derecho internacional
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Protección de la persona humana en el derecho internacional.TRANSCRIPT
2015UNIVERSIDAD PERUANA LOS
ANDES
Esquivel Millán, ElverPalomino Álvarez, DanitzaRodríguez Lopez, GlendaSalazar Aquino, Brayan
LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONALDERECHO INTERNACIONAL
UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDESDERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2015
LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 1 de 42
Índice
A nuestros padres, por estar con nosotros, por
enseñarnos a crecer y a que si nos caemos
debemos levantarnos, por apoyarnos y guiarnos,
por ser las bases que me ayudaron a llegar hasta
aquí.
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INTRODUCCION
Ateniéndonos al Derecho Internacional, con el presente trabajo intentamos mostrar un
panorama completo sobre la validez, pero ineficacia práctica de la Cláusula Calvo; su
relación con la institución del amparo diplomático y, aclarar las controversias en
cuanto a la validez de la Cláusula Calvo, ya que se ha discutido si, por medio de esta
cláusula, un particular, puede o no, renunciar al derecho de solicitar a su país de
origen protección diplomática en caso de resultar afectado por actos de un país
distinto al de su nacionalidad.
Para evitar abusos en el otorgamiento de la protección diplomática, algunos países de
Latinoamérica han insertado la Cláusula Calvo en los contratos que celebren con
extranjeros domiciliados en su territorio. Por esta cláusula, la parte extranjera renuncia
a solicitar la protección diplomática de su gobierno en caso de surgir dificultades del
contrato, y se compromete a someter todas las reclamaciones a las leyes, autoridades
y tribunales del país con el cual está contratando. Hay autores que no aceptan la
validez de esta cláusula porque señalan que el derecho de brindar protección
diplomática pertenece al Estado, y que por lo tanto, un particular no puede renunciar a
un derecho que no le corresponde.
Este trabajo está destinado al conocimiento exacto del amparo diplomático y de la
Cláusula Calvo. En el primer capítulo expondremos el Marco Histórico, en el segundo
capítulo, la institución de la protección diplomática, sus ideas generales, sus requisitos
y consecuencias. En el tercer capítulo presentaremos una visión global de la Cláusula
Calvo en el Derecho Internacional, sus formas y regulación en la Constitución Política
del Perú de 1993, Por otro lado, en un punto de este mismo capítulo plantearemos la
discusión sobre la validez de la Cláusula Calvo, exponiéndose los fundamentos de
una y otra postura, y por ultimo sistemas de protección de la persona humana. para
luego presentar las conclusiones de la presente investigación.
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CAPITULO IMARCO HISTORICO
1.1. Marco histórico
Los derechos humanos, herederos de la noción de derechos naturales, son una
idea de gran fuerza moral y con un respaldo creciente. Legalmente, se
reconocen en el Derecho interno de numerosos Estados y en tratados
internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los derechos humanos
se extiende más allá del Derecho y conforma una base ética y moral que debe
fundamentar la regulación del orden geopolítico contemporáneo.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una
referencia clave en el debate ético-político actual, y el lenguaje de los derechos
se ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. Sin
embargo, existe un permanente debate en el ámbito de la filosofía y
las ciencias políticas sobre la naturaleza, fundamentación, contenido e incluso
la existencia de los derechos humanos; y también claros problemas en cuanto
a su eficacia, ya que existe una gran desproporción entre lo violado y lo
garantizado estatalmente.
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1.2. Origen cultural
Existe un importante debate sobre el origen cultural de los derechos humanos.
Generalmente se considera que tienen su raíz en la
cultura occidental moderna, pero existen al menos dos posturas principales
más. Algunos afirman que todas las culturas poseen visiones de dignidad que
se plasman en forma de derechos humanos, y hacen referencia a
proclamaciones como la Carta de Mandén, de 1222, declaración fundacional
del Imperio de Malí. No obstante, ni en japonés ni en sánscrito clásico, por
ejemplo, existió el término derecho hasta que se produjeron contactos con la
cultura occidental, ya que estas culturas han puesto tradicionalmente el acento
en los deberes. Existen también quienes consideran que Occidente no ha
creado la idea ni el concepto de derechos humanos, aunque sí una manera
concreta de sistematizarlos, una discusión progresiva y el proyecto de una
filosofía de los derechos humanos.
De acuerdo a lo dispuesto en la Declaración adoptada por consenso de los
171 Estados reunidos en Viena en la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos en 1993: “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí”. “Entonces, la universalidad,
indivisibilidad e interdependencia son los pilares conceptuales en que trata de
sustentarse el reconocimiento y protección internacional de los derechos
humanos”
La universalidad es “inherente a los derechos fundamentales del hombre
porque estos son expresiones de la dignidad de todo individuo” y por lo tanto
deberían ser aceptados, respetados y garantizados por los Estados no
importando el sistema político-ideológico, económico y socio-cultural que
expresen. Cuestión que viene a ser un tanto ambigua y complicada debido a
las distintas cosmovisiones regionales y localistas.
Las teorías que defienden la universalidad de los derechos humanos se
suelen contraponer al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los
sistemas culturales y la imposibilidad de cualquier valoración absoluta desde un
marco externo, que en este caso serían los derechos humanos universales.
Entre estas dos posturas extremas se sitúa una gama de posiciones
intermedias. Muchas declaraciones de derechos humanos emitidas por
organizaciones internacionales regionales ponen un acento mayor o menor en LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 5 de 42
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el aspecto cultural y dan más importancia a determinados derechos de acuerdo
con su trayectoria histórica. La Organización para la Unidad Africana proclamó
en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que recogía
principios de la Declaración Universal de 1948 y añadía otros que
tradicionalmente se habían negado en África, como el derecho de libre
determinación o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de
explotación económica extranjera. Más tarde, los Estados africanos que
acordaron la Declaración de Túnez, el 6 de noviembre de 1993, afirmaron que
no puede prescribirse un modelo determinado a nivel universal, ya que no
pueden desatenderse las realidades históricas y culturales de cada nación y las
tradiciones, normas y valores de cada pueblo. En una línea similar se
pronuncian la Declaración de Bangkok, emitida por países asiáticos el 22 de
abril de 1993, y la declaración de El Cairo, firmada por la Organización de la
Conferencia Islámica el 5 de agosto de 1990.
También la visión occidental-capitalista de los derechos humanos, centrada
en los derechos civiles y políticos se opuso a menudo durante la Guerra Fría,
destacablemente en el seno de Naciones Unidas, a la del bloque socialista, que
privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales y la satisfacción de
las necesidades humanas básicas.
1.3. Evolución histórica
Muchos filósofos e historiadores del Derecho consideran que no puede
hablarse de derechos humanos hasta la modernidad en Occidente. Hasta
entonces, las normas de la comunidad, concebidas en relación con el orden
cósmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto
singular, concibiéndose el derecho primariamente como el orden objetivo de la
sociedad. La sociedad estamental tenía su centro en grupos como la familia, el
linaje o las corporaciones profesionales o laborales, lo que implica que no se
concebían facultades propias del ser humano en cuanto que tal, facultades de
exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo
derivaba de un doble Estatus: el del sujeto en el seno de la familia y el de esta
en la sociedad. Fuera del Estatus no había derechos.
La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la
actualidad, fue objeto de debate durante los siglos
XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los derechos humanos son LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 6 de 42
Carta Libertatum de 1215
El cilindro de Ciro 1879
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producto de la afirmación progresiva de la individualidad y, de acuerdo con ello,
que la idea de derechos del hombre apareció por primera vez durante la
lucha burguesa contra el sistema del Antiguo Régimen. Siendo esta la
consideración más extendida, otros autores consideran que los derechos
humanos son una constante en la Historia y hunden sus raíces en el mundo
clásico.
1.4. Antecedentes remotos
Uno de los documentos más antiguos
que se han vinculado con los derechos
humanos es el Cilindro de Ciro, que
contiene una declaración del
rey persa Ciro el Grande tras su
conquista de Babilonia
en 539 a. C. Fue descubierto
en 1879 y la ONU lo tradujo en1971 a
todos sus idiomas oficiales. Puede
enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo,
cuyo primer ejemplo conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó
durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar también Hammurabi de
Babilonia y su famoso Código, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el
Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo
relativo a la religión. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e
incluso se lo ha descrito como la primera declaración de derechos
humanos. Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término es
ajeno a ese contexto histórico.
1.5. La Carta Magna, Magna Carta Libertatum de 1215
Documentos medievales y modernos,
como la Carta Magna inglesa, de 1215,
y la mandinga Carta de Mandén,
de 1222, se han asociado también a
los derechos humanos. En contra de
esta idea, José Ramón Narváez
Hernández afirma que la Carta Magna
no puede considerarse una LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 7 de 42
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declaración de derechos humanos, ya que en esta época existen derechos
pero solo entre iguales, y no con carácter universal: no se predica la igualdad
formal de todos los seres humanos. Lo mismo sucedía en el Imperio de Malí,
cuya constitución oral, la Kouroukan Fouga, refleja cómo la población se
estructuraba según su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables
a documentos como la Bula de Oro de Andrés II en Hungría en 1222;
la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y el Privilegio de la
Unión de 1287, de Aragón ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und
Landesfreiheitserklärungen desde 1311 o la Joyeuse
Entrée deBrabante de 1356. En todos estos casos, los derechos y libertades
reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los
estamentos del reino: no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de
derechos corporativos o privilegios.
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CAPITULO II
PROTECCION DIPLOMATICA
2.1. La Protección Diplomática
2.1.1. Nociones y definición de la institución
La determinación de la responsabilidad internacional por actos ilícitos que violan
los derechos de los extranjeros se garantiza mediante el ejercicio de la protección
diplomática. Por la institución de la protección diplomática un extranjero sea
persona natural o persona jurídica- puede recurrir a su país de origen con el
objeto de obtener su intervención cuando se vea afectado por los actos u
omisiones del Estado con el cual ha celebrado un contrato. Por consiguiente, se
busca que un determinado Estado proteja los intereses de sus nacionales que se
encuentren en un Estado extranjero y, en casos excepcionales, protege los
intereses del particular que esté vinculado en cierta forma al Estado.1
La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídica internacional, la
reparación debida a uno de sus súbditos por daños y perjuicios que otro Estado
según el Derecho Internacional le hubiere causado ilícitamente y, sólo procede
cuando el ordenamiento jurídico de un Estado no reconoce el derecho del
extranjero que domicilia en él o no lo ampara, por denegatoria de justicia.
Dicha protección se manifiesta por las intervenciones a nivel diplomático para
favorecer a los nacionales que resultaren afectados por cualquier acto ilícito del
1 BUERGENTHAL, Thomas : Manual de Derecho Internacional, p. 34LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 9 de 42
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Estado receptor y, otra forma de manifestarse, sería presentando la reclamación
ante un Tribunal Arbitral.
La realización práctica de esta institución se efectúa por medio del endoso, que
consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamación
de los derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado
extranjero para reclamar respecto de sus nacionales.
Accioly señala que "la protección diplomática es un derecho y un deber que tiene
todo Estado y que consiste en proteger o amparar a sus nacionales que se
encuentran en un país extranjero por los medios admitidos por el Derecho
Internacional".2
Debemos considerar que cuando una persona sale de su país de origen para
ingresar a residir en un país extranjero, entra a una particular esfera de derechos
y obligaciones, pero además, lleva consigo los derechos y deberes impuestos por
las leyes de su territorio. Entonces, vemos que dicha persona se sujetaría a la
jurisdicción territorial del Estado extranjero en el cual reside, y en forma
simultánea estaría sujeto a la jurisdicción de su país de origen.
También hay que tener presente que la soberanía y jurisdicción que todo Estado
ejerce sobre las personas que se hallan en su territorio son automáticas. Empero,
con la protección diplomática, sucede que los Estados extranjeros mantienen una
actitud de vigilancia sobre sus nacionales en el exterior, con el fin de que sus
derechos reciban el debido reconocimiento establecido por los principios del
derecho.
2.1.2. Naturaleza jurídica de la protección diplomática
El derecho de amparo diplomático pertenece al sujeto de Derecho internacional.
"Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un
derecho del ciudadano o nacional suyo".3 Esta afirmación es apoyada por la
mayoría de la doctrina, salvo algunas excepciones; y en lo que los doctrinarios
son unánimes es en la circunstancia de que, una vez que el Estado incoa el
amparo diplomático, la persona física o jurídica no se encuentra legitimada para
dimitir a dicho amparo.
2 FERRERO COSTA, Raúl: Derecho Internacional: Tercer Mundo, temas de Derecho Internacional Público, p. 353 BUERGENTHAL, Thomas : Manual de Derecho Internacional, pp.78 - 79
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La jurisprudencia internacional corrobora estas dos afirmaciones. La primera
cuestión es desarrollada en el siguiente punto (fundamento de la protección
diplomática). Respecto a la segunda cuestión, la renuncia al amparo diplomático,
es negada por la mayoría de los doctrinarios tomando como base la
jurisprudencia internacional. La cuestión se agudizó en Latinoamérica por la
inclusión de la Cláusula Calvo (en honor al jurista argentino Carlos Calvo). Por
medio de esta cláusula, los extranjeros, en sus contratos, declaraban
expresamente que consentían el ser equiparados a los nacionales a efectos de
reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier privilegio que
les pudiese otorgar su condición de extranjeros, incluyéndose el amparo
diplomático. El sustento para no reconocer efectos jurídicos a dicha cláusula
radica en que se trata de un derecho del Estado y no de la persona física o
jurídica.
Otra cuestión que nos ayuda a examinar la naturaleza jurídica de la protección
diplomática, es la referida a si existe o no por parte del Estado un deber de ejercer
el amparo diplomático. Hay que señalar que no existe en el Derecho Internacional
ninguna norma que obligue a tal ejercicio por parte del Estado. Las normas habrá
que buscarlas en el derecho interno de cada país, pero de no encontrarlas, tanto
para el Derecho Internacional como para la jurisdicción interna se trataría de una
facultad discrecional. Por lo tanto, el Estado es libre para ejercer o no la
protección diplomática de sus súbditos; lo es también para renunciar a dicho
ejercicio una vez incoado; y deberá ser el Estado el que considere adecuada o no
la reparación.
2.1.3. Fundamento de la protección diplomática
La protección diplomática se fundamenta en la potestad que tienen todos los
Estados de ejercer una adecuada protección hacia sus nacionales que domicilien
en el extranjero, ante los actos ilícitos que puedan sufrir fuera de su país de
origen. Por lo tanto, deberá existir una infracción, pero que aún no ha sido
satisfecha por los mecanismos de reparación disponibles en el país extranjero.
Viéndolo desde otra perspectiva, encontramos que la protección diplomática
encuentra su sustento en la obligación que imponen las reglas del Derecho
Internacional a todos los entes estatales, de garantizar y asegurar a las personas
extranjeras que se encuentren en su territorio un trato no inferior ni discriminatorio
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al de los nacionales. Este trato puede tener su fuente en los tratados de
establecimiento, en los que se señalarán cuáles son los derechos y obligaciones
de los extranjeros.4
Por otro lado, dado que los intereses del ente estatal y de sus nacionales que
domicilien en el extranjero no pueden quedar sin protección alguna, "el Estado
acreditante podrá confiar la protección de sus intereses y de los intereses de sus
nacionales a un tercer Estado aceptable para el Estado receptor". Teniendo en
cuenta la redacción de este artículo, el Estado receptor sólo podría oponerse a la
designación de un determinado ente estatal, pero no podrá oponerse a que el
Estado acreditante designe a un tercer Estado para confiarle, tanto sus intereses
como los de sus nacionales.
La Corte Permanente de Justicia Internacional (C.P.J.I) fundamentó la protección
diplomática de la siguiente manera: "[...] Es un principio elemental de Derecho
Internacional, que todo Estado se halla autorizado a proteger a sus súbditos
perjudicados por actos contrarios al orden interestatal cometidos por otro Estado,
cuando aquéllos no han podido obtener satisfacción por la vía ordinaria. Al
hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos, y al recurrir a la acción
diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se
encuentra realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar
en la persona de sus nacionales, el respeto de las reglas de Derecho
Internacional [...]. Cuando un Estado se ha hecho cargo de un caso en nombre de
uno de sus súbditos, ante un tribunal, el Estado es el único reclamante".
1.2.4. Modos de ejercicio de la protección diplomática
Los procedimientos por los que puede ejercerse la protección diplomática son
variados. En la práctica internacional, por lo general se recurre a las gestiones
diplomáticas, sean éstas oficiosas u oficiales; y dentro de las oficiales, la
presentación de una reclamación formal es la principal. Si por medio de un arreglo
directo dicha reclamación no obtiene una respuesta satisfactoria, se podrá recurrir
-si las partes así lo han convenido o hubiesen aceptado a determinado órgano
judicial como competente- a los distintos medios de arreglo de controversias.
En la actualidad, es discutible el ejercicio del amparo diplomático por medios no
pacíficos, como sucedió en el pasado. Así, tenemos que como consecuencia de
4 CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol: Prácticas de Derecho Internacional Público, p. 64LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 12 de
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las intervenciones armadas para el cobro de las deudas contractuales, los países
de Latinoamérica reaccionaron dando lugar a la doctrina Drago, por la que se
restringió el empleo de la fuerza para el cobro de las deudas contractuales.
Hoy en día consideramos que, al menos para los Miembros de las Naciones
Unidas, el uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática está
expresamente prohibido. Este principio lo encontramos en el artículo 2 inciso 4 de
la Carta de las Naciones Unidas, que señala: "Los Miembros de la Organización,
en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones
Unidas".5
1.2.5. Requisitos para que proceda la protección diplomática.-
Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo diplomático de su
Gobierno se necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por la
doctrina. Así tenemos: a) Nacionalidad de la reclamación; b) Que, por parte del
perjudicado, se hayan agotado los recursos legales internos y c) la conducta
correcta del reclamante ("Cleans Hands").6
A) La nacionalidad del reclamanteEl derecho relativo a la responsabilidad internacional del ente estatal por
perjuicios causados a los extranjeros sólo puede ser invocado por el
Estado del cual es nacional la supuesta víctima de una violación. Por lo
tanto, este requisito señala que debe existir un vínculo jurídico-político
entre el individuo agraviado y el Estado que efectúa la reclamación,
vínculo que debe existir durante todo el proceso.
Si bien los individuos a quienes el Estado puede brindar protección
deben ser en primer lugar sus nacionales, dicha protección puede incluir
a otras personas que hayan adoptado dicha condición por naturalización
o por un vínculo convencional.
El Tribunal Permanente de Justicia Internacional señala que "[...] en
ausencia de acuerdos particulares, es el vínculo de la nacionalidad entre
el Estado y el individuo el único que da al Estado el derecho de
protección diplomática".
5 FERRERO COSTA, Eduardo: Derecho Internacional Público: Materiales de enseñanza, p. 986 FERRERO COSTA, Eduardo: Derecho Internacional Público: Materiales de enseñanza, p. 99
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Como consecuencia de este requisito tenemos un caso muy particular,
que es el de los apátridas, cuyas reclamaciones no serían admitidas
porque ningún Estado se halla calificado para acogerlos.
1) Nacionalidad de la demanda desde su origen:
Según este supuesto la demanda debe ser nacional desde su origen.
Sin embargo, la expresión "momento de la demanda" conduce a varias
interpretaciones. Así, la doctrina mayoritaria señala cuatro fechas en las
que debe observarse la nacionalidad del reclamante: a) en la del acto
ilícito, es decir, en el momento de producirse el acto generador del
daño; b) en la de la firma o entrada en vigor del convenio de
reclamaciones; c) en la de la presentación de la demanda ante la
Comisión de reclamaciones, y d) en aquella en que la Comisión dicte su
sentencia.
En la práctica internacional, la jurisprudencia no ha sentado un criterio
unánime. Empero, se piensa que la nacionalidad a tener en cuenta es
la que poseía el individuo en el momento en que se generó el daño.
Esto con el objeto de evitar que se generen abusos recurriendo a los
cambios de nacionalidad para abrir la posibilidad de que los Estados
más poderosos se conviertan en una suerte de "agencias de reclamos".
2) Continuidad de la nacionalidad:
Este hecho alude al o a los momentos en que ha de existir el vínculo entre
el Estado y el individuo para ejercer la protección, por lo que la
nacionalidad del súbdito afectado por seguridad jurídica está sujeta a
condiciones de continuidad. Es indispensable que el individuo que sufre el
daño o la pérdida tenga la nacionalidad del Estado accionante en el
momento de la producción del daño, la misma que debe continuar en el
momento en que acciona el amparo diplomático y, si éste se hace valer
ante un tribunal internacional, dicha nacionalidad debe mantenerse hasta
que se emita la sentencia. Este criterio tiene su justificación, ya que, hasta
el momento de la decisión final, el órgano jurisdiccional se halla facultado
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para admitir y tomar en consideración cualquier medio probatorio aducido
para apoyar o no una reclamación.
Este criterio ha sido catalogado de excesivamente riguroso, por lo que la
jurisprudencia lo ha atenuado en algunas circunstancias. Un caso de
excepción a este supuesto es el de las viudas del Lusitania, ya que se
admitieron las reclamaciones por demandantes originariamente
norteamericanas, cuyos maridos habían muerto en el torpedeamiento del
transatlántico inglés Lusitania por el submarino alemán U 20 (7 de mayo de
1915), pero que habían cambiado de nacionalidad por haberse casado con
extranjeros, en su mayoría ingleses.
3) Supuesto de la doble nacionalidad:
Un Gobierno no puede proteger a una persona, natural o jurídica, que
también posea la nacionalidad del Gobierno frente al que se reclama, es
decir, el Estado que acciona rehusa a proteger a un nacional suyo, frente al
otro Estado al que, al mismo tiempo, pertenece el individuo, ya que, no se
puede brindar protección a un reclamante frente a su propio Estado. Por
ejemplo, si una persona tiene doble nacionalidad (peruana y española),
España no podría brindarle protección diplomática contra el Perú, ni
viceversa.
En estos casos la jurisprudencia internacional se ha inclinado por el criterio
de la nacionalidad efectiva. Según este criterio, los jueces deben buscar el
vínculo jurídico-político de hecho o activo del individuo, por lo que deben
tener en cuento todas las circunstancias de hecho que permitan determinar
su nacionalidad real, como por ejemplo, el idioma empleado, domicilio o
residencia habitual de trabajo, lugar de trabajo, entre otros.
Este criterio lo apreciamos en una sentencia del Tribunal Internacional de
Justicia (T.I.J) del 6 de abril de 1955 en el caso Nottebohm, en la que
señala: "La nacionalidad es un vínculo jurídico que encuentra su base en el
hecho social de la conexión, en una solidaridad efectiva de existencia, de
intereses, de sentimientos, acompañada de una reciprocidad de derechos y
deberes. Puede decirse que es la expresión jurídica del hecho que el
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individuo al que se le confiere [...] está de hecho más vinculado a la
población de ese Estado que a la de ningún otro".7
4) Nacionalidad de las personas jurídicas:
Este es un aspecto complejo y que aún no ha sido resuelto por el Derecho
Internacional. Las personas jurídicas también pueden verse afectadas por
una violación del Derecho Internacional y requerir de la protección
diplomática del Estado de su nacionalidad. En este tema destacan dos
teorías: La primera, que niega nacionalidad a las personas jurídicas y, la
segunda, que reconoce la nacionalidad a las personas jurídicas.
En cuanto a la primera teoría, los doctrinarios que niegan la existencia del
vínculo de nacionalidad a las personas jurídicas, afirman que la sociedad
mercantil es una realidad social y económica independiente de las
personas físicas, a pesar de que poseen caracteres iguales como el
domicilio, capacidad para ejercer el comercio y para demandar. No
obstante, hay cualidades que- por naturaleza- sólo son inherentes a las
personas jurídicas; así, debería hablarse de sociedades locales y
sociedades constituidas en el extranjero y no de sociedades nacionales o
sociedades extranjeras. Esto porque las dos últimas expresiones no
significa reconocerles una nacionalidad, pues las personas jurídicas deben
someterse a la legislación de la localidad o domicilio en el que tengan su
sede social.
En relación a la segunda teoría, el problema radica en los diferentes
criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los que se sustentan los
doctrinarios para determinar la nacionalidad de las sociedades, tales como
la nacionalidad del grupo mayoritario de accionistas, el lugar de
constitución, el domicilio de la sede principal, el lugar de explotación, el
lugar donde se ha suscrito el capital social y después de la primera guerra
mundial, aplican la teoría del control, según la cual la nacionalidad de la
persona jurídica se determina en función de los elementos que tienen su
dirección efectiva o que poseen la mayoría del capital social. Empero, se
afirma que el criterio más aceptado es el del lugar de constitución que, por
lo general, coincide con el del domicilio social.
7 DIEZ DE VELASCO, Manuel: Instituciones de Derecho Público, p. 125LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 16 de
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Un tema a plantear en este punto es la posibilidad de una protección
diplomática a los accionistas de las sociedades. Para ello hay que distinguir
dos supuestos: Primero, los perjuicios en los intereses de los accionistas
resultantes de los daños causados directamente a las sociedad y segundo,
los daños causados directamente a los accionistas, como por ejemplo, la
expropiación de sus acciones. En el primer caso, el ente estatal de la
nacionalidad de la persona jurídica puede plantear una reclamación en el
campo internacional en nombre de dicha persona. Mientras que en el
segundo supuesto, el Estado del vínculo jurídico y político de cualquier
accionista individual puede interceder en su favor, sin considerar la
nacionalidad de la persona jurídica.
La doctrina imperante en el siglo pasado, sobre la personalidad jurídica y la
nacionalidad de las sociedades, señalaba que los accionistas no poseían
derechos adicionales a los de la sociedad, a efectos de brindarles amparo
diplomático. Sin embargo, se introdujo la teoría de la realidad jurídica que
sí contempla los elementos que conforman las sociedades, llámense
capital y accionistas, dejándose de lado la teoría tradicional que
personificaba a la empresa como una entidad abstracta e independiente de
los individuos que la componen.
Al respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la
Barcelona Traction, considera que "la adopción de la tesis de la protección
diplomática de los accionistas como tales, al abrir la vía a reclamaciones
diplomáticas concurrentes, podría crear un clima de confusión y de
inseguridad en las relaciones económicas internacionales. El peligro sería
tanto mayor cuanto que las acciones de las sociedades con actividad
internacional se encuentran muy diseminadas y con frecuencia cambian de
mano".
5) Renuncia a la nacionalidad:
De lo expuesto resulta obvio que sólo puede obtenerse amparo diplomático
mientas no se haya renunciado a la nacionalidad. A tal efecto, cabe
distinguir dos tipos de renuncia: a) La renuncia expresa, que es aquella que
resulta como consecuencia de la expatriación y, b) La renuncia tácita, que
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es aquella que lleva consigo la caducidad o la pérdida de la protección y es
consecuencia de ciertos actos del demandante sobre cuya apreciación el
Estado reclamante posee facultades discrecionales. Dichos actos o
acciones del reclamante pueden ser la realización del servicio militar
obligatorio en el exterior, el aceptar cargos públicos u honoríficos en el
extranjero, la inobservancia de ciertas formalidades internas, entre otros.
B) Agotamiento de los recursos internos
Es otro de los requisitos que deben acatarse para el ejercicio del amparo
diplomático por la vía judicial. Por este requisito, los individuos afectados en
sus intereses deberán agotar todos los recursos internos disponibles en el
Estado demandado (causante del perjuicio) para que proceda la protección
diplomática del Gobierno de su nacionalidad, es decir, los individuos
perjudicados deberán utilizar todos los recursos administrativos y judiciales
que el Estado autor del hecho causante de la reclamación internacional
ponga a disposición de los individuos. En conclusión, el daño sufrido por un
individuo sólo podrá ser materia de una reclamación cuando el particular
afectado ya no posea, ante los tribunales del Gobierno demandado, ninguna
vía legal para obtener reparación y, cuando haya agotado las vías legales
que estuvieron a su alcance, sin éxito alguno.
Al respecto, el Tribunal La Haya, en la sentencia del 21 de marzo de 1959,
dictada en el caso Interhandel, ha dicho: "La norma que exige el
agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un
proceso internacional es una norma bien establecida de Derecho
Internacional consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos
en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos
derechos hayan sido lesionados por otro Estado en violación del Derecho
Internacional. En dichos casos se ha considerado necesario, que antes de
recurrir a la jurisdicción internacional, el Estado donde se ha cometido la
lesión pueda remediarla por sus propios medios en el marco de su
ordenamiento jurídico interno".
García Amador señala tres criterios para saber cuando se consideran "
agotados" los recursos internos. Según el primero de ellos "puede no ser
necesario recurrir de nuevo a los tribunales locales si el resultado será la
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repetición de la decisión que ya se ha dictado". El autor citado califica esta
orientación de "francamente limitativo del principio del agotamiento de los
recursos internos [...]", toda vez que su aceptación" equivale a permitir al
Estado de la nacionalidad prejuzgar sobre la eficacia de dichos recursos, así
como a autorizarle a ejercer la protección diplomática antes de que haya
habido la oportunidad de conocer la conducta del Estado contra el cual se
reclama. "
Conforme al segundo criterio "el deber del Estado respecto de la protección
legal debe considerarse cumplido si se ha permitido a los extranjeros el
acceso a los tribunales necesarios cuando necesitan defender sus
derechos". Este criterio no toma en cuenta la actuación de los entes
judiciales o el resultado del juicio.
Conforme al tercer criterio, mientras "no se agoten todos los recursos
internos no procederá la reclamación internacional, salvo los casos de
manifiesta denegación de justicia".
1) Alcances y fundamento de este requisito:
Este requisito alcanza a todo clase de reclamaciones internacionales
formuladas por los Estados que se encuentren en el ejercicio de su derecho
de brindar amparo diplomático en favor de sus súbditos. No sólo alcanza a
aquéllas que se incoan ante un órgano judicial o arbitral, sino también a las
reclamaciones que se entablen ante una comisión de conciliación o de
cualquier otra forma. Por otro lado, no se aplica en los supuestos en que el
hecho o acto ilícito cause perjuicio inmediato al Estado o a uno de sus
órganos, por ejemplo, un agente diplomático. Tampoco se aplicaría este
requisito cuando por acuerdo entre los Estados interesados haya sido
descartado.
El fundamento de este requisito "es el respeto por la soberanía y jurisdicción
del Estado que es competente para tratar la cuestión ante sus propios
órganos judiciales". De no ser éste el fundamento, el extranjero sería una
persona privilegiada para quién no existirían los recursos locales, y quién
interpondría de inmediato el poder político del Estado de su nacionalidad
ante la más leve discrepancia con otro Estado. Un amparo diplomático antes
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de tiempo constituiría una ofensa a la independencia del Estado local y a la
autoridad de sus tribunales y leyes.
2) Función y excepciones de este requisito:
La función de este requisito "es dar una oportunidad al Estado
demandado, antes de que se le declare responsable
internacionalmente, de hacer justicia de acuerdo con su propio sistema
jurídico, para adelantar una investigación y obtener una declaración de
sus propios tribunales, sobre las cuestiones de derecho y de hecho
comprendidas en la reclamación".
Sin embargo, hay que tener en consideración que este requisito no es
absoluto porque admite excepciones en su aplicación. Así, tenemos las
siguientes excepciones:
a) Que si en el sistema jurídico del Estado demandado existen recursos
al alcance del reclamante, pero si con dichos recursos éste no obtendría
una reparación, o la obtiene pero no es adecuada, tendríamos que
omitir el deber de agotar los recursos locales.
b) Cuando por medio de una cláusula expresa en un convenio de
arbitraje o de reclamaciones, el Estado contra el que se acciona haya
renunciado a que se agoten los recursos internos.
c) Cuando exista una ley nacional que determine la decisión de los
órganos judiciales contra el reclamante.
d) Cuando exista una excesiva demora en la administración del recurso
local que determinara la ineficacia del mismo.
e) Cuando los tribunales hayan sido nombrados por los legisladores que
hubiesen aprobado una ley anulando los derechos privados bases de la
reclamación internacional.
B) Conducta correcta del reclamante
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Se le conoce con el nombre de teoría de las manos limpias (Clean
Hands). La doctrina sostiene que una conducta incorrecta de la persona
física o jurídica, por violación del derecho interno del Estado demandado,
por ejemplo, participando en un movimiento revolucionario contra el
Gobierno regular, o del Derecho Internacional, como por ejemplo, si ha
practicado la trata de esclavos, sería causal de inadmisibilidad del
amparo diplomático, es decir, no deberá existir prueba de que el
perjudicado causó o favoreció, con sus acciones u omisiones, a las
sanciones que en su contra, fueron adoptadas por el Estado local.
Parece innegable que la conducta incorrecta o negligente del particular
tiene incidencia en el fondo de la reclamación, porque un acto que se
presume ilícito podría estar justificado por el comportamiento fraudulento
o ilegal del individuo y; en la cuantía de la reparación, porque si una parte
de los perjuicios son consecuencia de la conducta incorrecta del individuo
y no del ilícito internacional, dichos perjuicios no deberán tenerse en
cuenta en el monto de la reparación.
Por otro lado, la conducta correcta del reclamante también ejerce
influencia en el sentido de ser un argumento general de atmósfera o
ambiente. Es verdad que los tribunales internacionales tienen que emitir
sus fallos apoyándose en las normas del Derecho Internacional, pero no
es menos cierto que para la subsunción en ellas de los acontecimientos
del caso y para la aplicación a éste de las reglas, se dejan llevar por la
idea que -desde un punto de vista ético se han hecho del caso. Esa idea
es la de la equidad infra legem. Así, en el asunto Nottebohm, aunque la
sentencia se base en el criterio de la nacionalidad efectiva, el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional no dejó de lado la conducta
incorrecta del presunto afectado. Esta consideración motivó a España a
utilizar la conducta de la sociedad Barcelona Traction, como argumento
general de ambiente o atmósfera, pero sin aludir a una causa de
inadmisibilidad del amparo diplomático.
1.2.6.- La protección diplomática y el principio de la no intervención
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Este principio es una institución del Derecho Internacional contemporáneo que se
consolidó jurídicamente en el presente siglo. Se basa en los conceptos de
soberanía nacional, de la igualdad jurídica de los Estados y de la jurisdicción
territorial, así como el de la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros.
El principio de la no intervención se encuentra recogido en el artículo 2 inciso 7 de
la Carta de la Naciones Unidas, que señala lo siguiente: "Ninguna disposición de
esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados [...]". Significa el deber que
tienen todos los Estados de no interferir en los asuntos que no son de su
jurisdicción, es decir, de asuntos que son de jurisdicción interna de terceros
Estados, ni en forma directa ni indirecta, asegurando de esta manera la
independencia política de cada Estado en el campo de sus relaciones
interestatales.
Un grupo de doctrinarios señala que el Estado, para brindar protección a las
inversiones de sus súbditos puede conducir el amparo hasta la intervención,
entendida como la injerencia indebida de un país en los asuntos internos o
externos propios de la soberanía de otro país, negando el derecho de
independencia y autonomía de los Estados. Dicha intervención presenta una
variedad de formas: Intervención para cambiar la política interna de un Estado,
intervenciones económicas, financieras, para proteger a los súbditos. Ello tiene
por finalidad atemorizar al Estado que quiera llevar a cabo una expropiación de
bienes, perjudicando los intereses públicos que fundamentan el comportamiento
del país expropiante. Esto se basa en el derecho que tiene todo país de proteger
a sus nacionales en el extranjero, evitando los perjuicios que una expropiación les
provocaría.
Diferenciar entre el amparo diplomático y las formas de intervención llevó a
controversias en la doctrina. Los países de Latinoamérica fueron las víctimas de
dichas intervenciones; por ello se ideó el principio de la no intervención y las
doctrinas Drago y Calvo. Con ese sustento, algunos de los amparos diplomáticos
fueron calificados de intervención. Empero, este principio dejó una secuela de
abusos. Resulta obvio que la intervención atenta contra los principios de la
convivencia en forma pacífica y de la libre determinación de los pueblos, porque
cualquier intervención efectuada por la fuerza en otro país, así sea para proteger
las inversiones de los súbditos, constituye un acto de agresión.
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1.2.7.- Consecuencias y efectos de la protección diplomática
Del principio de la protección diplomática pueden extraerse las siguientes
consecuencias:
a) El individuo afectado no puede renunciar en forma previa a los beneficios
otorgados por su Estado al ejercer la protección diplomática.
b) El Estado afectado tiene dos opciones: Puede renunciar al ejercicio de su
derecho de pedir una reparación, o puede contentarse con la reparación que le
ofrezcan.
c) El ente estatal perjudicado tiene facultades discrecionales sobre el modo y
tiempo de plantear su reclamación.
d) El Estado reclamante está en la libertad de disponer de las reclamaciones de
sus nacionales, pudiendo abandonarlas o someterlas a transacción, siempre y
cuando lo juzgue conveniente y oportuno para el interés general.
e) Cuando el Estado afectado ha recibido una indemnización, puede darle a ella el
uso que le plazca y repartirla entre sus nacionales como lo tenga por conveniente
y conforme al procedimiento que él mismo señale.
Hay que tener presente que las relaciones entre el Estado reclamante y el súbdito
perjudicado sólo interesan al derecho interno, por lo que no se puede afirmar que
el individuo tenga un verdadero "derecho" a la protección diplomática de su país
de origen.
En relación a los efectos de la protección diplomática, cabe señalar que se
pueden encuadrar en la siguiente idea: Cuando el Estado presta su amparo
diplomático, endosa una reclamación, la hace suya y, lo que antes era un caso
particular se vuelve un caso de carácter nacional, es decir, se trata de un derecho
subjetivo que es "endosado" por el Gobierno protector, el mismo que toma a su
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cargo el perjuicio que sufre el individuo. Por lo tanto, cuando un ente estatal se
hace cargo de un caso en nombre de uno de sus nacionales, ante un tribunal
internacional, ante éste, el único reclamante es el Estado. Ello da la precisa
medida de la importancia del instituto de la protección diplomática, convirtiendo la
originaria relación, de individuo afectado a Estado responsable, en una relación
de Gobierno reclamante a Gobierno responsable. Se trata de una relación
bilateral entre dos Gobiernos.
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CAPITULO III CLAUSULA CALVO
3.1. La cláusula calvo
I) Concepto de la Cláusula Calvo
Un tema muy relacionado a la institución del amparo diplomático que ha
merecido ser estudiado en la doctrina, es el de la igualdad entre los
extranjeros y los nacionales.
Para evitar la modalidad intervencionista de protección a los súbditos, el ex
ministro de relaciones exteriores, Carlos Calvo, ideó una cláusula que se
lleva su nombre (Cláusula Calvo) que se inserta en los contratos que
celebra el Estado con extranjeros (por lo general, contratos de concesión),
en los que consta el compromiso de éstos de no recurrir a la protección
diplomática, o a no hacerlo sino en casos más o menos precisos.
Por lo general se consigna lo siguiente: "Las dudas y controversias que
puedan surgir debido a este contrato serán resueltas por los tribunales
competentes del Estado, de conformidad con su derecho, y no darán lugar
a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional".
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Los países de Latinoamérica han aplicado esta cláusula en sus contratos.
Empero, existe jurisprudencia que ha dictaminado su nulidad, toda vez que
no sería un derecho de los ciudadanos, sino del Estado del cual ellos son
nacionales, por lo tanto, éstos no tendrían la facultad de renunciar a un
derecho que no tienen.
3.2.1. Finalidad de la Cláusula Calvo
La Cláusula Calvo tiene por finalidad evitar el amparo diplomático indebido de los
países desarrollados a favor de sus súbditos, supuestamente afectados en los
contratos celebrados con el Estado de países que no han alcanzado su desarrollo.
Esta cláusula consagra el principio de igualdad de trato tanto para extranjeros como
para los nacionales. Como consecuencia, el extranjero propietario de bienes en un
Estado se somete a las normas y tribunales de dicho Estado. Este pacto de renuncia
a efectuar reclamaciones por vía diplomática es, en última instancia, un mecanismo a
través del cual se busca lograr una asimilación de los súbditos extranjeros al régimen
jurídico en lo sustantivo y adjetivo que norma la actividad de los nacionales.
3.2.3. Formas que reviste la Cláusula Calvo
Siguiendo a Pastor Ridruejo, nos interesa resaltar dos formas de la Cláusula Calvo:
"La contenida explícitamente en un contrato, por la que el inversionista extranjero
renunciaba a la protección diplomática para toda reclamación derivada de las
relaciones contractuales, consintiendo ser tratado como nacional; y la cláusula que
sometía todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato a un arbitraje privado
entre el inversionista y el Estado, con renuncia a la protección diplomática".
3.2.4. La Cláusula Calvo ¿Renuncia a la protección diplomática?
En ocasiones, en algunos contratos celebrados entre el Estado con los extranjeros
que domicilian en su territorio, se introduce una cláusula que proscribe a las personas
contratantes, sean naturales o extranjeras, recurrir al amparo diplomático que les
pueda brindar su país de origen. Asimismo, se estipula la inadmisibilidad de toda
reclamación internacional, obligándose al mismo tiempo a someter sus reclamaciones
a las leyes, autoridades y tribunales del país donde se celebre el contrato. Esta
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cláusula se conoce con el nombre de Cláusula Calvo, que con frecuencia se inserta
en los contratos celebrados entre Estados sudamericanos e individuos extranjeros.
"La esencia de esta cláusula es la de despojar de contenido material a cualquier
reclamación diplomática hecha por un daño a un extranjero. La Cláusula Calvo
expresada en estos términos es, pues, un convenio y participa consecuentemente de
todas las características de estos actos jurídicos. La renuncia a realizar los
movimientos necesarios para solicitar la ayuda de su país viene a ser para el
extranjero una condición que no lesiona ningún derecho; es sólo un aumento en los
riesgos de pérdida asociados normalmente a cualquier relación contractual por la que
se obtiene un privilegio".
La jurisprudencia internacional se muestra indecisa respecto al valor de esta cláusula.
Así, tenemos lo siguiente:
1º A veces ha admitido la su plena validez, aunque los fallos en este sentido son
escasos.
2º En la mayoría de los casos ha procurado limitar los efectos de la cláusula, ya sea
declarándola válida en las relaciones entre el sujeto afectado y el Estado demandado,
pero sin posibilidad de alegación frente al Estado accionante; o no teniéndola
presente en caso de denegatoria de justicia. Un ejemplo es la decisión dictada en
1920 por la Comisión General de reclamaciones Estados Unidos-México en el asunto
North American Dredging Co, en la que la Comisión pone énfasis en la estipulación
del contrato en la que el particular accedía a ser tratado como nacional y renunciaba a
la protección diplomática.
3º También se ha pronunciado por la nulidad de la cláusula.
Empero, hay autores que rechazan la validez de la Cláusula Calvo porque manifiestan
que el derecho de brindar protección diplomática pertenece al Estado, y que, por lo
tanto, un individuo no puede renunciar a un derecho que no le corresponde, es decir,
el derecho de protección de nacionales en el exterior es un privilegio del Estado, no
susceptible de derogación por acto inter alios. Hay que tener presente que la
tendencia que inspiró la Cláusula Calvo subsiste en Latinoamérica.
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3.2.5. Posiciones doctrinales sobre la validez de la Cláusula Calvo
Ante la discusión en la doctrina acerca de la validez de la Cláusula Calvo han
aparecido dos corrientes:
A) Posición de los Estados Unidos
El Gobierno de los Estados Unidos y los estudiosos del Derecho Internacional
tratan de contradecir el argumento de que un extranjero sólo puede demandar un
trato igual al de los nacionales. Ellos se fundamentan en la existencia de un
estándar internacional de justicia que debe cumplirse. Igualdad de tratamiento es
todo lo que los extranjeros pueden solicitar sólo si dicho estándar se mantiene.
Esta posición se apoya en la teoría de Vattel "[...] un perjuicio a un nacional es en
realidad, un perjuicio causado al estado de ese nacional". Por lo tanto, el Estado
tiene un derecho de reparación autónomo de los derechos del particular. Por
consiguiente, un individuo privado que no es un agente acreditado de su Estado,
no está capacitado para desconocer el derecho de su país de origen a intervenir.
El interés público puede solicitar la continuación de un reclamo del sujeto, sin tener
en consideración los intereses u ofrecimientos de su súbdito. Si bien es cierto que
la presencia de una Cláusula Calvo en cualquier contrato puede limitar las
facilidades de la intervención diplomática en un caso concreto, también lo es, que
ello no puede destruir la responsabilidad del Estado en cuestión ante el Derecho
Internacional.
Los americanos manifiestan que la Cláusula Calvo es conforme con los principios
del Derecho Internacional siempre y cuando se le interprete como una simple
exigencia de que se agoten los recursos internos de cada país.
El principal fundamento que señalan quienes se oponen a la Cláusula Calvo es
que ella resulta nula porque las personas privadas no pueden contraer
obligaciones que dejen sin efecto el derecho de su Estado a protegerlas fuera de
su territorio, ya que: "El Estado no puede considerarse ligado a las estipulaciones
de un contrato entre un nacional suyo y un gobierno extranjero, porque la
protección diplomática constituye la expresión de un derecho y de un interés del
Estado reclamante más que un derecho o un interés de su nacional".
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B) Posición Latinoamericana
Los países de Latinoamérica se basan en dos argumentos para defender la
validez de la Cláusula Calvo.
El primero de los argumentos es el principio de la "igualdad de tratamiento".
Por este principio, si un foráneo recibe un trato en una base de igualdad con el
trato que se da a los nacionales del Estado, él no tiene derecho para pedir
más. Al renunciar al derecho de la prerrogativa del amparo diplomático, la
Cláusula Calvo sólo formaliza esta regla de paridad mediante una obligación
contractual.
El segundo argumento es la insistencia de que no existe ninguna razón en el
Derecho Internacional que no permita a un extranjero renunciar
contractualmente a la protección diplomática. Inherente a esta postura está el
fundamento de que el individuo es un verdadero sujeto del Derecho
Internacional.
El Doctor Ulloa señala que la "Cláusula Calvo representa una renuncia
definitiva al amparo diplomático. Se trata, en efecto, de actos individuales de
los extranjeros que contratan con el Estado; y éste la exige como una condición
contractual, no la impone unilateralmente contra la voluntad del prestamista,
cuya posición sería privilegiada y desleal si estuviera detrás de él la amenaza
de la protección a la que, precisamente, está renunciando".
3.2.6. Recepción de la Cláusula Calvo en el Perú
Nuestro país no ha estado ajeno a la tradición impuesta en Latinoamérica de
introducir en los contratos celebrados entre el Estado y los extranjeros una cláusula
mediante la cual se les impida a aquéllos solicitar a su país de origen su protección
diplomática en el caso de surgir discrepancias derivadas del contrato.
En tiempos anteriores existieron en el Perú políticas que establecían mayores
ventajas a la inversión nacional respecto a la inversión extranjera. En la actualidad
esto no es así ya que el texto constitucional señala en dos artículos la igualdad de
condiciones para ambas.
A) Antecedente en la Carta Magna de 1979.
El artículo 63 de la Constitución Política del Perú de 1993 tiene su antecedente
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inmediato en el artículo 136 del texto constitucional de 1979 que señalaba: "Las
empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones a
las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran el
Estado o las personas de derecho público o en las concesiones que se les
otorgan, debe constar el sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y
tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática [...]".
B) Análisis del artículo 63 del texto constitucional
En la actualidad, la Constitución señala en el segundo párrafo del artículo 63 lo
siguiente:
"En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley".
Este artículo somete al mismo tratamiento legal tanto a la inversión nacional
como a la extranjera, por lo que podemos hablar de una igualdad jurídica entre
ambas. Por lo tanto, los inversionistas extranjeros y las empresas donde éstos
tengan participación gozarán de los mismos derechos y obligaciones que los
inversionistas nacionales.
También se destaca que en los contratos celebrados entre el Estado y los
extranjeros domiciliados debe constar expresamente el sometimiento de éstos
a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República (tanto tribunales
ordinarios como extraordinarios), como a los tribunales arbitrales.
Asimismo, consagra que los extranjeros domiciliados deberán renunciar a que
sus países les brinden protección diplomática ante las autoridades peruanas
con la finalidad de evitar presiones internacionales.
Empero, se exceptúan a los contratos de carácter financiero de ser sometidos
a órganos de la jurisdicción nacional, por lo que podrían ser sometidos a
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órganos jurisdiccionales extranjeros.
Para concluir, diremos que permite el sometimiento de sus conflictos al
arbitraje nacional o internacional según lo establecido por ley especializada
C) Análisis del artículo 71 del texto constitucional
El artículo bajo comentario consagra la igualdad de condiciones entre los
nacionales y los extranjeros y al mismo tiempo garantiza el libre acceso de los
extranjeros a la propiedad en los mismos términos que un nacional, pero a la
vez, aquéllos se obligan a renunciar a toda protección diplomática.
Este artículo a la letra dice: "En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean
personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos,
sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática".
Como señalamos antes, los extranjeros tienen el mismo derecho de los
nacionales de acceder a la propiedad privada en nuestro país. Sin embargo,
dicho derecho -para ambos- se encuentra limitado. Una de esas limitaciones al
derecho propiedad es la expropiación en casos de "[...] seguridad nacional o
necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio
[...]".
D) Aplicación real de la Cláusula Calvo en el Perú:
Modelos de contratos y ejemplos en la legislación peruana
Entre los modelos de contratos en los que inserta la Cláusula Calvo destacan
los siguientes:
a) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno del Perú, representado por los
Directores Superiores de los Ministerios de Energía y Minas y de Economía y
Finanzas, con la Southern Perú Cooper Corporation, sobre los yacimientos
cupríferos de Cuajone, del 19 de diciembre de 1969.
Cláusula 14: "Sometimiento a las leyes del país".- La Compañía declara su
sometimiento expreso a las leyes y tribunales del país y renuncia al fuero
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diplomático de acuerdo a lo prescrito por el artículo 17 de la Constitución .
(Constitución Política del Perú de 1933).8
b) Contrato celebrado por la Corporación Peruana de Vapores (hoy Compañía
Peruana de Vapores) con el Consorcio Español, formado por la Sociedad
Española de Construcción Naval S.A, la Empresa Nacional Bazán de
Construcciones Navales Militares y el Servicio Técnico Comercial de
Construcciones Españolas S.A, sobre préstamo de dinero en efectivo y en
bienes de capital para adquirir seis buques mercantes, otorgado ante el notario
público y de marina J. Gordillo, el 22 de octubre de 1966.
Cláusula 34: "El Consorcio Español y la Corporación, se someten
expresamente a la jurisdicción de los jueces de Lima y tribunales y leyes de la
República del Perú. El Consorcio Español renuncia a cualquier reclamación
diplomática".
c) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno de Marcona Minig Company de
fecha 18 de diciembre de 1970, con intervención del Banco Central de Reserva
del Perú y la Corporación de Energía Eléctrica del Mantaro, autorizado por
Decreto Supremo 025-EM/DGM del 18 de diciembre de 1970.
Cláusula 16: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la
Constitución Peruana, la Compañía declara su sometimiento expreso y sin
restricciones a las leyes y jurisdicción de los tribunales de la República del
Perú; renuncia a toda reclamación diplomática y reitera que sus derechos a las
concesiones materia de este contrato están sujetas a la misma sumisión y
renuncia".
d) Resolución Suprema 0123-70 TC/AE del 16 de diciembre de 1970, que
renueva el permiso de operaciones de la Compañía Nacional Air France.
Artículo 15: "La Compañía Nacional Air France, sus agentes, representantes y
personal se hallan expresamente sometidos a las leyes y reglamentaciones
peruanas y a los tribunales de justicia del Perú de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 17 de la Constitución".
8 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993: Análisis Comparado, pp. 67 - 68LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 32 de
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Entre los ejemplos de la Cláusula Calvo en la legislación del Perú tenemos, entre otros, los siguientes:
a) La Ley 11780 (sobre petróleo) en su artículo 12 señala que: "Los
concesionarios están sujetos, sin restricciones, a las leyes y tribunales de la
República. Los jueces de Lima son los únicos competentes para conocer de
todos los asuntos entre los concesionarios y el Estado, relacionados con esta
ley. Los extranjeros, al obtener concesión, harán además renuncia expresa a
toda reclamación diplomática".
b) La Ley 13836 (sobre construcciones navales) en su artículo 11 expresa que:
"Las personas naturales o jurídicas extranjeras que forman parte de una
sociedad mixta que se organiza de acuerdo a esta ley, deben inscribirse en el
Registro Mercantil de Lima, nombrar un representante con residencia
permanente y someterse expresamente a la jurisdicción nacional renunciando
a toda reclamación o intervención diplomática".
c) Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas,
patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena, consagra en su
artículo 51 que: "En ningún instrumento relacionado con inversiones o
transferencias de tecnología se admitirán cláusulas que sustraigan los posibles
conflictos o controversias de la jurisdicción y competencia nacionales del país
receptor o que permitan la subrogación por los Estados de los derechos y
acciones de sus nacionales inversionistas".
En la actualidad, debemos destacar que la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Ley
26221) en su artículo 85 señala que: "Las personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades de Hidrocarburos se
someterán expresamente a las leyes de la República del Perú y renunciarán a
toda reclamación diplomática".9
9 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993: Análisis Comparado, p. 70LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 33 de
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CAPITULO IV
SISTEMAS DE PROTECCIÓN A LA PERSONA HUMANA
4.1. Sistemas de protección a la persona humana
En la esfera internacional existen tres sistemas de protección a la persona humana: 1) el sistema de protección a la persona en casos de conflicto armado, denominado Derecho Internacional Humanitario; 2) el sistema de protección a los refugiados; 3) el sistema propiamente llamado de derechos humanos.
1 - Derecho Internacional Humanitario Humanitario es un conjunto de derechos y deberes especificados a los diferentes actores existentes en un conflicto armado. De esa manera, distingue varios tipos de situaciones y diferentes personas a ser protegidas (los combatientes, la población civil) y establece normas mínimas para regular los conflictos y garantías fundamentales para la protección y socorro a las víctimas.
Esas normas y garantías fueron establecidas paulatinamente a través de la costumbre de los Estados y los tratados firmados sobre el tema a finales del siglo XIX y XX. Sus principales fuentes legales son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, sus Protocolos Adicionales I y II de 1977 y los Convenios de la Haya de 1899 y 1907.
LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN DERECHO INTERNACIONAL Página 34 de 42
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Sitio de interés: Comité Internacional de la Cruz Roja
2 - Derecho del refugiado
Las principales fuentes legales son la Convención de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967. Con la adopción de esa convención se estableció el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), organismo responsable por la aplicación del derecho de asilo, la protección y la asistencia material a los refugiados.
La Convención define al refugiado como: “Toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país de donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera regresar a él (...).”
Sitio de interés: ACNUR
3 - Derechos humanos
Los sistemas de protección a los derechos humanos están divididos en diferentes campos operacionales: uno universal, referente a la esfera de las Naciones Unidas y otro regional, existente en los continentes americano, europeo y
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africano. Existen algunas declaraciones o convenciones relativas a los derechos humanos en otras regiones, pero todavía no tienen mecanismos de control y recurso.
Es importante observar que en esos sistemas son los Estados los responsabilizados o juzgados por violaciones a los derechos humanos y no los individuos como ocurre en los tribunales penales.
4.2. Sistema universal
La base del sistema universal de los derechos humanos esta en la Carta de las Naciones Unidas, firmada en 1945, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1948. A la Declaración se añadieron dos pactos internacionales que entraron en vigor en 1976, el Pacto Relativo a los Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).
El Pacto Relativo a los Derechos Civiles y Políticos estableció el Comité de Derechos Humanos, con sede en Ginebra, Suiza. El Comité examina los informes que los Estados deben remitir periódicamente, también puede recibir denuncias individuales (que son las denuncias presentadas por una persona física, un grupo de particulares o una ONG) o por parte de un Estado, eso si, sólo a partir de que los Estados involucrados hayan aceptado esa competencia del comité.
El Pacto Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), que se reúne durante un mes al año en sesiones alternas entre Ginebra y Nueva York. Durante el resto del año los trabajos del consejo son desarrollados por sus organismos subsidiarios, como la Comisión de Derechos Humanos y la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos.
Además de esos instrumentos, hay muchos otros convenios temáticos (derechos de las mujeres, derechos de los niños, contra la tortura, contra la discriminación racial, etc.). Varios de esos convenios establecen mecanismos de control específicos (Comité de Derecho del Niño, Comité contra la Tortura, Comité contra la Discriminación Racial, etc.).
En 1993, fue creado el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), cuya finalidad es investigar violaciones de derecho humanos, promover la cooperación internacional, coordinar acciones y elaborar políticas de derechos humanos dentro del sistema de la ONU.
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ONU
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
4.2.1. Sistemas regionales
- sistema europeo
Funciona en el ámbito del Consejo de Europa (no confundir con el Consejo Europeo de la Unión Europea) y su principal fuente legal es la Convención Europea de Derechos Humanos (1950).
Hasta 1998, el sistema europeo tenia dos organismos de control para la aplicación de la Convención, la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos. Con la entrada en vigor del Protocolo n. 11 a la Convención Europea de Derechos Humanos (1994), la Comisión fue suprimida y se estableció un tribunal único y permanente, con sede en Estrasburgo, Francia. El sistema fue totalmente jurisdiccionalizado.
La Corte Europea de Derechos Humanos es el único tribunal de derechos humanos en que los individuos pueden acceder directamente.
Consejo de Europa
Corte Europea de Derechos Humanos
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- sistema interamericano
Funciona en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y sus principales fuentes legales son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).
En el sistema interamericano hay dos mecanismos de promoción y protección a los derechos humanos, la En el sistema interamericano hay dos mecanismos de promoción y protección a los derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, EEUU, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica.
Las demandas individuales solo son permitidas ante la Comisión que acaba funcionando como un órgano casi-judicial. La Comisión es responsable por las investigaciones de violaciones de derechos humanos, por la elaboración de informes sobre países y informes temáticos sobre derechos humanos y por el envío de casos a la Corte. Al concluir que hubo una violación de derecho, la Comisión puede remitir el caso a la Corte, donde se empezará un nuevo proceso.
La Corte solo puede ser activada por los Estados que reconozcan su jurisdicción contenciosa o por la Comisión en casos que se refieran a esos Estados.
Organización de Estados Americanos (OEA)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
- sistema africano
Poco desarrollado, funciona en el ámbito de la Organización de la Unidad Africana (OUA) y su principal fuente legal es la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981).
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El organismo de control del sistema africano es la Comisión Africana de Protección a los Derechos Humanos y de los Pueblos, con sede en Banjul, Gambia. La Comisión Africana también permite demandas individuales. Un Protocolo a la Carta Africana, adoptado en 1998, prevé la creación de un Tribunal Africano de Derechos Humanos.
Organización para la Unidad Africana (OUA)
Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Obs.: En los sistemas regionales también hay varios convenios temáticos con sus respectivos mecanismos de control (La Convención Europea para la Prevención de la Tortura y los Tratos Inhumanos y Degradantes, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Protocolo Relativo a los Derechos de la Mujer en África, etc.).
4.3. Tribunales penales internacionales (TPI)
Los tribunales penales internacionales tienen competencia para juzgar a los individuos culpables por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y crímenes de genocidio.
Es importante observar que, al contrario de los tribunales de derechos humanos, no pueden juzgar a los Estados.
4.3.1. Tribunal penal internacional ad hoc
Los tribunales penales internacionales ad hoc son tribunales con competencias limitadas en tiempo y espacio.
Los primeros tribunales penales internacionales fueron los tribunales militares internacionales establecidos en Nuremberg y Tokio, entre 1945 y 1949, para juzgar a jerarcas alemanes y japoneses por crímenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Otros tribunales ad hoc sólo fueron establecidos después
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de más de 40 años. En 1993, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó el Tribunal Penal Internacional para a la antigua Yugoslavia y, en 1994, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
En todos esos tribunales, las victimas han tenido acceso apenas en calidad de testigo.
Tribunal Penal Internacional para a la antigua Yugoslavia
Tribunal Penal para Ruanda
Corte Penal Internacional
La Corte Penal Internacional tiene carácter permanente. Puede ser activada por un Estado que reconozca su jurisdicción, por el Consejo de Seguridad de la ONU o también por el fiscal de la Corte a iniciativa propia. La base legal de la Corte esta en su Estatuto, conocido como el Estatuto de Roma, adoptado en una Conferencia Diplomática en Roma, en 1998.
Las victimas no pueden activar la Corte directamente, pero pueden acceder al proceso penal y participar en todas sus fases.
Corte Penal Internacional
Coalición de ONGs por la Corte Penal Internacional
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CONCLUSIONES
Del siguiente trabajo se pueden extraer las siguientes conclusiones:
La protección diplomática no es un instituto reconocido que pueda llegar a constituir
una costumbre internacional.
Si un país comete un hecho ilícito de carácter internacional en perjuicio de un
individuo extranjero, la actual situación del Derecho Internacional no permite al
perjudicado iniciar una reclamación en el campo internacional contra el país infractor.
Al individuo no le queda otro recurso que reclamar en el campo interno de ese país, y
si en él no es satisfecho, sólo puede acudir al país de su nacionalidad para que éste
reclame en el ámbito internacional.
En ocasiones, el Estado reclamante es al mismo tiempo juez y ejecutor en el conflicto,
ya que es él quién calificará la existencia de un acto jurídico que justifique su
injerencia, e incluso procurará la ejecución de su propio veredicto recurriendo a la
presión política, a las represalias o a la intervención armada. Resulta obvio que estas
circunstancias favorecerán a los países más fuertes.
Una consecuencia del carácter interestatal de la responsabilidad en los casos del
amparo diplomático es la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida. Así,
el Estado puede renunciar a ella, transigir sobre la misma y beneficiarse en forma
directa.
La Cláusula Calvo es un instrumento válido, pero ineficaz para lograr que un individuo
renuncie, no a la institución del amparo diplomático, sino a solicitar dicho amparo a su
país de origen, pero éste tiene facultades para ejercerlo o no.
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