación, porque un acto que se

presume ilícito podría estar justificado por el comportamiento fraudulento

o ilegal del individuo y; en la cuantía de la reparación, porque si una parte

de los perjuicios son consecuencia de la conducta incorrecta del individuo

y no del ilícito internacional, dichos perjuicios no deberán tenerse en

cuenta en el monto de la reparación.

Por otro lado, la conducta correcta del reclamante también ejerce

influencia en el sentido de ser un argumento general de atmósfera o

ambiente. Es verdad que los tribunales internacionales tienen que emitir

sus fallos apoyándose en las normas del Derecho Internacional, pero no

es menos cierto que para la subsunción en ellas de los acontecimientos

del caso y para la aplicación a éste de las reglas, se dejan llevar por la

idea que -desde un punto de vista ético se han hecho del caso. Esa idea

es la de la equidad infra legem. Así, en el asunto Nottebohm, aunque la

sentencia se base en el criterio de la nacionalidad efectiva, el Tribunal

Permanente de Justicia Internacional no dejó de lado la conducta

incorrecta del presunto afectado. Esta consideración motivó a España a

utilizar la conducta de la sociedad Barcelona Traction, como argumento

general de ambiente o atmósfera, pero sin aludir a una causa de

inadmisibilidad del amparo diplomático.

1.2.6.- La protección diplomática y el principio de la no intervención

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Este principio es una institución del Derecho Internacional contemporáneo que se

consolidó jurídicamente en el presente siglo. Se basa en los conceptos de

soberanía nacional, de la igualdad jurídica de los Estados y de la jurisdicción

territorial, así como el de la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros.

El principio de la no intervención se encuentra recogido en el artículo 2 inciso 7 de

la Carta de la Naciones Unidas, que señala lo siguiente: "Ninguna disposición de

esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son

esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados [...]". Significa el deber que

tienen todos los Estados de no interferir en los asuntos que no son de su

jurisdicción, es decir, de asuntos que son de jurisdicción interna de terceros

Estados, ni en forma directa ni indirecta, asegurando de esta manera la

independencia política de cada Estado en el campo de sus relaciones

interestatales.

Un grupo de doctrinarios señala que el Estado, para brindar protección a las

inversiones de sus súbditos puede conducir el amparo hasta la intervención,

entendida como la injerencia indebida de un país en los asuntos internos o

externos propios de la soberanía de otro país, negando el derecho de

independencia y autonomía de los Estados. Dicha intervención presenta una

variedad de formas: Intervención para cambiar la política interna de un Estado,

intervenciones económicas, financieras, para proteger a los súbditos. Ello tiene

por finalidad atemorizar al Estado que quiera llevar a cabo una expropiación de

bienes, perjudicando los intereses públicos que fundamentan el comportamiento

del país expropiante. Esto se basa en el derecho que tiene todo país de proteger

a sus nacionales en el extranjero, evitando los perjuicios que una expropiación les

provocaría.

Diferenciar entre el amparo diplomático y las formas de intervención llevó a

controversias en la doctrina. Los países de Latinoamérica fueron las víctimas de

dichas intervenciones; por ello se ideó el principio de la no intervención y las

doctrinas Drago y Calvo. Con ese sustento, algunos de los amparos diplomáticos

fueron calificados de intervención. Empero, este principio dejó una secuela de

abusos. Resulta obvio que la intervención atenta contra los principios de la

convivencia en forma pacífica y de la libre determinación de los pueblos, porque

cualquier intervención efectuada por la fuerza en otro país, así sea para proteger

las inversiones de los súbditos, constituye un acto de agresión.

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1.2.7.- Consecuencias y efectos de la protección diplomática

Del principio de la protección diplomática pueden extraerse las siguientes

consecuencias:

a) El individuo afectado no puede renunciar en forma previa a los beneficios

otorgados por su Estado al ejercer la protección diplomática.

b) El Estado afectado tiene dos opciones: Puede renunciar al ejercicio de su

derecho de pedir una reparación, o puede contentarse con la reparación que le

ofrezcan.

c) El ente estatal perjudicado tiene facultades discrecionales sobre el modo y

tiempo de plantear su reclamación.

d) El Estado reclamante está en la libertad de disponer de las reclamaciones de

sus nacionales, pudiendo abandonarlas o someterlas a transacción, siempre y

cuando lo juzgue conveniente y oportuno para el interés general.

e) Cuando el Estado afectado ha recibido una indemnización, puede darle a ella el

uso que le plazca y repartirla entre sus nacionales como lo tenga por conveniente

y conforme al procedimiento que él mismo señale.

Hay que tener presente que las relaciones entre el Estado reclamante y el súbdito

perjudicado sólo interesan al derecho interno, por lo que no se puede afirmar que

el individuo tenga un verdadero "derecho" a la protección diplomática de su país

de origen.

En relación a los efectos de la protección diplomática, cabe señalar que se

pueden encuadrar en la siguiente idea: Cuando el Estado presta su amparo

diplomático, endosa una reclamación, la hace suya y, lo que antes era un caso

particular se vuelve un caso de carácter nacional, es decir, se trata de un derecho

subjetivo que es "endosado" por el Gobierno protector, el mismo que toma a su

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cargo el perjuicio que sufre el individuo. Por lo tanto, cuando un ente estatal se

hace cargo de un caso en nombre de uno de sus nacionales, ante un tribunal

internacional, ante éste, el único reclamante es el Estado. Ello da la precisa

medida de la importancia del instituto de la protección diplomática, convirtiendo la

originaria relación, de individuo afectado a Estado responsable, en una relación

de Gobierno reclamante a Gobierno responsable. Se trata de una relación

bilateral entre dos Gobiernos.

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CAPITULO III CLAUSULA CALVO

3.1. La cláusula calvo

I) Concepto de la Cláusula Calvo

Un tema muy relacionado a la institución del amparo diplomático que ha

merecido ser estudiado en la doctrina, es el de la igualdad entre los

extranjeros y los nacionales.

Para evitar la modalidad intervencionista de protección a los súbditos, el ex

ministro de relaciones exteriores, Carlos Calvo, ideó una cláusula que se

lleva su nombre (Cláusula Calvo) que se inserta en los contratos que

celebra el Estado con extranjeros (por lo general, contratos de concesión),

en los que consta el compromiso de éstos de no recurrir a la protección

diplomática, o a no hacerlo sino en casos más o menos precisos.

Por lo general se consigna lo siguiente: "Las dudas y controversias que

puedan surgir debido a este contrato serán resueltas por los tribunales

competentes del Estado, de conformidad con su derecho, y no darán lugar

a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional".

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Los países de Latinoamérica han aplicado esta cláusula en sus contratos.

Empero, existe jurisprudencia que ha dictaminado su nulidad, toda vez que

no sería un derecho de los ciudadanos, sino del Estado del cual ellos son

nacionales, por lo tanto, éstos no tendrían la facultad de renunciar a un

derecho que no tienen.

3.2.1. Finalidad de la Cláusula Calvo

La Cláusula Calvo tiene por finalidad evitar el amparo diplomático indebido de los

países desarrollados a favor de sus súbditos, supuestamente afectados en los

contratos celebrados con el Estado de países que no han alcanzado su desarrollo.

Esta cláusula consagra el principio de igualdad de trato tanto para extranjeros como

para los nacionales. Como consecuencia, el extranjero propietario de bienes en un

Estado se somete a las normas y tribunales de dicho Estado. Este pacto de renuncia

a efectuar reclamaciones por vía diplomática es, en última instancia, un mecanismo a

través del cual se busca lograr una asimilación de los súbditos extranjeros al régimen

jurídico en lo sustantivo y adjetivo que norma la actividad de los nacionales.

3.2.3. Formas que reviste la Cláusula Calvo

Siguiendo a Pastor Ridruejo, nos interesa resaltar dos formas de la Cláusula Calvo:

"La contenida explícitamente en un contrato, por la que el inversionista extranjero

renunciaba a la protección diplomática para toda reclamación derivada de las

relaciones contractuales, consintiendo ser tratado como nacional; y la cláusula que

sometía todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato a un arbitraje privado

entre el inversionista y el Estado, con renuncia a la protección diplomática".

3.2.4. La Cláusula Calvo ¿Renuncia a la protección diplomática?

En ocasiones, en algunos contratos celebrados entre el Estado con los extranjeros

que domicilian en su territorio, se introduce una cláusula que proscribe a las personas

contratantes, sean naturales o extranjeras, recurrir al amparo diplomático que les

pueda brindar su país de origen. Asimismo, se estipula la inadmisibilidad de toda

reclamación internacional, obligándose al mismo tiempo a someter sus reclamaciones

a las leyes, autoridades y tribunales del país donde se celebre el contrato. Esta

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cláusula se conoce con el nombre de Cláusula Calvo, que con frecuencia se inserta

en los contratos celebrados entre Estados sudamericanos e individuos extranjeros.

"La esencia de esta cláusula es la de despojar de contenido material a cualquier

reclamación diplomática hecha por un daño a un extranjero. La Cláusula Calvo

expresada en estos términos es, pues, un convenio y participa consecuentemente de

todas las características de estos actos jurídicos. La renuncia a realizar los

movimientos necesarios para solicitar la ayuda de su país viene a ser para el

extranjero una condición que no lesiona ningún derecho; es sólo un aumento en los

riesgos de pérdida asociados normalmente a cualquier relación contractual por la que

se obtiene un privilegio".

La jurisprudencia internacional se muestra indecisa respecto al valor de esta cláusula.

Así, tenemos lo siguiente:

1º A veces ha admitido la su plena validez, aunque los fallos en este sentido son

escasos.

2º En la mayoría de los casos ha procurado limitar los efectos de la cláusula, ya sea

declarándola válida en las relaciones entre el sujeto afectado y el Estado demandado,

pero sin posibilidad de alegación frente al Estado accionante; o no teniéndola

presente en caso de denegatoria de justicia. Un ejemplo es la decisión dictada en

1920 por la Comisión General de reclamaciones Estados Unidos-México en el asunto

North American Dredging Co, en la que la Comisión pone énfasis en la estipulación

del contrato en la que el particular accedía a ser tratado como nacional y renunciaba a

la protección diplomática.

3º También se ha pronunciado por la nulidad de la cláusula.

Empero, hay autores que rechazan la validez de la Cláusula Calvo porque manifiestan

que el derecho de brindar protección diplomática pertenece al Estado, y que, por lo

tanto, un individuo no puede renunciar a un derecho que no le corresponde, es decir,

el derecho de protección de nacionales en el exterior es un privilegio del Estado, no

susceptible de derogación por acto inter alios. Hay que tener presente que la

tendencia que inspiró la Cláusula Calvo subsiste en Latinoamérica.

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3.2.5. Posiciones doctrinales sobre la validez de la Cláusula Calvo

Ante la discusión en la doctrina acerca de la validez de la Cláusula Calvo han

aparecido dos corrientes:

A) Posición de los Estados Unidos

El Gobierno de los Estados Unidos y los estudiosos del Derecho Internacional

tratan de contradecir el argumento de que un extranjero sólo puede demandar un

trato igual al de los nacionales. Ellos se fundamentan en la existencia de un

estándar internacional de justicia que debe cumplirse. Igualdad de tratamiento es

todo lo que los extranjeros pueden solicitar sólo si dicho estándar se mantiene.

Esta posición se apoya en la teoría de Vattel "[...] un perjuicio a un nacional es en

realidad, un perjuicio causado al estado de ese nacional". Por lo tanto, el Estado

tiene un derecho de reparación autónomo de los derechos del particular. Por

consiguiente, un individuo privado que no es un agente acreditado de su Estado,

no está capacitado para desconocer el derecho de su país de origen a intervenir.

El interés público puede solicitar la continuación de un reclamo del sujeto, sin tener

en consideración los intereses u ofrecimientos de su súbdito. Si bien es cierto que

la presencia de una Cláusula Calvo en cualquier contrato puede limitar las

facilidades de la intervención diplomática en un caso concreto, también lo es, que

ello no puede destruir la responsabilidad del Estado en cuestión ante el Derecho

Internacional.

Los americanos manifiestan que la Cláusula Calvo es conforme con los principios

del Derecho Internacional siempre y cuando se le interprete como una simple

exigencia de que se agoten los recursos internos de cada país.

El principal fundamento que señalan quienes se oponen a la Cláusula Calvo es

que ella resulta nula porque las personas privadas no pueden contraer

obligaciones que dejen sin efecto el derecho de su Estado a protegerlas fuera de

su territorio, ya que: "El Estado no puede considerarse ligado a las estipulaciones

de un contrato entre un nacional suyo y un gobierno extranjero, porque la

protección diplomática constituye la expresión de un derecho y de un interés del

Estado reclamante más que un derecho o un interés de su nacional".

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B) Posición Latinoamericana

Los países de Latinoamérica se basan en dos argumentos para defender la

validez de la Cláusula Calvo.

El primero de los argumentos es el principio de la "igualdad de tratamiento".

Por este principio, si un foráneo recibe un trato en una base de igualdad con el

trato que se da a los nacionales del Estado, él no tiene derecho para pedir

más. Al renunciar al derecho de la prerrogativa del amparo diplomático, la

Cláusula Calvo sólo formaliza esta regla de paridad mediante una obligación

contractual.

El segundo argumento es la insistencia de que no existe ninguna razón en el

Derecho Internacional que no permita a un extranjero renunciar

contractualmente a la protección diplomática. Inherente a esta postura está el

fundamento de que el individuo es un verdadero sujeto del Derecho

Internacional.

El Doctor Ulloa señala que la "Cláusula Calvo representa una renuncia

definitiva al amparo diplomático. Se trata, en efecto, de actos individuales de

los extranjeros que contratan con el Estado; y éste la exige como una condición

contractual, no la impone unilateralmente contra la voluntad del prestamista,

cuya posición sería privilegiada y desleal si estuviera detrás de él la amenaza

de la protección a la que, precisamente, está renunciando".

3.2.6. Recepción de la Cláusula Calvo en el Perú

Nuestro país no ha estado ajeno a la tradición impuesta en Latinoamérica de

introducir en los contratos celebrados entre el Estado y los extranjeros una cláusula

mediante la cual se les impida a aquéllos solicitar a su país de origen su protección

diplomática en el caso de surgir discrepancias derivadas del contrato.

En tiempos anteriores existieron en el Perú políticas que establecían mayores

ventajas a la inversión nacional respecto a la inversión extranjera. En la actualidad

esto no es así ya que el texto constitucional señala en dos artículos la igualdad de

condiciones para ambas.

A) Antecedente en la Carta Magna de 1979.

El artículo 63 de la Constitución Política del Perú de 1993 tiene su antecedente

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inmediato en el artículo 136 del texto constitucional de 1979 que señalaba: "Las

empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones a

las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran el

Estado o las personas de derecho público o en las concesiones que se les

otorgan, debe constar el sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y

tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática [...]".

B) Análisis del artículo 63 del texto constitucional

En la actualidad, la Constitución señala en el segundo párrafo del artículo 63 lo

siguiente:

"En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con

extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos

jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.

Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter

financiero.

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las

controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en

virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o

internacional, en la forma en que lo disponga la ley".

Este artículo somete al mismo tratamiento legal tanto a la inversión nacional

como a la extranjera, por lo que podemos hablar de una igualdad jurídica entre

ambas. Por lo tanto, los inversionistas extranjeros y las empresas donde éstos

tengan participación gozarán de los mismos derechos y obligaciones que los

inversionistas nacionales.

También se destaca que en los contratos celebrados entre el Estado y los

extranjeros domiciliados debe constar expresamente el sometimiento de éstos

a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República (tanto tribunales

ordinarios como extraordinarios), como a los tribunales arbitrales.

Asimismo, consagra que los extranjeros domiciliados deberán renunciar a que

sus países les brinden protección diplomática ante las autoridades peruanas

con la finalidad de evitar presiones internacionales.

Empero, se exceptúan a los contratos de carácter financiero de ser sometidos

a órganos de la jurisdicción nacional, por lo que podrían ser sometidos a

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órganos jurisdiccionales extranjeros.

Para concluir, diremos que permite el sometimiento de sus conflictos al

arbitraje nacional o internacional según lo establecido por ley especializada

C) Análisis del artículo 71 del texto constitucional

El artículo bajo comentario consagra la igualdad de condiciones entre los

nacionales y los extranjeros y al mismo tiempo garantiza el libre acceso de los

extranjeros a la propiedad en los mismos términos que un nacional, pero a la

vez, aquéllos se obligan a renunciar a toda protección diplomática.

Este artículo a la letra dice: "En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean

personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos,

sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática".

Como señalamos antes, los extranjeros tienen el mismo derecho de los

nacionales de acceder a la propiedad privada en nuestro país. Sin embargo,

dicho derecho -para ambos- se encuentra limitado. Una de esas limitaciones al

derecho propiedad es la expropiación en casos de "[...] seguridad nacional o

necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de

indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio

[...]".

D) Aplicación real de la Cláusula Calvo en el Perú:

Modelos de contratos y ejemplos en la legislación peruana

Entre los modelos de contratos en los que inserta la Cláusula Calvo destacan

los siguientes:

a) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno del Perú, representado por los

Directores Superiores de los Ministerios de Energía y Minas y de Economía y

Finanzas, con la Southern Perú Cooper Corporation, sobre los yacimientos

cupríferos de Cuajone, del 19 de diciembre de 1969.

Cláusula 14: "Sometimiento a las leyes del país".- La Compañía declara su

sometimiento expreso a las leyes y tribunales del país y renuncia al fuero

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diplomático de acuerdo a lo prescrito por el artículo 17 de la Constitución .

(Constitución Política del Perú de 1933).8

b) Contrato celebrado por la Corporación Peruana de Vapores (hoy Compañía

Peruana de Vapores) con el Consorcio Español, formado por la Sociedad

Española de Construcción Naval S.A, la Empresa Nacional Bazán de

Construcciones Navales Militares y el Servicio Técnico Comercial de

Construcciones Españolas S.A, sobre préstamo de dinero en efectivo y en

bienes de capital para adquirir seis buques mercantes, otorgado ante el notario

público y de marina J. Gordillo, el 22 de octubre de 1966.

Cláusula 34: "El Consorcio Español y la Corporación, se someten

expresamente a la jurisdicción de los jueces de Lima y tribunales y leyes de la

República del Perú. El Consorcio Español renuncia a cualquier reclamación

diplomática".

c) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno de Marcona Minig Company de

fecha 18 de diciembre de 1970, con intervención del Banco Central de Reserva

del Perú y la Corporación de Energía Eléctrica del Mantaro, autorizado por

Decreto Supremo 025-EM/DGM del 18 de diciembre de 1970.

Cláusula 16: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la

Constitución Peruana, la Compañía declara su sometimiento expreso y sin

restricciones a las leyes y jurisdicción de los tribunales de la República del

Perú; renuncia a toda reclamación diplomática y reitera que sus derechos a las

concesiones materia de este contrato están sujetas a la misma sumisión y

renuncia".

d) Resolución Suprema 0123-70 TC/AE del 16 de diciembre de 1970, que

renueva el permiso de operaciones de la Compañía Nacional Air France.

Artículo 15: "La Compañía Nacional Air France, sus agentes, representantes y

personal se hallan expresamente sometidos a las leyes y reglamentaciones

peruanas y a los tribunales de justicia del Perú de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 17 de la Constitución".

8 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993: Análisis Comparado, pp. 67 - 68LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 32 de

42

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Entre los ejemplos de la Cláusula Calvo en la legislación del Perú tenemos, entre otros, los siguientes:

a) La Ley 11780 (sobre petróleo) en su artículo 12 señala que: "Los

concesionarios están sujetos, sin restricciones, a las leyes y tribunales de la

República. Los jueces de Lima son los únicos competentes para conocer de

todos los asuntos entre los concesionarios y el Estado, relacionados con esta

ley. Los extranjeros, al obtener concesión, harán además renuncia expresa a

toda reclamación diplomática".

b) La Ley 13836 (sobre construcciones navales) en su artículo 11 expresa que:

"Las personas naturales o jurídicas extranjeras que forman parte de una

sociedad mixta que se organiza de acuerdo a esta ley, deben inscribirse en el

Registro Mercantil de Lima, nombrar un representante con residencia

permanente y someterse expresamente a la jurisdicción nacional renunciando

a toda reclamación o intervención diplomática".

c) Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas,

patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena, consagra en su

artículo 51 que: "En ningún instrumento relacionado con inversiones o

transferencias de tecnología se admitirán cláusulas que sustraigan los posibles

conflictos o controversias de la jurisdicción y competencia nacionales del país

receptor o que permitan la subrogación por los Estados de los derechos y

acciones de sus nacionales inversionistas".

En la actualidad, debemos destacar que la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Ley

26221) en su artículo 85 señala que: "Las personas naturales o jurídicas,

nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades de Hidrocarburos se

someterán expresamente a las leyes de la República del Perú y renunciarán a

toda reclamación diplomática".9

9 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993: Análisis Comparado, p. 70LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 33 de

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CAPITULO IV

SISTEMAS DE PROTECCIÓN A LA PERSONA HUMANA

4.1. Sistemas de protección a la persona humana

En la esfera internacional existen tres sistemas de protección a la persona humana: 1) el sistema de protección a la persona en casos de conflicto armado, denominado Derecho Internacional Humanitario; 2) el sistema de protección a los refugiados; 3) el sistema propiamente llamado de derechos humanos.

1 - Derecho Internacional Humanitario Humanitario es un conjunto de derechos y deberes especificados a los diferentes actores existentes en un conflicto armado. De esa manera, distingue varios tipos de situaciones y diferentes personas a ser protegidas (los combatientes, la población civil) y establece normas mínimas para regular los conflictos y garantías fundamentales para la protección y socorro a las víctimas.  

Esas normas y garantías fueron establecidas paulatinamente a través de la costumbre de los Estados y los tratados firmados sobre el tema a finales del siglo XIX y XX. Sus principales fuentes legales son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, sus Protocolos Adicionales I y II de 1977 y los Convenios de la Haya de 1899 y 1907.

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Sitio de interés: Comité Internacional de la Cruz Roja

 

2 - Derecho del refugiado

Las principales fuentes legales son la Convención de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967. Con la adopción de esa convención se estableció el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), organismo responsable por la aplicación del derecho de asilo, la protección y la asistencia material a los refugiados.

La Convención define al refugiado como: “Toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país de donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera regresar a él (...).”

Sitio de interés: ACNUR

3 - Derechos humanos

Los sistemas de protección a los derechos humanos están divididos en diferentes campos operacionales: uno universal, referente a la esfera de las Naciones Unidas y otro regional, existente en los continentes americano, europeo y

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africano. Existen algunas declaraciones o convenciones relativas a los derechos humanos en otras regiones, pero todavía no tienen mecanismos de control y recurso.

Es importante observar que en esos sistemas son los Estados los responsabilizados o juzgados por violaciones a los derechos humanos y no los individuos como ocurre en los tribunales penales.

4.2. Sistema universal

La base del sistema universal de los derechos humanos esta en la Carta de las Naciones Unidas, firmada en 1945, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1948. A la Declaración se añadieron dos pactos internacionales que entraron en vigor en 1976, el Pacto Relativo a los Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).

El Pacto Relativo a los Derechos Civiles y Políticos estableció el Comité de Derechos Humanos, con sede en Ginebra, Suiza.  El Comité examina los informes que los Estados deben remitir periódicamente, también puede recibir denuncias individuales (que son las denuncias presentadas por una persona física, un grupo de particulares o una ONG) o por parte de un Estado, eso si, sólo a partir de que los Estados involucrados hayan aceptado esa competencia del comité.

El Pacto Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), que se reúne durante un mes al año en sesiones alternas entre Ginebra y Nueva York. Durante el resto del año los trabajos del consejo son desarrollados por sus organismos subsidiarios, como la Comisión de Derechos Humanos y la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos.

Además de esos instrumentos, hay muchos otros convenios temáticos (derechos de las mujeres, derechos de los niños, contra la tortura, contra la discriminación racial, etc.).  Varios de esos convenios establecen mecanismos de control específicos (Comité de Derecho del Niño, Comité contra la Tortura, Comité contra la Discriminación Racial, etc.).

En 1993, fue creado el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), cuya finalidad es investigar violaciones de derecho humanos, promover la cooperación internacional, coordinar acciones y elaborar políticas de derechos humanos dentro del sistema de la ONU.

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ONU

Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos

4.2.1. Sistemas regionales

- sistema europeo

Funciona en el ámbito del Consejo de Europa (no confundir con el Consejo Europeo de la Unión Europea) y su principal fuente legal es la Convención Europea de Derechos Humanos (1950).

Hasta 1998, el sistema europeo tenia dos organismos de control para la aplicación de la Convención, la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos. Con la entrada en vigor del Protocolo n. 11 a la Convención Europea de Derechos Humanos (1994), la Comisión fue suprimida y se estableció un tribunal único y permanente, con sede en Estrasburgo, Francia. El sistema fue totalmente jurisdiccionalizado.

La Corte Europea de Derechos Humanos es el único tribunal de derechos humanos en que los individuos pueden acceder directamente.

Consejo de Europa 

     

 Corte Europea de Derechos Humanos

         

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- sistema interamericano

Funciona en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y sus principales fuentes legales son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).

En el sistema interamericano hay dos mecanismos de promoción y protección a los derechos humanos, la En el sistema interamericano hay dos mecanismos de promoción y protección a los derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, EEUU, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica.

Las demandas individuales solo son permitidas ante la Comisión que acaba funcionando como un órgano casi-judicial. La Comisión es responsable por las investigaciones de violaciones de derechos humanos, por la elaboración de informes sobre países y informes temáticos sobre derechos humanos y por el envío de casos a la Corte. Al concluir que hubo una violación de derecho, la Comisión puede remitir el caso a la Corte, donde se empezará un nuevo proceso.

La Corte solo puede ser activada por los Estados que reconozcan su jurisdicción contenciosa o por la Comisión en casos que se refieran a esos Estados.

Organización de Estados Americanos (OEA)

     

Instituto Interamericano de Derechos Humanos

     

- sistema africano

Poco desarrollado, funciona en el ámbito de la Organización de la Unidad Africana (OUA) y su principal fuente legal es la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981).

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El organismo de control del sistema africano es la Comisión Africana de Protección a los Derechos Humanos y de los Pueblos, con sede en Banjul, Gambia. La Comisión Africana también permite demandas individuales. Un Protocolo a la Carta Africana, adoptado en 1998, prevé la creación de un Tribunal Africano de Derechos Humanos.

Organización para la Unidad Africana (OUA)

     

Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

     

Obs.: En los sistemas regionales también hay varios convenios temáticos con sus respectivos mecanismos de control (La Convención Europea para la Prevención de la Tortura y los Tratos Inhumanos y Degradantes, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Protocolo Relativo a los Derechos de la Mujer en África, etc.).

4.3. Tribunales penales internacionales (TPI)

Los tribunales penales internacionales tienen competencia para juzgar a los individuos culpables por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y crímenes de genocidio.

Es importante observar que, al contrario de los tribunales de derechos humanos, no pueden juzgar a los Estados.

4.3.1. Tribunal penal internacional ad hoc

Los tribunales penales internacionales ad hoc son tribunales con competencias limitadas en tiempo y espacio.

Los primeros tribunales penales internacionales fueron los tribunales militares internacionales establecidos en Nuremberg y Tokio, entre 1945 y 1949, para juzgar a jerarcas alemanes y japoneses por crímenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Otros tribunales ad hoc sólo fueron establecidos después

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de más de 40 años. En 1993, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó el Tribunal Penal Internacional para a la antigua Yugoslavia y, en 1994, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

En todos esos tribunales, las victimas han tenido acceso apenas en calidad de testigo.

Tribunal Penal Internacional para a la antigua Yugoslavia

     

Tribunal Penal para Ruanda

     

Corte Penal Internacional

La Corte Penal Internacional tiene carácter permanente. Puede ser activada por un Estado que reconozca su jurisdicción, por el Consejo de Seguridad de la ONU o también por el fiscal de la Corte a iniciativa propia. La base legal de la Corte esta en su Estatuto, conocido como el Estatuto de Roma, adoptado en una Conferencia Diplomática en Roma, en 1998.

Las victimas no pueden activar la Corte directamente, pero pueden acceder al proceso penal y participar en todas sus fases.

Corte Penal Internacional

     

Coalición de ONGs por la Corte Penal Internacional 

     

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CONCLUSIONES

Del siguiente trabajo se pueden extraer las siguientes conclusiones:

La protección diplomática no es un instituto reconocido que pueda llegar a constituir

una costumbre internacional.

Si un país comete un hecho ilícito de carácter internacional en perjuicio de un

individuo extranjero, la actual situación del Derecho Internacional no permite al

perjudicado iniciar una reclamación en el campo internacional contra el país infractor.

Al individuo no le queda otro recurso que reclamar en el campo interno de ese país, y

si en él no es satisfecho, sólo puede acudir al país de su nacionalidad para que éste

reclame en el ámbito internacional.

En ocasiones, el Estado reclamante es al mismo tiempo juez y ejecutor en el conflicto,

ya que es él quién calificará la existencia de un acto jurídico que justifique su

injerencia, e incluso procurará la ejecución de su propio veredicto recurriendo a la

presión política, a las represalias o a la intervención armada. Resulta obvio que estas

circunstancias favorecerán a los países más fuertes.

Una consecuencia del carácter interestatal de la responsabilidad en los casos del

amparo diplomático es la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida. Así,

el Estado puede renunciar a ella, transigir sobre la misma y beneficiarse en forma

directa.

La Cláusula Calvo es un instrumento válido, pero ineficaz para lograr que un individuo

renuncie, no a la institución del amparo diplomático, sino a solicitar dicho amparo a su

país de origen, pero éste tiene facultades para ejercerlo o no.

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FERRERO COSTA, Raúl: Derecho Internacional: Tercer Mundo, temas de Derecho Internacional Público, CONCYTEC, Lima, Perú, 1989.

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