Derecho deContratos

Resumen del libro "Principios de Derecho Civil III.Contratos" del profesor Carlos Lasarte, Catedrático de laUNED y Vocal permanente de la Comisión General de

Codificación

17ª Edición (2015)

Bibliografía básica para preparar la asignatura “DerechoCivil II. Derecho de Obligaciones y Contratos” - UNED

Autor del resumen: Naujoël

w ebmaster@ isipedia.com

Todos los derechos reservados

Índice de contenido01. El contrato......................................................................................................................................................... 12

1.1. El concepto de contrato.............................................................................................................................. 12Desenvolvimiento histórico de la idea de contrato........................................................................................12El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios......................................................................12La patrimonialidad de la relación contractual................................................................................................13

1.2. Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos.............................................................................13Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada.....................................................................13Ámbito propio de la autonomía privada........................................................................................................13Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos...............................................................................14La libertad contractual en los PECL..............................................................................................................14

1.3. Las clasificaciones de los contratos............................................................................................................14Cuadro sinóptico sobre la clasificación de los contratos...............................................................................14Contratos consensuales, reales y formales..................................................................................................15Contratos gratuitos y contratos onerosos.....................................................................................................15Contratos típicos y atípicos........................................................................................................................... 16Contratos instantáneos, duraderos y de ejecución periódica........................................................................16Contratos bilaterales y unilaterales...............................................................................................................16

02. Los elementos del contrato............................................................................................................................... 172.1. Los elementos del contrato......................................................................................................................... 17

Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato......................................................................17Los denominados elementos naturales del contrato.....................................................................................17

2.2. La capacidad contractual............................................................................................................................ 18La capacidad para contratar con anterioridad a la LO 1/1996......................................................................18

Los menores no emancipados................................................................................................................. 18Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir..............................................................18La cuestión de la incapacidad natural......................................................................................................19

La reforma del artículo 1263 CC por la LO de protección del menor............................................................19La reforma del artículo 1263 por la Ley 26/2015, sobre protección de la infancia y la adolescencia............19Las prohibiciones de contratar...................................................................................................................... 19El autocontrato.............................................................................................................................................. 20

2.3. La libre formación del consentimiento y los vicios de la voluntad...............................................................21En general.................................................................................................................................................... 21El error como vicio del consentimiento.........................................................................................................21

Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato.................................................................21Error de hecho y de derecho................................................................................................................... 22Otros supuestos de error......................................................................................................................... 22

La violencia................................................................................................................................................... 22La intimidación.............................................................................................................................................. 23

Noción general y requisitos...................................................................................................................... 23El temor reverencial................................................................................................................................. 23

Régimen común de la violencia y la intimidación..........................................................................................23El dolo........................................................................................................................................................... 23

Noción y requisitos.................................................................................................................................. 23El dolo omisivo......................................................................................................................................... 24El dolo del tercero.................................................................................................................................... 24

Los vicios el consentimiento en los PECL....................................................................................................242.4. El objeto del contrato.................................................................................................................................. 26

Planteamiento del tema................................................................................................................................ 26Requisitos del objeto del contrato................................................................................................................. 26

Licitud...................................................................................................................................................... 26Posibilidad............................................................................................................................................... 26Determinación o determinabilidad...........................................................................................................26

2.5. La causa del contrato.................................................................................................................................. 26El artículo 1274 CC y la causa en sentido objetivo.......................................................................................26La causa atípica............................................................................................................................................ 27Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos...........................................................................................27La causa ilícita, el artículo 1275 CC: los motivos ilícitos y la causa en sentido subjetivo.............................27Contratos causales y contratos abstractos...................................................................................................27

03. La forma del contrato........................................................................................................................................ 293.1. El consentimiento contractual y la forma del contrato.................................................................................293.2. El principio de libertad de forma.................................................................................................................. 29

Juspedia.es 2

Contratos verbales y contratos escritos........................................................................................................29Documentos públicos y documentos privados..............................................................................................29

3.3. La forma complementaria o ad probationem..............................................................................................30La constancia en documento público requerida por el artículo 1280.1 CC...................................................30

Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios..........................................................30Los arrendamientos de bienes inmuebles...............................................................................................30Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones..........................................................................30La cesión de derechos............................................................................................................................. 31Los poderes............................................................................................................................................. 31

La forma escrita del artículo 1280.2 CC........................................................................................................31El significado propio del artículo 1279 CC....................................................................................................31

3.4. La primacía del consentimiento.................................................................................................................. 32La forma solemne o sustancial como excepción..........................................................................................32La categoría de los contratos formales.........................................................................................................32Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales...................................32

3.5. La documentación del contrato................................................................................................................... 333.6. La intrascendencia de la forma en los PECL..............................................................................................33

04. La formación del contrato.................................................................................................................................. 354.1. La igualdad de las partes contratantes y la formación del contrato............................................................354.2. Las fases de formación del contrato...........................................................................................................35

La oferta contractual..................................................................................................................................... 35La aceptación: el valor del silencio...............................................................................................................36La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria de los Códigos Civil y de Comercio.......36La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica..............................................................37Contratación entre ausentes y ventas a distancia........................................................................................37El momento de la conclusión del contrato en los PECL................................................................................37Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual...........................................................................38

4.3. El precontrato.............................................................................................................................................. 38El precontrato o promesa de contrato...........................................................................................................39El contrato de opción.................................................................................................................................... 39

4.4. La crisis del esquema codificado................................................................................................................404.5. Las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión................................................40

Noción de condiciones generales................................................................................................................. 40La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión....................................................................................41Las condiciones generales de la contratación en Derecho español bajo la regulación del CC....................41La Ley de Contrato de Seguro...................................................................................................................... 41La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios...............................................................41La Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación: las acciones colectivas...........................41

Acciones individuales.............................................................................................................................. 42Acciones colectivas................................................................................................................................. 42

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil...........................................................................................................42La Ley 39/2002............................................................................................................................................. 42

4.6. Condiciones especiales y cláusulas abusivas en el texto refundido...........................................................42La Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios............................................42El texto refundido de 2007............................................................................................................................ 42La reforma de la Ley 3/2014......................................................................................................................... 43La jurisprudencia reciente sobre cláusulas abusivas....................................................................................44

4.7. Las acciones colectivas.............................................................................................................................. 45La acción de cesación.................................................................................................................................. 45La acción de retractación.............................................................................................................................. 45La acción declarativa.................................................................................................................................... 45Normas procesales....................................................................................................................................... 45

4.8. Los contratos normativos............................................................................................................................ 45Los contratos forzosos.................................................................................................................................. 45Los contratos normados o contratos tipo......................................................................................................46

05. El contenido del contrato................................................................................................................................... 475.1. El contenido del contrato............................................................................................................................ 47

El contenido y el objeto del contrato.............................................................................................................47La autonomía privada y las reglas contractuales..........................................................................................47

5.2. La condición................................................................................................................................................ 47Noción general y requisitos........................................................................................................................... 47Condición suspensiva y condición resolutoria..............................................................................................48La conditio iuris o condiciones legales..........................................................................................................48

Juspedia.es 3

5.3. El término o plazo....................................................................................................................................... 48Planteamiento............................................................................................................................................... 48El término como elemento accidental: término inicial y final.........................................................................49El término de cumplimiento: término esencial...............................................................................................49

5.4. El modo....................................................................................................................................................... 49Noción y ámbito............................................................................................................................................ 49Régimen básico............................................................................................................................................ 49

5.5. Los contratos típicos y atípicos................................................................................................................... 50Los contratos típicos..................................................................................................................................... 50Los contratos atípicos................................................................................................................................... 50

06. La interpretación e integración del contrato......................................................................................................516.1. Introducción................................................................................................................................................ 516.2. La interpretación del contrato...................................................................................................................... 51

Ubicación legal y carácter normativo de los criterios interpretativos.............................................................51Interpretación de los contratos y casación....................................................................................................51

6.3. Los criterios interpretativos de carácter subjetivo.......................................................................................526.4. Los criterios interpretativos de carácter objetivo.........................................................................................52

La interpretación sistemática........................................................................................................................ 52La exclusión de la anfibología y el principio de conservación del contrato...................................................52Los usos interpretativos................................................................................................................................ 53La interpretación contra stipulatorem............................................................................................................53

6.5. El artículo 1289 CC..................................................................................................................................... 53Las circunstancias accidentales del contrato................................................................................................54El objeto principal del contrato...................................................................................................................... 54

6.6. La calificación del contrato.......................................................................................................................... 546.7. La integración del contrato.......................................................................................................................... 55

Alcance y significado del artículo 1258 CC...................................................................................................55Los medios de integración............................................................................................................................ 55

La ley....................................................................................................................................................... 55Los usos normativos................................................................................................................................ 55La buena fe.............................................................................................................................................. 55

6.8. La interpretación contractual en los PECL..................................................................................................5607. La eficacia del contrato..................................................................................................................................... 58

7.1. Los efectos propios del contrato................................................................................................................. 58Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato................................................................58La posible eficacia del contrato en relación con terceras personas..............................................................59

7.2. Los contratos en favor de tercero...............................................................................................................59Partes contratantes y beneficiario................................................................................................................. 59La aceptación por el beneficiario en relación con la revocación de la estipulación......................................59

7.3. Los contratos en daño de tercero...............................................................................................................607.4. Los contratos con persona a determinar.....................................................................................................607.5. La promesa del hecho ajeno....................................................................................................................... 607.6. La cesión del contrato................................................................................................................................. 61

Concepto y función de la cesión del contrato...............................................................................................61Presupuestos................................................................................................................................................ 61Efectos de la cesión...................................................................................................................................... 62

7.7. El subcontrato............................................................................................................................................. 62La subordinación funcional de los subcontratos...........................................................................................62Algunos supuestos específicos de acción directa.........................................................................................62La subcontratación en el sector de la construcción: la Ley 32/2006.............................................................63

08. La ineficacia del contrato: la invalidez...............................................................................................................648.1. Premisa sobre la ineficacia del contrato.....................................................................................................648.2. La nulidad del contrato................................................................................................................................ 64

Idea general.................................................................................................................................................. 64Causas de nulidad........................................................................................................................................ 64La acción de nulidad..................................................................................................................................... 65Consecuencias de la nulidad........................................................................................................................ 65

En general: la restitución......................................................................................................................... 65En particular: los supuestos de ilicitud.....................................................................................................65

La nulidad parcial del contrato...................................................................................................................... 668.3. La anulabilidad del contrato........................................................................................................................ 67

Idea general.................................................................................................................................................. 67Causas de anulabilidad................................................................................................................................. 67

Juspedia.es 4

La acción de anulabilidad............................................................................................................................. 67Efectos de la anulabilidad............................................................................................................................. 68

8.4. La pervivencia de los contratos inválidos....................................................................................................68Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanación...................................................68La confirmación del contrato anulable..........................................................................................................68La denominada conversión del contrato nulo...............................................................................................69

09. La ineficacia en sentido estricto........................................................................................................................ 709.1. El mutuo disenso........................................................................................................................................ 709.2. El desistimiento unilateral........................................................................................................................... 70

La categoría del libre desistimiento..............................................................................................................70Principales supuestos................................................................................................................................... 70El desistimiento a favor de consumidores y usuarios...................................................................................71Presupuestos de libre desistimiento.............................................................................................................71Efectos.......................................................................................................................................................... 71Desistimiento unilateral convencional...........................................................................................................72

9.3. La resolución del contrato por incumplimiento............................................................................................72El artículo 1124 CC: la facultad resolutoria...................................................................................................72Facultad resolutoria, cláusula resolutoria expresa y condición resolutoria: precisiones...............................72Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria..........................................................................................72Ejercicio de la acción resolutoria.................................................................................................................. 73Efectos de la resolución................................................................................................................................ 73

9.4. La alteración de las circunstancias contractuales: la cláusula rebus sic stantibus......................................73La alteración de las circunstancias contractuales y la cláusula rebus sic stantibus......................................73La cláusula rebus sic stantibus como supuesto de integración contractual..................................................74Requisitos y efectos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.......................................................74

9.5. La rescisión del contrato............................................................................................................................. 74Idea general.................................................................................................................................................. 74Las causas de rescisión en el CC................................................................................................................. 75

Rescisión por lesión................................................................................................................................. 75Rescisión por fraude................................................................................................................................ 75Rescisión por otros motivos..................................................................................................................... 75

La acción rescisoria...................................................................................................................................... 76Requisitos................................................................................................................................................ 76Plazo........................................................................................................................................................ 76Cómputo del plazo................................................................................................................................... 76

Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión....................................................................................7610. La donación...................................................................................................................................................... 77

10.1. La donación como contrato....................................................................................................................... 7710.2. Modalidades de la donación..................................................................................................................... 77

Donaciones remuneratorias.......................................................................................................................... 77Donaciones modales u onerosas.................................................................................................................. 77Donaciones mortis causa.............................................................................................................................. 77Donaciones con reserva de la facultad de disponer.....................................................................................78Donación con cláusula de reversión.............................................................................................................78Liberalidades de uso..................................................................................................................................... 78

10.3. Presupuestos y elementos de la donación...............................................................................................78Capacidad de las partes............................................................................................................................... 79

Capacidad para donar............................................................................................................................. 79Capacidad para aceptar donaciones.......................................................................................................79

Objeto y límites............................................................................................................................................. 79Perfección de la donación: la aceptación......................................................................................................79Forma........................................................................................................................................................... 80

10.4. La revocación de las donaciones..............................................................................................................80Supervivencia o supervenencia de hijos.......................................................................................................80Incumplimiento de cargas............................................................................................................................. 80Ingratitud del donatario................................................................................................................................. 81Efectos de la revocación............................................................................................................................... 81

10.5. La reversión de la donación...................................................................................................................... 8110.6. La reducción de las donaciones inoficiosas..............................................................................................81

11. El contrato de compraventa.............................................................................................................................. 8211.1. Ideas generales........................................................................................................................................ 82

Noción y caracteres...................................................................................................................................... 82Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones......................................................82

Juspedia.es 5

11.2. El objeto de la compraventa...................................................................................................................... 83Las cosas...................................................................................................................................................... 83

En general............................................................................................................................................... 83La venta de cosa ajena............................................................................................................................ 84

El precio en la compraventa......................................................................................................................... 84Requisitos................................................................................................................................................ 84El pacto de arras...................................................................................................................................... 85

11.3. Derechos y obligaciones del vendedor.....................................................................................................85La entrega de la cosa................................................................................................................................... 85

Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa.....................................................................................85Formas de entrega: la tradición...............................................................................................................85Reglas especiales en materia de venta de inmuebles.............................................................................86La facultad de suspender la entrega........................................................................................................86

La obligación de saneamiento...................................................................................................................... 87El saneamiento por evicción......................................................................................................................... 87

Noción y requisitos.................................................................................................................................. 87Pactos sobre el saneamiento por evicción...............................................................................................87Efectos de la evicción.............................................................................................................................. 87Los supuestos de evicción parcial...........................................................................................................88Evicción de cargas o gravámenes ocultos...............................................................................................88

El saneamiento por vicios ocultos................................................................................................................. 88La contaminación acústica en los inmuebles como vicio oculto: la Ley 37/2003 y el RD 314/2006.............89El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales..........................................................................89Garantías del pago del precio en favor del vendedor...................................................................................89

El supuesto del artículo 1503................................................................................................................... 89El pacto expreso de resolución en las ventas inmobiliarias: el pacto comisario......................................90La resolución de la venta de bienes muebles..........................................................................................90

11.4. Derechos y obligaciones del comprador...................................................................................................90El pago del precio......................................................................................................................................... 90La facultad de suspender el pago................................................................................................................. 91El pago de los gastos complementarios.......................................................................................................91

11.5. La doble venta.......................................................................................................................................... 9111.6. Los riesgos en la compraventa: el art. 1452 CC.......................................................................................9211.7. Las compraventas especiales................................................................................................................... 93

El retracto convencional................................................................................................................................ 93Concepto y función histórica.................................................................................................................... 93Régimen jurídico básico.......................................................................................................................... 93

Compraventa a prueba y compraventa ad gustum.......................................................................................93El denominado pacto in diem addictio..........................................................................................................94Compraventa de bienes muebles a plazos...................................................................................................94

La Ley 50/1965, de 17 de julio................................................................................................................. 94La Ley 28/1998, de 13 de julio................................................................................................................. 95

Nuevas modalidades de venta al público......................................................................................................9511.8. El contrato de permuta.............................................................................................................................. 95

Concepto y caracteres.................................................................................................................................. 95La remisión a las reglas de la compraventa..................................................................................................95La permuta de cosa ajena............................................................................................................................ 96La evicción de la permuta............................................................................................................................. 96La permuta de solar por inmuebles a construir.............................................................................................96

12. Los arrendamientos.......................................................................................................................................... 9712.1. Noción general de arrendamiento.............................................................................................................9712.2. La regulación del arrendamiento de cosas por el CC...............................................................................97

Observaciones generales............................................................................................................................. 97Características generales del arrendamiento...............................................................................................97

12.3. Contenido del contrato de arrendamiento.................................................................................................98Obligaciones del arrendador......................................................................................................................... 98Obligaciones del arrendatario....................................................................................................................... 98

12.4. Extinción del arrendamiento...................................................................................................................... 98Causas de extinción..................................................................................................................................... 98El desahucio................................................................................................................................................. 99

12.5. Disposiciones del CC relativas al arrendamiento de fincas rústicas y urbanas.........................................99Fincas rústicas.............................................................................................................................................. 99Fincas urbanas............................................................................................................................................. 99

Juspedia.es 6

12.6. El subarriendo y la cesión del arrendamiento.........................................................................................10012.7. La aplicabilidad del CC........................................................................................................................... 100

La "autoafirmación" de las leyes especiales...............................................................................................100La reviviscencia de las normas codificadas................................................................................................101

12.8. El arrendamiento o contrato de servicios................................................................................................101Concepto y caracteres................................................................................................................................ 101La regulación legal...................................................................................................................................... 101La prestación de servicios correspondientes a las profesiones liberales....................................................101

13. Los arrendamientos rústicos........................................................................................................................... 10313.1. Nociones generales y legislación aplicable.............................................................................................103

La Ley 83/1980 de Arrendamientos Rústicos.............................................................................................103La Ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos.............................................................................................103La Ley 26/2005 por la que se modifica la Ley 49/2003...............................................................................103

13.2. Ámbito de aplicación de la legislación de arrendamientos rústicos........................................................10313.3. Principios básicos de la legislación de arrendamientos rústicos.............................................................104

La Ley de 1980........................................................................................................................................... 104La Ley de 2003........................................................................................................................................... 104La Ley de 2005........................................................................................................................................... 104

13.4. Las reglas sobre capacidad de las partes...............................................................................................10413.5. Régimen jurídico básico de los arrendamientos rústicos........................................................................105

La renta o precio del arrendamiento...........................................................................................................105Reglas generales................................................................................................................................... 105Actualización.......................................................................................................................................... 106Revisión................................................................................................................................................. 106Reducción.............................................................................................................................................. 106

La revisión de la renta conforme a la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española..................106Gastos y mejoras........................................................................................................................................ 107Duración del contrato.................................................................................................................................. 107Modificación subjetiva del contrato.............................................................................................................108

Cesión y subarriendo............................................................................................................................. 108Subrogación........................................................................................................................................... 109Sucesión hereditaria.............................................................................................................................. 109

Tanteos y retractos..................................................................................................................................... 109Extinción del contrato.................................................................................................................................. 109

Resolución............................................................................................................................................. 109Extinción................................................................................................................................................ 110Expropiación.......................................................................................................................................... 110

13.6. Los arrendamientos rústicos históricos...................................................................................................11013.7. La aparcería agraria................................................................................................................................ 111

La aparcería en la Ley 83/1980.................................................................................................................. 111Aparcería y arrendamiento parciario......................................................................................................111Régimen de la aparcería en la Ley 83/1980..........................................................................................111

La aparcería en la Ley 49/2003.................................................................................................................. 112La aparcería en la Ley 26/2005.................................................................................................................. 112

14. Los arrendamientos urbanos.......................................................................................................................... 11314.1. Introducción y fuentes normativas..........................................................................................................113

Referencia al Decreto 4104/1964 y al Real Decreto-Ley 2/1985................................................................113La Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994..............................................................................................113Ley 19/2009 de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios....................................................................................................................................................... 113Ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas.......................113

14.2. Los arrendamientos de vivienda.............................................................................................................113La duración del contrato en la LAU-1994....................................................................................................114La modificación introducida por la Ley 19/2009..........................................................................................114Período contractual y prórroga en la Ley 4/2013........................................................................................114

14.3. La renta................................................................................................................................................... 114La renta en la Ley 29/1994......................................................................................................................... 114La renta en la Ley 4/2013........................................................................................................................... 115La renta según la Ley 2/2015 de desindexación de la economía...............................................................115

14.4. Derechos y obligaciones de las partes del contrato de arrendamiento...................................................115Las obras en la finca arrendada................................................................................................................. 115Los derechos de tanteo y retracto..............................................................................................................115Recapitulación............................................................................................................................................ 116

Juspedia.es 7

14.5. La terminación del contrato de arrendamiento........................................................................................11614.6. Los restantes arrendamientos urbanos...................................................................................................11614.7. El registro relativo a los impagos de rentas............................................................................................11714.8. La potenciación del mercado del alquiler................................................................................................117

15. El contrato de obra.......................................................................................................................................... 11815.1. Concepto y caracteres del contrato de obra...........................................................................................118

El contrato de obra en el CC....................................................................................................................... 118La Ley de Ordenación de la Edificación......................................................................................................118

15.2. El objeto del contrato de obra................................................................................................................. 118La obra........................................................................................................................................................ 118El precio...................................................................................................................................................... 119

15.3. Posición del contratista........................................................................................................................... 119La ejecución de la obra............................................................................................................................... 119La acción directa de trabajadores y suministradores..................................................................................119El derecho de retención.............................................................................................................................. 120El carácter preferente del crédito del contratista.........................................................................................120La responsabilidad del contratista..............................................................................................................120

15.4. Posición del comitente............................................................................................................................ 12115.5. La responsabilidad por ruina: el art. 1591 CC.........................................................................................121

El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional...................................................................................122Las personas responsables........................................................................................................................ 122El carácter solidario de la responsabilidad..................................................................................................122Plazos del ejercicio..................................................................................................................................... 122

15.6. Las responsabilidades en la construcción en la Ley de Ordenación de la Edificación............................123La diversificación de los vicios constructivos..............................................................................................123Los plazos de garantía y prescripción.........................................................................................................123Otros aspectos............................................................................................................................................ 123

15.7. Extinción del contrato de obra................................................................................................................. 124El desistimiento unilateral del comitente.....................................................................................................124La muerte del contratista............................................................................................................................ 124La imposibilidad sobrevenida en la ejecución.............................................................................................124

16. El contrato de sociedad.................................................................................................................................. 12616.1. Ideas generales...................................................................................................................................... 126

Concepto.................................................................................................................................................... 126Notas esenciales de la sociedad................................................................................................................126

16.2. Caracteres del contrato de sociedad......................................................................................................12616.3. La personalidad jurídica de las sociedades civiles..................................................................................12716.4. Clases de sociedades............................................................................................................................. 127

Sociedades civiles y sociedades mercantiles.............................................................................................127Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares...............................................................128

16.5. Contenido del contrato de sociedad........................................................................................................128Relaciones jurídicas internas...................................................................................................................... 128

Aportaciones de los socios.................................................................................................................... 128La distribución de ganancias y pérdidas................................................................................................128Resarcimiento de gastos e indemnización de perjuicios.......................................................................129

La administración de la sociedad................................................................................................................129Relaciones jurídicas externas..................................................................................................................... 129

La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales..................................................................129La responsabilidad de los socios por las deudas sociales.....................................................................129

16.6. Disolución y liquidación de la sociedad...................................................................................................130Causas de extinción o disolución de la sociedad........................................................................................130La liquidación y división del haber social....................................................................................................130

17. El mandato...................................................................................................................................................... 13117.1. El contrato de mandato........................................................................................................................... 131

Concepto.................................................................................................................................................... 131Caracteres del mandato.............................................................................................................................. 131

17.2. Clases de mandato................................................................................................................................. 131Mandato simple y mandato representativo.................................................................................................131Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas...................................................132

Mandato general o especial................................................................................................................... 132Mandato concedido en términos generales y mandato expreso............................................................132

17.3. Régimen básico del contrato de mandato...............................................................................................132Obligaciones del mandante........................................................................................................................ 132

Juspedia.es 8

Derechos y obligaciones del mandatario....................................................................................................133Obligaciones.......................................................................................................................................... 133Derechos y facultades........................................................................................................................... 133

Extinción del mandato................................................................................................................................. 133La revocación del mandato.................................................................................................................... 134La renuncia e incapacitación del mandatario.........................................................................................134La muerte del mandante o mandatario..................................................................................................134El concurso o insolvencia de las partes.................................................................................................134

17.4. La mediación o corretaje......................................................................................................................... 13417.5. La Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles................................................................135

18. El préstamo..................................................................................................................................................... 13718.1. Los contratos de préstamo...................................................................................................................... 13718.2. El comodato o préstamo de uso.............................................................................................................137

Noción general............................................................................................................................................ 137Derechos y obligaciones del comodatario..................................................................................................137

La obligación de restitución................................................................................................................... 138Deterioro y pérdida de la cosa...............................................................................................................138

La posición del comodante......................................................................................................................... 138La duración del contrato............................................................................................................................. 139Causas de extinción................................................................................................................................... 139

18.3. El mutuo o simple préstamo.................................................................................................................... 139Concepto y características.......................................................................................................................... 139Reglas particulares sobre capacidad..........................................................................................................140La obligación de restitución........................................................................................................................ 140El préstamo con interés: reglas especiales.................................................................................................140La duración del contrato............................................................................................................................. 140

18.4. Los contratos de crédito al consumo: la Ley 16/2011.............................................................................14119. El depósito...................................................................................................................................................... 142

19.1. Clases de depósito................................................................................................................................. 14219.2. El depósito voluntario.............................................................................................................................. 142

Concepto y presupuestos........................................................................................................................... 142Características del contrato........................................................................................................................ 143

Gratuidad y unilateralidad del contrato..................................................................................................143El carácter real....................................................................................................................................... 143

19.3. Los sujetos del contrato de depósito.......................................................................................................143La capacidad de las partes contratantes....................................................................................................143

Falta de capacidad del depositante.......................................................................................................143Falta de capacidad en el depositario.....................................................................................................143

Pluralidad de los sujetos............................................................................................................................. 144Constitución conjunta del depósito -pluralidad de depositantes-...........................................................144Pluralidad de depositarios...................................................................................................................... 144

19.4. Contenido del contrato de depósito........................................................................................................144Obligaciones del depositario....................................................................................................................... 144

La obligación de guarda y custodia.......................................................................................................144La obligación de restitución................................................................................................................... 145Momento temporal de la restitución.......................................................................................................145El lugar de la restitución........................................................................................................................ 145Pérdida de la cosa y subrogación real...................................................................................................145

Obligaciones a cargo del depositante.........................................................................................................14519.5. Extinción del contrato de depósito..........................................................................................................14619.6. El depósito irregular................................................................................................................................ 14619.7. El depósito necesario.............................................................................................................................. 146

Los supuestos clásicos de depósito necesario...........................................................................................147El contrato de ingreso en centros asistenciales..........................................................................................147

19.8. Secuestro convencional y judicial...........................................................................................................147El secuestro convencional.......................................................................................................................... 147El depósito judicial...................................................................................................................................... 148

19.9. El contrato de aparcamiento de vehículos..............................................................................................14820. Los contratos aleatorios.................................................................................................................................. 149

20.1. La categoría general de los contratos aleatorios....................................................................................14920.2. El juego y la apuesta............................................................................................................................... 149

Consideraciones generales: distinción entre juego y apuesta....................................................................149Los juegos y apuestas prohibidos...............................................................................................................150

Juspedia.es 9

Los juegos y apuestas no prohibidos..........................................................................................................150La sentencia de la Sala 1ª del TS 878/2008...............................................................................................151La Ley 13/2011 de Regulación del Juego...................................................................................................151

20.3. El contrato de renta vitalicia.................................................................................................................... 151Introducción................................................................................................................................................ 151El alea en la renta vitalicia.......................................................................................................................... 151Sujetos........................................................................................................................................................ 152Contenido del contrato de renta vitalicia.....................................................................................................152

La entrega del capital............................................................................................................................ 152El derecho a la pensión o renta.............................................................................................................152

Nulidad del contrato de renta vitalicia.........................................................................................................153La renta vitalicia a título gratuito................................................................................................................. 153

20.4. El contrato de alimentos o vitalicio..........................................................................................................153El nacimiento del vitalicio............................................................................................................................ 153La Ley 41/2003: caracterización legal del contrato de alimentos................................................................154Contenido básico del contrato de alimentos...............................................................................................154

20.5. El contrato de seguro.............................................................................................................................. 154Los sujetos del contrato de seguro.............................................................................................................155Contenido básico del contrato.................................................................................................................... 155Documentación y conclusión del contrato...................................................................................................155Duración del contrato y prescripción...........................................................................................................156

21. La transacción................................................................................................................................................. 15721.1. Concepto de transacción........................................................................................................................ 157

Introducción................................................................................................................................................ 157Presupuestos de la transacción.................................................................................................................. 157Características propias del contrato...........................................................................................................157

21.2. La capacidad en la transacción...............................................................................................................15721.3. Objeto de la transacción......................................................................................................................... 15821.4. Naturaleza jurídica de la transacción......................................................................................................15821.5. Efectos de la transacción........................................................................................................................ 159

La excepción de cosa juzgada.................................................................................................................... 159Retroactividad de la transacción................................................................................................................. 159La aplicabilidad del artículo 1124 CC.........................................................................................................159

21.6. La transacción judicial............................................................................................................................. 160La transacción judicial bajo el imperio de la LEC de 1881..........................................................................160La transacción judicial en la vigente LEC...................................................................................................160

21.7. Causas de ineficacia del contrato de transacción...................................................................................160El error en la transacción............................................................................................................................ 160El dolo en la transacción............................................................................................................................. 161

22. El convenio arbitral......................................................................................................................................... 16222.1. Introducción............................................................................................................................................ 162

Regulación normativa................................................................................................................................. 162El carácter contractual del arbitraje............................................................................................................162La importancia del arbitraje......................................................................................................................... 162

22.2. El convenio arbitral................................................................................................................................. 163Concepto.................................................................................................................................................... 163Tipos de arbitraje........................................................................................................................................ 163Forma de celebración................................................................................................................................. 163Contenido................................................................................................................................................... 163

22.3. Objeto del arbitraje.................................................................................................................................. 164La resolución de controversias o cuestiones litigiosas................................................................................164Ámbito material del arbitraje....................................................................................................................... 164

22.4. Los árbitros............................................................................................................................................. 16422.5. Efectos del arbitraje: el laudo.................................................................................................................. 165

La impugnación del laudo........................................................................................................................... 165La acción de anulación del laudo...........................................................................................................165La revisión del laudo.............................................................................................................................. 166

La ejecución del laudo................................................................................................................................ 166La generalización del arbitraje en la legislación contemporánea................................................................166

23. La fianza......................................................................................................................................................... 16723.1. El contrato de fianza............................................................................................................................... 167

Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria.................................................................................167Relación de fianza y contrato de fianza......................................................................................................167

Juspedia.es 10

Características del contrato de fianza.........................................................................................................16723.2. Clases de fianza..................................................................................................................................... 168

Fianza convencional, legal y judicial...........................................................................................................168Fianza simple y subfianza........................................................................................................................... 168Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada.............................................................................168

23.3. Contenido del contrato de fianza............................................................................................................16923.4. Las relaciones entre acreedor y fiador....................................................................................................169

El beneficio de excusión en la fianza subsidiaria........................................................................................169La exclusión del beneficio de excusión.......................................................................................................169El beneficio de división en el caso de cofianza...........................................................................................170

23.5. Las relaciones entre deudor y fiador.......................................................................................................170La llamada relevación de la fianza..............................................................................................................170La posición del fiador solvens..................................................................................................................... 170

La denominada acción de reintegro o reembolso..................................................................................170La subrogación legal.............................................................................................................................. 171

El resarcimiento del fiador solvens.............................................................................................................17123.6. Las relaciones de los cofiadores entre sí................................................................................................17123.7. La fianza solidaria................................................................................................................................... 17123.8. El aval a primer requerimiento................................................................................................................17223.9. Extinción del contrato de fianza..............................................................................................................172

Juspedia.es 11

01. El contrato

1.1. El concepto de contrato

Desenvolvimiento histórico de la idea de contrato

El art. 1254 CC establece que “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones con respecto a las partes quienes se encuentran vinculadas por el mero hecho de haberse comprometido a ello. Es además fuente de las obligaciones (art. 1089).

Inicialmente en Derecho romano clásico se denominaba Stipulatio. En plena era Justiniana se encuentranlos “contratos innominados” nacidos para evitar la crisis del exagerado formalismo.

La idea contemporánea de contrato es tributaria de otros impulsos y requerimientos, generados con posterioridad al sistema justinianeo:

• El primero, y quizás fundamental, de ellos viene representado, ya en la época del ius commune,

por la influencia de quienes denominaríamos canonistas. Determinadas reglas morales de general aceptación insuflarán un nuevo aire a las rigideces características del Derecho Romano y acabarán por incorporarse a las legislaciones propias de la mayor parte de los territorios europeos. Entre tales reglas destacan la idea de la actuación de buena fe y el principio de respeto de la palabra dada.

• Otra línea de superación del formulismo romano viene representada por la dinámica del Derecho

Mercantil. Los mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitan soltar el mayor lastre posible de las reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos contractuales más flexibles para ampliar su ámbito de actuación. La idea del consentimiento mutuo constituyela esencia del contrato.

• El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad individual como base del

contrato. Juega en ello un papel decisivo la denominada escuela de Derecho natural que reclama la propia posición del ser humano y la importancia de la voluntad individual como criterio decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.

• Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusión es obvia: el contrato como

categoría es manifestación del consentimiento y así pasa a los Códigos Civiles.

El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios

Nadie es autosuficiente, por tanto, cualquier persona ha de contar con los demás para satisfacer sus necesidades. Por supuesto que no todos los intercambios son de la misma naturaleza, y que no todos pueden calificarse como contratos: cuando un estudiante al matricularse o un enfermo al ir a la seguridadsocial están accediendo a bienes, aunque éstos pueden realizarse a través de contratos privados, en este caso se accede a ellos por la intervención del Estado, y por a través de unos derechos con esquemas mucho mas complejos.

Juspedia.es 12

Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.

La patrimonialidad de la relación contractual

En principio, un contrato es fundamentalmente una operación económica consistente en un intercambiode bienes o de servicios. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios. En cualquier caso, por principio, e incluso en los contratos unilaterales (donación, regalos), el requisito de la patrimonialidad hade estar presente en todo acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en acuerdo de voluntades (matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratospor faltarles la nota de la patrimonialidad.

1.2. Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos

Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada

El contrato, considerado en general, subyace de un intercambio económico objeto de valoración por las partes, en definitiva, de la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas (económico y jurídico) de los países evolucionados.

Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de autonomía privada o autonomía contractual.

Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la ley, en una palabra, autonormarse.Por consiguiente, el principio de la autonomía privada es sencillamente una sintética expresión con la que los juristas tratan de resaltar que el OJ reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulación de sus relaciones patrimoniales.

Ámbito propio de la autonomía privada

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere de inmediato algunas observaciones:

1. En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser contemplada al margen del OJ, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio OJ y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del orden público, la moral y la buena fe. No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carácter dispositivo, y por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero, también contiene normas de ius cogens o de derecho imperativo que tiene primacía sobre la autonomía privada.

2. De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloración conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de voluntades, con el olvido del substrato económico del mismo y, en particular, de la

Juspedia.es 13

nota de patrimonialidad.

Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos

La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro Código Civil se encuentra formulada en el art. 1255 CC: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1911 CC, conforme al cual: “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, atribuye a las obligaciones fuerza de ley en las relaciones entre los contratantes, fundamentando así la eficacia obligacional de la autonomía privada.

La libertad contractual en los PECL

Aunque la mejor doctrina contemporánea, prefiere resaltar la noción de autonomía privada, los PECL, han preferido insistir en la idea de libertad contractual, Así el articulo 1:102 rubricado Libertad contractual, establece que:

1. Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.

2. Las partes pueden excluir la aplicación de cualesquiera de los presentes principios o derogar o modificar sus efectos, salvo que los principios hubieran establecido otra cosa.

Debe tenerse en cuenta que la libertad de establecimiento del contenido contractual del primer párrafo, coincide con la noción de autonomía privada, circunscrita en relación con nuestro propio OJ por las normas imperativas y por la buena fe en sentido objetivo.

1.3. Las clasificaciones de los contratos

Cuadro sinóptico sobre la clasificación de los contratos

• Elemento determinante en el proceso formativo

• Consentimiento____________________________________Consensuales

• Entrega de la cosa__________________________________Reales

• Forma solemne____________________________________ Formales

• Finalidad perseguida:

• Liberalidad o altruismo_______________________________Gratuitos

• Intercambio económico recíproco y equivalente____________Onerosos

• Regulación del tipo contractual por el Derecho positivo

• Sí _______________________________________________Típicos

• No_______________________________________________Atípicos

Juspedia.es 14

• Momento o período

• Único ____________________________________________Instantáneos

• Continuado no periódico _____________________________Duraderos

• Periódico_________________________________________ De ejecución periódica

• Nacimiento de obligaciones a cumplir por

• Una sola parte_____________________________________ Unilaterales

• Ambas partes______________________________________ Bilaterales

Contratos consensuales, reales y formales

Atendiendo a la primacía del mero consentimiento como elemento genético de los contratos, la mayor parte de los contratos tiene carácter consensual. Hablar, por tanto, de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona (esto es, genera derechos y obligaciones para las partes por entenderse válidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual. Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedades, mandato, seguro, fianza, etc., y en general, todos los contratos que no sean calificables como formales o reales.

Con la categoría de contratos reales se hace referencia a una limitada relación de contratos para cuya perfección el Código Civil requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes: préstamo (en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depósito y prenda.

Con la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no, pues todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada. Lo que ocurre es que sólo en algunos contratos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural del propio contrato a efectos de determinación de la validez del mismo: sin la forma solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.

Contratos gratuitos y contratos onerosos

Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes se enriquece u obtiene un beneficio a consecuencia del contrato sin asumir carga o contraprestación alguna. El ejemplo paradigmático es la donación o regalo. Son igualmente gratuitos: el mandato, el préstamo y el depósito (basados en la idea de beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio).

Por el contrario, en los contratos onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra. El calificativo oneroso expresa que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente que será objeto de una valoración subjetiva por partede los contratantes.

La relación de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo.

En el caso de que la ejecución de las prestaciones, o su concreta cuantía, dependa de un acontecimiento incierto se habla de contrato aleatorio.

Juspedia.es 15

Contratos típicos y atípicos

Bajo la calificación de contratos típicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general.

Así pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Código Civil o en cualquier otra disposición legal serían calificables como típicos.

Reciben el nombre de contratos atípicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es indiscutible, y la jurisprudencia, en base al artículo 1255 y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa económica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas aún legalmente.

Contratos instantáneos, duraderos y de ejecución periódica

La distinción entre contrato instantáneo y duradero atiende al período temporal propio de ejecución del contrato.

Son contratos instantáneos aquellos cuya completa ejecución se realiza en un acto temporal único o en un breve lapso temporal; son contratos duraderos aquellos que conllevan cierta continuidad temporal ensu vigencia y ejecución, estableciendo un vínculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un determinado plazo temporal.

Son contratos de ejecución periódica aquellos en que al menos una de las partes contratantes deba realizar alguna o algunas prestaciones con una determinada regularidad temporal (pagar mensualmente la renta del arrendamiento).

Contratos bilaterales y unilaterales

La razón distintiva entre contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes.

Contratos bilaterales (o sinalagmáticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y correspondiente.

Serían contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes.

La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los contratos unilaterales no es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada por el artículo 1124, como causa de ineficacia del contrato.

Juspedia.es 16

02. Los elementos del contrato

2.1. Los elementos del contrato

Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato

El mínimo de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada,es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre:

• Elementos esenciales del contrato, y

• Elementos accidentales.

Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que se pueda considerar válido. El art. 1261 CC formula la necesidad de concurrencia de todos los elementos esenciales del contrato: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3. Causa de la obligación que se establezca".

Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado contratoy su presencia no es esencial ni determinante para que pueda hablarse de contrato válido.

Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condición y el término. Una vez integrados en unacuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difícilmente pueden ser calificados como meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto a los contratos gratuitos, asume cierta relevancia el modo. El rechazo de la referida accidentalidad ha hecho que algunos autores hablen de determinaciones o estipulaciones accesorias.

En los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en sí misma considerada. Los contratos reales, por su parte, requieren que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa.

Los denominados elementos naturales del contrato

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clásicos traían a colación una tercera serie de componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Los elementos naturales se identifican con ciertas consecuencias que, en principio, se derivan de la propia naturaleza del contrato encuestión.

El ejemplo más llamativo de elemento natural es el carácter gratuito del contrato de depósito (art. 1760): como regla y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribución alguna, por ser un contrato basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Llamativamente, sin embargo, la regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria, el carácter retribuido del depósito.

Juspedia.es 17

Basta dicha contraposición para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carácter retribuido del depósito no constituye, propiamente hablando, requisito de validez del contrato, sino un detalle normativo. Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categoría de los “elementos naturales” porla doctrina actual.

2.2. La capacidad contractualEl contrato se define como acuerdo de voluntades. La manifestación del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes maneras pero requiere en todo caso que el consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, además, por persona que tenga capacidad de obrar o capacidad contractual.

La capacidad para contratar con anterioridad a la LO 1/1996

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada, la ley ha de negar capacidad para contratar a quienes (conforme a ella) no tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulación de sus intereses. El Código Civil lo recoge explícitamente al regular el contrato en general y dedica a ella el artículo 1263. Según la redacción de dicho precepto, anterior a la Ley Orgánica 1/1996: “No pueden prestar consentimiento:

1. Los menores no emancipados.

2. Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir”.

Los menores no emancipados

En la redacción original del Código, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de la edad era nítida: la mayoría de edad.

Hoy día no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad(incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha acabado por reconocer que, en la práctica, la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.

No obstante, esa capacidad del menor no llega a permitirle con carácter general la válida celebración de contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser técnicamente un incapaz. El contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino anulable; al tiempo que veta el Código la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda impugnarlo o instar su anulación.

Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir

Las personas descritas son seres que se encuentran incursos en causa de incapacitación (artículo 200), enatención a la falta de discernimiento de los primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relación o comunicación con otras personas.

No hay que olvidar que en la regulación originaria del Código, pródigos o interdictos se encontraban en la misma situación que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el artículo 1263 incurrió en grave error de olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados, pudiesen celebrar válidamente contratos. La misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgación de la Ley 13/83 de reforma del CC en materia de tutela. Conforme a ella, el alcancede la incapacitación es graduable y, en cada caso, dependerá de la correspondiente declaración judicial.

Juspedia.es 18

La cuestión de la incapacidad natural

El campo de aplicación del artículo 1263.2 quedaba circunscrito a la actuación de locos y sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los demás, llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de los incapacitados bastan y sobran las normas dictadas en materia de incapacitación y el consiguiente fallo judicial.

La reforma del artículo 1263 CC por la LO de protección del menor

La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ha introducido una importante reforma en el tratamiento dispensado por el Código a la capacidad de contratar.

Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Código, algunas realmente acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la más discutible de todas por desajuste gramatical sea la sustitución del 1263.2, que ahora dispone sencillamente que "no pueden prestar consentimiento... (2º) Los incapacitados...".

Semejante reforma afecta a todo lo relacionado con la denominada incapacidad natural.

Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados, genéricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicación de las normas generales sobre incapacitación y el carácter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar sobre el tenor literal del nuevo artículo 1263.2.

La reforma del artículo 1263 por la Ley 26/2015, sobre protección de la infancia y la adolescencia

La reforma de 2015 da nueva redacción a los arts. 1263 y 1264 CC.

El nuevo art. 1263 CC dispone que: "No pueden prestar consentimiento:

1. Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2. Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial".

La nueva regulación incorpora las matizaciones adecuadas para que la capacidad de obrar por sí mismos pueda adaptarse a las situaciones concretas de los grupos de personas contempladas en el precepto.

Las prohibiciones de contratar

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas la celebración de ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir a subastas municipales).

En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intención de resaltar que la existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una prohibición expresa respecto de un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el artículo 1264 in fine al establecer que la regla general del precepto anterior “se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece”.

Juspedia.es 19

Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden público económico y tratan de evitar que ciertos grupos de personas se prevalgan de la función (pública o no) que socialmente desempeñan, obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se encuentra en una situación dependiente o subordinada.

Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; son de interpretación restrictiva y el mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por vía de analogía a otros supuestos no contemplados legalmente.

El autocontrato

Bajo el término de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona asume las posiciones contractuales contrapuestas por contar con poderes representativos de otra persona,sea natural o jurídica, o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados.

La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del autocontrato pues resulta una contradicción lógica si el contrato es una cuestión de dos (o más) personas.

En el Derecho español no existe una regulación general de la figura del autocontrato, sin embargo sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados:

• El artículo 1459 prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.

• El artículo 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses

contrapuestos a estos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.

• El art. 244.4 prohíbe ser tutores a quienes “tuvieren importantes conflictos de intereses con el

menor incapacitado”.

• El art. 267 CCom expresa que ningún "comisionista (representante) comprará para sí mismo o

para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar sin licencia del comitente (representado)".

Atendiendo a tales datos normativos, sería razonable concluir que el autocontrato no es admisible en el Derecho español y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de representación voluntaria y nulo de pleno derecho en las hipótesis de representación legal.

La STS de 10 de junio de 2015 considera jurídicamente ineficaz la autocontratación cuando se da realmente un conflicto y una contradicción de intereses que haga incompatible la actuación de una persona que obra para sí misma y a la vez en representación de otra, física o jurídica. En tales casos, al contrato llevado a cabo se le desprovee de causa lícita, entrando así en el campo del abuso de derecho, que siempre lleva consigo intención de dañar y perjudicar a otro.

Quizá por ello el legislador actual mira con menos desconfianza la figura de la autocontratación, y en algunas disposiciones normativas recientes se la admite expresamente, por ejemplo, en la vigente Ley deFundaciones, 50/2002, de 26 de diciembre.

Juspedia.es 20

2.3. La libre formación del consentimiento y los vicios de la voluntad

En general

El Ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.

En tal sentido, dispone el art. 1265 CC que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo". A tales anomalías en la formación del consentimiento se les conoce, técnicamente, como vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.

El error como vicio del consentimiento

El Código Civil no ofrece una definición del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el artículo 1266 el término error tiene la significación usual: equivocación, falsa representación mental de algo.

En el artículo 1266 se regulan los requisitos fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. La jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y prueba de esos requisitos para evitar que las alegaciones de una de las partes, basadas sencillamente en la creencia subjetiva de la existencia del error, desemboquen en la ineficacia contractual. De otra parte, la jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y prueba de tales requisitos:

• De una parte, el TS utiliza reiteradamente el argumento de que tanto en Derecho romano como en

los Derechos modernos el reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio tiene un sentido excepcional muy acusado (STS de 13 de julio de 1998).

• De otra, insiste el TS en la idea de que la trascendencia invalidante del error requiere una prueba

plena que, además, como cuestión de hecho, queda reservada a los Jueces de instancia (y por tanto, excluida de casación).

Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato

Según el art. 1266 CC: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”.

Conforme a ello suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre la persona.

1. Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado. Por lo tanto, el error sustancial es un error de carácter objetivo.

2. Error sobre la persona. El error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relación con todo tipo de contratos siempre que la consideración de la otra parte contratante haya sido

Juspedia.es 21

erróneamente valorada de forma excusable y esencial. Con todo, lo cierto es que la eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene en la práctica un campo de aplicación limitadísimo fuera de los contratos intuitu personae, en los que tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva.

3. Error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

4. Finalmente debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de tal forma que resulta exigir probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

Error de hecho y de derecho

La existencia del error es una cuestión de hecho que, recae además sobre circunstancias de la cosa objetode contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, también puede deberse a la ignorancia o interpretación equivocada de una norma jurídica que induzca a cualquier de los contratantes a emitir una declaración de voluntad que no habría realizado de haber tenido un conocimiento preciso de las normas jurídicas aplicables al acuerdo contractual de que se trate. En estos supuestos se habla de error de derecho.

Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato celebrado es una cuestiónque ha provocado dudas y vacilaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dado el principio de que "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento".

En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho como causa de anulación del contrato, según la cual ha de admitirse "con extraordinaria cautela y carácter excepcional".

Otros supuestos de error

De cuanto llevamos visto se deduce que, aun habiendo incurrido en error, la parte que lo haya sufrido no podrá invalidar el contrato en todos los supuestos en que, por una circunstancia u otra, falten los requisitos anteriormente considerados. Entre ellos podemos considerar los siguientes:

1. Error en los motivos. La falsa representación mental no recae sobre el contenido sustancial o sobre extremos esenciales del objeto del contrato, sino sobre los móviles subjetivos que llevan a una de las partes a contratar. Por ejemplo, alquilo un apartamento para unos días determinados y la empresa me fija las vacaciones en el mes siguiente.

2. Error de cálculo. Sólo dará lugar a la corrección matemática de la operación, que deberá ser realizada de nuevo.

La violencia

El Código Civil es suficientemente explícito al definir las situaciones en que se violenta la voluntad o manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes. Según el art. 1267.1 CC "Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible". Tal fuerza

Juspedia.es 22

irresistible se dará en todos los casos de violencia física absoluta. En tales casos no es que el consentimiento esté viciado, es simplemente que no hay consentimiento.

La intimidación

Noción general y requisitos

La intimidación es otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede comportar la invalidez del contrato.

Según el art. 1267.2 CC consiste en "inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes".

1. La amenaza ha de ser de tal naturaleza que "inspire un temor racional y fundado" que lleve a prestar un consentimiento inicialmente no deseado. El Tribunal Supremo exige que entre el temory el consentimiento debe existir un nexo eficiente de causalidad.

2. La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave ya que otro tipo de advertencias o avisos no merecen el calificativo de intimidación. El Código Civil requiere expresamente que el mal anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares más cercanos.

3. Aunque el Código no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Derecho.

El temor reverencial

El último párrafo del artículo 1267 contempla el denominado temor reverencial: “el temor de desagradara las personas a quienes se les debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. Esto es, el temor reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por tanto, el contrato celebrado será válido y eficaz.

Régimen común de la violencia y la intimidación

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no hay consentimiento, mientras que en el caso de la intimidación está viciado, el art. 1268 CC dispone que “los contratos celebrados con violencia e intimidación serán anulables”. Dicho mandato normativo suele ser comúnmente muy criticado, ya que se considera que los contratos celebrados bajo violencia deberían ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta del consentimiento y ser éste un elemento esencial del contrato.

El dolo

Noción y requisitos

Actuar dolosamente significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya sea incumpliendo la obligación que se tiene contraída.

El dolo, como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otra a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error.

Juspedia.es 23

Así, afirma el art. 1269 CC que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Por su parte, el art. 1270 CC dispone que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios".

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:

1. Que sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada de engañar a la otra parte. El dolo bueno que consiste en cantar las excelencias del bien o servicio que se oferta no se considera como dolo propiamente dicho.

2. Ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, es decir, ha de ser un dolo determinante o dolocausante. El dolo determinante se contrapone al dolo incidental (no caracterizado por el CC) y setrata de una conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental.

3. Que el dolo no haya sido empleado por las partes contratantes. En el caso de dolo por ambas partes suele hablarse de compensación de dolo para poner de manifiesto que el de una parte anulao compensa la relevancia del dolo de la otra parte.

El dolo omisivo

El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiterada por el TS: "el dolo como vicio del consentimiento contractual (es) comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla ono advierte debidamente a la otra parte... aprovechándose de ello" (SSTS 31/12/1998).

El dolo del tercero

Hay dolo cuando una tercera persona actúa a consecuencia de una maquinación de uno de los contratantes (se habla con un amigo perito para que certifique una falsa y notoriamente agrandada tasación de la finca que se quiere vender) ya que la intervención del tercero es sencillamente material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno.

Pero ¿será posible y lícito que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya conspirado con él? La respuesta ha de ser negativa. No es lícito que uno de los contratantes se aprovechedel engaño en que el tercero ha hecho incurrir a la contraparte. Por tanto, ha de propugnarse la anulacióndel contrato cuando aquél conoce la actuación insidiosa del tercero (y por tanto, el engaño en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya conspirado con él.

Los vicios el consentimiento en los PECL

Los PECL no hacen referencia a la violencia como vicio de la voluntad, manteniendo en cambio las referencias al error; a la intimidación y al dolo, con parecido significado a lo hasta ahora expuesto, aunque también con algunas variantes de importancia.

Juspedia.es 24

El error debe ser esencial y excusable, pero se equiparan el error de hecho y el de derecho en el articulo 4:103:

"1. Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si:

• el error se debe a una información de la otra parte,

• la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error

fuera contrario a la buena fe, o

• la otra parte hubiera cometido el istmo error, y

• la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría

celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esenciales diferentes.

2. No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando:

• atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o

• dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias.

en cuanto a la intimidación, por su parte, el artículo 4:108 señala: "Una parte puede anular el contrato cuando la otra ha conseguido que la primera preste su consentimiento por la amenaza inminente y grave de un hecho

• ilícito de por sí,

• o cuyo uso como medio para lograr la conclusión del contrato es ilícito, salvo que en las

circunstancias la primera de las partes hubiera tenido una solución alternativa razonable"

resaltando, pues, con especial fortaleza el carácter ilícito o injusto de la amenaza intimatoria.

Respecto del dolo, no cabe duda de que los los PECL. contemplan en el artículo 4:107 tanto el dolo causante como el dolo omisivo:

1. Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido por medio de una actuación dolosa de la otra parte, de palabra o de acto, o porque la otra parte ocultó maliciosamente alguna información que debería haber comunicado si hubiera de buena fe.

2. La actuación de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engañar.

3. Para determinar si, de acuerdo con la buena fe, una parte tenía la obligación de comunicar una información concreta, deberán considerarse todas las circunstancias, y en especial:

• si la parte tenía conocimientos técnicos en la materia;

• el coste de obtener dicha información, por si misma;

• la importancia que aparentemente tenía dicha información para la otra parte.

Juspedia.es 25

2.4. El objeto del contrato

Planteamiento del tema

El CC entiende por objeto del contrato los bienes o servicios que son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.

Dicho entendimiento se ve ratificado en los arts. 1261.2 y 1271-1273.

Requisitos del objeto del contrato

Conforme a los arts. 1271 y 1273 CC, los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y determinación.

Licitud

Del art. 1271 CC se deduce que tanto las cosas cuanto los servicios objeto del contrato han de ser lícitos.Respecto de las cosas el Código excluye del ámbito contractual “las cosas que están fuera del comercio”.Y en relación con los servicios se excluyen todos los servicios que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

Posibilidad

El Código Civil dispone en el articulo 1272 que “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”.

Determinación o determinabilidad

Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o el servicio que constituyen su objeto quedendeterminados (art. 1273). En caso contrario, sería necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes. El Código Civil no requiere como condición sine qua non que el objeto del contrato quede absolutamente determinado, sino que le basta con que el objeto sea determinable “sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”.

2.5. La causa del contrato

El artículo 1274 CC y la causa en sentido objetivo

El Código Civil al referirse al elemento causal del contrato (art. 1274) comienza por distinguir entre contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:

• En los contratos gratuitos o de “pura beneficencia” la causa viene representada por “la mera

liberalidad del bienhechor”.

• En los contratos onerosos el Código plantea la cuestión en perspectiva unipersonal, ya que se

refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su conjunto.

En los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el único obligado a dar (donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato.

En los onerosos la descripción legal no es suficiente para dilucidar que debe entenderse por causa del contrato.

Juspedia.es 26

Por ejemplo, si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso, y la causa del arrendador es cobrar mensualmente la renta, ¿cuál será la causa del arrendamiento? Atendiendo a cada caso concreto, se podría concluir que el intercambio de prestaciones subyacente en el contrato constituiría la causa del mismo.

La causa atípica

La causa atípica es la causa característica de los contratos atípicos. Dada la falta de formulación legal de estos contratos, la determinación de la causa habrá de llevarse a cabo caso por caso.

Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos

El hecho de objetivizar la causa persigue dos finalidades:

1. Rastrear la causa del contrato en su conjunto.

2. Independizar la causa contractual de los motivos, móviles o caprichos de las partes.

Como es fácil suponer, la existencia y validez de un contrato no puede quedar supeditada a móviles o razones de carácter subjetivo que, por principio, son intranscendentes para el Derecho.

Los motivos no forman parte del acuerdo contractual, a lo sumo, son premisas del mismo, pero irrelevantes en la formación del contrato.

La causa ilícita, el artículo 1275 CC: los motivos ilícitos y la causa en sentido subjetivo

Según el art. 1275 CC, “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a la ley o a la moral”.

La causa no puede entenderse sólo y exclusivamente como objetiva función socioeconómica del tipo contractual utilizado por las partes. El sentido del artículo 1275 es permitir que, en su caso, la función socioeconómica del tipo contractual, abstractamente considerada, no excluya de forma necesaria la valoración del fin práctico perseguido por las partes. Con lo cual, el artículo 1275 está dando entrada, en determinados casos, incluso los motivos contrarios al ordenamiento puedan originar la ilicitud de la causa concreta.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del carácter objetivo y abstracto de la causa, acaba defendiendo que los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin práctico perseguido por los mismos es contrario a las leyes o a la moral. Los contratos que presentan aspectos desviados del sentir común acaban siendo declarados nulos de pleno derecho en atención a su causa ilícita.

Contratos causales y contratos abstractos

Los contratos abstractos son aquellos que producen efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal.

Nuestro Derecho es abiertamente causal y requiere la existencia de tal elemento. El art. 1277 CC disponeque, “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras que el deudor no pruebe lo contrario".

De conformidad con tal precepto, resulta que:

Juspedia.es 27

• La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible, pero el contrato

seguirá siendo causal y no abstracto.

• El Código Civil presume la existencia y licitud de la causa contractual, que beneficiará al

acreedor de la relación obligatoria.

• Por tanto, el acreedor no tendrá que probar la existencia y licitud de la causa (que se presume),

para reclamar la obligación al deudor; sino que será éste quien haya de desmontar la presunción legalmente establecida. En tal sentido se habla de abstracción procesal de la causa.

• La abstracción procesal de la causa es cuestión bien diferente a la admisibilidad de la categoría

de los contratos abstractos, inaceptable en nuestro OJ, en cuanto tales contratos presuponen una verdadera abstracción material de la causa (es decir, que producirán efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal).

Por tanto, en el Derecho español no puede hablarse propiamente de contratos abstractos, ni siquiera en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deudor) que algunas veces se califican como abstractas. Por excepción, hay títulos de crédito (letra de cambio y cheque) que sí funcionan conforme a las reglas de abstracción material, bajo ciertas circunstancias.

Juspedia.es 28

03. La forma del contrato

3.1. El consentimiento contractual y la forma del contratoEn los Códigos civiles, se sienta de forma definitiva el denominado principio espiritualista en la celebración del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimiento de las partes respecto de una determinada operación económica o negocio: importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carácter formal.

En dicho marco de ideas se encuadran normas fundamentales del Código Civil que conviene retener:

• "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse... " (art. 1254).

• "Los contratos serán obligatorios cualesquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,

siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez" (art. 1278).

3.2. El principio de libertad de forma

Contratos verbales y contratos escritos

En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general, el principio de libertad de forma. Lo mismo se puede arrendar un piso o comprar una finca oralmente (contrato verbal) que mediante papeles (contrato escrito). En ambos casos el resultado sustancial será el mismo: las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quiere incurrir en responsabilidad. Asumida la obligación por las partes, ambas deben cumplirla. Los contratos nacen para ser cumplidos, como expresa el viejo brocardo pacta sunt servanda.

Si la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es en cambio, en términos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, por lo común, será sumamente difícil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En Derecho tanta importancia tiene llevar razón cuanto poder demostrarla y, para ello, es conveniente, comoregla general, acudir a documentar el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que se haya llegado.

Documentos públicos y documentos privados

La forma escrita puede realizarse de dos maneras: mediante documento privado o a través del documento público.

El primero se lleva a cabo por los propios contratantes mediante la plasmación material escrita del acuerdo contractual.

La existencia de un documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato con el mismo valor que la escritura pública. No obstante, el

Juspedia.es 29

documento privado, carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1227).

Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro del ámbito de sus competencias tienen una mejor condición probatoria: "hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste" (art. 1218.1). El Estado deposita el ejerciciode la fe pública en ciertos funcionarios que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al procedimiento administrativo, difícilmente podrían alterar la fecha de los documentos que autorizan.

Entre los documentos públicos, y en la práctica, los que tienen mayor relevancia y profusión son los notariales, esto es, las escrituras públicas.

3.3. La forma complementaria o ad probationemEl principio de libertad forma enunciado en el artículo 1278 parece verse contradicho por lo dispuesto enel artículo 1280, que realiza una enumeración de supuestos que deberán constar en documento público.

La constancia en documento público requerida por el artículo 1280.1 CC

Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios

Según el art. 1280.1 CC, "Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles" deberán constar en documento público.

El presunto carácter imperativo de este mandato no es tal puesto que bastaría un contrato privado de venta acompañado de la tradición (o entrega de la cosa) en cualquiera de sus formas. El Código pretendeúnicamente señalar que por razones probatorias frente a terceros, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento público.

Los arrendamientos de bienes inmuebles

Lo apenas dicho es absolutamente válido respecto de la constancia en documento público de "los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a un tercero". El perjuicio al que se refiere radica en la vinculación del posible causahabiente del arrendador, esto es, elnuevo adquirente de la finca habrá de respetar el arrendamiento en el caso de que haya sido inscrito. Se trata pues de garantizar la continuidad del arrendatario. En todo caso, esta problemática es extraña, pues las respectivas disposiciones legislativas de arrendamientos rústicos y urbanos obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento previamente celebrado.

Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones

Las capitulaciones son los convenios celebrados por los cónyuges con la finalidad de organizar el régimen económico de su matrimonio. “Para su validez, las capitulaciones, habrán de constar en escritura pública” (art. 1327 CC).

Deduce la doctrina que el otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.

Juspedia.es 30

La cesión de derechos

El art. 1280 CC se refiere a la cesión (y en su caso, renuncia) de diversos derechos y acciones en los números 4 y 6. En el primero, restringiendo el ámbito a los derechos hereditarios y a los procedentes de la sociedad conyugal. En el número 6 se refiere a los derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.

La repudiación de la herencia (no en cambio, la aceptación) debe configurarse como un acto solemne; las demás cesiones deberán regirse por las reglas generales sobre la transmisión de créditos o derechos.

Así pues, en términos generales, en las relaciones inter partes, la cesión debe considerarse válida con independencia de la forma en que se haya instrumentado.

Los poderes

El art. 1280.5 CC reitera la exigencia de documento público para otorgar “poder para contraer el matrimonio, el general para los pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero”.

La forma escrita del artículo 1280.2 CC

El párrafo reseñado dispone que “también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas”. En el momento de publicación del Código Civil la citada cantidad representaba una cifra dineraria importante; transcurrido más de un siglo, el mantenimiento de la misma cantidad la hace prácticamente intrascendente.

El significado propio del artículo 1279 CC

Dispone el art. 1279 CC que, “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella formalidad desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

La interpretación jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto:

1. El artículo 1280 no modifica, ni mucho menos deroga el contenido normativo del artículo 1278, sino que “sólo implica el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa la forma escrita, para ejercitar acción con objeto de obtener la eficacia de la obligación contraída”.

2. Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en términos generales, que el contrato en cuestión es plena y previamente válido, aún sin haberse observado la forma prescrita.

3. El artículo 1279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden ejercer o no; y esto no significa “en modo alguno que, una vez verificado el cumplimiento por quien tiene potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el compelido”.

Por tanto, no es extraño que, para referirse a la forma documental pública impuesta por el artículo 1280, la doctrina y la jurisprudencia hablen de forma ad probationem o de forma complementaria. Así ha

Juspedia.es 31

sido ratificado por la STS 303/2014 relativa a un caso de compraventa de plaza de garaje, en el que el comprador ejercita la acción de resolución por incumplimiento de la obligación de elevar el contrato privado a escritura pública. Dicha pretensión es desestimada porque de la interpretación del contrato se infiere que la exigencia formal no venía revestida del carácter esencial necesario para la validez o eficacia del mismo y, en consecuencia, se fija como doctrina que el incumplimiento de la obligación del art. 1280 CC, no es causa directa de resolución contractual al amparo del art. 1124 CC.

3.4. La primacía del consentimiento

La forma solemne o sustancial como excepción

Hay algunos supuestos en los que la ley establece que el documento público es total y absolutamente necesario para que el contrato se entienda celebrado. Se eleva la forma pública a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia éste no puede afirmarse celebrado.

Suelen recordarse dentro del marco contractual los siguientes:

1. El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca: art. 1875 CC, ya se trate de hipoteca inmobiliaria (art. 145.1 LH), ya de mobiliaria (art. 3 LHM).

2. La donación de bienes inmuebles: art. 633 CC.

En tales supuestos la ley requiere la forma necesaria el otorgamiento de escritura pública para atribuir validez al contrato en cuestión. Por tanto, con razón se habla de forma ad substantiam, esto es, de forma sustancial o solemne, como característica esencial de tales contratos: la falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaración de nulidad de los mismos.

La categoría de los contratos formales

Se conocen como contratos formales aquellos en los que la forma es solemne. La forma asume carácter de elemento esencial o estructural del contrato a efectos de determinación de la validez del mismo.

Al utilizar la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no.

Lo que ocurre es que en algunos casos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural.

Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales

Hablar de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento contractual.

Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza, y en general, todos los contratos que no sean calificables legalmente como formales o reales.

Por contratos reales se hace referencia a aquellos contratos cuya perfección requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes:

• Préstamos (mutuo y comodato).

Juspedia.es 32

• Depósito y

• Prenda.

3.5. La documentación del contratoDoctrinalmente la referencia a la documentación del contrato plantea la problemática específica que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relación existente entre un contrato privado ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pública en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato. Piénsese en la mayor parte de las ventas de bienes inmuebles. De ordinario se celebra un contrato privado de compraventa que, una vez realizado el pago de la totalidad o de ciertas cantidades, se completa con escritura pública otorgada por el vendedor a favor del comprador.

En términos teóricos son dos las posibilidades:

1. Que el contenido del contrato privado y el de la escritura pública sean coincidentes, y

2. Que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o variación del contrato privado base previamente existente.

En el primer caso no se genera problema alguno pues se excluye cualquier planteamiento respecto de la posible “novación del contrato”. Se habla de una escritura de reconocimiento (art. 1224) o de contratosde fijación.

En el supuesto de que la escritura pública modifique o varíe el contenido del contrato previamente celebrado quizás sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior, o sí se prefiere, que han suscrito un nuevo contrato. La elevación de un documento privado preexistente a escritura pública, con contenido divergente, sugiere la novación del contrato, y por tanto, la prevalencia de aquella. A juicio del profesor Lasarte ello no debería desembocar en la calificación de escritura constitutiva, como mantienen algunos autores.

3.6. La intrascendencia de la forma en los PECLEl art. 2:101 PECL dispone que "1. El contrato se perfecciona sin necesidad de ninguna otra condición, cuando:

• las partes tienen la intención de obligarse legalmente y

• alcanzan un acuerdo suficiente".

Para señalar seguidamente que: "2. El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia de forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical".

El principio de libertad de forma aparece como punto de partida fundamentalmente de la materia, sin que los PECL contengan referencia alguna a la categoría de los contratos formales. Lo cierto es que recogen también pasajes en los que se pone de manifiesto la conveniencia práctica o la oportunidad de laforma escrita, como ocurre en particular en las siguientes previsiones:

Articulo 2:105: Cláusula de integridad

Juspedia.es 33

1. Si un contrato escrito contiene una cláusula negociada de manera individual que establece que enel texto constan todos los términos del contrato, cualesquiera otras declaraciones, compromisos oacuerdos previos no incluidos en el escrito no forman parte del contrato.

2. Una cláusula de integridad que no se haya negociado de manera individual, únicamente permite presumir que las partes pretendían que sus declaraciones, compromisos o acuerdos anteriores no formaran parte del contrato. La presente regla no puede excluirse ni restringirse.

3. Las declaraciones anteriores de las partes pueden utilizarse para interpretar el contrato. Esta reglasólo puede excluir o restringirse a través de una cláusula negociada de manera razonable.

4. Las declaraciones o el comportamiento de una parte puede provocar la pérdida del derecho a alegar una cláusula de integridad si la otra parte se ha basado en ellos de maneara razonable.

Articulo 2:106: Estipulación de modificación por escrito

1. Un contrato escrito que disponga de una de sus cláusulas que toda modificación que se acuerde o el mutuo dispenso deberán constar por escrito, únicamente permite presumir que cualquier acuerdo de modificación o resolución sólo vinculará jurídicamente si se ha hecho por escrito.

2. Las declaraciones o el comportamiento de una parte pueden provocar la perdida del derecho a alegar dicha cláusula si la otra parte se ha basado en ellos de manera razonable.

Juspedia.es 34

04. La formación del contrato

4.1. La igualdad de las partes contratantes y la formación del contrato

Aunque ningún artículo del Código Civil disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código.

La formación del contrato es para el CC un asunto entre particulares que son iguales ante la ley y que, por consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la intervención arbitral de ente alguno.

El esquema de formación del contrato recogido en el Código Civil responde por lo común a la celebración del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad económica. Los actos en masa, sin embargo, escapan al esquema codificado y se plantean en términos absolutamente diversos. Por ello, con razón, se ha hablado de crisis del esquema codificado.

El artículo 51 de la Constitución Española establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos.

El desarrollo de dicho mandato constitucional se llevó a cabo por la Ley 26/1984, que se mantuvo vigente hasta la aprobación del TRLCU por RD-Legislativo 1/2007, que a su vez ha sido parcialmente derogado y sustituido por la Ley 3/2014.

4.2. Las fases de formación del contrato

La oferta contractual

Para el Código el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el queambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del contrato.

En tal sentido, establece el artículo 1262 que “el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación...” la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), alser aceptada por la otra (aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección.

En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la meraaceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en sentido de perfeccionado.

La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable. No obstante, por disposición legal existen también numerosas ofertas de carácter irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado (la Ley de Contrato de Seguro, establece que la proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días).

Juspedia.es 35

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta (contraoferta), que habrá de ser aceptada por quien inicialmente asumía la posición de oferente.

La aceptación: el valor del silencio

La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, esto es, que debe ser dirigida precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa, tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.

El silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado aún eventual aceptante, no puede considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincula contractualmente (el que calla ni afirma ni niega). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en más de una ocasión en supuestos en los que, entre las partes, no existía relación o trato previo alguno de naturaleza contractual. Sin embargo, igualmente ha reiterado que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que impondrían al eventual aceptante la adopción de medidas de carácter positivo, aquél se limita a dar la callada por respuesta, cabe considerar el silencio como declaración de voluntad.

La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria de los Códigos Civil y de Comercio

Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del contrato. Para dilucidar cuando quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante, o, en otras palabras, cuando ha de entenderse celebrado el contrato, la doctrina ha ofrecido muy diversas teorías:

1. Teoría de la emisión. Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad.

2. Teoría de la expedición o remisión. Bastaría con que el aceptante remitiese al oferente la declaración de voluntad para quedar vinculado contractualmente.

3. Teoría de la recepción. Ante las dificultades ofrecidas por las tesis anteriores (generalmente desestimadas por el Derecho positivo) respecto del posible conocimiento por parte del oferente, la teoría de la recepción exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente,aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste.

Hasta la promulgación de la Ley 34/2002, el Código Civil se planteaba la cuestión, textualmente en relación con “la aceptación hecha por carta” y establecía que esa aceptación “no obliga al que hizo la oferta hasta el momento en que llegó a su conocimiento”. El Código adoptaba como propia la denominada teoría del conocimiento. Sin embargo, la doctrina mayoritaria consideraba que semejante conclusión era excesivamente rigurosa y que suponía dejar el momento de perfeccionamiento del contrato en manos del oferente, considerando preferible pronunciarse a favor de la teoría de la recepción.

El Código de Comercio se adscribía a la teoría de la expedición o remisión como momento perfectivo

Juspedia.es 36

del contrato.

La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica

La Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico regula la contratación por vía electrónica y reforma el Código Civil y el Código de Comercio en lo relativo a la contratación entre ausentes.

La Ley 34/2002 establece que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. En cambio, respecto de la aceptación del contrato ha modificado el criterio de determinación, unificando el contenido del artículo 1262 de Código Civil y el artículo 54 del Código de Comercio. Ambos preceptos establecen ahora que “hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe”.

Como regla especial, se establece que la aceptación es determinante en los casos de contratación automática (elegir una caja de aperitivos en una máquina expendedora, “clicar” en la contratación electrónica).

En cuanto a la contratación electrónica, los arts. 23 y ss. de la Ley 34/2002 dejan a salvo en todo caso:

• Que los contratos electrónicos, como cualesquiera otros, serán válidos "cuando concurran el

consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez" (art. 23.1.1).

• Que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en... los Códigos Civil y de

Comercio, así como por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial (art. 23.1.2).

Contratación entre ausentes y ventas a distancia

De forma prácticamente simultánea a la aprobación de la Ley 34/2002, se promulgaron dos disposiciones con rango de ley:

1. La ley 47/2002, de 19 de diciembre, por la que se reforma la Ley 7/1996, de 15 de enero, Ordenación Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7 CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias.

2. La ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, modificó la mitad del Titulo III (Comunicaciones comerciales por vía electrónica; arts. 19 a 22) de la Ley 34/2002, sobre todocon la idea de flexibilizar el régimen prohibitivo del spam o correo electrónico generalizado e indiscriminado.

Los contratos a distancia, al igual que los celebrados fuera del establecimiento mercantil, han pasado a una misma regulación, establecida conforme a la Ley 3/2014 por la que se modifica el Título III del TRLCU y cuyo art. 92 regula su ámbito de aplicación.

El momento de la conclusión del contrato en los PECL

El artículo 2:205 de los PECL, contempla con cierto detalle la cuestión considerada, estableciendo que:

Juspedia.es 37

1. Si el destinatario de la oferta comunica su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde quela aceptación llega al oferente.

2. En el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia de dicha conducta.

3. Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prácticas establecidas entre las partes o de un uso, puede aceptar dicha oferta mediante el cumplimiento de un acto sin necesidad de comunicarlo al referente, el contrato se entiende concluido desde que se inicia el cumplimiento de ese acto.

Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual

Los tratos preliminares no suponen la fijación definitiva de una oferta contractual, sino la realización de actos preparatorios de un (eventual o hipotético) contrato que a, la postre, puede llegar a celebrarse o no.En consecuencia, uno de los motivos de aparición de los tratos preliminares viene representado precisamente por el juego de ofertas y sucesivas contraofertas.

Por lo común, los tratos preliminares brillan por su ausencia en los contratos instantáneos, en los actos contractuales en masa y sometidos a condiciones generales, en la mayor parte de los contratos normativos y, en general, en todos aquellos supuestos en que el contenido del contrato se encuentra virtualmente predeterminado y deja escaso margen de negociación a las partes.

Los tratos preliminares no son objeto de contemplación en el Código Civil, sin embargo, pueden tener importancia para el Derecho. En primer lugar porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato, y en segundo lugar, porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad, calificada como responsabilidad precontractual.

Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresión que algunos autores equiparan a la de culpa in contrahendo, pese a no ser absolutamente coincidentes. La noción de culpa in contrahendo fue una construcción utilizada para explicar genéricamente ciertos supuestos de ineficacia o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes. Se trata de contratos efectivamente celebrados aunque viciados de nulidad.

Se subraya que cuando la negociación preliminar tiene por objeto dañar a una de las partes o a un terceroha de buscarse un mecanismo de responsabilidad, aunque no se encuentre legislado de forma expresa. Aparte del recurso al artículo 7.1 (buena fe) hay una cierta conformidad en traer a colación también en esta sede el artículo 1902 que constituye el soporte de la responsabilidad extracontractual, reconvertida ahora en precontractual en atención a su concreto origen.

Por su parte, los PECL contemplan la cuestión en el art. 2:301 bajo la rúbrica "Negociaciones contrarias a la buena fe".

4.3. El precontratoLa necesidad de considerar esta temática viene dada por el hecho de que nuestro CC regula dos supuestos concretos de esta índole: de una parte, el art. 1451, según el cual "la promesa de vender o

Juspedia.es 38

comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato"; de otra, el art. 1862, al disponer que "la promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes...". De otro lado, en la práctica actual son sumamente frecuentes los contratos de opción de compra.

El precontrato o promesa de contrato

La idea genérica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo contenido radica precisamente en la celebración de un contrato de futuro. De ahí la denominación alternativa de promesa de contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestación del nuevo consentimiento respecto de éste, ora mediante la manifestación de una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato.

En el primer caso, estaríamos frente a una promesa bilateral en cuanto generadora de obligaciones para ambas partes contratantes. En cambio si se considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio precontrato frente a la otra (promisario), es obvio que estaríamos frente a una promesa unilateral, ya que el precontrato obligaría o ataría al promitente frente al promisiario, quien, porel contrario, no tendría obligación alguna de respetar o cumplir el precontrato celebrado.

Grandes y casi insuperables dudas e incógnitas plantea la viabilidad y utilidad de la figura genérica del precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues realmente ninguna de las propuestas doctrinales llega a establecer de forma indiscutible cuáles puedan ser las razones de distinción entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, sobre todo si se aceptan las dos premisas siguientes:

1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el propio precontrato.

2. Que la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de nuevo consentimiento por las partes.

Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuración del precontrato.

El contrato de opción

El contrato de opción se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurídico, cuyo contenido vincula al promitente por la mera declaración de voluntad de aquel, siempre y cuando la opción sea ejercitada en las condiciones establecidas en el contrato.

En la práctica, su operatividad se encuentra reducida a la acción de compra y más raramente a la opción de venta.

En la opción de compra el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho de preferencia en la adquisición al optante a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.

La opción es, pues, en este caso, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas. Siendo así que el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y que es el optante quien decidirá si compra o no. En el caso contrario,

Juspedia.es 39

cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que puede optar entre vender o no se habla de opción de venta.

La opción de compra, tenga carácter gratuito u oneroso, es perfectamente lícita y posible, y vincula al promitente durante el plazo temporal prefijado. Por consiguiente, la consumación del contrato depende en exclusiva de la declaración de voluntad (recepticia, en este caso) del optante.

En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede demandar al concedente de la opción, reclamándole la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

4.4. La crisis del esquema codificadoEl tráfico contractual de hoy en día es en serie mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y sucesiva.

La desindividualización sufrida por el contrato es paralela a la producción en masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios dictar sus propias condiciones contractuales. Su potencia económica sitúa al consumidor (contratante débil), en el mejor de los casos, en una posición sometida que se circunscribe a contratar o dejar de contratar.

Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a reaccionar ya sea con ocasión de la renovación del Código Civil o ya mediante la promulgación de leyes especiales dirigidas a proteger al contratante débil.

Al propio tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie innumerable de controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios.

Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas y por la jurisprudencia como casos en los que la posición del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos términos. Se mitiga su posición dominante y se atiende, por el contrario, a velarpor los intereses de los económicamente débiles, por entender que su posición contractual es realmente subordinada, pese al principio dogmático de igualdad de las partes contratantes.

4.5. Las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión

Noción de condiciones generales

Las condiciones generales de la contratación son cláusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y servicios.

Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la única salida que tiene, si quiere contar con el servicio ofrecido, es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de contrato de adhesión, expresión acuñada por la doctrina francesa: una de las partes contratantes se suma, acepta o se adhiere al contenido contractual preestablecido por la otra.

En la actualidad, condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión son expresiones sinónimas.

Juspedia.es 40

La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no viene representado por su eficacia obligatoria, sino en la de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la contratación. Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a cargo del predisponente y del consumidor; al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o demandas interpuestas por el consumidor en relación con determinadas cláusulas contractuales lo excluyan de la posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.

Las condiciones generales de la contratación en Derecho español bajo la regulación del CC

La jurisprudencia ha recurrido tradicionalmente a una interpretación progresista y finalista del artículo 1288 CC con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan y redactanlas condiciones generales de la contratación.

El TS se ha limitado a requerir dos requisitos para dar lugar a la interpretación contra proferentem: de una parte, que el clausulado haya sido redactado unilateralmente por el predisponente; de otra, que sea inherente a la cláusula una oscuridad material claramente favorable al predisponente.

El Consejo de las Comunidades Europeas ha aprobado la Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas enlos contratos celebrados con consumidores.

La Ley de Contrato de Seguro

En la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro, se declaran nulas las cláusulas que tengan carácter lesivo para el asegurado, al tiempo que se obliga a los aseguradores a modificar las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el TS.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

El texto originario de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios contenía una regulación bastante completa de las condiciones generales de contratación.

El texto ya no se encuentra en vigor.

La Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación: las acciones colectivas

La reseñada imperfección técnica de la LCU y su escasa aplicación, y la publicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, trajeron consigo el objetivo de los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de contratación y la erradicación de las cláusulas abusivas.

La referida Directiva 93/13 tiene por objeto, evitar la utilización de las "cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores".

La Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación (LCGC) tiene como característica fundamental la transposición de la Directiva 93/13 y el establecimiento de una verdadera ley especial sobre las condiciones generales de la contratación, al tiempo que se llevan a cabo ciertas modificaciones en la LCU.

Juspedia.es 41

Acciones individuales

Tales acciones son las dimanantes del régimen de nulidad o de no incorporación de condiciones generales de la contratación que se encuentra regulado en los arts. 7 a 10 de la propia Ley.

Acciones colectivas

El Capítulo IV regulaba las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley. La acción de cesación era objeto de una regulación detallada y precisa en los art 12 a 20, sin embargo, se han visto afectados por la nueva LEC.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

Supone una notoria modificación de los artículos relativos a las acciones colectivas, entre otras razones porque ha dado carta de naturaleza a dichas acciones en cuanto mecanismo de protección de los interesescolectivos o difusos.

La Ley 39/2002

La Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias enmateria de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, ha sido derogada por la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo.

4.6. Condiciones especiales y cláusulas abusivas en el texto refundido

La Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios

Una de las razones de su elaboración radicaba en la condena del Estado Español, en virtud de sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por no haber incorporado correctamente al Derecho español los artículos 5 y 6.2 de la Directiva 93/13/CEE.

El texto refundido de 2007

Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a adaptar la legislación interna a las exigencias del Derecho UE y a reforzar la protección del consumidor mediante la ampliación de la lista de cláusulas prohibidas, han sido objeto de refundición en el Título II del Libro II del RD-Legislativo 1/2007 (TRLCU), que compendia la disciplina vigente en materia de cláusulas no negociadas individualmente.

El art. 80 TRLCU recoge los requisitos de incorporación de las cláusulas al contrato, orientados a garantizar que se brinde al consumidor la posibilidad de conocerlas antes de emitir su consentimiento:

• Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin

reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

• Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento

previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Este apartado se ha visto

Juspedia.es 42

modificado por la Ley 3/2014, previendo además que "en ningún caso se entenderá cumplido esterequisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

Los arts. 82 y ss. TRLCU regulan el conocido como control de contenido cuyo objeto es fiscalizar la justicia material del contrato, a fin de expulsar del mismo las cláusulas que, revelando la deslealtad negocial del predisponente, ocasionan un perjuicio a quien no ha podido influir sobre su contenido. Este control de equidad se centra en la noción de cláusula abusiva y una extensa lista de cláusulas abusivas.

El TRLCU considera cláusulas abusivas las que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En la valoración de tales parámetros, el intérprete ha de ponderar la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y todas las demás cláusulas que integren el propio contrato u otro del que éste dependa.

Los arts. 85 y ss. TRLCU recogen un lista, estructurada en cinco grupos, de cláusulas abusivas, y por tanto, prohibidas.

La reforma de la Ley 3/2014

La Ley 3/2014 ha añadido nuevas garantías en esta materia. Una de ellas está referida al tamaño de la tipografía empleada en los contratos de adhesión.

La Ley 3/2014 ha modificado la redacción de la letra b) del apartado 1 del art. 80. De otro lado, ha sido también modificado el art. 81 TRLCU, de manera que, de forma preventiva, las administraciones, así como notarios y registradores, puedan realizar una tarea previa de control de la ausencia de abusividad en el clausulado de los contratos a celebrar con consumidores y usuarios que haya sido predispuesto por los suministradores de bienes y servicios, sean de naturaleza pública, privada, o concesionarios de servicios públicos.

El carácter abusivo de una cláusula determina su nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de la conservación del contrato en lo restante, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas (art. 83 ex Ley 3/2014). A efectos de integración del contrato parcialmente nulo, la norma española remite a los criteriosdel art. 1258 CC y otorga al juez unas facultades moderadores respecto de los derechos y obligaciones de las partes que, tras las sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y de 30 de mayo de 2013, han de reputarse contrarias a derecho comunitario, al mitigar el efecto disuasorio que deben ejercer las legislaciones internas: "desincentivar" su uso privándoles absoluta, total y radicalmente de efectos.

El TJUE viene sancionando desde su célebre sentencia de 26 de junio de 2000 la obligación del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas insertas en los contratoscelebrados entre profesionales y consumidores. Una obligación que se extiende al juez que conoce de la ejecución del laudo, del proceso monitorio y tanto del procedimiento de ejecución hipotecaria como del declarativo subsiguiente.

La STJUE de 30 de mayo de 2013 considera que cualquier cláusula que imponga un interés de demora desproporcionado debe implicar la apreciación de oficio por el juez de su nulidad, privándola de efecto, sin posibilidad de integración, ni moderación judicial; asimismo establece que, siendo la cláusula abusiva, el juez deberá valorar si el contrato afectado puede subsistir sin ella y, en caso negativo,

Juspedia.es 43

determinar consecuentemente la nulidad de todo el contrato, aunque el consumidor no lo hubiera exigidoasí en el proceso.

La jurisprudencia reciente sobre cláusulas abusivas

La STS 792/2009 fue dictada como consecuencia de la interposición de un recurso por la OCU contra distintas cláusulas incluidas en los contratos de tarjetas de crédito, préstamos e hipotecas suscritas por los clientes de Banco Santander, BBVA, Bankinter y Caja Madrid, ordenando su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Conforme al art. 84 TRLCU, la referida inscripción vincula a Notarios y Registradores, que en adelante no pueden autorizar inscribir pactos o contratos en los que se pretenda la inclusión de las cláusulas declaradas nulas por su condición de abusivas.

Han sido declaradas nulas por el TS las siguientes cláusulas o estipulaciones:

• El vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del

deudor.

• El vencimiento anticipado por celebración de arrendamientos posteriores sujetos a purga.

• El vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias.

Respecto de las cláusulas suelo, la jurisprudencia considera, en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 9 de mayo de 2013, ratificada por las SSTS de 16 de julio de 2014, 24 y 25 de marzo de 2015, que se declaren abusivas y, por ende, nulas las denominadas cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con tipo de interés variable, y que se proceda a la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dichas cláusulas a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

La Comisión Europea mantiene, sobre esta cuestión, que la nulidad de una cláusula suelo considerada abusiva por los tribunales implica la devolución al cliente de todas las cantidades cobradas de más por subanco desde la firma de la hipoteca. Este argumento de Bruselas figura en un documento enviado al TJUE dentro del procedimiento para resolver una consulta que el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada le realizó en abril de 2015.

Respecto de los contratos de préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas, debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no podrá ser superiora dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado (STS de 22 de abril de 2015).

Por último, el control del contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva, conforme a la nueva redacción del art. 83 TRLCU dada por la Ley 3/2014, y comporta que la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración ni de moderación (SSTS de 2 de diciembre de 2014).

Juspedia.es 44

4.7. Las acciones colectivas

La acción de cesación

La acción de cesación, en la Ley de condiciones generales de contratación se encontraba dirigida a luchar contra las estipulaciones declaradas nulas, pero en la actualidad su funcionalidad se ha expandido gracias a varias Directivas europeas y a la Ley 39/2002.

Se ha incorporado a la Ley General de Defensa de consumidores y usuarios una nueva disposición adicional tercera, intitulada precisamente "acciones de cesación": cualquier conducta lesiva para consumidores y usuarios puede determinar su ejercicio, con carácter general y de conformidad con las normas procesales.

Según el TRLCU art. 53.1: "la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercersepara prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato".

Las entidades legitimadas en España para el ejercicio de la acción de cesación pueden hacer lo propio encualquier otro Estado miembro de la UE, y de forma recíproca los restantes miembros de la UE pueden actuar en España.

La acción de retractación

Conforme al art. 12.3 LCGC: "la acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro".

La acción declarativa

El art. 12.4 LCGC dispone que la acción declarativa "se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda, conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del art 11".

Normas procesales

La acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios se ventilará en juicio verbal. Todas las restantes acciones colectivas consideradas, en principio, se decidiránen el juicio ordinario contemplado en art. 250 LEC.

El art. 56 TRLCU establece que "las acciones de cesación previstas en este título son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 19.2 LCGC en relación con las condiciones generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".

4.8. Los contratos normativos

Los contratos forzosos

Con la denominación de contrato forzoso se suele hacer referencia a aquellos supuestos en que la ley,

Juspedia.es 45

atendiendo a razones de interés general, limita la autonomía privada de una de las partes, obligándola necesariamente a contratar.

Conviene resaltar los siguientes supuestos:

1. La obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios públicos en situación oligopolista o monopolista.

2. El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie estando vacías. En tal caso, el Subdelegado del Gobierno podría acordar que una persona se convirtiera en inquilino, aunque el arrendador se niegue a otorgarle el contrato, en cuyo caso, la renta se determinaría conforme a los datos fiscales expresados.

3. En general, los supuestos de subrogación y sucesión en la posición arrendaticia previstos en la Ley de Arrendamientos Urbanos y Rústicos.

La obligación de contratar legalmente impuesta afecta a la libertad o autonomía contractual del contratante fuerte, en beneficio del débil. La categoría de contratos forzosos no conlleva de forma necesaria que el contenido del contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente predeterminado.

Los contratos normados o contratos tipo

Se habla de contrato normado cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (el contenido del contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes públicos.

La gran mayoría de contratos normados son simultáneamente contratos forzosos; sobre todo por cuanto se refieren al suministro de servicios públicos (transporte regular, teléfono, electricidad, etc.); cuyas tarifas y condiciones fundamentales de suministro se encuentran determinadas por los poderes públicos mediante reglamentos.

Pero no siempre es así; la regulación del contenido contractual puede dejar libertad a las partes para contratar o no. Así ocurre, por ejemplo cuando las Administraciones Públicas regulan préstamos bonificados en algunos puntos de interés, los ciudadanos pueden contratarlos o no.

Juspedia.es 46

05. El contenido del contrato

5.1. El contenido del contrato

El contenido y el objeto del contrato

La expresión contenido del contrato se encuentra referida al conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestión. El contenido del contrato sería una referencia de carácter objetivo que, referida a cada contrato en particular, exigiría determinar concretamente cuál es, de una parte, el cuadro de facultades, prerrogativas y derechos, y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes.

El objeto contractual está identificado con las cosas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes.

La autonomía privada y las reglas contractuales

El contenido contractual depende de la reglamentación autónoma de las partes contratantes, quienes, como establece el art. 1255 CC, "pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni el orden público".

El principio de autonomía privada no presupone la inexistencia de normas imperativas en relación con los contratos. Por consiguiente, las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son las normas imperativas existentes que no pueden ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno proveniente de la autonomía privada y ocupan, pues, jerárquicamente hablando, una absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autónomo.

Una vez respetadas, las partes pueden establecer el contenido contractual que les parezca más acorde consus intereses y pretensiones, de ahí la importancia de los contratos atípicos.

Del artículo 1255 cabe deducir dos consecuencias fundamentales:

1. En primer lugar, respecto de los contratos regulados específicamente por el Derecho positivo, los particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas.

2. En segundo lugar, el principio de autonomía privada no tiene porqué quedar limitado o circunscrito al ámbito de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos típicos).

Si las partes no proceden a sustituir el mandato de las normas dispositivas, éste pasa a formar parte del contenido contractual.

5.2. La condición

Noción general y requisitos

No es extraño en la práctica que la celebración de un contrato quede fijada bajo determinadas condiciones que afectan directamente a la eficacia del mismo. Tales condiciones son perfectamente admisibles conforme al principio de autonomía privada y, por tanto, pueden incorporarse a cualquier contrato por voluntad de las partes; en tales casos se habla de elemento accidental del contrato. Una vez

Juspedia.es 47

conformes las partes en someter el contrato a condición, esta deja de ser un mero accidente para convertirse en el elemento esencial para la propia eficacia del contrato.

La eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto, cuyo efectivo acaecimiento o falta de acaecimiento reúne las características requeridas por el Código para que pueda hablarse de condición:

1. El suceso contemplado como condición tiene que ser posible.

2. Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres.

3. El acaecimiento (o falta de acaecimiento) del suceso contemplado como condición no puede depender de la voluntad de los contratantes

Condición suspensiva y condición resolutoria

Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condición se habla de condición suspensiva; ya que, hasta que no se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios del contrato se encuentran en suspenso.

Por el contrario, se habla de condición resolutoria cuando el contrato apenas celebrado genera los efectospropios, cual si no existiera condición; pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida del contrato. Esta aparición de la condición opera con efecto retroactivo (desde la celebración del contrato).

Así pues, el acaecimiento de la condición voluntariamente aceptada por las partes puede traer consigo:

• Ora la eficacia del contrato (condición suspensiva).

• Ora la ineficacia del mismo (condición resolutoria).

La conditio iuris o condiciones legales

Expresión utilizada para expresar que, en ciertos casos, la ley subordina la eficacia del contrato u otro negocio, al acaecimiento de un suceso futuro o incierto y en todo caso, no dependiente de la voluntad de las partes (se requiere que el testado fallezca para que el testamento tenga eficacia).

La categoría de la conditio iuris no la contempla el Código Civil. En realidad nada tiene que ver con unacondición:

1. La condición es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato; mientras que, la denominada conditio iuris constituirá un presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato (o del acto o negocio jurídico) de que se trate.

2. El cumplimiento de la conditio iuris no tendrá por principio, eficacia retroactiva, en contra de cuanto ocurre en las relaciones contractuales sometidas a condición.

5.3. El término o plazo

Planteamiento

El término es el momento temporal en que comienzan o terminan los efectos de un contrato (elemento accidental), o cuando ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada (presupone la eficacia del contrato).

Juspedia.es 48

El término como elemento accidental: término inicial y final

El término puede consistir tanto en la fijación de una fecha concreta futura, cuanto en un período temporal determinado, contando a partir del día de la celebración del contrato, cuanto, finalmente, en la fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que (ha de venir o producirse necesariamente).

Es necesario, para que pueda hablarse de término, que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo. El término puede ser:

• Inicial. Día cierto a partir del cual un contrato genera de los efectos que le son propios; de forma

parecida a cuanto ocurre en el caso de condición suspensiva.

• Final. Día cierto en el que los efectos propios del contrato se darán por concluidos; de forma

paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de condición resolutoria.

El término de cumplimiento: término esencial

Con dicha expresión no se pretende afirmar que sea elemento esencial del contrato, sino que el cumplimiento de ciertas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha señalada. El cumplimiento extemporáneo equivale a un verdadero incumplimiento al no satisfacer el interés del acreedor.

5.4. El modo

Noción y ámbito

El tercer elemento accidental del contrato es el modo, que consiste en una carga o gravamen añadido en algunas ocasiones a los "actos de liberalidad", como la donación y el testamento.

Nuestro OJ sólo admite la incorporación del modo a las donaciones y a la institución de heredero o legatario, pues no puede incorporarse a los negocios onerosos.

Régimen básico

El modo consiste en la obligación accesoria impuesta al beneficiario de una determinada liberalidad porel disponente de ésta.

La relación entre la liberalidad y el modo es claramente de subordinación: el modo es accesorio respectode la liberalidad en que consiste el "negocio gratuito". Por ello, en caso de que el modo impuesto consista en una carga de carácter ilícito o imposible, se tendrá por no puesto, mientras que la validez de la liberalidad permanecerá.

La carga modal, sin embargo, no puede interpretarse como un mero ruego, sino que es obligatoria para elbeneficiario, quien habrá de cumplirla. En caso de incumplimiento imputable al obligado, la liberalidad puede ser revocada si las personas legitimadas para ello ejercitan la oportuna acción de revocación de ladonación (art. 647.1), o la “devolución de lo percibido con sus frutos e intereses” en el caso de institución de heredero o legatario (art. 797.2).

Juspedia.es 49

5.5. Los contratos típicos y atípicos

Los contratos típicos

Bajo esta expresión se agrupan aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general. Su regulación objetiva se limita a ofrecer el marco básico del contrato de que se trate, mediante escasas normas de carácter imperativo, al tiempo que ofrece la posibilidad a los particulares de modificar el resto de la disciplina legal que se caracteriza por tener naturaleza dispositiva.

Los contratos atípicos

Serán los contratos que, aún careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva reúnen los requisitos esenciales de la genérica figura contractual.

La celebración del contrato atípico supone estructurar un modelo contractual que no cuenta con una regulación supletoria ad hoc y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato.

Este es el problema fundamental que plantea el contrato atípico, pues en caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el establecimiento del clausulado contractual, ¿Qué normas se aplicarían supletoriamente? Según la doctrina:

• Teoría de la absorción. Una vez acercado el contrato atípico al esquema contractual típico que le

resulta más próximo, se le aplicarán las normas de éste.

• Teoría de la combinación. Se deberán tener en cuenta, conjuntamente y cohonestándolas entre

sí, la regulación supletoria de todos aquellos modelos contractuales típicos que parcialmente estén presentes en el contrato atípico.

• Teoría de la aplicación analógica. Habrán de aplicarse las normas propias del contrato típico

que presente mayor identidad de razón y siempre conforme a las reglas internas de la aplicación analógica de las normas establecidas en el Código Civil.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo atiende a la justicia del caso concreto, sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicación de las normas generales de contratación.

Juspedia.es 50

06. La interpretación e integración del contrato

6.1. IntroducciónLa ejecución del contrato (esto es, llevar a la práctica el conjunto de derechos y obligaciones de las partes) no siempre es pacífica, sino que frecuentemente se plantean problemas de carácter interpretativo sobre la significación de las cláusulas del mismo (en el caso de contrato escrito) o sobre la voluntad de las partes contratantes (en general, y de forma particular, en los contratos verbales).

Interpretar equivale a desentrañar o averiguar el significado exacto, el alcance concreto o el preciso sentido de algo, trátese de una norma jurídica propiamente dicha o de un contrato. En el supuesto de interpretación de un pacto contractual se trata de desentrañar el acuerdo de voluntades de las partes, en éste habrá de atenderse de forma esencial a la voluntad real de los contratantes.

En términos técnicos, interpretación, calificación e integración de un contrato, por este orden, constituyen operaciones profundamente interrelacionadas entre sí, pero al mismo tiempo dotadas de propia operatividad y de una cierta autonomía conceptual.

6.2. La interpretación del contrato

Ubicación legal y carácter normativo de los criterios interpretativos

El Código Civil español (artículos 1281 a 1289), siguiendo la tradición histórica del ius commune, recoge con cierto detalle los criterios interpretativos que han de imperar en la averiguación del significado de la lex contractus.

Durante cierto tiempo la doctrina se mostró escasamente favorable a reconocer carácter propiamente normativo a las reglas sobre interpretación, considerándolas simples máximas o axiomas. No obstante, para la mayor parte de la doctrina actual no cabe duda alguna de que las reglas contenidas en los artículos 1281 y sucesivos son normas jurídicas stricto sensu que, por tanto, son vinculantes para el intérprete.

Ahora bien, lo que ocurre es que, el Código acoge en los artículos citados criterios de diferente naturaleza, e incluso, a la postre, reconoce que, a veces, ninguno de ellos será adecuado para desentrañarel verdadero significado del contrato.

Por tanto, tal y como demuestra la jurisprudencia, la aplicación de tales normas debe plantearse con exquisita ponderación del supuesto de hecho a considerar.

Interpretación de los contratos y casación

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o puramente axiomática de las reglas legales sobre interpretación de los contratos tiene un trasfondo práctico de extraordinaria trascendencia: determinar si la posible infracción de las reglas interpretativas por los tribunales de instancia puede dar origen al recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La respuesta a dicha cuestión viene siendo resuelta por la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentidoafirmativo con lo que de facto afirma la naturaleza normativa de los artículos 1281 a 1289 del Código

Juspedia.es 51

Civil.

6.3. Los criterios interpretativos de carácter subjetivoConforme al articulado del Código Civil, inicialmente la interpretación debe dirigirse a desentrañar la intención de los contratantes, generándose así la denominada interpretación subjetiva: la que trata de indagar tanto la voluntad de cualquiera de las partes, cuánto la intención común de ambos.

Proporciona el Código Civil para ello los siguientes criterios:

1. La intención de los contratantes asume primacía, aunque la fórmula contractual utilizada por las partes arroje, literalmente interpretada, un resultado contrario a aquélla (artículo 1281).

2. No obstante, cuando la discordancia entre la intención de las partes y los términos del contrato nosea o resulte evidente y los términos utilizados sean claros, habrá de mantenerse la interpretación literal (artículo 1281.1).

3. Respecto de los extremos de carácter complementario o de detalle, la intención de las partes debeprevalecer sobre los términos contractuales, cualquier que sea su generalidad (artículo 1283).

4. El elemento volitivo requiere prestar principal atención a los actos constatables de las partes. Por ello ordena el artículo 1282 que "para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato".

No se excluye, por tanto, la consideración de los actos precontractuales (en particular, los tratos preliminares), que asumen relevancia en sede interpretativa.

6.4. Los criterios interpretativos de carácter objetivoLas reglas de carácter objetivo operan de forma tendencial (no desde luego de forma absoluta) en un ámbito diverso a la intención de los contratantes, ofreciendo como resultado la llamada interpretación objetiva. Tales reglas serían fundamentalmente las siguientes.

La interpretación sistemática

La regla que establece la necesidad de atender a una interpretación sistemática del conjunto contractual se encuentra formulada en el artículo 1285: "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unaspor las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas", y reiteradamente contemplada por la jurisprudencia (un contrato... es un todo coherente y unitario que no admite radicalesseparaciones... puesto que cada cláusula encuentra su razón de ser y justificación en el conjunto armónico de todas las demás).

La exclusión de la anfibología y el principio de conservación del contrato

En segundo lugar, hemos de considerar las normas legales que tienen por objeto la exclusión de la anfibología.

Es decir, evitar el doble sentido, sin sentido o pluralidad de acepciones de una fórmula, giro o término:

1. El artículo 1286 va dirigido a evitar querellas lingüísticas sobre los términos utilizados en el documento contractual: "las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en

Juspedia.es 52

aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato".

2. Dispone el artículo 1284: "si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos".

La relevancia fundamental del precepto consiste no tanto en su eficacia en sede interpretativa (por lo demás innegable y fundada en la seriedad que, se presume, preside el hecho de celebrar un contrato), cuanto en la pacífica afirmación de que se deduce del mismo el principio de conservación del contrato, operante en Derecho patrimonial con carácter general.

Los usos interpretativos

El artículo 1287 dispone en su primera parte que las ambigüedades de los contratos se interpretaran teniendo en cuenta el uso del país (indicación que debe identificarse con el lugar de celebración del contrato).

Los usos interpretativos, conforme al artículo 1.3, no pueden ser considerados como normas jurídicas ni tendrán la consideración de costumbre, ya que desempeñan una función puramente auxiliar en la determinación del contenido del contrato.

La interpretación contra stipulatorem

El artículo 1288 prohíbe que el resultado interpretativo al que se llegue favorezca al autor de cláusulas ambiguas.

En tal sentido, se suele afirmar que el mandato normativo aludido es una derivación del principio de la buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos subjetivos. Es dudoso, sin embargo, que pueda extenderse el principio de buena fe hasta el extremo de afirmar que la interpretación debe estar presididapor la buena fe.

Dicha tesis parece una generalización excesiva, pues la buena fe es un canon de conducta, pero en absoluto un criterio interpretativo en sentido estricto.

La interpretación contra stipulatorem es aplicable a todo supuesto contractual, individualizado o en serie, aunque destaca su aplicación en materia de condiciones generales de la contratación.

Para los supuestos de contratación negociada, su aplicación no resulta tan natural y automática, sino que está sometida a una serie de requisitos (SSTS 15/11/2012 y 15/01/2013):

1. Que la redacción de las condiciones haya sido obra del propio proferente y su intervención haya sido determinante en la oscuridad de las mismas, sin que el resto de partícipes haya cooperado ensu producción, y

2. Que la interpretación realizada no haya permitido averiguar cuál era la voluntad real de las partes.

6.5. El artículo 1289 CCEl artículo 1289 reconoce que puede resultar "absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes". Esto es, el resultado final de la necesaria interpretación del contrato puede abocar en la conclusión de la absoluta inutilidad de dicho procedimiento de desentrañar

Juspedia.es 53

el significado del acuerdo contractual.

Ante semejante eventualidad el artículo 1289 obliga a distinguir según las dudas recaigan sobre "circunstancias accidentales del contrato" (párrafo 1) o sobre "el objeto principal del contrato" (párrafo 2); pues en el primer caso, la consecuencia normativa es una manifestación más del principio de conservación del contrato, mientras que en el segundo, el precepto se pronuncia abiertamente por declarar la nulidad de un acuerdo contractual cuyo contenido continúa siendo una incógnita.

Sin embargo, el artículo 1289.2 es escasamente frecuente en la práctica contractual y desempeña un papel claramente subsidiario respecto de los restantes criterios interpretativos.

Las circunstancias accidentales del contrato

En el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretación recaiga sobre las circunstancias accidentales del contrato, el artículo 1289 diversifica según sea el contrato gratuito u oneroso.

Si se trata de contrato gratuito habrá de optarse por "la menor transmisión de derechos e intereses". En elsupuesto, de que el contrato tenga carácter oneroso "la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses", es decir, procurando que el resultado de la interpretación garantice la equivalencia de las prestaciones existentes a cargo de cada una de las partes contratantes.

El objeto principal del contrato

El artículo 1289.2 dispone que "si las dudas... recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de las partes de los contratantes, el contrato será nulo".

Para el profesor Lasarte, la expresión objeto principal del contrato no equivale sólo y exclusivamente a lo que en términos técnicos es el objeto del contrato, sino algo más. Este algo más puede estar referido lomismo a cualesquiera de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), cuanto alos propios elementos accidentales (condición, término y modo) o a cualesquiera otras circunstancias (noaccidentales) que puedan desempeñar un papel determinante respecto del contenido del contrato.

6.6. La calificación del contratoNo es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de la celebración del contrato, confundiéndose de nombre (depósito por comodato) o previendo cláusulas que entienden erróneamente como legalmente imperativas (prórroga legal en el arrendamiento de un aparcamiento). Surgido el litigio, dichos yerros se pondrán de manifiesto en el momento interpretativo, cuyo resultado primero y fundamental debe ser la calificación del contrato, esto es, identificar el esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para determinar el régimen legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato.

El nomen iuris o denominación dada por las partes al contrato no les vincula ni siquiera a ellas. Y menos al Juez, quien habrá de deducir el contenido contractual de su clausulado y no de la errónea calificación de los contratantes (STS 29/06/1984).

Según el Tribunal Supremo "los contratos se revelan no por la nominación que se les dé, sino por la que corresponde a las cláusulas que se establezcan". O como diría J. Beltrán de Heredia, "los contratos son lo

Juspedia.es 54

que son y no lo que digan los contratantes".

6.7. La integración del contrato

Alcance y significado del artículo 1258 CC

Generalmente, la interpretación y la calificación del contrato son operaciones lógicas cuyo resultado ofrece consecuencias positivas en relación con el contenido del contrato, esto es, con la precisa determinación de los derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, en otros casos, la determinación del exacto contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecución del mismo no habrían de derivarse sólo de la actividad interpretativa y clasificadora de forma exclusiva sino que sería necesario extraer consecuencias complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo. A dicha operación se la conoce técnicamente con el nombre de integración del contrato, en cuanto su resultado pueden suponer la agregación de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al contrato en cuestión; la sustitución de determinadas estipulaciones convencionales por otras consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la declaración de nulidad de algunas cláusulas contractuales.

La integración del contrato se encuentra contemplada en el artículo 1258 del Código Civil. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfección de los contratos con el mero consentimiento, establece que éstos "... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

El sentido normativo del artículo 1258 es delimitar la autonomía contractual impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las más elementales reglas del tráfico jurídico.

Los medios de integración

El artículo 1258 señala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento jurídico de tales medios de integración debe ser el contrario: la ley imperativa, en su defecto, dispositiva, los usosnormativos y la buena fe.

La ley

La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformará e integrará el régimen del mismo con primacía incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual.

Las normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, sólo integrarán el contrato cuando completen un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa dela legalmente prevista por las partes

Los usos normativos

Tienen carácter normativo y, por tanto, integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre. En caso de ser conocidos y no queridos por las partes pueden ser excluidos del acuerdo contractual.

La buena fe

Es simultáneamente un principio general del Derecho legalmente formulado.

La referencia a la buena fe del artículo 1258 no puede ser entendida desde una perspectiva subjetiva,

Juspedia.es 55

sino como un criterio ordenador de las relaciones contractuales, que se superpone al propio comportamiento de las partes y configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.

6.8. La interpretación contractual en los PECLLos PECL dedican íntegramente el Capítulo 5 a las materias consideradas en este capítulo, estableciendolas siguientes reglas:

Artículo 5:101: Reglas generales de interpretación

1. Los contratos se interpretarán conforme a la intención común de las partes, incluso cuando dicha interpretación no coincida con el tenor literal de las palabras utilizadas.

2. Si se demuestra que una parte buscó dar un sentido particular al contrato y que la otra parte no podía ignorar dicha intención en el momento de celebrarlo, el contrato deberá interpretarse en el sentido dado por la primera.

3. Si la intención de las partes no pudiera juzgarse conforme a los apartados 1 y 2, el contrato se interpretara en el sentido que normalmente le daría toda persona razonable de igual condición que las partes, en caso de encontrarse en idénticas circunstancias.

Artículo 5: 102: Circunstancias relevantes

Para interpretar el contrato se atenderá en especial a lo siguiente:

• Las circunstancias de su conclusión, incluidos los tratos preliminares.

• El comportamiento de las partes, incluido el subsiguiente a la celebración del contrato.

• La naturaleza y objeto del contrato.

• La interpretación que las partes hubieran otorgado ya a cláusulas similares y las prácticas

establecidas entre ellas.

• El sentido que se otorgue comúnmente en el sector a los términos y expresiones utilizados y la

interpretación que hubieran podido recibir con anterioridad cláusulas similares.

• Los usos.

• Las exigencias de la buena fe.

Artículo 5:103: Regla contra proferentem

En caso de duda, los términos del contrato que no se hayan pactado de manera individual, se interpretarán preferiblemente contra la parte que los hubiera propuesto.

Artículo 5:104: Preferencia en favor de los términos negociados

Los términos pactados de manera individual tienen preferencia sobre los que no lo han sido.

Artículo 5:105: Referencia al contrato como unidad

Los términos de un contrato deben interpretarse a la luz de dicho contrato en su conjunto.

Juspedia.es 56

Artículo 5:106: Interpretación útil

Toda interpretación favorable a la licitud o a la eficacia de los términos del contrato tendrá preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen.

Artículo 5:107: Discrepancias lingüísticas

En caso de discrepancia entre las versiones de un contrato redactado en dos o más lenguas, cuando ninguna de ellas revista el carácter de versión oficial, tendrá preferencia la interpretación más acorde conla versión en que se redactó originalmente el contrato.

Juspedia.es 57

07. La eficacia del contrato

7.1. Los efectos propios del contratoEl designio de la celebración de cualquier contrato radica en crear un entramado de derechos y obligaciones entre las partes, cuyo alcance depende de la naturaleza y tipo contractual elegido, así como de las estipulaciones concretas que pacten las partes contratantes. El acuerdo contractual es una manifestación de la autonomía privada que el sistema social y jurídico reconoce a los particulares.

El contrato se configura, pues, como un asunto de interés exclusivo de las partes contratantes, las cuales establecerán la reglamentación contractual que les parezca más conveniente a sus intereses. El contrato se ha configurado desde antiguo como un acuerdo privado que, por principio, está referido a las partes contratantes y que no puede interesar a terceros; por no verse ellos beneficiados ni perjudicados por el hecho de que otras personas acuerden celebrar un contrato determinado.

Sin embargo, la posibilidad de que existan contratos de los que pueden dimanar beneficio para terceros, que no han sido partes contratantes, trajo consigo la necesidad de reconocer que el vínculo contractual puede desplegar ciertos efectos en relación con terceros.

Conviene advertir, para evitar visiones desenfocadas provocadas por algunos epígrafes del presente capítulo, que normativamente el contrato, como regla, sigue siendo res inter alios acta.

Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato

Los contratos son acuerdos de naturaleza estrictamente particular entre las partes. Según el artículo 1257.1 del Código Civil "los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contratono sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley".

Este artículo constituye una ratificación de lo expresado en el artículo 1091, al considerar al contrato como fuente de obligaciones, según éste artículo "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos".

Con la expresión principio de relatividad del contrato se trata de poner de manifiesto que la eficacia del contrato como categoría no tiene alcance general respecto de la colectividad, como ha de predicarse de la norma jurídica, sino un alcance limitado a las partes contratantes. El contrato es por principio relativo, en cuanto vincula únicamente a las partes contratantes, sin que pueda generar derechos u obligaciones respecto a personas extrañas o pueda atribuírsele un carácter general.

Han de considerarse partes contratantes quienes asumen las obligaciones u ostentan los derechos derivados de cualquier relación contractual. Serán "partes" quienes por voluntad propia y con concienciade arrogarse una determinada posición contractual se consideran titulares de ella, aunque no celebren el contrato por sí mismos sino a través de representante, o se limiten a asentir un contrato cerrado por algúnauxiliar suyo.

Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos serán considerados igualmente partes, siempre y cuando el contenido contractual no se encuentre transido de derechos u obligaciones de carácter personalísimo.

Juspedia.es 58

La posible eficacia del contrato en relación con terceras personas

La regla general de la relatividad del contrato conoce, sin embargo, quiebras en más de un caso, sobre todo en relación con los contratos en favor de tercero.

7.2. Los contratos en favor de terceroLa existencia de contratos generadores de derechos en favor de tercero se encuentra consagrada en el artículo 1257.2 del Código Civil que dispone que "si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada".

La redacción y el tenor de dicho artículo responden al hecho de que la práctica contractual y el propio Código Civil conocen ciertos esquemas contractuales que responden precisamente al designio de favorecer a una persona ajena a las partes otorgantes del contrato.

Partes contratantes y beneficiario

La existencia de un contrato en favor de tercero, presupone que éste, pese a no haber sido parte contratante, es titular de un determinado derecho de crédito que puede exigir directamente a aquella de las partes contratantes que resulte obligada al cumplimiento. El Código Civil la denomina, directamente,el obligado; doctrinalmente, por lo común, se le suele denominar promitente, mientras que a la parte contratante de la que trae causa el beneficio para el tercero recibe el nombre de estipulante.

El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, no tiene porqué acreditar capacidad de obrar alguna; ni siquiera es necesario que sea persona (puede tratarse de un nasciturus o concepturus).

Generalmente en la práctica, la concreta y expresa determinación del beneficiario tiene lugar en el propio contrato, pero cabe también reservar la posibilidad de que el estipulante lo designe a posteriori.

La aceptación por el beneficiario en relación con la revocación de la estipulación

El artículo 1257.2 establece que el beneficiario del contrato "podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla (la estipulación) revocada".

Con ello, determina que, a partir de la aceptación del beneficiario, la eventual revocación de la estipulación beneficiosa deviene ineficaz: las partes contratantes quedan obligadas a respetar el contenido contractual beneficioso para el tercero.

El mayor problema radica en la determinación del momento del nacimiento del derecho de crédito en favor del tercero.

Doctrinalmente es mayoritaria la opinión de considerar que el derecho del tercero nace automáticamente desde el mismo momento de perfección del contrato.

La aceptación debe configurarse como un presupuesto de la consolidación del derecho del beneficiario.

Cuestión diferente es que, dada la libertad de forma de la aceptación, mientras no se haya producido la revocación, la consolidación definitiva del derecho del beneficiario pueda deducirse incluso del propio

Juspedia.es 59

hecho de que el tercero reclame al obligado el cumplimiento del contrato.

7.3. Los contratos en daño de terceroSe puede hablar de contratos de daño a tercero cuando, por ejemplo, para burlar a los acreedores, se celebran contratos en cuya virtud se pretende enajenar determinados bienes y dejarlos a salvo de la ejecución de aquellos, es obvio que se está procurando un evidente resultado dañoso, de carácter patrimonial en este caso, para los terceros que tengan la condición de acreedores.

Conforme a ello, cuando a causa de la celebración de un contrato, su objeto incorpora un resultado dañoso para terceros podría ciertamente hablarse de "contrato en daño de tercero" como categoría contrapuesta a la anterior (contratos en favor de tercero). Categoría conceptual que representa sencillamente una agrupación contractual de carácter descriptivo, privada de valor propio como esquemajurídico, pues una vez identificado el resultado dañoso, la posible impugnación del acuerdo contractual considerado debe atender a las categorías generales de ineficacia contractual, en cuanto no existe marco normativo alguno para defender una misma conclusión respecto de los contratos que generen daño para tercero.

7.4. Los contratos con persona a determinarDesde antiguo, es conocida la práctica contractual de que una de las partes contratantes se reserve la posibilidad de señalar como contratante definitivo a una tercera persona que, en el momento de celebración del contrato, puede ser desconocida para ambas partes. De tal forma, la característica principal de esta categoría contractual vendría representada por la vinculación que uno de los contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede desentenderse del contrato designando un tercero, que pasará a ser parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera participado en la celebración del mismo.

Generalmente, dicha práctica queda reservada (casi de forma exclusiva) a los contratos de compraventa o de opción de compra, así como a la adquisición en subasta pública de los bienes ofrecidos, y encuentrasu razón de ser básica en el hecho de evitar el devengo de un doble impuesto de transmisiones en operaciones de carácter especulativo que, de otra forma, se encarecerían notoriamente por motivos fiscales.

Para el derecho privado no parece que existan razones que inhabiliten la posible utilización de la figura con carácter general, si bien conviene precisar que, al depender exclusivamente de una de las partes la posible designación de un tercero, la otra parte contratante suele admitir dicha cláusula siempre y cuandosus expectativas de cobro o la satisfacción de sus derechos se encuentren plenamente asegurados.

El supuesto paradigmático de contrato con persona a designar viene representado por el contrato de compraventa celebrado en documento privado y sin transmisión de la propiedad, en el que el vendedor se compromete (una vez satisfecho íntegramente el precio) a otorgar escritura pública de venta en favor de la persona designada por el propio comprador.

7.5. La promesa del hecho ajenoCon relativa frecuencia, se dan en el actual tráfico jurídico supuestos contractuales en los que la

Juspedia.es 60

obligación a cargo de una de las partes contratantes (promitente) consiste precisamente en conseguir que un tercero celebre un contrato con la otra parte o se avenga a cumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre promitente y promisario.

La promesa del hecho ajeno se incardina en el marco propio de la indeterminación. La promesa del hecho ajeno no se contempla en el Código Civil y se caracteriza por:

1. El promitente debe actuar por sí mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin arrogarse frente al promisario representación alguna del tercero.

2. La prestación propia del promitente debe configurarse como una obligación de resultado y no de medios. Por ende, en caso de que el interés del promisario quede insatisfecho, éste podrá exigir al promitente la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con las reglas generales. El tercero no queda en absoluto vinculado por un contrato que le resulta extraño.

3. Por lo común, los casos de promesa de hecho ajeno son contratos de carácter oneroso, pues el promitente pone precio a su gestión o su intermediación.

Si la actividad intermediadora del promitente ofrece el resultado previsto, el promitente queda liberado de la obligación de resultado y puede reclamar el precio fijado por su tarea intermediadora.

7.6. La cesión del contrato

Concepto y función de la cesión del contrato

Puede ser objeto de transmisión la íntegra posición contractual que una persona ocupe en un determinado contrato. Los motivos si son lícitos y no provocan inseguridad para la otra parte contratante, deben ser perfectamente atendibles por un sistema normativo que se caracteriza por la libertad en el tráfico.

La cesión del contrato es sumamente frecuente en la práctica comercial. El Código Civil, sin embargo, no dedica norma alguna a la posible cesión de contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse como un negocio atípico, sobre cuya admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a dudas, atendiendoa la jurisprudencia y conforme al principio general del art. 1255 CC.

Presupuestos

Conforme la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que pueda hablarse de cesión del contrato, se requiere fundamentalmente:

1. Que la otra parte contratante, contratante cedido, acceda o consienta la cesión. Ello conlleva que la cesión del contrato presupone una relación triangular, en cuya virtud la finalidad de sustitución de una persona por otra en la posición contractual requiere el acuerdo unánime de contratante cedente, cesionario y contratante cedido.

2. Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmáticos, cuyas recíprocas prestaciones no hayan sido total y completamente ejecutadas.

Juspedia.es 61

Efectos de la cesión

Como regla general, la cesión del contrato conlleva la liberación o desvinculación del contratante cedente, quien en adelante no queda obligado respecto del contratante cedido. No obstante, cabe el pactoen contrario y, en la práctica, no es extraño que en forma subsidiaria el cedente quede obligado durante un cierto tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban. Tales obligaciones (así como las facultades o derechos) serán las contempladas en el contrato originario, pues la cesión propiamente considerada no produce un efecto novatorio sobre el contrato, sino que se limita sencillamente a la sustitución del contratante cedente por el cesionario, quien en adelante quedará vinculado con el contratante cedido en los mismos términos previstos en el contrato.

7.7. El subcontratoLa idea de la subcontratación tiene como presupuesto necesario el hecho de que las obligaciones asumidas por las partes contratantes no tengan carácter personalísimo, pues, en tal caso, la propia naturaleza de tales obligaciones excluiría de raíz la posible intervención de un tercero en la ejecución de las prestaciones contractualmente establecidas.

La subordinación funcional de los subcontratos

Los supuestos de subcontratación son numerosísimos y cotidianos.

La idea de subcontrato aparece teñida de un profundo matiz instrumental (subordinación funcional de lossubcontratos), pero al mismo tiempo independizada del propio alcance del contrato del que son complemento, pues generalmente el subcontratante no podrá argüir frente a la exigencia de cumplimiento por parte de su contratante los posibles incumplimientos, por retraso o ejecución defectuosa, de los subcontratados. Por su parte, éstos no cuentan, como regla, con un cauce eficaz para reclamar al contratante el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el subcontratante que éste dejede cumplir.

Algunos supuestos específicos de acción directa

En determinados supuestos, el ordenamiento jurídico, mediante la acción directa, concede al subcontratado la facultad de demandar o reclamar el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas por el subcontratante al contratante que, a su vez, es deudor del subcontratante. Ocurre así, en el caso de los trabajadores, de suministradoras de materiales, en un contrato de obra, quienes pueden dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al contratista.

En sentido contrario, cabe también la acción directa en favor del contratante acreedor del subcontratante en relación con los posibles subcontratados, al menos en los casos siguientes:

• El mandante puede dirigirse, directamente, contra el sustituto del mandatario (cf. art. 1722 CC).

• El arrendador puede exigir del subarrendatario el abono directo de la renta o de su participación

en el precio del subarriendo (art. 15 TRLAU), así como a la reparación de lo deteriorado que éstehubiera causado dolosa o negligentemente a la vivienda (art. 16 TRLAU).

Juspedia.es 62

La subcontratación en el sector de la construcción: la Ley 32/2006

La vigente Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, aborda por primera vez, y de forma sectorial, el régimen jurídico de la subcontratación.

Ha sido redactada con naturaleza administrativa y laboral para evitar la existencia de empresas piratas y trabajo sumergido.

La Ley 32/2006 define al subcontratista como la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes pueden ser: primer subcontratista, segundo subcontratista y así sucesivamente.

Igualmente establece en su art. 8.1 que toda obra de construcción deberá disponer de un Libro de Subcontratación.

Juspedia.es 63

08. La ineficacia del contrato: la invalidez

8.1. Premisa sobre la ineficacia del contratoCon la expresión ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en unmomento dado.

Así, será ineficaz, un contrato sometido a condición suspensiva que nunca llega a producirse, o la venta celebrada por el empresario a su primo para evitar que la finca caiga en poder de sus acreedores.

Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grandes grupos:

1. Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del contrato que no resulten admisibles para el ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez y según la gravedad de las circunstancias se distingue entre:

1. Nulidad o supuestos de contratos nulos.

2. Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.

2. Ineficacia en sentido estricto: aquellos casos en los que ciertos defectos o carencias extrínsecos al contrato en sí mismo considerado, como en acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales casos serían, al menos:

1. Mutuo disenso.

2. Desistimiento unilateral.

3. Resolución por incumplimiento.

4. Revisión.

5. Revocación.

6. Acaecimiento de la condición resolutoria.

7. Falta de acaecimiento de la condición expansiva.

8.2. La nulidad del contrato

Idea general

La nulidad del contrato representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.

Causas de nulidad

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, según el TS tienen lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas, o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el artículo 1261 Código Civil "no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa".

Juspedia.es 64

Son causas de nulidad radical del contrato:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos por tanto los vicios del consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

3. La ilicitud de la causa.

4. El incumplimiento de la forma sustancial.

5. La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público, en cuyo caso suele hablarse de contrato ilegal.

6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro.

La acción de nulidad

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal forma que, salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del contrato de que se trate, como si fuera válido.

Para evitarla, el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres:

1. Es imprescriptible: puede ser ejercitada en cualquier momento.

2. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. En la práctica es más frecuente su utilización por terceros que por las partes, puesto que quien genera la causa de nulidad no está legitimado para impugnar el contrato.

Consecuencias de la nulidad

En general: la restitución

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato: lo que técnicamente se denomina restitución (art. 1303).

La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura, devolviéndose los contratantes las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo. No siendo ello posible se procederá a la restitución del equivalente pecuniario en dinero, conforme a las reglas generales. En tal sentido establece el artículo 1307 que "siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y elvalor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

En particular: los supuestos de ilicitud

No obstante, la regla restitutoria no ha parecido históricamente conveniente a los supuestos de ilicitud. En tales casos han de aplicarse las reglas establecidas en los artículos 1305 y 1306 que determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa, constituya o no, un ilícito

Juspedia.es 65

penal:

1. En el caso del ilícito penal, siempre que sea imputable a ambos contratantes, el artículo 1305 dispone que las partes, "cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, siel hecho constituye delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, yse procederá contra ellos, dándose además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevista en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delitoo falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta por parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido".

2. En el supuesto en que la causa torpe "no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

• Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que

hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

• Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado en

virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiese ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".

La nulidad parcial del contrato

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual, son cada día más frecuentes los casos de nulidad parcial.

Se habla de nulidad parcial cuando el contrato contiene una o varias cláusulas ilegales, pese a la validezy adecuación al ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, el objeto, la causa y, en su caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos del contrato son contrarios a una norma imperativa.

El Código Civil no se detiene en dicho problema con carácter general, aunque a lo largo de su articulado existen normas concretas de las que se deduce el principio general que ha de inspirar su solución: las cláusulas nulas deberán tenerse por no puestas, como inexistentes, al tiempo que se debe preconizar la eficacia del contrato (principio de conservación del contrato). Semejante criterio de evitar la trascendencia de las cláusulas nulas a la totalidad del contrato es el utilizado comúnmente por el TS (ej. SSTS 11/03/1985).

La Ley 3/2014 que da nueva redacción al art. 83 TRLCU confirma la regla: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichascláusulas".

Juspedia.es 66

8.3. La anulabilidad del contrato

Idea general

Un contrato anulable será aquél que puede ser anulado o, por el contrario seguir produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar.

Causas de anulabilidad

Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, pueden identificarse como:

1. Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo.

2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal y como ocurre en lossiguientes casos:

• Los menores no emancipados.

• Los sometidos a tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.

• Las personas sometidas a curatela.

• Los emancipados respecto de los contratos considerados en el artículo 323.

3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actoso contratos onerosos realizados por el otro cónyuge cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.

La acción de anulabilidad

La acción de anulabilidad tiene un alcance mucho más limitado que la acción de nulidad:

1. La acción sólo durará 4 años (plazo de caducidad). El plazo a de computarse de diversa forma según la causa de la anulabilidad:

• El punto inicial del cómputo será la consumación (perfección) del contrato en los casos de

error o dolo.

• En las demás causas, el cómputo queda retrasado a un momento posterior a la perfección

del contrato: el cese o la desaparición de la intimidación o violencia, la salida de la tutela o la disolución de la sociedad conyugal o matrimonio.

2. El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción queda limitado a las personas quehayan sufrido el vicio del consentimiento o fueren incapaces para realizar el contrato; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo asumen obligaciones a causa de dicho contrato.

En cambio, por aplicación de la buena fe, excluye el Código Civil que puedan ejercitar la acción de anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidación o dolo o las personas capaces que contraten con incapaces.

Juspedia.es 67

Efectos de la anulabilidad

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad en general: la restitución conforme al artículo 1303 y las normas complementarias.

Además de lo dicho, bastaría con tener en cuenta el trato favorable que dispensa el artículo 1304 a quienes contratan sin tener plena capacidad de obrar: "no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibió".

La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la restitución entre los contratantes) es consecuencia del hecho de que la anulación del contrato tiene carácter retroactivo.

8.4. La pervivencia de los contratos inválidos

Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanación

La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.

Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto no se declaren judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán como si no fueran tales. ¿Pero qué consideración merecen para el ordenamiento jurídico? La respuesta podría ser:

1. Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para el Derecho (de ahí la imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto se tratará de una mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.

2. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (transcurso del plazo de caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del contrato anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo convalida por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público contractual, sino contra los intereses de un particular. Por tanto, si el contratante noprocura su propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del contrato comportará la sanación de la causa de la anulabilidad.

En definitiva las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible,por atentar contra el orden público contractual.

La confirmación del contrato anulable

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato anulable antes de que la acción de anulabilidad prescriba.

Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmación o ratificación. Conforme al artículo 1313 "purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración" (tiene eficacia retroactiva), y por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.

Para que sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo esté legitimado para ejercitarla y sea consciente

Juspedia.es 68

de la trascendencia de la misma. Puede realizarse de forma expresa o tácita.

La denominada conversión del contrato nulo

El contrato nulo es susceptible de conversión. La pretendida conversión del contrato consistiría en que un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo contractual de que se trate, puede ser reconducido a un tipo contractual diverso para ser considerado válido.

Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código Civil no la considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del contrato. Los contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes.

Juspedia.es 69

09. La ineficacia en sentido estricto

9.1. El mutuo disensoEl contrato supone, básicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se vinculan,obligándose a observar cierto comportamiento y, en consecuencia, atribuyéndose el derecho de exigirse la observancia de semejante conducta.

Por ese motivo es razonable entender que los contratantes tienen la posibilidad de celebrar un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente concluido. Ese contrato que tienen por objetivo poner fin a una relación obligatoria preexistente se conoce habitualmente con el nombre de mutuo disenso.

Por tratarse propiamente de un nuevo contrato, ha de reunir los requisitos generales establecidos; además, como persigue privar de eficacia a una relación obligatoria preexistente, habrá de reunir los requisitos adicionales (por ejemplo, de forma) exigidos para la relación contractual inicial.

Son susceptibles de extinción por mutuo disenso cualquier relación obligatoria, ya sean instantáneas o duraderas, se hayan comenzado a cumplir o no.

9.2. El desistimiento unilateral

La categoría del libre desistimiento

El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observanciade la conducta debida a cada una de las partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una las partes determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos (art. 1256).

Esta regla, sin embargo, es flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos, que se caracterizan porque en determinados contratos se reconoce a una o a cada una de las partes contratantes la posibilidad de extinguir la relación contractual por su libre decisión.

Principales supuestos

Los principales casos en los cuales el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola decisión unilateral y sin necesidad de causa que lo justifique, ponga fin a una relación contractual son difícilmente reconducibles a categorías generales. No obstante, el Código Civil destaca:

1. La facultad de desistimiento regulada por el artículo 1594 en el contrato de obra. Según este precepto, el dueño de la obra o comitente puede "por su sola voluntad" dar orden al contratista para que cese la construcción, poniéndose fin al contrato. En tal caso, el comitente habrá de abonar al contratista una "indemnización" que comprende los gastos tenidos en la ejecución de lohecho y el beneficio que normalmente el contratista obtendría de haber concluido la obra (conocido por la jurisprudencia como beneficio industrial).

2. Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado puede, por su sola voluntad, renunciar a la sociedad, poniendo así fin a la relación social, sin necesidad de indemnizar a nadie, salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe (arts. 1700.4, 1705 y 1706).

Juspedia.es 70

3. El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato que deja de producir sus efectos sin que se establezca ningún efecto indemnizatorio (arts. 1739 y ss.).

4. El mandatario por su parte puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo que el desempeño del mandato le cause grave detrimento (art. 1736).

5. Pactado el comodato por tiempo indeterminado, el comodante puede reclamar la devolución de lacosa prestada a su libre voluntad (art. 1750).

6. El depositante, se haya o no pactado el tiempo de duración del depósito, puede reclamar la restitución de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisión (art. 1775).

El desistimiento a favor de consumidores y usuarios

Últimamente, y debido a la transposición de diversas directivas europeas, se ha acentuado la importanciadel desistimiento por parte del adquiriente de bienes muebles, sobre todo aquellos que son adquiridos a través de ventas de carácter especial.

El TRLCU ha incrementado la importancia del desistimiento en la relación entre suministradores de bienes y servicios, de una parte, y consumidores y usuarios, de otra.

El art. 68.1 TRLCU define el derecho de desistimiento contractual como "la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase", al tiempo que resalta en el siguiente párrafo que "serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento".

Conviene advertir que la existencia del derecho de desistimiento requiere una norma que lo reconozca y en absoluto puede interpretarse como una regla general. Por ello preceptúa el art. 68.2 TRLCU: "el consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato".

Presupuestos de libre desistimiento

Son presupuestos necesarios para que se pueda dar el desistimiento unilateral los siguientes:

1. Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada.

2. Además, pero alternativamente:

• Que la duración de esa relación sea indeterminada, creándose entonces el riesgo de que se

genere una vinculación vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las vinculaciones de por vida (art. 1583).

• Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no

equilibrados a las partes, siendo predominante el interés de una de ellas.

Efectos

Efecto claro es que, cuando se admite el libre desistimiento, se extingue la relación obligatoria, pero

Juspedia.es 71

parece que sin efecto retroactivo. Al tratarse de una relación duradera, normalmente habrá de procederse a liquidarla, con la oportuna rendición de cuentas, reembolsos y restituciones.

Mucho menos claro es determinar con fijeza si este desistimiento tiene o no un precio (indemnización), en términos generales, parece que no.

Desistimiento unilateral convencional

Resulta difícil admitir la introducción convencional del desistimiento unilateral. Su admisión choca frontalmente con los artículos 1256 y 1115 (inadmisibilidad de condiciones puramente potestativas). No obstante, hay cauces legalmente arbitrados para introducir algo similar al libre desistimiento, pero con elimportante matiz de que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo a que el sujeto facultado para desistir o arrepentirse asuma la carga de perder algo o el deber de abonar algo. Se trata del llamado "dinero de arrepentimiento" o multa penitencial.

9.3. La resolución del contrato por incumplimiento

El artículo 1124 CC: la facultad resolutoria

El artículo 1124.1 establece que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere con lo que le incumbe". La razón del precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, se debe permitir al otro que dépor resuelto el contrato (reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base del incumplimiento de la otra parte). El Código Civil entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas.

Facultad resolutoria, cláusula resolutoria expresa y condición resolutoria: precisiones

La facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 ha sido presentada como una condición resolutoria tácita, originando no pocos confusionismos entre ella y la condición resolutoria propiamente dicha.

En la práctica es sumamente frecuente pactar una cláusula resolutoria (expresa) para caso de incumplimiento.

La facultad resolutoria establecida legalmente en el artículo 1124.1 no es una condición. La condición requiere, por definición, que su establecimiento se haga por las partes expresamente. Por lo tanto, la denominación "condición resolutoria tácita" debe abandonarse.

El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida.

Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

Juspedia.es 72

2. Que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su incumplimiento no sea total sino parcial. Sea total o parcial, el incumplimiento ha de tener entidad suficiente paraimpedir la satisfacción económica de las partes, o lo que es lo mismo, que se repute grave o esencial, afectando a las obligaciones principales del mismo.

3. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, una relación sinalagmática,en la que la prestación de una parte tiene como causa la prestación de la otra.

4. Que la obligación sea exigible.

5. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable.

Ejercicio de la acción resolutoria

De acuerdo con el artículo 1124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución del contrato. Puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento.

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios;aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado. El Código Civil autoriza al Juez a que, en caso de haber causas justificadas, conceda al deudor un plazo para que cumpla.

Al no prever expresamente el Código Civil el plazo de ejercicio de la acción, se ha de entender que es el general de prescripción de las acciones personales: 15 años (hasta 2015) y 5 años (tras la modificación del art. 1964 CC por la Ley 42/2015 de reforma de la LEC).

Efectos de la resolución

La resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido; dado que se trata de obligaciones sinalagmáticas.

Estamos ante un supuesto más de ejecución específica o in natura que, conforme a las reglas generales, en caso de resultar imposible, se verá sustituida por la consiguiente reparación pecuniaria.

Conviene prestar atención a no confundir esta reparación sustitutoria con la, en su caso, aneja prestación indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente por las partes esta última mediante la incorporación de una cláusula penal. En efecto, según la STS 3/10/1985 la reparación sustitutoria ex art. 1124 debe entenderse compatible con la propia cláusula penal.

9.4. La alteración de las circunstancias contractuales: la cláusula rebus sic stantibus

La alteración de las circunstancias contractuales y la cláusula rebus sic stantibus

La doctrina y la jurisprudencia españolas han hablado tradicionalmente de la llamada cláusula rebus sic stantibus como remedio a ese desequilibrio patrimonial que la alteración de las circunstancias contractuales comporta, en el sentido de entender implícito o subyacente en todo contrato de pacto

Juspedia.es 73

sucesivo un pacto, en virtud del cual el cumplimiento del mismo se entiende necesario siempre y cuandola cosas sigan manteniéndose tal y como se encontraban en el momento de perfección del contrato.

Esto es, en caso de una extraordinaria modificación del entorno contractual, habrá de concluirse que el contrato no vincula a las partes o que, por lo menos, no les obliga más que adecuándolo a las circunstancias coetáneas al momento de ejecución.

La jurisprudencia ha admitido la doctrina de esta cláusula, si bien de manera restrictiva, por afectar al principio general pacta sunt servanda (los pactos son para cumplirlos) y a la seguridad jurídica.

La cláusula rebus sic stantibus como supuesto de integración contractual

La confrontación entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt servanda: los contratos son paracumplirlos) y el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (cláusula rebus sic stantibus) se hapretendido superar, en favor de esta última, argumentando que dicha cláusula se encuentra ínsita en todo contrato por voluntad presunta de las partes.

Para el profesor Lasarte este planteamiento es a la vez erróneo y confuso. La virtualidad propia de la cláusula rebus sic stantibus (adecuar el contenido contractual a las nuevas circunstancias o declarar su ineficacia para el futuro) no deriva de pacto, ni de voluntad presunta de las partes, ni es una cláusula contractual. Se trata sencillamente de una aplicación concreta de las reglas de integración contractual imperativamente establecidas por el artículo 1258 y que, por principio, son indisponibles para la voluntad de las partes.

Requisitos y efectos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

En reiterada jurisprudencia se exige:

1. Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato y las concurrentes en el momento de su cumplimiento o ejecución se haya producido una alteración extraordinaria.

2. Que, a consecuencia de dicha alteración, resulte una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones convenidas.

3. Que no exista jurídicamente otro medio de remediar el desequilibrio sobrevenido de las prestaciones.

4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de celebración.

5. Que quien alegue la cláusula tenga buena fe y carezca de culpa.

La jurisprudencia ha reiterado la validez de la cláusula rebus sic stantibus tanto para la contratación administrativa como para el ámbito del Derecho privado.

9.5. La rescisión del contrato

Idea general

La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a lacelebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz

Juspedia.es 74

por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero (art. 1291).

La rescisión presupone un contrato inicialmente válido, mientras que la nulidad y anulabilidad implican la invalidez inicial del contrato a que estén referidas.

Las causas de rescisión en el CC

Se pueden clasificar en tres grupos las causas de rescisión:

Rescisión por lesión

El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para una de las partes contratantes. El Código Civildeclara rescindibles:

1. Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida autorización judicial (art. 1291.1). Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles.

2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa y no se haya celebrado contrato con autorización judicial (art. 1296).

3. La partición de herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (art. 1074).

Fuera de estos casos, ningún contrato se rescindirá por lesión.

Rescisión por fraude

La celebración de un contrato con intención fraudulenta respecto de terceros, es decir, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión en los siguientes supuestos:

1. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no pueden cobrar de otro modo loque se les deba (art. 1291.3). Esta norma supone el encuadramiento de la acción pauliana. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas, y en las onerosas cuando el transmitente ha sido condenado judicialmente o se trata de bienes embargados judicialmente (art. 1297).

2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente (art. 1291.4).

3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos (art. 1292).

El Tribunal Supremo se pronuncia a favor de una interpretación extensiva de las normas legales sobre fraude (el acreedor que intente la rescisión puede probar la existencia del fraude por todos los medios que admite el Derecho). La doctrina entiende que el fraude puede estar constituido tanto por la intención de causar un perjuicio a los acreedores como por la simple coincidencia en ese sentido.

Rescisión por otros motivos

El artículo 1291.5, mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja abierta la puerta a cualquieraotros casos en que especialmente determina la ley la rescisión.

Juspedia.es 75

La acción rescisoria

Requisitos

Exige el Código Civil tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria, es decir, la recuperación del status quo anterior a la celebración del contrato rescindible:

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio (art. 1294), se trata, por tanto, de una acción subsidiaria.

2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviese obligado (art. 1295).

3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieren procedido de buena fe (art. 1295.2); ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado ha de limitarse a la reclamar la indemnización de daños y perjuicios al causante de la lesión (art. 1295.3).

Plazo

El plazo de la acción para pedir la rescisión dura 4 años (art. 1299.1).

Cómputo del plazo

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a contar hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos (art. 1299.2). En los demás casos, empezará a contar desde la celebración del contrato.

Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión

El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible. Caso que las cosas hayan desaparecido o hayan sido adquiridas por terceros, siendo imposible su restitución, la acción rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparadora (arts. 1295.1 y 1295.3). La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe (art. 1298).

Juspedia.es 76

10. La donación

10.1. La donación como contratoLa donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de cosas que hace una persona, donante, en favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestación. El Código Civil la define como "el acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la acepta" (art. 618).

Aunque el Código Civil no la califica como contrato, sino como acto, y la regula con ocasión de los "modos de adquirir la propiedad", el carácter contractual le viene dado por la exigencia de la aceptación por parte del donatario (art. 630), lo que supone el acuerdo de los dos contratantes y, de otra parte, por lasujeción a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en sus normas específicas (art. 621).

La donación es un modo de adquirir que produce efectos reales desde el mismo momento en que ha tenido lugar su perfección por la aceptación del donatario.

10.2. Modalidades de la donaciónConviene tener en cuenta una serie de supuestos de liberalidades en los que se pone en duda si verdaderamente existe donación o no.

Donaciones remuneratorias

Serían aquellas que encuentran su razón de ser en los méritos del donatario o en los servicios prestados por éste al donante. Según el artículo 619 "es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles".

El problema que planean las donaciones remuneratorias viene dado por el hecho de que la idea de donación remuneratoria ofrecida por el artículo 619 parece verse contradicha por el artículo 622 que dispone que "las donaciones con causa onerosa se regirán por las disposiciones generales de los contratos, y las remuneratorias, por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del gravamen impuesto". La mejor doctrina ha acabado por entender inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622 cuya segunda parte probablemente este referida a las donaciones modales.

Donaciones modales u onerosas

Reciben tal denominación aquellas donaciones que incorporan una carga modal, pues la onerosidad propia esta excluida de los actos de liberalidad, en general, y de la donación en particular.

El CC las contempla en el artículo 619 afirmando que son también donaciones "aquellas en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado". En caso de coincidencia de valor entre lo donado y el gravamen modal, el animus donandi puede considerarse inexistente.

Donaciones mortis causa

La donación, en principio, es un acto inter vivos. Sin embargo, el artículo 620 contiene una referencia a

Juspedia.es 77

las donaciones mortis causa cuyo entendimiento ha provocado un debate doctrinal sobre su admisibilidad o no.

Esta última es precisamente la opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia en base a lo dispuesto enel artículo 620: "Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión testamentaria". La interpretación del artículo transcrito, gira acerca de considerar bajo nuestro actual Derecho positivo las históricamente denominadas donaciones mortis causa han de serasimiladas a los legados hechos en testamento, de forma tal que, ha de considerarse que la posposición de los efectos de tales donaciones hasta el fallecimiento del “ donante” supone que, han de ser consideradas revocables y quedan sin efecto hasta que, tras el fallecimiento del donante, sean objeto de reconocimiento en la pertinente disposición testamentaria.

Donaciones con reserva de la facultad de disponer

El artículo 639 contempla un supuesto excepcional en relación con la irrevocabilidad de la donación. "Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado".

Donación con cláusula de reversión

Conforme al artículo 641, el donante cuenta con facultades para establecer una reversión convencional o un derecho de retorno en su favor o en el de un tercero.

En caso de que la reversión quede establecida en favor del donante, la entiende válida el artículo 641 para cualquier caso y circunstancias. Por consiguiente parece admisible que también pueda establecer adnutum.

En el supuesto de que la reversión se establezca a favor de otras personas, sólo resulta admisible en los mismos casos y con iguales limitaciones que determinar el Código Civil para las sustituciones testamentarias.

Liberalidades de uso

Bajo tal denominación se comprenden aquellos actos de liberalidad realizados en virtud de cánones de conducta socialmente seguidos por la generalidad de las personas, como sucede, por ejemplo, con los regalos de cumpleaños. El propio Código Civil se refiere a ellas en alguna ocasión calificándolas como regalos de costumbre.

10.3. Presupuestos y elementos de la donaciónSon elementos esenciales de la donación: el empobrecimiento del donante; el enriquecimiento del donatario; y la intención de hacer una liberalidad (animus donandi). Estos requisitos excluyen de la categoría de la donación a aquellos actos realizados a título gratuito que no entrañan una pérdida patrimonial (préstamo, depósito, etc.).

Juspedia.es 78

Capacidad de las partes

La donación implica una disminución del patrimonio del donante por un acto de enajenación, de transmisión a otro de algo que previamente le pertenecía, que, por consiguiente, requiere una especial capacidad, además de encontrarse sometido a una serie de límites. Para el donatario, la donación supone un acto de enriquecimiento.

El Código Civil se muestra riguroso y exigente respecto de la capacidad del donante, al tiempo que amplía notoriamente la capacidad para recibir donaciones.

Capacidad para donar

Conforme al artículo 624, "podrán hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes". El donante ha de tener capacidad contractual y, además, la libre disposición sobre los bienes quevayan a ser objeto de donación.

Capacidad para aceptar donaciones

Cualquier persona, aun sin tener capacidad de obrar puede proceder a la aceptación de una donación (incluso el nasciturus), basta en éste caso con que la aceptación de la donación sea realizada "por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento". En consecuencia, resulta preferible resaltar la común afirmación doctrinal de que, teniendo capacidad natural para entender y querer, pueden emitirse válidamente declaraciones de voluntad dirigidas a aceptar donaciones. La prueba de ello es que en el Código Civil sólo exige capacidad contractual en el caso de que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

Objeto y límites

La donación puede recaer sobre cualquier bien o derecho que sea autónomo e independiente y, por tanto,individualizable en el patrimonio del donante.

El empobrecimiento, del donante puede ser perjudicial para el propio donante, para sus familiares con derecho a legítima y para sus acreedores; por ello el CC impone ciertos límites de carácter objetivo a la donación:

1. No podrá comprender los bienes futuros.

2. El donante deberá reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.

3. Nadie podrá dar por vía de donación más de lo que pueda dar por vía de testamento, debiendo serreducidas en cuanto excedan de las posibilidades de libre disposición del donante a petición de los herederos forzosos. En tal caso se habla de "donación inoficiosa",

4. Al suponer la donación una enajenación de bienes a título gratuito, si con ella se defraudaran los derechos de los acreedores, se presume fraudulenta, autorizándose a los acreedores anteriores a ladonación solicitar su rescisión; no así a los posteriores.

Perfección de la donación: la aceptación

La donación, bajo pena de nulidad, está sujeta a la aceptación por parte del donatario, que la puede

Juspedia.es 79

realizar por sí mismo o por medio de persona autorizada.

El artículo 630 constituye uno de los extremos fundamentales para defender la naturaleza contractual de la donación. El Código regula la perfección de la donación en dos artículos:

• De una parte, establece que "la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la

aceptación" (teoría de la emisión, artículo 629).

• De otra entiende que "la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del

donatario" (teoría del conocimiento, artículo 623).

Forma

Para el Código Civil, la donación es un contrato formal, si bien los requisitos de forma son distintos según recaiga sobre bienes muebles o inmuebles:

1. La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito, requiriéndose, en el primercaso, la entrega simultánea de la cosa, y en el segundo que la aceptación conste igualmente por escrito.

2. En el caso de que esté referida a bienes inmuebles, la donación ha de hacerse necesariamente en escritura pública, al igual que su aceptación debiéndose producir ésta en vida del donante.

10.4. La revocación de las donacionesLa donación es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del donante, una vez que haya tenido lugar la aceptación del donatario. Sin embargo, el Código Civil, teniendo en cuenta su carácter de atribución patrimonial sin contraprestación, faculta al donante para recuperar lo donado en algunos supuestos. Las causas de revocación se encuentran legalmente predeterminadas y son de interpretación estricta, quedando limitadas a los supuestos siguientes: supervivencia o supervenencia de hijos, incumplimiento de las cargas impuestas por el donante o por causa de ingratitud del donatario.

Supervivencia o supervenencia de hijos

Establece el art. 644 CC que "Toda donación hecha entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:

1. Que el donante tenga después de la donación hijos, aunque sean póstumos (supervenencia).

2. Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la donación (superviviente)".

El donante podrá revocar la donación si desea hacerlo, y el plazo para ejercitar la correspondiente acciónde revocación es de 5 años, "contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto". El referido plazo es de caducidad. En caso de fallecimiento del donante, la acción de revocación se transmite a sus hijos y descendientes.

Incumplimiento de cargas

El supuesto de revocación por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra

Juspedia.es 80

contemplado en el artículo 647.1: "La donación será revocada a instancia del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que el donante le impuso".

El CC no establece la duración de la acción por incumplimiento de cargas, ni si cabe su transmisión a losherederos o legitimarios del donante en caso de fallecimiento de éste. Jurisprudencialmente se ha propugnado de forma reiterada que la acción es transmisible a los herederos. El silencio respecto al plazo suele ser superado doctrinalmente, por vía de analogía, recurriendo al plazo cuatrienal previsto para las acciones rescisorias.

Ingratitud del donatario

La denominada "ingratitud del donatario", de acuerdo con el Código Civil, se producirá en los supuestos en que el donatario cometiera algún delito contra la persona, el honor, o bienes del donante; le impute algún delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, a menos que se hubiesecometido contra el propio donatario, o le niegue indebidamente alimentos (art. 648).

La acción de revocación tiene un plazo de prescripción de un año "contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción" (art. 652). La acción de revocación debe ser ejercitada por el propio donante -no cabe transmisión- (art. 653).

Efectos de la revocación

La revocación de la donación comporta la restitución al donante de los bienes donados, o del valor que éstos tenían al tiempo de la donación si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los derechos de terceros adquirientes de buena fe.

10.5. La reversión de la donaciónRepresenta un supuesto particular de ineficacia de la donación el caso de la reversión, regulado en el art.641 CC, conforme a cuyo primer párrafo: "podrá establecerse válidamente la reversión a favor de sólo eldonador para cualquier caso y circunstancias, pero no a favor de otras personas sino en los mismos casosy con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones testamentarias".

10.6. La reducción de las donaciones inoficiosasReciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que el donante (o el donatario) puedan dar (o recibir) por testamento, en cuanto pueden resultar perjudiciales para los legitimarios o herederos del donante (art. 636). Por consiguiente, para determinar el carácter inoficioso de cualquier donación es preciso que se abra la sucesión del donante a causa de su fallecimiento. En tal sentido, expresa el art. 654 que "las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636, sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso".

Juspedia.es 81

11. El contrato de compraventa

11.1. Ideas generales

Noción y caracteres

Tradicionalmente se ha considerado la compraventa como el "contrato-tipo" por antonomasia, y parte de sus preceptos se aplican, en principio, y con las precisas adaptaciones, a los demás contratos en que existen prestaciones recíprocas.

Conforme el artículo 1445 del Código Civil: "por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".

Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento.

La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución del contrato.

Es también un contrato bilateral por producirse obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes: la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra.

Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, sacrificios recíprocos para comprador y vendedor.

Por lo general es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el momento de su perfección; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de "cosas futuras" a riesgo del comprador o "compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga apagar el precio, tenga o no existencia la cosa.

Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para la transmisión de la propiedad, siendo dicho resultado la finalidad perseguida por el comprador: la adquisición en propiedad.

El carácter traslativo no está reñido con el llamado pacto de reserva de dominio. Consiste dicho pacto en la estipulación expresa contemplada en el contrato en virtud de la cual vendedor y comprador acuerdan que no se producirá la transmisión de la propiedad de la cosa vendida hasta que no se produzcael pago íntegro del precio convenido.

Nuestro Código Civil no contiene norma alguna relativa a dicho pacto. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y reiterada a favor de su licitud.

Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones

La compraventa exige, como en todos los contratos, que las partes contratantes tengan la capacidad suficiente para contratar y obligarse. El artículo 1457 sienta como regla general que "podrán celebrar el contrato de compraventa todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse… ". De este modo se establece una remisión a la normativa en materia de capacidad de obrar.

Los cónyuges, cualquiera que sea el régimen del matrimonio, pondrán venderse bienes entre sí (art. 1458).

Juspedia.es 82

El artículo 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados,prohíbe a determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algún tipo de influencia:

• Se prohíbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a todo cargo tutelar.

• Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibición se hace extensiva a cualquier

forma de administración o representación voluntaria.

• Prohibición sobre los funcionarios públicos en la demarcación territorial y respecto de los bienes

de cuya administración estuviesen encargados; al personal al servicio de la Administración de Justicia, los bienes en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdicción ejerciera sus funciones, afectando también a abogados y procuradores.

La contravención de estas prohibiciones comporta la nulidad radical y absoluta del contrato celebrado, independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera dar lugar en su caso. La conculcación de la prohibición del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al poder recaer con posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.

11.2. El objeto de la compraventaLa compraventa supone la obligación por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a cambio de un precio cierto en dinero o signo que lo represente, que deberá ser satisfecho por el comprador. Ello presupone que el objeto de la compraventa es doble: la cosa a entregar y el precio a pagar.

Las cosas

En general

Las cosas pueden ser corporales o incorporales o derechos; mueble e inmuebles; presentes y futuros; pero, en cualquier caso, han de reunir una triple condición:

1. Que sean de comercio lícito.

2. Que tengan existencia real o posible. Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegará a tener, la compraventa puede revestir dos modalidades distintas segúnla voluntad de las partes:

• Compraventa de cosa esperada. En tal caso, la compraventa reviste los caracteres

conmutativo y condicional, en cuanto las partes subordinan la eficacia del contrato a la existencia de la cosa. Si la cosa no llega a tener existencia, no hay obligación por parte delvendedor de entregar cosa alguna, ni el comprador ha de pagar el precio.

• Compraventa de esperanza. Si, por el contrario, los contratantes celebran la

compraventa a todo evento, es decir, que el comprador pague el precio aunque la cosa objeto del contrato no llega a existir, se tratará de un contrato aleatorio. El vendedor se limitará a hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el comprador vendrá obligado a pagar lo pactado.

3. Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello sin necesidad de nuevo

Juspedia.es 83

convenio.

La venta de cosa ajena

Por otra parte, no es necesario que el bien objeto de la compraventa forme parte del patrimonio del vendedor en el momento de celebración de la compraventa, pues la finalidad traslativa del dominio no sealcanza sino con la ejecución del contrato. Por lo cual, cuando el contrato no es de ejecución simultánea,sino que la misma se pospone, el vendedor devendrá obligado a adquirir el bien vendido para que, en el momento de la ejecución, pueda transmitir el dominio.

Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lícita la venta de cosa ajena, sobre la que el Código Civil guarda absoluto silencio.

Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las reglas generales sobre la anulabilidad de semejante tipo de venta cuando, por error de ambas partes o por conducta dolosa del vendedor, deba considerarse que el contrato se encuentra viciado desde el mismo momento de su celebración.

El precio en la compraventa

Requisitos

El precio es el otro elemento objetivo característico de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los siguientes requisitos:

1. Precio verdadero o real.

• Si no existiera, estaríamos ante un contrato de compraventa simulado, que si cumple los

requisitos de la donación se considerará como tal. Su ausencia o ilicitud provocaría la declaración de la inexistencia de la compraventa.

2. Precio cierto o determinado.

• Basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio, ya sea con referencia

a otra cosa cierta, se determine por el que tuviera la cosa en determinado día, bolsa o mercado, o se deje su señalamiento al arbitrio de persona no participante en el contrato.

3. Consistente en dinero o signo que lo represente.

• Por principio, el precio debe consistir en dinero, en cuanto medio legal de pago, pues si

consiste en cualquier otra cosa debe entenderse que estamos ante un supuesto de permuta.

• El artículo 1446 contempla la circunstancia de que el precio consista parte en dinero y

parte en otra cosa, estableciendo como criterio principal para la calificación del contrato como compraventa o permuta la intención de las partes, y como ratio subsidiaria, la proporcionalidad entre el dinero y el valor de la cosa.

4. ¿Precio justo?

• Para el Código Civil la compraventa no supone una estricta equivalencia objetiva entre el

valor de la cosa y el precio pagado, circunstancia por la que no existe la exigencia de que

Juspedia.es 84

el precio sea justo, si bien el precio irrisorio se equipara al precio simulado.

• Si el precio está fijado por disposiciones administrativas o precio legal, si el convenido es

superior, el contrato será nulo parcialmente, es decir, el exceso se tendrá por no puesto.

El pacto de arras

En la celebración del contrato de compraventa es sumamente frecuente el establecimiento de un pacto dearras, regulado en el artículo 1454.

11.3. Derechos y obligaciones del vendedorLas obligaciones principales del vendedor consisten en:

1. Entregar la cosa vendida y conservarla con "la diligencia propia de un buen padre de familia" hasta que se efectúa dicha entrega.

2. Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.

La entrega de la cosa

Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa

La obligación primera y fundamental del vendedor es la entrega de la cosa, que abarca no sólo a ésta, sino a sus accesorios y los frutos producidos desde el día en que se perfeccionó el contrato.

El Código Civil no contiene reglas especiales sobre tiempo y lugar de la realización de la entrega, por lo que debe entenderse aplicables, salvo pacto en contrario, las generales.

Formas de entrega: la tradición

El Código Civil regula con detalle las formas de entrega o tradición que, realizadas con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, conllevan la adquisición de la propiedad para el comprador. Diversas formas de entrega:

1. Tradición real: material y simbólica.

• Según el artículo 1462.1 "se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en

poder y posesión del comprador". La puesta en posesión puede tener lugar de dos manerasdiferentes:

1. Materialmente. Cuando hay una entrega manual y efectiva o cuando el adquirente de facto y de forma inmediata, ejercita los poderes característicos del propietario.

2. De forma simbólica. No se produce transmisión material, pero el vendedor manifiesta inequívocamente su intención de transferir la posesión al adquirente.

2. Constitutum possessorium y traditio brevi manu.

• El primer supuesto, constitutum possessorium, suple a la tradición material. El vendedor

continúa poseyendo la cosa pero por otro título diferente al de propietaria que antes ostentaba (el vendedor sigue viviendo como arrendatario en la casa cuya propiedad transmitió).

Juspedia.es 85

• La denominada traditio brevi manu es el caso opuesto, el comprador tenía con

anterioridad a la compra la posesión inmediata de la cosa, aunque fuera en concepto distinto al de dueño, pasando ahora a serlo (el arrendatario adquiere la propiedad del piso que ocupa).

3. La tradición instrumental.

• Con semejante expresión se refiere la doctrina al supuesto contemplado en el artículo

1462.2: "Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato...". El otorgamiento de la escritura pública hace las veces de entrega o tradición, aunque en realidad y materialmente no hayahabido transmisión posesoria del transmitente al adquirente.

Reglas especiales en materia de venta de inmuebles

Los inmuebles pueden ser adquiridos bien atendiendo a la medida (cabida) de los mismos a razón de un precio por unidad de medida o número, bien por un precio alzado sin atender a la medida o concreta extensión de la misma. Supuestos:

1. Venta de inmueble por unidad de medida con cabida inferior a la señalada en el contrato. El artículo 1469.2 establece que el vendedor se encuentra obligado a "entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato, pero si esto no fuere posible, podrá elcomprador optar por una rebaja proporcional del precio o por la rescisión del contrato, siempre que en este último caso no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble".

2. Venta de inmueble por unidad de medida con cabida superior a la señalada en el contrato. "El comprador tendrá la obligación de pagar el exceso de precio si la mayor cabida o número no pasa de la vigésima parte de los señalados en el contrato; pero, si excedieren de dicha parte, el comprador podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir del contrato" (art. 1470).

3. Venta por unidades de medida y problemas de calidad. Cuando la falta de correspondencia entre el precio pagado y el bien comprado no es cuantitativo, sino cualitativos (defecto de calidad), se aplicará lo dicho en el punto 1 (art. 1469).

4. Venta de inmueble hecha a precio alzado. No tendrá lugar ni aumento ni disminución del precio convenido, por haber sido éste fijado alzadamente (art. 1471). El mismo criterio rige cuando se compraron dos o más fincas por un solo precio.

5. Plazo de ejercicio de las acciones. El Código Civil establece un plazo de prescripción de 6 meses (art. 1472), pero la jurisprudencia otorga a dicho plazo carácter de caducidad en los supuestos que el comprador opte por la rescisión o acumulación del contrato.

La facultad de suspender la entrega

El Código Civil considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o suspenda la entrega de lacosa en dos supuestos, sin necesidad de instar la resolución del contrato:

1. Compraventa con precio de presente. El vendedor no estará obligado a entregar la cosa

Juspedia.es 86

vendida si el comprador no ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago.

2. Compraventa con precio aplazado. El vendedor no está obligado a la entrega "si después de la venta se descubre que el comprador es insolvente..." (término insolvencia entendido en sentido amplio por la jurisprudencia y no se requiere su declaración judicial).

La obligación de saneamiento

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa pues está constreñido al saneamiento, en virtud del cual responderá al comprador:

• De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.

• De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera (art. 1474).

El saneamiento por evicción

Noción y requisitos

La evicción (vencer en juicio) es un acto de iniciativa extraña tanto para el comprador como para el vendedor, que acarrea para el comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, en cuanto ésta pasa a ser propiedad de un tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia judicial firme y en virtud de un derecho anterior a la compraventa (art. 1475.1).

Para que surja obligación de saneamiento a cargo del vendedor es necesario que la demanda de evicción le haya sido notificada a instancia del comprador, pues "faltando la notificación, el vendedor no estará obligado al saneamiento".

Pese a la exigencia de sentencia firme, en algún caso, el Tribunal Supremo ha dado lugar a la evicción cuando la privación de la propiedad al comprador ha tenido lugar a consecuencia de resoluciones administrativas.

Pactos sobre el saneamiento por evicción

Según el artículo 1475: "El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor".

No obstante, el Código Civil mira con recelo y desconfianza la cláusula por la que el comprador renuncia al saneamiento y la restringe en un doble sentido:

1. Declarando nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la evicción siempre que hubiere mala fe de su parte (art. 1476).

2. Estableciendo que, para que la renuncia al saneamiento exima de todas las obligaciones propias del mismo, es preciso que la haga el comprador con conocimiento de sus riesgos y consecuencias(art. 1477).

Efectos de la evicción

Producida la evicción, si es total y no habiendo renunciado el comprador al saneamiento, éste tendrá

Juspedia.es 87

derecho a exigir del vendedor todos los conceptos indemnizatorios que recoge el artículo 1478:

1. "Restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de venta".

2. "Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio".

3. "Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las del seguido con el vendedor por el saneamiento".

4. "Gastos del contrato si los hubiese pagado el comprador".

5. "Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe".

Los supuestos de evicción parcial

Para el caso de que el comprador perdiere con motivo de la evicción una parte de la cosa vendida de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte no lo hubiera comprado, o si se vendiese dos o más cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas, constando claramente que el comprador no había comprado la una sin la otra, dispone el artículo 1.479 que el comprador "podrá exigir la rescisión del contrato, pero habrá de devolver la cosa sin más gravámenes que los que tuviera aladquirirla".

El artículo 1479 constituye un régimen de especial responsabilidad por saneamiento basado en que la "cosa restante" no hubiera sido del interés del comprador.

Evicción de cargas o gravámenes ocultos

Nuestro Código Civil dedica el artículo 1483 a regular el saneamiento por cargas ocultas, disponiendo que "si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que debe presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato o la indemnización correspondiente".

Durante el plazo de 1 año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria o solicitar la indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnizacióndentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.

El saneamiento por vicios ocultos

Surge la obligación de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa vendida tuviere vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1484). Se excluye esta garantía por vicios ocultos si fuesen manifiestos o si el comprador en razón de su oficio debía fácilmente conocerlos.

El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos, aunque los ignorase, a menos que se hubiese estipulado lo contrario (art. 1485).

El comprador podrá optar (art. 1486) por resolver el contrato (acción redhibitoria) con restitución de los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional en el precio, a juicio de peritos (acción

Juspedia.es 88

estimatoria). Si el vendedor actuó de mala fe, en caso de que el comprador opte por la primera solución,se le indemnizará además de daños y perjuicios, no en el otro caso, porque la rebaja del precio se habrán tenido en cuenta necesariamente en los perjuicios sufridos.

También prevé nuestro Código la posibilidad de perecimiento de la cosa vendida bien como consecuencia de los vicios ocultos (art. 1487), bien por caso fortuito, bien por culpa del comprador (art. 1488). En el primer supuesto, los efectos serán distintos en función de que el vendedor conociera o no los vicios, de tal modo que dicho conocimiento agravará su responsabilidad debiendo abonar no sólo el precio y los gastos del contrato, sino además responder por los daños y perjuicios. Si la cosa vendida convicios ocultos pereciera con posterioridad a la venta por caso fortuito o culpa del comprador podrá éste reclamar del vendedor el precio que pagó, rebajado por el valor de la cosa en el momento de perderse; si el vendedor actuó de mala fe, deberá abonar al comprador los daños e intereses.

Para que tenga lugar el saneamiento por vicios ocultos la acción habrá de ejercitarse en el plazo de seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida.

La contaminación acústica en los inmuebles como vicio oculto: la Ley 37/2003 y el RD 314/2006

La Ley 37/2003 del Ruido, ha considerado oportuno recurrir al saneamiento por vicios ocultos en relación con la contaminación acústica de los inmuebles, provocada por el incumplimiento de las normastécnicas relativas al debido aislamiento de las construcciones.

El Código Técnico de la Edificación aprobado por RD 314/2006 contempla esta cuestión.

El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales

El comprador ha de ejercitar la correspondiente acción en el plazo de 40 días a partir de la entrega del animal y sólo procederá si se dan los siguientes requisitos:

1. Ha de tratarse de vicio oculto.

2. El vicio o defecto ha de estar determinado por la ley o los usos locales.

3. Que no se trate de venta formalizada en feria o pública subasta, ni de caballerías enajenadas como de desecho.

En el supuesto de compra de dos o más animales siendo viciosos uno de ellos, solamente procede la acción redhibitoria respecto del vicioso y no de los demás, salvo que no se hubieren comprado los unos sin el otro.

Si el animal muriese a los tres días de comprado, será responsable el vendedor, siempre que la enfermedad que ocasionó la muerte existiera antes del contrato, a juicios de los facultativos.

Garantías del pago del precio en favor del vendedor

En determinados casos, el vendedor se encuentra facultado para suspender la entrega de la cosa cuando el pago temporáneo y preciso del precio pactado se presenta como de difícil materialización.

El supuesto del artículo 1503

Dispone el precepto reseñado que "si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la

Juspedia.es 89

cosa inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de la venta. Si no existiere este motivo, se estará a lo dispuesto en el artículo 1124", donde la resolución es consecuencia del incumplimiento.

El pacto expreso de resolución en las ventas inmobiliarias: el pacto comisario

Consiste el pacto lex commissoria en la facultad resolutoria concedida al vendedor, en virtud de pacto expreso, ante la falta de pago en el término convenido o en cada uno de los plazos señalados. El artículo 1504 lo admite, si bien con la precisión de que la automaticidad del plazo temporal previsto para el pago no es absoluta.

El art. 1504 exige como requisito esencial para que proceda la resolución el previo requerimiento judicial o por acta notarial, por lo que no basta el mero incumplimiento, sino que el comprador cuenta con un plazo complementario para pagar: el que va entre el término fijado y el día en que el vendedor lo requiere judicial o notarialmente. El requerimiento produce un doble efecto:

• Permite el ejercicio de la facultad resolutoria.

• Priva al Juez de la facultad de dar un nuevo plazo para cumplir.

Junto a la resolución, se estipula frecuentemente el comiso de todo o gran parte de lo que hubiese pagado el comprador hasta el momento de la resolución. Estos pactos quedan sujetos a la facultad moderadora de la autoridad judicial.

La resolución de la venta de bienes muebles

Establece el artículo 1505 que "respecto de los bienes muebles, la resolución de la venta tendrá lugar de pleno derecho, en interés del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el término fijado no se haya presentado a recibirla, o presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que parael pago de éste se hubiese pactado mayor dilación".

11.4. Derechos y obligaciones del comprador

El pago del precio

La obligación principal del comprador consiste en el pago del precio convenido. Dispone el artículo 1500 que "el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato". "Si no se hubieren fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y el lugar en que se haya entregado la cosa vendida".

Como regla, el pago del precio aplazado no genera intereses, aunque en la práctica es muy frecuente lo contrario. El art. 1501 establece que "El comprador deberá intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio en los tres casos siguientes:

1. Si así se hubiere convenido.

2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.

3. Si se hubiese constituido en mora".

Juspedia.es 90

La facultad de suspender el pago

Pese al carácter fundamental del pago del precio, dispone el artículo 1502 que "si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estaba obligado averificar el pago".

Se trata de una norma que, con evidente carácter preventivo, trata de proteger al comprador en caso de que éste tema fundadamente perder tanto la cosa como el precio abonado o que le reste por abonar.

Su eficacia práctica es bastante relativa, pues la jurisprudencia interpreta restrictivamente el artículo 1502 para evitar la quiebra de la seguridad en el tráfico.

El comprador en caso de sentirse fundamentalmente perturbado en su adquisición y habiendo decidido suspender el pago, deberá comunicarlo fehacientemente al vendedor.

El pago de los gastos complementarios

Además del pago del precio propiamente dicho y, en su caso, los intereses por precio aplazado, el comprador deberá abonar los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida desde la perfección hasta la consumación del contrato; así como los gastos de transporte de la cosa vendida, salvo existencia de pacto en contra (art. 1465) y, finalmente, los gastos de expedición de la primera copia de escritura y los demás posteriores a la venta, salvo pacto en contra (art. 1455), entre los que respecto de bienes inmuebles, asumen particular importancia los gastos propios de inscripción en el Registro de la Propiedad.

11.5. La doble ventaLa doble venta, o como en ocasiones precisa el Tribunal Supremo, la "pluralidad de ventas sobre una misma cosa" es muy frecuente en la práctica.

El Código Civil se preocupa única y exclusivamente de determinar cuál de los compradores devendrá propietario (art. 1473):

1. Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien primerohaya tomado posesión de buena fe.

2. Si fuere inmueble, la propiedad pertenece a quien antes la haya inscrito en el Registro. Sin inscripción, pertenecerá a quien primero la posea de buena fe, y faltando ésta, a quien presente el título de fecha más antigua.

El Código no considera qué ocurre con el comprador que ha sido defraudado, el cual podrá solicitar la correspondiente indemnización de conformidad con las reglas generales o, en su caso, acudir a la vía penal.

La jurisprudencia ha resaltado en múltiples ocasiones que la buena fe del comprador es un requisito indispensable; en cuanto "de ordinario la doble venta presupone una actuación dolosa o fraudulenta del vendedor y no merece protección quien colaboró en la maniobra o cuando menos la conoció".

Juspedia.es 91

Por buena fe debe entenderse ahora ignorancia o desconocimiento por parte del comprador de que la cosa comprada había sido objeto de venta anteriormente. Constituye, pues, un supuesto de buena fe en sentido subjetivo que es, al propio tiempo, una circunstancia de hecho.

11.6. Los riesgos en la compraventa: el art. 1452 CCLa perfección o celebración y la consumación del contrato de compraventa pueden no ser coincidentes en el tiempo, de tal manera que puede transcurrir un lapso temporal, a veces prolongado, entre una y otrafase contractual durante el cual el bien objeto de compra sigue estando en poder del vendedor por no haberse realizado aún la correspondiente entrega. Durante dicho plazo, el bien vendido puede ser destruido, sufrir deterioros, daños o menoscabos o por el contrario, experimentar beneficios, producir frutos o generar cualquier incremento.

En relación con los beneficios o incrementos que pudiera experimentar la cosa, el comprador hasta la entrega o tradición no es dueño de la cosa, pero tiene derecho a los frutos o incrementos de la misma.

Respecto de los daños, menoscabo o la posible pérdida de la cosa, la cuestión planteada dista de ser tan sencilla. El artículo 1452 dispone al efecto lo siguiente:

"El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato se regulará por lo dispuesto en los artículos 1096 y 1182.

Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo precio, o sin consideración a su peso, número o medida.

Si las cosas fungibles se vendieron por un precio fijado con relación al peso, número o medida no se imputará el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en mora".

De acuerdo con el artículo 1096.3, el vendedor asume los riesgos, incluso cuando la pérdida obedezca a caso fortuito, en los dos casos siguientes:

• Cuando haya incurrido en mora, o

• Cuando haya realizado una doble venta.

Según lo dispuesto en el artículo 1182 "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una determinada cosa cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en mora", por tanto, con carácter general el vendedor queda exonerado de la entrega salvo que no pueda acreditar que la pérdida de la cosa trae causa de una circunstancia en la que actuó con la diligencia debida respecto de la conservación de la cosa objeto de la venta.

La mayor parte de los autores considera que en nuestro Derecho es el comprador quien asume los riesgos. En el mismo sentido se ha pronunciado la escasa jurisprudencia existente sobre el tema.

Juspedia.es 92

11.7. Las compraventas especiales

El retracto convencional

Concepto y función histórica

El Código Civil denomina en el artículo 1507 retracto convencional a lo que más que un retracto propiamente dicho es una venta con pacto de retro o una venta en garantía: "tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demás que se hubiere pactado". Según el artículo 1518, "el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y además:

1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida".

La figura del retracto convencional es una modalidad especial de compraventa, que conlleva un pacto complementario en cuya virtud el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal determinado en el propio contrato de compraventa y pagando todo lo dicho, la propia cosa vendida.

En épocas anteriores el pacto de retroventa llegó a asumir un papel relevante en las transacciones económicas, ya que la rocambolesca figura estudiada era sencillamente el ropaje jurídico o la tapadera de una operación de préstamo, por lo general usurario.

Régimen jurídico básico

Aspectos fundamentales:

1. La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los distintos conceptos contemplados en el artículo 1518 y cualesquiera otros pactados determinará que “el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa vendida” .

2. La propia regulación del Código impone el carácter temporal del pacto de retro. Como regla general de carácter imperativo, el plazo máximo de duración del retracto convencional es de diez años. Para el caso de que las partes no hayan establecido plazo alguno de forma expresa, supletoriamente establece el Código Civil como máximo un periodo de cuatro años. Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato y son de caducidad.

3. El artículo 1510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de retroventa. Más, en realidad, semejante efecto sólo se alcanzará cuando el pacto relativo a bienes inmuebles se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Compraventa a prueba y compraventa ad gustum

Según dispone el artículo 1453, "la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirán siempre hechas bajo condición suspensiva". Se trata de dos categorías distintas de venta:

En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa está perfeccionada, aunque ha de comprobarse si la cosa objeto de la compraventa reúne las cualidades necesarias a fin de prestar el

Juspedia.es 93

servicio para el que se compró. A juicio de la doctrina mayoritaria, se trata de una comprobación objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador.

En las ventas ad gustum, cosas que es costumbre gustar o probar, se deja al libre arbitrio del comprador la aceptación de la comprada, de tal forma que bastaría su mera manifestación de desagrado en relación con la cosa para que hubiera de entenderse ineficaz el contrato.

El denominado pacto in diem addictio

En virtud de este pacto, el vendedor se reserva la facultad de considerar ineficaz un contrato de compraventa, válido y perfecto, si dentro de un determinado plazo (in diem) encontrara otro comprador que ofreciera mayor precio o condiciones de pago más ventajosas. En tal caso, el vendedor podía llevar acabo la adjudicación (addictio) de la cosa a favor del segundo o posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad alguna.

El Código Civil no contiene referencia alguna a este pacto. Con carácter general, y dependiendo de su concreción en cada caso, la existencia del pacto in diem addictio implica:

1. Su posible aplicación tanto a las compraventas seguidas de tradición y completamente ejecutadascuanto a aquellas en las que se haya producido sólo la celebración del contrato, sin haber tenido lugar la entrega de la cosa.

2. El mantenimiento de la adjudicación a favor del primer comprador si, existiendo otro u otros posteriores, aquél igualara las condiciones más ventajosas ofrecidas por éstos.

3. La explicación teórica de la figura se ha ofrecido tradicionalmente recurriendo a la venta bajo condición suspensiva o resolutoria.

Compraventa de bienes muebles a plazos

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos periodos de tiempo de bienes muebles corporales, no consumibles ha dado lugar a una legislación especial.

La Ley 50/1965, de 17 de julio

La formulación originaria de esta ley pretendía proteger al comprador.

Se entiende por venta a plazos el contrato mediante el cual un empresario o comerciante entrega al público una cosa y recibe de éste, en ese momento, una parte del precio, con la obligación de pagar el resto en un período superior a tres meses y en una serie de plazos.

El contrato debe constar por escrito y debe contener: lugar y fecha del contrato; identificación a las partes; descripción del objeto vendido; el importe del desembolso inicial; los plazos sucesivos; cuantía y fecha de vencimiento de las letras de cambio, interés exigible en caso de mora; cláusula de reserva de dominio, si se pacta; la prohibición de enajenar en tanto no se haya pagado totalmente, etc. El contrato se perfecciona cuando el comprador satisface, en el momento de la entrega o puesta a disposición del objeto vendido, un desembolso inicial, cuyo pago, por otra parte, no es esencial para la validez del contrato.

Otras especialidades de este régimen:

Juspedia.es 94

• Reserva del dominio, si se pactó.

• Prohibición de la enajenación de la cosa hasta que no se haya pagado el precio. El comprador

puede anticipar el pago del precio.

• Facultad del comprador de anticipar el pago del precio.

• El derecho del vendedor de optar por la resolución o el cobro de pagos pendientes cuando el

comprador demore el pago de 2 plazos.

La Ley 28/1998, de 13 de julio

En general, se mantienen los principios de la ley anterior, si bien se rompe en algunos extremos de importancia:

1. Se suprime el desembolso inicial como condición necesaria para la perfección del contrato.

2. La forma escrita y el contenido se mantienen, pero la ley insiste de forma particular en "el tipo deinterés nominal" y la inserción de la tasa anual equivalente.

La tasa anual equivalente (TAE) se encuentra regulada en el art. 32 de la Ley 16/2011 de contratos de crédito al consumo, debiendo ser calculada con arreglo a la fórmula matemática que se despliega en el Anexo I de la referida Ley.

Nuevas modalidades de venta al público

La Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista establece una relativamente detallada regulación de una serie de compraventas, tradicionalmente calificadas como especiales: en rebajas, de promoción, de saldos, en liquidación, con obsequios, las ofertas de venta directa, las ventas a distancia, la venta automática, la ambulante y la realizada en pública subasta.

11.8. El contrato de permuta

Concepto y caracteres

La permuta es el intercambio de cosa por cosa. El Código Civil la define diciendo que "la permuta es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra" (art. 1538).

Sus características básicas son:

• Es un contrato consensual;

• Contrato bilateral;

• Contrato oneroso;

• Contrato traslativo de dominio. Su consumación supone la transmisión de la propiedad de lo

permutado.

La remisión a las reglas de la compraventa

El Código, tras realizar la oportuna descripción del contrato, se limita a regular dos aspectos de la permuta: la permuta de cosa ajena y la pérdida de la cosa permutada por evicción, estableciendo para

Juspedia.es 95

todos los demás extremos, que "la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la compraventa" (art. 1541).

La permuta de cosa ajena

Al igual que en la compraventa, es posible que la permuta recaiga sobre una cosa ajena, dado el carácter puramente consensual del contrato. El problema se presenta, en su caso, cuando esa cosa haya sido transmitida por el obligado al otro permutante con carácter traslativo, pese a continuar siendo ajena, y el adquirente, por tanto, tema que, antes o después, le será reclamada por su verdadero propietario y acabará viéndose privado de ella.

Para tal supuesto, establece el artículo 1539 que "si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregarla que él ofreció en cambio, y cumplirá con devolver la que recibió". Esto es, el contrato de permuta queda resuelto si el permutante-adquiriente se presta a devolver la cosa recibida, al tiempo que se encuentra especialmente legitimado para no atender al cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba a consecuencia de la celebración de la permuta.

La evicción de la permuta

Dispone el artículo 1540 "el que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá optar entre recuperar la que dio en cambio, o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar el derecho a recuperar la cosa que él entregó mientras ésta aún subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella de buena fe por un tercero".

La permuta de solar por inmuebles a construir

No son extraños en la actualidad debido al encarecimiento del suelo y de la construcción los contratos enlos que el dueño de un solar se aviene a transmitir la propiedad del mismo a un constructor, a cambio de que éste le entregue en el futuro (también en propiedad) una determinada superficie construida (sean pisos, garajes, locales comerciales, etc.).

Este acuerdo puede ser calificado como permuta, aunque realmente la jurisprudencia duda entre dicha calificación y la caracterización como contrato atípico, dado que junto a las notas típicas de la permuta asumen particular relevancia las obligaciones complementarias de proceder a la construcción que se consideran propias del contrato de obras.

Juspedia.es 96

12. Los arrendamientos

12.1. Noción general de arrendamientoEl arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio prestado por una persona a título oneroso. El Código Civil, de acuerdo con la concepción romanista, comprende bajo la genérica denominación de contrato de arrendamiento (arts. 1542 y ss.) tres figuras contractuales:

1. El arrendamiento de cosas. Uso y disfrute temporal de una cosa.

2. El arrendamiento de servicios. Prestación temporal de servicios.

3. El arrendamiento de obras. Realizar una obra determinada.

12.2. La regulación del arrendamiento de cosas por el CC

Observaciones generales

Dados los términos generales con que define el Código Civil el arrendamiento y teniendo en cuenta que sólo se excluyen como materia de este contrato "los bienes fungibles que se consumen con el uso" (art. 1545), es claro que también podrán ser objeto de arrendamiento los bienes muebles no fungibles y los semovientes. A éstos se les deben aplicar, con la debida adaptación, las normas que el Código dicta para los arrendamientos inmobiliarios.

El arrendamiento de cosas es definido en el CC (art. 1543) como aquel por el que una de las partes, arrendador, se obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por un tiempo determinado yprecio cierto. Son elementos esenciales de este contrato:

• La cesión del uso de una cosa;

• el precio cierto,

• Y la duración temporal.

Para ser arrendador sólo se requiere la capacidad general para contratar, no exigiéndose ser dueño de la cosa.

Este principio sufre una excepción cuando se trata de arrendamientos inscribibles en el Registro de la Propiedad, pues estos son oponibles a terceros.

Características generales del arrendamiento

El arrendamiento de cosas presenta las siguientes características:

• Contrato que tiene por objeto exclusivo transmitir el temporal goce o disfrute de una cosa: no se

cede dominio de la cosa, sino su utilidad, entregando el arrendador sólo la posesión.

• Es consensual, se perfecciona por el consentimiento.

• Es un contrato bilateral y oneroso, mientras el arrendatario recibe el goce de la cosa el

arrendador recibe a cambio el precio o renta, que se torna en elemento esencial.

Juspedia.es 97

• Es un contrato conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las partes aparece fijado de

antemano.

• Es un contrato temporal.

12.3. Contenido del contrato de arrendamiento

Obligaciones del arrendador

Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio básico de que éste está obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el arrendamiento, en cuanto deberes correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario. Así el arrendador está obligado a:

1. Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato.

2. Conservar la cosa en estado de servir para el uso al que se la destine y, en consecuencia, a hacer en ella durante el arrendamiento las reparaciones necesarias.

3. Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, no pudiendo variar la forma de lacosa arrendada y respondiendo ante el arrendatario de los vicios y defectos que impidan el normal uso y disfrute (art. 1557).

4. Abonar al arrendatario los gastos necesarios que éste haya hecho en la cosa.

Obligaciones del arrendatario

Como contraposición del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo cierto, y de la obligacióndel arrendador de mantenerle en ese derecho, el arrendatario estará obligado a:

1. Pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos (art. 1555).

2. Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado y, en su defecto, en función de la naturaleza de lacosa, asumiendo las reparaciones urgentes que haga el arrendador.

3. Poner en conocimiento del arrendador toda usurpación o novedad dañosa y la necesidad de reparaciones (art. 1559).

4. Responder del deterioro de la cosa, a no ser que pruebe que fue ocasionado sin su culpa (art. 1563).

5. Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibió, presumiéndose que la recibió en buen estado (art. 1561).

12.4. Extinción del arrendamiento

Causas de extinción

Son causas de extinción del arrendamiento:

1. El cumplimiento temporal del contrato, sin necesidad de requerimiento. Si al terminar el período temporal concertado, el arrendatario continúa disfrutando de la cosa durante quince días, se

Juspedia.es 98

entiende que hay tácita reconducción (nuevo contrato de arrendamiento) por el tiempo que establezca el Código Civil según se trata de finca urbana o rústica.

2. La pérdida o imposibilidad de goce de la cosa arrendada.

3. El incumplimiento de una de las partes.

4. Extinción del derecho del arrendador.

El desahucio

Es la facultad que tiene el arrendador, a consecuencia de algunas causas de extinción del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, para proceder judicialmente contra el arrendatario, a fin de expulsarlo de la finca. Estas causas son las siguientes:

1. Haber expirado el término de duración del arrendamiento.

2. Falta de pago del precio convenido.

3. Infracción de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.

4. Destinar la cosa arrendada a usos distintos o servicios no pactados que la hagan desmerecer.

12.5. Disposiciones del CC relativas al arrendamiento de fincas rústicas y urbanas

Fincas rústicas

El arrendatario sólo tendrá derecho a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos si ésta tiene lugar por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos (incendio, guerra, terremoto, inundación insólita), no dando lugar a dicha rebaja la esterilidad de la tierra o el caso fortuito ordinario (arts. 1575 y 1576 CC).

Si no se fija su duración, se entiende celebrado el contrato por el tiempo necesario para la recolección de todos los frutos del año o los que pueda dar de una vez, aunque sean en plazos superiores (art. 1577).

El arrendatario saliente debe permitir al entrante que lleve a cabo lo necesario a fin de que pueda realizar las labores preparatorias del año siguiente y el entrante permitirá al saliente la recolección y aprovechamiento de los frutos (art. 1578).

Fincas urbanas

Si no se ha pactado nada al respecto, se estará a la costumbre del lugar en relación con las reparaciones que han de ser de cuenta del propietario (art. 1580).

Si no se estipuló plazo, se entiende hecho el arrendamiento por años, meses o días, según la forma en que se haya fijado el alquiler (renta), ya sea éste anual, o mensual o diario (art. 1581).

Si se arriendan la casa, el almacén o la industria, junto con los muebles, el arrendamiento de éstos se entiende por el tiempo que dure el arrendamiento de la finca arrendada (art. 1582).

Juspedia.es 99

12.6. El subarriendo y la cesión del arrendamientoDesde la posición del arrendatario el goce de la cosa puede ser transmitido, ya sea mediante subarriendo o mediante cesión.

El subarriendo supone un nuevo contrato de arrendamiento, hecho por el arrendatario (que ahora asumeuna posición de arrendador: subarrendador), y que no altera el contenido del anterior contrato. El CódigoCivil autoriza el subarriendo, salvo que en el contrato de arrendamiento se prohíba expresamente (art. 1550 CC).

Si bien no existe relación entre el arrendador y el subarrendatario, el Código Civil establece una acción directa a favor del arrendador contra el subarrendatario para reclamarle, de una parte, que el uso y conservación de la cosa arrendada se lleve a efecto por el subarrendatario en la forma pactada entre arrendador y arrendatario, y de otra parte, lo que el arrendatario le debe, sobre lo que a su vez el subarrendatario deba al arrendatario pro razón de la renta del subarriendo. La acción pretende evitar confabulaciones entre subarrendador y subarrendatario en perjuicio del arrendador (arts. 1551 y 1552).

En la cesión del arrendamiento hay una sucesión en la titularidad del contrato: el cesionario se subrogaen la posición del arrendatario asumiendo hacia el arrendador las obligaciones del cedente. Es necesario el consentimiento del arrendador para que tenga lugar la cesión.

12.7. La aplicabilidad del CC

La "autoafirmación" de las leyes especiales

La casi generalidad de los arrendamientos de bienes inmuebles quedan sometidos a leyes especiales. Por exclusión, sólo estarán sometidos al CC aquellos arrendamientos que quedan fuera de la reglamentación especial.

De este modo, entre otros, están sujetos al CC:

1. Los arrendamientos de bienes muebles y semovientes en general.

2. Los arrendamientos de fincas urbanas de:

• viviendas por temporada

• locales para casinos o círculos de recreo

• industria o negocio -se entiende como unidad patrimonial que puede ser explotada-.

• solar -aunque autoricen a construir-.

• garaje.

3. Los arrendamientos de fincas rústicas:

• celebrados entre parientes -salvo que se remitan de forma expresa a la LAR-.

• por temporada inferior al año

• de tierras, labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra que se refiera

el contrato.

Juspedia.es 100

• aprovechamiento de rastrojeras, pastos secundarios, plataneras, ...

• para la caza.

La reviviscencia de las normas codificadas

La exclusión por parte de la vigente LAR de las fincas que constituyan suelo urbanizable ha dado ocasión a la STS 553/2009 de afirmar que "la falta de uso de la cosa arrendada por parte del arrendatario, sin causa justificada y durante un tiempo prolongado, en contratos de arrendamiento regidos por el CC, integra la causa de desahucio comprendida en el art. 1569.4 CC".

12.8. El arrendamiento o contrato de servicios

Concepto y caracteres

Conforme al artículo 1544 del Código Civil, en el arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar un servicio de carácter material a otro por precio cierto.

El carácter material del servicio contratado permite distinguir esta figura del mandato. El objeto propio del contrato consiste en la prestación de una determinada actividad que ha de ser desarrollada por el arrendatario, sin que éste quede obligado a garantizar la obtención de resultado alguno, es calificable técnicamente como obligación de hacer. Características:

• Es un contrato consensual.

• Es un contrato bilateral y oneroso, dada la existencia de obligaciones recíprocas y remuneradas.

• Es un contrato esencialmente temporal, aunque su duración puede ser indefinida. El Código

Civil veta el contrato "de por vida", que considerará nulo.

La regulación legal

La regulación del Cogido sobre el contrato de prestación de servicios es inexistente pues sólo se ocupa del "servicio de criados y trabajadores asalariados" y el tenor literal y la propia adjetivación de algunos de tales preceptos levantan verdaderas ampollas para cualquier lector contemporáneo.

La prestación de servicios correspondientes a las profesiones liberales

Paradójicamente, frente a la regulación del Código Civil, el campo propio de acción de contrato corresponde en la actualidad al desempeño de las prestaciones propias de los llamados profesionales liberales (médicos, economistas, abogados, etc.).

El contrato se regirá por las normas de Derecho civil cuando el servicio no se preste en las condiciones que harían de él un contrato de trabajo. Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto, la jurisprudencia ha estimado que los servicios característicos de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen más que una modalidad contractual que la tradición jurídica y nuestro Código Civil viene denominando contrato de arrendamiento de servicios.

La característica de onerosidad sigue estando presente, pero el requisito del precio cierto se encuentra engran parte desvirtuado.

Juspedia.es 101

La acción para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los 3 años (art. 1967).

No obstante, los servicios de los profesionales liberarles no siempre y en todo caso son objeto de un contrato de arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos ante la presencia de un contrato de obra propio, supuesto en el que el profesional se obliga a prestar no propiamente su actividad, sino el resultado producido por la misma.

Juspedia.es 102

13. Los arrendamientos rústicos

13.1. Nociones generales y legislación aplicableHay que tener en cuenta que la regulación en vigor es la Ley 49/2003, la cual entro en vigor en mayo de 2004, por lo que la Ley que derogó 83/1980 sigue estando en vigor para los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 49/2003, ya que ésta no tuvo carácter retroactivo.

La Ley 83/1980 de Arrendamientos Rústicos

Carece de exposición de motivos. Supuso la superación de toda la legislación anterior. Realiza una clarificación normativa.

La Ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos

Aumenta la liberalización de las tierras y disminuye el contenido imperativo de la legislación especial.

La Ley 26/2005 por la que se modifica la Ley 49/2003

El breve periodo de aplicación de la Ley 49/2003 y la perpetuación de los contratos realizados bajo la Ley 83/1980 obliga a considerar diversas situaciones:

1. Todos los contratos de arrendamiento y de aparcería vigentes antes del 27 de mayo de 2004 seguirán estando regidos, mientras duren, por la LAR 83/1980 o por las disposición incluso anteriores, en su caso, ya que la derogación no tuvo carácter retroactivo.

2. A los contratos de arrendamientos rústicos celebrados entre el 28 de mayo de 2004 y primeros de enero de 2006 les resulta de aplicación la Ley 49/2003.

3. En relación con los contratos celebrados con posterioridad a primeros de enero de 2006 resulta aplicable la Ley 26/2005 o, mejor dicho, la Ley 49/2003 con las reformas en ella introducidas porla Ley 26/2005.

13.2. Ámbito de aplicación de la legislación de arrendamientos rústicos

Conforme a la LAR 1980, su ámbito territorial es "todo el territorio nacional, sin perjuicio de:

• La aplicación preferente de los Derechos civiles, forales o especiales en todos los territorios del

Estado donde existan normas peculiares al respecto;

• La conservación, modificación o desarrollo por las CCAA de las normas de su Derecho civil

relativas a las materias reguladas en esta ley.

En parecidos términos se pronuncia la LAR 2003, cuya Disposición Final segunda (Ámbito de aplicación) establece que "Esta Ley será de aplicación en todo el territorio nacional, sin perjuicio de la normativa de aplicación preferente que dicten las CCAA con competencia en materia de derecho civil, foral o especial".

Por lo que respecta al ámbito objetivo (en ambas leyes), "se considerarán arrendamientos rústicos a los

Juspedia.es 103

efectos de esta Ley, todos los contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, a cambio de precio o renta". De acuerdo con ambas leyes (una misma finca puede ser susceptible de diversos arrendamientos simultáneos cuando unotenga como objeto distintos aprovechamientos compatibles y principales), siendo indiferente la calificación de que dicho contrato realicen las partes, así como la circunstancia de incluir construcciones o edificaciones u otros elementos destinados a la explotación, o que el precio consista en una cantidad alzada para todo el tiempo de arrendamiento o, en todo o en parte, en la mejora o transformación del fundo arrendado, según lo dispuesto en el artículo 2.

13.3. Principios básicos de la legislación de arrendamientos rústicos

La Ley de 1980

Entre los principios básicos que inspira la LAR debe resaltarse la protección de la situación jurídica del arrendatario.

Esta ley tiene un claro carácter imperativo: "sólo serán renunciables los derechos del arrendatario desde el momento en que pueden ser ejercitables. La renuncia deberá constar en documento público”. En cambio, los derechos del arrendador son irrenunciables con arreglo a las normas ordinarias.

Hay que destacar también la fuerte intervención administrativa que se manifiesta, por ejemplo, en la forma del contrato, que si bien es libre, establece la ley que "la Administración competente establecerá, con las variaciones que para cada comarca se determinen, contratos-tipo para su formalización por escrito, y en ellos se hagan constar los derechos y deberes de ambas partes” .

La Ley de 2003

La característica principal de ésta Ley radica en establecer una “flexibilización del régimen de los arrendamientos rústicos en España” y en procurar la máxima movilidad de la tierra. Esta Ley establece que "estos contratos se rigen por lo expresamente acordado por las partes, siempre que no se oponga a esta Ley. Supletoriamente, regirá el CC y, en su defecto, los usos y costumbres que sean aplicables”.

En relación con la forma del contrato, se establece que los mismos deberán constar por escrito, pudiendo las partes compelerse a formalizarlos en documento público y a proceder al correspondiente inventario de los bienes arrendados.

La Ley de 2005

Los ejes fundamentales de la Ley de 2005 consisten en integrar dentro de la LAR el período de duración quinquenal de los contratos, que regía con anterioridad, y en reinstaurar la vigencia de los derechos de adquisición preferente reconocidos a los arrendatarios, al menos a los que tienen la condición de agricultor profesional (art. 9.1).

13.4. Las reglas sobre capacidad de las partesEn la formulación característica de la LAR-1980, en cuanto a la capacidad del arrendador, para dar fincas en arrendamientos sujetos a la Ley, se exige la misma capacidad que para enajenarlas; es preciso

Juspedia.es 104

pues, ser mayor de edad y no sufrir restricción alguna de la capacidad de obrar. La capacidad de los representantes legales de los menores para dar en arrendamiento rústico las fincas de los representados queda limitada temporalmente al tiempo que falta para que dichos menores alcancen la mayoría de edad,no siendo prorrogables los ya vencidos al alcanzar dicha mayoría (art. 12).

Respecto de la capacidad para ser arrendatario, sólo pueden ser arrendatarios de fincas rústicas los "profesionales de la agricultura”. Conforme al art. 15 LAR-1980 se entiende por profesionales de la agricultura:

• La persona mayor de edad o emancipada que se dedique o vaya a dedicarse a actividades de

carácter agrario o se ocupe de manera efectiva y directa de la explotación, como agricultor profesional.

• Las sociedades cooperativas agrarias de explotación comunitaria de la tierra.

• Las sociedades agrarias de transformación u otras sociedades civiles laborales o mercantiles,

cuyo objeto exclusivo sea el ejercicio de la actividad agraria.

• Las entidades y organismos de las Administraciones Públicas que estén facultados para la

explotación o subarriendo de fincas rústicas.

La LAR-2003 se caracteriza por limitarse a requerir la mera capacidad contractual tanto respecto del arrendador cuanto del arrendatario.

La LAR-2005 recupera como signo propio de la materia la profesionalidad agraria. El art. 9 destaca:

• A los arrendatarios que sean personas físicas se les exige que respondan al perfil de agricultor

profesional, habiendo de obtener el duplo del salario mínimo interprofesional y teniendo una dedicación directa y personal a esas actividades de al menos el 25% de su tiempo de trabajo.

• Pueden ser arrendatarias en todo caso las cooperativas agrarias, las sociedades agrarias de

transformación y las comunidades de bienes, así como las entidades propias de las AAPP.

• Se reafirman los límites de extensión territorial de las explotaciones agrarias previstos en la

LAR-1980 en relación con el arrendatario.

13.5. Régimen jurídico básico de los arrendamientos rústicos

La renta o precio del arrendamiento

Se encuentra regulada en el capítulo V tanto de la LAR-1980 cuanto de la LAR-2003.

Reglas generales

En principio, la renta será la que estipulen libremente las partes y deberá fijarse en dinero. Caso de que se fijen en especie, cualquiera de las partes podrá pedir que se convierta la renta en dinero a tenor del índice de precios de productos agrícolas establecido por el Ministerio de Agricultura.

La renta se pagará por años o con arreglo a las costumbres del lugar. Queda prohibido el pago anticipadode rentas por más de un año. En cuanto al lugar de pago, la propia LAR establece que en defecto de pacto será el de la morada o casa del arrendatario.

Juspedia.es 105

Actualización

Las partes podrán actualizar la renta para cada anualidad por referencia al último índice anual de precios de los productos agrarios y, en defecto de acuerdo, cualquiera de las partes podrá pedir después que se añada al contrato la cláusula de actualización, previo preceptivo intento de avenencia ante la Junta Arbitral de arrendamientos rústicos que la Ley instituye.

Revisión

Transcurrido el primer año de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podrá pedir la revisión de renta, por ser ésta superior o inferior a la usual en el lugar para fincas análogas.

La LAR contempla una revisión extraordinaria por lesión superior al 15% de la renta justa a consecuencia de la modificación de las circunstancias que influyeron en su determinación; si la solicitud es formalizada por el arrendador, el arrendatario puede optar por la cesación del arrendamiento.

Reducción

Procederá la reducción e incluso la exoneración de la renta cuando por caso fortuito o fuerza mayor, y tratándose de riesgos extraordinariamente no asegurables, se perdiere antes de terminar todas las operaciones de recolección, más de la mitad de los productos que ordinariamente produzca la finca. La renta se reducirá en igual porcentaje en que hayan quedado reducidos los productos de la finca. Igualmente procede la reducción de la renta en los supuestos de disminución de la productividad no imputable al arrendatario, mientras dure la misma.

El derecho de reducción exige notificación fehaciente del siniestro al arrendador en el plazo de treinta días desde su producción.

En la LAR 2003 los aspectos relativos a la eventual revisión o reducción de la renta brillan por su ausencia con carácter general.

La revisión de la renta conforme a la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española

La Ley 2/2015 de desindexación de la economía española, cuyo propósito es que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios, modifica, entre otras muchas disposiciones, el art. 13 LAR.

Con la reforma, el art. 13 LAR, aunque establece como principio que "las partes podrán establecer el sistema de revisión de renta que consideren oportuno", continúa estableciendo que "en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas" a los contratos de arrendamientos rústicos (mientras que antes, en defecto de pacto, se aplicaba el IPC).

Para el caso de que, aún habiendo pacto expreso sobre la revisión, no se llegue a acordar el método de revisión, supletoriamente se aplicará el nuevo IGC (Índice de Garantía de Competitividad, cuyo cálculo se recoge en el Anexo de la propia Ley). El IGC establece una tasa de revisión de precios acorde con la recuperación de competitividad de España frente a la zona euro.

Estas modificaciones se aplicarán exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad al día 1 de abril de 2015.

Juspedia.es 106

Gastos y mejoras

Como regla general, al arrendador incumben las mejoras o inversiones que hayan de realizarse sobre la finca arrendada, y al arrendatario las demás inversiones o mejoras impuestas al empresario agrícola. Se establece la presunción de que las mejoras hechas en la tierra han sido realizadas por el arrendatario, salvo prueba en contrario.

Las obras y reparaciones necesarias a fin de conservar la finca en estado de servir para el aprovechamiento a que se destinó en el contrato son de cuenta del arrendador, sin tener derecho por ello a elevar la renta.

El arrendador no viene obligado a realizar los gastos necesarios cuando, por causa de fuerza mayor, sufre daños no indemnizados cuya reparación tenga un coste superior a una anualidad de renta, pudiendooptar el arrendatario entre rescindir el contrato o continuar con la disminución proporcional de la renta.

En caso de reparaciones urgentes podrá el arrendatario realizarlas sin necesidad de requerir previamente al arrendador, con derecho a reintegrarse después.

Mejoras útiles y sociales:

1. El arrendador puede por sí solo realizar mejoras útiles (las que aumenten, de modo duradero, la producción o valor de la tierra) y sociales (las que, incorporándose también a la finca, faciliten la prestación del trabajo en condiciones de mayor comodidad o tengan por objeto la promoción de los trabajadores), siempre que no menoscaben el rendimiento agrícola de la misma. Realizada la mejora, el arrendador tendrá derecho a elevar la renta proporcionalmente a la mayor productividad conseguida.

2. Ante dicha subida de renta, el arrendatario puede optar, en los tres meses siguientes a la notificación, entre continuar con el arrendamiento; cesar la relación arrendaticia; restringir el arrendamiento o la parte de finca equivalente a la renta vigente hasta entonces o ceñir la relación a las fincas o parte de finca no afectada por la mejora.

3. Al terminar el arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a retirar dichas mejoras, si la finca no sufriera deterioro, o a exigir al arrendador que le abone el mayor valor de la finca a causa de estas mejoras.

Mejoras suntuarias: Al finalizar el arrendamiento, el arrendatario podrá llevarse los adornos que hubieran embellecido la finca, si ésta no sufriera deterioro. El arrendador podrá en todo caso exigírselo.

Duración del contrato

El arrendamiento tendrá una duración mínima de seis años. Terminado el plazo contractual el arrendatario tendrá derecho a una primera prórroga por seis años y a prórrogas sucesivas de tres años cada una, entendiéndose que utiliza este derecho sí, al terminar el plazo inicial o el de cada prórroga, no renuncia a seguir en el arrendamiento. Asimismo, el arrendatario tiene derecho a poner fin al contrato al término de cada año agrícola, dando al arrendador un preaviso de seis meses.

En todo caso, el tiempo total de prórrogas legales no excederá de 15 años, transcurridos los cuales se extinguirá el contrato y el arrendador podrá arrendar nuevamente la finca a quien tuviera por conveniente. Por otra parte, el arrendador podrá oponerse a cualquiera de las prórrogas legales, siempre

Juspedia.es 107

que se comprometa a cultivar directamente la finca arrendada durante seis años, por sí o por su cónyuge, o para que la cultive uno de sus descendientes.

Por lo que respecta al denominado contrato de larga duración, el art. 28 establece que será al menos de dieciocho años, y el arrendador, al terminar el plazo pactado, podrá recuperar la finca sin sujeción a ningún requisito o compromiso, salvo la necesaria notificación fehaciente con un año de antelación.

Según la LAR 2003 desde mayo del 2004 los contratos pasaron a tener una duración mínima de tres añoscon prórrogas indefinidas por períodos igualmente trienales mientras no se produzca la denuncia del contrato.

Con la LAR-2005, a partir de enero de 2006, la duración temporal de los contratos de arrendamiento rústico, así como de cualquiera de sus prórrogas, será de 5 años.

Modificación subjetiva del contrato

Cesión y subarriendo

Bajo la vigencia de la LAR-1980, salvo supuestos excepcionales, la cesión de los derechos del arrendatario o el subarriendo serán nulos, constituyendo además causa de desahucio. Las excepciones son:

• El subarriendo entre labradores y ganaderos residentes en la comarca sobre fincas hasta entonces

integradas en la explotación del arrendatario, siempre que se produzcan circunstancias extraordinarias ajenas a su voluntad que impidan temporalmente el cultivo de las fincas. La renta del subarriendo no podrá exceder de las del arrendamiento, ni el plazo podrá ser superior a tres años.

• El subarriendo en caso de mejoras a que se refieren los arts. 61 y 62.

• El subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rústica arrendada

y los subarriendos que tengan por objeto aprovechamientos secundarios de la finca.

• Los subarriendos pactados en favor del cónyuge o de los descendientes.

• La cesión al IRYDA o a otros organismos similares de las CCAA.

• La aportación del uso y disfrute de la tierra a algunas entidades del art. 15.b.

Conforme a la regulación de 2003 "para la cesión y el subarriendo, se estará a lo pactado por las partes y,en todo caso, deberá referirse a la totalidad de la finca o explotación, y deberá otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no podrá ser superior a la pactada entre arrendador y arrendatario. El arrendamiento no podrá ceder o subarrendar la finca o explotación sin el consentimiento expreso del arrendador" (art. 23).

La LAR-2005 añadió un párrafo al art. 23 del siguiente tenor: "Dicho consentimiento no será necesario cuando la cesión o subarriendo se efectúe a favor del cónyuge o de uno de los descendientes del arrendatario. No obstante, el subrogante y el subrogado notificarán fehacientemente al arrendador la cesión o el subarriendo, en el plazo de 60 días hábiles a partir de su celebración".

Juspedia.es 108

Subrogación

Respecto de la posibilidad de subrogación, se contempla la misma en favor del cónyuge del arrendatario o a uno de sus descendientes si es profesional de la agricultura (art. 73 LAR-1980). Es requisito indispensable la notificación fehaciente hecha por subrogante y subrogado al arrendador.

Sucesión hereditaria

Producida la sucesión hereditaria del arrendatario, tendrán derecho a continuar en el arrendamiento: el legitimarío o cooperador de hecho en el cultivo de la finca que designe el arrendatario en sus testamento;el cónyuge supérstite; el heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o cooperador en su cultivo, o cualquiera de los restantes herederos.

Tanteos y retractos

En toda enajenación inter vivos de fincas rústicas arrendadas, el arrendatario tendrá derecho de tanteo y retracto o de adquisición preferente. El transmitente debe notificar de forma fehaciente al arrendatario supropósito de enajenar la finca, indicando las condiciones de la enajenación, el precio y el nombre y circunstancias del adquirente. El plazo establecido para el ejercicio del tanteo es de 60 días hábiles desdeque se hubiere recibido la referida notificación; para el retracto, también sesenta días hábiles desde que se hubiera tenido conocimiento de la transmisión.

Como excepción, no procederá el derecho de tanteo o retracto en caso de transmisión a título gratuito, cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, o su cónyuge; y cuando se permuten fincas rústicas de pequeña extensión.

La Ley 49/2003 ha optado por suprimir los derechos de adquisición preferente a favor de los arrendatarios de fincas rústicas, dada la brevedad de la duración del arrendamiento.

Extinción del contrato

Resolución

La resolución del contrato se encuentra regulada en la LAR-1980 en los arts. 75 a 78. El contrato podrá resolverse a instancia del arrendador por cualquiera de las causas siguientes:

• Falta de pago de la renta;

• Incumplimiento grave de la obligación de mejorar o transformar la finca o destinarla a fines

distintos de los ? señalados;

• Arrendar, ceder o subrogar, en contra de las normas de esta ley.

• Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia;

• Perder el arrendatario su condición de profesional de la agricultura.

En parecido sentido, el art. 25 LAR-2003 regula la resolución del arrendamiento a instancia del arrendador estableciendo que el contrato podrá resolverse en todo caso a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes:

• Falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas a la misma. En este punto, la LAR-2005

Juspedia.es 109

ha añadido el siguiente inciso: "... sin perjuicio del derecho de enervación de la acción de desahucio en los mismos términos previstos en las leyes procesales para los desahucios de fincas urbanas".

• Incumplir gravemente obligación de mejora o transformación de la finca a las que el arrendatario

se hubiese ? comprometido.

• No explotar la finca, aún parcialmente, o destinarla, en todo caso o en parte, a fines o

aprovechamientos ? distintos a los previstos contractualmente.

• Subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los requisitos del art. 23.

• La aparición sobrevenida de alguna de las circunstancias contempladas en el art. 7.1.

• Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia manifiesta.

Extinción

Según el art. 83 LAR-1980 se extingue el arrendamiento y el arrendador puede realizar el desahucio:

• Por expirar el período contractual, si el arrendatario hubiere renunciado al derecho de prórroga,

• Por pérdida total de la finca arrendada. Si la pérdida es parcial el arrendatario puede optar entre

continuar con reducción opcional de la renta o pedir la resolución del contrato; si la pérdida se debiera a culpa o dolo de una de las partes, tendrá la otra derecho a la indemnización correspondiente.

Conforme al art. 82 LAR-1980, el arrendamiento se extingue por pérdida total de la finca arrendada; si la pérdida es parcial, el arrendatario puede optar entre continuar con reducción proporcional de la renta opedir la resolución del contrato; si la pérdida se debiera a culpa o dolo de una de las partes, tendrá la otraderecho a la indemnización correspondiente.

El supuesto de perdida (y también el de expropiación) de la finca sigue siendo considerado causa de terminación o extinción del arrendamiento en la Ley 2003.

Expropiación

El art. 100 LAR-1980 contempla la composición de intereses entre arrendatario y arrendador para el caso de expropiación total o parcial. De esta forma el arrendatario puede reclamar del expropiante:

• El importe de una renta anual actualizada y la cuarta parte de dicha renta por cada año que falte

para la expiración del contrato;

• El importe de lo que el arrendador deba por mejoras;

• El importe de las cosechas pendientes y las correspondientes indemnizaciones.

13.6. Los arrendamientos rústicos históricosLa denominación de arrendamientos rústicos históricos se ha empleado, tradicionalmente, para designar aquellos arrendamientos anteriores al Código Civil y los que se concertaron con anterioridad a la publicación de la ley de 1935, siempre que el actual arrendatario traiga causa del primitivo

Juspedia.es 110

arrendatario. Se consideran también, arrendamientos rústicos históricos aquellos que hayan sido concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, siempre que la renta hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40 quintales métricos, y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el arrendatario.

Los arrendamientos rústicos históricos vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley quedan prorrogados hasta el 31 de diciembre de 1997; finalizada dicha prórroga, será posible otra complementaria si el arrendatario cultivador personal tuviere 55 años al entrar en vigor de la ley 1/1992 hasta su jubilación, y como máximo, hasta los 65 años de edad.

13.7. La aparcería agrariaEn virtud de la aparcería, una persona se obliga a ceder a otra el disfrute de ciertos bienes o elementos de una explotación a cambio de una parte alícuota de los frutos o utilidades que produzca.

La aparcería en la Ley 83/1980

La aparcería agraria es un contrato por el que el "titular de una finca rústica cede temporalmente, para su explotación agraria, el uso y disfrute de aquélla o algunos de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo un 25% como mínimo de valor total del ganado, maquinaria y capital circulante, y conviniendo con el cesionario en repartirse los productos por partes alícuotas, en proporción a sus respectivas aportaciones".

Aparcería y arrendamiento parciario

Sin la aportación mínima de un 25% por parte del cedente, el contrato no se puede calificar de aparcería,sino de arrendamiento parciario y se regirá por el art. 101 LAR-1980.

Régimen de la aparcería en la Ley 83/1980

En la aparcería agraria se parte de una doble presunción: que el cedente es cultivador directo, y la ausencia de relación laboral entre cedente y cesionario.

Los productos deben repartirse por partes alícuotas, y el reparto se practicará en el tiempo y forma convenidos; en su defecto, según la costumbre del lugar; y en su defecto, anualmente o al terminar la recolección del fruto.

El contrato debe constar necesariamente por escrito, señalándose en él el valor de las aportaciones de los contratantes, haciéndose constar también la participación en los productos.

El plazo mínimo de duración del contrato de aparcería será el necesario para completar una rotación o ciclo de cultivo. La ley no contempla derecho a prórroga por parte del aparcero.

Las causas de extinción de la aparcería son las siguientes:

• La terminación del plazo pactado o el que rija consuetudinariamente;

• El incumplimiento grave de las obligaciones del aparcero;

• La falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que le corresponda;

• Deslealtad o fraude del aparcero en la valoración o entrega al cedente de los frutos que le

Juspedia.es 111

correspondan o en los gastos necesarios para su obtención;

• Cualquier otra causa pactada o que derive de los usos locales y,

• Las causas de extinción del arrendamiento.

La aparcería en la Ley 49/2003

Se suprime el requisito de que el titular de la finca aporte, al menos, un 25 por 100 del valor total de la maquinaria, ganado y capital circulante, suprimiendo así la distinción entre aparcería y arrendamiento parciario. Se introduce una referencia a la aparcería asociativa remitiendo su regulación, a falta de pacto,al contrato de sociedad -art. 32-.

Según el art. 28.2, entre el titular de la finca o de la explotación y el aparcero habrá un reparto de los productos por partes alícuotas, que necesariamente habrán de ser proporcionales a sus respectivas aportaciones, que habrán de valorar las partes en el momento de celebración del contrato. Sigue vivo el principio de que la aparcería no supondrá relación laboral alguna entre cedente y cesionario.

El art. 32 califica de aparcería asociativa los contratos parciarios en que dos o más personas aporten o pongan en común el uso y disfrute de fincas, capital, trabajo y otros elementos de producción, con la finalidad de constituir una explotación agrícola, ganadera o forestal, o de agrandarla, acordando repartirse el beneficio que obtengan proporcionalmente a sus aportaciones.

La aparcería en la Ley 26/2005

Se incorpora un nuevo párrafo tercero al art. 31 que establece: "a la finalización del contrato de aparcería, si el titular de la finca pretende realizar un contrato de arrendamiento, el aparcero tendrá derecho preferente, en igualdad de condiciones, a suscribir el nuevo contrato de arrendamiento.

Juspedia.es 112

14. Los arrendamientos urbanos

14.1. Introducción y fuentes normativasEl problema de la escasez de viviendas y habitaciones producida por el aumento de la población y el éxodo rural hacia las ciudades industriales dio lugar a que casi todos los países legislaran sobre la materia, con un denominador común: la protección de los inquilinos o arrendatarios a través, de una parte, de la congelación de las rentas, a fin de evitar el aumento abusivo de los alquileres; y de otra, mediante la concesión al arrendatario del derecho de prórroga legal, para impedir el lanzamiento de los inquilinos en el momento del vencimiento del plazo pactado.

En España dicho planteamiento se reguló en la Ley 29/1994 todavía vigente, aunque reformada en algunos aspectos.

Referencia al Decreto 4104/1964 y al Real Decreto-Ley 2/1985

El Texto refundido de 1964 situaba la prórroga legal forzosa en favor del arrendatario, generando contratos de duración tendencialmente infinita, cuyas rentas se encontraban muy por debajo de los precios reales de mercado; por su parte, el RDL 2/1985 suprimió la obligatoriedad de dicha prórroga legal y dio lugar a contratos de corta duración y rentas muy elevadas.

La Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994

La LAU 1994 se caracterizó por la sencillez de sus planteamientos. El legislador procuró un régimen tuitivo y sometido a regulación imperativa del arrendamiento de vivienda, mientras que cualesquiera otros arrendamientos quedan reservados al libre pacto de las partes (art. 4.3).

En relación con la duración de los arrendamientos de vivienda, el plazo mínimo fue de 5 años (art. 9), con una prórroga trienal, potestativa año por año para el arrendatario (art. 10), aunque ha sido modificado por leyes posteriores.

Ley 19/2009 de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios

Modifica el apartado 3 del art. 9 de la LAU-1994 para ampliar los supuestos en que no procede la prórroga obligatoria del contrato.

Ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquilerde viviendas

Destacar que la Ley 4/2013 entró en vigor el día 6 de junio de 2013, conforme a su propia disposición transitoria primera, las modificaciones introducidas en la LAU-1994 rigen para los contratos celebrados con posterioridad a su fecha de vigencia, pues lo contratos de arrendamiento en vigor en esa fecha continuarán rigiendo por lo establecido en la propia Ley de 1994.

14.2. Los arrendamientos de viviendaConforme a la LAU-1994, el Título II tenía carácter imperativo y, por consiguiente, cualesquiera

Juspedia.es 113

condiciones o estipulaciones contractuales que resultasen perjudiciales para el arrendatario respecto de laregulación legalmente establecida eran sancionadas con la nulidad (art. 6).

Con la modificación realizada en el artículo 4 por la Ley 4/2013, el párrafo segundo declara que "...los arrendamientos de vivienda se regirán por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por la voluntad de las partes".

La duración del contrato en la LAU-1994

La duración del contrato del arrendamiento será libremente pactada por las partes, aunque -a voluntad del arrendatario- el plazo de duración contractual es de cinco años, mediante el sistema de prórroga potestativa para el arrendatario.

La prórroga anual durante el quinquenio inicial sólo podrá ser excluida cuando, de forma expresa, consteen el contrato que la duración tendencialmente quinquenal no puede entrar en juego en atención a la necesidad del arrendador de ocupar por sí o para sí mismo, como vivienda permanente, el inmueble objeto de arrendamiento.

Concluido el período quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado a la otra su voluntad de no renovarlo, la ley permite la continuidad de año en año por un nuevo período trienal.

La modificación introducida por la Ley 19/2009

La Ley 19/2009 de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios ha introducido una modificación en relación con la prórroga obligatoria en los contratos de arrendamiento de vivienda, potestativa para el arrendatario, pero obligatoria para el arrendador.

La modificación restringe el significado de la prórroga quinquenal potestativa para el arrendatario, atendiendo a los intereses del arrendador y ampliando la exclusión de la prórroga en beneficio también de los familiares de primer grado y en caso de crisis conyugal, también del cónyuge.

Período contractual y prórroga en la Ley 4/2013

En su artículo 9 declara que "la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes", estableciendo un período mínimo de 3 años. Hay que tener en cuenta que en este período están ya comprendidas las eventuales prórrogas, pues la prórroga obligatoria por plazos anuales hasta el plazo mínimo de 3 años sólo entran en juego cuando la duración convenida fuera inferior a tal plazo. El arrendatario podrá desistir del contrato siempre que cumpla con las dos condiciones siguientes: que hayan transcurrido seis meses de contrato y que comunique el desistimiento con una antelación mínima de 30 días. La indemnización por desistimiento (art. 13) es dispositiva, sólo entrará en juego si las partespactan en tal sentido al celebrar el contrato.

14.3. La renta

La renta en la Ley 29/1994

Una vez fijada la renta por las partes a su libre albedrío, la Ley solo prohibía la exigencia de pago anticipado de más de una mensualidad de renta. Durante los cinco primeros años de duración del contrato, la renta sólo podía ser actualizada con arreglo al índice nacional general del IPC.

Juspedia.es 114

La renta en la Ley 4/2013

En relación con la renta que será la libremente fijada por las partes, como ya estableciera la LAU-1994, también se amplía notoriamente la libertad contractual de las partes, pues la actualización sigue siendo potestativa y, además podrá ser realizada en los términos pactados por las partes, art. 18.1, aplicándose elíndice genera nacional del sistema de índices de precios al consumo sólo en defecto de pacto expreso.

La renta según la Ley 2/2015 de desindexación de la economía

La Ley 2/2015 cuyo propósito es que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices deprecios, tiene naturaleza imperativa en el sector público, para coadyuvar a evitar la inflación, que puede resultar muy desventajosa para las contrapartes del sector público cuando sobrevenga una etapa inflacionista.

En el ámbito jurídico-privado, esta Ley modifica, entre otras, la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos (art. 18 y disposición adicional 1), pues considera conveniente modificar la revisión de renta de los contratos de arrendamientos urbanos. Con la reforma, en defecto de pacto expreso entre las partes, no se aplicará revisión de rentas a los contratos (mientras que antes, en defecto de pacto, se aplicaba el IPC); ysi hay pacto expreso y no se acuerda el método de revisión, supletoriamente se aplicará el nuevo IGC (Índice de Garantía de la Competitividad, cuya fórmula de cálculo se recoge en el Anexo de esta Ley). Este IGC establece una tasa de revisión de precios acorde con la recuperación de competitividad de España frente a la zona euro.

Las modificaciones indicadas se aplicarán a los contratos que se perfeccionen con posterioridad al 1 de abril de 2015.

14.4. Derechos y obligaciones de las partes del contrato de arrendamiento

Las obras en la finca arrendada

En relación con ellas, la LAU-1994 sigue los pasos de la regulación anterior, aunque introduciendo la novedad de que, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, al arrendador podría realizar las obras requeridas por la condición de minusválido de si mismo o de cualquiera otras personascon él convivan: cónyuge, pareja de hecho o familiares.

La Ley 4/2013 ha dado nueva redacción al precepto, manteniendo lo mismo pero en relación con los arrendatarios con discapacidad (art. 24), atendiendo a los nuevos vientos terminológicos, normativamente impuestos de reciente.

El precepto exige la "previa notificación escrita al arrendador" de las obras que pretenda llevar a cabo. Con ello se pretende, sobre todo, dejar preconstituida la prueba de la posible "reposición de la vivienda al estado anteiror", que puede exigir el arrendador al finalizar el arrendamiento.

Los derechos de tanteo y retracto

La LAU-1994 mantuvo finalmente los derechos de tanteo y retracto preparatorio a favor del arrendatario(art. 25), estableciéndolos como imperativos y obligatorios para el arrendador en los contratos de duración igual o inferior a cinco años. En los casos de superior duración convencionalmente pactada,

Juspedia.es 115

cabía excluir el derecho de adquisición preferente, según disponía el artículo comentado, que ha sido fruto de debate parlamentario.

En cambio, tras la aprobación de la Ley 4/2013, la regla es radicalmente la contraria, pues se ha modificado sólo y precisamente el artículo 25.8, que dispone: "no obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente".

Recapitulación

En las materias objeto de esta rúbrica, el texto de 1994 es sustancialmente idéntico al articulado del proyecto de ley; de otra parte, las modificaciones introducidas por la Ley 4/2013 no han alterado las normas arrendaticias fundamentales de manera sustancial.

La vigente LAU, antes y después de la Ley 4/2013, regula sólo los aspectos de contenido contractual queha considerado indispensables en evitación de litigios innecesarios. Para todos los demás extremos que las partes estimen de interés, son plenamente libres para establecer un clausulado contractual prolijo y detallado, en dependencia de las circunstancias del caso concreto.

14.5. La terminación del contrato de arrendamientoEn un sistema normativo de plazo arrendaticio limitado, tanto por disposición legal cuanto por la propia voluntad de las partes conforme las reglas generales del contrato de arrendamiento, es obvio que una vez superado el llamado plazo mínimo la extinción del contrato se produce de forma automática porel mero transcurso del plazo pactado.

Bajo la rúbrica de habitabilidad de la vivienda, el art. 26 LAU establece la posible suspensión del contrato por obras, sean acordadas por una autoridad competente, sean meras obras de conservación.

En relación con las causas de resolución, el art. 27 LAU reclama la aplicación del art. 1124 CC, como acción general de resolución a causa del incumplimiento por cualquiera de las partes de cualquiera de lasobligaciones que le competen.

Respecto de las causas específicas de extinción, el art. 28 LAU establece: "El contrato de arrendamiento se extinguirá, además de por las restantes causas contempladas en el presente Título, por las siguientes:

1. Por la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador.

2. Por la declaración firme de ruina acordada por la autoridad competente".

14.6. Los restantes arrendamientos urbanosCualquier arrendamiento que no tenga por objeto la satisfacción de la necesidad permanente de vivienda del arrendatario viene englobado por la Ley bajo el concepto "arrendamientos para uso distinto del devivienda" (art. 3).

A su regulación está dedicado el Título III, que constituye un conjunto normativo breve.

Así dispone que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda "se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Título III de la presente Ley, y supletoriamente, por lo

Juspedia.es 116

dispuesto en el Código Civil" (art. 4.3).

Como normas generales se establecen las siguientes:

• (Art. 21): Imposición al arrendador de la realización de las obras necesarias o de conservación.

• (Art. 26): Posibilidad de suspensión del contrato en caso de obras de conservación o acordadas

por autoridad competente.

• (Art. 22): Obligación para el arrendatario de soportar las obras de mejora.

• (Art. 19): Facultad del arrendador de elevar la renta por mejoras.

• (Art. 23): Prohibición del arrendatario de realizar "obras modificativas del inmueble" sin

consentimiento escrito del arrendador y facultades de éste en caso de que el arrendatario incumpla tal obligación.

• (Art. 35): El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato en los casos de cesión o

subarriendo de carácter clandestino.

• (Art. 31): "Lo dispuesto en el art. 25 sobre el derecho de tanteo y retracto, será de aplicación a los

arrendamientos que regula este título”.

• (Art. 33): "En caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad

empresarial o profesional, el heredero o legatario que continúe en el ejercicio de la actividad podrá subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato".

14.7. El registro relativo a los impagos de rentasEl art. 3 de la Ley 4/2013 crea el Registro de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler, estableciendo en el primer apartado que "por Real Decreto se regulará su organización y funcionamiento".

Regulación que todavía está pendiente.

14.8. La potenciación del mercado del alquilerPara paliar el característico raquitismo del mercado del alquiler español, se puso en marcha la Sociedad Pública del Alquiler aprobada en Consejo de Ministros en 2005. Posteriormente, el RD 1472/2007 regula la "renta básica de emancipación de los jóvenes".

No parece que estas medidas hayan obtenido resultados claros de cambio en la tendencia.

Juspedia.es 117

15. El contrato de obra

15.1. Concepto y caracteres del contrato de obra

El contrato de obra en el CC

El Código Civil contempla una subespecie de contrato de arrendamiento a la que denomina "arrendamiento de obra(s)". La doctrina tratar de evitar la denominación de arrendamiento de obra, llamándolo contrato de obra, contrato de empresa, contrato de ejecución de obra o incluso contrato de industria. El mismo fenómeno se aprecia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El contrato de obra se puede definir como aquel en cuya virtud una persona (contratista), se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra (comitente), que habrá de pagar por ella un precio cierto.

La nota distintiva de este contrato radica en que lo prometido por el deudor no es el trabajo o el servicio en sí mismo considerado, sino el resultado del trabajo: la obra. Queda sometido, pues, el contratista al desempeño de una obligación de resultado.

Por lo demás, es un contrato puramente consensual, oneroso, sinalagmático, de carácter conmutativo y de forma libre.

La Ley de Ordenación de la Edificación

La aprobación de la Ley 38/1999 fue en cierto sentido una sorpresa, dado que la última década del siglo XX parecía abocada a la aprobación de los trabajos preparatorios de modificación del CC en materia de contratos de servicios y de obra.

La promulgación de la LOE no puede suponer hacer tabla rasa del Código Civil por dos razones:

1. Porque cualesquiera obras, que como obligación de resultado, hayan de considerarse objeto del contrato y no sean susceptibles de ser calificadas como edificaciones a los efectos de la LOE obviamente requieren la aplicación e interpretación del Código.

2. Lo establecido en la disposición transitoria primera de la LOE supone que, incluso en relación con las edificaciones, durante años habrá de pervivir el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 1591 del Código Civil y, en consecuencia, la amplia jurisprudencia dictada sobre el particular.

15.2. El objeto del contrato de obra

La obra

Las normas del Código Civil, en su mayoría, al regular el contrato de obra parecen pensar exclusivamente en que el objeto del contrato sólo fuese la construcción o, en su caso, reparación o rehabilitación de edificios.

No obstante ello, es indiscutible que pueden ser objeto de contrato de obra todas las cosas, todo resultado material, industrial, científico o artístico.

En general, la obra objeto del contrato debe reunir los requisitos propios de cualquier prestación:

Juspedia.es 118

posible, lícita y determinada o determinable.

La ejecución de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecuta ponga solamente su trabajo o su industria (simple contrato de obra), o que también suministre material (contrato de obra con suministro de materiales).

El precio

Resalta el artículo 1544 que el contratista "se obliga a ejecutar una obra... por precio cierto". Así pues, para el contratista el objeto fundamental del contrato es la obtención de un precio consistente en un "ajuste o precio alzado", es decir, fijado de antemano y pagadero según una forma determinada. El precio puede consistir en:

• Un precio o ajuste alzado por la ejecución completa de la obra.

• Un precio por unidades o por "certificaciones de obra".

Ninguna de estas modalidades de precio es regulada con detalle por el Código Civil.

El cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar el precio inicialmente estipulado, por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realización de la obligación será a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido con semejante riesgo. Estas normas tienen carácter meramente dispositivo y son sustituibles por cualesquiera otras reglas que voluntariamente puedan establecer las partes del contrato.

15.3. Posición del contratista

La ejecución de la obra

La principal obligación del contratista consiste en realizar la obra de acuerdo con los usos de su actividad o profesión (la llamada lex artis), en el tiempo y las condiciones convenidas, según lo pactado,ya sea entregando la totalidad de la obra al finalizar el plazo o fraccionándola en ejecuciones parciales.

El encargo de ciertas obras suele ir acompañado de un diseño o proyecto. En este caso, la obra debe realizarse conforme a él, pudiéndose sólo variar por acuerdo de las partes, si bien el comitente puede reservarse en el contrato la facultad de modificarlo dentro de ciertos límites.

Es usual, sobre todo en los contratos de obra referentes a construcciones propiamente dichas, la inserción de una cláusula penal imponiendo al contratista una indemnización alzada o proporcional por el retraso en la terminación.

La acción directa de trabajadores y suministradores

Normalmente el contratista debe celebrar a su vez una serie de contratos con terceras personas, con la finalidad puesta en la realización o ejecución de la obra. Y el artículo 1597, otorga a tales personas una acción directa para reclamar al comitente cuanto se les adeude: "los que ponen su trabajo y materiales enuna obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación".

Queda limitada la acción directa a la cantidad que, adeude el comitente al contratista, pues si éste ha sido

Juspedia.es 119

pagado no ha lugar la acción directa. Lo mismo ocurre en el caso de que la obra haya sido contratada porunidad de medida o por administración, pues el precepto requiere que el contrato de obra será por precio o ajuste alzado.

Están legitimados activamente para ejercitar la acción directa cualesquiera personas que, mediante su trabajo o la entrega de materiales destinados a la realización de la obra, hayan contribuido a la actividad propia del contratista. No se requiere que quienes hayan aportado su propio trabajo se encuentren relacionados con el contratista mediante contrato laboral, sino que basta cualquier posible prestación de servicios.

El derecho de retención

El artículo 1600 establece que "el que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague". Notas para la correcta intelección del precepto:

1. El contrato de obra debe consistir en una reparación o reconstrucción de una cosa mueble, careciendo de derecho de retención alguno el contratista inmobiliario.

2. Parece otorgarse derecho de retención únicamente al contratista que ha ejecutado completamente la obra.

Es correcto, sin embargo, entender que una vez que la obra ha comenzado a ser realizada por el contratista éste cuenta con el derecho de retención por el correspondiente crédito.

El carácter preferente del crédito del contratista

El contratista cuya prestación consista en la construcción, reparación o conservación de un bien mueble, goza de un crédito preferente para el cobro, conforme lo dispuesto en el artículo 1922.1.

En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son igualmente preferentes los posibles créditos refaccionarios de que sea titular el contratista.

La responsabilidad del contratista

En términos generales, la obra se realiza a riesgo del contratista, de modo de que si antes de entregarse aquélla se perdiese o destruyese, es el contratista quien soporta la pérdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que pagarle el precio convenido. No obstante, conviene distinguir entre el simple contrato de obra y el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del propio contratista:

• El contratista "debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra" antes de ser entregada,

"salvo si hubiese habido morosidad en recibirla" por parte del comitente.

• En caso de simple contrato de obra, el contratista "no puede reclamar ningún estipendio si se

destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño".

Si la pérdida o destrucción de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido recibida por el comitente, debe entenderse que "las cosas perecen para su dueño" y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna (salvo que sea de aplicación la responsabilidad por ruina).

Juspedia.es 120

El artículo 1596 establece que "el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra". Al comitente lo que realmente le importa es el resultado final de la obra y su cumplida satisfacción, al respecto: reclamará al contratista, por cumplimiento defectuoso o incumplimiento, sea quien sea el que haya realizado materialmente la ejecución de la obra contratada. Basta que el contratista haya actuado a través de auxiliares o de subcontratados, quienes se encontrarían en situación de dependencia, sin que sea necesaria relación laboral alguna.

15.4. Posición del comitenteLa principal obligación del comitente consiste en pagar el precio convenido. A tal efecto dispone el artículo 1599 que "si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra se pagará al hacersela entrega".

En el caso de modificación de la obra sobre plano, que produzca un aumento de la misma, el contratista podrá pedir aumento de precio siempre que el dueño autorizara los cambios.

Con mayor razón pesa también sobre el comitente la obligación de recibir la obra una vez que ésta ha sido completamente ejecutada y, en los términos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega. Más la recepción de la obra no significa por sí misma la aprobación de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice las oportunas comprobaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente.

Por ello, en la práctica, suele pactarse convencionalmente la existencia de una recepción provisional que, en su caso, vendrá seguida de la recepción definitiva. La recepción provisional tendría por objeto permitir al comitente contrastar la adecuación o no de la obra respecto de las circunstancias convenidas, sin acarrear por tanto la exclusión de responsabilidad del contratista ni la aprobación de lo hecho por éste; aprobación que habría de entenderse reservada hasta que tuviera lugar la recepción definitiva.

Respecto de la obra a satisfacción del propietario, el art. 1598 dispone que "cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente", añadiendo que "si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida".

En cualquier caso, la adecuación o no de la obra respecto de las circunstancias pactadas debe analizarse en términos objetivos y por ello el CC posibilita que la decisión de uno o varios peritos o de un tercero arbitrador permita superar la falta de acuerdo entre comitente y contratista.

Aunque pueda resultar llamativo, la "obra a satisfacción del propietario" no constituye un elemento natural del contrato de obra, sino que conforme a la reiterada jurisprudencia, requiere una estipulación concreta sobre el particular.

La LOE regula detalladamente la recepción de la obra en el art. 6, entendiéndola como la aceptación dela obra por parte del comitente o promotor.

15.5. La responsabilidad por ruina: el art. 1591 CCEntregada y recepcionada la obra, el contratista ha cumplido su obligación, cesando generalmente su responsabilidad. Pero cuando se trata de construcción de edificios, en los que los vicios se manifiestan a largo plazo, es preciso proteger al comitente contra la impericia del contratista. En consecuencia, el

Juspedia.es 121

contratista de un edificio y el arquitecto responden de los daños y perjuicios causados por su ruina, si ésta tuviese lugar en el plazo de 10 años, por vicios debidos a su respectiva actividad o profesión. El contratista alarga su responsabilidad al plazo de 15 años, si la ruina se debe a no haber cumplido las condiciones del contrato.

El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional

Afirma el artículo 1591 que contratista y arquitecto responden cuando un edificio "se arruinase", respectivamente, por vicios de la construcción y vicio del suelo o de la dirección técnica.

Propiamente hablando, ruina significa destrucción, desplome o desmoronamiento del edificio. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha incorporado el concepto de la llamada ruina funcional, para permitir la exigencia de responsabilidad en todos aquellos supuestos en que los defectos de construcción supongan que la edificación sea parcialmente inservible, inadecuada o inhabitable.

Las personas responsables

El artículo 1591 declara responsables solamente al contratista y al arquitecto. Sin embargo, la jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva del precepto, adaptándolo a las circunstancias actuales, para declarar la posible responsabilidad de otros protagonistas de la actividad inmobiliaria. Así,además del contratista o constructor y arquitecto superior, pueden resultar igualmente responsables:

• Aparejadores o arquitectos técnicos.

• Otros titulados superiores, como ingenieros.

• Los distintos tipos y subtipos de promotores inmobiliarios.

El carácter solidario de la responsabilidad

Según el artículo 1591, el constructor responde de los vicios de la construcción y el arquitecto de los vicios del suelo y de la dirección. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, la sentencia que pone fin al proceso suele acabar por concluir la imposibilidad de individualización de la responsabilidad, y por consiguiente, estima la reclamación de los perjudicados del establecimiento de una responsabilidad de carácter solidario.

Plazos del ejercicio

Aunque el tema ha sido, y es, objeto de amplio debate de la doctrina, la conclusión más segura sobre el juego de los plazos temporales contemplados en el artículo 1591 (decenal para arquitecto y contratista; quincenal por incumplimiento de las condiciones del contrato) es considerar que tales plazos no son de prescripción ni de caducidad, sino plazos de garantía de carácter especial: de producirse vicios ruinógenos dentro del plazo de diez años o apareciendo circunstancias que motiven la falta de cumplimiento exacto del contrato dentro del plazo de quince años, los perjudicados podrán accionar contra los responsables, contando para ello con un nuevo período -éste sí, de prescripción- de quince años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1964.

Juspedia.es 122

15.6. Las responsabilidades en la construcción en la Ley de Ordenación de la Edificación

La LOE, pese a que su Exposición de Motivos afirma incardinarse en el movimiento de defensa y protección de los consumidores, lo cierto es que replantea la tipología de los vicios constructivos en contra de la funcionalidad de los posibles vicios ruinógenos y, en paralelo, reduce los plazos de responsabilidad.

La diversificación de los vicios constructivos

El apartado 1 del artículo 17 de la LOE diversifica los posibles vicios o defectos constructivos en tres categorías:

1. Vicios estructurales. Son los más graves, por afectar a elementos estructurales del edificio, comprometiendo su propia estabilidad.

2. Vicios constructivos. Originados por deficiencias graves que, sin afectar a la seguridad y estabilidad del edificio, atentan a elementos constructivos relativos a la propia habitabilidad del edificio.

3. Vicios de acabado. Defectos de construcción relacionados con los elementos de acabado, de fácil detección incluso por personas que no sean expertas en la construcción.

Los plazos de garantía y prescripción

En correspondencia con la naturaleza y carácter de los vicios o defectos constructivos, la LOE determinalos siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los daños materiales en el edificio:

• Si proceden de vicios estructurales: 10 años.

• Los daños derivados de los vicios constructivos: 3 años.

• Respecto de los defectos de acabado: 1 año.

Tales plazos, en principio, debe considerarse como plazos de garantía.

Otros aspectos

La LOE contempla la regulación de un sistema de seguros, a celebrar por los constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente período los vicios estructurales (art. 19).

La Ley 20/2015 de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha modificado, entre otras leyes, la LOE, y derogado la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La LOE se modifica para introducir como alternativa a la suscripción obligatoria de un sistema de seguros, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Además, se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor al garantizarse desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales.

Juspedia.es 123

De otro lado, es evidente que la posible pluralidad de responsables así como el carácter solidario de la responsabilidad (cuando no puede determinarse individual y precisamente) es ahora considerada de manera especial por la LOE.

En concreto, el art. 17.3 LOE afirma que el promotor responde solidariamente, en todo caso, con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

15.7. Extinción del contrato de obraA las causas generales de extinción de las obligaciones añade el CC, para este contrato, las siguientes causas específicas.

El desistimiento unilateral del comitente

Según el artículo 1954 "el dueño puede desistir, por su sola voluntad de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

El comitente no necesita alegar "justa causa", ni esperar un momento temporal determinado, para privar de efectos al contrato de obra: puede desistirse del contrato como y cuando quiera, aunque, por supuesto,resarciendo al contratista en los términos establecidos. Los "gastos" y el "trabajo" realizado por el contratista son interpretados por el Tribunal Supremo de forma generosa, para evitar que el libre desistimiento del comitente perjudique la indemnidad patrimonial del contratista.

La "utilidad que pudiera obtener de ella" (de la obra) es un concepto indemnizatorio más y, por consiguiente, también referido al contratista. La jurisprudencia suele concretar dicho componente indemnizatorio en el denominado beneficio industrial, que le correspondería al contratista sobre el totalde la obra realizada (se considera -salvo pacto en contrario- equivalente al 15% de la totalidad de la obracontratada).

La muerte del contratista

La muerte del contratista determina la extinción del contrato si la obligación de hacer que pesaba sobre aquél tenía carácter personalísima y, en consecuencia, no puede considerarse transmisible a los herederos del contratista.

En los supuestos en que la obra contratada hubiera sido parcialmente ejecutada, el comitente "debe abonar a los herederos del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra efectuada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales se reporte algún beneficio" para el propio comitente (art. 1595.2).

La imposibilidad sobrevenida en la ejecución

Se produce igualmente la extinción del contrato si el contratista no puede concluir la obra "por alguna causa independiente de su voluntad" (art. 1595). Debe tratarse de causas fortuitas que, por consiguiente, resulten insuperables para el contratista, no obstante haber observado éste la diligencia exigible en el cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba.

Juspedia.es 124

En estos casos el contratista deberá ser indemnizado de acuerdo con el artículo 1595.2.

Juspedia.es 125

16. El contrato de sociedad

16.1. Ideas generales

Concepto

En sentido amplio, el término sociedad comprende toda agrupación humana, voluntaria o necesaria, de interés público o de utilidad privada, de tendencia altruista o de fin lucrativo.

En una significación más restrictiva, propia del contrato de sociedad, se identifica con el pacto que creauna entidad formada por los interesados y que, mediante el desempeño de una actividad de carácter económico, persigue un fin con ánimo de lucro.

Según el Código Civil, "la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias" (art. 1665).

Notas esenciales de la sociedad

Del precepto anterior pueden deducirse las siguientes notas características:

1. La constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios. Cada uno de los socios hade aportar algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace común a todos los socios. La aportación puede consistir:

• En cosas materiales: dinero o bienes (aportación propia).

• En el trabajo del socio: industria (aportación impropia).

2. El fin de obtener un lucro repartible. Esta intención es un elemento esencial del contrato de sociedad y supone que:

• La sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia; si no, le sería aplicable la Ley

de Asociaciones.

• La ganancia ha de ser común a todos los socios (art. 1666).

• La ganancia o la pérdida, ha de ser repartida entre los socios, considerándose nula la

cláusula que excluya a uno o más socios de la correspondiente parte de las ganancias o de las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las pérdidas.

16.2. Caracteres del contrato de sociedadAl contrato de sociedad se le atribuyen los siguientes caracteres:

1. Es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento. El Código Civilconsagra la libertad de forma supeditando su existencia frente a terceros a la escritura pública siempre que se aporten a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales.

2. Es un contrato bilateral o plurilateral, que da origen a derechos y obligaciones recíprocos. En el contrato de sociedad nos encontramos dos partes o más con intereses afines, existiendo un fin que

Juspedia.es 126

las partes pretenden alcanzar, un mismo interés, por lo que la idea que guiará a las partes será la de cooperación.

3. Es un contrato oneroso y conmutativo.

4. Es un contrato preparatorio, en el sentido de que tiene por objeto crear una entidad destinada a celebrar otros contratos.

5. Es un contrato de tracto o ejecución sucesiva, porque no se agota o consume por el cumplimiento de una o varias prestaciones determinadas.

6. Es un contrato de confianza, basado en la intuitu personae de cada uno de los socios.

16.3. La personalidad jurídica de las sociedades civilesEl legislador atribuye personalidad jurídica, además de a las asociaciones de interés público reconocidas por la Ley, a "las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados" (art. 35).

Señala el art. 36 CC, que "estas asociaciones (las sociedades) se regirán por las reglas del contrato de sociedad, según la naturaleza de éste", es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil (CC o CCom respectivamente). Por su parte, el art. 1669 CC establece que "no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes".

La falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no impide que estemos ante una sociedad, si bien los que contratan con los socios exigirán a éstos el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos. Las relaciones jurídicas existirán directamente entre los socios, individualmente considerados, y las personas que con ellos han contratado.

16.4. Clases de sociedades

Sociedades civiles y sociedades mercantiles

Según dispone el art. 1670 CC, "las sociedades civiles por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tales casos, les serán aplicables sus disposiciones en cuento no se opongan a las del presente Código".

Así, si el fin de la sociedad es la industria, el comercio, es decir, la aplicación habitual de actos de comercio, será sociedad mercantil y se le aplicarán las reglas del Código de Comercio (ha de constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil).

Si el fin de la sociedad no consiste en la realización habitual de actos de comercio, es decir, su objeto seaotro o cualquiera, con tal de que sea lícito y establecido en interés de los socios, será sociedad civil (se rige por la libertad de forma en su constitución, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en registro alguno).

El Código Civil abre la posibilidad de que sociedades civiles por su objeto sean mercantiles por su forma, en cuyo caso le serán aplicables las disposiciones mercantiles en cuanto no se opongan a las del

Juspedia.es 127

Código Civil.

En las Sociedades Anónimas y de responsabilidad limitada los socios no responden con su patrimonio privativo de las deudas sociales, su responsabilidad está limitada a las aportaciones que hubieran realizado al patrimonio social; se dice que, en realidad, la que responde es única y exclusivamente la sociedad, no los socios.

En las sociedades civiles, los socios responden ilimitadamente con todo su patrimonio aunque de forma mancomunada (art. 1698).

Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares

En atención a la extensión de las aportaciones de los socios, las sociedades civiles pueden ser universales o particulares.

En virtud de la sociedad universal de todos los bienes presentes, las partes ponen en común todos los bienes que en el momento de constituirse la sociedad les pertenecen, así como todas las ganancias que adquieran con ellos. Veta el Código que queden afectos a la sociedad los bienes que, con posterioridad alnacimiento de la misma, adquieran los socios a título gratuito, por herencia, legado o donación (art. 1674) La sociedad universal de ganancias sólo comprende lo que obtienen los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad. Pero no comprende los bienes de cada socio, que continúan siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo.

Entiende el Código Civil que, cuando se ha celebrado el contrato de sociedad universal, sin determinar su especie, sólo se constituye la sociedad universal de ganancias, pues es el tipo de sociedad menos gravosa para los socios.

La sociedad civil particular es la que tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una empresa concreta, o el ejercicio de una profesión o arte.

16.5. Contenido del contrato de sociedad

Relaciones jurídicas internas

Los derechos y obligaciones que nacen entre los socios y la sociedad, como consecuencia del contrato desociedad, son los siguientes.

Aportaciones de los socios

Cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Si se trata de dinero, es deudor de los intereses desde que debió la aportación; tratándose de cosas determinadas, responde de la evicción de las cosas aportadas del mismo modo que el vendedor en la compraventa (art. 1681.2); y si la aportación consiste en el trabajo del socio, éste debe a la sociedad las ganancias que durante ella había obtenido en su profesión, arte u oficio (art. 1683).

La distribución de ganancias y pérdidas

Las ganancias y pérdidas, en su caso, se repartirán de conformidad con lo pactado, siendo válido el pactode confiar a un tercero la distribución de unas y otras.

A falta de pacto la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya

Juspedia.es 128

aportado, y el socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado (arts. 1689 a 1691).

Resarcimiento de gastos e indemnización de perjuicios

La sociedad responde a todo socio de lo que haya desembolsado por ella, así como de las obligaciones que con buena fe haya contraído para los negocios sociales. Los socios responden a la sociedad de los daños y perjuicios que esta había sufrido por culpa de los mismos, sin poder compensarlos con los beneficios que su industria le haya proporcionado (arts. 1686 a 1688).

La administración de la sociedad

Los propios socios pueden pactar quién ha de llevar la administración, en cuyo caso se ha de estar a lo pactado, debiendo distinguirse si el nombramiento de administrador se hizo al constituirse la sociedad o en un momento posterior, o no prever nada sobre la administración de la sociedad (arts. 1692 a 1695). Existiendo pacto sobre la administración social:

1. Si en el contrato social se nombra administrador a un socio, éste puede ejercer todos los actos administrativos, incluso con la oposición de los demás socios, y su poder es irrevocable sin causalegítima.

2. Si el poder se otorga al socio después del contrato social y sin que en éste se hubiera acordado conferirlo, puede revocarse en cualquier tiempo.

3. Si se nombra administradores a dos o más socios sin determinar sus funciones, cada uno puede ejercer los actos de administración separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido efecto legal.

4. Si se nombra a varios administradores estipulando que no hayan de funcionar los unos sin el consentimiento de los otros, se necesita el concurso de todos, salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave o irreparable para la sociedad.

Cuando no se haya estipulado el modo de administrar la sociedad, todos los socios se consideraban apoderados, rigiéndose su actuación del mismo modo que si se confirió la administración a varios sociossin determinación de funciones.

Relaciones jurídicas externas

La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales

Para que la sociedad quede obligada frente a terceros por los actos de uno de los socios se requiere:

1. Que el socio haya obrado con tal carácter y por cuenta de la sociedad.

2. Que tenga poder para obligarla.

3. Que obre dentro de los límites que señala el poder o mandato.

No queda obligada la sociedad por actos que haya realizado un socio sin el mandato de ésta.

La responsabilidad de los socios por las deudas sociales

Declara el Código que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales;

Juspedia.es 129

luego hay que entender que su responsabilidad es mancomunada y con relación a su cuota o participación social (art. 1698).

A falta de pacto, la responsabilidad es ilimitada, pues los socios responden de las deudas sociales con todo su patrimonio y que el pacto de limitación de responsabilidad es válido, sin bien, para que surta efectos frente a terceros dicha limitación habrá de hacérseles conocer cuando se contrata con ellos.

La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria -pues sólo responden en caso de insuficiencia de patrimonio social y una vez hecha exclusión de él, sin que sea obstáculo para ello la concesión de la personalidad jurídica-, ilimitada y mancomunada.

16.6. Disolución y liquidación de la sociedad

Causas de extinción o disolución de la sociedad

La sociedad se resolverá o extinguirá en función de distintas causas, siendo unas dependientes y otras independientes de la voluntad de los socios.

Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

• Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prolongarse por consentimiento

expreso o tácito de todos los socios.

• Cuando se termina el negocio que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin

para el que fue creada la sociedad.

• Por la voluntad o renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya

constituido por tiempo indefinido, no se le haya señalado término o éste resulte de la naturaleza del negocio. La renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno y ponerse en conocimiento de los demás socios.

Por causas independientes de la voluntad de los socios, la sociedad se extingue:

• Por pérdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice

la aportación prometida o la siguiere realizando.

• Por la muerte de cualquiera de los socios o por insolvencia.

La liquidación y división del haber social

La extinción lleva como consecuencia la necesidad de liquidación de la sociedad, es decir, de realizar lasoperaciones encaminadas a ese fin, no extinguiéndose su personalidad hasta que se concluya la liquidación, pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc., sí ha de ultimar los asuntos pendientes, como por ejemplo cobrar créditos, pagar deudas, etc (STS 14/01/2015).

Por último se fijará concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo el Código a estos efectos a las reglas de las herencias.

Juspedia.es 130

17. El mandato

17.1. El contrato de mandato

Concepto

A tenor del art. 1709 CC, "por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra". Esta última es denominada mandante, mientras que la persona obligada a la realización del servicio recibe el nombre de mandatario.

Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distinción entre mandato y arrendamiento venía suministrado por la gratuidad de aquél. Sin embargo, con el Código Civil en la mano, dicho criterio debe considerarse insuficiente, pues aunque el mandato sea tendencialmente gratuito, puede ser igualmente retribuido. Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que, respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario:

• Cuando se trate de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario se obliga a ejecutar por

sí mismo una determinada actividad de carácter material en beneficio del arrendador.

• El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante a través de la

realización de determinados actos jurídicos cuyo contenido acabará recayendo en la esfera jurídica del mandante.

Caracteres del mandato

Sus caracteres fundamentales son los siguientes:

• El mandato es un contrato consensual.

• Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de forma.

El mandato puede ser expreso o tácito, y la aceptación también puede ser expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.

• Es un contrato naturalmente gratuito, así lo establece el art. 1711.1: "a falta de pacto en

contrario, el mandato se supone gratuito". Por consiguiente, en caso de pacto, el mandato puede ser retribuido y adquirir el carácter de oneroso.

• Es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un contrato

intuitu personae.

17.2. Clases de mandato

Mandato simple y mandato representativo

El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien por cuenta, interés y encargo de su mandante, en cuyo caso estaríamos ante un mandato simple, no representativo. No se produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales tendrían acciones exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de la relación de mandato propiamente dicha entre mandante y mandatario (art. 1717).

Juspedia.es 131

Si el mandatario actúa en nombre del mandante, por el contrario, éste será parte en los contratos o actos jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato (art. 1727).

Por tanto, las figuras de mandato y poder de representación no coinciden, aunque tradicionalmente se lesconsideraba unidas.

Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas

Mandato general o especial

Según el art. 1712 CC, el mandato general "comprende todos los negocios del mandante", mientras que el mandato especial, sólo "uno o más negocios determinados".

Mandato concedido en términos generales y mandato expreso.

También habría que distinguir en cuanto a la naturaleza de las operaciones que está autorizado a realizar el mandatario, pues la expresión utilizada por el art. 1713 de "mandato concebido en términos generales"no coincide con la significación propia del mandato general.

Según el art. 1713 CC, el mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración, mientras que para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio se necesita el denominado mandato expreso.

17.3. Régimen básico del contrato de mandato

Obligaciones del mandante

Por principio, el mandante asume la iniciativa del contrato, estableciendo las bases de desarrollo del mandato y fijando al mandatario cuantas instrucciones y reglas considere oportunas en defensa de la gestión fructuosa de sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente limitadas, encontrándose reducidas a las siguientes:

1. El mandante debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, si el mandatario las pidiera. Si éste las hubiera anticipado, las reembolsará, aunque el negocio no hayasalido bien, con tal de que esté exento de culpa el mandatario (art. 1728).

2. El mandante está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario por el cumplimiento del mandato (art. 1729).

3. El mandante deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así se pactó.

4. En el caso de pluralidad de mandantes, quedan obligadas solidariamente frente a él (art. 1731).

5. Cuando se trata de un mandato con poder de representación, el mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato; en lo que el mandatario se haya excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente (cf. art. 1727).

Juspedia.es 132

Derechos y obligaciones del mandatario

Obligaciones

Las obligaciones fundamentales del mandatario son las siguientes:

1. Ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, al que informará de su gestión. En caso de ausencia de instrucciones, el mandatario habrá de actuar como lo haría un buen padre de familia (art. 1719).

2. Está obligado a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle cuanto haya recibido en virtud del mandato (art. 1720).

3. Resarcir los daños y perjuicios que, por su gestión o por la falta de ella, haya causado al mandante, ya sean debidos a actuación dolosa o culposa (art. 1726).

4. Si un mandante ha nombrado dos o más mandatarios, el artículo 1723 excluye la responsabilidad solidaria, si no se ha expresado, de conformidad con la regla general del artículo 1137.

5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado directamente en favor de la persona con quien contrató, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario (art. 1717).

Derechos y facultades

1. El mandatario podrá ejercitar el derecho de retención sobre las cosas que son objeto del mandato,hasta que el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de que se hubieren producido y hubieran sido ocasionados por el cumplimiento del mandato. El impago de la retribución en el supuesto de mandato oneroso otorga igualmente la facultad de retener al mandatario.

2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligándose de su relación con el mandante, si éste autorizó la sustitución, ya sea designando a esa persona o concediendo autorización de un modo genérico. Según el artículo 1721:

• El mandatario no quedará exento de responsabilidad cuando nombre sustituto si el

mandante ni lo autorizó ni lo prohibió.

• Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la sustitución.

• Cuando el mandante haya autorizado genéricamente la sustitución, esto es, sin

designación de persona, el mandatario sólo responderá de la actuación del sustituto por él elegido cuando sea "notoriamente incapaz o insolvente".

Extinción del mandato

Además de las causas generales de extinción de las obligaciones, el artículo 1732 establece que "el mandato se acaba

1. Por su revocación.

2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.

Juspedia.es 133

3. Por muerte, declaración de prodigalidad, o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor".

La revocación del mandato

Al ser el mandato un contrato basado en la confianza que el mandante ha depositado en el mandatario, seexplica la posibilidad de la revocación unilateral por parte del mandante, produciendo efectos desde que el mandatario la conozca.

Los problemas surgen cuando el mandatario tiene poder de representación para contratar con terceros y éstos ignoran esta revocación que sí conoce el mandatario. La jurisprudencia ha reiterado que estos actostendrán plena eficacia entre mandante y terceros, sin perjuicio de la acción del mandante contra el mandatario.

La renuncia e incapacitación del mandatario

La renuncia es una facultad del mandatario, si bien ha de ponerla en conocimiento del mandante y ha de continuar la gestión hasta que el mandante haya podido tomar las medidas necesarias para evitar la interrupción de los asuntos gestionados (arts. 1736 y 1737).

Con la reforma del art. 1723.2 por la Ley 41/2003, lo dicho queda referido también a los supuestos de incapacitación del mandatario.

La muerte del mandante o mandatario

La reiterada confianza como base del negocio supone que la muerte de uno de los contratantes dé lugar asu extinción. Sin embargo, lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante, es válido y surtirá todos sus efectos, en base a la protección de la apariencia y siendo de aplicación lo expuesto con respecto a terceros en la revocación del mandato.

El concurso o insolvencia de las partes

El artículo 1732.3 consideraba la quiebra o insolvencia de cualquiera de las partes como causa de extinción del mandato. A ellas habría de añadirse la situación de ausencia legal en los términos del actualart. 183 CC.

Dada la opción terminológica propia de la nueva Ley Concursal, la Ley 41/2003 ha retocado también el art. 1732.3 CC, por lo que en la actualidad parece más correcto hablar directamente del concurso o situación de insolvencia de las partes del contrato.

17.4. La mediación o corretajeEl corretaje es un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realización de los actos necesarios para la conclusión o celebración de un determinado contrato querido y, en su caso, celebrado por quien con él contrata, a quien podemos denominar principal o cliente, o incluso celebrado por el propio mediador en función de nuncio o intermediario.

Juspedia.es 134

La aproximación del corretaje al mandato resulta evidente, sin embargo, en la actualidad, se acentúan losperfiles propios de la mediación o el corretaje:

• El mandato supone que la celebración del contrato con el tercero es llevada a cabo por el

mandatario, actuando respectivamente en nombre del mandante o, en cambio, en nombre propio. En rigor, el corredor o mediador se limita a poner en contacto a su principal o cliente con otra persona interesada en el acto o contrato de que se trate.

• El mediador carece de derecho de retribución alguna si no se llega a celebrar efectivamente el

contrato.

• El corredor no se obliga a la conclusión del contrato de interés para el principal, ni garantiza su

eventual perfección, pues difícilmente puede asumir como “obra propia” la existencia de un tercero que preste su consentimiento al contrato buscado por el principal.

Dado que el corredor no se encuentra obligado en estricto sentido a garantizar la consecución del interés práctico perseguido por su cliente o principal, la celebración del contrato en cuestión, ha sido tradicional afirmar que el corretaje tiene naturaleza unilateral. Aunque en realidad, y atendiendo a la atipicidad del contrato y teniendo en cuenta los datos de hecho de la mayor parte de los supuestos, probablemente lo más seguro es afirmar la bilateralidad del corretaje, pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato si el corredor no se entiende vinculado respecto de su cliente.

17.5. La Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantilesConforme a la Ley 5/2012 se puede definir la mediación como aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador (art. 1).

Sus disposiciones serán de aplicación a todo tipo de conflictos, sean transfronterizos o nacionales, siempre que no afecten a derechos y obligaciones indisponibles por las partes. También será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. En cambio, no se aplica a la mediación penal, a la mediación con las AAPP, a la laboral, ni tampoco a la mediación en materia de consumo (art. 2).

Los caracteres de la mediación legalmente contemplada son:

• Voluntariedad, pues nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a

concluir acuerdo alguno (art. 6).

• Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores: para ello se garantizará que las

partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas, ya que no ha de tener interés con respecto al objeto de la mediación (art. 7).

• Neutralidad, en cuanto el mediador no puede imponer, ni siquiera sugerir, a las partes ninguna

decisión, sino que son las partes en conflicto las que han de alcanzar por sí mismas un acuerdo demediación (art. 8).

• Confidencialidad: esta obligación se extiende al mediador, a las instituciones de mediación y a

Juspedia.es 135

las partes intervinientes, de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento. Este principio no es absoluto, ya que admite dos excepciones:

1. Cuando las partes de manera expresa les dispensen del deber de confidencialidad, o

2. Cuando un juez del orden jurisdiccional penal lo solicite motivadamente (art. 9).

El mediador, que puede ser uno solo o varios, ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes, y ha de tener una formación general que le permita desempeñar esa tarea y sobre todo ofrecer garantía inequívoca a las partes.

Tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de Derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación. Si tales entidades son, al mismo tiempo, instituciones arbitrales, deben garantizar la separación entre ambas actividades (art. 5).

El procedimiento de mediación comienza con una sesión constitutiva, de la que se levantará acta, firmada por las partes y el mediador, en que se harán constar el objeto del conflicto, el programa de actuaciones, costes, lugar de celebración, la lengua del procedimiento y la duración máxima prevista. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con los dispuesto en la legislación procesal. Terminada la mediación se firmará un acta final por las partes y el mediador, que reflejará los acuerdos alcanzados o la razón de la terminación. De alcanzarse algún acuerdo, tendrá carácter vinculante y las partes podrán instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. Contra lo convenido sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos (arts. 16 a 25).

El comienzo de la mediación suspende la prescripción o la caducidad de acciones. La suspensión se prolongará hasta que finalice la mediación, ya sea mediante acuerdo, ya sea por cualquier otra de las causas previstas en esta Ley.

Juspedia.es 136

18. El préstamo

18.1. Los contratos de préstamoDice el art. 1740 CC que "por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y cantidad en cuyocaso conserva simplemente el nombre de préstamo". Esta segunda figura recibe también la denominación de mutuo.

En cuanto categoría genérica, el préstamo es un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa; y unilateral, al producir sólo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra parte, prestamista, la cosa objeto de préstamo.

Por tanto, el préstamo por razón de su objeto puede ser:

• Comodato o préstamo de uso.

• Mutuo o préstamo de consumo.

Ambas subespecies de préstamo tienen como característica común que la obligación primera y principal del prestatario radica en devolver cuanto le ha sido prestado. Sin embargo, la necesidad de distinguir entre una y otra figura contractual viene dada porque el contrato de comodato no transmite más que el uso, y en consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa prestada. En cambio, en el mutuo, el prestamista transmite al mutuatario la propiedad del objeto del préstamo, el cual pierde su individualidad al integrarse dentro del patrimonio de prestatario. Éste, por ende, restituirá el equivalente económico.

18.2. El comodato o préstamo de uso

Noción general

Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa no fungible (o entregada como no fungible) para que use de ella durante cierto tiempo, con la obligación de devolver la misma cosa recibida. La nota de la gratuidad es la esencia en el comodato: si interviene alguna remuneración que haya de pagar quien adquiere el uso, habría en tal caso un arrendamiento de cosa.

Derechos y obligaciones del comodatario

El Código Civil establece que el comodante conserva la propiedad de la cosa, y, en consecuencia, el comodatario adquiere única y exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un cierto tiempo.

En el caso de que la cosa prestada sea fructífera, entienden algunos autores que el comodatario no está legitimado ni siquiera para usar los frutos de la misma. Sin embargo, dicha conclusión es una interpretación literal del artículo 1741, en el que se afirma que "el comodatario adquiere el uso de ella (lacosa), pero no de los frutos". Posiblemente, la correcta interpretación se refiera a que el comodatario no adquiere la propiedad de los frutos, siendo permisible, sin embargo, que los utilice, al igual que la cosa

Juspedia.es 137

matriz.

La obligación de restitución

El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prestó o una vez transcurrido el plazo pactado, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podrá reclamarla antes y el comodatario está obligado a restituirla. La restitución constituye el nervio central del contrato y, por tanto, todas las obligaciones expresamente contempladas se encuentran subordinadas a dicha desembocadura natural:

1. El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada (art. 1743).

2. El comodatario queda igualmente constreñido a utilizar la cosa, para el uso para el que se le prestó (art. 1744).

3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones generales relativas al deudor de dar o entregar alguna cosa y a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia (art. 1094).

4. Dada la esencial gratuidad del comodato, el comodatario debe restituir la cosa temporáneamente, sin que pueda argumentar derecho de retención alguno sobre ella (art. 1747).

Deterioro y pérdida de la cosa

En principio, dada la naturaleza del contrato, dispone el artículo 1746 que "el comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya". Esto es,los desperfectos o menoscabos generados, sin culpa del comodatario, por el uso racional y adecuado de la cosa, que se hubieran producido también si la cosa hubiera sido usada por el comodante, no son imputables al comodatario.

Con mayor razón, tampoco responderá el comodatario en los casos en que el deterioro o pérdida de la cosa tenga lugar a consecuencia del acaecimiento de algún caso fortuito, salvo casos en los que la responsabilidad del comodatario se vea agravada (art. 1744):

1. Destinar la cosa a un "uso distinto de aquel para que se prestó".

2. Conservar la cosa "en su poder por más tiempo del convenido".

3. Que la cosa hubiere sido objeto de tasación en el momento de la entrega, salvo que expresamentehubiera sido eximido el comodatario de responsabilidad.

La posición del comodante

El comodante, como regla, una vez entregada la cosa para su uso gratuito por el comodatario, no queda obligado a nada. Los artículos 1749 y 1750 más que considerar obligaciones propiamente dichas del comodante, se refieren a la duración del contrato. Por su parte, los artículos 1741 y 1752 tienen un contenido “obligacional” claramente secundario y, en todo caso, ocasional.

El artículo 1751 regula el abono de los "gastos extraordinarios de conservación", frente a la obligación del comodatario de atender o sufragar los "gastos ordinarios". Los gastos extraordinarios serán a cargo del comodante, "siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo

Juspedia.es 138

cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro".

El artículo 1752 establece: "el comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por esa causa hubiese sufrido".

La duración del contrato

La peculiar naturaleza del contrato hace que, en la práctica, con cierta frecuencia sea el propio comodante quien señale, en el momento de entregar la cosa, el tiempo por el que la presta. Sin embargo, tampoco son raros los supuestos en que el préstamo de uso se realice sin fijación de plazo alguno.

Ante ello, el Código establece algunas reglas de aplicación supletoria.

El artículo 1750 establece que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad", al tiempo que dispone que, "en caso de duda, incumbe la prueba (de tales extremos) al comodatario".

Según el artículo 1749 "el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar su restitución".

Causas de extinción

El contrato de comodato puede extinguirse por:

1. Por la pérdida de la cosa.

2. Por reclamar fundadamente el comodante la restitución de la cosa objeto de préstamo, ora por tener necesidad urgente de ella, ora por haber quedado indeterminado el plazo de duración.

3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado.

Dado que el artículo 1472 establece que "las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes", es obvio que la muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes no extingue el contrato, salvo en el caso de que "el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada".

18.3. El mutuo o simple préstamo

Concepto y características

Se denomina mutuo o, sencillamente, préstamo al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ellay devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1753).

Puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que normalmente será proporcional a su duración, y que encuentra en todo caso el límite establecido por la Ley de Usura.

Para el Código Civil el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, pues, según el artículo 1755 "no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado".

Juspedia.es 139

El carácter retribuido del mutuo parece requerir, respectiva y literalmente, pacto expreso o pacto escrito; requisitos que, sin embargo, no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, que admite la acreditación y prueba de la existencia de pacto de intereses por otros medios.

Reglas particulares sobre capacidad

Con carácter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para contratar.

La capacidad del menor emancipado se encuentra restringida en relación con una serie de actos, respectode los préstamos de dinero, que son objeto de prohibición: "tomar dinero a préstamo". Asimismo, el tutor tiene prohibido "dar y tomar dinero a préstamo" sin la autorización judicial.

La obligación de restitución

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando éste obligado únicamente a devolver el género (art. 1753).

No obstante, hay que distinguir entre el préstamo de dinero y el de las demás cosas fungibles. En el primer caso, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la devolución ha de hacerse en la moneda de cursolegal, en el segundo se atiende a la identidad de "materia", pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad.

El préstamo con interés: reglas especiales

Considera el Código Civil que "no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado" (art. 1755).

Empero, dispone igualmente el Código, que "el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital" (art. 1756).

El antagonismo entre ambos preceptos resulta claro, pues, pese a no estar expresamente pactados los intereses, el pago de los mismos no genera la posibilidad de reclamarlos al mutuante, es decir, no sólo excluye la repetición de aquéllos, sino que ni siquiera se autoriza al prestatario para imputarlos al capital.Igualmente, parece que si el prestatario no satisficiera los intereses en el futuro de forma voluntaria y continuada, el acreedor tampoco tendría cauce alguno para reclamarlos, salvo que acreditara la existencia del citado convenio tácito a través de cualquier medio de prueba.

El pacto de intereses en función de la necesidad del deudor, puede llevar a frecuentes abusos por parte del acreedor, y con el sentido de evitarlos la Ley de Usura de 1908 (también llamada Ley Azcárate) decreta la nulidad de los préstamos en que se haya pactado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso, o que resulten leoninos, y cualesquiera contratos en que se suponga recibida una cantidad superior a la entregada. Declarada la nulidad del contrato por usurario, el prestatario sólo estará obligado a entregar la suma efectivamente recibida.

La duración del contrato

El Código no contiene regla alguna de carácter específico respecto de la duración del mutuo o préstamo. En consecuencia, habrá de aplicarse las normas establecidas para las obligaciones a plazo (arts. 1125 y ss.).

Juspedia.es 140

18.4. Los contratos de crédito al consumo: la Ley 16/2011La Ley 16/2011 de contratos de créditos al consumo incorporó las correspondientes disposiciones normativas europeas a nuestro OJ.

Las nuevas técnicas de marketing han traído consigo fórmulas financieras muy elaboradas y de difícil comprensión, por lo que la legislación ha debido ir elaborando marcos protectores de los consumidores cada vez más sofisticados.

Determinados tipos de préstamo pueden quedar sometidos a la regulación propia del crédito al consumo,como se deduce del art 1.1 de la Ley 16/2011: "Por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación".

Para mayor análisis de la materia se remite al "Manual sobre protección de consumidores y usuarios" delprofesor Lasarte.

Juspedia.es 141

19. El depósito

19.1. Clases de depósitoEl CC regula la figura en el título XI del libro IV (arts. 1758 y ss.).

El depósito puede constituirse judicialmente -secuestro-, o extrajudicialmente -propio-.

Clases de depósito propio:

• voluntario -art 1763 CC-

• necesario o miserable -art 1781 CC-

• secuestro convencional -art 1763 CC-

La finalidad básica del depósito es la obligación de guarda o custodia y consiguiente restitución, sobre elpresupuesto de la entrega previa de la cosa objeto de depósito.

19.2. El depósito voluntario

Concepto y presupuestos

El Código Civil se limita a destacar su carácter convencional: "depósito voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante" (art. 1763). Notas características:

1. La finalidad principal y autónoma del contrato es la obligación de guarda y custodia (art. 1758). La obligación de custodia que pesa sobre el depositario se caracteriza por su provisionalidad, de tal manera que el bien depositado debe ser objeto de restitución cuando le sea pedido o reclamado por el depositante. A su vez, el depositario no podrá usar la cosa depositada sin permiso expreso del depositante.

2. El objeto de la obligación de custodia debe ser siempre una cosa ajena (art. 1758), en el sentido de que no pertenece al depositario, sin que ello implique que sea exigible la titularidad dominical en el depositante (art. 1771.1). No obstante, algunos autores admiten la posibilidad de depósito de una cosa propia pero que no se encuentra a disposición del depositario, incluso habría que admitir el supuesto de depósito judicial en el que el depositario es el propietario cuya titularidad es objeto de litigio (arts. 1785 y ss.).

3. El objeto del depósito ha de recaer sobre un bien mueble (art. 1761) corporal, incluidos los títulos valores que puedan ser objeto de aprehensión para su custodia.

Respecto de los inmuebles, su admisión o no como objeto de depósito ha sido una cuestión largamente discutida en la doctrina, optándose en el momento codificador por la negativa.

No obstante, el llamado depósito judicial puede recaer sobre los bienes inmuebles.

De todo esto se puede deducir que el depósito es un contrato en virtud del cual una persona, depositante o deponente, entrega una cosa mueble a otra, depositario, para que ésta la guarde y se la restituya cuandoaquélla se la reclame.

Juspedia.es 142

Características del contrato

Gratuidad y unilateralidad del contrato

Salvo pacto en contrario "el depósito es un contrato gratuito" (art. 1760) y, por ende, unilateral, salvo que se pacte una retribución, con lo cual la relación jurídica devendrá bilateral.

Tradicionalmente la retribución en el depósito suponía la calificación del contrato como arrendamiento de servicios, préstamo o contrato innominado.

El carácter real

Del tenor literal de los artículos 1758 ("se constituye depósito desde que uno recibe la cosa...") y 1763 ("depósito voluntario es aquel en que se hace la entrega...") parece exigir necesariamente la entrega de lacosa para el nacimiento del contrato de depósito.

Empero, la doctrina contemporánea suele poner de relieve el posible carácter consensual del contrato, al destacar que, si bien lo ordinario es la coincidencia temporal entre el nacimiento del contrato y la entregadel bien al depositario, ello no debe suponer que se niegue validez a un contrato concluido obligatoriamente por la voluntad de las partes, antes e independientemente de la entrega.

19.3. Los sujetos del contrato de depósito

La capacidad de las partes contratantes

Se entiende que es suficiente para la constitución del contrato de depósito la capacidad general de contratar, no siendo necesario que el depositante sea propietario del bien depositado.

Falta de capacidad del depositante

Si la incapacidad del depositante (incapaz) existía en el momento de celebración del contrato, dispone el artículo 1764 que la otra parte "queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por esta misma si llega a tener capacidad". El precepto transcrito es una aplicación particular de los supuestos de anulabilidad del contrato. Se parte de la base de la validez de dicho contrato, cuya anulabilidad no puede ser instada por el depositario capaz, sino sólo por los representantes legales del incapaz.

Puede darse el caso que el depositante pierda, después de hacer el depósito (sobrevenidamente) su capacidad para contratar. La validez y eficacia del contrato es indiscutible y el problema vendrá representado exclusivamente por la falta de capacidad del depositante para recibir la devolución o exigir la restitución. No pudiendo restituirse la cosa objeto de depósito sino a los que tengan la administración de los bienes y derechos del depositante que ha devenido incapaz.

Falta de capacidad en el depositario

El artículo 1765 contempla la falta de capacidad en el momento de la constitución del depósito. En tal caso, siendo válido el contrato (si bien susceptible de anulación), el depositante tiene frente al depositario la facultad de ejercitar la "acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poderdel depositario". Sin embargo, no se trata de una acción reivindicatoria, sino de una mera acción de

Juspedia.es 143

restitución. En caso de que tal restitución no fuera posible, por haber salido la cosa del patrimonio del depositario, el depositante sólo puede solicitar el abono de la cantidad en que se hubiera enriquecido el depositario con la cosa o con el precio (acción que prescribe a los quince años). Si el depositante es realmente propietario, los bienes que fueron constituidos en depósito y han sido adquiridos por terceros no debe situarse en la esfera del artículo 1765, sino en la propia del artículo 464 del Código.

La incapacidad sobrevenida en el depositario no se encuentra regulada en el Código Civil, lo que no impide la exigencia de la diligencia debida en la conservación de la cosa a los representantes legales.

Pluralidad de los sujetos

Constitución conjunta del depósito -pluralidad de depositantes-

El supuesto se encuentra regulado en el artículo 1772, el cual dispone que "Cuando sean dos o más los depositantes, si no fueren solidarios y la cosa admitiera división, no podrá pedir cada uno de aquellos más que su parte. Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en los artículos 1141 y 1142 de este Código". Conclusiones:

1. La equiparación entre indivisibilidad y solidaridad, y aplicación de las normas de la solidaridad en los supuestos de indivisión, de tal manera que no son posibles los supuestos de depósito indivisible mancomunado. En cualquier caso, habrá de tenerse en consideración lo pactado expresamente y los usos negociales.

2. Equiparación entre mancomunidad (que se presume) y divisibilidad, de tal manera que el depositante no puede pedir más que su parte.

Pluralidad de depositarios

Ante el silencio del Código Civil se aplicarán las reglas generales en materia de obligaciones, teniendo en cuenta los usos negociales y la voluntad de las partes.

19.4. Contenido del contrato de depósito

Obligaciones del depositario

La obligación de guarda y custodia

La principal obligación que caracteriza a este contrato es la obligación de guarda y custodia.

La responsabilidad exigida en el ejercicio de dicha obligación de guarda es la diligencia exigida con carácter general en sede de obligaciones. No obstante, dicha responsabilidad experimenta una agravación cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume la culpa del depositario cuando se restituyera con el sello o cerradura abiertos o forzados. Igualmente se encontrará agravada (o disminuida) la responsabilidad si existe pacto expreso en tal sentido.

Si bien no existe un deber de administración el depositario sí debe recoger y custodiar los frutos, productos y accesiones, pues deberá ser objeto de restitución con la cosa principal depositada.

En cualquier caso, salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario no puede servirse de la cosa depositada ni de los productos, frutos o accesiones, respondiendo en caso contrario de los daños y perjuicios.

Juspedia.es 144

La obligación de restitución

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1766, "la cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiera sido designada en el contrato, con todos sus frutos, productos y accesiones".

En el caso de que se trate de un depósito de dinero, el depositario será deudor de los intereses (en principio legales, salvo pacto en contrario en el momento de celebración del contrato) de las cantidades que haya aplicado a usos propios o de las que no haya restituido una vez extinguido el depósito y tras haber sido constituido en mora.

La obligación de entrega o restitución se transmite a los herederos del depositario. No obstante, si el heredero del depositario enajenare, de buena fe e ignorando el carácter de cosa depositada, "solo estará obligado a restituir el precio que hubiese recibido o a ceder su acciones contra el comprador en caso de que el precio no se haya pagado".

Momento temporal de la restitución

La restitución debe producirse cuando el deponente la reclame, sin necesidad de justa causa (esto es, libremente), y con independencia de plazo contractual alguno, puesto que el depósito es un contrato establecido en favor del depositante. Dicha regla tiene dos excepciones:

1. Cuando judicialmente haya sido embargado el depósito en poder del depositario.

2. Cuando se haya notificado a éste la oposición de un tercero a la restitución o traslación de la cosadepositada.

En definitiva, el establecimiento de plazo temporal o fijación de un término representa un papel secundario en el caso del depósito.

El lugar de la restitución

Según el artículo 1774: "Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el depositario debe llevar a él la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslación serán a cuenta del depositante.

No habiéndose designado lugar para la devolución, deberá hacerse en que se halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal de que no haya intervenido malicia de parte del depositario".

Pérdida de la cosa y subrogación real

En el supuesto de pérdida de la cosa es especialmente relevante la presunción de culpa del depositario. El artículo 1777 contempla la pérdida por causa de fuerza mayor de la cosa depositada, estableciendo que si el depositario recibiese otra cosa en su lugar, estará obligado a entregar esta del depositante.

Obligaciones a cargo del depositante

El depósito es naturalmente gratuito. La retribución en todo caso será libremente acordada por las partes en su cuantía y periodicidad.

En el Código Civil únicamente asume relevancia normativa la obligación del depositante de hacer frente

Juspedia.es 145

al pago o reembolso de los gastos realizados por el depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos los perjuicios sufridos.

Según el sentir doctrinal más generalizado, los gastos reembolsables son simplemente los gastos de conservación y no los gastos útiles o mejoras que pueda haber afrontado el depositario.

El artículo 1780 dispone que "el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito". Se trata de un supuesto de derecho de retención.

19.5. Extinción del contrato de depósitoEl modo ordinario de extinción es la entrega o restitución de la cosa depositada. Conforme al art. 1200.1 CC, no son susceptibles de extinción por compensación las deudas provenientes del depósito o de las obligaciones del depositario.

19.6. El depósito irregularTradicionalmente se ha calificado de depósito irregular el contrato cuyo objeto consiste en una determinada cantidad de cosas fungibles (principalmente dinero) que pueden ser no sólo utilizadas, sino incluso consumidas, por el depositario.

Dado que la fungibilidad del objeto dado en depósito admite y posibilita la adquisición de la propiedad de la cosa dada en depósito por el depositario, éste no podrá quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la obligación de restitución se ha de considerar convertida en la obligación de entregar al depositante una misma cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto, llamado comúnmente tantundem.

Ello no supone que todo depósito dinerario deba ser calificado como depósito irregular, sino sólo aquél cuyo objeto pierde su individualidad. Por lo que no sería depósito irregular el caso que se entregue una cantidad de dinero en un sobre o cofre cerrado, etc.

Doctrinalmente se propugna que para proceder a la calificación de depósito irregular, debe atenerse básicamente a la verdadera intención de las partes, ya que en muchos casos al realizar un depósito de dinero el depositante persigue la disponibilidad del dinero en cualquier momento, sin pretender concederun préstamo.

En contra, se puede argumentar que la finalidad principal del contrato de depósito (custodia o guarda de la cosa) desaparece, pues la cosa fungible ingresa en el patrimonio del depositario sin posibilidad de distinguirla.

La jurisprudencia más reciente se pronuncia en favor de la calificación como préstamo de las imposiciones o "depósitos" a plazo fijo.

19.7. El depósito necesarioSe caracteriza por la existencia de una obligación de custodia a causa de una situación de hecho sobrevenida, y por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad de las partes.

Juspedia.es 146

Los supuestos clásicos de depósito necesario

Se distinguen tres tipos:

1. Cuando el depósito se hace en cumplimiento de una obligación legal. Se regirá por la ley que lo establezca y, en su defecto, por las disposiciones del depósito voluntario (art. 1782).

2. Con ocasión de alguna calamidad, rigiéndose por las normas de depósito voluntario (conocido como depósito miserable).

3. El que tiene lugar respecto de "los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones" (arts. 1783 y 1784). Es un supuesto de responsabilidad legal a cargo del hotelero respecto de los efectos introducidos en el ámbito del control del mismo, lo que incluye también la responsabilidad por los efectos que se encuentren en el garaje del hotel y otras dependencias anexas al mismo y que presten servicio al cliente.

La responsabilidad del hotelero cesa:

• Si se trata de efectos introducidos por terceros.

• Si no estamos en un alojamiento de viajeros o de huéspedes estables (por ejemplo, la casa de un

amigo).

• Si media culpa o negligencia del viajero.

• Supuestos de robo a mano armada o fuerza mayor.

• Si el daño es consecuencia de la actuación de personas que están fuera del control del hotelero

(visitas...).

• Cuando exista pacto expreso de exclusión de responsabilidad.

Existe un verdadero contrato de depósito cuando se entregan objetos para ser guardados en la caja del hotel.

El contrato de ingreso en centros asistenciales

El sistema agravado de responsabilidad que consagra el CC para los hoteles, respecto a los efectos personales de los clientes, debería aplicarse también en las residencias asistenciales de personas mayores, por razones de coherencia interna del OJ y de promoción de la necesaria seguridad jurídica.

19.8. Secuestro convencional y judicialEl secuestro tiene por finalidad evitar la sustracción o distracción del objeto custodiado en tanto no se resuelva la litis existente. El secuestro puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles (art. 1786), que en este último caso obedece a una función de administración de la finca.

El secuestro convencional

Según el art. 1763 CC (en sede de depósito voluntario) "también puede realizarse el depósito por dos o más personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que hará la entrega en su caso a la que corresponda".

Juspedia.es 147

El depósito judicial

Según el art. 1785 CC, "tiene lugar cuando se decreta el embargo de bienes litigiosos". Se exige al depositario la responsabilidad propia de un buen padre de familia, no quedando libre del encargo "hasta que finalice la controversia que lo motivó, a no ser que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos losinteresados o por otra causa legítima" (art. 1787 CC).

19.9. El contrato de aparcamiento de vehículosTradicionalmente, el contrato de garaje era considerado como uno de los supuestos antonomásicos de contrato atípico, pues no se encontraba sometido a regulación legal concreta, hasta la promulgación de laLey 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos.

Esta Ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento, caracterizados por ser de breve duración, realizarse en aparcamientos abiertos al público y por un precio determinado en función del tiempo de estacionamiento.

El debate tradicional durante el largo de atipicidad legislativa de tales figuras contractuales consistió fundamentalmente en determinar si el aparcamiento de vehículos debería acercarse a la figura del arrendamiento, o a la del depósito.

No obstante, antes y ahora, el contrato de garaje presenta un mayor acercamiento al depósito. En tal sentido, la propia Ley 40/2002 subraya que el estacionamiento de vehículos se entiende realizado "con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación".

Juspedia.es 148

20. Los contratos aleatorios

20.1. La categoría general de los contratos aleatoriosEl Código Civil contempla la categoría general de los contratos aleatorios en el artículo 1790, regulando tres modalidades: el juego y apuesta; la renta vitalicia y el contrato del seguro. Tras la promulgación de la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, el vacío de tales artículos se ha aprovechado para integrar en ellos la regulación de un nuevo contrato típico de los aleatorios: el contrato de alimentos.

Según el artículo 1790, "por el contrato aleatorio, una de las partes o ambas recíprocamente, se obligana dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado". Se trata de una definición que goza de poca aceptación en la doctrina, no solamente por contemplar esencialmente el juego y la apuesta, sino principalmente por la confusión que introduce entre los contratos aleatorios y los sujetos a condición (arts. 1114 y 1115). La diferencia entre ambas categorías es esencial, pues mientras la condición afecta a la propia eficacia del contrato, los contratos aleatorios existen y son válidos desde el momento de su celebración, y la realización del alea considerado voluntariamente por las partes afecta sólo al contenido de las obligaciones (pérdida-ganancia) o la determinación de cuál de las partes es acreedor y deudor. Así pues, el contrato aleatorio es un contrato puro y simple, suponiendo dicha alea una incidencia económica en el contrato.

Elementos básicos del contrato aleatorio:

1. Indeterminación inicial del resultado.

2. Dependencia definitiva del mismo de circunstancias que lo hacen incierto.

3. Voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo.

Caracteres del contrato aleatorio:

• Contrato bilateral, que puede devenir en unilateral.

• Contrato oneroso, en el que las obligaciones de las partes son recíprocas y sinalagmáticas.

• Carácter consensual.

20.2. El juego y la apuesta

Consideraciones generales: distinción entre juego y apuesta

Es el supuesto más antiguo de contrato aleatorio, donde el azar decide no tanto la equivalencia, sino algomás: quién será deudor y acreedor, y la atribución de los derechos y obligaciones de una y otra de las partes.

Tradicionalmente se distinguía conceptualmente entre juego y apuesta. Según el criterio romano, la actitud activa (juego) o pasiva (apuesta) de las partes en la producción del acontecimiento debía considerarse determinante para la calificación. Actualmente la distinción carece de trascendencia

Juspedia.es 149

práctica, dada la identidad de efectos establecida en el artículo 1799: "Lo dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos prohibidos".

Es más, el Código Civil no contempla el juego en sí mismo considerado, sino en cuanto instrumento de apuesta, de tal modo que las "deudas de juego" son deudas de apuestas.

En cualquier caso, la apuesta no puede ser unilateral. Así, el contrato de apuesta además de aleatorio, es bilateral, oneroso, consensual, sinalagmático, y no sujeto a forma alguna.

Los juegos y apuestas prohibidos

En su redacción originaria, el Código Civil distinguía dos clases de juego: los que dependían exclusivamente de la suerte o azar, que se encontraban prohibidos y los que dependían de la destreza o del cálculo, considerados lícitos.

No obstante, se introdujo un fuerte control administrativo en materia de juegos de suerte y azar.

Actualmente no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte o azar, pero existen ciertos juegos que se encuentran prohibidos, por incumplir la normativa, como por ejemplo, el desarrollado en locales no autorizados.

En el caso de los no autorizados y los que, pese a ser permitidos, se practican sin embargo en lugar carente de la debida autorización administrativa, es aplicable el artículo 1798 del CC, con independenciade las sanciones administrativas y demás responsabilidades en que se pudiera incurrir. Dicho precepto establece las siguientes consecuencias jurídicas:

• Irrepetibilidad del pago o soluti retentio. Este efecto se ha justificado desde dos vertientes, la

primera, entendiendo que se trata de una obligación natural, donde el pago voluntario obedece a un deber moral y la segunda explicación parte de la aplicación del aforismo in turpis causa melior est causa possidentis, donde se establece con carácter general la irrepetibilidad de las prestaciones cuando el contrato tiene causa torpe, no pudiendo las partes alegar la propia torpeza para recuperar lo pagado. No obstante, dicha irrepetibilidad tiene tres excepciones:

• Que hubiere mediado dolo en el pago.

• Minoría de edad de quien voluntariamente pagó.

• Quien estuviere inhabilitado para administrar sus bienes.

• Inexigibilidad del pago. El artículo 1798 contempla la falta de acción. El reconocimiento o

promesa de pago de una deuda de juego sería ineficaz, no admisible por contraria al orden público. Especial relevancia adquiere la figura de la simulación cuando la deuda de juego ilícito reviste otra forma contractual, en principio y aparentemente lícita, al efecto de evitar la inexigibilidad del pago de dicha deuda.

Los juegos y apuestas no prohibidos

El artículo 1800 establece que "se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, no como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza". Este precepto ha de

Juspedia.es 150

interpretarse de conformidad con la realidad social y el espíritu y finalidad de la norma. De esta forma deben entenderse lícitos los juegos contribuyan a potenciar el ejercicio del cuerpo, no solamente en su aspecto físico motriz, sino también intelectual (el ajedrez).

También son lícitos los juegos de suerte, envite o azar autorizados y que se practiquen en un lugar también autorizado para ello. Igualmente, se consideran lícitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que influyen decisivamente tanto la destreza como la suerte. En cuanto a los efectos, el artículo 1801 dispone que “pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos el que queda obligado civilmente”.

En otro orden de cosas, el mismo artículo 1802 establece a continuación que "la autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligación en lo que exceda de los usos de un buen padre de familia" debiendo tener en cuenta tanto las circunstancias subjetivas (personales y familiares), como objetivas (cantidad adeudada, naturaleza del juego), así como si se trata de un jugador habitual.

La sentencia de la Sala 1ª del TS 878/2008

Dicha sentencia unifica el criterio jurisprudencial respecto a la licitud o ilicitud del juego en casinos cuando la propia empresa, incumpliendo la normativa vigente, presta dinero a los jugadores que agotan su activo líquido disponible, declarando la ilicitud del juego en tal caso, y por tanto, la imposibilidad para el Casino de reclamar la cantidad prestada.

La Ley 13/2011 de Regulación del Juego

No afecta a las normas del CC consideradas en este capítulo.

La ley contiene normas de organización administrativa y de autorización de los operadores del juego.

Los artículos iniciales, del 3 al 8, contienen principios que ratifican el planteamiento tradicional: "los operadores no podrán conceder préstamos ni cualquier otra modalidad de crédito financiero a los participantes que agoten su activo líquido disponible".

20.3. El contrato de renta vitalicia

Introducción

Según el art. 1802 CC, "el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas por un capital de bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión".

La finalidad económica de esta figura reside en proporcionar al perceptor un ingreso fijo periódico a los efectos de subsistencia, aunque también puede perseguir favorecer a una determinada persona.

El alea en la renta vitalicia

Este elemento aleatorio reside en la incertidumbre de la duración de la vida que se contempla, y por lo tanto, la imposibilidad de conocer a priori si existirá o no una equivalencia entre el capital que se entregay la renta que se percibe periódicamente, concurriendo de este modo el riesgo ganancia-pérdida.

Juspedia.es 151

Se excluye la posibilidad de referirla a personas jurídicas, pues la permanencia de las mismas daría lugara rentas perpetuas.

En cualquier caso, lo que sí debe existir en el momento de constitución del contrato es la denominada “equivalencia del riesgo” es decir, que ambas partes tengan igual posibilidad de pérdidas y ganancias. A tal efecto, y según el artículo 1804: "Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a lafecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los 20 días siguientes a dicha fecha".

Sujetos

De lo expuesto es fácil deducir que deben concurrir al menos dos sujetos en cuanto partes del contrato derenta vitalicia. No obstante el artículo 1.803 admite la concurrencia de hasta cuatro sujetos: además de los constituyentes, un tercero cuya vida se considera como alea y el perceptor de la renta o beneficiario, que puede ser uno de los constituyentes, el tercero cuya vida se estima o un cuarto sujeto independiente de los anteriores.

Si el beneficiario no es parte contractual, es necesaria su aceptación.

Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una de ellas fallece, surge el problema de la procedencia del acrecimiento, que no será posible, en ausencia de pacto expreso, más quecuando además de asignación conjunta de los beneficiarios, exista una atribución de renta conjunta, y ello en aplicación del principio concursu partes fiunt; si la designación de beneficiarios es conjunta y existe atribución cuantitativa individualizada de rentas para cada uno de ellos, a falta de pacto expreso, no procederá el acrecimiento, atribuyéndose la renta correspondiente al premuerto a los herederos (STS 1/7/1969). La posible extinción parcial por la muerte de uno de los acreedores sólo tendrá lugar si se dispuso expresamente.

Cuando la renta se establece sucesivamente, cada acreedor percibirá la renta en el orden establecido.

Contenido del contrato de renta vitalicia

La entrega del capital

El capital, puede consistir en bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, cuyo dominio se transmite al deudor de la pensión sin que esta última suponga derecho real, carga o afección sobre aquellos en favor del rentista, sino simplemente el nacimiento de una relación obligatoria en cuya virtud el deudor queda vinculado a satisfacer dicha renta o pensión.

El constituyente/acreedor de la renta vitalicia que efectúa la entrega de los bienes en concepto de capital está obligado a efectuar dicha entrega y a responder por evicción y saneamiento al deudor de la renta.

El derecho a la pensión o renta

La pensión. El artículo 1802 habla de "pagar una pensión o rédito" sin establecer que deba consistir necesariamente en una suma dineraria, pudiendo estribar en la entrega de cualquier otro tipo de bienes muebles, o bien parte en dinero y parte en cosa mueble o inmueble. En cualquier caso es imprescindible que sea fija y determinada admitiéndose el juego de las cláusulas de estabilización.

La periodicidad de la renta. No es necesario que el pago se efectúe anualmente, pudiendo las partes

Juspedia.es 152

estipular periodos distintos para la satisfacción de la renta, incluso, cabe la posibilidad de satisfacer la renta por plazos anticipados.

Satisfacción de la renta. Establece el artículo 1806 que "La renta correspondiente al año en que muere el que la disfruta, se pagará en proporción a los días en que hubiese vivido; si debía satisfacerse por plazos anticipados, se pagará el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr".

Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta. El artículo 1805 establece que "la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras".

No obstante, la prohibición del artículo 1805, la doctrina y jurisprudencia, admiten el pacto resolutorio por impago de pensiones, inscribible en el Registro de la Propiedad, siendo susceptible de moderación judicial.

Nulidad del contrato de renta vitalicia

Además de las causas generales de nulidad, el artículo 1804 establece uno específico, que la mayoría de la doctrina entiende radical o de pleno derecho: la muerte o enfermedad causante de muerte.

La renta vitalicia a título gratuito

El artículo 1807 dispone que "el que constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes puede disponer, al tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta al embargo por obligaciones del pensionista".

Los contratos aleatorios se caracterizan por la reciprocidad y la equivalencia del riesgo ganancia-pérdida, circunstancia que no concurre en la “renta a título gratuito” al no mediar la entrega de un capitala cambio de una renta durante la vida de una persona determinada. Se trata, por tanto, de una auténtica donación.

El principal efecto de esta modalidad de donación radica en la posibilidad de que el constituyente de la renta establezca una prohibición de embargo y que requerirá, además, que conste expresamente en el momento de otorgamiento de contraprestación.

20.4. El contrato de alimentos o vitalicioSe regula en el Capítulo II del Título XII del Libro IV del CC bajo la rúbrica "Del contrato de alimentos".

El nacimiento del vitalicio

Según el Tribunal Supremo, "el vitalicio no es una modalidad de la renta vitalicia, sino un contrato autónomo, innominado y atípico" cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos a cambio de la entrega de unos bienes, durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas.

Tampoco puede confundirse el vitalicio con la obligación legal de prestar alimentos entre parientes.

Se trata de una obligación mixta de dar y de hacer. Es válida la cláusula que establece la posibilidad de rescatar los bienes entregados, así como cualquier otro pacto, cláusula o estipulación que no sea

Juspedia.es 153

contraria al interés de terceros ni al orden público.

La Ley 41/2003: caracterización legal del contrato de alimentos

La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad regula el contrato de alimentos -o vitalicio-, en los siguientes aspectos:

1. modifica la normativa: introduce dentro del título XII del libro IV del CC, una regulación de los alimentos convencionales

2. carácter autónomo y su continuidad respecto del vitalicio: amplía las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades económicas de las personas con discapacidad o dependencia, y permite a las partes cuantificar la obligación del alimentante en función de las necesidades del alimentista.

3. regula el caso en que sean los padres de una persona con discapacidad quienes transmitan al alimentante el capital en bienes muebles o inmuebles en beneficio de su hijo con discapacidad, a través de una estipulación a favor de tercero del art. 1257 CC.

Contenido básico del contrato de alimentos

Se trata de una prestación asistencial compleja -vivienda, manutención y asistencia- que conviene mantener distante de los alimentos entre parientes u obligación legal de alimentos:

• El alcance de la prestación depende fundamentalmente del acuerdo de las partes -art. 1793 CC-,

respetando los límites del art. 1255 CC.

• art. 1794 CC: "la obligación de dar alimentos no cesará por las causas a que se refiere el art. 152,

salvo la prevista en su apartado primero -muerte del alimentista-". El cumplimiento de las obligaciones puede garantizarse con una condición resolutoria expresa o el derecho de hipoteca en el caso de que los bienes sean registrables -art. 1797 CC-.

• En el supuesto de muerte del alimentante o de que concurra cualquier circunstancia grave que

impida la pacífica convivencia de las partes: "cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación dealimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente".

20.5. El contrato de seguroLa complejidad e importancia económica que ha alcanzado la actividad aseguradora ha requerido, además de la aprobación de la Ley 50/1980, una acusada profusión normativa, especialmente en el planoadministrativo.

El contrato de seguro "es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas". Presupuestos:

1. Existencia de un riesgo.

Juspedia.es 154

2. Transferencia del riesgo a otra persona: asegurador.

3. La transferencia supone una distribución del riesgo entre una colectividad de personas (restantes asegurados): la entidad aseguradora calcula aproximadamente la probabilidad de riesgo, que es afrontada por las aportaciones de los restantes asegurados.

4. Que la transferencia sea una operación autónoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocios.

El elemento aleatorio consiste en la eventual y posible producción o no de un evento dañoso que afecte al interés contemplado en el contrato, el cual puede ser de naturaleza distinta e incluso alcance diferente dependiendo del tipo de seguro.

Los sujetos del contrato de seguro

1. Asegurador. Es la persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio de la percepción de la prima.

2. Tomador del seguro. Es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del contrato.

3. Asegurado. Es el titular del interés que quiere ponerse a cubierto del riesgo concertando un seguro.

4. Beneficiario. Es un tercero en favor del que se estipula el seguro.

Normalmente, suelen coincidir en la misma persona las figuras del tomador, asegurado y beneficiario. Sin embargo, es obvio que en el caso de un seguro sobre la propia vida, el beneficiario es persona distinta del tomador del seguro.

Contenido básico del contrato

Las obligaciones y derechos de las partes se encuentran regulados en los artículos 14 a 20 de la Ley 50/80, debiendo destacarse entre las obligaciones del tomador o asegurado, el deber de declarar el riesgo, el pago de la prima, el deber de comunicar el siniestro al asegurador y el deber de aminorar las consecuencias del siniestro.

La prima del seguro consiste en la contraprestación del tomador del seguro frente al riesgo asumido porel asegurador. Es elemento esencial del contrato y se paga anticipadamente, siendo indivisible. La falta de pago de la primera prima legitima al asegurador para resolver el contrato, el impago de cualquiera de las primas posteriores, genera la suspensión de la cobertura del asegurador durante un mes, pudiendo quedar extinguido el contrato si el asegurador no reclama el cobro de la prima dentro de los seis meses siguientes.

Las obligaciones más importantes del asegurador son la entrega de la documentación al contratante y la obligación de satisfacer la indemnización prevista en caso de siniestro o acaecimiento del evento dañoso.

Documentación y conclusión del contrato

El artículo 5 de la Ley 50/80 exige forma escrita. La póliza es el documento en el que se formaliza el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones. Debe observar un contenido mínimo que se

Juspedia.es 155

establece en el artículo 8, y que en ningún caso debe diferir de la proposición de seguro o de las cláusulas acordadas pues, de existir tales diferencias, se estará a lo dispuesto en la póliza si en el plazo de un mes no se reclama a la entidad aseguradora para que subsane la divergencia.

La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador. También debe tenerse en cuenta la solicitud de seguro: formulario o declaración verbal por el que una persona gestiona, sin quedar vinculado, la posiblecelebración de un contrato de seguro. Por el contrario, la proposición de seguro es la oferta del asegurador al asegurado, resultando irrevocable durante el plazo de quince días.

La nota de cobertura proporciona una cobertura provisional hasta la expedición de la póliza. Los suplementos recogen las modificaciones introducidas durante la vigencia del contrato. La póliza flotante o de abono se refiere generalmente al seguro de transporte y seguro de vida colectivo, donde se cubren riesgos homogéneos que gravitan sobre cosas o personas determinadas genéricamente al concluir el contrato y específicamente en cada aplicación concreta.

Duración del contrato y prescripción

El artículo 22 de la Ley 50/80 establece, salvo para el seguro de vida, una duración máxima de 10 años, si bien cabe la posibilidad de pactar sucesivas prórrogas anuales.

En cuanto a los plazos para la prescripción de las acciones son distintos dependiendo del tipo de seguro: 2 años si se trata de seguro de daños y 5 si el seguro es de personas.

Juspedia.es 156

21. La transacción

21.1. Concepto de transacción

Introducción

El artículo 1809 establece que mediante el contrato de transacción "las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado".

Estamos ante una modalidad contractual que desempeña una clara función contemporizadora entre las partes en litigio evitando precisamente que las disputas o discusiones existentes respecto de cualquier situación jurídica provoquen el nacimiento o la continuación de un proceso judicial propiamente dicho.

En tal sentido, consiste básicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende erradicar la intervención jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales que, muchas veces, se prolongan excesivamente enel tiempo, o la búsqueda de una solución arbitral.

Presupuestos de la transacción

Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo:

1. Existencia de controversia entre las partes.

2. Voluntad de las partes de poner fin a la situación de incertidumbre.

3. Reciprocidad de las concesiones acordadas.

Características propias del contrato

La transacción es:

• Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es susceptible de poner fin a la

controversia.

• Un contrato bilateral o sinalagmático y recíproco, en cuanto las cesiones o concesiones de

cualquiera de las partes encuentra correspondencia en la propia contemporización de la otra parte.

No exige forma solemne alguna, aunque en algún sentido los términos del artículo 1815 parecen dar por supuesta la forma escrita.

21.2. La capacidad en la transacciónLos preceptos legales que regulan la capacidad para transigir son los artículos 1810, 1811 y 1812.

El art. 1810 CC establece que “para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos”. Por su parte, el art. 1811 CC establece que"el tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma descrita en el Código Civil".

Juspedia.es 157

Esto es, se contempla la exigencia de autorización judicial para renunciar derechos o enajenar bienes inmuebles o muebles valiosos pertenecientes a los menores sometidos a patria potestad o tutela, pues la transacción puede suponer la renuncia de derechos.

La ausencia de la autorización judicial dará lugar a la nulidad radical de la transacción. El art. 1812 CC establece que "las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y conlos requisitos que necesiten para enajenar sus bienes".

Los artículos transcritos persiguen no tanto equiparar transacción y enajenación, sino poner de manifiesto la necesidad de la plena capacidad de disposición sobre los bienes y derechos controvertidos. Por lo que respecta a la transacción efectuada por mandatario, se exige mandato expreso, si bien, la ausencia del mismo puede subsanarse posteriormente mediante la ratificación.

21.3. Objeto de la transacciónEl Código Civil excluye de la transacción las materias que afectan al orden público y al interés general, y que por tanto, se encuentran fuera del ámbito de disposición de los particulares.

Se requiere, como en cualquier contrato, que el objeto sea posible, lícito, determinado o determinable.

El art. 1814 CC dispone que “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”.

El estado civil de las personas. La prohibición no se extiende a las consecuencias meramente patrimoniales derivadas del concreto estado civil, salvo que exista un nexo tan íntimo entre el contenido puramente patrimonial y el estado civil que la transacción afecte a este último, siquiera tangencialmente,debiéndose predicar en tal caso la nulidad de la transacción.

Las cuestiones matrimoniales. Será posible la transacción sobre los aspectos puramente patrimoniales derivados del matrimonio, como también sobre algunos aspectos puramente personales; admitiéndose los convenios de separación en cualesquiera supuesto de crisis matrimonial.

Los alimentos futuros. El artículo 1814 se refiere tanto a los alimentos futuros como a las pensiones no vencidas. La jurisprudencia y la doctrina limitan la aplicación de este artículo a los alimentos futuros de naturaleza legal (sustento, habitación, vestido y asistencia médica). Se podrá transigir respecto de los alimentos vencidos y no satisfechos.

En la misma línea de excluir de la transacción las cuestiones de interés general y de orden público, dispone el artículo 1813 que "se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, pero no por eso se extinguirá la acción pública para la imposición de la pena legal".

21.4. Naturaleza jurídica de la transacciónEl debate sobre la naturaleza jurídica de la transacción se centra en determinar si la transacción se limita a declarar (tesis declarativa) una situación jurídica preexistente o si presupone una transmisión de derechos, y por tanto, altera, varía o modifica la relación jurídica (tesis traslativa):

1. La tesis traslativa, entronca con la tradición romanista y nuestro Derecho histórico, el cual contemplaba la transacción como una auténtica subespecie de enajenación. La transacción sería la nueva fuente de la relación jurídica definitiva establecida por las partes, pudiendo servir como

Juspedia.es 158

“ justo título” para usucapir la propiedad y demás derechos reales.

2. La tesis declarativa, se apoya en la relativa asimilación que el artículo 1.816 establece entre la transacción y la sentencia, al preceptuar que "la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada...". De esta forma, la transacción se limitaría a esclarecer la inicial incertidumbre y fijar los términos de la situación jurídica en cuestión, sin llegar a crear una nueva y distinta respecto de la preexistente.

En la práctica es admisible tanto un efecto declarativo como traslativo de la transacción, variando según el caso contemplado.

21.5. Efectos de la transacciónLa naturaleza contractual de la transacción implica la necesidad de distinguir un doble orden de efectos: inter partes y para con los terceros.

La excepción de cosa juzgada

El artículo 1816 dispone que "la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial".

Ello quiere decir que cuando las partes dan por resuelta definitivamente la cuestión, quedando obligados,consiguientemente, a no volver a plantear de nuevo la cuestión controvertida, si alguno de los transigentes acude a los tribunales buscando un pronunciamiento más favorable, le podrá ser opuesta la denominada exceptio rei per transactionem finitae siempre y cuando concurran los presupuestos del artículo 1252 en la litis, y no proceda la impugnación de la transacción.

Por ello, la jurisprudencia es especialmente rigurosa ante el intento de los transigentes de replantear (judicialmente) el conflicto superado mediante el acuerdo transaccional.

Retroactividad de la transacción

En términos generales, debe defenderse que, entre las partes, la transacción tiene efectos retroactivos respecto de los derechos y obligaciones de los transigentes. Sin embargo, no existe precepto alguno en elCódigo que permita sustentar dicha opinión. Lo normal (y prudente) será que los propios transigentes se pronuncien sobre el particular en el contrato de transacción.

La aplicabilidad del artículo 1124 CC

Una vez establecidos los derechos y obligaciones de las partes a través del contrato de transacción seguirá siendo posible accionar judicialmente ante el incumplimiento de la contraparte.

La opinión contraria, sin embargo, también ha sido defendida, y el artículo 1816 impediría que, por incumplimiento de una de las partes, puede volver a plantearse de nuevo la controversia, siendo posible únicamente la facultad de exigir el cumplimiento forzoso.

Semejante línea de pensamiento se basa, en el fondo, en la equiparación entre sentencia y transacción y en el dato indiscutible de que las sentencias no son anulables ni revocables por ser o haber sido incumplidas. Más, dado que en forma alguna puede predicarse una equiparación entre transacción y sentencia, y que de otra parte, que en absoluto reclamar la resolución contractual por incumplimiento

Juspedia.es 159

equivale al renacimiento de la “controversia pre-transaccional” lo más seguro es predicar la general aplicabilidad del artículo 1124 a los supuestos de transacción.

21.6. La transacción judicial

La transacción judicial bajo el imperio de la LEC de 1881

El concepto de transacción judicial no se encuentra definido ni en el Código Civil ni en el resto de normas de nuestro ordenamiento. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entiende que la transacciónes siempre extrajudicial en cuanto a su origen, pero se denomina judicial cuando la transacción se incorpora a un proceso judicial al que se pone fin o cuando se celebra ante el órgano jurisdiccional para prevenir un proceso.

Ahora bien, la necesaria aprobación judicial no supone que el Juez entre a valorar el contenido de la transacción, el fondo del asunto, sino que debe limitarse al examen de la concurrencia o no de los requisitos legales para llevar a cabo la transacción.

La transacción judicial en la vigente LEC

La nueva LEC tiene la pretensión de reforzar la eficacia extintiva del proceso y de ahí que existan reiterados preceptos en los que la nueva ley habla de acuerdos homologados de semejante naturaleza. Se trata de un acuerdo transaccional con eficacia ejecutiva, por tanto, será título de ejecución siempre que haya sido aprobado u homologado judicialmente.

21.7. Causas de ineficacia del contrato de transacciónLa transacción, en cuanto contrato que es, queda sometida a las reglas generales en materia de ineficacia contractual. Será nula cuando no se observen los requisitos exigidos por el artículo 1261; así como cuando el objeto del contrato sea alguno de los contemplados en los artículos 1813 y 1814.

El error en la transacción

Según el artículo 1817 "la transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1265 (será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo) de este Código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado”.

El error en la transacción, precisiones a partir de la distinción entre:

1. La irrelevancia general del error que recae sobre la circunstancia controvertida, pues la transacción persigue eliminar la incertidumbre (error in caput controversum).

2. La posible relevancia del error que recae sobre alguna circunstancia que afecta directamente a la situación litigiosa (error in caput non controversum), pues afecta a una circunstancia que las partes consideran como base firme, indiscutible, y en cambio es objeto de error.

El Código Civil contempla dos especialidades en materia de error de hecho:

1. Artículo 1817.1. Falsedad de documento. Se exige una relación esencial con la controversia transigida, la ignorancia en el que alega la falsedad documental o la sentencia que la declara. No

Juspedia.es 160

se admite impugnación cuando el objeto de la transacción fuera de falsedad o no de los documentos.

2. Artículo 1819: Ignorancia de la inexistencia de incertidumbre por haber recaído sentencia firme. "Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare la transacción sobre él por ignorar la existencia de sentencia firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción. La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse no es causa para atacar la transacción".

El dolo en la transacción

Se plantean diversas cuestiones:

1. Según el artículo 1818 "el descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción si no ha habido mala fe". Son esenciales tanto la mala fe como el carácterdecisivo de los documentos ocultados para que proceda no la rescisión, sino la anulabilidad.

2. El dolo en el artículo 1819 se refiere a la ocultación o falta de información al otro transigente respecto de la existencia de una sentencia firme resolviendo la cuestión objeto de transacción.

3. La denominada litis temeraria cuando una de las partes mantiene conscientemente en la controversia, pretensiones infundadas legalmente para obtener ventajas en una futura transacción,con la esperanza de que la otra parte llegaría a aceptar el mecanismo transaccional por temor al litigio.

Juspedia.es 161

22. El convenio arbitral

22.1. IntroducciónEl arbitraje es entendido como el mecanismo de resolución de litigios o conflictos que los interesados en ellos, de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los jueces y tribunales de justicia, por razonesbásicamente de operatividad y rapidez en la decisión.

Regulación normativa

La materia ha sido regulada, además de por los arts. 1820 y 1821 CC -hoy sin contenido-, por tres leyes especiales:

1. La Ley de de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953

2. La Ley 36/1988 de Arbitraje

3. La Ley 60/2003 de Arbitraje -vigente-

Cada una ha derogado a la anterior.

La Ley 60/2003 ha sido modificada por la Ley 11/2011 de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado; por la Ley 13/2009 de implantación de la nueva Oficina Judicial; y por la Ley 42/2015 de reforma de la LEC. La LO 5/2011 modifica la LO 6/1985 en relación con el arbitraje.

El carácter contractual del arbitraje

La generalidad de los procesalistas impugna la naturaleza contractual o privada del arbitraje, recalcando que se trata de una institución de Derecho público y, en definitiva, de un apartado propio del Derecho procesal propiamente dicho.

Aprobada la LEC del 2000, son numerosos los comentaristas que consideran que esta nueva Ley acentúael carácter jurisdiccional del arbitraje.

La línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha sido ratificada por el propio Tribunal Constitucional, que parte de la base de considerar que el arbitraje ha de derivar necesariamente de "un sometimiento libre y voluntario incompatible con cualquier condicionamiento de índole legal o simplemente ajeno a lavoluntad de alguno de los contratantes, por proceder de formas de contratación anómalas" (STC 174/1995).

La importancia del arbitraje

Hoy en día, la importancia del arbitraje es indudable, como mecanismo de resolución de conflictos jurídicos; donde los litigios patrimoniales de gran trascendencia económica y, sobre todo, los conflictos provocados por el comercio internacional suelen ser sometidos a arbitraje con preferencia a su conocimiento por los tribunales de justicia.

Pudiera pensarse que, con ello, se trata de burlar los mecanismos de justicia estatal o resquebrajar la autoridad debida a los tribunales de justicia, más en realidad, el planteamiento es exactamente el

Juspedia.es 162

contrario, la propia legislación interna y los acuerdos internacionales son el punto de arranque y proyección de los mecanismos arbitrales como institución alternativa al conocimiento jurisdiccional delos litigios.

22.2. El convenio arbitral

Concepto

Aunque la Ley vigente evita cuidadosamente hablar de "contrato de arbitraje" utilizando en exclusiva la expresión "convenio arbitral" resulta innegable el carácter contractual de dicho convenio.

El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual cuyo objeto radica en someter cuestiones litigiosas a la decisión de uno o varios árbitros.

Tipos de arbitraje

El arbitraje puede ser a elección de las partes, de Derecho o en equidad.

• Se entiende por arbitraje de Derecho el que ha de ser resuelto y fundamentado atendiendo al

conjunto de normas jurídicas aplicables al caso debatido. Los árbitros han de ser especialistas en Derecho, pues la decisión arbitral ha de ser motivada. La vigente ley establece que “cuando la cuestión litigiosa haya de decidirse con arreglo a Derecho, los árbitros habrán de ser Abogados enejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario”.

• En el arbitraje en equidad los árbitros actuarán “según su saber y entender” resolviendo la

cuestión litigiosa atendiendo a la justicia material del caso concreto planteado sin necesidad de fundamentar su decisión en norma jurídica alguna. “En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los árbitros resolverán en equidad”. Por consiguiente, en caso de duda, primará el arbitraje en equidad.

Forma de celebración

La vigente Ley 36/1988 introduce como novedades el principio de libertad formal en el convenio arbitral, así como la consagración legislativa del principio de separabilidad del convenio arbitral accesorio de un negocio jurídico principal.

Se establece que “el convenio arbitral deberá formalizarse por escrito y podrá concertarse como cláusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo independiente del mismo”. Por consiguiente, basta la constancia por escrito de la voluntad de las partes de someter una cuestión determinada al procedimiento arbitral, siendo indiferente a efectos de su validez, que el pacto arbitral se haya instrumentado en documento privado o en escritura pública. “Se entenderá que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando esté consignado en un único documento suscrito por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas, o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje”.

Contenido

El contenido necesario del convenio se limita estrictamente a los siguientes extremos:

1. Voluntad inequívoca de las partes de someterse al arbitraje.

Juspedia.es 163

2. Determinación de la "relación jurídica" de la que resulten cuestiones litigiosas a resolver.

Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje, aunque no existan en el convenio normas ad hoc para la designación de los árbitros o reglas relativas al procedimiento arbitral.

22.3. Objeto del arbitraje

La resolución de controversias o cuestiones litigiosas

El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisión de los árbitros de “las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho” (arts. 2 y 9 Ley 60/2003).

Resulta indiferente que la controversia existente sea presente o futura, pues el convenio arbitral desarrolla la misma eficacia si se previó antes o después de haber nacido la controversia entre las partes. Naturalmente, la existencia de una verdadera controversia y el carácter propiamente jurídico de ésta excluye la existencia de una sentencia firme sobre el tema.

Ámbito material del arbitraje

Son materias susceptibles de arbitraje aquellas sobre las que las partes tengan “libre disposición conforme a Derecho” (art. 2.1 Ley 60/2003).

La conclusión es que las personas interesadas pueden someter las cuestiones litigiosas al procedimiento arbitral siempre y cuando tengan reconocida capacidad suficiente y los litigios versen sobre materias disponibles para la autonomía privada. Por consiguiente, en general, el ámbito material del arbitraje puede seguir siendo identificado con el Derecho Privado, si bien cabe igualmente en ciertos aspectos regulados por disposiciones de Derecho Público. No es aplicable, en cambio, la Ley de arbitraje a los arbitrajes laborales, que habrán de someterse a su regulación propia.

22.4. Los árbitrosCon carácter general, habrán de ser "personas naturales que se hallen, desde su aceptación, en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión". En caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario que los árbitros sean Abogados en ejercicio.

Comúnmente, el colegio arbitral se encuentra compuesto por tres personas, designadas o propuestas una por cada una de las partes y la tercera por consenso o acuerdo de ambas. La exigencia legal al respecto es únicamente que el número de árbitros debe ser impar; por tanto, cabe designar un árbitro único o un colegio arbitral más amplio que el anteriormente considerado. A falta de acuerdo, la ley establece como regla supletoria que se designará un solo arbitro.

Junto a la designación directa por las partes del árbitro o de los árbitros, caben otros procedimientos de designación, “las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros” a:

1. Corporaciones de Derecho público que puedan desempeñar funciones de arbitraje.

2. Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

Juspedia.es 164

En general, los árbitros, una vez aceptado el cargo, gozan de amplias facultades en relación con el procedimiento arbitral, quedando obligados únicamente "a cumplir fielmente su encargo (dictar el laudo), incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo" (art. 21.1).

Salvo en determinados casos, el arbitraje es por naturaleza retribuido, “los árbitros podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender a los honorarios y gastos de los árbitros y a los que puedan producirse en la administración del arbitraje” (art. 21.2).

22.5. Efectos del arbitraje: el laudoUna vez concluido el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la controversia mediante una decisión que recibe el nombre de laudo: resolución acordada por los árbitros que, una vez firme, tiene el mismo valor y eficacia que una sentencia; produciendo, por tanto, efectos idénticos a la cosa juzgada demanera tal que, “frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes”.

El laudo, debe dictarse por escrito, expresando las circunstancias personales de los árbitros y de las partes, la fecha y el lugar en que se dicta, la cuestión sometida a arbitraje, una sucinta relación de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y, finalmente, la decisión arbitral, determinando la Ley que, como regla, el laudo deberá ser motivado. El laudo debe ser notificado a las partes mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado por los árbitros, pudiendo también ser protocolarizado notarialmente si así lo solicita y a su costa cualquiera de las partes.

En principio, el período o plazo de que disponen los árbitros para adoptar el fallo arbitral será fijado por las propias partes que se someten a arbitraje. Para el caso de que las partes no hayan señalado plazo alguno, la ley fija con carácter supletorio el de seis meses, contados desde el día en que hubiera debido realizarse la contestación a la demanda, pudiendo prorrogarlo los árbitros por un plazo no superior a dos meses mediante decisión motivada.

El plazo establecido tiene carácter preclusivo salvo que las partes concedieran a los árbitros una prorroga, y por tanto su transcurso, sin haberse dictado el laudo, determina la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros.

La impugnación del laudo

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes. La Ley procura restringir al máximo las posibilidades de impugnación del laudo, otorgando a las partes únicamente dos recursos posibles: el recurso de anulación del laudo y el recurso de revisión del mismo. La Ley 60/2003 ha obviado tal calificación como recurso, sobre todo en referencia al recurso de anulación.

La acción de anulación del laudo

Habrá de ser interpuesta ante la Audiencia Provincial del lugar donde se dictó el laudo, dentro de los 2 meses siguientes a su notificación, sustanciandose por el cauce de juicio verbal, aunque la demanda debepresentarse conforme a lo establecido en el artículo 399 LEC-2000, acompañada de los documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo, y en su caso, conteniendo la proposición de los medios deprueba que interesen al actor o demandante, exponiéndose en el escrito correspondiente los fundamentos

Juspedia.es 165

que sirvan para apoyar el motivo o motivos de anulación invocados y proponiéndose las pruebas. No cabiendo contra la sentencia recurso ulterior. El laudo solo podrá anularse cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe (art. 41):

• Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

• Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones

arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

• Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

• Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre

las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley (60/2003).

• Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

• Que el laudo es contrario al orden público.

La revisión del laudo

Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, se otorga a las partes la posibilidad de entablar el recurso de revisión conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes.

El recurso de revisión, claramente excepcional, debe ser planteado ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo o ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, por causa de aparición de nuevos documentos de carácter decisivo, fraude o falsedad en la emisión del laudo.

La ejecución del laudo

Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma voluntaria y sin intervención de autoridad jurisdiccional alguna. Si fuera necesario acudir a la ejecución forzosa, las partes podrán obtenerla del Juez de 1ª Instancia del lugar donde se dictó.

La vigente ley regula igualmente la posibilidad de la ejecución en España de los laudos arbitrales extranjeros, a través de exequátur (art. 46 LEC).

La generalización del arbitraje en la legislación contemporánea

Debido al clima político y cultural existente y, sobre todo, el colapso de los tribunales de justicia, ha proliferado la institución arbitral en numerosas disposiciones legislativas. Algunos supuestos: en la regulación legal de los Derechos de consumidores y usuarios, en Transportes Terrestres, en materia de contratación de productos agrarios.

Juspedia.es 166

23. La fianza

23.1. El contrato de fianza

Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria

La fianza consiste en una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la satisfacción del acreedor de un derecho de crédito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor. Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el patrimonio del fiador.

Así, la fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor principal.

En principio, para el Código Civil la fianza tiene carácter subsidiario: el fiador sólo habrá de afrontar el pago de la obligación afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, goza del beneficio de excusión, en cuanto el acreedor deberá perseguir los bienes propios del deudor principal antes de proceder contra el fiador.

El mismo Código Civil reconoce la posibilidad de que deudor principal y fiador queden obligados al pago de la obligación asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el acreedor, puede reclamar la deuda a cualquiera de ellos o al fiador directamente. En tales supuestos, se habla de fianza solidaria.

Relación de fianza y contrato de fianza

El contrato de fianza es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y acreedor, en cuya virtud aquél asume la obligación de asegurar el cumplimiento de la obligación del llamado deudor principal, cuyo conocimiento en absoluto es necesario para la validez del acuerdo entre fiador y acreedor.

El contrato de fianza no está sometido a regla especial alguna en relación con la forma, ni tampoco con la capacidad de las partes (art. 1828).

La obligación garantizada puede consistir lo mismo en una obligación presente que en una deuda futura, cuyo importe sea desconocido; en tal caso, no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida (art. 1825).

Se requiere que la obligación asegurada sea válida (art. 1824). Sin embargo, se establece que la fianza "puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad". Las obligaciones anulables, mientras no hayan sido objeto de impugnación, pueden servir igualmente de base para la constitución de la fianza.

El contrato de fianza, propiamente considerado, vincula sólo al fiador y acreedor y por ello, doctrinalmente suele hablarse más de relación de fianza que de contrato de fianza.

Características del contrato de fianza

La relación contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador), distinta del deudor, se

Juspedia.es 167

obliga al cumplimiento de una obligación ajena, tiene los siguientes caracteres:

• Es un contrato de carácter accesorio, en cuanto se celebra en función de una obligación principal

válida (art. 1824).

• Es consensual. Se perfecciona por el mero consentimiento. "La fianza no se presume, debe ser

expresa y no puede extenderse a más de lo convenido en ella". Ha de constar claramente la voluntad de afianzar.

• Puede ser gratuita u onerosa.

• Caso de que la fianza sea de carácter gratuito, estaremos ante un contrato unilateral, ya que sólo

nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor. Es bilateral en el caso de que el fiador reciba una retribución.

• Se suele considerar un contrato abstracto y no causal.

23.2. Clases de fianza

Fianza convencional, legal y judicial

Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial (art. 1823.1).

Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontáneamente entre fiador y acreedor o exigido al deudor por el acreedor.

Es legal o judicial cuando, por disposición de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el cumplimiento de una determinada obligación mediante la intervención de un fiador (art. 1854).

Fianza simple y subfianza

Atendiendo el carácter y naturaleza de la obligación garantizada, se distingue entre fianza simple o doble, en cuyo caso se habla de subfianza. La primera garantiza la obligación principal; la segunda garantiza una fianza anterior, es decir, la obligación del fiador.

La existencia de subfianza supone que existe un fiador principal y un fiador secundario o complementario, es decir, fiador del fiador.

Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada

Por la extensión con que el fiador garantiza la obligación principal, la fianza será indefinida o ilimitada si comprende la obligación principal, las responsabilidades accesorias de ésta e incluso los gastos de juicio; si la fianza se circunscribe a la obligación principal o parte de la misma, concretamente señalada en el pacto o contrato, estaremos ante una fianza definida o limitada.

La fianza debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ellas (art. 1827.1).

En la práctica son más frecuentes los supuestos de fianza indefinida que los de fianza definida o limitaday se identifica con la fianza simple.

Juspedia.es 168

23.3. Contenido del contrato de fianzaAl asegurar el fiador personalmente una obligación de otro, surgirá una relación jurídica entre el propio fiador con el acreedor, además de la que une a aquél con el deudor cuya obligación garantiza. Si, además, son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producirá una relación entre estos cofiadores.

23.4. Las relaciones entre acreedor y fiadorEs la que propiamente se deriva del contrato de fianza, ya que la que se produce entre el fiador y el deudor o entre cofiadores se deriva propiamente hablando del hecho del pago por parte del fiador o bien de circunstancias anteriores a la propia constitución de la fianza y entre fiador y acreedor.

La obligación principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de no hacerlo el deudor y con la extensión que, en su caso, se haya pactado. La regla general en la materia viene representada por la fianza simple o indefinida.

La fianza "comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después de que haya sido requerido el fiador para el pago" (art. 1827.2).

El beneficio de excusión en la fianza subsidiaria

La obligación de pago a cargo del fiador no nace de forma automática, sino que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el artículo 1830 que "el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor".

Dispone el artículo 1832 que "para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la exclusión debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle los bienes del deudor realizablesdentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda". Se deduce de ello que, además de oponerse al pago alegando la necesaria reclamación previa contra el deudor, a la postre, la indicación o señalamiento de bienes propios del deudor suficientes para atender al pago compete al propio fiador si quiere beneficiarse de la posición subsidiaria que inicialmente ocupa.

La exclusión del beneficio de excusión

La subsidiariedad que caracteriza la posición del fiador desaparece en todos aquellos casos en los que noentra en juego el beneficio de excusión, pues en tales casos el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador.

Conforme al art. 1831, la excusión no procede en los siguientes casos:

1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.

2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).

3. En caso de quiebra o concurso del deudor.

4. Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de España.

Juspedia.es 169

El beneficio de división en el caso de cofianza

El beneficio de división consiste en el hecho de que "siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos" (art. 1837.1), constituyéndose, pues, la obligación de los fiadores con carácter mancomunado. Por tanto, "el acreedor sólo podrá reclamar a cada fiador la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad".

23.5. Las relaciones entre deudor y fiador

La llamada relevación de la fianza

Aún antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede proceder contra el deudor principal a fin de que éste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago a realizar por el fiador. Supuestos que regula el artículo 1843:

1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.

2. Caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.

3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado y éste ha vencido.

4. Cuando la deuda es exigible.

5. Cuando hubieran transcurrido 10 años desde la constitución de la fianza y la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor del citado.

Todo esto se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre fiador y deudor y, por tanto, no afecta en modo alguno al acreedor, que podrá reclamar el cumplimiento de la obligación afianzada al fiador, bien directamente o bien tras hacer excusión de los bienes del deudor principal.

La posición del fiador solvens

Si el fiador llega a pagar por el deudor principal, el fiador tiene derecho a reclamar al deudor el reintegrode lo efectivamente pagado. El Código Civil concede al fiador solvens dos vías: la acción de reembolso y la subrogación legal.

La denominada acción de reintegro o reembolso

Se encuentra regulada en el artículo 1838, el cual establece que "el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste". La indemnización deberá comprender:

1. La cantidad total de la deuda.

2. Los intereses legales desde el momento de haber comunicado el pago al deudor.

3. Los gastos ocasionados al fiador desde el momento del requerimiento del pago.

4. Los daños y perjuicios cuando procedan.

Juspedia.es 170

La subrogación legal

En virtud de ella, el fiador se convierte en acreedor del deudor y ello le permite al fiador solvens utilizar, como subrogado, todas las garantías o derechos accesorios que correspondían al acreedor, para lograr lo que realmente satisfizo o pagó por el deudor (art. 1839.1).

En este caso, la subrogación del fiador solvens no alcanza al importe nominal del crédito, "si (el fiador) ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado" (art. 1839.2).

El resarcimiento del fiador solvens

El fiador solvens cuenta a su favor tanto con la acción de reintegro o reembolso o con la subrogación legal y él decidirá cual de ellas ejercitar, atendiendo a sus propios intereses.

En cualquier caso, conviene tener en cuenta una serie de reglas complementarias establecidas por el legislador con la pretensión de fortalecer los legítimos derechos del deudor:

1. Si el fiador paga sin ponerlo en conocimiento del deudor, este podrá oponerle las excepciones "que hubiera podido oponer el acreedor al tiempo de hacerse el pago" (art. 1840). Se deduce de ello que pesa sobre el fiador un deber de comunicación al deudor principal de su intención de realizar el pago, que técnicamente puede configurarse como una carga.

2. Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho del pago y asume igualmente relevancia en el caso hipotético del doble pago. Se considera en tal caso que el pago del fiador ha sido un pago indebido y que el fiador ha de repetir exclusivamente contra el acreedor (art. 1842).

3. "Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza" (art. 1841).

23.6. Las relaciones de los cofiadores entre síCuando son dos o más los cofiadores de un mismo deudor y de una misma deuda juega respecto de ellos el llamado beneficio de división. Cada uno de ellos responderá de "la parte que le corresponda satisfacer" (art. 1837.1).

Si embargo, cabe excluir el juego de dicho beneficio y, de otra parte, cabe que, uno de ellos satisfaga la deuda por su íntegro importe. Para tal caso, "el que de ellos la haya pagado podrá reclamar a cada uno delos otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer" (art. 1844.1), al tratarse de una obligación mancomunada.

Si alguno de los fiadores que no ha realizado el pago fuera insolvente, "la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción" (art. 1844.2), es decir, en lo que "proporcionalmente le corresponda satisfacer".

23.7. La fianza solidariaLa fianza solidaria se caracteriza principalmente por la inexistencia de beneficio de excusión alguno en favor del fiador. Por ende, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación asegurada tanto

Juspedia.es 171

al deudor principal cuanto al fiador que tenga el carácter de solidario.

Establece el artículo 1822.2 que si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal se observarálo dispuesto en la sección de "las obligaciones mancomunadas y las solidarias".

Doctrinalmente, se suele afirmar que hasta el momento del pago son aplicables las reglas sobre las obligaciones solidarias para fundamentar la posible reclamación del acreedor al fiador en el artículo 1144, mientras que una vez que el fiador ha atendido el pago deberían aplicarse las reglas propias de la fianza.

23.8. El aval a primer requerimientoEn la práctica actual, el llamado aval a primer requerimiento ha asumido cada vez mayor relevancia. Consiste en un acuerdo en cuya virtud la entidad garante garantiza el cumplimiento de la deuda u obligación del deudor frente a su acreedor que, así, acaba por convertirse realmente en un beneficiario del aval y puede requerir el pago correspondiente a la entidad garante requiriéndola directamente de pago en caso de producirse la falta de cumplimiento de la obligación garantizada.

Estamos ante una relación triangular que se caracteriza por acabar formulando una garantía desligada, distinta, independiente o autónoma del conjunto de obligaciones inherentes a la relación contractual que originariamente pudiera vincular a las partes implicadas.

Como garantía atípica, no existe dificultad para entenderla fundada en el principio de autonomía privada (art. 1255 CC) y por ello son relativamente las sentencias del TS relativas a casos de aval a primer requerimiento. Una de las últimas, la STS 398/2014.

23.9. Extinción del contrato de fianzaAl ser un contrato o una relación jurídica de carácter accesorio, dispone el art. 1847 CC que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, que es la obligación principal, y por las mismas causas que las demás obligaciones. Así, además de considerar el pago hecho por el propio deudor, conviene hacer referencia a la dación en pago hecha por el deudor, a la confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, etc.

De otra parte, el CC considera otros supuestos particulares de extinción de la fianza basados en una agravación de la situación del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado más que a aquello a lo que se comprometió, y así:

1. La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza (art. 1851), pues se podría producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado.

2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que, por algún hecho del acreedor no queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo (art.1852).

Juspedia.es 172