derecho constitucional general

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

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INDICE

Pág.

Presentación 03

UNIDAD TEMÁTICA I

DERECHO CONSTITUCIONAL

* Concepto y caracteres del derecho constitucional 07

* Elementos del derecho constitucional 11

* Objeto y fin del derecho constitucional 12

* Relación del derecho constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales 13

* Relación del derecho constitucional con disciplinas no jurídicas 16

UNIDAD TEMÁTICA II

PODER CONSTITUYENTE

* Origen del poder constituyente 19

* Concepto del poder constituyente 23

* Clasificación del poder constituyente 28

* Poder constituyente originario 28

* Poder constituyente derivado 29

* Dilema doctrinal 30

* Etapas del poder constituyente 31

* Titularidad del poder constituyente 33

* Características del poder constituyente 35

* Ejercicio del poder constituyente originario 36

UNIDAD TEMÁTICA III

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

* Naturaleza de la reforma constitucional 43

* La rigidez y flexibilidad constitucional 45

* Concepto de reforma constitucional 46

* Relación y diferencia con otras instituciones 47

* Significado de la reforma constitucional 48

* Consideraciones de la reforma constitucional 48

* Límites de la reforma constitucional 49

* Las lagunas constitucionales 53

* Los procedimientos de la reforma constitucional 54

* Sentimiento constitucional 56


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UNIDAD TEMÁTICA IV

LA TEORIA DEL ESTADO

* Introducción a la teoría del Estado 58

* Algunas teorías sobre el origen del Estado 59

* Origen del Estado 62

* Nuestra visión sobre el origen del Estado 66

* Desarrollo y evolución del Estado 71

* Función del Estado 75

* Elementos del Estado 75

* Formas de Estado 81

* Formas de gobierno 87

* Régimen político y tipología moderna 96

* Régimen parlamentario 97

* Régimen presidencial 100

* Régimen semi presidencial 103

* Régimen político en el Perú 106

UNIDAD TEMÁTICA V

TEORIA DE LA CONSTITUCION

* La Constitución 109

* Concepto 109

* Clasificación 112

* Interpretación 115

UNIDAD TEMÁTICA VI

LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

* Concepto de derechos fundamentales 145

* Clasificación de derechos fundamentales 149

* Eficacia de los derechos fundamentales 152

* La titularidad de los derechos fundamentales 156

* Estructura de los derechos fundamentales 158

* Aplicación de los derechos fundamentales 158

* Normas constitucionales que contienen a los derechos fundamentales 159

* Teorías sobre el contenido de los derechos fundamentales 159

* Límites del ejercicio de los derechos fundamentales 160


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Unidad Temática I

DERECHO CONSTITUCIONAL

* OBJETIVO DEL FASCÍCULO:

Los estudiantes después de haber culminado la lectura del presente fascículo,

tendrán conocimiento de la disciplina jurídica del Derecho Constitucional, y

principalmente del objeto de estudio, características, relación con otras disciplinas

jurídicas y su ubicación dentro del Derecho en general.

* SUMARIO (TÉCNICA DE ESTUDIO):

1. Concepto y caracteres del derecho constitucional. 2. Elementos del derecho

constitucional. 3. Objeto y fin del derecho constitucional. 4. relaciones del derecho

constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales.

1.- CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

El conocimiento respecto al concepto y características del Derecho

Constitucional, implica en primer lugar, ubicar dicho término en un sentido am-

plio. En tal sentido, el Derecho Constitucional es la parte del Derecho que regula

las instituciones políticas del Estado, por lo tanto, su objeto será el estudio de las

instituciones políticas desde una perspectiva jurídica, o bien, el derecho que

regula las instituciones políticas del Estado.

Cuando hablamos de Derecho Constitucional, encontramos que se trata de los

principios jurídicos de mayor trascendencia estatal y la base fundamental del

derecho; por esta razón, el Derecho Constitucional no es únicamente una rama

del Derecho, es mucho más, es la rama fundamental, incluso no sólo para el

Derecho Público sino para las demás ramas del Derecho. Como tal, el Derecho

Constitucional tiene características que lo distinguen de las demás ramas y lo

coloca por encima de ellas.


8

Al analizar el origen de las instituciones jurídicas, por el transcurso de la historia,

nos percatamos que el Derecho Constitucional aparece mucho después que las

demás ramas del Derecho. Por ello, es muy claro que - según los estudiosos del

derecho - primero nace el derecho civil que norma las relaciones privadas de las

personas, así como las instituciones de carácter penal, y ambas aparecen antes

que cualquier cuerpo sistematizado de carácter doctrinario e institucional que

norme al Estado en su conjunto, y como tal sea materia de Derecho

Constitucional.

Si bien, los primeros estudios de Derecho Constitucional aparecen desde finales

del siglo XIX y a principios del siglo XX, eso no quiere decir que antes no hubiera

existido. Hemos dicho que para efecto de una concepción más amplia, el

Derecho Constitucional existe desde el momento en que hay una

reglamentación jurídica respecto de instituciones políticas, por lo tanto, debemos

admitir que desde muchos siglos atrás ya existía el Derecho Constitucional. No

obstante, su estudio doctrinario y sistematizado se genera después.

Debemos tener presente que la doctrina constitucional se crea bajo una

perspectiva ideológica que está íntimamente vinculada a la concepción del

Estado de Derecho. Hoy en día, para diversos tratadistas, hablar de un Estado

de Derecho no significa únicamente hablar de un sistema normativo, sino que, el

Estado de Derecho implica concebir un sistema normativo con características

especificas, entre las cuales señalamos: a) Que limite a la autoridad para que los

individuos cuenten con garantías frente al poder; b)

Que ese sistema normativo organice al Estado; y, c) Que haya en ese Estado un

régimen de libertades y un régimen de seguridad jurídica.

Desde su aparición, el Estado de Derecho se concibe a partir del Estado liberal

(fines del siglo XVIII) y, a partir de entonces, se van definiendo los alcances del

estudio del Derecho Constitucional. De esta manera, se puede decir que el

Derecho Constitucional está vinculado directamente con la evolución del Estado

Liberal.

A fines del siglo XVIII se suscitan dos acontecimientos históricos que van a ser

determinantes para la evolución del constitucionalismo. Por una parte, La

Independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776 - su declaración de

independencia y su documento constitucional- y por otra parte, la Revolución

francesa 26 de agosto de 1789, la cual trae consigo la suscripción de otro

documento importante, como la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano.


9

Los documentos y declaraciones que se firmaron en los Estados Unidos de

Norte América, (no solamente la Constitución Política escrita promulgada en la

Segunda Convención de Filadelfia, sino también las que previamente habían

suscrito los Estados de este país, como por ejemplo, la Declaración de los

Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776) sirvieron de modelo para otros

países de América y Europa. Al fenómeno del constitucionalismo americano le

continuó años después la Revolución Francesa, la cual generó un nuevo

movimiento constitucionalista a partir de la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano.

Así pues, a partir de la independencia de los Estados Unidos y la Revolución

Francesa, se va gestando un fenómeno interesante, en virtud del cual, los

detentadores del poder se someten a los destinatarios del mismo, para poder

cumplir con lo expresado en un documento legal que denominamos

Constitución. Para el Derecho Constitucional es importante la existencia de un

documento legal supremo, que estructure y organice los elementos del Estado,

al que denominaremos Constitución Política. Sin embargo, en algunos países

ese documento no se encuentra codificado de manera unívoca, sino de manera

dispersa, dado que la naturaleza jurídico política de esos países les permiten

tener esa característica. El caso típico de una Constitución dispersa -o no

escrita- es el Reino Unido de Gran Bretaña, no obstante que la codificación

constitucional es mucho más común entre los países del mundo occidental. El

derecho constitucional tiene como elemento fundamental de estudio,

precisamente a la Constitución Política del Estado, es decir, a la manera en la

que el Estado ha sido estructurado y forma como el poder político ha sido

distribuido.

Por lo que el maestro André Hauriou, señala que el Derecho Constitucional

tiene como objeto la organización del Estado nacional para una coexistencia

pacifica entre el: ejercicio del poder y el ejercicio de las libertades de la

población. Según Hauriou el significado más profundo y mínimo del Derecho

Constitucional es organizar en el marco del Estado nacional la coexistencia

pacífica entre el poder y la libertad, lo cual consideramos que implica que en una

estructura jurídica en la que coexiste un territorio, poder público y el pueblo, con

la finalidad de convivir pacíficamente se debe acotar el ejercicio del poder y

simultáneamente evitar el libertinaje.


10

En esta definición de André Hauriou se reconoce la necesidad de la existencia

del poder pero en "cohabitación" con la libertad. Evidentemente, podemos

sostener que si se sobrepone la libertad y no hay poder efectivo en el Estado

nacional, se cae en el libertinaje, que traducido en términos jurídicos genera

anarquía, y si se sobrepone el poder público a la libertad hay una deformación

también en el propio Estado, y entonces se cae en un Estado autoritario. Ni en el

Estado autoritario, ni en la anarquía existe el Derecho Constitucional. Esta

última, la anarquía, al fin y al cabo conlleva a la supresión de las libertades

públicas por parte de los detentadores del poder. Reiteramos que el Derecho

Constitucional existe en la convivencia de libertad y poder; en esa estructuración

jurídica de un Estado nacional, donde coexisten libertad y poder, estamos en

presencia del derecho constitucional.

Para el maestro Mario de la Cueva, el Derecho Constitucional contiene los

principios fundamentales de derecho público y comprende los principios básicos

de las otras ramas del derecho público. Por ello, existen dos aspectos

importantes que habrá que destacar: a) que el contenido, origen y fundamentos

de las demás ramas del derecho público siempre serán jurídicos; y, b) tendrán

en cierta medida su definición o coto en la Constitución del Estado. En efecto, el

fundamento de los ordenamientos de derecho administrativo, fiscal, etc., serán

fundamentos de carácter jurídico; en cambio, el Derecho Constitucional es un

derecho originario, entonces sus límites serán metajurídicos. Para De la Cueva

no sólo en el Derecho Constitucional hay principios fundamentales de derecho

público, sino que a su vez, comprende los principios básicos de todas las ramas

de Derecho, y además contiene los límites para realizar actos jurídicos.

La idea de Derecho Constitucional, desde sus orígenes está vinculada con la

realidad social y la conciencia nacional. Evidentemente todas las ramas del

derecho contemplan presupuestos lógicos, tienen en cuenta incluso los aspectos

culturales, la historia y tratan de regular la realidad social, pero sus principios

básicos están constreñidos a la Constitución. Es importante enfatizar que el

Derecho Constitucional, tienen sus límites más allá de lo jurídico, están en la

propia realidad social, son metaconstitucionales. Es decir, el Poder

Constituyente, el creador de las leyes fundamentales, no tiene límites en el

marco jurídico, debido a que éste es el origen y el que determina el sistema

constitucional que se está creando. Al crear el marco constitucional, define los

marcos del Estado, por lo tanto, no tiene límites jurídicos, sus límites son

metajuridicos, son la conciencia nacional, son la realidad social.


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2.- ELEMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El estudio del Derecho Constitucional requiere de la presencia de ciertos

elementos, que tiene que concurrir, sin los cuales no se puede estudiar el

Derecho Constitucional. En nuestra opinión, el primer elemento es la Teoría y

las doctrinas constitucionales, que consisten en el análisis especulativo y

abstracto de las principales instituciones de carácter constitucional que nos

permitirán explicamos los fenómenos políticos del Estado. El segundo, es la

Historia Constitucional, efectivamente, los principales fenómenos

constitucionales se dan a partir de los acontecimientos políticos de la vida del

Estado; es decir, existe una historia de instituciones político jurídicas en cada

país con lo cual se nutre la Historia Constitucional. Un tercer elemento es el

estudio del texto y las interpretaciones constitucionales que implica el

análisis de los documentos legales supremos que dan estructura a la vida del

Estado; reconociendo, claro, que en muchas ocasiones son resultado tanto de

las teorías como de las doctrinas en la materia. Otro elemento es la legislación

constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las instituciones

políticas previstas en la Constitución; es decir, son las leyes que se refieren a la

estructura y funcionamiento del Estado.

Algo que debemos mencionar, es que una cuestión son los elementos para el

estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy diferente, son los elementos de

una Constitución. En efecto, veámoslo con claridad empezando por las partes de

la Constitución. En realidad se ha generalizado la idea que toda Constitución

tiene una parte dogmática y una parte orgánica. Los derechos de "los individuos

frente al Estado y las garantías individuales son la parte dogmática de una

Constitución, y la estructura y funcionamiento del Estado son la parte orgánica.

Ambas partes integran los elementos de una Constitución. Actualmente, si

tratáramos de estudiar los elementos que componen una Constitución, seria

mucho más complejo, debido a que los derechos del hombre, si bien son las

garantías individuales, su concepción es más amplia que lo que entendemos por

derechos de los individuos frente al Estado. Asimismo, también hay garantías

sociales en una Constitución moderna que quizás rebasarían al concepto de

parte dogmática de la Constitución.


12

Observando la parte orgánica de la Constitución, vemos en primer lugar que se

refiere al análisis de la estructura y funcionamiento del Estado -la forma como se

organiza el Estado- pero también existe en toda Constitución una

"superestructura", que consiste en aquellos principios que son distintos a la

organización del Estado y a los derechos del hombre, pero que definen y

direccionan al Estado; por ejemplo, en este apartado están las grandes

definiciones de soberanía de una Constitución contenidos en los artículos 38, 43,

44 y 45 de la Constitución.

En efecto, el Maestro Felipe Tena Ramírez señala que en una Constitución no

sólo hay una parte orgánica y otra dogmática, también existe una

"Superestructura Constitucional", que implica cuatro contenidos

fundamentales para toda Constitución: soberanía popular, forma de gobierno,

supremacía constitucional e inviolabilidad constitucional. En nuestra opinión

habría que agregar control constitucional.

Entonces, además de la parte dogmática y de la parte orgánica que son los dos

contenidos, digamos, tradicionales de toda Constitución, tenemos una

superestructura constitucional.

3.- OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Para el maestro André Hauriou el objeto del Derecho Constitucional es el

encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos. Dentro de esa perspectiva,

lo primero que debemos tener claro, es saber, ¿Qué es fenómeno político? Un

fenómeno político es el acontecer en una sociedad que impacta en el poder que

impera sobre los seres humanos que componen un grupo social. En la vida de

un Estado esos acontecimientos que impactan en el poder, crean e inciden

también en las transformaciones de las instituciones del Estado. Esas

instituciones se regulan en un Estado por el orden jurídico, y entonces podemos

tener claro que esos acontecimientos políticos, del poder institucionalizado que

es el Estado de Derecho tienen una regulación en el derecho, y por lo tanto, eso

será entonces el objeto del Derecho Constitucional. Por su parte, el fin es la

meta a la cual aspira el Derecho Constitucional, es el ideario en la vida de un

Estado, es aludir también al ideario de los seres humanos de la nación. Son los

ideales a los cuales aspira el Derecho Constitucional, es el espacio mínimo de

igualdad y libertad de los seres humanos, es la sociedad con bienestar.


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4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES.

El maestro Mario de la Cueva señala, que en el Derecho Constitucional

coinciden los principios básicos que componen a las otras materias que son

propias del Derecho en general, y en ese sentido, el Derecho Constitucional es

el límite a los demás estatutos jurídicos. En ese contexto, el Derecho Constitu-

cional será a diferencia de las demás ramas del Derecho Público, un derecho

originario, por lo que sus principios son metajurídicos; en él están los principios

de todo el régimen jurídico, y ello implica, que en el Derecho Constitucional

están los límites al Derecho Administrativo, Penal, Procesal, etc. Sin embargo,

eso no implica, por ejemplo, que el derecho administrativo no tenga sus propios

principios, su doctrina, su propia legislación y su propia técnica jurídica,

partiendo de su propia especialidad. .

Así, el Derecho Administrativo, tiene por objeto regular la actividad de la

administración pública, encargada de satisfacer las necesidades esenciales de

la colectividad, debe desarrollarse respetando los principios del Derecho

Constitucional relativos a la administración pública, y así desarrollar sus propias

teorías e instituciones jurídico-administrativas, tales como la teoría del servicio

público, la teoría de la concesión,. etc.

En el caso del Derecho Fiscal, que viene hacer conjunto de normas jurídicas

que sistematizan los ingresos y los gastos públicos, normalmente previstos en el

presupuesto y, que tienen por objeto regular las funciones financieras del

Estado. De una parte tenemos a un Estado que tiene una atribución impositiva,

también leyes que establecen obligaciones contributivas y el Estado que capta

recursos en virtud de ellas; sin embargo, el Estado está sometido a principios

constitucionales y legales muy específicos para poder captar esos recursos.

Por su parte, el Derecho Procesal, que viene hacer un conjunto de

disposiciones que regulan la sucesión concatenada de los actos procesales

jurídicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el

objeto de resolver las controversias que se susciten con la aplicación de las

normas de derecho sustantivo y adjetivo. Evidentemente, la existencia de la

autoridad jurisdiccional, de la sucesión concatenada de actos jurídicos y el

sometimiento de las partes a la autoridad, tiene que ser conforme a los cánones

establecidos en la Constitución. Esos cánones son fundamentales ya que

significan garantías de los gobernados frente al gobernante. Algunos de los más

importantes son "Piedra de Toque" del funcionamiento del sistema judicial

peruano (Art. 139 y otros de la Constitución).


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En el caso del Derecho Penal, que es el conjunto de normas jurídicas del

Estado que versan sobre el delito y las consecuencias que éste acarrea, ello es,

la pena y las medidas de seguridad, también quedan contenidas algunas

garantías que son consignadas en nuestra Constitución; aquí cabría destacar

que los tres principales temas del derecho penal son la teoría del delito, la teoría

de la pena y las medidas de seguridad, y debemos tener presente algunas de

las principales garantías que se tienen en el proceso penal. En efecto, la

Constitución Política contiene un Programa Penal de Constitución, que está

integrado por un conjunto de principios rectores, sobre los cuales se ha

construido el Derecho Penal y Procesal Penal, y que de su cumplimiento hacen

válido el ejercicio del poder punitivo del Estado al castigar o dirimir un conflicto

jurídico de relevancia penal. Como ejemplo podemos citar: Al principio de

legalidad penal, legalidad procesal penal, proporcionalidad de las penas, fin de

la pena, etc.

El Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, son ramas del derecho que parten

del reconocimiento de que en la sociedad y en el Estado existen personas que

están desprotegidas o marginadas, y en virtud de ello, el Estado de Derecho la

tutela para contrarrestar las diferencias de carácter económico. En el Derecho

del Trabajo y Agrario se establecen tutelas concretas donde el Estado juega un

papel activo. Desde luego que no debemos perder de vista que una Constitución

antes que nada es una Constitución Política que tiene un contenido mínimo, en

el que se encuentran los mecanismos relativos al proceso de creación de las

normas jurídicas del Estado; que implica a su vez, la estructura y funcionamiento

del propio Estado; la organización, las funciones y actividades de los principales

órganos del Estado; y, la relación del Estado con la sociedad. Todo ello se consi-

dera como e] contenido mínimo de una Constitución, pero con el paso del tiempo

algunos principios fundamentales de carácter social se han ido incorporando a

dicho documento legal supremo, tales como el Derecho a la huelga,

sindicalización, irrenunciabilidad de los derechos laborales, igualdad de

oportunidades laborales, etc.

Además del Derecho social, no podemos dejar de mencionar, otra rama del

derecho público importante, que es el derecho internacional público. La

percepción que debemos tener del Derecho Internacional Público, parte de que

se trata de un conjunto de normas jurídicas, que regulan las relaciones entre

Estados y organizaciones internacionales, por lo que es un derecho interestatal.

Evidentemente va más allá de las fronteras, por lo menos vincula a dos o más


15

Estados, o a organismos supranacionales. Por otro lado, en cada Estado existen

principios en virtud de los cuales deben desarrollarse las relaciones entre los

Estados. Estos principios internacionales tiene un impacto directo en las políticas

que asume el Estado, así como también en su propio funcionamiento, amén de

que estos principios también impactan en el propio régimen jurídico del Estado,

por lo tanto el Derecho Internacional Público es un aspecto fundamental del

Estado de Derecho y, en consecuencia, tiene un contenido de carácter

constitucional porque influye en el funcionamiento y actuación del Estado y en su

propio régimen jurídico.

Para entender al Derecho Internacional se debe conocer sus principios

fundamentales y también sus instrumentos jurídicos. Los tratados

internacionales por ejemplo, son instrumentos jurídicos fundamentales para

comprender y operar el Derecho Internacional Público. La regulación de éstos y

sus principios tienen un alto contenido constitucional, ya que no deben contrariar

a la Constitución. Cuando se trata de entender la relación que existe entre

Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, es muy importante tener en

cuenta que pese a que el Derecho Internacional Público evoluciona; aún este

derecho no tiene la fuerza coercitiva que debe tener un sistema jurídico, y en

general, no existe la solidez que se necesita en las relaciones de la comunidad

internacional para que tenga una coercibilidad plena.

Abordemos otro aspecto; evidentemente, una cuestión que tendremos que

resolver, es la relación que existe entre el Derecho Privado y el Derecho

Constitucional. Pocos autores se ocupan de ello, pese a que es importante

tratarlo. No podemos entender el Derecho constitucional a plenitud si no

entendemos esa relación. Para efectos técnicos es importante distinguir entre el

Derecho Público y el Derecho Privado, ya explicábamos que en el Derecho

Público el Estado opera mediante relaciones de supra a subordinación y, por lo

tanto, con base en el imperium del Estado, mientras que en el Derecho Privado

no hay esa relación de imperium.

Las ramas del Derecho Privado implican relaciones de particulares en las cuales

también participa en ocasiones el Estado, pero por medio de relaciones de

coordinación. Además, el Derecho Civil y Mercantil deben ser regulados y

legislados, y lo legisla un poder constituido cuya estructura y funcionamiento son

regulados por el Derecho Constitucional. Los derechos privados en el Estado de

derecho actual no son absolutos. Existen incluso reglas de sociabilización en el

Derecho Civil y en el Derecho Mercantil. Cuando se observa la relación que

existe entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional, lo tenemos que


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hacer desde dos ángulos: a) toda norma de derecho privado para que tenga

validez debe ser expedida por un órgano del Estado (legislativo); y, b) estas

normas de Derecho Privado deben observar lo dispuesto en la Constitución,

tanto por lo que se refiere a la competencia de los órganos que la regulan, como

por el contenido mismo de estas normas. Con todo lo anterior, debemos

recordar que el constitucionalismo implica un conjunto de normas jurídicas que

regulan la estructura y el funcionamiento del Estado, las relaciones del Estado

con la sociedad y también las relaciones de los diferentes órganos del propio

Estado, así como el mínimo de derechos que tienen los individuos frente a los

detentadores del poder. Todo ello implica un Constitucionalismo político. Pero no

olvidemos que conforme han ido evolucionado los sistemas constitucionales, se

ha reconocido la existencia de un constitucionalismo social fruto de la necesidad

de participación del Estado, como promotor y responsable directo de políticas

compensatorias.

4.1.- RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON DISCIPLINAS NO

JURÍDICAS.

Existen otras disciplinas relacionadas con el mundo constitucional, pero

son disciplinas no jurídicas que tiene relación con el Derecho

Constitucional. Tal es el caso de la Sociología, que es una disciplina

social que evidentemente tiene relación con el derecho y con el poder

social, por lo tanto, con el Derecho Constitucional.

Para el análisis específico de la relación que tiene la Sociología con el

Derecho Constitucional bastaría apuntar algunas consideraciones muy

concretas. Una Constitución es el resultado de diversos factores y

fenómenos que se presentan en la sociedad. Así, una Constitución es el

resultado tanto de las ideologías que confluyan en ella, como el resultado

de la actividad de los hombres en sociedad. Por ejemplo en México, la

Constitución mexicana de 1917, no podría ser aludida sin ocuparnos

previamente de la Revolución mexicana. No podríamos estudiar el telos

ideológico ni el sentido constitucional de las disposiciones de la

Constitución peruana de 1993, sin estudiar las causas y contexto histórico

político del auto golpe de estado de Fujimori del 5 de abril de 1992. El

Constitucionalismo en todo pueblo tiene relación directa con los

fenómenos sociales. En cierta medida es producto de los hechos sociales

y la ciencia que estudia esos hechos sociales es la Sociología. Claro,

desde otra perspectiva es evidente el papel del estudio de la Historia.


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Otra disciplina que tiene una relación directa con el Derecho

Constitucional es la Teoría del Estado, lo cual es obvio porque el

Derecho Constitucional estudia las normas que lo estructuran; y le dan

funcionamiento al propio Estado. Igualmente ocurre con la Ciencia Política

que es el estudio del Estado, pero también de los fenómenos políticos de

diversa índole que se dan en las sociedades humanas. Al respecto,

debemos tener presente que el Estado es un fenómeno político que está

estructurado jurídicamente. No olvidemos que el Estado es un órgano

político, y que la Ciencia Política estudia al Estado como fenómeno del

poder. Precisamente, Fernando Lasalle define a una Constitución como

la regulación de los factores reales del poder en una sociedad; la ciencia

que estudia los factores reales del poder en una sociedad, es la Ciencia

Política; las normas de carácter constitucional son el resultado del

acomodo legítimo de las diversas fuerzas políticas en una sociedad. Y

cuando esos fenómenos políticos se estudian en presencia del Estado

desde la óptica jurídica es Derecho Constitucional.

Nº 1.1

1.- Presentar ejemplos en la que se materialice la relación que existe entre el

Derecho Constitucional y las disciplinas jurídicas estudiadas. Dos ejemplos de cada

uno de ellos.

El fascículo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos básicos de lo que

debe entenderse por Derecho Constitucional, su importancia, su relación con otras

disciplinas jurídicas, su objeto de estudio y su ubicación dentro del Derecho en

general. Ello a fin de que el señor alumno comprenda la necesidad de estudiar el

curso y de tener en cuenta, que el resto de disciplinas jurídicas a estudiar en el

futuro tienen su razón de ser, justamente en el curso que estamos estudiando.


18

Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa

1. BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de derecho constitucional argentino”,

Buenos Aires, EDiar, 1986.

2. GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.

3. PAREJA PAZ SOLDAN, José: “Derecho constitucional peruano y la

constitución de 1979”, Lima, 1984.

Nº 01

1.- Responda el siguiente cuestionario:

A) ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Constitucional? Explique.

B) ¿Cuál es la relación que existen entre el Derecho Constitucional y el

Derecho procesal? Explique.

C) ¿Cuáles son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional?

Explique.


19

Unidad Temática II

PODER CONSTITUYENTE

El alumno después de leer el presente fascículo estará en la capacidad no solo de

conocer, sino también de explicar los procesos constituyentes que a lo largo de la

historia constitucional han acontecido en la República peruana.

* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):

1. Origen. 2. Concepto. 3. Clasificación del poder constituyente. 4. Dilema

doctrinal. 5. Etapas del poder constituyente. 6. Titularidad del poder constituyente.

7. Características del poder constituyente. 8. Ejercicio del poder constituyente

originario.

1. ORIGEN.

El origen del poder constituyente podemos encontrarlo en parte de la historia de

tres países: Inglaterra, Estados Unidos de Norte América y Francia. Inglaterra es

el único país que no tiene una constitución escrita, ha seguido el camino de la

flexibilización constitucional, es decir, a través de una constitución basada en las

costumbres, la que denominamos actualmente como constitución

consuetudinaria.

Los ingleses, sin embargo, han sellado a lo largo de su historia la conquista de

siete documentos, a los cuales la doctrina los ha denominado, las leyes

constitucionales de Inglaterra, y es sobre estas leyes, que se sienta y fundamenta

la Constitución flexible y no escrita inglesa. Estas leyes son: La Carta Magna de

1215, la Petición de Derechos de 1628, el Bill de Derechos de 1689, el Acta de

Establecimiento de 1701, las Actas de Unión de Escocia de 1707 y de Irlanda de

1800 y el Estatuto de Westminster de 1931.


20

De estos documentos podemos afirmar que los más importantes son:

* La Carta Magna; ley constitucional (dado en 1215), fecha en la que los

Barones impusieron al Rey Juan Sin Tierra, la firma de un documento que

recogía los principios consuetudinarios pre-existentes. Entre otros, esta ley

recogía: -La obligación del Rey de cumplir con determinadas leyes; -El derecho

del pueblo de derrocar al rey, si éste no respeta las leyes; -Sólo mediante fallo

emitido, según la ley del país se podría detener y desposeer a los nacionales; -

Todo tipo de tributos sería acordado, necesariamente, por el Consejo Común

del Reino.

* La Petición de Derechos (Petition Of Rigth); Ley sancionada en 1628, tenía

por finalidad limitar la prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional

del rey, asimismo reiteraba que los tributos sólo podrían dictarse mediante Ley

del Parlamento, además establecía que no podía haber detención sin proceso,

ni aún por orden de la Corona, entre otros.

* La Declaración de Derechos (Bill of Rigth); dada a consecuencia de la

revolución inglesa de 1688, tras la cual se derrocó a Jacobo 11 y se reconoció

como nuevo rey a Guillermo de Orange; el parlamento afirmó la soberanía

nacional al declarar vacante el trono, debido a que Jacobo 11 había

quebrantado el contrato originario entre el monarca y su pueblo. El contenido

de esta ley consiste en establecer que los gobernantes no pueden incumplir,

suspender las leyes, ni tampoco la ejecución de éstos, asimismo se reafirma

que no se pueden cobrar impuestos sin ley del parlamento, como también que

el Parlamento debe ser convocado frecuentemente y que ha de mantenerse la

religión protestante.1

El proceso de independencia de las trece colonias inglesas de Norteamérica, sin

duda alguna, forma parte del eslabón histórico del poder constituyente. La Colonia

de Virginia allá por 1760 llegó a establecer sus derechos, los cuales debían ser

respetados por los representantes de la metrópoli; estos derechos tomaron forma

de Declaración de Derechos de Virginia el 12 de junio de 1776, este documento

histórico es conocido como la Constitución de Virginia. La Declaración de

Derechos de Virginia, cuyo texto inspiró, no sólo, la "Declaración de

Independencia", sino también a la "Declaración de los Derechos del Hombres

y del Ciudadano"; enuncia entre otros principios los siguientes: "Todos los

1 FERRERO R., Raúl: "Ciencia Política ", 8va. Edición, Grijley, Lima-Perú, 2000, pp. 462


21

hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes", "todo poder

deriva del pueblo", "el gobierno se instituye en beneficio común para la protección

y seguridad del pueblo, nación o comunidad", y, "los poderes Legislativo y

Ejecutivo deben ser separados, a la vez que distintos del Poder Judicial. 2

Bien sabemos que la proclamación de la independencia norteamericana se

efectuó el 4 de julio de 1776, y es famosa la "Declaración de Independencia" que

se aprobó en el Segundo Congreso Continental de Filadelfia. Este documento que

inspirada en la Constitución de Virginia consagra los Principios del Derecho

Natural, tales como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres y el

derecho a la búsqueda de la felicidad; asimismo, consagró que la única fuente del

poder político de los gobernantes era el consentimiento de los gobernados, y el

derecho del pueblo de cambiar de gobierno cuando éste falte al contrato social

por su acción tiránica.

La Constitución norteamericana que fue promulgada el 17 de septiembre de 1787,

en la Convención de Filadelfia por los representantes de los Estados

Norteamericanos, no sólo fue la primera Constitución rígida y escrita de todos los

tiempos, sino también la primera en fundarse en el liberalismo político,

estableciendo una fórmula política que ha perdurado ante los pasos de los años.

A los largo de los procesos históricos, señalados anteriormente, se han

establecido, las siguientes concepciones: -Existe un poder político-social que es

innato e inmanente a todos los pueblos; -Sólo el pueblo puede consentir a los

gobernantes tomar decisiones políticas; -El poder ostentado por los agentes de

servicio del Estado (gobernantes) es aquél, que el pueblo les ha delegado; La

prerrogativa real del soberano o reyes un poder político limitado y no absoluto; -El

pueblo tiene el derecho de revolución ante gobiernos tiranos; -La base de la

convivencia política es el respeto a la ley; -El necesario reconocimiento y respeto

de los derechos naturales del hombre; entre otros.

No hay duda alguna, que estos principios tienen mucha relación con el poder

constituyente, tal como lo veremos más adelante, pero es necesario indicar que

los pensadores de los procesos históricos señalados anteriormente -Inglaterra y

Estados Unidos de Norte América- no teorizaron o dogmatizaron al poder

constituyente, ni tampoco estudiaron los alcances de éste, en ese sentido,

podemos afirmar que estos pensadores o ideólogos llegaron a tratar y a conocer

de manera implícita la doctrina del poder constituyente.

2 Ibidem. pp. 482-483


22

El profesor argentino Jorge Reynaldo Vanossi señala, que la doctrina del poder

constituyente aparece justamente con la eclosión de la tercera de las grandes

revoluciones que dieron nacimiento al Estado Constitucional Moderno (llamado

liberalburgués).3 Efectivamente concordando con el tratadista citado, es en el

proceso de la revolución francesa que surge la doctrina del poder constituyente,

es decir, los pensadores o ideólogos de este proceso histórico teorizaron el poder

constituyente, recientemente, llamada de esa manera.

El ábate Emmanuel Sieyés fue el primero en tratar de forma dogmática al poder

constituyente, esto en su "Proyecto de Declaración de los Hombre y del

Ciudadano", en su obra "¿Qué es el Tercer Estado" y en su "Reconocimiento y

Exposición Razonada". El razonamiento de Sieyés parte de la representación

política para llegar al poder constituyente y a la Constitución. Ante la carencia de

constitución, existe la necesidad de no acudir a "notables" sino a la misma nación,

pues sólo la nación tiene derecho a hacer la Constitución. Señalaba asimismo,

que la nación es siempre dueña de reformar su Constitución.4

La Asamblea Nacional Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789 aprobó

la "Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano". Condorcet en su

trabajo "Ideas sobre el Despotismo" precisó: "El sólo medio de prevenir la tiranía,

es decir la violación de los derechos del hombre, es reunir todos estos derechos

en una declaración, exponerlos con claridad y detalladamente, publicarla con

solemnidad, y establecer que la potestad legislativa no podrá, bajo cualquier

forma, ordenar nada en contrario a ninguno de sus artículos".5

La Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano en su artículo tres

señala: "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún

individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no emana expresamente de

ella"; el artículo seis: "La leyes la expresión de la voluntad general. Todos los

ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por

representantes..."; asimismo el artículo dieciséis, señala: "Toda sociedad en la

que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación

de los poderes carece de Constitución".

3 VANOSSI. Jorge: "Teoría Constitucional". Vol. L DEPALMA, Bs;.As;., 1975, p. 6

4 SIEYES, Emmannel: "¿Qué es el Tercer Estado?", Ed. Americale, Bs.As., 1943, pp. 102-103

5 CONDORCET: Cit, ALZAMORA V ALDEZ, Mario: "Los Derechos Humanos y su Protección ",

leS. Lima. 1977.


23

Para finalizar con esta parte, señalamos que la Asamblea Nacional Constituyente

aprobó la primera constitución política, no sólo de Francia, sino también de

Europa el 3 de septiembre de 1791.

2. CONCEPTO.

La necesidad de realizar una tipología de los conceptos del poder constituyente

viene del hecho de que se ha estudiado esta expresión con varias direcciones,

muchas veces emparentadas con una diversidad de ideologías, otras veces, por

la existencia de una situación de hecho determinada, lo mismo que por tiempos o

épocas diferentes. Se han realizado varias formas de conceptuar al poder

constituyente. Sin embargo nos avocaremos a señalar los tres conceptos más

importantes, siendo estos:

2.1) Concepto Racional-Ideal.

Este concepto tiene como máximo representante al francés Emmanuel

Sieyés, quien asumió un papel preponderante en el proceso de la

Revolución Francesa, introduciendo el concepto del Poder Constituyente, de

la Constitución y de la Representación Política. Este concepto tiene como

contenido ideológico al Liberalismo Político; ideología ésta que surge a fines

del siglo XVIII, cuando las dos grandes naciones: Norteamericana y la

Francesa, conquistaron su independencia y el derrocamiento del poder

absoluto del monarca y el derecho de participación política, respectivamente.

El ábate Sieyés señalaba que la nación existe ante todo, es el origen de

todo; antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. La

nación ejerce el más grande de los poderes, y por ello debe estar libre de

toda sujeción.

Este concepto, busca darle a la nación un poder de hacer y deshacer todo,

pues considera que sólo la nación puede constituir su Estado (estructurarla y

organizarla) de la manera que esta crea conveniente. Le otorga asimismo un

poder ilimitado, es decir, que de ninguna manera existirá ley alguna que

menoscabe su acción. Sieyes construyó su doctrina empezando por la

representación política para llegar la poder constituyente y a la Constitución.

La necesidad de limitar el poder absoluto del rey, llevó a la idea de controlar

el mismo, y se pensó que un poder controlado es un poder limitado, pero de

manera paralela a la idea de control estaba también la idea de participación

en el proceso del poder político. Las aspiraciones de no solo limitar el poder

político absoluto, sino también de participar en el proceso del poder

quedaron establecidas con la aprobación por parte del pueblo de los


24

controles sociales y políticos de las funciones ejercidas por los agentes de

servicio del Estado (gobernantes) y del derecho de participación política.

Podemos decir entonces que Sieyés construyó su doctrina en base a las

ideas de: Limitar, controlar y participar. Existía la necesidad de participar en

el proceso del poder político, por lo cual Sieyés distinguió dos clases de

representantes: Ordinarios y Extraordinarios; los primeros tendrían a su

cargo la dirección del Estado, tomando decisiones no en nombre de la

nación sino del Estado, estos están encargados de ejercer, en las formas

constitucionales, las funciones exclusivamente del gobierno; los

representantes extraordinarios en cambio, son aquellos que toman

decisiones en nombre de la nación y se reúnen por voluntad del pueblo, para

la creación de una constitución política, distinguiéndose de los diputados,

senadores o congresistas.

Así como existía la necesidad de participar en el proceso del poder, también

existía la necesidad de controlar el mismo; para ello se distribuyeron el

ejercicio del poder en diferentes instituciones, quienes en lugar de aislarse

estarían obligados a una respectiva cooperación, pero a la vez en su

respectivo control, evitando el monopolismo del poder en un centro o

persona única. El maestro Karl Loewenstein señala: "Allí donde el poder está

distribuido, el dominio está limitado y esta limitación trae consigo restricción

y control".6

Ante las ideas mencionadas, Sieyés señala que la nación posee un poder

originario que le faculta convocar a sus representantes extraordinarios con la

finalidad de que estos dicten la constitución, lo que significaría plasmar en un

documento escrito y con carácter de fundamental y suprema, la organización

política y jurídica, así como la estructura social del Estado. Sieyés define al

poder constituyente como aquel poder perteneciente al pueblo que le faculta

constituir la sociedad civil y el Estado, y de darse una organización política y

jurídica. 7

Finaliza Sieyés indicando que la Constitución abarca a la vez la formación y

la organización interna de los diferentes poderes públicos, su

correspondencia necesaria y su independencia recíproca. La Constitución de

un pueblo no puede ser sino la Constitución de su gobierno y del poder

encargado de dar leyes, tanto al pueblo como al gobierno. Una Constitución

supone ante todo un poder constituyente. 8

6 LEOWENSTEIN, Karl: "Teoría de la Constitución ". Barcelona, Ed. ArieJ, 1982, p. 150.

7 SIEYES, Ennnanuel: Ob.cit.. p. 106

8 Ibidem, p. 309.


25

2.2) Concepto Fundacional-Revolucionario.

Este concepto tiene como máximo representante al constitucionalista

Maurice Hauriou, quien lo desarrolló en su famosa "Teoría de la Institución

y de la Fundación". Hauriou parte de la afirmación de la existencia de una

"superlegalidad constitucional" que abarca o comprende algo más que la ley

positiva suprema (constitución escrita). Para ello, creemos, que Hauriou

concibió la idea de una constitución material y formal.

Para precisar conceptos, diremos, que Constitución material es el conjunto

de principios socio-políticos fundamentales de la sociedad, así como al

sentimiento político de los ciudadanos de querer organizar y estructurar su

Estado en un determinado sentido, a la realidad política de la sociedad, a

todos los valores que la sociedad reclama su práctica y al ánimo de

convivencia social en base al respeto de las leyes. Constitución formal no es

otra cosa que la llamada Constitución escrita, obtenida a través de un

proceso de formalización de la Constitución material. El problema surge

cuando los representantes extraordinarios de la nación (constituyentes) al

momento del acto constituyente, es decir, de formalizar la Constitución

material (dictar la Constitución Política) no toman en cuenta la integridad de

la Constitución material, dejando lagunas constitucionales, o simplemente,

adoptan principios opuestos a la material, y que no fueron percatados por la

nación al ratificar la Constitución escrita.

La superlegalidad constitucional abarca todos los principios fundamentales

contenidos en la Constitución material, y ésta será siempre superior a la

Constitución escrita. Hauriou señala que la integridad de los principios

fundamentales, anteriormente señalados forman una especie de legitimidad

constitucional colocado por encima de la Constitución escrita. 9

Importante es señalar, sin embargo, que la idea de superlegalidad, tal como

es expuesta por Hauriou pretende en el fondo, desbordar los contenidos

positivistas del concepto de supremacía de la Constitución. Pues, la

supremacía de la Constitución está por encima de todo ordenamiento

jurídico, y ninguna ley de menor jerarquía puede sobrepasarla o

contradecirla.

9 ) HAURIOU, Mamice: "Derecho Público y Constitucional". Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 325.


26

La organización de esta superlegalidad constitucional debe reunir dos

condiciones: a) La organización de una operación constituyente con un

poder constituyente que siempre está y estará por encima de los poderes

constituidos, y con un procedimiento especial de revisión, que le da a la

Constitución un carácter rígido; b) La organización de un control

jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. 10 La llamada

operación constituyente está integrada por el poder constituyente y el

procedimiento de revisión. El primero es llamado por Hauriou, poder

fundador. La peculiaridad del proceso fundador está en que el

establecimiento y la revisión de las constituciones es frecuentemente un

hecho revolucionario, tanto en la forma como en el fondo, ya que opera con

la participación de la soberanía nacional y en nombre de la libertad política.11

Hauriou nos habla entonces de un Derecho Revolucionario que es

equivalente al Derecho de la autonomía de la Libertad Primitiva. El profesor

Vanossi señala: "Hauriou se encamina hacia el rescate de la "libertad

primitiva" que es lo mismo que el poder constituyente originario. La

revolución es pues la vuelta al constituyente originario, el recomienzo de la

libertad del orden social para ordenar el Estado, el surgimiento de un nuevo

derecho, que se traduce en una nueva constitución". 12

Sin embargo, que la operación constituyente suponga el rompimiento de la

continuidad del Derecho del Estado y la participación de un poder

mayoritario revolucionario con relación al poder normal del Estado, no

significa que se realiza sin Derecho, sino significa que se apela al Derecho

Revolucionario que siempre subsiste bajo la legitimidad del Derecho del

Estado. El poder constituyente es la operación fundacional que supone

un poder fundador y un procedimiento de fundación.13

2.3) Concepto Existencial-Decisionista.

Este concepto tiene como máximo representante a Carl Schmitt. Se conoce

a la doctrina de Schmitt como la tendencia decisionista, que es una

concepción que no divorcia lo político de lo jurídico; pues él cree que lo

político es antecedente de lo jurídico y el momento de la decisión es el

momento político de todo derecho. Por lo demás es la existencia misma la

que imprime valor y razón a toda unidad política-jurídica existente. Decía lo

que existe políticamente es digno de existir.

10

lbídem, pp. 309 11

VANOSS~Jorge: Ob.cit, pp. 31. 12

Ibidem, pp. 33 13

Ibidem, pp. 35


27

Schmitt distingue entre la constitución y las leyes constitucionales; la

Constitución vale en virtud de un acto del poder constituyente que no

contiene, unas normas cualesquiera, sino, y precisamente, por un único

momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su

particular forma de existencia. En cambio las leyes constitucionales valen en

virtud de la Constitución. 14 De la distinción entre Constitución y Leyes

Constitucionales se derivan las siguientes consecuencias:

a) El procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales,

pero no para la Constitución, pues una reforma de las decisiones políticas

fundamentales no supondría una enmienda sino la supresión de la

Constitución.

b) La leyes constitucionales pueden suspenderse, pero no la Constitución

como totalidad.

c) Un conflicto constitucional no afecta a las particularidades sino a las

decisiones políticas fundamentales, y

d) El juramento de lealtad de la Constitución no vincula a ser leal a todos los

preceptos constitucionales, los cuales pueden cambiarse siguiendo el

método de reforma previsto en la misma Constitución, a lo que vincula

ese juramento es a las decisiones políticas fundamentales. 15

Para esta concepción la Constitución vale en virtud de la voluntad política

existencial, pero las leyes constitucionales presuponen una Constitución.

Señala Schmitt, el poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o

autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el

modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia

de la unidad política como un todo.16

Algunas características del proceso del poder constituyente:

* El poder constituyente es voluntad política,

* La Constitución se apoya en una decisión política surgida de un ser

político,

* Ante la emisión de la Constitución, el poder constituyente no se ha

acabado ni desaparecido.

14

SCHMITT. Carl: "Teoría de la Constitución", Ed. Española, Ed. Revista de Derecho Privado, pp.45-

46 15

TAJADURt\. TEJADA, Javier: "El Derecho Constitucional y su Enseñanza ", Lima-PerÚ, p. 54 16

SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 86.


28

* El poder constituyente no está vinculado a formas jurídicas ni

procedimientos. Para el ejercicio de esa voluntad no puede hallarse

prescrito procedimiento alguno.

* El pueblo es el titular del poder constituyente.

* La voluntad constituyente del pueblo es inmediata, es anterior y superior a

todo procedimiento de legislación constitucional.

* Sólo puede prescribirse mediante ley constitucional, como es que deben

cambiarse las leyes constitucionales. 17

3. CLASIFICACION DEL PODER CONSTITUYENTE.

La doctrina constitucional en el arduo y complicado estudio de este poder, ha

configurado de manera mayoritaria, la siguiente clasificación del poder

constituyente:

Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado.

A Prelot le debemos la clasificación del Poder Constituyente Originario y

Derivado, mientras que a Sánchez Agesta, se le confiere haber clasificado al

poder constituyente en Genuino y Constituido, y la doctrina italiana nos habla de

un Poder de Revisión Constitucional.

3.1) Poder Constituyente Originario.

Denominado también como poder constituyente Genuino y Revolucionario.

El Poder Constituyente Originario es aquel que le pertenece al pueblo,

siendo inmanente a éste y no puede ser limitado por ninguna ley positiva, e

incluso, es superior a una Constitución Política vigente. Podemos definir a

este poder como aquella voluntad general y soberana que emana del

pueblo, permitiéndole a éste darse una formación política, estructurando y

organizando políticamente su Estado, preestableciendo su proyecto de vida

en sociedad y reconociendo los derechos fundamentales de todos los

integrantes de su nación. Esto con la finalidad de brindarse de seguridad

jurídico-constitucional. Dicho proceso constituyente finaliza con la dación de

un cuerpo político escrito, al cual se le denomina Constitución Política.

El ejercicio del poder constituyente Genuino no es más que un proceso, a

través del cual, los representantes extraordinarios de la nación reunidos en

un órgano constitucional, realizan la adecuación de la constitución material

materializando dicho proceso en una Constitución escrita.

17

Ibidem. pp. 86-113


29

3.2) Poder Constituyente Derivado.

Conocido también como Poder Constituyente Constituido, Instituido o

simplemente como poder de reforma o revisión constitucional. Este poder ha

sido constituido por la voluntad del pueblo, y la cual corresponde al gobierno

ordinario en cualquiera de sus funciones (Ejecutivo, Legislativo, Judicial,

etc.). El pueblo lo ha consagrado por medio de su poder constituyente

originario en su Constitución Política.

Definimos a este poder, como aquella voluntad de los detentadores del

poder (gobernantes) destinada a dirigir el Estado, dentro de los cauces

señalados en la Constitución y en las demás leyes. Esta voluntad deberá de

emanar de aquellos detentadores del poder o agentes de servicio del Estado

– llamados comúnmente gobernantes - que han sido elegidos o designados

respetando el régimen legal-constitucional vigente, fuera de este supuesto,

cualquier voluntad emanada de alguna persona, no será el ejercicio el poder

Constituyente Derivado o Constituido. La finalidad que se cumple al ejercer

este poder, es la reforma o cambio de disposiciones constitucionales.

El maestro Burdeau señala, que los términos poder Constituyente Instituido

se utilizan cuando se considera al poder Constituyente a través de las

formas y procedimientos que una Constitución determinada prescribe para

su ejercicio. Es poder instituido en la medida que está previsto por el orden

jurídico positivo y realizado por un órgano que, creado por la Constitución,

tiene la calidad de poder constituido.18

La doctrina italiana nos habla de un Poder de Revisión Constitucional,

designando con este nombre a la facultad de los gobiernos de introducir

enmiendas o modificaciones al texto constitucional, sin alterar su identidad y

sin solución de continuidad. El poder de revisión constitucional está regulado

y limitado por la propia Constitución que va a enmendar; el ejercicio de este

poder se encuentra limitado sustancial y formalmente, tal como lo veremos

más adelante.

El profesor Sánchez Agesta señala, que de la misma forma que la ley como

expresión de la voluntad general puede ejercerse, por representación, por un

órgano que el pueblo instituye, también la función estabilente del orden

constitucional puede someterse a procedimiento y atribuirse a un órgano

18

BURDEAU. Georges: Cit. LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 582.


30

constituido por el mismo poder constitucional. Así surge un poder

constituyente genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una

competencia determinada por la misma Constitución y sujeta por ella en su

ejercicio a un procedimiento. Se trata, pues, de un poder Constituyente

Constituido. La esencia del poder Constituyente Instituido consiste en

establecer, por la misma Constitución, un órgano y eventualmente de un

procedimiento para su reforma y transformación. 19

4. DILEMA DOCTRINAL.

En el anterior capítulo dijimos que la mayoría de autores coinciden en hablar de

un poder Constituyente Originario y de otro Derivado. En donde el primero

aparece en el momento de creación o re-creación de una Constitución Política y el

segundo, es ejercitado para realizar modificaciones o reformas a la Constitución,

pero sin solución de continuidad y sin perder su identidad.

Sin embargo, esta clasificación contiene un dilema doctrinal. En efecto, la doctrina

está irremediablemente dividida entre los autores que solo reconocen el carácter

de propiamente "Constituyente" al primero de esos poderes (el poder

Constituyente Originario) y los autores que reconocen la presencia del poder

constituyente con igualdad de sustancia jurídica e institucional en ambos casos

(es decir, tanto en el originario como en el derivado).

La primera postura cuenta con el apoyo de Carl Schmitt y Recasens Siches;

Schmitt señala que únicamente el poder constituyente se ocupa del cambio de

Constitución, es decir de las decisiones políticas fundamentales, y es el poder de

reforma, que no es constituyente, que le toca la revisión de las leyes

constitucionales. Continúa Schmitt, señalando, que la facultad de revisión

regulada en la Constitución no puede ser equiparada al poder Constituyente,

porque se trata, simplemente, de una competencia dentro del marco de la

Constitución dada, es decir, de una competencia legalmente regulada y que, por

lo tanto, está limitado. Un poder limitado no es un poder constituyente, es

solamente una simple facultad de revisión que no puede tocar las decisiones

políticas fundamentales, sino que únicamente puede ocuparse de modificar

prescripciones legal-constitucionales.

19

SÁNCHEZ AGESTA. Cit LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 584


31

La segunda postura, indica que estaríamos ante el ejercicio de una misma

sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente, como cuando se

realizan reformas. En la línea de esta doctrina recordaremos que Emmanuel

Sieyés decía, que en cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido

sino del poder Constituyente. Esta afirmación buscaba imposibilitar que los

poderes delegados puedan cambiar en algo las condiciones de su delegación.

Para Sánchez Viamonte, el poder Constituyente se ejerce tanto cuando el pueblo

se constituye originariamente como cuando, mediante los órganos y las

condiciones que determina la Constitución introduce enmiendas totales o

parciales al texto de ésta. Lo que para el resto de la doctrina recibe el nombre de

poder Constituyente originario y derivado, para Sánchez Viamonte son dos etapas

de un mismo poder.20

5. ETAPAS DEL PODER CONSTITUYENTE.

El profesor argentino Sánchez Viamonte, a señalado que tanto el poder

Constituyente Originario y el Derivado son dos etapas de un mismo poder, que

aparece y se manifiesta en dos momentos distintos de la vida institucional: La

creación o la re-creación y la reforma.

Para ubicamos mejor, cuando nos referimos a la etapa de primigeneidad y de

continuidad, nos estamos refiriendo al Poder Constituyente Originario y Derivado,

respectivamente.

El profesor Alberto Spota indica, que la fuente o la base del Poder Constituyente

Originario y Derivado, está en el poder político y jurídico que cada uno tiene,

respectivamente.21 Lo que pretendemos establecer es que el poder que se

presenta en la etapa de primigeneidad, no es un poder jurídico o regulado por el

Derecho Positivo, sino que es un poder que se halla en el terreno extra-jurídico,

es decir, que el denominado poder constituyente originario debe ser entendido

como un poder fuera del sistema jurídiconormativo. El terreno en el que debe ser

ubicado es el sociológico y la ciencia política. En consecuencia, el Poder

Constituyente Originario que es ejercido en la etapa de primigeneidad no puede

ser regulado por ninguna ley positiva, incluyendo las leyes constitucionales, ya

que, éste será ejercitado cuando el pueblo lo considere necesario, y cuando lo

haga, su ilimitación formal y sustancial será su característica principal.

20

SÁNCHEZ VlAMONTE. Cit. VANOSSI: Oh.cit., p. 12l. 21 SPOT A. Alberto Cit v ANOSSI: Oh.cit., p. 128.


32

Una naturaleza distinta tiene el Poder Constituyente Derivado ejercido en la etapa

de continuidad; éste si tiene connotación jurídica, su ejercicio y sus afectos si está

y siempre deberá estarlo, regulado por la Constitución Política que va a reformar o

a modificar. La Constitución funciona aquí como su fuente de existencia y de

limitación. La etapa de continuidad implica el ejercicio de aquel poder

constituyente que fue ejercido por el pueblo en los tiempos originarios, en la que

éste se dio su Constitución fundando su Estado, organizándolo y estructurándolo

políticamente. Se dice que es el mismo poder, por cuanto el originario nunca se

desvaneció o desapareció, sino que se encontraba en una etapa discontinua y

oculta tras la legitimación del Estado que había fundado. El poder originario cesa

su discontinuidad o período de reposo cuando el ejercicio de éste se hace

necesario para introducir en el cuerpo político, que había sancionado

originariamente, enmiendas o modificaciones que la situación social vigente exige

para el retorno del buen funcionamiento del sistema político y la convivencia

política. Pero el poder que se ejercitará en la etapa de continuidad, no es más que

un poder limitado y de reforma, esto por cuanto, su ejercicio ya no está en el

campo extrajurídico, sino, se encuentra, y así tiene que serlo, en el terreno del

Derecho Positivo y la legalidad y legitimidad de su función está plasmada en la

Constitución, siendo este cuerpo su límite y fuente de existencia.

En ese sentido, podemos afirmar que toda Constitución Política presupone la

existencia de un poder Constituyente Originario o de la Etapa de Primigeneidad

en la que ésta fue sancionada o dictada, teniendo como su base o fuente un

poder político que se encuentra en el terreno extrajurídico, es decir fuera de todo

ordenamiento jurídico. Asimismo, todo poder constituyente Derivado o etapa de

Continuidad presupone la existencia de una Constitución Política, que como

cuerpo normativo, será su fuente de limitación y existencia.

En síntesis podemos definir a la etapa de Primigeneidad como aquel período en la

que el pueblo ejerce el poder Constituyente Originario con la finalidad de dictarse

una Constitución Política, sancionando la organización y estructura política de su

Estado, su proyecto de vida en sociedad y el reconocimiento de los derechos

fundamentales. La Etapa de Continuidad es, aquel momento en la que el pueblo

ejerce a través de sus representantes ordinarios, el poder Constituyente Derivado,

implicando el mismo, la introducción de enmiendas a la Constitución vigente.


33

6. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE.

En los sistemas monárquicos el rey imponía una soberanía de tipo real, en virtud

del cual ejercía un poder político que supuestamente había sido delegado por un

ser ideal y extraordinariamente poderoso (Dios) que jugaba el papel de su padre o

representado. En virtud de esta concepción el rey gozaba de la facultad de

concentrar todas las funciones: Legislativas, de administrar justicia, y el de

ejecutar la política de Estado; caracterizándose dicho poder por ser absoluto, es

decir el rey lo ejercía sin limitaciones algunas, ya que respondía ante Díos y no

ante el pueblo. En estos sistemas el titular del poder constituyente, y en este

caso, del poder de constituir el Estado en un modo y forma determinado,

sancionando muchas veces leyes de carácter constitucional, era el rey.

A fines del siglo XVIII con la aparición del constitucionalismo liberal y del Estado

Liberal-Burgués, se configuró el Sistema Democrático como la mejor alternativa

política de gobierno y como la mejor forma de justificar la elección de un gobierno.

De esta manera se concibió el concepto de soberanía popular, que consistía en el

hecho de que el poder político pertenecía al pueblo, ejerciéndolo éste por medio

de representantes ordinarios que eran elegidos para ese objeto; para ello el

pueblo tuvo que derivar su poder político originario, pero este poder derivado y

ejercido por los llamados agentes de servicio del Estado (gobernantes) era

limitado, es decir se ejercía siguiendo las pautas preestablecidas en el estatuto

del poder (Constitución) o en determinadas leyes que son aprobados para dicho

efecto.

Sin embargo, el pueblo se reservó el derecho de adoptar las decisiones políticas

fundamentales, organizando y estructurando políticamente su Estado, a través de

la dación de una Constitución.

En un Sistema Democrático puro, es decir, en uno que sea coherente, tanto en lo

que señala la Constitución y las demás leyes como en la práctica del ejercicio del

poder político, el titular del poder Constituyente originario es el pueblo y del poder

Constituyente Derivado es el Estado, quien los ejerce a través de los

gobernantes.

No solo fue cuestión del siglo XIX y XX, sino que en muchos casos lo

encontramos en la actualidad; la situación de incoherencia que existe entre la

Constitución que señala taxativamente la adopción de un Sistema Democrático y

la praxis del poder político que convierte esta democracia en un Autoritarismo,

dictadura o Autocracia. La inmensa mayoría de países se fundan en la

proclamación del principio democrático como base constitutiva de su sistema,

aunque en el ejercicio de los actos de creación se profesen prácticas


34

pertenecientes al Sistema Autocrático. Ahora bien, esta alternativa no se devela

por alegación de exactitud científica, tampoco se disuelve por medios lógicos o

formales, simplemente, requiere y supone un pronunciamiento individual y

colectivo que implica una neta valoración social: Las personas y los pueblos optan

por la autocracia o por la democracia como concepciones generales; y ello es así

a pesar de que en la implementación de los sistemas existan componentes

reunidos promiscuamente, de tal manera que no se encuentran en la práctica

fórmulas químicamente puras, en cada modelo viviente predominan rasgos de

una u otra de esas definiciones.

El profesor Vanossi indica; que si la opción se resuelve por la autocracia,

entonces ha de imperar el principio minoritario, por el predominio de un sector que

pretenderá titularizar y ejercer la soberanía, el poder constituyente y el poder

jurisdiccional. Las formas de autocracia son muy variadas, ya que según la

concepción o ingrediente ideológico triunfante, se tratará de una autocracia

fundada en la hegemonía de una raza, de una clase social, de la voluntad de un

conductor, de un partido político, de un grupo armado, etc. En cualquiera de estas

hipótesis hay ausencia de libertad política. Si la opción es la democracia,

entonces ha de imperar el principio mayoritario, el régimen será el resultante de la

aplicación de la voluntad de la mayoría del electorado mediante el sufragio

universal. La titularidad descansará obligatoriamente en la afirmación del pueblo

como un todo, que se exprese gracias a su libertad política mediante fuerzas

coexistentes que sirven de indicadores de una conformación pluralista de la

sociedad. 22.

Según Kelsen, la democracia supone opinión pública, mayorías y minorías,

libertades en general, libertad política en especial. La opinión pública supone

partidos políticos; de donde la democracia implica libertad para formar y actuar en

partidos políticos. Además, el juego de mayorías y minorías supone triunfos y

derrotas, que toman reversibles las situaciones: ninguna derrota es definitiva, ni

ningún triunfo puede evitar la posibilidad de una derrota electoral, por lo que así

se canaliza el disenso y se alcanza la alternancia en el poder.23 Para finalizar, el

profesor Bidart Campos indica, que como todo el pueblo, como titular del poder

constituyente originario prácticamente no puede ejercerlo, la titularidad radica "en

potencia" en el pueblo, pero se ejerce realmente "en acto" por medio de los

hombres y grupos que están en condiciones de determinar la estructura del

Estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto. 22

V ANOSSI, Jorge: Ob.cit.. pp. 279-280 23

KELSEN: Cit.VANOSSI: Ob.cit., p. 280


35

7. CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE.

7.1) Del Poder Constituyente Originario:

Podemos citar las siguientes:

a) Es Originario e inmanente a un pueblo.- Lo que significa que brota del

mismo pueblo para que dicte una Constitución; esto, en la medida que

todo pueblo considerado comunitariamente, no es una entidad amorfa,

sino articulada. El hecho de que el pueblo por sí mismo no ejercite el

poder, sino a través de representantes elegidos para tal objeto, no

invalida la originalidad e inmanencia del poder constituyente.

b) Es extraordinario.- Opera solo al dar o cambiar la Constitución. La

operación constituyente es, en cierto sentido, discontinua, a diferencia de

las actuaciones continuas de los poderes constituidos.

c) Es soberano.- Sobre él sólo está el derecho natural o las reglas

generales del derecho internacional.

d) Es ilimitado.- La fuerza del poder constituyente originario no puede ser

limitado, ni formal ni sustancialmente, ya que es el poder del pueblo quien

a través de sus decisiones políticas fundamentales le dará una forma y

un modo a la unidad política existente.

e) Es inapelable.- No existe órgano superior a éste, y sus decisiones solo

pueden ser ratificados o no por el pueblo, cuando sea el caso.

f) Es una realidad fáctica.- Es una cuestión de hecho más que de derecho,

que escapa a las previsiones y regulaciones que el derecho puede hacer,

cuando no los contradice y quebrante abiertamente.

g) Es momentáneo.- Ya que su ejercicio cesa cuando haya cumplido con su

función, la cual es dar la organización política, jurídica, económica y social

del país mediante la aprobación de una ley fundamental (Constitución), a

la cual deben someterse las demás normas y de la cual reciben su

validez.


36

h) No gobierna.- Ya que éste creará a los poderes constituidos, que si

tienen la facultad de gobernar dentro del marco constitucional y legal.

7.2) Del Poder Constituyente Derivado.

Podemos citar los siguientes:

* Siguiendo al profesor Sánchez Agesta:24

a) Encuentra su legitimidad en la legalidad de su función, la cual deriva de la

Constitución,

b) El fundamento de su eficacia es el respeto al derecho existente, y,

c) Está en una posición de subordinación respecto a ese derecho existente y

establecido.

* Y de igual manera Jorge Carpizo,25 señala las siguientes características:

a) Son poderes derivados de la Constitución.

b) Son poderes creados por el Constituyente.

c) Están completamente limitados. No pueden actuar más allá de su

competencia.

d) Tienen múltiples funciones, y,

e) Fueron creados para gobernar.

8. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.

Lo que nos interesa estudiar en este apartado, son los órganos o autoridades que

en un momento determinado asumen el ejercicio de este poder. Para tal efecto,

nos ocuparemos del ejercicio democrático del poder Constituyente Originario,

pudiendo también darse en el caso del derivado. En el primer caso, cuando lo

que intenta es dar un nuevo régimen institucional adoptando nuevas políticas

fundamentales de organización y estructuración política, implica necesariamente

la aprobación de una nueva Constitución, y en el segundo, cuando se trate de

realizar un proceso de revisión constitucional a fin de reformar o introducir

enmiendas a la Constitución vigente.

a) Por Creación Representativa:

Mediante la convocatoria de:

24 SÁNCHEZ AGEST A Cit PEREIRA MENAUT. AntolÚo: "En Defensa de la Constitución ".Univer. Piura,

Grijley. 1997, p. 182. 25

CARPIZO. Jorge: "Estudios Constitucionales ", UNAM, México, 1980, p. 291.


37

a.1) Órgano especial, elegido para el objetivo indicado, siendo los Sistemas

de la Convención Nacional Constituyente y de la Asamblea Nacional

Constituyente.

a.1.1) Sistema de Convención Nacional Constituyente.- El profesor

Carl Schmitt nos indica que la palabra Convención es la expresión

técnica para una Corporación elegida con el encargo de elaborar

el proyecto de la normación lega-constitucional.26 El Sistema de la

Convención Nacional Constituyente está no solo reservada para

los casos de cambio de la Constitución, sino también para las

reformas (parciales) constitucionales; ejerciendo en el primer

caso, el poder Constituyente Originario y denominándose

Convención Constituyente, y en el segundo caso, se ejerce el

poder Constituyente Derivado, denominándose Convención

Reformadora.

El profesor Sánchez Viamonte estima que el Sistema de las

Convenciones, para la reforma total o parcial de la Constitución,

es el mejor, doctrinaria y prácticamente, y con mayor motivo si se

le complementa con el referéndum plebiscitario. Las

Convenciones tienen la ventaja de ofrecer la oportunidad de

escoger, para el desempeño de esa tarea, a los hombres mejor

capacitados dentro de la tendencia ideológica que corresponde a

cada partido político, y excluir toda ambición de poder e

inclinación a la política menuda, desde que se trata únicamente

de redactar Constitución. 27

Podemos definir a la Convención Constituyente como aquel

órgano constitucional representativo, comisionado a la

elaboración y aprobación de un proyecto de Constitución, cuya

vigencia estará sujeta a la ratificación del pueblo a través del

referéndum, siendo en este caso (post legen y obligatorio). Esta

modalidad supone entonces dos pasos de participación popular,

por una parte, la elección de los integrantes de la Convención

Constituyente, y por otra, la ratificación del texto aprobado por la

Convención.

26

SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 98. 27

SÁNCHEZ VIAMONTE. Cit. v ANOSSI: Ob.cit., 348


38

a.1.2) El Sistema de la Asamblea Nacional Constituyente.- Es un

órgano constitucional representativo, distinto a los poderes

constituidos, que se convoca y eligen con la misión específica de

elaborar y aprobar una Constitución. En principio, el producto de

la Asamblea Constituyente tiene eficacia inmediata una vez

aprobado, sin necesidad de ratificación por parte del pueblo.

Obviamente la instalación de la Asamblea Constituyente supone

la previa decisión del pueblo en este sentido, lo que se hace por la

vía del sufragio universal.

Las bases ideológicas que dieron nacimiento a este sistema son

peligrosos, pues al no existir procedimiento que permita al pueblo

controlar el resultado de las decisiones de la Asamblea

Constituyente, resulta imposible determinar si los integrantes de la

Asamblea han interpretado realmente la voluntad soberana de sus

mandantes. En todo caso, para los teóricos de la Asamblea

Constituyente resultaría absolutamente irrelevante, esta última

cuestión, ya que los postulados que informan la convocatoria a la

Asamblea Constituyente, conducen a deformar la idea de

representación política y al traslado de la verdadera soberanía,

desde el pueblo a la Asamblea Constituyente.

Existe un sector doctrinal que señala que la Asamblea

Constituyente tiene el verdadero carácter de un órgano de

dictadura Constituyente, a causa de la ilimitación del poder

fundacional o revolucionario. Muchas veces ha concentrado,

durante la etapa primigenia, a los poderes ordinarios o

constituidos, tales los casos de Francia de 1792 y Alemania en

1919.

El profesor Schmitt, con toda firmeza señala, que puede

designarse a la Asamblea Constituyente con la mayor propiedad

"dictadura soberana". Ya que, mientras no haya entrado en

vigor la nueva formulación de leyes constitucionales, la Asamblea

obra como única magistratura constitucional de la unidad política y

único representante del Estado. Puede adoptar pues, sin otra

limitación que aquella que él mismo se imponga, todas las

medidas que le parezcan exigibles según la situación vigente,

como corresponde al contenido característico de la dictadura.28 El

profesor Vanossi sienta su posición en contra de muchos

28

SCHMITT, Carl: Ob.cit., pp. 67-68


39

doctrinarios, señalando que en este sistema no se elige

popularmente un órgano especial y ad. Hoc. para producir las

reformas, pero en cambio se forma un órgano de esas mismas

características pero valiéndose de la reunión especial de otros

órganos existentes (que oportunamente fueron elegidos por el

pueblo para cumplir funciones del poder constituido). Podemos

tomar como ejemplo el régimen francés de 1875, que preveía la

reunión de ambas cámaras en Asamblea Nacional.29

a.2) Órgano Común y Permanente.- Esta sanciona la Constitución mediante

el mismo procedimiento que las leyes ordinarias (Constitución flexible) o

por un procedimiento distinto y más dificultoso que el de la sanción de las

leyes ordinarias (Constitución Rígida): El parlamento o congreso cumple

la función constituyente, a veces combinándose con la participación

popular directa.

a.2.1) El Sistema del Congreso Constituyente.- Es la reunión

organizada de representantes ordinarios elegidos por el pueblo,

que tienen el encargo o mandato para dictar una nueva

Constitución, y además cumple una función legislativa,

fiscalizadora al poder ejecutivo. Este órgano constitucional es muy

especial, por cuanto empieza por ser representante del pueblo,

para ejercer el poder Constituyente Originario y adoptar las

políticas fundamentales, dotando a su pueblo de una nueva

Constitución. Después de ello, se convierte en un representante

del Estado, con funciones de poder constituido. Los miembros de

órgano constitucional pasan de ser representantes extraordinarios

a ordinarios.

El profesor Vanossi señala, que la acumulación del poder

Constituyente Originario y del Derivado en un solo órgano o

cuerpo, únicamente su pueden dar en dos hipótesis: 1) Cuando se

trata del ejercicio del poder constituyente originario y, 2) Cuando

se trata del ejercicio del poder constituyente reformador por la vía

del órgano legislativo común.30

29

VANOSSI,Jorge: Ob.cit., pp. 349 30

Ibidem, p. 306.


40

b) Por creación popular.

La cual se da a través del:

b.1) Referéndum ante legem (Consultivo).

b.2) Referéndum post legem (Aprobatorio).

El mecanismo de creación popular, que puede aparecer intervenido en la

etapa del poder constituyente Originario o Derivado, es la práctica de una

de las formas semidirectas de democracia: El referéndum Constitucional.

Se requiere, en primer lugar, distinguir entre el referéndum y el plebiscito.

El referéndum es un mecanismo o procedimiento por el cual el cuerpo

electoral (electores) participan en la actividad legislativa o constituyente,

aceptando, ratificando o rechazando las resoluciones o leyes de los

órganos del Estado. El referéndum constitucional consiste, precisamente

en la participación del pueblo elector, ya sea para responder a la consulta

de emprender un proceso de reforma, o para ratificar o rechazar la

Constitución o enmienda aprobada por un órgano constitucional.

El plebiscito en cambio, recae sobre un acto de naturaleza

predominantemente política, que puede ser una decisión constitucional o

de gobierno. No gira en tomo de un simple acto legislativo, sino de una

decisión política.

El referéndum constitucional, puede ser: *Ante legen o Consultivo.- Que

se emplea para recabar una decisión popular sobre la oportunidad del

cambio o reforma constitucional. *Post legen o Aprobatorio.- Tiene

como fin ratificar el texto constitucional o la reforma material que ha

aprobado el órgano constituyente. Esta forma de referéndum es la última

parte de la operación constituyente, y sirve para darle vida y vigor a una

Constitución, o a la reforma de alguna que la necesitaba. *obligatorio.-

Será obligatorio cuando la fórmula o procedimiento de reforma total o

parcial de la Constitución, exige la ratificación del texto constitucional por

parte del pueblo, y sólo al ratificarlo dicho texto adquirirá vida y vigor

pasando al plano del deber-ser. *Facultativo.- Puede ocurrir que según la

previsión constitucional vigente al tiempo de realizarse o introducirse

enmiendas, ésta quede sujeta a la ratificación por vía de referéndum,

cuando: a) Es solicitada por un determinado número de electores o, b)

Una cantidad de congresistas o parlamentarios, voten a favor de ella.


41

El profesor Sánchez Viamonte dice que el mérito del referéndum

constitucional, reside principalmente en el reconocimiento ostensible e

intergiversable de la soberanía popular, distinguiéndola con perfecta

nitidez del poder legislativo. Además es ejercido directamente por el

pueblo.31

Finalmente, el profesor Max Weber indica que el referéndum es un arma

de defensa el pueblo frente a parlamentos corrompidos.

Nº 2.1

1.- Ocúpese en elaborar en forma resumida los procesos constituyentes que han

acontecido en la República peruana. Presentar como mínimo 10 páginas. Utilizar los

términos correctos.

El presente fascículo contiene los elementos necesarios para que el señor alumno

conozca la teoría de la fundación del Estado o del Poder Constituyente, ello a fin de

que logre diferenciar entre Poder Constituyente y Poder Político y comprender el

proceso por el cual un Estado ha sido fundada y la forma como se puede refundar

ese mismo Estado.

1.- DUVERGER, Maurice: “Instituciones políticas y derecho constitucional”,

Barcelona, Ed. Arial, 1970.

2.- HAURIOU, Maurice: “Derecho público y constitucional”, Madrid, Ed. Reus,

1927.

3.- LOEWENSTEIN, Karl: “Teoría de la constitución”, Barcelona, Ed. Arial 1982.

4.- GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.

31

SÁNCHEZVlAMONTE: Cit. VANOSSI: Ob.cit.. p.312


42


Nº 02

1.- Responda las siguientes preguntas:

A) ¿Cuál es la diferencia entre Poder Constituyente Originario y Derivado?

B) ¿Cuáles son las formas de ejercer el Poder Constituyente Originario?

Explique.

C) ¿Diga quien es el titular del Poder Constituyente en una República

Constitucional, Social y democrática de derecho?


43

Unidad Temática III

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Al terminar con la lectura del presente, el alumno conocerá la teoría de la reforma

constitucional, y estará en la capacidad de explicar los múltiples procedimientos de

reforma constitucional que han acontecido en nuestra vigente Constitución.

* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):

1. Naturaleza de la reforma constitucional. 2. La rigidez y flexibilidad

constitucional. 3. Concepto de reforma constitucional. 4. Relación o diferencia con

otros conceptos. 5. Significados de la reforma constitucional. 6. Consideraciones

de la reforma constitucional. 6. Límites de la reforma constitucional. 7. las lagunas

constitucionales. 8. los procedimientos de la Reforma constitucional. 9. El

sentimiento constitucional.

1. NATURALEZA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

Empecemos por recordar, cuando la Asamblea Constituyente Francesa de 1791

declaró que: "La nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su

Constitución", y la Constitución francesa de 1793 dispuso: "Una generación no

puede sujetar con sus leyes a las generaciones futuras". Declaraciones éstas,

que nos recuerda las palabras de Jefferson: "El poder constituyente de un día no

puede condicionar al poder constituyente del mañana". La noción de reforma

constitucional fue aceptada desde la primera Constitución (EEUU: 1787) hasta las

Constituciones actuales.

La gran mayoría de países en la actualidad poseen una Constitución escrita y

rígida, esto es, "articulada" en un documento determinado. Solo cuando el

proceso político está sometido a las normas de la Constitución escrita, podremos

considerar la existencia de un Estado de Derecho. Bajo la expresión "proceso

político" se entiende, a aquellas técnicas por medio de las cuales se obtiene,

ejerce y pierde el poder político.


44

El profesor Loewenstein, señala: "Se puede observar desde la Constitución del

Estado Liberal - democrático, hasta las actuales, que aún la mejor Constitución,

esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la

forma más cuidadosa, es tan sólo un compromiso. La Constitución presenta la

situación de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su

nacimiento, tal como están representados a través de los partidos políticos".32 Lo

que el maestro nos señala, es que en el momento del acto Constituyente

(creación de la Constitución) los representantes se esfuerzan, a través de una

mutua acomodación de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para

todos ellos, buscando adecuar de la mejor manera la Constitución material a la

escrita. Las diferentes naciones se encuentran en el momento de otorgarse una

Constitución en diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades

nacionales están demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo

constitucional aplicable a todos por igual.

El profesor Loewenstein nos indica que, una Constitución ideal no ha existido

jamás, y jamás existirá. Por Constitución ideal debemos entender aquel orden

normativo, conformadora del proceso político, según el cual todos los desarrollos

futuros de la comunidad, tanto en el orden político como social, económico y

cultural, pueden ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de

normas conformadoras.33 Entonces al no existir una Constitución de tipo ideal, se

hace necesaria la creación de un mecanismo a través del cual se puedan

introducir modificaciones, enmiendas o cambio a las disposiciones del texto

constitucional vigente, esto, no solo para darle eficiencia a la Constitución, sino

también para cuidar que no sea destruida por alguna situación de hecho

(Revolución, Insurrección, Golpe de Estado, etc.). Cada Constitución integra el

statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro,

pero en el mejor de los casos, cuando se redacta con mucha paciencia e

inteligencia, puede intentar tener en cuenta determinadas necesidades, por medio

de principios o articulaciones cuidadosamente redactados, para no crear

inseguridad jurídica. Por tal motivo, las Constituciones escritas siempre están

subordinadas a la dinámica de la vida misma, y está sometida a sus continuos

cambios, los cuales de ninguna manera pueden ser captados a través de

articulaciones fijas. Es justamente, por este transcurrir de la vida política, social,

cultural y económica de un país que algunas disposiciones constitucionales, por

no decir, toda la Constitución, pierden eficacia regulativa y se conviertan en

obsoletas para la realidad de un país, siendo en dicho caso, necesario cambiarla

a través de una reforma constitucional. 32

LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit.. pp. 156 33

lbidem, p. 164


45

Las inevitables acomodaciones del Derecho a la realidad constitucional son

tenidas en cuenta sólo de dos maneras; siendo estas la reforma constitucional y la

mutación constitucional.

2. LA RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD CONSTITUCIONAL.

Por rigidez constitucional entendemos, siguiendo al profesor Lucas Verdú, a

aquel sistema formal propio de las Constituciones escritas, que establece,

reflexivamente, un modo distinto al seguido por la legislación ordinaria para

producir, modificar y derogar las normas constitucionales, lo cual se traduce

precisamente en la existencia de determinados obstáculos técnicos que evitan

que los preceptos constitucionales se reformen fácilmente consiguiendo de este

modo su continuidad.34

Por flexibilidad constitucional entendemos a aquel sistema a través del cual el

trámite para aprobar, modificar, o derogar una ley constitucional es el mismo que

se observa para aprobar, modificar o derogar una ley ordinaria. De manera que la

ley constitucional no se diferencia de la ley ordinaria en cuanto al trámite o a la

forma, sólo se diferencia la primera de la segunda en cuanto al contenido o al

fondo.

Se le debe a Lord Bryce el haber construido la clasificación de las Constituciones

en flexibles y rígidas. Para lo cual tuvo en cuenta el procedimiento de enmienda o

reforma constitucional que cada constitución dispone. La ventaja más destacable

que podemos extraer de las Constituciones flexibles es la facilidad con que se

adapta a los cambios de la vida real, que nunca resulta ser como los

constituyentes la imaginaron, sino como la realidad la impone. Y su desventaja

más saltante vendría a ser la facilidad con la que se realizan las modificaciones

constitucionales, muchas en beneficio de alguna persona o algunos partidos o

grupos políticos. En el caso de la rigidez constitucional, muchas veces las

exigencias para llevar a cabo una reforma constitucional son tan difíciles de

cumplir que solamente podrá ser efectuada en el caso de un consenso

extraordinario; pero se corre el peligro de que una enmienda necesaria no pueda

ser realizada, o caso de que la fuera, sería a costa de un considerable retraso. Lo

que se pretende señalar es que si una Constitución prevé una fórmula de

enmienda demasiado difícil, podría ésta, desadecuarse de la realidad y por ende

perder eficiencia regulativa, y ser cambiada por medio de diversas situaciones de

hecho que son inconstitucionales (Golpe de Estado, Revolución, Insurrección,

etc.).

34

LUCAS VERDU, Pablo: "Curso de Derecho Politico ". Vol. II, 3ra. Edie., Tecnos, España, 1983,pp. 592-593


46

El profesor Loewenstein señala que la tarea del poder constituyente debería de

ser, teniendo en cuenta, tanto las experiencias generales como la situación

nacional concreta, conducir su barco constitucional evitando caer en el peligro de

procedimiento de reforma excesivamente difícil o excesivamente fácil.35

El constitucionalista Lucas Verdú concibe a la rigidez constitucional como una

garantía y como un límite. En cuanto garantía de permanencia, de continuidad, de

las prescripciones constitucionales en sus variados supuestos. y como límite,

realizando la discriminación entre las leyes constitucionales y ordinarias.36

3. CONCEPTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL.

Reforma Constitucional es aquel procedimiento a través del cual un órgano

constitucional designado para dicho objetivo, o con funciones de reformador

ejercita el llamado Poder Constituyente Derivado, Constituido o Instituido. La cual

se ejecuta dentro de la etapa de continuidad del Poder Constituyente.

Este proceso de reforma, consiste en introducir enmiendas, o en realizar

modificaciones a uno o varios artículos de la vigente Constitución; nótese que no

nos referimos a un cambio total o reforma total de la Constitución. Se dijo

anteriormente, que el Poder Constituyente Derivado implica el establecimiento por

cada Constitución, de un órgano y un procedimiento para su reforma y

transformación, de tal manera que la reforma constitucional se planteará como

una enmienda formal, que discurrirá según los cauces previstos por la misma

Constitución que va a ser modificada. Por ello la cuestión del poder Constituyente

Constituido enlaza directa e inmediatamente con la reforma constitucional.

El profesor Loewenstein indica, que técnicamente, una reforma constitucional,

solamente puede efectuarse cuando se añade algo al texto existente en el

momento de realizar la modificación -suplemento-, o bien se suprime algo --

supresión-, o bien se sustituye el texto existente por otro -cambio-. El

procedimiento puede extenderse a varios artículos o tan solo a uno, a una parte

de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra de

una frase.37

35

LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 177. 36

LUCAS VERDÚ, Pablo: Ob.cit., p. 591. 37

LOEWENSTEIN. Karl: Ob.cít.. p. 176.


47

4. RELACION Y DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES.

a) Destrucción de la constitución.- Este fenómeno se produce cuando se da la

supresión de la Constitución existente, acompañada de la supresión del poder

Constituyente en que aquel se fundamentaba. Ejemplo. Una constitución

basada en el poder constituyente del pueblo no puede ser transformada en una

Constitución de principios monárquico por la vía de una reforma o revisión de

las leyes constitucionales, ello no sería reforma sino destrucción de la

Constitución.

b) Supresión de la Constitución.- Supone la desaparición o cambio de la

Constitución, pero conservando el poder constituyente que fue su origen.

Equivale a la mal llamada reforma total. Las decisiones políticas fundamentales

de la Constitución son asuntos propios del poder constituyente del pueblo y no

pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar la

Constitución; aquellas reformas dan lugar a un cambio de Constitución, no a

una revisión constitucional.

c) Reforma de la constitución.- Consiste en la revisión del texto constitucional,

pero de prescripciones aisladas: Tan solo modificación de las determinaciones

legal-constitucionales contenidas en la propia constitución. El profesor Schmitt

señala, que reformar las leyes constitucionales no es una función normal del

Estado, como dar leyes, resolver procesos, realizar actos administrativos, etc.

es una facultad extraordinaria. Sin embargo, no ilimitada, pues, al seguir siendo

una facultad atribuida en ley constitucional, es, como toda facultad legal-

constitucional, limitada y, en tal sentido, "competencia" auténtica. En el marco

de una regulación legal-constitucional no pueden darse facultades ilimitadas,

toda competencia es limitada. La facultad de reformar la Constitución, atribuida

por una normación legalconstitucional, significa que una o varias regulaciones

legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-

constitucionales, pero solo bajo el supuesto de que queden garantizados la

identidad y continuidad de la Constitución.38

d) Quebrantamiento de la Constitución.- Implica la violación de la norma

fundamental, ya que se produce una modificación de la misma, sin atenerse a

los mecanismos de reforma previstos. En un quebrantamiento de la

Constitución no se reforma la normación legal-constitucional, sino que se

adopta solo para un caso particular, una disposición que la desvía, pero queda

subsistente su validez para los demás y en general.

38

SCHMITT. Carl: Ob.cit., pp. 120-122.


48

e) Suspensión de la Constitución.- Se produce cuando una o varias

disposiciones constitucionales son declaradas, provisionalmente, fuera de

vigor. La cuestión afecta principalmente, a los derechos y libertades

fundamentales. El profesor Schmitt señala, que la Constitución en sentido

propio, esto es, las decisiones políticas fundamentales sobre la forma de

existencia de un pueblo, no pueden, claro está, perder temporalmente su vigor,

pero sí las normaciones contenidas en leyes constitucionales y surgidas para

llevar a ejecución tales decisiones, como: Estado de sitio, emergencia o

suspensión de garantías constitucionales. La suspensión no significa, ni

quebrantamiento en caso concreto, -puesto que no se vulnera ninguna

prescripción legal válida- ni reforma, pues pasada la suspensión vuelve a

quedar en vigor, invariable, la prescripción suspendida.39

5. SIGNIFICADOS DEL CONCEPTO DE REFORMA

CONSTITUCIONAL

El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal y material. En

sentido formal se entiende bajo dicha denominación a la técnica por medio de la

cual se modifica el texto constitucional. En la mayor parte de las constituciones,

las disposiciones a este respecto se encuentran al final del documento

constitucional. La Reforma Constitucional en sentido material, es el resultado del

procedimiento de enmienda o reforma constitucional en sentido formal.

6. CONSIDERACIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

La realidad demuestra que los cambios constitucionales son relativamente

frecuentes. Sin embargo, estos cambios no se producen únicamente a través de

la técnica de la reforma constitucional, ya que se pueden producir cambios no

articulados mediante las Convenciones, usos y la propia interpretación

constitucional. Por ello, la reforma constitucional no puede ser considerada

simplemente como el mecanismo de enmendar las disposiciones constitucionales,

sino también y fundamentalmente, como un medio de defensa de la propia

Constitución, que implica el establecimiento de un procedimiento especial para

su modificación, la cual supone darle eficiencia, aplicabilidad a la realidad y evitar

una supresión constitucional a través de medios inconstitucionales o al margen

del dispositivo de reforma constitucional co ntenido en la Constitución. Por lo

dicho, es que muchas veces se dice, que el procedimiento de reforma

constitucional no tiene por objeto el cambio, la modificación o derogación de

alguna(s) leyes constitucionales, sino el de re-adecuar a la realidad alguna(s)

39

Ibidem, pp. 128-130.


49

leyes constitucionales o la constitución material (claro está en la parte que

corresponda) que por el transcurso del tiempo se han visto afectados.

7. LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

La cuestión de los límites de la reforma constitucional o mejor dicho del

procedimiento de la reforma constitucional, implica el reconocimiento de que el

ejercicio del poder constituyente derivado en la etapa de continuidad está sujeto a

una serie de limitantes que bien pueden encontrarse en la propia Constitución, en

leyes de carácter especial o simplemente en la Constitución material de un

determinado pueblo.

El estudio del poder constituyente Derivado corresponde a la ciencia jurídica.

Asimismo dijimos que la posibilidad de ejercitar el poder de reforma de la

Constitución nace de ésta misma, siendo a la vez su fuente de existencia y

limitación. Claro está, la cuestión estudiada será válida para las Constituciones

rígidas, en razón de que en el caso de las constituciones flexibles, el poder

constituyente derivado no tendría limitaciones.

Sentamos nuestra posición en el sentido de que a través del procedimiento de

reforma constitucional sólo es posible modificar, cambiar o derogar alguna(s)

leyes constitucionales contenidas en la Constitución, siendo sus características, la

preservación de la identidad de la Constitución y el mantenimiento de la

continuidad de la misma; en caso contrario, ya no estaríamos en presencia de una

Reforma Constitucional sino ante una supresión inconstitucional, de la Carta

Magna.

Los límites de la reforma constitucional son:

A) Límites Heterónomos o Externos.- Son aquellos límites que derivan de

normas jurídicas ajenas al contenido de la Constitución, es decir son externos

a la Constitución. Estos límites tienen su origen en leyes diferentes a la

Constitución. Estos pueden ser:

a.1) Los Pactos Federales.- Son aquellos pactos que se han dado entre

gobernantes y gobernados a fin de preservar la forma de Estado

Federal.


50

a.2) El Derecho Internacional.- Precisamente a través de los tratados

internacionales que hayan sido suscritos, aprobados y ratificados por un

país. El profesor Vanossi indica que al respecto existen dos situaciones:

1) De Paz: Como los procesos de integración regional, en los cuales

surge un cierto poder supranacional. Estos tratados se dan en tiempos

de paz y suponen la igualdad y el pleno arbitrio de los firmantes; 2) De

Guerra: Como las condiciones que los países vencedores imponen a los

vecinos, a los fines de su reordenación constitucional (vr.gr. Alemania,

Italia y Japón después de la Segunda Guerra Mundial); estos tratados

implican la desigualdad entre los vencedores y vencidos y el

sometimiento de estos últimos a las condiciones fijadas por aquéllos.40

B) Límites Autónomos o Internos.- Estos provienen del propio contenido de la

Constitución, o sea son internos al propio ordenamiento jurídico que se

pretende reformar o enmendar. Estos pueden ser:

b.1) Expresos o Explícitos.- Es decir, que de manera expresa, alguna

limitación se encuentra contenida en la Constitución. O sea, que existe

algún artículo en la Constitución que tipifique la prohibición o cláusula

limitativa de reforma. Esta puede ser a la vez:

b.1.1) De Forma o Procesal.- Dentro de estas tenemos:

b.1.1.1.) Plazos de Espera.- Conocidos también como los plazos

de prohibición de reforma. El legislador constitucional

pudo haber ordenado que la Constitución no sea

sometida a ninguna enmienda durante un determinado

período de tiempo, con el fin de dar posibilidad a la

Constitución de aclimatarse, y a la nación de

familiarizarse con ella. Como ejemplo: La Constitución

peruana de 1828 en su artículo 176 decía: "Esta

Constitución se conservará sin alteración ni reforma por

cinco años, desde la fecha de su publicación".

40

VANOSSI,Jorge: Ob.cit.. p. 179


51

b.1.1.2) El Órgano Constitucional.- Se refiere al órgano que

realizará la reforma constitucional, es decir en manos de

qué organismo será ejercitado el poder constituyente

derivado. Algunas constituciones autorizan a sus

legisladores ordinarios a realizar la reforma y, otros

piden la convocatoria a una Convención Nacional. Como

ejemplo: La Constitución peruana de 1828 en su artículo

177 decía: "En julio del año mil ochocientos treinta y tres

se reunirá una Convención Nacional autorizada para

examinar y reformar en todo o en parte esta

Constitución", y el artículo 374 de la Constitución

colombiana dice: "La Constitución Política podrá ser

reformada por el Congreso, por una Asamblea

Constituyente o por el pueblo mediante referendo".

b.1.1.3) El Trámite.- Límite éste, que nos hace diferenciar si

estamos ante una Constitución de tipo rígida o flexible.

Esta limitación es lo que comúnmente se denomina

reforma en sentido formal, pues es el recorrido legal

compuesto por una serie sucesiva de actos o

procedimientos de cumplimiento obligatorio, que

necesariamente deberán estar señalados por la

Constitución y reglamentados por una ley de reforma

constitucional. Como ejemplo: La ley 27600 (Ley de

reforma constitucional, dada para reformar la

constitución política de 1993), que señala el

procedimiento de reforma de la Constitución Peruana,

reglamentando el artículo 206 de la Constitución

mencionada.

b.1.2) De Fondo o Sustantivos.- Dentro de estas limitaciones tenemos:

b.1.2.1) Disposiciones Intangibles Articuladas.- Llamadas

comúnmente cláusulas pétreas", o de ―irreformabilidad".

Se trata de límites expresados en la propia constitución,

y son fijados para proteger el contenido o sustancia de

una constitución, o sea, que operan como verdaderas

limitaciones al ejercicio del poder constituyente derivado.

El profesor Loewenstein señala que estas limitaciones


52

tienen como fin librar radicalmente de cualquier

modificación a determinadas normas constitucionales

para lo cual las sustraye de cualquier enmienda por

medio de una prohibición jurídico-constitucional.41 Estas

cláusulas pétreas se utilizan en la mayoría de los casos:

a) Para proteger la forma republicana del gobierno frente

a la restauración monárquica; b)La prohibición de

reelegir al presidente tras uno o también tras dos

períodos de mandato en el cargo presidencial; c)La

prohibición de modificar la forma democrática del

gobierno; d)La prohibición de suprimir o modificar los

derechos fundamentales; y, e)La estructura política del

Estado, entre otros.

b.2) Tácito o Implícito.- Son aquellas limitaciones que se extraen del

contenido de la propia constitución. La peculiaridad de tales limitaciones

radica en su carácter no expreso, pues lo están, pero de manera

implícita.

Dentro de estos podemos ubicar:

b.2.1) Disposiciones Intangibles no articuladas.- Son aquellas que

sirven para garantizar determinados principios fundamentales de

la Constitución que no deben estar necesariamente expresados

en disposiciones o en instituciones concretas. Lo que se pretende

con estas limitaciones es preservar y proteger de toda reforma a

los principios fundamentales que ha llevado a los constituyentes a

dictar la Constitución con un modelo político determinado. Nos

referimos, justamente, a la fórmula política de una Constitución. El

profesor Lucas Verdú indica, que la fórmula política de una

Constitución es la expresión ideológica que organiza la

convivencia política en una estructura social.42 En la mayoría de

los casos, se puede encontrar el techo ideológico de una

Constitución en su preámbulo, de ahí la importancia de que cada

Constitución tenga su preámbulo.

41

LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 189. 42

LUCAS VERDÍf, Pablo: Ob.cit.. p. 532.


53

b.2.2) Límites Trascendentales.- Son aquellas limitaciones que

introducen mandatos superiores de índole valorativo como los del

Derecho Natural. Son aquellos valores ideológicos,

fundamentales, inherentes a toda Constitución material. No

olvidemos que ésta, es superior a la Constitución escrita, para ello

nos remitimos al concepto de la supertegalidad constitucional, de

la que nos habla Maurice Hauriou (Concepto Fundacional-

Revolucionario del Poder Constituyente).

8. LAS LAGUNAS CONSTITUCIONALES.

Se llama laguna del derecho a la ausencia de norma jurídica; es decir cuando un

ordenamiento jurídico carece de la norma adecuada para resolver determinado

caso o cuando la norma o normas existentes no conducen a una solución que se

estime justa. Por laguna constitucional entendemos a la ausencia o carencia en la

Constitución de la norma jurídico-constitucional adecuada para hacer efectivo y

eficiente el proceso del poder político.

La reforma constitucional, que surge ante este supuesto, de existencia de laguna

constitucional, tiene como función complementar la Constitución, cubriendo los

vacíos legales que contiene; para así evitar entorpecer el proceso político.

8.1) Clases de lagunas Constitucionales.- Existen dos clases de lagunas

constitucionales:

a) Descubiertas.- Este tipo de lagunas se presenta cuando la carencia de

ley constitucional, corresponde a un hecho consciente por parte del

órgano constitucional que dictó la Constitución. Lo que pretendemos

señalar es que en los tiempos en que un determinado órgano

constitucional en ejercicio del poder constituyente originario dictó la

Constitución, fue conciente de la necesidad de introducir una norma

jurídico-constitucional, pero, por determinadas razones omitió hacerlo, es

decir, fue también conciente de dejar la laguna constitucional en la

Constitución. Ejemplo: Por razones de política exterior al Consejo

Parlamentario le pareció inoportuno regular en la Ley Fundamental de

Bonn de 1949 (Alemania Occidental) la cuestión del Régimen Militar.

Recién por ley del 26 de marzo de 1954 cuando se hizo necesario una

contribución alemana al sistema defensivo del mundo occidental se

introdujeron una serie de enmiendas sobre el respecto.


54

b) Ocultas.- Este tipo de laguna se presenta cuando la carencia de la ley

constitucional, corresponde a un hecho inconsciente por parte del órgano

constitucional que dictó la Constitución, es decir, se produce cuando, en

el momento de crear la Constitución, no existió o no se pudo prever la

necesidad de regular normativa mente una situación determinada. El

órgano constitucional de manera inconsciente deja vacíos legales en la

Constitución, esto porque, la situación de hecho actual que requiere tal

normación, no existía en tal momento o no se pudo preverla. Ejemplo: La

enmienda XVII de la Constitución americana que estableció la prohibición

de que nadie fuese nombrado presidente por más de dos períodos.

9. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL.

El procedimiento de reforma o revisión constitucional de acuerdo a nuestra

vigente Constitución (1993) puede ser dividida en dos fases, las cuales consisten

en la fase pre-constituyente y la fase constituyente.

9.1) La Fase pre-Constituyente.

En esta fase lo que se busca es dar apertura, promocionar o impulsar los

mecanismos de reforma constitucional propiamente dichos. En esta fase

todavía no se ejerce el poder Constituyente Derivado o Constituido; pero

que, sin duda, es imprescindible su cumplimiento para tal ejercicio. Esta fase

está compuesta por cuatro sub-fases:

A) La Iniciativa de Reforma.- Es la facultad que tienen algunas personas y

ciertas instituciones para que propongan sus proyectos de ley. La

iniciativa de reforma consiste en el pedido de aperturar el ejercicio del

poder Constituyente Constituido en su etapa de continuidad. Es el primer

paso del largo procedimiento de reforma constitucional. De conformidad a

la segunda parte del artículo 206 de la Constitución Política, tienen

iniciativa de reforma constitucional:

a) El Presidente de la República, con aprobación del Consejo de

Ministros; Los

b) Congresistas; y,

c) Un número de ciudadanos equivalente a cero punto tres por ciento de

la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad

electoral.


55

B) Debate o Discusión del Pedido de Reforma Constitucional.- En esta

sub-fase los parlamentarios o congresistas, discuten el proyecto de ley de

reforma, que en su momento el iniciador del procedimiento a remitido al

Congreso.

C) Aprobación de la Ley de Reforma Constitucional.- Después de haber

debatido o discutido no solo el proyecto de ley de Reforma Constitucional,

sino también, la oportunidad de introducir enmiendas a la Constitución, si

así lo considera, el poder legislativo aprueba la ley de reforma

constitucional. Esta ley deberá de contener: El procedimiento a seguir y

los artículos que serían modificados, cambiadas o derogados. Finalmente,

la ley de reforma será enviado al Presidente para su promulgación.

D) Promulgación de la Ley de Reforma Constitucional.- En esta sub-fase,

y de acuerdo a nuestra Constitución, el Presidente deberá promulgar la

ley de reforma ordenando su publicación y su cumplimiento. La ley de

reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la

República.

9.2) La Fase Constituyente.

En esta fase se ejerce el poder Constituyente Derivado. Es lo que

comúnmente se denomina, el procedimiento de reforma constitucional. De

acuerdo a nuestra Constitución, existen dos procedimientos, distintos para

introducir enmiendas o realizar reformas constitucionales.

A) Primer Procedimiento.- La Reforma de la Constitución deberá ser

aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus

miembros (bastaría con 61 votos a favor de la reforma) y ratificada

mediante referéndum. Este procedimiento adopta el referéndum

obligatorio y post-Iegen o aprobatorio.

B) Segundo Procedimiento.- La Reforma de la Constitución deberá ser

aprobada en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación

favorable, en ambas legislaturas, superior a los dos tercios del número

legal de componentes (bastaría con 81 votos en ambas legislaturas).


56

10. EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL.

El sentimiento constitucional es uno de los fenómenos psicológicos-sociales y

sociológicos del existencialismo político más difíciles de captar. El profesor

Loewenstein señala, que se podría describir al sentimiento constitucional como

aquella conciencia de la comunidad que, trascendiendo a todos los

antagonismos y tensiggggones existentes político-partidista, económico sociales,

religiosos o de otro tipo, integran a detentadores y destinatarios del poder en el

marco de un orden comunitario obligatorio, sometiendo el proceso político a los

intereses de la comunidad.43

El fortalecimiento del sentimiento constitucional requiere no solo de la

identificación del pueblo con su Constitución, del respeto hacia ella y el

cumplimiento de sus mandatos, sino también, de la educación constitucional de

los niños y jóvenes de manera consecuente y del manejo conciente del

simbolismo nacional.

La cuestión del sentimiento constitucional es, sin duda, muy importante, ya que

cuanto más esté fortalecido, más efectivo y eficiente será el proceso del poder

político.

3.1

1.- Realizar un trabajo de investigación, respecto a la Constitucionalidad y viabilidad

de la ejecución de la Ley 27600.

El presente fascículo contiene los elementos necesarios para que el señor alumno

conozca la teoría de la reforma constitucional, ello a fin de que logre comprender el

procedimiento de reforma constitucional y los límites que deben cumplirse al

practicar una reforma a nuestra Constitución.

43

LOEWENSTEIN, Krl:Ob,cit.,p.200.


57


1.- LINARES QUINTANA, Segundo: “Tratado de la ciencia del derecho

constitucional: Argentino y comparado”, Tomo II, Teoría de la Constitución, Ed.

Alfa, Buenos Aires, 1953.

2.- LUCAS VERDU, Pablo: “Curso de derecho político”, Tomo II, Tercera Edición,

ED. Tecnos, Madrid, 1983.

3.- SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: “El poder constituyente”, Ed. Bibliográfica,

Buenos Aires, 1957.

4.- REYNALDO VANOSSI, Jorge: “Teoría constitucional: Poder constituyente:

fundacional, revolucionario, reformador”, Volumen I, ED. Depalma, Buenos Aires,

1975.

Nº 03


A) ¿Cuál es la diferencia entre reforma constitucional y enmienda de la

Constitución?

B) ¿Cuáles son los límites de la reforma constitucional? Explique con

ejemplos.

C) Explique el procedimiento de reforma constitucional según nuestra

actual Constitución y el Reglamento del Congreso de la República

peruana.


58

Unidad Temática IV

LA TEORIA DEL ESTADO

El alumno después de leer el presente fascículo, conocerá el origen del Estado,

como la forma de organización jurídica política por excelencia, así como los

elementos que la integran y que la diferencia del resto de organizaciones que el

hombre podría constituir. Así mismo conocerá la evolución han tenido las formas de

Estado, ya que transitaremos explicativamente desde el Estado absoluto hasta el

Estado social y democrático de derecho.

* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO)

1. Introducción. 2. Algunas teorías sobre el origen del Estado. 3. Nuestra visión

sobre el origen del Estado. 4. Desarrollo y evolución del Estado. 5. Formas de

Estado. 6. Formas de gobierno. 7. Regímenes políticos modernos.

I. INTRODUCCIÓN.

El objetivo de este trabajo es hacer un somero análisis sobre la necesidad, o no,

de la aparición y existencia del Estado y las diferentes posiciones que, sobre su

origen, existen actualmente. Necesariamente, este trabajo no puede ser

investigativo, sino de inferencia e interpretación a partir de las investigaciones

existentes; no obstante sí pretende situarse en una posición concreta con

respecto al objetivo que nos hemos trazado al abordarlo.

Es preciso hacer una aclaración metodológica y terminológica, referida al mismo

concepto de Estado. Cuando, a la lo largo de este trabajo, mencionemos esta

palabra, lo haremos como una convención para expresar la existencia de

estructuras diversas, que tienen entre sí el nexo común de ser articulaciones para

solventar el problema de la complejidad social, pero que no siempre responden al

concepto que de Estado tenemos en la actualidad.


59

En concreto, nos hemos apoyado en las dos teorías que nos parecen más

generalistas sobre la organización social, como son la teoría del conflicto y la

teoría de la armonía social; a lo largo del trabajo nos iremos posicionando sobre

nuestra actitud ante cada una de ellas, analizando, al tiempo, aquellos aspectos

que nos han parecido más importantes para afirmar o refutar las distintas

argumentaciones que tanto nosotros, como los autores citados en el trabajo,

realizamos.

II. ALGUNAS TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO.

Como hemos planteado en la introducción, desde nuestro punto de vista existen

dos grandes teorías para explicar la organización social y su ―evolución‖ en todos

los aspectos, ya sean estos infraestructurales (economía), estructurales (política)

y superestructurales (ideología y cultura).

La primera de estas dos grandes teorías es la de la armonía social, entendida en

el sentido de que existe una tendencia interna dentro de cada sociedad que la

conduce a reproducirse a sí misma dentro de un esquema de colaboración entre

sus integrantes, corrigiendo, al tiempo, aquellos elementos que pueden tender al

desequilibrio o adaptando según sus necesidades, aquellos aspectos novedosos

para la misma.

Los máximos exponentes de esta concepción social son las escuelas

Funcionalista y Estructuralista. En primer lugar, la escuela Funcionalista basa su

análisis en la teoría de que el orden social se fundamenta en el funcionamiento

armónico de la sociedad; frente a la tendencia de evolución de esa sociedad, se

plantea que ella misma tiende a ser funcionalmente equilibrada, y la estructura

social funciona por necesidades básicas. La escuela Estructuralista plantea que la

cohesión estructural de la sociedad sólo se explica gracias a una conciencia

colectiva, que se traduce en una solidaridad que permite organizar la distribución

del trabajo; la sociedad estaría estructurada gracias a su conciencia social

(mentalidad) y a su orden solidario de organización, realizándose la integración en

la división del trabajo.

La otra gran teoría sobre la organización social es la teoría del conflicto, entendida

como una tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones,

tanto externas como internas. Spencer sostiene la idea de que el conflicto se

desenvuelve en una dinámica externa, siendo resuelto generalmente por la

guerra, cuando la sociedad está capacitada para afrontar, gracias a un mejor

gobierno, sus conflictos con otras sociedades; la adecuación de todos los

recursos para el logro de la victoria hace posible la cooperación que permite el

cumplimiento del objetivo marcado y así mismo, la reiterada victoria permite el


60

aumento de prestigio y poder de una minoría dirigente de la guerra. Marx y Engels

son los sostenedores de otra variante en la teoría del conflicto; ésta se basa en la

dinámica interna del mismo y se plantea como el intento de solución diacrónica de

una situación sincrónica, cual es la apropiación de los medios de producción por

parte de una minoría de la sociedad.

Estas dos corrientes tienen en común la asunción de la lucha, sin descartar el uso

de la violencia, como método para lograr los objetivos sociales; no obstante,

mantienen entre sí una importante diferencia, pues mientras la teoría del conflicto

como dinámica externa, necesita de la existencia de una estructura estatal o

paraestatal e incluso se apoya en ella como medio para lograr sus objetivos,

tendiendo a reprimir cualquier actuación que no aporte en la línea de consecución

del objetivo marcado, la teoría defendida por el materialismo histórico tiene como

objetivo precisamente lo contrario, es decir: la abolición del Estado, al que

entiende como un elemento de represión del conjunto de la sociedad. Como se

puede observar, tanto Spencer, de una parte, como Marx y Engels de la otra

entienden el Estado como un elemento represivo, pero con la importante

diferencia, al mismo tiempo, de que para Spencer el Estado es necesario, y para

Marx y Engels es el elemento a suprimir.

Como concreción de las citadas corrientes, nos encontramos con dos

concepciones del Estado diametralmente opuestas; así para estructuralistas y

funcionalistas, la estructura estatal responde al cumplimiento de necesidades

surgidas de la mayor complejidad social quizá producto del aumento demográfico

y todo ello en un marco armónico o solidario del conjunto de la sociedad; un

ejemplo, sintético, de estas teorías lo constituyen los postulados de Elman Service

en una de las obras que han sido utilizadas para la elaboración de este trabajo:

Los orígenes del Estado y de la civilización, en la que plantea el surgimiento del

Estado a partir de la necesidad de ordenar el proceso productivo y el reparto de

los beneficios del excedente generado, entre otras cosas, gracias a la mejora

tecnológica, creándose una nueva clase de burócratas que se nutre de sí misma y

cuya única razón de ser y permanecer es el mantenimiento del equilibrio social.

Un ejemplo de esta misma corriente de pensamiento, que desde nuestro punto de

vista parece contradictorio, es el de Adam Ferguson. Este autor mantiene que el

conflicto y la rivalidad pueden tener la función positiva de ayudar a la organización

del Estado, dado que el conflicto, el peligro y la hostilidad de los extraños

fortalecen el servicio interno a la colectividad; a esta idea hay que añadir la de que

el incremento en la división del trabajo en una sociedad aumenta su prosperidad,

tamaño y complejidad. Sin embargo, decimos que nos parece contradictorio

porque, si bien formalmente asume la teoría del conflicto, su interpretación del

origen del Estado se basa en la teoría armónica que debe regir su actividad.


61

De otra parte nos encontramos con la dualidad de la teoría del conflicto, para

cuyos pensadores el Estado surge como expresión de las tensiones internas de la

sociedad. A nuestro modo de ver cabe una visión diferente de la idea de Spencer,

inscribiéndola en una fase posterior a la enunciada por Marx y Engels; para

nosotros, dentro de la lógica de quien detenta el poder, no se puede plantear una

dinámica de conflicto externo si previamente no se ha asentado y fortalecido una

dinámica de control interno, lo cual significa una inversión de los términos de la

formulación de Spencer.

Llama poderosamente la atención que la corriente estructural-funcionalista,

cuando alude a la corriente defensora del conflicto -para intentar rebatirla-, no

refleja en ella la existencia de un elemento fundamental como es el de la

superestructura, que sin embargo sí asume como propio, aunque dándole una

interpretación particular. Según quienes defienden la idea armónica o solidaria de

la sociedad, la superestructura no es sino la asunción voluntaria, por parte del

conjunto de la sociedad, de una serie de valores y esquemas mentales que le

permiten su subsistencia de acuerdo a las nuevas necesidades, jugando el

Estado y sobre todo su ―burocracia‖, un papel arbitral y moderador. Por tanto,

para los defensores de esta idea, el Estado aparece como la solución colectiva de

necesidades nuevas que surgen a partir de situaciones también nuevas (como el

excedente de producción y su redistribución); siguiendo con este esquema, sólo

unos pocos hombres están capacitados para llevar a buen puerto las medidas

necesarias, los ―Grandes hombres‖ que en una fase posterior se rodean de

personal especializado para cada una de las tareas (militar, sacerdotal,

administrativa), dando lugar así a la aparición de una casta burocrática y pasando

a un estatus diferente, el de jefe; en la fase siguiente, se produce un proceso de

hereditariedad que conduce a la institucionalización de la figura del jefe, pasando

a ser la jefatura una situación permanente y no temporal como en la fase anterior;

a partir de este momento se puede comenzar a hablar de la existencia de

estructuras o formas estatales.

Es de resaltar que, para quienes sostienen esta idea, la superestructura no tiene

un papel represivo se asume voluntariamente y de forma automática, reforzando

los aspectos de solidaridad y armonía en la sociedad. Decíamos que llama la

atención lo anterior porque, para la corriente materialista, inscrita dentro de la

corriente que defiende el conflicto como origen del Estado, no es sólo que se

afirma la existencia de la superestructura, sino que además, en el caso del

marxismo, se entiende como paralela a la consolidación de las formas estatales,

ya que la considera la justificación moral de una situación desfavorable para la

mayoría de la sociedad, que de otra forma no aceptaría seguramente. También la


62

escuela materialista cultural se adscribe a esta posición, otorgándole una

categoría de mayor importancia incluso, ya que entiende la superestructura como

un elemento sin el cual no es posible la existencia de los Estados. Se entenderá

fácilmente que nos resulte tan llamativa la ausencia de referencias a la

superestructura, por parte de los pensadores estructural funcionalistas en sus

referencias a quienes sostienen la idea del conflicto.

III. ORIGEN DEL ESTADO.

La palabra Estado, que es relativamente reciente, aunque quiere decir lo mismo

que significaba otra palabra para calificar el hecho político llamado Estado. Esa

palabra empezó a ser usada en los primeros años del siglo XVI, más

concretamente cuando comenzó a circular la obra El Príncipe de Nicolás

Maquiavelo, un florentino altamente calificado para exponer el tema de la

organización política de una sociedad dada, por ejemplo, la de Florencia, que en

esos años era una ciudad Estado. Maquiavelo había nacido allí y dedicó los

mejores años de su vida a servirles a Florencia o a importantes familias

Florentinas y fue autor de varios libros, entre ellos un Tratado del arte militar, una

obra acerca de las funciones diplomáticas, otra sobre lo que había sido el

gobierno de Roma, pero la más divulgada fue El Príncipe, en la que resumió todos

los conocimientos políticos que había acumulado a través de sus lecturas y de

sus actividades políticas. Fue él quien llamó Estado a la organización política de

una sociedad. Los griegos no habían usado esa palabra, que no conocían; para

ellos lo que Maquiavelo llamó Estado era la polis, que en su lengua significaba,

ciudad, y no sabemos qué palabras les aplicaron los gobernantes y las

poblaciones de las ciudades Estado que se fundaron en la Mesopotamia a

principios del III (tercer) milenio antes de nuestra Era así como no sabemos qué

nombres les aplicaron a sus Estados los aztecas que vivían en México o los

indígenas de los Andes. El Estado no apareció en la Historia como la organización

política de una sociedad compleja, es decir, nacional, como las que conocemos

hoy, que en todos los casos son conglomerados urbanos de países o Estados

grandes, medianos o pequeños, sino que apareció como la organización política

de una ciudad aquí, otra allá, otra acullá, pero en cada caso se trataba de una

organización diferente de acuerdo o en relación con las diferencias que sin duda

había entre los que las habitaban, lo que se explica porque en esos tiempos del III

Milenio, no se tenía aún conciencia de países sino de concentraciones humanas

pequeñas que se iban formando a base de personas y familias que

probablemente abandonaban los lugares donde venían para seguir algún señor

poderoso dueño de esclavos, cuyo poder significaba para ellos protección.


63

Aquí viene bien explicar que en el estudio de los hechos históricos el

conocimiento del tiempo en que ellos ocurrieron es muy importante, sucede que

en lo que llamamos sociedad occidental el tiempo histórico se mide de dos

maneras opuestas: a partir del nacimiento del Cristo contamos los siglos desde

los primeros cien años de ese hecho: siglo I, siglo II, siglo X, XV, XIX y XX, en que

nos hallamos, pero cuando se trata de sucesos que tuvieron lugar antes del

nacimiento de Cristo, es decir, antes del siglo I tenemos que contar al revés y por

conjuntos, no de cien años o siglos sino de mil años o milenios. Los estudios de

sociedades antiguas que se vienen haciendo desde hace tiempo indican que las

primeras ciudades Estado se crearon ahí en los primeros siglos del III milenio lo

que significa que eso ocurrió más allá de los dos mil años antes del nacimiento de

Cristo. Esto es así porque a lo que sucedió antes del nacimiento de Cristo se le

fija fecha contando de ese nacimiento hacia atrás, pero a partir del último año y en

consecuencia cuando se han contado noventa y nueve años antes de ese

nacimiento, o de la era Cristiana, como se dice también, el próximo año es el

último de los primeros cien años antes de Cristo. A esos primeros les siguieron

otros cien y cien más, que sumaron trescientos, y luego cien y otros cien con los

cuales se llegó a quinientos años antes de Cristo, y transcurridos quinientos más,

se llegó a los mil, o sea, al primer Milenio. Pues bien, si las ciudades Estado

aparecieron en los primeros tiempos del III Milenio, pudo ser que quedaran

establecidas en los años cien o doscientos de este III Milenio, o lo que es igual en

el año 2800 antes del nacimiento de Cristo, y como desde ese nacimiento hasta

ahora se cuentan casi 1990 años, o diciéndolo en números redondos, 2000 años,

tenemos que hace 4800 años que el Estado apareció en la historia. Ahora

bien,¿en qué lugar o lugares apareció el Estado? Hasta donde ha llegado la

investigación arqueológica lo que se ha descubierto como lugar de origen del

Estado indica que fue la Mesopotamia, palabra griega que significa zona o lugar

entre ríos porque la región que lleva ese nombre está entre los ríos Eúfrates y el

Tigris. Allí estaba la región de Babilonia cuya porción sur se llamaba Sumer y sus

habitantes fueron los sumerios y la del norte se llamaba Akkad, habitada por los

acadios. Babilonia era además el nombre de una ciudad, que figura en la historia

religiosa con el nombre de Babel, el lugar donde se construyó la torre de ese

nombre y también los afamados jardines babilónicos. Allí, en Mesopotamia, las

ciudades Estado fueron varias como Ur, Lagash, Eridu, Umma, y todos esos

Estados tenían una característica social: estaban dirigidos por esclavistas, dato

muy importante porque indica que el Estado apareció en la Historia como

producto de la existencia de una clase que dominaba a otra, en ese caso, a la de

los esclavos. Un autor soviético llamado N. G. Alexandrov, dice que En diversos

países y en distintas etapas de su desarrollo, el Estado esclavista adopta


64

diferentes formas. En los países del antiguo oriente (Egipto, Babilonio, Asiria,

Persia, India, China, etc.) presentaba la forma de la monarquía despótica. En las

monarquías orientales el jefe del Estado se elevaba a la categoría de un dios y su

autoridad era indiscutible para todos los miembros de la sociedad. Esas

monarquías se caracterizaban por una considerable centralización del gobierno,

sobre todos en cuanto a los asuntos guerreros y a las finanzas, y por un aparato

burocrático bastante complejo Pero las ciudades Estado no fueron siempre

gobernadas por esclavistas que sometían a explotación a sus esclavos. Al hablar

de Maquiavelo dije que en la época en que escribió El Príncipe, en los primeros

años del siglo XVI Florencia era una ciudad Estado, y para esa época en

Florencia no había ya esclavos, pero otro tanto hay que decir de Venecia y de

varias ciudades italianas. En Venecia, por ejemplo, durante más de tres siglos los

gobernantes era de tipo monárquico −los dux− y el poder se heredaba

exactamente como viene sucediendo en Inglaterra, en Holanda o en Suecia

desde hace siglos. El Estado esclavista perduró largamente. En una Historia de la

Antigüedad dedicada a los países de Oriente, en su edición de lengua española

se dice El Estado esclavista egipcio existió durante cerca de 2500 años; desde el

final del IV Milenio (esto es, desde muy cerca del III porque los años de antes de

Cristo se cuentan de mayor a menor) hasta el año 525 antes de nuestra era, en

que fue conquistado por los persas y se explica que en la sociedad egipcia que se

hallaba extendida la esclavitud. Una parte de los esclavos estaba constituida por

prisioneros de guerra (etíopes o libios) que los reyes de Egipto traían de sus

campañas. Un soberano de la IV dinastía se enorgullece, en sus inscripciones, de

haber hecho una vez 1100 prisioneros y otra 7000. Pero además de dichos

cautivos, había también esclavos egipcios; el esclavizamiento de hombres libres

es mencionado en inscripciones que datan de fines de Imperio Antiguo. También

se sabe que los esclavos se compraban y se revendían. Más adelante explica que

En el apoyo del Imperio Antiguo, Egipto era un Estado despótico que defendía los

intereses de la nobleza esclavista. El Estado egipcio fue más potente y más

centralizado que el Estado de Sargón en Mesopotamia También dice que El rey,

más tarde llamado faraón de per áa, (que en egipcio significa la gran casa)

gobernaba como dueño absoluto; para reforzar su prestigio había sido divinizado

y proclamado gran dios; un culto fastuoso rodeaba a su persona y el derecho de

besar su sandalia era considerado honor insigne. Los artistas, lo representaban

en medio de las divinidades, como igual a éstas. Debemos saber que en

Mesopotamia se formaron varios Estados y algunos de ellos llegaron a ser

importantes dentro de los límites de ciudades Estado; debemos suponer que lo

mismo sucedió en Egipto, sobre todo si a juzgar por las muestras de poderío de

algunos faraones, no puede haber duda de que en sus orígenes el Estado egipcio


65

fue por lo menos tan poderoso como el de Babilonia, aunque se sabe muy poco

de los orígenes del Estado en Egipto. La existencia del Estado es el resumen de

todo lo que una sociedad ha acumulado en los siglos en que ha ido desarrollando

sus capacidades para enfrentar los problemas de la vida en común; acumulación

en creación de métodos de trabajo o hábitos destinados a producir alimentos,

protección contra los climas radicales, sean fríos o cálidos; un lenguaje, una

manera de escribir ese lenguaje, armas para defenderse de otros hombres o de

animales feroces, casas en que guarecerse, remedios para los quebrantos de

salud, manera de domesticar los animales, conocimientos de las señales que

comunican cambios en la Naturaleza; y los griegos, tan vez porque fundaron sus

Estados muchos siglos después que otros pueblos y por tanto pudieron acumular

más conocimientos que aquellos que formaron sus Estados con anticipación,

crearon los suyos con una riqueza de atributos que los colocó a la cabeza de

todos los que les precedieron. Eso no quiere decir que todos los Estados griegos

formaron Estados avanzados, pero el hecho de que lo hicieran los atenienses

convirtió al Estado de Atenas en un modelo sobre el cual acabarían formándose

muchos siglos después los más importantes de los países de Occidente, y de

haber tenido Egipto alguna influencia en la creación del Estado ateniense, Egipto

figuraría hoy entre los países occidentales. Debemos aclarar que las ciudades

Estado no se limitaban territorialmente al tamaño que ocupaban sus casas, calles

y templos sino que los campos que las rodeaban eran parte de ellas. De todos los

Estados fundados en la antigüedad, y de manera especial los que se crearon en

territorios europeos, el que alcanzó a acumular más poder y tuvo más larga

influencia política en la llamada civilización occidental fue Roma, que alcanzó ese

poder y esa influencia mediante el uso de grandes ejércitos y también porque las

conquistas de sus armas fueron seguidas de la aplicación y la enseñanza de su

lengua −el latín− de sus leyes, de sus conceptos sobre el Derecho y del estudio

de las vías de transporte −carreteras y puentes−; y sin embargo, sobre la

fundación de ese Estado tan importante se sabe menos que sobre otros que

fueron pasajeros, no sólo por el corto tiempo en que ejercieron su poder sino,

sobre todo, porque no dejaron huellas prolongadas en la historia política.

Los orígenes del Estado romano son oscuros. Hasta el momento no hay pruebas

de que Rómulo y Remo hayan siquiera existido y mucho menos de que tuvieran

algo que ver con el origen de Roma y del Estado que llevó su nombre.


66

IV. NUESTRA VISIÓN SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO.

Nuestro análisis se basa en la comparación de autores que nos parecen

representativos de las corrientes enunciadas anteriormente, a partir del cual

hemos llegado al convencimiento de que el origen del Estado radica en el intento

de solución de conflictos sociales, fundamentalmente de carácter interno. Dicho

de otra manera: el origen del Estado está, para nosotros, en el surgimiento de un

excedente de producción del que se apropian grupos sociales que crean, en torno

a ellos, una estructura que les permite el mantenimiento de esta situación de

claras diferencias dentro de una misma sociedad.

Antes del surgimiento del Estado fue necesario que se produjesen una serie de

cambios en el seno de la especie, primero, y de los diferentes grupos, después.

En lo que respecta a la especie, se produjo una lenta, pero constante, evolución

que hizo que se diversificasen los tipos, fijándose posteriormente y

adscribiéndose a áreas de influencia en cada una de las zonas del planeta; esta

fijación regional tuvo como consecuencia, en general, un lento proceso de casi

sedentarización, en el sentido de reducir las áreas de recolección y caza,

―especializándose‖ en el territorio al tiempo que se diversificaban los recursos. Las

causas de este proceso al que Gordon V.Childe denominó, en afortunada frase, la

―revolución neolítica‖, son de variada índole y entre las que nos parece que es de

destacar el final del periodo de glaciaciones y el consiguiente aumento de

temperatura que permitió, a su vez, la ocupación de zonas deshabitadas hasta el

momento y un aumento considerable de la población.

En estas condiciones, aparece una nueva e importante necesidad, cómo

alimentar al mayor número de personas existentes. Es esta necesidad la que

hace posible que se aprovechen más y mejor los recursos existentes en el

espacio en el que previamente se habían asentado las comunidades e impulsa

una mejora de la tecnocultura. Cuando estas medidas tienen éxito, la

consecuencia es el ingreso en una nueva situación económica, la producción, que

incorpora así mismo otras importantes novedades, como son la división y

especialización del trabajo y un aumento considerable de los bienes

demandables, hasta el punto de obtener incluso excedentes, algo imposible para

una economía basada en la distribución igualitaria de la época anterior.

Este nuevo marco que hemos descrito de manera sucinta tiene importantes y

profundas consecuencias, entre ellas y no la menos destacable, la aparición de

estructuras sociopolíticas nuevas. Y es aquí cuando se plantea el problema del

origen y desarrollo del Estado y las diferentes interpretaciones que al respecto se

suscitan. Nos parece improbable que las nuevas estructuras sociopolíticas se


67

puedan basar en la armonía y la solidaridad, ya que el problema es el del reparto

de los excedentes y para ello todos los autores están de acuerdo en que se parte

de la aparición de figuras que tienen como función específica ese reparto de

manera exclusiva, creando un entramado que le permite el control de la nueva

situación. La propia idea del reparto, establece criterios nuevos en el sistema de

propiedad que ya no es comunitario, porque si bien formalmente los excedentes

pertenecen a la comunidad, quien dispone de ellos es el encargado de su reparto.

Entre esto y la disponibilidad particular de los medios comunes sólo media un

paso que se da con absoluta facilidad creando, con ello, situaciones de clara

desigualdad que es preciso mantener con medios también nuevos, que permitan

contener las posibles protestas o rebeliones de quienes han sido situados en

posición subalterna en el nuevo orden social; estos nuevos medios son de dos

tipos fundamentalmente, y con acciones y funciones encaminadas a operar en

dos planos diferentes; de una parte están los elementos materiales, destinados a

la coerción física y cuyo exponente son las fuerzas militares; de otra se

encuentran los elementos intelectuales, destinados a la creación de valores cuya

transgresión da lugar a una acción punitiva que puede ser no solamente física,

sino también moral. La mejor expresión de esta función es la existencia de castas

sacerdotales. En un nivel más avanzado de las estructuras represivas se

encuentra la burocracia administrativa, que va aparejada, generalmente, a la

existencia de escritura y permite una profundización en los elementos de control y

represión, al permitir una codificación de los valores antes aludidos y su

conversión en leyes positivas que constituyen una referencia concreta, no ya

abstracta, de las pautas a seguir que marca el poder estatal constituido.

Nos llevan a esta posición tanto los autores que la defienden como, puede que

aún más, aquellos que la intentan rebatir, ya que, desde nuestro punto de vista, la

explicación ofrecida no satisface las preguntas que nos hacemos sobre el origen y

desarrollo del Estado. En este sentido, las afirmaciones de E. Service, sobre la

aparición del poder en manos de una ―casta‖ burocrática casi elegida por los

miembros de una sociedad, cuando ésta adquiere nuevos niveles de complejidad,

no nos explica a partir de qué elementos nuevos se produce esta complejización.

Sin embargo, cuando analizamos la idea de Marvin Harris, aplicada al mismo

problema, no sólo nos satisface, sino que contempla de manera más amplia y sin

prejuicios cualquier posibilidad de surgimiento de las formas estatales. De hecho

el propio Service, cuando, para defender esta idea de la ―elección‖ de las

personas que integran el nuevo poder arbitral, que no es sino el Estado, utiliza

como argumentación a su favor la experiencia de los ―Estados hidráulicos‖ no

puede sustraerse a la obligación de plantear un trasfondo económico, si bien


68

invierte los términos en su explicación, al plantear que primero se crean los

burócratas y luego los canales que éstos administran. Nosotros nos preguntamos

si no será más bien al contrario, y, ante la necesidad de establecer, por ejemplo,

turnos de riego, no se plantea la posibilidad de que alguno de los ―grandes

hombres‖ de cada comunidad sea incluso designado para esta labor, arrogándose

después funciones cada vez más amplias, a las que es relativamente fácil

encontrar justificación ideológica, dando cuerpo a un conglomerado económico,

político e ideológico al que finalmente denominamos Estado. Para quienes

suscribimos este trabajo, la motivación económica no puede ser más clara, ya

que, en este caso concreto de la construcción y administración de canales, es

impensable que dicha actividad se realice si no es por la existencia de un

superávit en la producción o, dicho en términos clásicos, de un excedente de

bienes demandables y consumibles, que como hemos explicado anteriormente,

no puede darse si no se dan una serie de condiciones previas.

Siguiendo en esta línea de crítica a las posiciones de Service, nos parece

engañosa la declaración de principios que hace con referencia a la idea de

civilización. Primero afirma, sin ningún género de dudas, que civilización y Estado

no son estructuras obligatoriamente convergentes e incluso llega a afirmar que

puede darse la una sin el otro para, a lo largo de la casi totalidad de los capítulos

que constituyen la obra que ha servido como base para este trabajo, vincular la

suerte de la civilización al desarrollo del Estado, lo cual nos parece claramente

contradictorio, si es que no es confuso.

El papel asignado a los grupos sociales rectores, burocracia y aristocracia, está

basado en una idea bastante particular del origen de las mismas y que de alguna

manera hemos planteado en párrafos anteriores, cual es la idea de que la

burocracia aparece per se, desarrollándose en un continuo sistema recurrente en

base a sí misma, sin que influya, al parecer, para nada la actividad general, que

es organizada , controlada y centralizada por parte de la burocracia que, en justo

pago a sus esfuerzos, recibe una cantidad cada vez mayor de bienes

demandables y consumibles, para la organización de un sistema de intercambio

con otras comunidades y para su propio consumo; el continuo ejercicio de esta

dirección social, sumado a elementos tales como la costumbre y la hereditariedad

en las funciones hacen que la burocracia llegue a convertirse, al menos en parte,

en aristocracia. El refuerzo para que esta situación se produzca lo ofrece la

superestructura ideológica, fundamentalmente la religión. En esta misma línea de

Service, Max Weber planteó con anterioridad algo bastante similar, uniendo la

supervivencia de la burocracia a su vínculo con un ‖gran hombre‖, cuyos repetidos

éxitos y el aumento de su prestigio hicieron posible que se convirtiese la función

de dirección en hereditaria.


69

Nuevamente no estamos de acuerdo con estas propuestas, y nuestra respuesta la

hacemos con una pregunta ¿acaso sólo las burocracias, como grupos

dependientes de una gran figura, son las únicas capaces de crear alguna forma

de cultura? Parece claro, a ojos vista, que la respuesta debe ser una rotunda

negativa.

Como parece lógico pensar, no es casual que se defiendan este tipo de

afirmaciones, sobre todo si las ponemos en relación con otra afirmación no menos

sustanciosa e interesante de la corriente que representa el profesor Service: la

existencia del Estado como elemento coordinador y no represivo de la sociedad,

apoyado en la siempre presente burocracia; es lógico desde estas posiciones

abanderar la idea de que la cultura se construye en pirámide, pero desde arriba a

abajo y no en horizontal, como aportación de todos y cada uno de los miembros

de una sociedad, independientemente de la cuantía de esa aportación. Si la

cultura y por ende la civilización se construye por una minoría social fuertemente

establecida en la cima de la pirámide, con más razón tendrá la exclusiva para

dictar aquellos preceptos que se entiendan como beneficiosos para la sociedad

en su conjunto. La propuesta, por demás, resulta de una lógica aplastante desde

la perspectiva claramente conservadora que se nos ofrece en esta corriente.

Volviendo del revés la argumentación, pasaremos a resaltar los aspectos del

esquema materialista que nos parece que ilustran mejor el planteamiento del

problema del origen del Estado. Si bien no puede decirse, en puridad, que Gordon

V. Childe forme parte de la corriente materialista, sí es cierto que sus

planteamientos fueron novedosos, no sólo por el concepto de ―revolución

neolítica‖ que acuñó, sino por las implicaciones que este mismo concepto tiene en

el terreno económico que, desde nuestra perspectiva y como intentaremos

explicar, es la base en la que se cimientan las formas estatales. Este nuevo

concepto económico no es más que la producción, que se hace posible gracias a

diversos factores (mejora del clima, avance en la tecnocultura, crecimiento

demográfico, etc.); las consecuencias de esta nueva forma de desarrollo en la

economía son de diverso tipo: en lo social, supone la agrupación de las

comunidades en asentamientos protourbanos, siendo aquí donde Childe pone el

acento de la nueva etapa, y, en lo económico supone la aparición de un

excedente que permite una nueva forma de relación económica entre

comunidades diferentes. La gestión de este excedente y el control de los medios

de producción del mismo, así como su reparto e intercambio son funciones que

pronto se arroga una minoría, encargada de animar y organizar la producción; es

la diferencia social entre los dos grupos de la misma comunidad lo que genera

que se establezcan sistemas que permitan el mantenimiento de la situación,


70

reprimiendo, si es necesario para el grupo director, los intentos de homogeneidad

en el reparto.

El pensamiento marxista parte de un análisis bastante parecido, si bien introduce

la novedad de plantear el argumento económico como el principal elemento en el

avance o retroceso de las sociedades, de suerte que si la economía no supera las

diferentes fases en que Marx y Engels la dividen, no será posible una sociedad

igualitaria y avanzada, desde su perspectiva.

La concepción de Marvin Harris comparte el móvil económico en la aparición del

Estado y llega incluso a la coincidencia con el materialismo histórico cuando

plantea que la construcción de los estados se compone de tres niveles, a saber: el

nivel infraestructural, o socioeconómico, el nivel estructural o sociopolítico y el

nivel superestructural o ideológico, siendo necesario, para ambas corrientes, tanto

la materialista histórica representada por Marx y Engels, como la materialista

cultural, representada por Harris, que se desarrollen los tres aspectos para que

exista el Estado como tal. La diferencia entre ambas posiciones estriba en que

mientras para el marxismo es imparable el proceso evolutivo de las condiciones

económicas, para el materialismo cultural esta evolución se situará en aquel nivel

que le permita su reproducción de forma satisfactoria, sin llegar más allá de lo que

se entienda como exitoso para el logro de este fin. En cualquier caso, ambas

corrientes resaltan el carácter represivo del Estado, ya que supone el

mantenimiento de situaciones de desigualdad que tienen su origen en el papel

social que cada grupo tiene según su función económica.

El aspecto que, a nuestro entender, es fundamental en este planteamiento hace

referencia a la superestructura, entendida como la más útil herramienta para

borrar los aspectos más duros del carácter represivo del Estado. Si admitimos con

los pensadores materialistas que los elementos ideológicos son aquellos que

obligan a la sociedad en su conjunto y a todos y cada uno de sus miembros en el

seguimiento de unas pautas determinadas, obtendremos como resultado que

existe un aspecto de aparente voluntariedad en las actuaciones de los individuos,

que interiorizan esos comportamientos como ―naturales‖ e inherentes a la

condición humana, cuando, en realidad, no son más que expresiones culturales

de un esquema repetido por la sociedad, y que le permite vivir de forma

―aceptable‖, a la vez que reproducirse como sociedad de forma también

―aceptable‖ . Siendo así que no es necesario recurrir a la represión directa de las

conductas individuales o colectivas, y el Estado cobra una apariencia de

―protector‖ de los miembros de la sociedad y de sus necesidades, encargándose

de repartir los beneficios y de separar a quienes perjudiquen su pacífico devenir.


71

La utilidad de este entramado es obvia, ya que permite la perpetuación en el

ejercicio del poder de grupos minoritarios, las llamadas ―dinastías legítimas‖ y su

entorno, que se beneficia de su posición, frente a la mayoría de la sociedad que

contribuye a la obtención del beneficio sin participar más que marginal y

ocasionalmente del mismo.

V. DESARROLLO Y EVOLUCION DEL ESTADO.

La historia del Estado en el conjunto de los países europeos tiene una importancia

excepcional porque con la formación de los primeros Estados, en esos países o

por lo menos en la mayoría de ellos, aparece un nuevo modo de producción, lo

que significa un nuevo tipo de organización social que a su vez provoca un nuevo

tipo de Estado. El nuevo modo de producción será el feudal y el nuevo tipo de

Estado será el monárquico feudal que se inicia con los reyes feudales cuyos

gobiernos funcionaban a través de nobles terratenientes. El feudalismo es un

producto histórico de la crisis de la sociedad esclavista romana. En el Estado

feudal la autoridad suprema estaba en el rey, pero éste no podía ejercerla a

plenitud porque la había delegado en varias personas. En Francia, por ejemplo,

llegó a haber siete grandes señoríos feudales que delegaban sus poderes en

otros señores, y ahí no terminaba, esa delegación porque con el paso de los

siglos fue formándose una pirámide de vasallos que comenzaba arriba con un

solo vasallo, el de Dios, que era el rey, de quien fueron vasallos los señores de

los grandes señoríos, pero debajo de esos, que eran los vasallos del rey, hubo

muchos otros vasallos, de manera que la sociedad feudal se organizó en su parte

superior a base de una pirámide de vasallos, nobles y éstos a su vez tenían como

vasallos suyos a los siervos de la gleba. En esa pirámide el que retenía la suma

de las potestades reales era el llamado señor jurisdiccional, que generalmente era

un duque, un marqués o un conde. Esas jefaturas pasaron a ser aplicadas a los

señoríos con los nombres de condados, marquesados y ducados. Este Estado tan

disperso, como era el feudal, no desapareció tempranamente porque el mayor de

los señoríos fue la Iglesia; lo fue en número de hectáreas de tierras pero también

en autoridad sobre la población de todas las clases y captas sociales. La debilidad

del Estado feudal vino cuando el Estado tenía que llevar a cabo una campaña

militar o política en la que debía estar envuelta la Iglesia. Luego se formó el

Estado Visigodo cuya capital era Toledo, pero que iba a ser barrido por la invasión

de los árabes que llegaron a la península Ibérica. Luego el Estado musulamán fue

formándose al compás de las conquistas que iban haciendo los ejércitos árabes

que estaban formados por fanáticos religiosos. Ya para los tiempos en que la

Península Ibérica estaba dividida en veintinueve reinos de taifas nadie podía


72

imaginarse que algún día toda ella estaría ocupada por cinco reinos, y eso vino a

suceder en el siglo XII. Los cinco reinos fueron Castilla, León, Portugal, Navarra y

Aragón, agregados al último los condados de Cataluña; pero tres siglos después

serían menos porque esos cinco quedarían reducidos a dos −España y Portugal−

cuando como resultado del matrimonio de la princesa de Asturias, heredera del

reino de Castilla, con el heredero del reino de Aragón, quedarían echadas las

bases para que se creara un Estado que acabaría llamándose España, palabra

que sería la castellanización de Hispania, aplicada por los romanos a la península

Ibérica. Ya muchos años después, en los enormes territorios que lamamos hoy

América los conquistadores españoles se apoderaron violentamente de algunos,

como las Antillas cuyos habitantes vivían agrupados en tribus, pero también de

otros como la región denominada ahora Mesoamérica en la que los mayas se

habían organizado en ciudades Estado varios siglos antes de que llegaran los

españoles. De acuerdo con la información histórica relativa a Yucatán, cada

Estado estaba gobernado por un Halachuinic, hombre verdadero, también

llamado ahau señor que pertenecía a la clase noble y cuyo cargo era hereditario.

En esa época en México había tres estados que eran el Estado Inca, Estado

Azteca, Estado Maya. No se han hecho estudios comparativos entre etapas

históricas de América, Europa, el Medio Oriente y el norte de Africa y por eso no

se tienen datos que indiquen a qué época de la historia babilónica o griega

corresponden los establecimientos de Estados Americanos como el azteca y el

incaico. Por otra parte, Luis XIV heredó la corona real de Francia y encarnó lo que

es un Estado absolutista. Luis XIV tuvo que gobernar como jefe de un Estado

absolutista porque la de Francia era una sociedad conmovida por el

enfrentamiento de dos fuerzas que había en su seno: las feudales en estado de

liquidación y las capitalistas en el de formación. Estados Unidos de América fue el

nombre del primer Estado capitalista de la historia, nació sin el menor asomo de

influencias feudales; ellos eran gobernados por representantes que ellos elegían.

La Constitución es el plano del Estado. En ella se describe como funciona ese

aparato de poder político llamado Estado, tal como el funcionamiento de una

maquinaria está descrito en el plano que la acompaña; los Estados Unidos de

América tenían su constitución. La Constitución podía existir en cualquier Estado

que se haya organizado después de 1789 porque antes de esa fecha los Estados

no elaboraban constituciones sino que funcionaban de manera mecánica

siguiendo unas tradiciones dadas, cada uno según lo habían determinado sus

características y su historia, y en consecuencia, no se conocían constituciones

escritas antes de que se escribiera la de Estados Unidos. En el primer Estado

capitalista ya el poder no iba a estar representado por reyes, sino serían

presidentes elegidos por mayoría de votos de todos los ciudadanos cuyos votos


73

tendrían igual valor. Por otra parte, la declaración de independencia y con ella la

creación de Estados que se formaron en los países del Nuevo Mundo a partir de

los primeros años del siglo XIX, inició una etapa histórica que tuvo su origen,

directa e indirectamente en la Revolución Francesa (1789) y de manera especial

desde que al finalizar el siglo XVIII fue creado el gobierno del Consulado, cuyo

jefe natural debía ser, y fue, Napoleón Bonaparte. En Brasil existía lo que se

llamaba un Estado Imperial, el cual sobrevivió 19 años al imperio francés

encabezado por Napoleón III. Más tarde, la Revolución Rusa requería de un tipo

nuevo de Estado en el que todo debía ser creado, porque en la historia humana

no se conocía ninguna revolución que se pareciera a la rusa ni en conjunto ni en

detalles. Entonces se creó lo que es un Estado Socialista. Luego en 1922, se creó

el Estado Fascista, creado por Benito Mussolini, que fue encargado por el rey de

Italia de formar, y por tanto encabezar el gobierno de ese país. Mussolini describió

con una sola palabra totalitario, al tipo de gobierno que se proponía hacer el

fascismo; el totalitarismo es considerado como una dictadura. El fascismo es,

realmente una concepción religiosa que concibe al hombre en una relación

inmanente con una ley superior, una voluntad objetiva, que trasciende al individuo

particular y lo eleva a la calidad de miembro consciente en una sociedad

espiritual. Y es el Estado, más que la nación, el que crea y encarna esta sociedad

espiritual. Luego, en Alemania se creó el Estado Nazi, creado por Adolf Hitler,

pero que no fue producto de una revolución que lo llevara al poder, sino, tiene sus

orígenes en las ideas sociales, económicas, y políticas. El Fenómeno Nacista

culminó en la creación del Estado más brutal, prácticamente demencial, que ha

conocido la humanidad, por lo menos desde que el capitalismo comenzó, en el

siglo XVI, a conquistar el poder político desplazando de él a los Estados

Feudales. Luego de varios años el Estado Nazi fue derrotado. Tanto el fascismo

italiano como el nacionalismo alemán fueron, intrínsecamente, esfuerzos por

suprimir todas las diferencias de clase y de grupo dentro del propósito único del

engrandecimiento imperialista. A medida que vamos viendo el desarrollo de lo que

es Estado, nos vamos dando cuenta como, Estado ha evolucionado, con el pasar

del tiempo, pero ésta evolución ha tomado siglos. Podemos ver cómo, desde un

inicio, cuando una nación estaba organizada, como debía ser constituía un

Estado, aún sin conocer en ese tiempo la palabra Estado, como vimos

anteriormente. Luego vimos que los Estados estaban gobernados por reyes, al

pasar el tiempo, el Estado fue tomando otra forma y fue cuando, luego, se redactó

la constitución, que es la que describe cómo funciona el Estado. Entonces fue

cuando el poder ya dejaba de estar representado por reyes, aunque en algunos

sitios, como es Inglaterra se conserva, y entonces era representado por

presidentes, que eran elegidos en sufragio universal y eran agentes que poseían


74

el poder de manera transitoria, y que el poder ya no era heredado, como era en el

caso de los reinados. El tema del Estado trajo muchos conflictos, y muchos

filósofos dieron las concepciones que de él tenían. Como es el caso de

Aristóteles, que en su libro La Política, establece que Estado es una asociación y

solo en vista de algún bien las asociaciones se forman, puesto que lo único que a

los hombres mueve es la esperanza de algo que les parece bueno. Pero, para

averiguar la naturaleza última de todo Estado hay que utilizar como método el

remontarse al origen de las cosas y examinar cuidadosamente su desarrollo. La

primera sociedad, el germen original de todo Estado, nace con la aproximación de

dos seres que no pueden existir uno sin otro: el hombre y la mujer. El deseo de

reproducción los une, como une a los demás animales y a las plantas. Por tanto la

única razón válida para entender como los primeros seres humanos se

aproximaron se explica solo en función de una fuerza que sobrepasa sus

voluntades. Estado tiene siempre su origen en la naturaleza, lo mismo que las

primeras sociedades; porque la naturaleza de toda cosa es precisamente su fin; y

así decimos que un ser es conforme a su naturaleza, sea hombre, caballo o

familia, cuando alcanza su completo desarrollo. Platón propone, en su libro La

República, la formación de un estado ideal en que los individuos ocupen los

diferentes puestos de acuerdo a sus talentos fundamentales. La teoría del estado

contenida en la República culmina en la concepción justicia. Maquiavelo establece

en su libro El Príncipe, los principales fundamentos de los Estados, ya sea nuevos

o antiguos, son las buenas leyes y las buenas armas, y no puede haber óptimas

leyes sin armas idóneas. Establecía que el punto básico es mantenerse en el

poder apoyándose en las armas. Hegel definía al Estado como un grupo que

protege colectivamente su propiedad; sus únicas fuerzas esenciales son una

institución civil y militar aptas para este fin. En otras palabras, un Estado es el

poder de facto, la expresión −ciertamente− de la unidad nacional y una aspiración

nacional por el autogobierno, pero fundamentalmente el poder para hacer la

voluntad nacional sea efectivo en el país y en el extranjero. La existencia de un

Estado es compatible con cualquier falta de uniformidad que no impida el

gobierno unificado efectivo. La existencia de un Estado no implica, sostenía,

igualdad de derechos civiles ni uniformidad de la ley en todo el territorio nacional.

Puede haber clases privilegiadas y amplias diferencias de costumbre, cultura,

lenguaje y religión. Marx establecía la igualdad de clases, el surgimiento de la

conciencia política y finalmente, el ascenso hacia el poder político, de una clase

trabajadora industrial. El Estado ha estado evolucionando constantemente, como

podemos ver en los pensamientos de los filósofos, y en todo el desarrollo de lo

que se le llama Estado.


75

VI. FUNCION DEL ESTADO.

Las funciones más generales y esenciales del Estado son las de organizar,

justificar y mantener el sistema capitalista en su conjunto y garantizar su

permanencia histórica, que es el interés político de la clase capitalista como

totalidad. Con ese fin cumple Las Funciones Particulares de garantizar la

propiedad privada, mantener las relaciones de producción y las clases sobre ella

formadas, defender el orden de la sociedad burguesa y participar o crear, las

condiciones políticas, ideológicas y económicas, para la producción y la

reproducción (acumulación) capitalista. Y en el cumplimiento de esas funciones

(generales y particulares), el Estado y efectúa una serie de Funciones y Tareas

Específicas. Una de las tareas del Estado es contribuir a crear una identidad

nacional. Estado−Nación. La nación se funda sobre la base de una comunidad de

territorio, población, lengua, de cultura, costumbres y tradiciones, que se unifican

en el mercado cuando surge el capitalismo y encuentra en la formación del

Estado Soberano burgués, su expresión política, en el patriotismo y el

nacionalismo, su mediación ideológica más general. La nación es,

conceptualmente hablando una ideología, una vivencia de un pueblo, de

pertenencia a una colectividad con un destino común; una sensación subjetiva de

la necesidad de autogobierno, como expresión de la soberanía. El Estado Nación

es la estructura gubernamental más organizada y más compleja. Ni nación ni país

quiere decir Estado. Tanto la nación como el país existen de manera natural, pero

el Estado no; el Estado es una organización política creada por una clase social

con el fin de someter a su dominio a un aparte de la sociedad y para poder

someterlo fundan apoyándose en la fuerza y mantiene la fuerza a su servicio

porque no le ceden a nadie el control del Estado.

VII. ELEMENTOS DEL ESTADO.

Todo Estado debe articular necesariamente tres elementos: El pueblo, territorio y

poder político. El pueblo es el elemento personal del Estado; el territorio el factor

geográfico, y el poder soberano el jurídicopolítico.

Estos tres elementos se entrelazan, pueblo – territorio: un pueblo está adscrito

como comunidad nacional a un territorio; poder – pueblo – territorio en la medida

que el imperium se ejerce sobre el segundo denro de una determinada

demarcación.


76

A) EL PUEBLO.

A.1) Concepto.- Es el conjunto de personas naturales que vinculadas

políticamente conforman una colectividad política que pertenece a un

determinado Estado.

A.2) Ideas fuerza:

El vínculo o nexo que une a los integrantes de un pueblo es de carácter

jurídico - político.

El pueblo es una noción creada para atribuirle unidad de voluntad

política, mirado como la fuente del gobierno.

El hecho de pertenecer originariamente a un pueblo es algo

involuntario, y la conexión política es mantenida voluntariamente.

La forma jurídica de adherirse a un pueblo distinto del originario es la

naturalización o nacionalización.

Es un elemento que es más amplio que la nación.

El pueblo reúne a todas las nacionalidades conformantes del pueblo,

como titulares del poder.

El pueblo incluye, también, a quienes no son nacionales originarios

pero forman parte de la colectividad política. En cambio, la Nación,

solamente, es integrada por los nacionales originarios.

El elemento pueblo, es a la vez incluyente y excluyente. Por su lado la

nación no excluye a sus originarios.

A.3) Instituciones diferentes:

* Nación.- Agrupación de personas naturales, vinculadas espiritual o

sociológicamente por medio de nexos naturales, como las costumbres,

cultura, tradición histórica, el lenguaje, la religión, la raza, etc.

* Ideas fuerza de la Nación:

* El vínculo que une a los miembros de la Nación es espiritual o

sociológico.

* En un Estado puede haber varias naciones, pero un solo pueblo. Ejm.

En España: Los Castellanos, Catalanes, Vascos y Gallegos. En

Francia: Franceses y los Corsos; Bélgica: Valores y Flamencos;

* Existen casos en los que una Nación se encuentra dividida en varios

Estados, en cuyo caso la Nación trascenderá al Estado. Ejm.

Vasconia: España y Francia; Alemania Oriental y Occidental; Corea

del Norte y del Sur.


77

* Población.- Esta expresión sugiere un alcance demográfico, que se

expresa en términos estadísticos: composición de población: varones,

mujeres, niños, jóvenes, pirámide de edades; dinámica de la misma:

emigración, inmigración, natalidad, nupcialidad, mortalidad.

Ocupaciones y estratificación social, renta per capita; delincuencia,

suicidios, analfabetismo, etc.

* La sociedad.- Es una noción sociológica más que política o jurídica. Es

un complejo de relaciones sociales por las cuales varios seres

individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y

superior unidad.

* La ciudadanía.- Alude a la capacidad de ejercicio de derechos políticos

y está condicionada a requisitos de edad u otros más.

* La nacionalidad.- Es el vínculo jurídico y político que liga a una

persona natural con un Estado determinado, convirtiéndolo en miembro

del pueblo del Estado.

* Ideas fuerza respecto a la nacionalidad:

* Es un derecho fundamental nominado. Inc. 21 del Art. 2 de la

Constitución.

* Es un derecho humano. Art. 15 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos.

* Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

* Salvo casos excepcionales, toda persona solo tiene una nacionalidad

y nadie de poseer más de una.

* Toda persona puede cambiar de nacionalidad si el Estado elegido la

concede.

* Sistemas de obtención de nacionalidad:

1.- Sistema de obtención de la nacionalidad de origen.- Llamada

también como: Originaria, o de Nacimiento. Es independiente de la

voluntad, es un derecho y comienza con el solo hecho del

nacimiento.

1.1.- Sistema del Ius Soli.- Atribución de la nacionalidad por razón

del nacimiento en el territorio del Estado.


78

1.2.- Sistema del Ius Sanguini.- Determina la nacionalidad por

razón de filiación, los hijos heredan la nacionalidad de los

padres.

1.3.- Sistema mixto.- Se aplican los dos sistemas anteriores

dentro de una misma legislación.

2.- Sistema de nacionalidad derivada.- Conocida también como

Adquirida; su adquisición depende de la voluntad de la persona

humana, salvo raros casos de incorporación forzosa de un territorio

sin que se haya reconocido a los pobladores el derecho a optar

entre la nueva nacionalidad y la original.

2.1.- Por naturalización.- Llamada también nacionalización. Es el

acto en virtud del cual un Estado conviene en admitir a un

extranjero entre los nacionales, como una concesión graciosa

– formal – y a petición del interesado.

La naturalización se traduce en la expedición de un título o

certificado y en la inscripción en los Registros respectivos.

2.2.- Por matrimonio.- La mujer adquiere la nacionalidad del

marido. La corriente doctrinaria moderna sostiene que la

nacionalidad de la mujer no tiene porque seguir a del marido.

La mujer casada con extranjero conserva su nacionalidad,

salvo renuncia expresa.

2.3.- Por incorporación de territorio.- Se determina la

nacionalidad del país anexante para todos los naturales del

territorio anexado.

B) EL TERRITORIO.

B.1) Concepto.- Es la base geográfica encerrada dentro de las fronteras del

Estado; espacio dentro del cual se ejerce la potestad de imperio, y lugar

en el que se asienta el pueblo del Estado.

B.2) Ideas Fuerzas:

* El territorio sirve de medida y límite de la autoridad del gobierno.


79

* La existencia del territorio es un elemento fundamental para la vida

institucional del Estado. No hay Estado sin territorio.

* El territorio tiene una importancia para el poder político como para el

grupo social en la formación de la conciencia nacional.

* Es el espacio en donde el poder del Estado puede desenvolver su

actividad específica, por lo que ha de ser mirado como el espacio

dentro del cual el Estado ejerce su potestad de imperio, o sea, el marco

de su competencia legal, salvo excepciones.

* Simboliza la unidad nacional y es condición de independencia del

poder, y consiguientemente, del Estado.

* Puede ser continuo o discontinuo, según sea una superficie compacta

o bien se trata de una unidad política con sus partes separadas. Ejm. El

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Estado Unidos con

Alaska y Hawai.

* Mediante la demarcación se señala en el terreno la línea divisoria entre

los Estados. El trazado físico es complementado por líneas

convencionales. Se hace necesario para la demarcación el

establecimiento de los límites y fronteras.

B.3) Teorías sobre el carácter del territorio.-

1.- Territorio – Sujeto.- El territorio aparece como parte integrante de la

personalidad del Estado. Es una condición de existencia y no un

elemento constitutivo. Es la base física que sustenta a la colectividad

políticamente organizada, y en el cual el pueblo realizará sus

actividades económicas, sociales, culturales, etc.

2.- Territorio – Objeto.- El derecho del Estado sobre el territorio no es de

imperium (soberanía) sino de Dominium, o sea de Propiedad. El

derecho que el Estado ejerce sobre el territorio es un derecho real

eminente o sea, de superpropiedad o un derecho real institucional

debido a que el derecho del Estado sobre el territorio participa del

carácter funcional del Estado y tiene explicación con el interés público.

Finalmente, el Estado tiene el derecho de expropiar por utilidad pública

o de desbastar para fines de defensa nacional o de utilidad pública o

social.

3.- Territorio – competencia legal.- Es la parte del globo terráqueo sobre

el cual un gobierno determinado puede ejercer su poder de compulsión;

organiza y hace funcionar los diversos servicios públicos. El territorio

no es sino, el ámbito espacial de validez del orden estatal.


80

B.4) ¿Qué comprende el territorio del Estado?

1.- El suelo.- Es el territorio delimitado por las fronteras.

2.- El Subsuelo.- Al lado del suelo existe el subsuelo. Se puede decidir

que el territorio del Estado abarca también una figura cónica que va

desde la superficie del suelo hasta el centro de la tierra.

3.- El espacio aéreo.- Conforme a la Convención Civil de Aviación de

1944 cada Estado ejerce soberanía sobre la columna de aire que

cubre su territorio. Es un derecho imprescriptible que no puede

recortarse sino en base a Convenio recíprocos.

4.- El mar territorial.- Es la masa de agua ubicada en la zona próxima a

las costas del territorio, y se extiende en 200 millas marítimas

conforme al Decreto Supremo Nro. 781 del primero de agosto de

1947, El Estado peruano declaró por vez primera su soberanía y

jurisdicción nacional hasta la distancia de 200 millas marinas,

señalándose que esta declaración no afecta el derecho de libre

navegación conforme al derecho internacional.

C. EL PODER POLITICO.

C.1) Concepto.- Para el profesor Maurice Hauriou: ―Como una energía de la

voluntad; energía ésta que la encontramos en quien asume el gobierno o

el mando gracias a su superioridad y quien tiene la función de asegurar el

orden y crear el Derecho.

Para el profesor Georges Burdeau: ―El poder es una fuerza al servicio

de una idea, una fuerza nacida de la voluntad social preponderante

destinada a conducir al grupo hacia un orden que se estima benéfico y,

llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los comportamiento

que esta búsqueda exige‖.

C.2) Elementos del poder:

A) La dominación.- Conocido como el ―poderío‖ el cual se refiere a la

coacción material, es decir, a la fuerza física empleada para obligar la

conducta ajena; también se refiere a la persuasión, es decir, a la

influencia basada en el carisma personal, y en la persuasión basada

en las técnicas de encuadramiento colectivo, tales como, la disciplina

de las sociedades religiosas, o militares.

B) La competencia.- Conocido como la legitimación del poder. El origen

y el fundamento del poder que ejercer el gobernante, que puede ser

constitcional o inconstitucional.


81

C.3) Titular real del Poder:

El pueblo es el titular real del poder. Para muchos doctrinarios se debería

establecer que el titular real del poder político dentro de un Estado

Republicano es el pueblo elector, por que solo ellos, pueden tomar la

decisión política dentro del proceso del poder político.

C.4) Titular abstracto del poder político:

El Estado, por medio de sus agente al servicio, conocidos comúnmente

como gobernantes son los titulares abstractos del poder político.

C.5) Funciones del poder político:

A) Dirección.- Los detentadores del poder deberán dictar las reglas

antes de emplearlos. Vale decir, el pueblo debe conocer las reglas de

la convivencia social, en forma anticipada, antes de que se apliquen

contra ellos las consecuencias jurídicas, que la desobediencia del

supuesto de hecho acarrea. Los gobernantes dirigen al Estado

tomando decisiones políticas fundamentales en busca del objetivo

común.

B) Especialización.- Sustentado en la división del trabajo. El ejercicio

del poder político se especializa a través de las funciones que cada

poder constituido tendrá por mérito de la Constitución Política.

C) Coacción.- Obliga a los miembros de la sociedad al cumplimiento de

las reglas de la convivencia social dentro de la comunidad peruana.

VIII. FORMAS DE ESTADO.

a) Concepto.

El concepto de ―formas de Estado‖ tiene una extensión de significado muy

amplia, lo que confiere al vocablo gran libertad de interpretación. Este concepto

es utilizado por algunos especialistas en Derecho Político para diferenciar la

distribución espacial de la actividad estatal de la distribución de tal actividad

entre los órganos que componen el Estado o ―forma de gobierno‖. Este

significado de ―formas de Estado‖ refiere al grado de descentralización –y

consiguiente centralización– con base territorial, existente en un Estado. Así, se

distingue: Estado Unitario, Estado Federal y Estado Confederado. Otros

autores usan el concepto de ―formas de Estado‖ en su acepción de ―formas de

gobierno‖, vg.: Estado Democrático, Estado Totalitario; Estado Republicano,

Estado Monárquico. Un tercer significado de ―formas de Estado‖ hace

referencia a los derechos del individuo vis a vis el Estado y al papel que el


82

Estado desempeña en la gestión del orden social, en particular, del orden

económico. Desde este enfoque se distinguen: el Estado Liberal, el Estado

Social y el Estado de Bienestar.

En la teoría política contemporánea predominante en los países de tradición

democrático-liberal, las definiciones de ―formas de estado‖tienden a abarcar un

elenco de elementos que son indispensables para configurar un orden jurídico-

político, característico respecto de otros. Esta especificidad hace referencia a

una determinada forma histórica de organización del poder. La perspectiva que

se deriva de este enfoque es, por consiguiente, y en primerísimo lugar,

histórico-constitucional. El concepto de ―forma‖connota el concepto de

Constitución en su doble significado de ―dar forma‖ a un orden político y de fijar

los límites de la acción del Estado. Bobbio señala el error de oponer el

concepto de ―forma‖ al de ―sustancia‖ o ―contenido‖ –una distinción relativa– y,

en consecuencia, subraya la necesidad de no considerar al ordenamiento

jurídico-político como puramente ―formal‖. Se trata de ―formas‖, argumenta

Bobbio, que garantizan ciertos contenidos, cierto tipo de acción estatal.1

Si la reducción del concepto de ―formas de Estado‖ a sus referencias jurídicas

agota el aspecto semántico y sirve para describir gran parte de su historia, no

basta para delinear las transformaciones profundas, económicas, sociales y

culturales a las que cada forma histórica del Estado corresponde. Abordaremos

los conceptos de Estado Liberal, construido en el siglo XIX; Estado Social,

edificado en la primera mitad del siglo XX, y Estado de Bienestar, surgido

durante las tres décadas de pensamiento keynesiano que siguieron a la

Segunda Guerra Mundial, como tres variantes del Estado de Derecho o Estado

Constitucional. En esta clasificación, el peso relativo de tres elementos –Poder,

Derecho y Sociedad– permite una mejor comprensión a nivel histórico y por lo

tanto categorial, de las mutaciones ocurridas en la relación entre el Estado y la

sociedad civil.

En la tradición del liberalismo, el concepto de ―formas de Estado‖ hace

referencia al cómo o método de formación de las normas. En la tradición

marxista, la noción de ―formas de Estado‖ connota el concepto de

―superestructuras‖ con el que se designa una determinada concepción del

papel y la posición relativa de las esferas de que está compuesto el mundo

social. Desde el enfoque del marxismo, la formas de Estado denotan modos de

organización jurídico-política del dominio de clase, correspondientes a distintas

etapas de una economía capitalista. Desde el enfoque del liberalismo, las

formas de Estado establecen límites y controles al poder político.


83

b) Tipología.

Según el criterio del peso relativo de los componentes Poder, Derecho y

Sociedad en la configuración de un orden jurídico político, se distingue:

b.1.) El Estado Liberal.

El Estado Liberal o Estado de Derecho hace referencia a un conjunto de

elementos que configuran un orden jurídico-político en el cual, con el fin

de garantizar los derechos de los ciudadanos, se somete la actuación de

los poderes públicos y de los ciudadanos a la Constitución y a la ley; se

dividen las funciones del Estado y se las encomienda a poderes

separados, y por último, se reconocen expresamente unos derechos y

libertades de los ciudadanos con plenas garantías jurídicas.

El Estado Liberal nació como reacción al poder absoluto del príncipe, para

dar respuesta al interrogante quis custodiet custodes? El concepto

jurídico-político que sirve como antecedente inmediato del Estado Liberal

es el de Estado Patrimonial o Estado del Poder Absoluto que se consolida

durante la Edad Moderna en Europa Occidental (la sustantivación

―absolutismo‖ aparece recién en el siglo XVIII como consecuencia de la

evolución del constitucionalismo). El Estado Absolutista es una forma de

Estado en la que el detentador del poder lo ejerce sin dependencia o

control por parte de otras instancias, superiores o inferiores. Ello no

significa que no tenga límites –la voluntad del monarca no es ilimitada y

esto diferencia a esta forma de Estado de la tiranía como régimen político

y del despotismo césaro-papista.

La preocupación mayor del constitucionalismo liberal, surgido a caballo

entre los siglos XVII y XVIII, fue limitar la arbitrariedad de ese poder y

someterlo al Derecho. El Estado Liberal es un Estado Constitucional en el

sentido garantista del término, protector de los ciudadanos frente a los

abusos del poder. Ese fue el objetivo de los padres fundadores del

liberalismo, desde Locke a Madison y Hamilton, autores de los Federalist

Papers y desde Montesquieu a Benjamín Constant. Las ideas de Derecho

y Estado están estrechamente ligadas y sintetizan el proceso de

estatalización del Derecho y juridificación del Estado que acompaña la

formación del Estado moderno.


84

La noción de libertad, entendida como libertad individual respecto del

Estado, encuentra su punto de partida en el célebre discurso de Benjamín

Constant sobre ―La Libertad de los antiguos comparada con la de los

modernos‖. Se trata de la libertad de la que son manifestaciones

concretas las libertades civiles y la libertad política (no necesariamente

extendida a todos los ciudadanos). Los súbditos se transforman en

ciudadanos provistos de derechos y de voz en una organización política

basada en la separación de funciones de los órganos de poder y en el

ejercicio de la autoridad sobre las personas conforme a disposiciones

conocidas y no retroactivas. El parlamentarismo y los partidos de masa

son elementos constitutivos del Estado Liberal que se construyó en

Occidente en el siglo XIX. Estado mínimo en su dimensión, y por

consiguiente, un Estado que ―hace poco‖, no distribuye bienes, no se

preocupa por el bienestar de los ciudadanos, la normativa referida a su

organización, ejercicio y límites de su poder, deja sin respuesta al

problema del abuso de la libertad por parte de los particulares y, en

consecuencia, plantea el problema de las desigualdades económicas que

se producen al instituir la igualdad formal ante la ley. La cuestión de fondo

que recogió el constitucionalismo social fue cómo imponer en Derecho la

acción del poder estatal, estando excluidas las intervenciones directas

sobre la propiedad y la economía.

b.2.) El Estado Social.

El Estado Social encarna la idea del constitucionalismo social en el que

sólo puede conseguirse un ejercicio eficaz de los derechos de los

ciudadanos mediante la garantía, por parte del Estado, de condiciones

mínimas de existencia material del individuo. Este nuevo enfoque del

Estado comporta la reivindicación y tutela de los grupos socioeconómicos

más débiles y el desarrollo del pluralismo como instrumento de expresión

de las demandas sociales y de control sobre los órganos de poder. La

transformación del Estado Liberal en Estado Social que tuvo lugar en las

sociedades industrializadas del siglo XX, comporta un desplazamiento del

énfasis en la libertad jurídico-política como poder legalizado de resistir al

poder político, hacia la igualdad social. La época contemporánea es la

época de un progresivo avance del principio socialista de la igualdad a

través de la protesta obrera. Las diferencias económicas, sociales o

políticas comenzaron a ser percibidas como ilegítimas.


85

El Estado Social es un Estado constitucional que incorpora nuevos

derechos de carácter social y garantías por parte del Estado para el

cumplimiento de esos derechos. Así, corresponde al Estado promover las

condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos sean

reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su

plenitud y facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política,

económica, social y cultural. El Estado Social es un Estado democrático y

es un Estado pluralista. La multiplicación de asociaciones libres o centros

de poder, como condición de la división del poder estatal en sentido

vertical y no sólo horizontal, es un elemento constitutivo de esta forma

estatal. A diferencia del Estado Liberal, el Estado Social incorpora la

Sociedad como requisito indispensable de la acción estatal, y lo hace a

través del doble expediente de la ampliación de la participación política (la

doctrina democrática) y el control vertical de los órganos de poder (el

pluralismo).

Como resultado de la organización del movimiento obrero y del

surgimiento de partidos obreros que pujan por la consolidación del

llamado derecho del trabajo en las sociedades industrializadas de

Occidente, el Estado Liberal se transforma, expande y diversifica su

actividad para llenar el vacío de regulación y remediar la injusta

distribución de los recursos engendrada por el mercado. En el siglo XIX,

el avance del mercado coincidió con la agudización de fenómenos

patológicos (anomia, alienación, etc.). Los costos de la transición hacia la

moderna sociedad industrial recayeron casi exclusivamente sobre los

obreros y profundizaron la fractura social entre las clases integradas y las

masas proletarizadas. La condición obrera fue vivida por los trabajadores

como una degradación intolerable de la vida humana, y así fue descrita

por los observadores de la época.

El Estado Social representó el pasaje del mercado auto-regulado al

control social de la economía. El Estado pasó a ser actor económico y

garante de protección social generalizada. La incorporación de normas

referidas a la regulación del orden económico y social en las

constituciones desplazó la actividad económica y la cuestión social del

ámbito del derecho privado al campo de interés público. Aunque el Estado

Liberal no se haya vedado aplicar políticas proteccionistas que se oponían

al libre juego del mercado, ni la intervención sobre los precios, los

salarios, las inversiones o la ayuda a ciertos sectores, el Estado Social se


86

presenta como la solución al problema de un orden justo de autoridad

sobre la economía. El reconocimiento de derechos del individuo de

carácter social, tales como el derecho al trabajo, a la vivienda, a la

seguridad social, etc., y la relativización, en pro del interés general, de

ciertos derechos económicos como principios rectores de la política

económica y social, establecen una nueva ecuación entre Estado y

sociedad civil. El Estado Social es la forma de Estado más cercana a la

sociedad civil ya que implica la adopción de un compromiso moral

colectivo para hacer frente a las necesidades básicas de los individuos en

una sociedad.

El constitucionalismo social, tal como es recogido en las constituciones de

Querétero (1917) y de Weimar (1933) da ―forma‖ y garantiza la tutela las

relaciones económicas para evitar abusos y lo hace a través de derechos

sociales, regulación de las actividades privadas y promoción de la

participación ciudadana.

b.3) El Estado de Bienestar.

El Estado de Bienestar encuentra su punto de partida en las ideas

keynesianas dominantes durante los ―gloriosos treinta‖ que siguieron a la

Segunda Guerra Mundial en Europa. En este nuevo enfoque del Estado

Social, cabe al Estado la responsabilidad de desarrollar una política

económica que cree las condiciones para el crecimiento y el empleo y una

política de solidaridad para el reparto justo de los esfuerzos y de los

resultados del crecimiento. El Estado pasa a desempeñar un rol central en

la economía, de mantenimiento del equilibrio económico general,

búsqueda de compromiso entre los actores del proceso de crecimiento

económico y persecución de fines de justicia social. El crecimiento

económico de un período singular de la historia de las naciones

industrializadas dio margen a la transformación del Estado Social en

Estado de Bienestar, cuyos rasgos distintivos son: la prestación creciente

de servicios públicos de interés social como educación, vivienda, abasto,

atención médica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la

tutela de los derechos urbano, obrero, agrario; la redistribución de la

riqueza para garantizar a todos los ciudadanos un rédito mínimo; la

persecución del pleno empleo con el fin de garantizar a todos los

ciudadanos trabajo y, por lo tanto, fuente de rédito; la erogación a todos

los trabajadores de una pensión para asegurar un rédito de seguridad aun

después de la cesación de la relación de trabajo.


87

La extensión de la intervención estatal ha sido relacionada con el tamaño

del Estado. Con frecuencia, el tamaño del Estado fue identificado como el

factor responsable de la crisis fiscal del Estado de Bienestar que tuvo

lugar hacia mediados de la década del 70. Sin embargo, el Estado Liberal

no es necesariamente un Estado que no hace nada, es una estructura

estatal que limita el poder arbitrario y, en consecuencia, no puede ser

definida por su tamaño. El aforismo ―menos Estado, más mercado‖, antes

que el redimensionamiento del estado –cuestión sobre la cual hoy existe

un vasto consenso en los sectores socialdemócratas– busca debilitar el

poder estatal a través de la desregulación social y económica, una

estrategia que ha mostrado ser socialmente injusta y económicamente

dudosa en sus resultados. La economía privada siempre se ha

beneficiado de la iniciativa del sector público en tanto éste es el mejor

garante en ámbitos como las inversiones de infraestructura, o el uso

racional de los recursos. La crisis del Estado de Bienestar europeo –y de

las diversas formas de Estado asistencialista, que con grados variables de

pluralismo, surgieron en sociedades de América Latina como variantes del

Estado de Bienestar–, requiere de un Estado coordinador del desarrollo

económico y social. La cuestión que hoy se plantea no es si el Estado

debe administrar los servicios sociales, sino si tiene el derecho y los

medios de controlarlos. El debate sobre el papel de Estado en la sociedad

y en la economía está en curso. Una conclusión parece imponerse: la

necesidad de reformular el Estado de Bienestar en nuevos términos para

evitar su desmantelamiento en las naciones europeas. En América Latina,

en cambio, la cuestión que se plantea en gran parte de los países es la

referida a cómo sentar las bases de un Estado que encarne valores que el

mercado no puede asegurar, como la justicia social, el empleo o la

seguridad. El imperativo ético-político de crear las condiciones

institucionales para proteger de las consecuencias de los procesos de

ajuste estructural de las economías a los indefensos, es una cuestión

pendiente.

IX. LAS FORMAS DE GOBIERNO.

a) Introducción.

La expresión política de formas de gobierno (formes de Gouverment o

Stattsform), alude a las diversas maneras de organización de un Estado o el

ejercicio del poder. Históricamente Se confundieron Estado y Gobierno,

revistiendo formas diversas como autocracia, la monarquía, la republica, la


88

democracia y la dictadura. La sociología política estudia los diversos factores

que caracterizan al Estado. Existe un orden o conjunto de elementos

materiales, sociales y que intervienen en la consideración de las instituciones

políticas. La ciencia política estudia la estructura o sistema de los órganos

fundamentales del Estado, el proceso político y jurídico que los crea, y además,

define y caracteriza las relaciones que mantienen con los elementos del

Estado. El Estado aparece como una persona jurídica titular de derechos y

obligaciones, de acción interna y de acción internacional. Se nos muestra en

otra fase, como una organización constituida por un conjunto de órganos.

Existen discrepancias entre los autores para fijar el concepto de gobierno y de

formas de gobierno. Es necesario distinguir el concepto de Estado, en su más

amplia acepción del concepto de gobierno. Desde luego, el Estado aparece

como la totalidad del orden jurídico sobre un territorio determinado, en la

unidad de todos sus poderes y como titular del derecho de soberanía. La forma

en general es la determinación, expresión o configuración externa de los actos

políticos, entre otros términos, es la disposición, estructura o modo como se

manifiestan dichos actos. La forma política es la configuración del ejercicio y

organización del poder político según su interpretación ideológica en su

estructura social. El gobierno es la encarnación personal del Estado, que se

manifiesta por la acción de los titulares de los órganos. En general el gobierno

se refiere al funcionamiento general del Estado o conjunto de titulares de todos

los poderes. En particular se concreta en los individuos y órganos que asumen

la acción del Estado, ya sea el jefe del Ejecutivo o a sus órganos auxiliares.

Debe distinguirse gobierno de forma de gobierno. Un gobierno como conjunto

de los órganos estatales, puede cambiar, sin que se altere, la forma de

gobierno. Una revolución puede derrocar a un gobierno y asumir la misma

forma política.

b) Distinción entre forma de gobierno y de Estado.

Las formas de Gobierno y las formas de Estado responden a conceptos

diferentes, aunque algunos autores tratan de unificarlas bajo una denominación

común. El concepto de forma, dice Xifra Heras, afecta a los distintos grados de

la realidad, con todo su complejo institucional e ideológico, configura el régimen

político; si se afecta a la estructura de la organización política determina la

forma del Estado, y por ultimo, si se limita a tipificar las relaciones entre las

instituciones políticas, define el sistema de gobierno. Por lo que se refiere al

gobierno lo consideramos en los diversos poderes y órganos encaminados a la

ejecución de las leyes, a realizar los atributos fundamentales del Estado. El

Estado representa el todo, su unidad y su organización a nociones o principios


89

diversos del Gobierno. Este alude a una parte del Estado, al que le

corresponde la realización de sus fines. Entidad a la que se confiere la facultad

de dirección. La forma de gobierno, dice Bidart Campos, es la forma de uno de

los elementos del Estado, la manera de organizar y distribuir las estructuras y

competencias de los órganos que componen el gobierno. Es el problema de

quien ejerce el poder, o de quienes son los repartidores del régimen político. En

cambio, la forma de Estado ya no es la de uno de sus elementos, sino de la

institución misma, del propio Estado. Si el Estado es, en el orden de la realidad,

un régimen dentro del cual se realiza un reparto, la forma de Estado es la

manera de realizar ese mismo reparto; atañe pues, al problema de cómo se

ejerce el poder. Así Groppali distingue las formas de gobierno como modos de

formación de los órganos del Estado, sus poderes y relaciones, y las formas de

Estado como estructura del Estado y relación entre el pueblo, el territorio y la

soberanía. El gobierno, como conjunto de los poderes públicos o de las

instituciones publicas, tiene a su cargo concretar los principios jurídicos y

convertirlos en actos particulares, la soberanía se traduce en acto, en una

expresión feliz de Orlando. Gobierno referido al órgano u órganos que asumen

la dirección del Estado. Nosotros llamaremos formas de gobierno a la

estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos encargados de ejercer

las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y

relacionados entre si, En cambio, nosotros llamaremos formas de Estado, a las

distintas formas que una nación puede adoptar, no por la diversa estructura y

engranaje de sus órganos soberanos, sino por lo que Ruiz del Castillo llama

división o desplazamiento de competencias. Las formas de Estado hacen

referencia a la estructura total y general de la organización política de un país.

Matizando estos conceptos el profesor Groppali nos dice: Las formas de

gobierno, por consiguiente, consideran las modos de formación de los órganos

esenciales del Estado, sus poderes y sus relaciones, mientras que las formas

de Estado son dadas por la estructura de estos y se refieren a las relaciones

que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según que se

concentren y funden en un orden estatal único o estén descentralizadas en los

varios ordenes estatales de que resultan constituidas, Aunque mantienen

estrechas vinculaciones, las formas de gobierno se pueden mostrar

independientes de las formas de Estado y obedecer a un desarrollo diverso.

c) Clasificación de las formas de gobierno de Platón y Aristóteles.

El ideal de las formas puras de gobierno es realizar el interés general, el bien

público o el bien común de una sociedad. Aunque hayan existido formas

monárquicas, hasta la fecha no se ha realizado ninguna forma de gobierno,


90

como la republicana, en la que los pueblos han encontrado sus mejores

ideales. Tradicionalmente la mejor de las formas puras de gobierno es la

democracia o política, que mira con mayor perfección al bien de la comunidad.

El problema relativo a las formas de gobierno y a las formas de Estado fue

entrevisto en sus generalidades por el pensamiento helénico, tanto en la

descripción de las formas políticas existentes en aquella época, como en la

especulación que de las mismas se hizo por el pensamiento filosófico, en la

obra histórica de Herodoto: Los nueve libros de la Historia, como en Platón en

su obra ejemplar La Republica. Las formas de Gobierno las clasifico en

monarquía, democracia y aristocracia.

* Platón.- Este filosofo bosqueja en su Republica las diversas formas de

gobierno, que pasan, de las que considera las mas perfectas como la

aristocracia o gobierno de los filósofos, hasta aquellas en decadencia política

en formas tales como la timocracia, la oligarquía que surge cuando los

propietarios asumen el poder político; y la democracia o gobierno de las

masas −sistema criticado por Platón −, hasta la tiranía. Hasta que los

filósofos sean reyes o los reyes y príncipes de este mundo tengan el espíritu

y el poder de la filosofía y hasta que la grandeza y sabiduría política se

junten en uno las ciudades descansaran de sus males. Aristóteles Mas

hemos de detenernos en Aristóteles que sirviéndose del método inductivo

hizo un sorprendente estudio de mas de 158 constituciones al describirlas y

enjuiciarlas en los principios comunes que las dominaban, y tomando en

cuenta la titularidad del poder.

* Aristóteles.- El filósofo de Estagira emplea un doble criterio para clasificar las

formas de Gobierno: de carácter numérico, según el gobierno de la ciudad

este en manos de una persona, de varias o de una multitud, de carácter

cualitativo que atiende al interés publico. Aristóteles considera las formas de

gobierno divididas en dos grupos: 1. Las formas puras o perfectas,

destinadas a realizar el bien de la comunidad; y 2. Las formas puras o

perfectas, que practican rigurosamente justicia, son: a) La monarquía, que

es el gobierno ejercido por una sola persona; b) La aristocracia, que es el

gobierno ejercido por una minoría selecta; y c) La democracia, que es el

gobierno ejercido por la multitud o mayoría de los ciudadanos. Aristóteles

expresa: Monarquía es aquel Estado en que el poder dirigido al interés

común no corresponde mas que a uno solo; aristocracia, aquel en que se

confía a mas de uno y democracia, aquel en que la multitud gobierna para la

utilidad publica. Estas tres formas pueden degenerar: el reino en tiranía; la


91

aristocracia, en oligarquía; la democracia en demagogia. 2. Las formas

impuras, degeneradas o corrompidas, que solo toman en cuenta el interés

de los gobernantes son aquellas formas de gobierno que desvirtúan sus

finalidades sirviendo intereses o propósitos particulares. El gobernante olvida

o pervierte su misión y hace del poder público un instrumento de sus

intereses egoístas. Estas formas impuras son: a) La tiranía que no es otra

cosa que la degeneración de la monarquía; b) La oligarquía o forma

corrompida de la aristocracia; y c) La demagogia que también se llama la

oclocracia, que es una degeneración de la democracia. El pensamiento de

Aristóteles fue mas lejos al considerar formas de gobiernos mixtas, que ya

habían sido analizadas por el pensamiento político de su época y que el se

encargo de sistematizar. A la clasificación de Aristóteles se le han hecho

numerosas criticas señalando otras formas de gobierno en las que no

concurren los elementos que el define. La preocupación se manifiesta en la

determinación del número de personas que deberá ejercer el poder. En la

monarquía el poder se concentra en una sola persona; en el régimen

oligárquico en varias personas; y en la democracia en el pueblo.

d) El Gobierno mixto de Polibio y otros.

* Polibio.

La influencia de las instituciones políticas helénicas fue manifiesta, en el

pensamiento romano. Con su sentido de la realidad los romanos practicaron

una forma de gobierno mixto. E l poder se dividía entre el pueblo y el

monarca o entre una aristocracia y el pueblo, en un proceso de cambios

políticos en que la Constitución pasara del reino de la tiranía, a la

democracia y a la oclocracia y después a la monarquía, y de este modo

continuar el mismo desenvolvimiento. El pensamiento de Aristóteles influyo

notablemente en el pensamiento político de roma, señalándose que tanto

Polibio como Cicerón, admitieron la clasificación y los caracteres de las

formas de gobierno mixto. Polibio es el expositor del gobierno mixto o forma

constitucional que combina el poder monárquico, el aristocrático y el poder

democrático, representados por el consulado, el senado y los comicios. El

gobierno mixto que amalgama a los demás es ideal y evita los perjuicios de

las otras formas de gobierno. En la teoría del gobierno mixto se esboza un

régimen de coordinación de funciones, sin preeminencias de uno sobre otro,

coordinando sus actividades sobre la base de equilibrio y de igualdad.


92

* Santo Tomas de Aquino.

La teoría de la forma mixta de gobierno se manifiesta en el pensamiento

político medieval en Santo Tomas (en su Summa Theologica, libros II y III),

en Suárez, en el Dante y en otras figuras importantes que se manifiesta en el

ideal de una organización con un jefe a la cabeza del Estado, guiado por la

ley de la virtud. Estos regímenes aluden al reino, la aristocracia, la oligarquía

y la democracia amenazados por la sedición y las tiranías.

* Maquiavelo.

Por lo que se refiere a Maquiavelo, este, como expusimos anteriormente,

reconoce una clasificación bipartita de las formas de gobierno. Las palabras

iniciales del Príncipe se refieren a que todos los Estados o son Republicas o

son Principados.

* Montesquieu.

En el capítulo primero del Espíritu de las Leyes, Montesquieu introduce

modificaciones fundamentales a la teoría de las formas de gobierno de

Aristóteles, distinguiendo entre monarquía, despotismo y republica. Afirma

este autor: Supongo tres definiciones o mejor dicho tres hechos, a saber:

que el gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo

parte de el, ejerce la potestad soberana; que el monárquico es aquel en que

gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas; que a

diferencia de este, el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo

dirige todo a voluntad y capricho. La republica en donde el pueblo en cuerpo,

ejerce el poder soberano esta en manos de parte del pueblo, se tiene una

aristocracia. En los Estados populares, es decir, en las republicas

democráticas, se necesita el resorte de la virtud. La moderación es el alma

de los gobiernos aristocráticos; mas entiéndase que me refiero a la que esta

fundada en la virtud, no a la que nace de la cobardía o pereza del alma. Y

agrega: En cambio en las monarquías la política produce las mayores cosas

con la menor virtud posible. Es interesante observar que el pensamiento

político de Montesquieu que responde a la estructura de las formas políticas

de su tiempo, se ha calificado de divagaciones peregrinas. Finalmente se

cierra este ciclo histórico con las ideas de Rousseau, que distingue entre

democracia, aristocracia y monarquía, que se confunden en su ejercicio y las

Kant sobre las formas de soberanía.


93

e) Formas de gobierno: La Monarquía y la República.

La clasificación que ha perdurado de las formas de gobierno reduce a estas

en dos grupos: la monarquía y la republica. Tanto la republica como la

monarquía revisten formas jurídicas muy diversas y responden en cada uno

de sus tipos a diferentes procesos políticos o a sus propias tradiciones. P.

Luis Izaga S. J. Nos dice: Nosotros llamaremos formas de gobiernos ala

estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos encargados de

ejercer las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar

trabados y relacionados entre si. Y agrega: En consecuencia, no hay

incompatibilidad en que una misma forma de Estado adopte diversas formas

de gobierno o viceversa. Un Estado unitario u otro federal, puede ser

monárquico o republicano, parlamentario o presidencial. Como una

monarquía puede ser Estado unitario o federal. Y comenta mas adelante: La

corriente contraria esta formada por los que quitan valor trascendente a las

formas de gobierno y se avienen, si las circunstancias así lo aconsejan, a

aceptar cualquiera estructura ya establecida aunque no se acomode a sus

preferencias ideales. Es decir, en las actuales condiciones del mundo, el

problema de las formas de gobierno he perdido la importancia de otras

épocas. Hoy se configuran los gobiernos mas siguiendo los senderos de las

ideologías que subordinándose a las formas de otras épocas. La política

económica debe encontrar el cauce que le sea necesario, sin encerrarse en

los estrechos límites de una forma de gobierno. Contra este criterio se rebela

el sistema de las luchas ideológicas.

* LA MONARQUIA Y LA REPUBLICA.

La monarquía aparece como el gobierno de un solo individuo, que se llama

el monarca, el rey, el príncipe o el emperador. Estos dos últimos deben

caracterizarse por separado. La monarquía es hereditaria, tradicional,

conservadora, de clases privilegiadas que comparten con el monarca sus

privilegios y consideraciones. Tradicionalmente las monarquías se apoyan

en la divinidad para justificarse y asegurar su estabilidad o permanencia.

Las monarquías del mundo moderno parecen buscar un consensus o

apoyo popular. Entonces la monarquía aparece como un principio

unificador, como la unidad de una monarquía o de un imperio. En las

monarquías absolutas el rey es el único titular de la soberanía y la ejerce

en nombre propio. Las teorías patrimonialistas de la Edad Media invocaron

los derechos eternos e inviolables que Dios había dado a los reyes. No hay

ningún orden jurídico que pueda limitar la voluntad real. Las monarquías

constitucionales son el resultado de las luchas populares para subordinar la


94

acción del monarca a un orden jurídico determinado. La Constitución es la

norma suprema y en contra de ella no puede prevalecer ninguna voluntad

real. La monarquía constitucional pura entrega al monarca el ejercicio pleno

del poder en los marcos que determina la Constitución. En la monarquía

parlamentaria el ejercicio del poder corresponde al parlamento en un

sistema de responsabilidad ministerial en el que el monarca se convierte en

un símbolo de unión, sin el ejercicio efectivo del poder. El profesor Luis

Sánchez Agesta expresa: La monarquía es una curiosa institución de

Occidente y muy peculiarmente europea, ilógica quizá en sus fundamentos,

pero con una profunda racionalidad histórica. Por ello es necesario

comprenderla en su historia, ya que su significado etimológico y clásico no

tiene otro valor que contraponer la persona una del monarca a la multitud

de los súbditos. En realidad llamados monarquía con una sola palabra a

instituciones que tienen en la historia un carácter muy diverso. Nace en el

Occidente europeo apoyada en la tradición germánica de la realeza como

caudillaje militar y símbolo del grupo, y a este fundamento se une una

peculiar interpretación de la concepción cristiana del poder, que se traduce

desde la edad media en una consagración ritual de la persona del rey. El

monarca por la gracia de Dios, tiene un carácter sagrado que refuerza la

obediencia. El poder se apoya en ese origen divino para satisfacer la

necesidad histórica de establecer un poder superior e independiente. El

monarca es el representante de Dios, de quien deriva todo poder. La

monarquía absoluta, en sus orígenes de la Edad Moderna, casi diviniza la

persona del monarca. La monarquía se funda así en la aceptación de una

superioridad mística (e históricamente mítica) del monarca, como eje de la

organización jerárquica del poder en el Estado. En cierto sentido puede

decirse que la monarquía, encarnando en la persona del rey la unidad y

superioridad del poder, funda el Estado europeo en el transito de la Edad

Media a la Edad Moderna. Las monarquías se dividen en electivas y

hereditarias. Son estas últimas las que privan en la actualidad, si bien con

las modificaciones que el proceso histórico ha impuesto en cada país. En la

monarquía absoluta, llamada también monarquía pura, la soberanía se

deposita en el monarca, que la ejerce limitadamente como ultima instancia

de poder. Los tratadistas medievales y renacentistas se enfrascaron en una

ardua polémica sobre los límites que debería tener el poder del monarca.

La monarquía limitada supone que el poder del monarca debe estar

subordinado a frenos jurídicos y constitucionales. Esta forma de gobierno

reviste diversas modalidades en la realidad de los estados que la practican

o la han practicado. La clasificación más general las reduce a monarquías


95

templadas, representativas, constitucionales o simbólicas. La ultima forma

de monarquía, como una forma de supervivencia histórica, es la monarquía

constitucional que concibe al monarca como un mero símbolo de unidad

nacional y de reconocimiento a las tradiciones imperantes. La monarquía

es una forma de gobierno que tiende a desaparecer en los pocos países

que aun la mantienen, aunque recientemente se ha restablecido en

España, al amparo de una importante transformación de tendencia

democrática. A partir del Estado monárquico absolutista. Surgimiento del

capitalismo y la ética protestante. En 1688 la revolución inglesa da lugar a

la limitación del poder real y a la creación del Parlamento. La Revolución

Francesa y la Independencia de Estados Unidos abren paso a nuevas

ideas y al nacimiento del constitucionalismo moderno. Entre las nuevas

ideas estaban: -derechos fundamentales, -limitación del poder real, -

acceso de la burguesía al poder.

Estos procesos dieron paso a un nuevo tipo de Estado, el Estado Liberal,

que se caracterizó por ser:

* Estado gendarme: Aquél cuyas funciones son mantener la paz pública,

asegurar las fronteras y asumir aquellas funciones que no eran

encaradas por la actividad privada.

* Estado de propietarios: Sólo pueden ejercer derechos políticos, es

decir elegir y ser elegidos, aquellas personas poseedoras de

propiedades y una renta mínima anual.

* Estado censitario: No reconocía derechos políticos a las mujeres, los

no propietarios, los esclavos, los americanos no blancos (orientales) y a

los indígenas.

Es en este momento, fines del siglo XVIII que surge el movimiento del

constitucionalismo moderno, que es de carácter filosófico y político. Luego

de la Guerra de Secesión Americana (circa 1860) se produce la

democratización del Estado Liberal. Liego de la Primera Guerra Mundial y

del Crack del año 1929 (23 y 24 de octubre), comienza la Gran Depresión.

La primera respuesta a ella es el Estado Benefactor, representado por el

New Deal de Roosevelt. La segunda respuesta fue el Estado Totalitario,

surgido en Italia con Mussolini (1922) y Alemania con Hitler (1933). En Italia

tenía contenido nacional y en Alemania contenido racial. Luego de la

Segunda Guerra Mundial se generaliza el Estado Benefactor. Más

avanzado el siglo se da la Revolución Neoliberal, representada por Tatcher

y Reagan que se caracteriza por sus políticas de: desregulación,

privatización y flexibilización.


96

Todo ello da paso al surgimiento de la Democracia Liberal, caracterizada

por: liberalismo económico, democracia política. Cada Estado determina la

forma concreta de gobierno que ha de adoptar. Tradicionalmente ha sido

relevante la monarquía, aunque la mayor parte de las que hoy sobreviven

son de tipo constitucional, es decir, el monarca no ejerce el poder, sino que

se limita a representar a la nación y al pueblo, que detenta el poder real.

Este mismo principio se adopta en todas las formas republicanas de

organización democrática, en las que el estado es representado por un jefe

de estado, mientras que un jefe de gobierno, elegido democráticamente,

detenta la función ejecutiva. En algunas repúblicas, estos dos papeles se

identifican. En las democracias, tanto monárquicas como republicanas, el

poder pertenece al pueblo y se manifiesta en el imperio de la ley sobre

todas las instituciones del estado. En las dictaduras modernas, igual que en

las antiguas, el poder no suele proceder de un acto sucesorio ni de un

proceso democrático, sino que, con frecuencia, es obtenido por la fuerza, y

habitualmente también se pierde de la misma forma. En el caso de los

países totalitarios, el poder es detentado por una oligarquía identificada con

un partido único y, ocasionalmente, con un líder.

X. EL RÉGIMEN POLÍTICO. TIPOLOGIA MODERNA.

No es apropiado apartar la tradición constitucional de la ingeniería constitucional.

Los modelos deben responder a las exigencias de la realidad para que sean

funcionales. Sin embargo, cuando la experiencia señala que los procesos políticos

suelen entramparse por las reglas de juego, es necesario reflexionar y atender

otros mecanismos útiles para la preservación de la democracia.

En algunos países, las crisis políticas se confunden con crisis sistémicas. No

existe una clara diferenciación entre el régimen político y el tipo de Estado, y las

dificultades naturales de las relaciones políticas entre Parlamento y Gobierno son

tomadas como un debilitamiento del sistema democrático y no como algo que

regularmente sucede dentro del mismo. Un caso palpable y cercano a la

investigación es el del Perú, donde las renuncias de los ministros generan

zozobra en los ámbitos de poder y algarabías innecesarias en la oposición.

Uno de los problemas centrales del debate constitucional es qué régimen político

puede ser funcional en un determinado país. El dilema no es fácil de superar. En

algunos países, históricamente los gobiernos con mayoría parlamentaria, han

carecido de capacidad de maniobra política y en algunos casos han abusado del


97

poder. En contrapartida, los gobiernos sin mayoría parlamentaria han sido objeto

de sabotaje a sus políticas. En general, cualquiera sea el modelo adoptado por

nuestras constituciones nos debatimos entre el autoritarismo y la precariedad que

a veces acompaña a los gobiernos legítimos sin lograr un sistema funcional y

equilibrado, viable para efectos de una gobernabilidad en democracia.

a) El régimen parlamentario.

El Estado de Derecho supone la existencia de una división horizontal de

poderes. Si bien se afirma que el poder es uno solo y las funciones se

diversifican, para efectos prácticos de interpretación nos referiremos a tres

poderes básicos: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. En términos de

Montesquieu, la separación opera para impedir el manejo autocrático del

poder.

Para que la división de poderes sea factible, descartamos también la idea de

un primer poder del Estado. Las perspectivas pueden divergir y así para

algunos el Tribunal Constitucional puede ser definido, por su función de

control constitucional de las leyes, como un verdadero poder. A fin de evitar

este tipo de disquisiciones, nos aventuramos a rescatar categorías clásicas de

teoría del Estado. No obstante, es importante reparar que en algunos

sistemas los poderes se interrelacionan más fluidamente a través de una

intersección orgánica. Por ejemplo, en el régimen parlamentario, también

llamado "parlamentarismo", los parlamentos asumen la función de gobernar y

lo hacen con un Gabinete elegido por la asamblea y sujeto a ella, debiendo

rendir cuenta de sus actos y asumir la responsabilidad política por los

mismos1. Este modelo quiebra en cierta forma el esquema de división de

poderes que, es más bien, propio del llamado "presidencialismo".

A pesar de lo antes argumentado, si no existe equilibrio entre los órganos que

conforman el Estado y uno de ellos excede los límites de lo que debiera ser

su función esencial, el Estado de Derecho se torna débil, sometido a la

discrecionalidad de una autoridad hegemónica. Bajo cualquier sistema

importa que las relaciones sean horizontales, al margen de las

responsabilidades compartidas en una democracia.

En Norteamérica, el modelo presidencial nos traza la imagen" de poderes

que, sin responsabilidades políticas de por medio, se controlan entre sí. Se

trata del "control interorgánico", sobre cuya base se construye una dinámica

relación de contrapesos políticos (checks and balances).


98

En todos los casos, sea cual fuere el régimen político, se constata una

interdependencia funcional. "Esta interdependencia se basa por un lado en la

delimitación orgánica de actividades que a cada cual le corresponde, la

misma que no es absoluta por cuanto hay campos legislativos, políticos y

administrativos en los que la responsabilidad está compartida. Por otro lado,

la interdependencia se basa en la existencia de controles mutuos que tienden

a regular en una perspectiva de conjunto la responsabilidad funcional de cada

órgano".

En el régimen parlamentario (Italia/España/Alemania, etc) el gobierno le debe

su autoridad al Parlamento, deviene de él. Tal origen genera un vínculo

necesario entre el Parlamento y el Gobierno, éste debe responder

políticamente por los actos del Gabinete. El Jefe de Gobierno tiene

responsabilidad al igual que sus ministros, pero el Jefe de Estado (monarca)

carece de toda responsabilidad. El viejo principio que sostiene que el Rey no

se equivoca (Kittg do not wrong) lo excluye de ser parte de las crisis políticas.

La tradición constitucional latinoamericana asume que el Presidente de la

República es Jefe de Estado, además de Jefe de Gobierno y por tanto no

sujeto a responsabilidad alguna. Se traslada un principio monárquico,

originario de la legitimidad divina del poder en Europa a tradiciones

republicanas en las que finalmente el gobernante resulta siendo una autoridad

inmune y, consecuentemente, impune, al menos mientras ejerce el cargo.

En este tipo de modelo político, tanto el Gobierno como el Parlamento

comparten la misma legitimidad de origen, por tanto sólo se eligen gobiernos

de mayoría o de coalición y es escasa la incidencia de conflictos entre

poderes. El Parlamento gobierna.

El régimen parlamentario tiene características particulares:

• El gobierno tiene su origen en el Parlamento. Los ciudadanos sólo eligen a

sus representantes parlamentarios, que a su vez constituyen el Gobierno.

• El gabinete está conformado por las principales autoridades del partido

mayoritario y el Jefe de Gobierno suele ser el líder de la mayoría

parlamentaria.

• La elección del Gabinete en el Parlamento está determinada por el apoyo

de la mayoría de representantes. La legitimidad se pierde cuando cambia la

correlación de fuerzas y quienes fueron mayoría ya no lo son. Se deduce

que los ciudadanos retiran su respaldo al Gabinete cuando eligen a una

mayoría que inmediatamente antes había sido oposición. Así, las elec-

ciones operan como herramientas de legitimación o deslegitimación del

gobierno.


99

• Al provenir de la elección del Parlamento, el Gobierno responde ante él por

sus actos políticos. En este caso, el Parlamento puede censurar al

Gabinete o a los ministros separadamente.

• En determinados casos el Jefe de Estado, a solicitud del gobierno, puede

disolver el Parlamento y convocar a elecciones para definir una nueva

mayoría. Esto puede ocurrir cuando el gobernante prevé que en una futura

elección perdería su mayoría. Antes de que la tendencia a la

desaprobación ciudadana crezca, puede recurrir a una elección anticipada

para sostener su legitimidad y su mayoría parlamentaria.

La fusión de la legitimidad de origen genera relaciones específicas de

correspondencia entre los poderes legislativo y ejecutivo. Así, mientras el

gobierno tiene la obligación de presentar su renuncia en caso de no lograr el

voto de confianza, también conserva el derecho de disolver el Parlamento si

es que se configuran los requisitos previstos por el texto constitucional para

tal caso.

El régimen parlamentario sin elementos presidencialistas ofrece un modelo en

el que el Parlamento encarga las tareas de gobierno a un equipo (Gabinete),

tiene un calendario electoral más sensible a las crisis de coyuntura,

permitiendo salidas institucionales y un funcionamiento que le permite

adecuar el gobierno a las exigencias y cambios de la opinión pública. Esas

son las ventajas de un sistema flexible a los cambios políticos y sociales. Al

cambiar de Jefe de Gobierno se suele, por tradición y por fuerza del marco

institucional, cambiar también de política. Esa es la opción que permite un

sistema político altamente institucionalizado.

En el régimen parlamentario, el gobierno que es producto inmediato del

acuerdo entre las fuerzas políticas más representativas, mantiene márgenes

de maniobra debido a la poca incidencia de conflictos entre Gobierno y

Parlamento. Esta suerte de unidad política permite asegurar algún nivel de

gobernabilidad, por lo menos en los primeros momentos, si es que el gobierno

es sostenido por una alianza esencialmente precaria. Esto significa que para

que el modelo sea acorde al objetivo de la gobernabilidad se requiere de un

sistema de partidos políticos sólido, con partidos estables y actores

responsables que actúen en función de una agenda política y no de

reacomodos rápidos y cálculos de posicionamiento que, por ejemplo,

destruyan la alianza al primer vaivén. Cuando la política es sólo un juego de

ajedrez y los partidos son volátiles, las alianzas y las mayorías son frágiles.


100

Un añadido a los males que dificultan el funcionamiento del régimen

parlamentario es el fenómeno del llamado "transfuguismo". Este concurre con

otros factores para remodelar la composición parlamentaria sin que medie

elección alguna. En ese contexto, un gobierno podría fácilmente perder su

mayoría y su respaldo político, con lo que se forzaría un proceso electoral. En

el Perú, por ejemplo, el transfuguismo cambió drásticamente la, correlación

de fuerzas parlamentarias en el 2000 y al 2004 (no obstante ser un contexto

democrático) lo sigue haciendo.

En algunos países andinos, los partidos no han construido un sistema

eficiente de interacción política, resultando inviables para, la formulación del

modelo. Estas organizaciones han derivado en entidades volátiles,

electorales, configurando organizaciones poco institucionalizadas.

b) El régimen presidencial.

Este modelo suele ser interpretado erróneamente y aplicado teóricamente a

realidades que lo conocen por algunos de sus ingredientes, el principal de

todos: la elección popular del gobernante.

Los regímenes políticos latinoamericanos, a contracorriente de la terminología

aplicada por los analistas constitucionales, no son presidenciales. No es

válido calificar un sistema sólo por uno de sus elementos, menos aún cuando

éstos conviven con mecanismos de responsabilidad política ministerial que se

manifiestan con relevancia en el acontecer político. Si bien prevalece el

liderazgo del Presidente de la República y una tradición política que privilegia

el mando presidencial, el Parlamento comparte con el gobierno algunas

prerrogativas importantes.

En el régimen presidencial es nítida la división de poderes, aunque la

tendencia real sea la de cierta flexibilidad que hace viable el sistema. En este

modelo existe interdependencia por coordinación, asumiendo además que los

poderes son autónomos.

Las características del régimen presidencial de gobierno son las siguientes:

• El Presidente reúne las calidades de Jefe de Estado y de Gobierno,

representa al Estado y, al mismo tiempo, ejerce la dirección de la política de

gobierno. No tiene responsabilidad política ante el Poder Legislativo, pese a

ser en los hechos quien dirige la política.

• El Presidente es elegido por sufragio universal, su mandato no deviene del

Parlamento sino directamente del pueblo, lo que le otorga su gran fuerza y

autoridad.


101

* El Presidente designa a sus colaboradores, que no tienen por lo general las

atribuciones de un ministro de Estado sino que son secretarios temáticos al

servicio del gobierno y sin responsabilidad política alguna.

• En vista de que no existe responsabilidad política, ni el Presidente ni los

"secretarios" pueden ser separados de sus cargos por censura

parlamentaria; se mantiene una estricta "separación" de poderes.

• En contrapartida a la falta de responsabilidad, el Presidente generalmente no

puede disolver el Congreso.

En los Estados Unidos, el Presidente tiene a su cargo un equipo de

colaboradores que se relaciona individualmente con el gobernante, es un

nexo discrecional y flexible. No es un cuerpo colegiado y no tienen siquiera la

obligación de reunirse. Mantiene independencia respecto al Congreso y no

asumen responsabilidades políticas, pues no refrendan actos presidenciales.

El Presidente tiene potestad absoluta de remoción. En los Estados Unidos, un

Presidente emite una directiva y no requiere, como en el sistema

parlamentario, ningún refrendo o asunción de responsabilidad ministerial.

El régimen presidencial es más rígido que el parlamentario en su calendario

electoral; los cambios de gobierno no operan en función de las crisis sino de

las fechas, lo que en algún momento ha podido generar problemas de

gobernabilidad y tensiones crecientes que degeneraban en golpes de Estado.

Un adelanto de elecciones sólo podría operar como una respuesta extrema a

una crisis grave.

El régimen presidencial fue establecido por primera vez en los Estados

Unidos mediante la Constitución de 1787. Históricamente, afirman algunos,

este régimen político es más antiguo que el parlamentarias Sostiene Staffani

que en su naturaleza aunque no en la terminología, "presidencialistas fueron

las monarquías constitucionales en las que la Constitución establece que el

gobierno depende únicamente de la confianza del monarca, mientras que el

parlamento participa como instancia legislativa en el proceso político. La

democratización del sistema presidencialista significó la abolición de la

monarquía, porque el sistema de gobierno presidencialista y la democracia

son compatibles en el marco de la república".

El régimen presidencial refuerza, aunque no con los alcances de las viejas

monarquías europeas, la autoridad del Presidente dándole determinadas

atribuciones. En su dinámica el Presidente está investido con la función de

jefe del Gobierno y del Estado, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y

además el encargado de la política exterior.


102

En cuanto a la terminología, a mediados del siglo XIX, Walter Bagehot utilizó,

en The English Constitution, el término "régimen presidencial", para designar

al sistema de gobierno de Estados Unidos, en oposición a lo que denominaba

"gobierno de gabinete", propio del sistema británico. Refería en su concepto

un sistema de poderes estatales en el que el Ejecutivo tenía la primacía en

cuanto a atribuciones de gobierno. Sin embargo, la realidad política

norteamericana de fines de ese siglo, indujo a algunos a asumir que el

término podía ser engañoso. Woodrow Wilson, en su obra Congressional

Government (1885), concebía la idea de un "gobierno con-gresional",

tomando en cuenta las importantes atribuciones que en esa época tenía el

Congreso norteamericano. Se percibe en el debate una pluralidad de

perspectivas que, no obstante, no pueden negar la magnitud del poder

presidencial.

Al margen de quién tiene la hegemonía del poder hay un equilibrio implícito en

el diseño del modelo de checks and balances; confluyen elementos de control

para impedir el" exceso de poder gubernamental y la tiranía parlamentaria. Lo

que puede ser una virtud democrática, en la práctica la doble legitimidad

(gobierno y parlamento elegidos cada cual por el pueblo) debiera incidir en

que el Presidente y el Congreso se encuentren en un plano de igualdad.

En Norteamérica la doble legitimidad no es un problema, pero en aquellos

países que quieran acercarse más al modelo puro se puede generar algunos

desajustes estructurales. Cuando el gobernante carece de mayoría, en

regímenes políticos frágiles y poco institucionalizados, se puede generar un

conflicto permanente que dificulta la tarea de gobierno. Si el régimen fuera

presidencial puro en alguno de los países andinos, la escasa maduración

política y la imposibilidad práctica de que el Presidente disuelva la Asamblea

(según los requisitos que contemple cada texto fundamental) es capaz de

generar entrampamientos graves y salidas no institucionales. La experiencia

histórica en algunos países es aleccionadora.

Al no existir un mecanismo que sirva de "fusible" o "válvula de escape" en el

régimen político para resolver las crisis, los militares históricamente han sido

recurrentemente los actores dirimentes. El problema es que las crisis políticas

son desgastantes y terminan por descolocar a los partidos políticos frente al

poder. Las Fuerzas Armadas han sabido, durante muchos años, cambiar de

papel en cada coyuntura y asumir el gobierno ante la falta de opciones

democráticas claras.


103

c) El régimen mixto presidencial-parlamentario.

Las formas de gobierno del Estado contemporáneo surgen a partir de

coyunturas políticas concretas, en un caso frente al absolutismo monárquico

(régimen parlamentario) y en otro caso ante la necesidad de constituir un

Poder Ejecutivo sólido que, a su vez, no se convierta en una autocracia. En

los albores republicanos se creyó necesario instituir un gobernante fuerte que

hiciera frente a los esfuerzos de las viejas colonias por restituir su imperio. Sin

embargo, para no alejarse del modelo europeo, se diseñaron parlamentos

más o menos parecidos al británico.

Los Estados republicanos latinoamericanos, intentaron trazar en sus textos

constitucionales, así, un modelo que le diera grandes atribuciones a los

parlamentos, pero con la configuración de presidencias que se parecieran

más a las viejas monarquías europeas y cuya legitimidad de origen fuera el

voto popular y no la herencia de la sangre o un supuesto designio divino. En

realidad, los tribunos copiaron diversos elementos de ambos regímenes en la

creencia de que la mixtura servía para la adaptación de los sistemas de

gobierno a la realidad concreta. En algunos países, figuras como la

interpelación o la censura no fueron procesos dispuestos originariamente en

los textos constitucionales, ingresaron a ellos como consecuencia de una

larga práctica política.

Maurice Duverger califica al mixto como un régimen semi-presidencial. No

obstante, por el número de elementos, este régimen tiene más de régimen

parlamentario que de presidencial. Lo que parece ser un elemento definitorio

para favorecer en el balance a la función ejecutiva es que el Presidente es

elegido directamente por los ciudadanos. Ese es el origen de la fuerza del

Presidente de la República, un poder cuya fuente, es en cierto modo,

plebiscitario.

En la región andina, con algunos elementos diferenciadores por país, lo que

rige es el "régimen mixto" o semipresidencial o semiparlamentario, según las

atribuciones de tal o cual poder del Estado. Los presidentes son electos

directamente por sufragio universal para un período determinado. El gobierno

se ejerce en coordinación con un Presidente de Gabinete, lo que constituye

un poder bicéfalo, al menos en teoría. La realidad muestra que en la mayoría

de los casos, es el Presidente el que afronta las crisis de coyuntura, al

margen de la responsabilidad ministerial y sin que los jefes de Gabinete sean

pararrayos del ruido y conflicto político. Así, la tradición presidencialista de

estos países lleva a que los Gabinetes tengan poco peso específico y sean

generalmente los "chivos expiatorios" (aunque no muy efectivos) de las

grandes situaciones críticas.


104

Uno de los elementos típicos del régimen mixto es que el gobierno

(generalmente el ministro que refrenda o todo el Gabinete) es responsable

ante el Parlamento. Su permanencia en el cargo depende del voto de

confianza o de la moción de censura aprobatoria que la asamblea legislativa

emita en su tarea de control político. La figura del Presidente del Gabinete

Ministerial contribuye en gran medida a darle fisonomía parlamentaria al

régimen mixto. En la mayoría de países andinos el Presidente de Gabinete

propone a los demás ministros y el Presidente de la República requiere de un

acuerdo con él para removerlos. Algunos países han previsto

constitucionalmente la exposición de la política general de gobierno cuando el

Gabinete asume funciones.

En el régimen mixto, el presidente es independiente del Parlamento y aunque

requiere su autorización en algunas materias, ejerce funciones no delegadas

por el Parlamento. Existen excepciones, una de ellas es la legislación

delegada sobre la que el gobierno finalmente debe dar cuenta.

Dentro del esquema de relaciones recíprocas, así como el Parlamento puede

hacer pasible de responsabilidad política a un ministro o a todo el Gabinete, el

Gobierno puede disolverlo de acuerdo a las condiciones dispuestas

constitucionalmente. Cada Constitución tiene sus propias reglas de juego

político, se suele utilizar aquella que frente a varias y consecutivas censuras

ministeriales, a fin de evitar la anulación del Gobierno, permite al Presidente

disolver la asamblea y convocar a nuevas elecciones parlamentarias. La

Constitución, bajo ningún esquema, puede permitir caminos de

ingobernabilidad.

En un régimen mixto el gobernante debe seguir en el cargo al margen de cual

sea el resultado de las elecciones parlamentarias. Podrá perder o ganar una

mayoría, pero siempre estará sometido a un calendario inalterable en teoría,

que lo obliga a cumplir un período de gobierno.

El primer ministro y los demás miembros de su Gabinete dependen de la

confianza del Presidente y del Parlamento, que puede censurarlos o no darles

confianza. Esta relación existe pese a que el Gobierno no emana del

Parlamento. Es un mecanismo de control político forzado por la necesidad de

que el Parlamento no esté subordinado en poderes constitucionales al Poder

Ejecutivo.


105

De otro lado, aunque algunas constituciones han optado erróneamente por la

investidura, es oportuno señalar que esta figura es razonable en un régimen

parlamentario: el Parlamento inviste a un Gobierno elegido por él. Si es el

Gobierno (elegido por sufragio universal) el que designa a los ministros,

resulta inapropiado que sea el Parlamento el que les dé investidura. Es en

todo caso un ritual que pretende crear la imagen de un Parlamento que

controla y ejerce el poder del Estado por encima de los otros órganos

constitucionales. El Jefe del Gabinete expone, por lo general, la política

general de gobierno y el Parlamento procede a la confianza. Aprueba o

desaprueba, ubicándose en los hechos y a la vista de todos los mecanismos

de control, como un aparente primer poder del Estado. La realidad política

evidencia, al menos en América Latina, otra cosa muy distinta.

Explica Duverger que "el régimen semipresidencial (o mixto) es producto de

tres subsistemas que están alrededor de él: el sistema cultural, el sistema de

partidos y el sistema electoral. Los cuatro forman en conjunto el sistema

político"11. De esta manera la fuerza del Presidente o el crecimiento

progresivo de atribuciones del Presidente del Gabinete, dependerán de cómo

estén configuradas las relaciones políticas en una sociedad. El sistema de

partidos y el sistema electoral son variables, pueden definirse a partir de una

hábil ingeniería constitucional; pero la cultura política es dominante, está más

allá de la voluntad de los actores.

La elección popular directa lo define todo, el Presidente del Gabinete, en este

esquema, suele ser un advenedizo, cuando no un desconocido para los

ciudadanos. Esto no niega la posibilidad de reconfígurar el poder hasta que

los viejos esquemas de cultura política se difuminen y abran paso a

alternativas más eficientes para la gobernabilidad democrática.

Existen modelos sui generis, uno de ellos es el francés. Este implantó la

elección del Presidente de la República por medio del sufragio universal, sin

salirse del esquema parlamentario. El Presidente tiene un cúmulo importante

de atribuciones. Designa al Primer Ministro y puede disolver la Asamblea

Nacional, entre otros actos. Existe un régimen dual de poder: por un lado, el

Presidente de la República es reconocido como Jefe de Estado, y por el otro,

el Primer Ministro asume las funciones de Jefe de Gobierno. Así, aun cuando

el Presidente tiene atribuciones que lo encaraman en muchos casos por

encima de la Asamblea, el gobierno se origina en el Parlamento. En este

modelo, el Presidente no gobierna, el Primer Ministro es el responsable políti-

co de la gestión gubernamental. El diseño constitucional permite que el Jefe

de Estado y el Jefe de Gobierno sean de diferentes partidos y se produzca la

llamada "cohabitación".


106

Cada sociedad optará por un modelo acorde a sus necesidades políticas y,

quizás, a sus antecedentes inmediatos.

d) El régimen político en el Perú.

Las relaciones entre Gobierno y Parlamento han sido por lo general

problemáticas, llenas de baches creados por lo que Linz denomina la

"dualidad"; los ciudadanos eligen por un lado al Gobierno y por el otro al

Congreso, cuando el primero carece de mayorías se suele generar roces en

escalada. Los ejemplos saltan a la vista. El Gobierno de Bustamante y Rivero

(1945-1948) cedió al peso de la oposición, fenómeno que se repitió durante el

primer gobierno de Fernando Belaunde (1963-1968). Hay quienes sostienen

que la falta de mayoría en el Senado incidió, entre otras cosas, en el hecho de

que Alberto Fujimori rehuyera todo diálogo con el Congreso y tomara un

camino aparte. Sin embargo, según Francisco Eguiguren "no puede atribuirse

responsabilidad sustantiva a las normas constitucionales que regulan las

relaciones entre Gobierno y Parlamento en la generación de la crisis política

que culminó con el autogolpe del 5 de abril (...)".

En los tres casos (aunque se percibe mucho más claro en los dos primeros), a

falta de una salida institucional se optó por patear el tablero. En los dos

primeros casos, los militares irrumpen, en el tercer caso, el gobernante decide

disolver el Congreso y tomar todo el poder para sí.

De acuerdo a la Constitución de 1993, diseñada por el "fujimorismo", el

régimen político sigue siendo, como en la Carta de 1979, el de tipo mixto,

dentro del cual prevalece el factor presidencial por tradición caudillista y por

atribuciones constitucionales. Según ese esquema, el Presidente es elegido

directamente por el pueblo, con la posibilidad de una segunda vuelta. El pro-

blema es que la primera elección es general y define la mayoría

parlamentaria. En el ballotage no necesariamente quien logró mayoría en el

Congreso será electo. Difícilmente un gobernante obtendrá una mayoría

absoluta. Con la crisis de los partidos políticos y bajo la égida de un gobierno

cooptador fue posible una mayoría parlamentaria sujeta al yugo de la

dirección gubernamental.

Para fortalecer al Presidente, en una perspectiva autoritaria y por medio de

una errátil ley de interpretación auténtica, el Congreso (dominado por

Fujimori) interpretó que la Constitución sí prevé la reelección presidencial

inmediata.


107

El texto constitucional, no obstante los refuerzos presidencia-listas, establece

vínculos de tipo parlamentario entre el Gobierno y el Congreso.

Efectivamente, el Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado

pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con

las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son

congresistas. Concurren también cuando son invitados para informar

(Constitución, artículos 90-136).

Asimismo, el Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros

concurre periódicamente a las sesiones plenarias del Congreso para la

estación de preguntas. Dentro de los treinta días de haber asumido sus

funciones, el Presidente del Consejo concurre al Congreso, en compañía de

los demás ministros, para exponer y debatir la política general del gobierno y

las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al efecto cuestión de

confianza.

La Constitución plantea el refrendo de los actos presidenciales. De este

modo, los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y

por los actos presidenciales que refrendan.

Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o

violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la

República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser

que renuncien inmediatamente. Se mantiene la interpelación como uno de los

principales mecanismos de control político.

4.1

Presentar una monografía sobre los elementos del Estado peruano.

El presente fascículo contiene en forma completa y detallada, todos los tópicos

referentes a la teoría del Estado, y será de mucha utilidad para el alumno, ya que

después de leerlo estará capacitado para poder profundizar el tema indicado.

Después de su lectura el alumno conocerá el origen del Estado, y su diferencia con

otro tipo de organizaciones jurídico políticos, así mismo, conocerá las diferentes

formas de Estado y de gobierno, para terminar analizando los regímenes políticos

modernos, tales como el presidencialismo, parlamentarismo y semi

presidencialismo.


108


1.- BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de derecho constitucional argentino”,

Buenos Aires, Ediar, 1986.

2.- BURDEAU, Georges: “Método de la ciencia política”, Buenos Aires, Editorial

Depalma, 1964.

3.- DUVERGER, Maurice: “Derecho constitucional e institucionaes políticas”,

Barcelona, Editorial Ariel, 1964.

4.- LOEWENTEIN, Karl: “Teoría de la Constitución”, Barcelona, Editorial Ariel,

1982

Nº 04


a) ¿Qué es el Estado?

b) ¿Explique el origen del Estado?

c) ¿Explique los elementos del Estado?

d) ¿Cuáles son las formas de Estado?

e) ¿Explique las formas de gobierno, estudiadas en el presente fascículo?

f) ¿Señale cuatro diferencias entre el régimen presidencial y parlamentario?

g) ¿Cuáles son las características más importantes del régimen semi

presidencial?


109

Unidad Temática V

TEORIA DE LA CONSTITUCION

Los estudiantes después de la lectura del presente fascículo y de las clases tanto

virtuales como presenciales, conocerán el origen de la palabra Constitución, así

como su concepto, tipología constitucional y los diferentes principios de

interpretación constitucional que nuestro Tribunal ha establecido

jurisprudencialmente.

* SUMARIO:

1. La Constitución. 2. Diferentes conceptos de Constitución. 3. Clasificación de

constitución. 4. La interpretación constitucional.

1. LA CONSTITUCION.

La palabra Constitución proviene del latin cum (con) y statuere (establecer). Es la

norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada

para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los

poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos se

definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial y de éstos con sus ciudadanos,

estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones

en que tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo derechos y

libertades.

Es elemental hacer un estudio más allá del significado etimológico de lo que es

una constitución; por lo que en este artículo se expondrá qué es una constitución,

los elementos que al integran, su finalidad, sus características, los tipos de

constituciones que existen, quiénes y con qué objeto las elaboran.

2. CONCEPTO DE CONSTITUCION

Para Hans Kelsen puede tener dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un

sentido jurídico-positivo.


110

En su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental que no es creada

conforme a un procedimiento jurídico y por lo cual no es una norma positiva

debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura

jurídica, sólo es un presupuesto básico; a partir de ésta se va a conformar el

orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre

la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico

En el sentido jurídico-positivo, la Constitución es un supuesto que le otorga

validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa

todo el sistema jurídico.

Por su parte Ferdinand Lassalle se propuso encontrar la esencia del concepto a

partir del análisis realista y por ello define la Constitución como el resultado de la

suma de los factores reales de poder. Para Lassalle si la Constitución no refleja la

realidad política de un Estado no se puede considerar como Constitución

Aristóteles.- El pensador estagirita, no solamente tuvo impacto en la filosofía y en

la metodología de la lógica y de la ética, sino también en la conformación de la

ciencia política y en la primera concepción que se tuvo de muchas definiciones

políticas; evidentemente, en su obra encontramos una tipología de la

Constitución. Pero nunca formuló una teoría sistematizada acerca de ella, nunca

tuvo la intención de codificar de manera científica un estudio consistente sobre la

Constitución. Sin embargo, Aristóteles tuvo una visión de la Constitución en los

siguientes aspectos:

a) Se puede estudiar a la Constitución como una realidad, desde esta óptica es el

acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el

Estado, la existencia de una comunidad armonizada u organizada

políticamente;

b) La Constitución es una organización, en ese sentido se refiere a la forma de

organizar las maneras políticas de la realidad;

c) Se puede estudiar a la Constitución como lege ferenda, es decir, todo

gobernante debe analizar cual es la mejor Constitución para un Estado, las

mejores formas, en virtud de las cuales se organiza mejor el estado para la

realización de sus fines, concretando los de la comunidad. Aristóteles, al hacer

el análisis de las tipologías políticas, llega a una conclusión: ni la monarquía ni

las oligarquías ni las democracias son idóneas, sino que las mejores

constituciones son aquellas que son mixtas, o sea aquellas que tienen

combinados elementos aristocráticos, monárquicos y democráticos.


111

Para el profesor Georges Burdeau, una Constitución es el status del poder

político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la

institucionalización del poder.

Maurice Hauriou, dice que la Constitución es un conjunto de reglas en materia de

gobierno Estatal y de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado, es

un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad

estatal.

Roberto Lopresti, afirma que Constitución es la aplicación jurídica de la realidad

constitucional, en la línea ontológica, entiende como realidad constitucional a la

resolución fáctica de las reglas escritas y no escritas de los preceptos

constitucionales. Dice que las mutaciones fácticas son dentro del estado de

derecho producto de las necesidades políticas que tienen los pueblos de resolver

la aplicación diaria de la norma rectora en función de resolver encrucijadas

constitucionales y actos de gobierno de carácter operativo.

Sin embargo para el maestro Karl Lowenstein, quien es uno de los grandes

realistas del estudio del Derecho Constitucional en la época contemporánea.

Plantea que en toda sociedad existe una Constitución real u ontológica. Una

Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son

las formas de conducta reconocidas, los principios políticos en los que se basa

toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.

Jorge Carpizo, describe la Constitución, las teorías, posturas y corrientes que

hay en torno a ella. Analiza el concepto desde diversos ángulos, y nos dice que

Constitución, es una palabra que tiene diversos significados.

Dice que se puede analizar desde el ángulo económico, sociológico, político,

histórico y jurídico. Una Constitución compone una dialéctica entre el ser y el

deber ser puede forzar para lograr que la realidad se adecue a ella, pero con el

límite que no permita violentar la dignidad, la libertad y la igualdad humana.

La Constitución puede ser analizada desde dos ángulos, como material y como

formal. La Constitución material será el contenido de derechos que tienen los

hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en

la letra. Desde el punto de vista formal, es el documento donde están los

indicativos, los cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento

especial.


112

Ermo Quisbert, señala que la Constitución es la norma jurídica positiva

fundamental que rige la organización y el desarrollo de un Estado, estableciendo:

la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los poderes públicos, sus

límites de esos poderes, y garantizando la libertad política y civil del individuo

3. CLASIFICACION.

La constitución, como todo acto jurídico puede ser definido desde el punto de

vista formal y desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material, la

Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del

poder estatal. Desde el punto de vista formal, Constitución se define a a partir de

los órganos y procedimientos que intervienen en su adopción, de ahí genera una

de sus características principales: su supremacía sobre cualquier otra norma del

ordenamiento jurídico. El termino Constitución, en sentido jurídico, hace

referencias al conjunto de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan

el ordenamiento jurídico de un estado, especialmente, la organización de los

poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la vida económica y

social, los deberes y derechos de los ciudadanos.

A) Según su formulación jurídica:

Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las

constituciones como escritas y no escritas:

a.1) Constitución escrita.

Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales sobre

los que descansa la organización del estado, los límites y las facultades

del Estado, así como deberes y derechos de los individuos. Es el texto

específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas

básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango

inferior.

* Ventajas de la Constitución escrita

Respecto a esta clasificación, considera Esmein que es preferible una

Constitución escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a que una

Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y concede

ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué

normas son constitucionales y cuáles no lo son, otorga ventajas, debido a

que es sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema en ese tipo de

régimen y automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen

jurídico el documento madre y, a partir de éste, emanarán las demás

instituciones.


113

A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las

constituciones escritas:

La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había

reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces existía la

necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.

También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto

social que implica una Constitución dictada por la soberanía nacional, lo

cual es interesante desde la óptica de la legitimación de los principios

jurídicos que emanan de la soberanía nacional.

En una Constitución escrita hay claridad y precisión en cuanto al

contenido y esto elimina confusiones, y en una Constitución no escrita, la

ambigüedad suele ser un riesgo.

a.2) Constitución no escrita.

Este tipo de clasificación es conocido también como Constitución

consuetudinaria, en el cual no existe un texto específico que contenga la

totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas, sino que estas están

contenidas a lo largo de diversas leyes y cuerpos legales.

B) Según su reformabilidad.

Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles.

Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento

especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la

creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinto y más

complejo que los procedimientos de las leyes ordinarias.

Constituciones rígidas o pétreas.

Constituciones semi-rígidas.

Constituciones flexibles.

En la práctica las constituciones escritas son también constituciones rígidas; es

decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitución escrita,

descubrimos que ésta tiene un procedimiento más complejo de reforma o

adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley

ordinaria.


114

C) Según su origen.

Las constituciones se diferencian también en función de su origen político;

pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por imposición de un

grupo a otro, por decisión soberana, etc.

C.1) Constituciones otorgadas.

Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente

a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien

precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca,

en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este

caso, se parte de las siguientes premisas:

Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el

depositario de la soberanía.

Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el pueblo,

quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca.

Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para

sus súbditos.

c.2) Constituciones impuestas.

Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca,

refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la

representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de

los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano

denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la

representación de la sociedad la que le impone una serie de notas,

determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar.

Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una

participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones

políticas fundamentales.

C.3) Constituciones pactadas.

En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el

consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone

debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de

legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se

pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son

contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se

puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones


115

revolucionarias, etc. Las constituciones pactadas o contractuales implican:

primero, una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas

u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la

teoría del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o

consenso se puede dar entre diversos agentes políticos —todos aquellos

grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado-. Así, aún

tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de

ser súbditos.

C.4) Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular.

Es cuando el origen del documento constitucional es directamente la

sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea.

Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder

público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social.

4. INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION.

Nuestro Tribunal Constitucional, ha desarrollado académicamente este tópico en

la sentencia recaída en el expediente Nro. 5854-2005-PA/TC, la cual es transcrita

a reglón seguido, con la finalidad de que los alumnos la analicen y la conozcan,

toda vez que es la manera como en la actualidad se entiende por Constitución y

cuales son los principios mediante los cuales se la debe interpretar.

EXP. N.° 5854-2005-PA/TC

PIURA

PEDRO ANDRÉS LIZANA PUELLES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los

magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;

Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la

siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrés Lizana

Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la

Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005,

que declaró infundada la demanda de amparo de autos.


116

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de

amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se

declare la nulidad de la Resolución N.º 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre

de 2004, por considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo

Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declaró improcedente

la solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de

nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicación

del artículo 51º de la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—,

el 20% de los miembros hábiles del Concejo solicitaron la reconsideración del

acuerdo, la cual -aduce- fue declarada improcedente mediante una Resolución de

Alcaldía (sic), con lo que quedó agotada la vía administrativa. Sostiene que, en

consecuencia, esta última resolución sólo podía ser impugnada en un proceso

contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha declarado fundado un

recurso de apelación interpuesto contra ella, ordenando su inmediata vacancia en

el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque.

El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la

demanda manifestando que el literal u) del artículo 5º de la Ley N.º 26486 —Ley

Orgánica del JNE—, en desarrollo del inciso 6) del artículo 178º de la

Constitución, dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de los

cargos elegidos mediante sufragio directo; que, conforme al artículo 23º de la

LOM, el JNE debe resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acuerdo

del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los

actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que

ejercía el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo

por el cual se resolvió declarar fundado el recurso de apelación interpuesto. En

suma –agrega-, la resolución del JNE ha sido expedida con plena observancia del

derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de

lo expuesto, al pretenderse vía amparo dejar sin efecto una resolución emitida por

el JNE, se afectan los artículos 142º y 181º de la Constitución que establecen que

contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno.

El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declaró

infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con

el artículo 23º de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Añade que la


117

decisión jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que

hace referencia el inciso 8) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

La recurrida confirmó la apelada por sus mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución N.º

315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que,

tras declarar fundada la apelación presentada contra el acuerdo formalizado

mediante Resolución de Concejo N.º 039-2004-CDC/A, ordenó la vacancia

del recurrente en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de

Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el inciso 8) del

artículo 22º de la Ley N.º 27972 -Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)-. A

criterio del demandante, la referida resolución contraviene el derecho

fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 139º de la

Constitución.

2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional

determine (no por primera vez -Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si

los artículos 142º y 181º de la Constitución, instituyen a una resolución del

JNE como una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente,

exceptuada de ser sometida a una evaluación de validez constitucional

mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artículo 200º de la

Constitución.

El precitado artículo 142º, dispone:

“No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional

de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la

Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.”

Por su parte, el artículo 181º, establece que:

―El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con

criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios

generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro

tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia

final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso

alguno‖.


118

2. La Constitución como norma jurídica

3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho

supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución

no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de

contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de

disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para

consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una

Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de

vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía

parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del

ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía

popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual,

una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la

Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no

existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino

entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente,

limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-

normativo.

4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene

expuesto así desde hace más de 200 años:

―¿Qué sentido tiene que los poderes estén limitados y que los límites estén

escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales

límites? La distinción entre un Gobierno con poderes limitados y otro con

poderes ilimitados queda anulada si los límites no constriñesen a las

personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos

prohibidos y los actos permitidos. (...). Está claro que todos aquellos que han

dado vida a la Constitución escrita la han concebido como el Derecho

fundamental y supremo de la nación. (...). Quienes niegan el principio de que

los Tribunales deben considerar la Constitución como derecho superior,

deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la

Constitución y regirse sólo por las leyes.‖44[1]

44[1]

Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto

tomado de: Beltrán de Felipe, Miguel y Gonzáles García, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de

los Estados de América. Madrid: Boletín Oficial del Estado / Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

2005, pp. 111-112.


119

La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con

acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al ―Derecho de la

Constitución‖45[2], esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que,

por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los

poderes públicos.

5. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se

encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a

la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51º46[3]),

como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos

(artículo 45º47[4]) o de la colectividad en general (artículo 38º48[5]) puede

vulnerarla válidamente.

3. El Tribunal Constitucional y la garantía jurisdiccional de la Constitución

6. Pero, ¿tiene algún sentido reconocer que la Constitución tiene carácter

jurídico, para luego afirmar que existen actos de los poderes públicos que

escapan al control constitucional ejercido por la jurisdicción constitucional?,

¿es posible afirmar que todo poder está sometido a la Constitución y a los

derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos

de estos poderes están relevados de control constitucional, pese a que

contravienen la Constitución y los derechos fundamentales?

Es inherente a la condición jurídica de una norma la capacidad de exigir su

cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de éste determina la

negación de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostenía:

―dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto

de Constitución tienes.‖49[6]

45[2]

Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res.

2004-09992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recaída en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se

declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la “Coalición” de países que

incurrió en acciones bélicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idénticas a las de

un Tribunal Constitucional. 46[3]

Artículo 51º de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas

de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (...). 47[4]

Artículo 45º de la Constitución: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las

limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (...). 48[5]

Artículo 38º de la Constitución.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y defender la

Constitución (...). 49[6]

Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich, 1945, p. 147.


120

En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez

constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone

sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha

perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta

política referencial, incapaz de vincular al poder.

Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a

pretender que abdique del rol de guardián de la Constitución que el Poder

Constituyente le ha confiado (artículo 201º de la Constitución). Tentativa

que, como será sencillo de entender, jamás será de recibo en sede de este

Colegiado.

7. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso

constitucional que le protege (artículo 200º de la Constitución). La

judicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto

que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de

los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de

intereses particulares; por el contrario, todo interés individual o colectivo,

para ser constitucionalmente válido, debe manifestarse de conformidad con

cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la

Carta Fundamental.

8. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en última o

única instancia los procesos constitucionales (artículo 202º de la

Constitución). A través de sus sentencias, en su condición de supremo

intérprete de la Constitución (artículo 201º de la Constitución y 1º de la Ley

N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)—), no sólo

cumple una función de valoración, sino también pacificación y ordenación.

9. Como se ha tenido oportunidad de referir:

―El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de

la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que

las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios

académicos y de comunicación social.

No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho

como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del

máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor de

conflictos sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través

de los procesos constitucionales.


121

La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de

legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del

consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones,

persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado

Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de

diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural.‖50[7]

10. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relación

a los artículos 142º y 181º de la Constitución, se encuentran en estrecha

vinculación con su interpretación. Por ello, considera pertinente abordar

algunos puntos relacionados con los métodos de interpretación

constitucional y su objeto.

4. Principios de interpretación constitucional

11. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe

reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No

obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a

diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a

la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho –

consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se

agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal,

teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros

elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del

juez constitucional. Tales principios son51[8]:

a) El principio de unidad de la Constitución52[9]: Conforme al cual la

interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla

como un ―todo‖ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el

sistema jurídico en su conjunto.

50[7]

STC 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3. 51[8]

Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed.

Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47. 52[9]

Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC,

Fundamento 3.


122

b) El principio de concordancia práctica53[10]: En virtud del cual toda

aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe

ser resuelta ―optimizando‖ su interpretación, es decir, sin ―sacrificar‖

ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo

presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso

aquellos pertenecientes a la denominada ―Constitución orgánica‖ se

encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales,

como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya

defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo

1º de la Constitución).

c) El principio de corrección funcional54[11]: Este principio exige al juez

constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las

funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno

de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente

al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos

fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

d) El principio de función integradora55[12]: El ―producto‖ de la interpretación

sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a

integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre

sí y las de éstos con la sociedad.

e) El principio de fuerza normativa de la Constitución56[13]: La interpretación

constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la

naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no

sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público

(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su

conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los

referidos artículos 142º y 181º de la Constitución.

53[10]

Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI

/0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-

2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-

AI, Fundamento 15. 54[11]

Este principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la

Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-

2005-PI —acumulados—). 55[12]

Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; 56[13]

Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.


123

5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artículos 142º y

181º de la Constitución

12. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo puede el

Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica

vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA,

contraviniendo (sic) el ―claro mandato‖ de los artículos 142º y 181º de la

Constitución que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE

en materia electoral ―no son revisables en sede judicial‖ y que ―son dictadas

en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno‖?

13. Las sentencias 0010-2002-AI —expedida en el caso sobre la legislación

antiterrorista—; 0023-2003-AI, —expedida en el caso sobre la Ley Orgánica

de la Justicia Militar y el Código de Justicia Militar—; 0004-2004-CC —sobre

el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de

la República—; 0019-2005-HC — sobre la ―ley de arresto domiciliario‖—;

0020-2005-AI / 0021-2005-AI —sobre el conflicto de competencias suscitado

entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco—,

son sólo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este

Colegiado ha demostrado que a los métodos jurídicos y de argumentación

constitucional (función de valoración), acompaña una cabal conciencia de la

realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e

interinstitucionales (funciones de ordenación y pacificación).

Por ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que la

pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupación expuesta por

algún sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe

hacerlo en términos que no sólo pueda comprender el técnico en Derecho,

sino el propio ciudadano.

14. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que

existe una ―aparente‖ contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el inciso 1)

del artículo 2º se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el

artículo 140º se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del

artículo 2º se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el

artículo 103º establece que pueden expedirse leyes especiales cuando así lo

exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artículo 2º

reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso

justifica que la autoridad policial prive a la persona de ésta en caso de


124

flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 139º, refiere que ninguna

autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en

autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artículo 200º de la

Constitución establece que el amparo contra esta resolución procede si

emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se

hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.

15. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de

estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado

unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será

válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es

indiscutible que esta es una lectura más sencilla; sí, tan sencilla como

ilegítima.

16. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos

142º y 181º de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en

consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida

por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos

supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona.

Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable

constitucionalmente?

17. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener

que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer

lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido

de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido

representa para los actos llevados a cabo por todo poder público,

incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE.

Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de

justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder

público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el

marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional

efectiva (artículo 139° de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese,

será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de

sus derechos, de conformidad con el artículo 31°, in fine, de la Carta

Fundamental.


125

En otras palabras, el ―producto‖ resultante de realizar una interpretación

aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, viola los más

elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la

Constitución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la

seguridad jurídica que debe informar a todo proceso electoral, ―sacrifica‖ los

derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional

de protección.

18. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis

resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la

Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el

carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de

contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional

(artículo 201º de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la

autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artículo 177º

de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no

sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten

contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta

Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios

y derechos no resultan vinculantes.

Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección

funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido

constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros

órganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones

constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el JNE se encuentra

impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso de la

República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública,

de conformidad con el artículo 100º de la Constitución; máxime si la validez

constitucional de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través

de una sentencia del Tribunal Constitución, supremo intérprete de la

Constitución (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC)57[14].

19. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en

última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede

jurisdiccional, los artículos 142º y 181º de la Constitución, tienen por

propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la

57[14]

Vid. STC 3760-2004-AA; STC 3238-2004-AA y STC 2791-2005-PA


126

administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta

materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo

ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero

debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo,

desde luego, a este Tribunal.

Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el

marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está,

si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales

supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de

carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2)

del artículo 200º de la Constitución que dispone que el proceso de amparo

―procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,

funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos

por la Constitución‖. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción

constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la

litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que

pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones

reservadas constitucionalmente al JNE.

Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional

tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un

juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene

capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales

supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia

constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que

tuvo lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del artículo

1º del Código Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe

siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica

en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran

justicia electoral.

Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar

clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a

cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección funcional).

20. De conformidad con el artículo 93º de la Constitución, los Congresistas de la

República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes

expedidas por el Congreso, órgano independiente y autónomo, son

susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de

inconstitucionalidad (artículo 200º 4).


127

De conformidad con el artículo 139º 2 de la Constitución, el Poder Judicial

también goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría

ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus

resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la República) son

susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales

de amparo y hábeas corpus.

Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente

establece que ―ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones

que han pasado en autoridad de cosa juzgada‖ (artículo 139º 2) y, sin

embargo, hoy en día a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones

firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los

derechos fundamentales, están exceptuadas de control constitucional

mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios de

unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de

la Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin

reparo (artículo 4º del Código Procesal Constitucional).

Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya

excepcionalidad y autonomía del Poder Judicial está reconocida en los

artículos 139º 1 y 173º; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control

constitucional, a través de los procesos de amparo o hábeas corpus.

No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se

encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los

derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela

jurisdiccional efectiva.

6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales

internacionales de derechos humanos como Derecho Interno

21. Tal como lo dispone el artículo 55º de la Constitución, los tratados

celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De

esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado

peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho

válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del

Estado.


128

22. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben

ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los

convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y

en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales

internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los

que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional).

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional

del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales),

para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos

fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones

de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación

de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos

humanos a través de sus decisiones.

23. De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda

vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho al

debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la

Constitución, no sólo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino

también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205º

de la Constitución:

―Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los

derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u

organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los

que el Perú es parte.‖

Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la

aplicación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, según la

cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de

control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias

a los derechos fundamentales.

24. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicación se opone

a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la

Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado


129

peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre

derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte,

tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución

y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

(CPConst.).

En efecto, el artículo 8º 1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, dispone:

―Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y

dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para

la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,

fiscal o de cualquier otra índole.‖

Mientras que los incisos 1) y 2) de su artículo 25º, refieren:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la

ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos

por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal

violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus

funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal

del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que

interponga el recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de

toda decisión en que haya estimado procedente el recurso.‖

25. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha

sostenido:

"(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general

que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y

breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales.

Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a

cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su

jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus

derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada


130

se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención,

sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la

ley.‖58[15]

Para posteriormente afirmar que:

"los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a

las víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25°), recursos que

deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso

legal (Art. 8.1°), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los

mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos

reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su

jurisdicción.‖59[16]

26. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte ha

referido:

―El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad

estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una

situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás

personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole

los derechos reconocidos por la Convención. (...).

De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el

Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente

al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer

fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al

derecho de toda persona a ser oída por un `juez o tribunal competente´ para

la `determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier

autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de

sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la

razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado

que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la

obligación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido

proceso legal en los términos del artículo 8º de la Convención

Americana.‖60[17]

58[15]

Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 23. 59[16]

Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares,

Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente. 60[17]

Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, párrafos 68 y 71.


131

27. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido

oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrás del

establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra

implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es

lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto

u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los

instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De

conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del núcleo duro de la

Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede

obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su

cabal goce y ejercicio.

28. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han

ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, justamente, por

permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren

exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que

contravengan los derechos fundamentales de las personas.

En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de

2005) la Corte Interamericana expuso:

―Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del

Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de

recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no

deba estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros poderes

del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los

poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar

recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos.

Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del

órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control

jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al

amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención

Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es

incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano

en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos

supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua,

tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y


132

que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer

determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso debe ser

sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento

electoral.

Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la

protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención

Americana (...).‖61[18]

29. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artículo 173º de la

Constitución nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos 142º y

181º de la Constitución peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de

Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homólogo.

Insistir en una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la

Constitución, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral

están exceptuadas de control constitucional a través del proceso

constitucional de amparo, supondría incurrir en una manifiesta

irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante la cierta e

inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos al violar el artículo 25.1 de la Convención. No sólo es facultad,

sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una

adecuada interpretación de los referidos preceptos, de conformidad con la

Constitución y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales

sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es

parte.

30. Así las cosas, una interpretación aislada de los artículos constitucionales

sub exámine, resulta incompatible con el artículo 8º de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2º del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículo 8º 1 y 25º de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

31. Son, justamente, aplicaciones literales de los artículos 142º y 181º de la

Constitución, las que han ocasionado que la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos sostenga lo siguiente:

61[18]

Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, párrafos 174, 175 y 176.


133

―En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano

(artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como

han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995

(Oficio N.º 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el

JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la

Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho

Interno.‖62[19]

Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:

―Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los

artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral,

posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del artículo 25º

(1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía

a la participación política por parte de los ciudadanos.‖63[20]

Cabe señalar que en este Informe la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano

puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificación

de la legislación electoral, allanándose a la denuncia planteada en su contra,

a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación del Informe, ninguna

había sido adoptada.64[21]

32. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera

en su oportunidad con el artículo 173º de la Constitución (relacionado a las

competencias de la jurisdicción militar65[22]), la reforma de los artículos 142º y

181º resulta innecesaria, pues por vía de una interpretación constitucional

adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los

tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las

decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales

relacionados con la materia.

33. Por lo demás, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura

aislada del artículo 142º del la Constitución no sólo ha sido establecida por

este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones

del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino también

62[19]

Informe N.º 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del 6 de octubre de 1999, párrafo 55. 63[20]

Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva. 64[21]

Idem, párrafo 93. 65[22]

Cfr. STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54.


134

en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la

Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, las cuales, al

amparo de dicha aislada interpretación, tampoco serían susceptibles de ser

objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.

En efecto, desde la expedición de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este

Colegiado tiene reiterado en más de 200 sentencias, quedó establecido que:

―(...) cuando el artículo 142.° de la Constitución establece que no son

revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la

Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, (...) el

presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las

consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean

ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no

a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al

margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata

de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos,

que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones,

pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que

desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El

Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado,

tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan

en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma

fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional

en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y

derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que

supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que

desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos

fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna

razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de

este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental.‖

34. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendrá, llegado a este

punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que

toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice

un poder público, en el sentido de considerar que una resolución del JNE

que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control

constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una

interpretación inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE

emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda

de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.


135

En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio

normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes públicos.

Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente

jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por

este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del

CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC).

7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones

jurisdiccionales del JNE

35. Como quedó dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal

Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142º

y 181º de la Constitución, sino en la inconstitucional interpretación y

consecuente aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por

ello, no corresponde concentrar el análisis en si pueden o no ser objeto de

control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que

violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en

determinar cómo debe operar dicho control constitucional.

36. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre

derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en

el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artículo 5º del CPConst.,

establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE

que violen la tutela procesal efectiva. El artículo 4º de la misma norma,

refiere que:

―Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una

persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre

acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e

igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción

predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la

ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los

medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos

fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las

resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal

penal.‖


136

Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las

resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales

no sólo emerge de una adecuada interpretación de la Carta Fundamental,

sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposición del

CPConst.

37. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica —que ha sido

reconocida por este Tribunal como un principio implícitamente contenido en

la Constitución66[23]—, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En

efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y

preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad democrática es el

conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular

manifestada en las urnas (artículo 176º de la Constitución), no es factible

que, so pretexto del establecimiento de garantías jurisdiccionales de los

derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurídica del

proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema

constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de

concordancia práctica).

38. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes

aspectos:

a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la

Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete

constitucional (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC),

tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así

seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional,

garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía

normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del

CPConst.).

b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso

electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema

electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y

183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una

demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el

cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos

66[23]

Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4.


137

fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez

que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la

voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución,

haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de

amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que

hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del CPConst.67[24].

c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las

garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben

caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el

plausible control constitucional de una resolución del JNE en materia

electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que

con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que

todo órgano supremo electoral.

―debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si

sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías

mínimas previstos en la Convención Americana, así como los

establecidos en su propia legislación‖68[25],

Ha establecido que:

―dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las

particularidades del procedimiento electoral‖69[26].

Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo

apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a

evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos

fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar

justicia electoral no se tornen irreparables.

67[24]

Segundo párrafo del artículo 1º del CPConst.: Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o

amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio

producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el

emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y

que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del

presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. 68[25]

Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. cit. párrafo 175. 69[26]

Idem.


138

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 107° de la

Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República introducir

en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones

conducentes a:

Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una

demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia

electoral.

Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en materia

electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un

plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional,

mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser

resuelto también en tiempo perentorio.

Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el

artículo 13º del CPConst., no concedan trámite preferente a las

demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en

materia electoral.

Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre

en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de

control jurisdiccional constitucional.

Estas medidas no sólo garantizarán la seguridad jurídica del proceso

electoral, sino que también permitirán la oportuna protección de los

derechos fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar de

haberse acreditado la manifiesta afectación por parte del JNE del derecho

a la presunción de inocencia (artículo 2º 24 e. de la Constitución) de un

ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectación de su derecho

político a ser candidato a un cargo público (artículos 2º 17, 31º y 35º de la

Constitución), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo

orientados a la protección de derechos fundamentales políticos, el debido

proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determinó la imposibilidad de

reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones

en irreparables70[27].

70[27]

Vid. STC 2366-2003-AA.


139

8. Análisis de constitucionalidad del caso planteado

39. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolución N.º

315-2004-JNE, que resolvió vacarlo en el cargo de Alcalde de la

Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es

que la apelación interpuesta contra la Resolución de Concejo N.º 039-

2004-CDC/A, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de

reconsideración del Acuerdo de Concejo que rechazó la solicitud de

vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debió ser dirimida en un

proceso contencioso administrativo, y no por el JNE.

En otras palabras, acusa una supuesta afectación de su derecho

fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era

incompetente para pronunciarse sobre el asunto.

40. La pretensión del recurrente carece de todo sustento constitucional. En

efecto, sucede que en desarrollo del inciso 6) del artículo 178º de la

Constitución, el artículo 23º de la LOM, establece que los recursos de

apelación contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la

reconsideración planteada contra una decisión del propio Concejo en

relación con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE.

De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el

asunto, lo que, por lo demás, está reafirmado por el artículo 5º u. de la Ley

N.º 26486 —Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones—.

41. Al conocer el caso, el JNE encontró plenamente acreditada la causal de

nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de

Alcalde, tal como se encuentra previsto en el inciso 8) del artículo 22º de la

LOM.

42. En tal sentido, lejos de acreditar la afectación de derecho fundamental

alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una

interpretación de la legislación electoral acorde con la Constitución, es

decir, en la administración de justicia electoral que el inciso 4) del artículo

178º de la Constitución confía al JNE, lo que, a todas luces, resulta

inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada.


140

9. El Informe Técnico de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de

Derechos Humanos del Ministerio de Justicia

43. Conforme al artículo 4º de la Ley Orgánica del Sector Justicia,

corresponde al Ministerio de Justicia

―velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.‖

Asimismo, el artículo 5º de la misma norma, establece que

―Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder

Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; así como promover una

eficiente y pronta administración de justicia (...).‖

44. Mediante Oficio N.º 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de

2005, el señor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N.º

145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo

Nacional de Derechos Humanos.

En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los

alcances del artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de

toda persona ―a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso

efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra

actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea

cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales‖,

y a la interpretación de mismo realizada a través de sus sentencias y

opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(recogida, en su mayoría, en el punto §6 de esta sentencia), se concluye en

que:

―a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el

artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que

instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan

mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si

en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja

lícitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las

garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los

derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos,

tampoco se puede permitir su restricción en períodos ordinarios, en los

que rige en toda su extensión la Convención Americana y los derechos

fundamentales.


141

b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional

de Elecciones, en base a los artículos 142º y 181º de la Constitución

Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de

amparo. De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya

sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico.

c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna

para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo

25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las

decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos

fundamentales.‖

45. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo

Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de

que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados

de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los

procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda

vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución

del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho

humano de toda persona ―a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare

contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea

cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales‖,

en los términos del artículo 25º de la Convención Americana de Derechos

Humanos.

46. De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el

eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo

contra una resolución del JNE en materia electoral que afecte derechos

fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violación del artículo 25

de la Convención (en particular la expedida en el Caso Yatama vs.

Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras

evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el Estado peruano

obra en dicho sentido.


142

En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional

sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos

fundamentales.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De acuerdo con los artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este

Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha

quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de

los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el

sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos

fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso

constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional.

Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los

derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará

plenamente procedente.

En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio

normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.

Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente

jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este

criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y

Primera Disposición Final de la LOTC).

3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una

demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue

su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que

incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las

etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el

artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos

supuestos, el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las

responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del

CPConst.


143

4. En observancia del artículo 107° de la Constitución, y tal como ha quedado dicho

en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de República

introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones

conducentes a:

Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda

de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.

Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia

electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo,

puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición

de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo

perentorio.

5. Poner en conocimiento del Congreso de la República y del JNE la presente

sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

5.1

1.- Presentar en forma obligada una monografía, respecto a la tipología de

Constituciones y sobre las partes de la Constitución.

2.- Realizar un artículo sobre su opinión respecto a: ¿Cuál es la función de la

Constitución Política en un estado constitucional de Derecho?


144


El fascículo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos básicos respecto a

la teoría de la Constitución, tales como el origen del término, así como las diferentes

concepciones que cada autor tiene respecto a la Constitución Política. Así mismo,

respecto a la clasificación de Constitución, para concluir con los Principios de

Interpretación Constitucional que nuestro Tribunal Constitucional ha establecido de

manera jurisprudencial.

1.- GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.

2.- LASALLE, FERDINAND: “¿Qué es una Constitución?, Argentina, Editorial

Ariel, 1984.

3.- LOEWENSTEIN, Karl: “Teoría de la Constitución”, Barcelona, Editorial Ariel,

1982.

4.- PAREJA PAZ SOLDAN, José: “Derecho constitucional peruano y la

Constitución de 1979”, Lima, 1984.

Nº 05

1.- Responda LAS siguientes preguntas:

b) ¿Qué entiende por Constitución Política?

c) ¿Cuál es la función de la Constitución Política?

d) ¿Que es una Constitución semántica, normativa y nominal?

e) ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de un Constitución escrita?

f) ¿Qué es el principio de interpretación de la Unidad de la Constitución?

g) ¿Qué es el principio de interpretación de la concordancia práctica?

h) ¿Cuáles son los principios de interpretación establecidos por nuestro

Tribunal Constitucional?


145

Unidad Temática VI

LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El alumno después de leer el presente fascículo estará en la capacidad no sólo de

conocer, sino también de explicar la teoría de los derechos fundamentales, así como

de realizar la diferencia que existe entre Derechos Humanos y Derechos

Fundamentales. El desarrollo del presente fascículo es muy importante, por cuanto

el futuro abogado, estará en la capacidad de manejar la teoría de los derechos

fundamentales para efectos de velar por su protección por medio de los procesos

constitucionales de la libertad. Así como, el de iniciar una carrera de activista de los

Derechos Humanos con un deber social que tenemos todos los abogados.

* SUMARIO:

1. Concepto de los derechos fundamentales. 2. La clasificación de los Derechos

Fundamentales. 3. La eficacia de los Derechos fundamentales. 4. La titularidad de

los derechos fundamentales. 5. La estructura de los derechos fundamentales. 6.

Normas constitucionales que contienen derechos fundamentales. 7. Teorías sobre

el contenido de los derechos fundamentales. 8. La aplicación o eficacia de los

derechos fundamentales. 9. Los límites al ejercicio de los derechos fundamentales.

1.- EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

1.1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS HUMANOS.

Los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un

ordenamiento jurídico concreto. Es decir, son los derechos humanos

concretados espacial y temporalmente en un Estado concreto. La

terminología de los derechos humanos se utiliza en el ámbito internacional

porque lo que están expresando es la voluntad planetaria de las

declaraciones internacionales, la declaración universal de los derechos

humanos frente al derecho fundamental.


146

Destacar que los derechos humanos son propios de la condición humana y

por tanto son universales, de la persona en cuanto tales, son también

derechos naturales, también son derechos preestatales y superiores al

poder político que debe respetar los derechos humanos. Se decía también

que eran derechos ligados a la dignidad de la persona humana dentro del

Estado y de la sociedad. Lo que interesa destacar es que si los derechos

fundamentales son derechos humanos, tienen éstos también las

características que hemos reconocido a los derechos humanos. Por tanto,

a los derechos fundamentales no los ha creado el poder político, ni la

Constitución, los derechos fundamentales se imponen al Estado; la

Constitución se limita a reconocer los derechos fundamentales; la

Constitución propugna los derechos fundamentales, pero no los crea.

Si los derechos fundamentales son derechos humanos, los antecedentes

legislativos de los derechos humanos los encontramos en las tres grandes

declaraciones de derechos de los tres primeros estados liberales:

- Declaración de derechos británica (Bill of rights de 1689).

- Declaración de independencia de Estados Unidos, y la declaración de

derechos del buen pueblo de Virginia, ambas de 1776.

- Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

1.2.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS SUBJETIVOS.

Queremos decir que el derecho fundamental jurídicamente tiene la

estructura normativa de un derecho subjetivo, es decir, que los derechos

fundamentales son instituciones jurídicas que tienen la forma del derecho

subjetivo. Y la estructura del derecho subjetivo tiene tres elementos: titular

del derecho subjetivo, el contenido del derecho subjetivo en el que vamos a

distinguir las facultades, por otra parte el objeto del derecho, y un tercer

elemento es el destinatario o sujeto pasivo, aquel que está obligado a

hacer o no hacer.

Esta estructura del derecho fundamental ha ido ganando complejidad y

para ello vamos a distinguir un primer momento (momento originario),

cuando aparecen los derechos fundamentales, y un segundo momento que

es el momento actual.


147

* Momento originario:

- Sujeto activo: El sujeto de los derechos fundamentales, el titular para

el primer liberalismo, ¿quién era? Únicamente los particulares son

sujetos de los derechos fundamentales. Por tanto, los poderes públicos

no lo pueden ser. El sujeto titular por excelencia es el ciudadano, es

decir, el mayor de edad nacional del Estado, únicamente las personas

físicas son titulares de derechos fundamentales, las personas jurídicas,

públicas o privadas no tienen la titularidad de los derechos

fundamentales.

- Objeto: En relación con el objeto, lo que interesa proteger es la

propiedad, la seguridad y las libertades individuales y privadas. Es la

concepción negativa de la libertad.

- Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de los derechos fundamentales son

exclusivamente los poderes públicos que son los que están obligados a

hacer o no hacer. De ahí que cuando se caracterizaba jurídicamente al

derecho fundamental de esta etapa se decía que era un derecho

público subjetivo. Y es un derecho que reconoce la constitución y que

tiene como destinatario exclusivamente a los poderes públicos.

* Momento actual:

Esta estructura va evolucionando hasta llegar al momento actual:

- Titular: En relación con el titular, lo importante es que son los

particulares los sujetos de los derechos por excelencia y de ahí hay

matizaciones, Un primera consiste en que los poderes públicos de

forma limitada pueden ser titulares de derechos fundamentales, la

situación se plasma en el derecho a la tutela judicial efectiva. Una

segunda matización de mayor entidad - en relación con el titular -, hoy

se da la tendencia a situar a la persona como titular de los derechos, es

decir, siendo de ámbito estatal, han acogido una tendencia al

universalismo. Una última matización es que las personas jurídicas

también de forma limitada tienen en algunos casos titularidad de

derechos fundamentales.

- Objeto: En relación con el objeto sucede una gran expansión, se

amplia el objeto de los derechos fundamentales. En este proceso se

han ampliando los derechos de participación política, los derechos

económicos, sociales y culturales.

- Sujeto pasivo: En relación con los destinatarios, además de los

poderes públicos, también los particulares pueden ser sujetos pasivos

de los derechos fundamentales. La fuerza de los derechos

fundamentales irradia condicionando también a los particulares.


148

1.3.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FUNDAMENTO DEL

ORDEN POLÍTICO DE UNA COMUNIDAD.

Interesa destacar que ya sabemos que los derechos fundamentales tienen

una dimensión subjetiva y son derechos de los individuos, pero además

tienen otra dimensión que es la llamada: política o social de los derechos

fundamentales. En primer lugar los derechos fundamentales son derechos

subjetivos, pero al propio tiempo son elementos esenciales del

ordenamiento jurídico de la comunidad nacional. Se está diciendo que el

derecho fundamental por una parte es un derecho subjetivo y reaccional,

que nos permite reaccionar en busca de su protección y respeto; pero

aparte de esta función, el derecho fundamental además es un elemento

estructurador de la forma de Estado y de la forma de sociedad. Los

derechos fundamentales son desde esta perspectiva, el canon desde el

cual nosotros determinamos si el poder es legítimo o ilegítimo. Los

derechos fundamentales son una forma también de controlar la actuación

de los poderes públicos. Nosotros vamos a determinar la validez de los

derechos.

1.4.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS

CONSTITUCIONALES

Lo que caracteriza a los derechos fundamentales es que es la constitución

la que los reconoce y garantiza. Es un derecho subjetivo regulado por la

constitución. ¿Por qué se han constitucionalizado estos derechos

fundamentales? O ¿por qué a determinados derechos subjetivos se

les da el rango de fundamentales? La respuesta la encontramos en una

aproximación sustantiva que nos va a decir que se constitucionalizan éstos

porque éstos son los que concretan los valores sobre los cuales se

estructura el sistema político. Y los valores sobre los cuales se estructura el

ordenamiento jurídico Se han constitucionalizado como derecho subjetivos

aquellos que posibilitan que los ciudadanos puedan vivir de acuerdo con

valores que la Constitución detalla como valores superiores y se

constitucionalizan aquellos valores que garantizan que la forma de Estado

sea social y democrática de Derecho.

Ahora bien, ante la pregunta, de que si todos los derechos que están

presentes en la Constitución, ¿son derechos fundamentales? La

respuesta es que no en un sentido jurídicamente estricto, porque en

sentido riguroso, la estructura del derecho fundamental como derecho

subjetivo requiere cumplir los requisitos siguientes:


149

- Que sean eficaces directamente desde la Constitución,

- Que estén garantizados frente a todos los poderes públicos y

singularmente frente al legislador,

- Que el quebrantamiento del derecho constitucional esté sancionado, que

exista control de constitucionalidad.

Sólo cuando el derecho constitucional cumpla estos tres requisitos,

hablaremos de derecho fundamental en sentido estricto.

Estamos obligados a hacer nuevas referencias, es decir, habrá un sector

doctrinal que diga que el concepto de derecho fundamental habrá de

aplicarse a los que reúnen los tres requisitos y añade dos elementos más:

la rigidez en el procedimiento de reforma establecido en el Art. 206 de la

Constitución y las que están protegidas en su desarrollo por ley orgánica,

ejemplo, el derecho a ser elegido.

1.5.- CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Conjunto de derechos subjetivos y garantías reconocidos en la Constitución

como propios de las personas y que tienen como finalidad prioritaria

garantizar la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad, la participación

política y social, el pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que

afecte al desarrollo integral de la persona en una comunidad de hombres

libres. Tales derechos no sólo vinculan a los poderes públicos que deben

respetarlos y garantizar su ejercicio estando su quebrantamiento protegido

jurisdiccionalmente, sino que también constituyen el fundamento sustantivo

del orden político y jurídico de la comunidad.

2. LA CLASIFICACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Existen diversidad de puntos de vista, es decir, en el derecho se suelen crear

clasificaciones y tendríamos muchísimas. Existe pluralidad de puntos de vista

para clasificar los derechos fundamentales.

Hay más dificultades porque hay derechos que son difíciles de encuadrar en un

solo criterio. Sucede también que existen problemas de denominación, es decir,

que ni siquiera hay acuerdo en dar nombre a la realidad jurídica.

Con lo cual, todas las clasificaciones tienen un valor relativo.


150

2.1.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS POR LA NATURALEZA.

Es la clasificación que se fija en la naturaleza de la obligación. Y hay las de

hacer y las de no hacer.

En las de no hacer se sitúan las llamadas libertades públicas o derechos de

libertad. Esto quiere decir que el destinatario no debe actuar. Lo que

protege el derecho son esferas de autodeterminación exclusiva de las

personas en las cuales no pueden intervenid ni los poderes públicos ni

otros particulares. Este tipo de libertades van a tener como titularidad a la

persona humana, la nacionalidad es irrelevante.

Frente a estos derechos aparecen los derechos de hacer, de prestar.

Sucede que el destinatario está obligado a actuar para que el derecho sea

efectivo. Aquí se sitúan básicamente los derechos económicos y sociales

que para ser efectivos requieren que alguien desarrolle una actividad.

Esta clasificación es orientadora siempre que se matice, porque la libertad

requiere prestaciones para garantizar su efectividad. En segundo lugar un

mismo derecho puede tener doble naturaleza. Para que la garantía actúe

se requiere una actividad de prestación, de hacer, para garantizar derecho

de hacer y de abstenerse.

2.2.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS POR SU CONTENIDO.

Lo que está marcando es que el Estado liberal de derecho toma los

derechos de libertad más la propiedad y la seguridad. Vamos a distinguir

en derechos de libertad, de participación, derechos sociales, derechos que

son garantías, y derechos de solidaridad también llamados derechos de

tercera generación.

a) Derechos de libertad: Lo que se intenta proteger es que las personas

puedan comportarse libremente sin ingerencias de otros. Ámbitos de

protección física y moral, protección de la dignidad de la persona,

protección frente a la detención arbitraria, y los que no relacionan con

las demás personas.

b) Derechos de participación: Lo que se llama la dimensión activa de la

libertad que comprende la participación en la adopción de las

decisiones de los organismos públicos y que esta participación pueda

hacerse de forma directa y en otras ocasiones por representación. Aquí

están el derecho de reunión, sufragio activo y pasivo, etc.


151

c) Derechos sociales: En la Constitución, lo que constituye el contenido

de los derechos sociales en el fondo hay dos estructuras normativas,

porque unos están estructurados como derechos fundamentales y los

otros se estructuran como principios rectores. La ley los convertirá en

derechos subjetivos mientras son simples mandatos al legislador. El

fenómeno del art. 53.3 de la Constitución española afecta a los

derechos sociales porque son los que requieren inversión, gasto. El

legislador aquí actúa con mucho realismo, a unos los estructura como

derechos sociales en sentido estricto como el derecho a la educación,

la libertad de enseñanza, libertad de cátedra, autonomía universitaria,

etc. En el ámbito laboral también encontramos derechos en sentido

estricto como la libertad sindical, negociación colectiva, conflicto

colectivo, huelga, etc. El tercer ámbito serían los derechos económico-

sociales como la propiedad privada, la libertad de empresa o el

derecho a crear fundaciones. El resto se estructuran como principios

que son por el contenido de los derechos sociales, pero son principios.

d) Derechos de garantía: Aquí está la tutela judicial efectiva, es un

derecho, pero también es una garantía. Lo mismo sucedería con los

recursos ante el Tribunal Constitucional como el recurso de amparo,

que es también un derecho y a la vez un instrumento de garantía.

También situaríamos aquí el habeas corpus, que es un procedimiento

específico de garantía de la libertad personal.

e) Derechos de solidaridad: La última generación de los derechos

fundamentales no incorporada a los textos constitucionales porque el

alcance del contenido de estos derechos es superior, va más allá de la

de un Estado concreto. Aquí lo que se pretende básicamente es la

protección de las condiciones que hacen posible la vida humana.

Intentar garantizar la pervivencia de la humanidad, es decir, intentar

proteger bienes comunes, bienes colectivos, de reposición imposible y

que son condición esencial para la calidad de la vida de las personas.

Aquí se sitúa la protección del medio ambiente, el patrimonio cultural, el

agua potable, el aire limpio, etc. Aquí el bien protegido es distinto, las

materias relevantes están en el ámbito internacional y el Protocolo de

Kyoto es el documento fundamental.


152

3. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Para iniciar es preciso hacer la diferencia entre Constitución normativa y

Constitución programática. La Constitución programática es aquella

Constitución que remite la vinculación normativa del texto a la intervención del

legislador. Evidentemente esto no sucedía con todo el texto, pero lo que no era

programático era la parte orgánica de la Constitución. Justamente lo que era

programático era la llamada parte dogmática y el contenido de la parte dogmática

son los derechos fundamentales y libertades públicas. La constitución en la parte

dogmática se dice que es un programa político que el legislador libremente puede

desarrollar o no. Hay que definir esta Constitución como Estado legal de derecho.

Lo que marca el tránsito del Estado legal de derecho al Estado constitucional de

derecho en el cual la Constitución declara los derechos pero también los dota de

eficacia frente a los poderes públicos, la Constitución establece un sistema de

garantías frente a los quebrantamientos que los poderes públicos puedan hacer

de la misma. Cuando se produce este tránsito en este momento estamos en una

situación de Estado constitucional de derecho. Por tanto, vemos que la clave

sustantiva del Estado constitucional es que los preceptos constitucionales que

regulan derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y de forma

muy matizada vinculan también a los particulares.

¿Qué quiere decir vinculación? Vinculación quiere decir sujeción, atadura,

respecto. Es decir, que la actuación de los poderes públicos debe estar sujeta a

los preceptos constitucionales que regulan derechos fundamentales. Vinculación

aquí es un precepto genérico que incluye distintas dimensiones que podríamos

clasificar de mayor a menor grado de sujeción.

La norma general es que los preceptos constitucionales son desde la teoría

preceptos incompletos, son conceptos abstractos, principales, abiertos, llenos de

ambigüedades. No sucede esto en la parte orgánica. La Constitución sería un

modelo de preceptos incompletos, con lo cual, los preceptos constitucionales que

regulan derechos fundamentales en líneas generales son preceptos incompletos y

por tanto son de eficacia diferida ya que tiene que intervenir el legislador. Y

justamente lo que hace la Constitución es establecer una excepción a la lógica de

la teoría del derecho y lo que hace es decir que a pesar de que son preceptos

incompletos, son preceptos que tienen eficacia directa y aquí nos encontramos

con la más relevante especificad jurídica que a pesar de tener una estructura

normativa incompleta, la Constitución en el art. 53.3 les reconoce que puedan ser

alegados directamente sin necesidad de intervención del legislador ante los

tribunales.


153

Hay un contenido común y un contenido que no lo es para los preceptos. El

contenido común de los preceptos es el que pueden ser alegados ante el tribunal

a partir de aquí empiezan las diferencias porque los preceptos constitucionales

también presentan un grado distinto de concreción. Aquí también nos vamos a

encontrar con preceptos cerrados, y la completad se va graduando hasta

situaciones normativas muy próximas.

Lo que a nosotros nos importa es la eficacia del precepto constitucional, no del

derecho fundamental. La Constitución, a pesar de encontrarse en una situación

de eficacia diferida, la Constitución aun así dice que esos preceptos tendrán

eficacia directa.

3.1.- LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN RELACIÓN

CON LOS PODERES PÚBLICOS.

En relación con los poderes públicos, el principio general se encuentra

recogido en el art. 9.1 de la Constitución española (CE) y en relación con los

poderes públicos lo concreta expresamente el art. 53.1 CE. Esta reiteración,

¿a que puede responder? Tiene una clara finalidad garantista, es decir, lo

que el constituyente trata es reforzar los poderes públicos y singularmente

frente al legislador y con ello lo que intenta destacar es que los poderes

públicos están vinculados a los derechos fundamentales. Aparecen también

como poderes constituidos. Son poderes limitados, poderes sujetos,

subordinados a la Constitución que deben respetar el contenido

constitucional de los derechos fundamentales. La función de los poderes

públicos es una función instrumental. ¿Cuáles son estos poderes a los que

hace referencia el art. 9.1 y el 53.1 CE? El concepto hay que interpretarlo en

su más amplia extensión. Es un concepto genérico que incluye a todos los

órganos que ejercen un poder de imperio derivado de la soberanía del

Estado. Es irrelevante si se cumple la característica anterior el que estos

órganos adopten en su estructura una forma de organización propia del

derecho público o del derecho privado. Lo que hemos de destacar es que los

poderes públicos tienen una vinculación a los derechos fundamentales que

es distinta a la que tienen los particulares. Los poderes públicos tienen la

vinculación negativa y la positiva. Los particulares solo la vinculación

negativa. La dimensión negativa quiere decir que los poderes públicos no

pueden perturbar, no afectar, no pueden ingerirse en los derechos de las

personas. La vertiente positiva es que deben fomentar los derechos

fundamentales, deben proteger, promover esta serie de políticas positivas de

prestación para maximizar la eficacia de los derechos fundamentales y las

garantías. Esto obviamente no es una función que se exija a los particulares.


154

¿Qué significa la vinculación y las garantías frente a estos poderes? :

- En relación con el legislador: El legislador en el caso español deja en manos

de las CCGG el desarrollo directo de los derechos fundamentales sin

intervención de los parlamentos autonómicos, así que más que legislador

deberíamos hablar de las CCGG. Las CCGG cumplen una tarea decisiva en

la formación jurídica de los derechos fundamentales. A esta tarea decisiva

se le suelen dar tres actividades: delimitar, el legislador desarrolla los

derechos, el legislador concreta los derechos fundamentales (pero no

ejecuta). Sin embargo, si hablamos de poder ejecutivo decimos que el

Reglamento ejecuta la Ley. La libertad del legislador es variable, en unos

casos queda más cerrada y en otros casos queda más abierta, lo que si

debe es respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Por

otra parte no hay que olvidar que el legislador debe atender al derecho

internacional que para el legislador actúa como estándar mismo. El derecho

internacional ratificado por España actúa como estándar mismo que el

legislador a través de la ley concreta los derechos fundamentales. El

legislador no sólo debe respetar la Constitución cuando regula derechos

fundamentales sino que además debe adaptar su actuación como poder al

respeto de los derechos fundamentales. Y aquí es donde entra la posibilidad

absolutamente novedosa del constitucionalismo de que los actos del

legislador pueden ser controlados por el TC a través del recurso de amparo.

- Ejecutivo: aquí también hay tres notas. En primer lugar destacar que el

ejecutivo es el sujeto pasivo natural de los derechos fundamentales. El

ejecutivo es el encargado de hacer cumplir los derechos fundamentales, el

encargado de fomentar los derechos fundamentales, y es el encargado de

cumplir las funciones prestacionales que requieren la eficacia y efectividad

de los derechos fundamentales. En segundo lugar, el ejecutivo como

destinatario natural de los derechos fundamentales está vinculado al respeto

de tales derechos, respeto que en algunos casos le obligará a no hacer y en

otros casos a hacer. Esta vinculación tiene también consecuencias sobre la

actuación de los poderes públicos, algunas de ellas son que los órganos

ejecutivos deben adecuar su actuación al respeto de los derechos

fundamentales, no existen inmunidades ni privilegios favorables a los

poderes públicos, ni existen actos gubernamentales o administrativos libres

de control judicial. En segundo lugar, la vinculación a los derechos

fundamentales limita la discrecionalidad de la actuación gubernamental y

administrativa. Desde los derechos fundamentales, los órganos ejecutivos

están condicionados a optar por las decisiones más beneficiosas para la


155

eficacia de los derechos fundamentales y rechazar aquellas que impongan

gravámenes injustificados para los derechos de los ciudadanos. En tercer

lugar, la vinculación tiene como consecuencia que el gobierno y la

administración deben justificar, deben motivar los límites que imponen a los

derechos fundamentales. Subrayamos crisis de privilegios e inmunidades,

desaparecen las inmunidades del poder, también subrayamos los límites a la

discrecionalidad, los poderes públicos tienen que escoger las opciones más

favorables para los derechos fundamentales. Y en tercer lugar subrayamos

justificar y motivar que aparece como un deber. Por último el tercer aspecto.

¿cómo se controla que el gobierno y la administración actúen respetando la

vinculación de los derechos fundamentales? -> por una parte la jurisdicción

contencioso-administrativa y por otra el TC. El TC controla dependiendo de

la naturaleza jurídica que queremos controlar. Si es un decreto-ley o un

decreto legislativo, serán la cuestión y el recurso de inconstitucionalidad. En

otros supuestos si es un reglamento podremos ir por la vía del recurso de

amparo constitucional.

- Poder Judicial: los jueces son los garantes por excelencia de los derechos

fundamentales. Con esto decimos que los jueces reconocen, declaran,

preservan, restablecen los derechos, establecen medidas cautelares.

En segundo lugar el juez está vinculado, las principales expresiones de la

vinculación del juez son: en primer lugar el juez debe interpretar la ley

conforme la Constitución y a la doctrina del TC aplicándola de forma que

maximice la eficacia de los derechos fundamentales. En segundo lugar, si el

juez cree que una ley que tiene que aplicar al caso es contraria a los

derechos fundamentales, en este supuesto, si la ley es anterior a la

Constitución el juez por si mismo puede declarar la derogación de la ley por

ser contraria a la Constitución. Si la ley es posterior a la Constitución el juez

debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. En tercer lugar

el juez está sujeto a los derechos fundamentales sustantiva y

procesalmente. Sustantivamente en cuanto debe reconocer, declarar,

restablecer el derecho con el contenido que la Constitución y la ley han fijado

sin que pueda establecer más límites que los que establece la ley.

Procesalmente porque el juez debe decidir a través de un proceso que

respete los principios y derechos que integran la tutela judicial efectiva. En el

primer supuesto el juez puede cometer juicios de inconstitucionalidad in

iudicando. En el segundo caso in procedendo. In procedendo cuando

nosotros solicitamos una prueba y el juez sin razón la rechaza. ¿Cómo se

reacciona frente a los vicios del juez que afectan a los derechos


156

fundamentales? En primer lugar el control por la vía de los recursos, bien por

un procedimiento ordinario o bien por un procedimiento especial si es que

existe. Además cabe el recurso de amparo constitucional, y el podemos

acudir a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, conforme al Art.

205 de la Constitución Peruana.

4.- LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Veremos como los presupuestos teóricos son insuficientes para dar respuesta al

tema de la titularidad y por tanto tienen que ser modulados.

Podemos partir de tres afirmaciones teóricas:

1) Que los derechos fundamentales son derechos humanos que se dotan de

eficacia jurídica mediante su incorporación a una Constitución normativa.

2) Los derechos fundamentales son derechos públicos subjetivos, es decir, que

los derechos fundamentales son pretensiones de las personas frente a los

poderes públicos.

3) Que los derechos fundamentales son derechos constitucionales y en

consecuencia vinculan a todos los poderes públicos, se imponen a todos los

poderes públicos y por tanto, también al legislador.

Esto no es cierto, a partir de aquí empiezan las modulaciones, aparecen cuatro

modulaciones:

1) La primera modulación se concreta en que los derechos políticos se limitan a

los ciudadanos, a los que pertenecen a las personas físicas que tienen la

nacionalidad de un estado, con lo cual esta primera matización aparece en la

Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano y se dice que se

requiere la nacionalidad y la mayoría de edad, es decir, que por el hecho de

ser persona no se adquiere la titularidad, se sujeta al cumplimiento de

determinados requisitos.

2) La segunda matización es para indicar que las personas no son los únicos

titulares de los derechos fundamentales. Junto a las personas físicas

aparecen como sujetos de los derechos fundamentales las denominadas

personas jurídicas o personas morales.


157

3) Es para decir que aunque los derechos fundamentales son pretensiones de

las personas frente a los poderes públicos, las personas jurídicas con

muchísimas limitaciones pueden ser titulares de derechos fundamentales con

dos excepciones, el poder público es titular de derechos fundamentales en

relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y también se hace

referencia en la autonomía universitaria.

4) Esta modulación está relacionada con el tercer presupuesto, los derechos

fundamentales son derechos constitucionales y por tanto tienen que estar

configurados por el texto constitucional. Son derechos constitucionales, pero

la literalidad de la Constitución no basta para determinar la titularidad de cada

uno de los derechos fundamentales, la Constitución no agota la regulación de

la titularidad, por tanto, la regulación de la titularidad deja un margen abierto a

la ley, de la regulación que se puede hacer en los Tratados internacionales,

con lo cual nos queda un margen de intervención de la ley y un margen a los

Tratados internacionales. Hay que añadir que la Constitución no solo no agota

la regulación de la titularidad, sino que en muchos casos su regulación es

muy poco precisa porque en algunos casos utiliza expresiones engañosas.

Esta modulación nos indica que la Constitución es la norma decisiva, pero

que también la ley y los Tratados internacionales inciden. La literalidad

plantea problemas.

A pesar de que las modulaciones pueden conducirnos a pensar que el tema

de la titularidad es un tema extraordinariamente complejo, no lo es, y lo más

importante sobre la titularidad ya los sabemos, porque la regulación de la

titularidad de los derechos fundamentales remite al CC, al libro 1º de las

personas y en un aspecto más complejo nos remite al derecho internacional

privado. Esto es así porque los derechos fundamentales son derechos

subjetivos y por tanto como derechos subjetivos están sometidos al ejercicio

que se les somete como derechos subjetivos. Estas condiciones generales se

constituyen sobre el pilar de la capacidad jurídica y el de la capacidad de

obrar. La capacidad jurídica como actitud abstracta para ser titular de un

derecho subjetivo. Y esta titularidad la tienen las personas (art. 1 de nuestra

Constitución) . Y en relación con la capacidad de obrar nos interesa recordar

que es la condición para el ejercicio de un derecho. La capacidad de obrar

plena la tienen los mayores de edad nacionales y capacitados. En materia de

derechos fundamentales tiene relevancia el tema de la mayoría de edad, la

nacionalidad, las incapacitaciones.


158

5.- LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

5.1.- Disposiciones.- Son los enunciados lingüísticos de la Constitución que

reconocen los Derechos Fundamentales de la persona. Es la dimensión o

coraza externa del D. F.

5.2.- Normas.- Son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones

de Derechos Fundamentales. Es la dimensión o coraza interna del D. F.

5.3.- Posiciones.- Son las exigencias concretas que al amparo de un

determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición

de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada

persona o entidad. Son los concretos atributos que la persona humana

ostenta al amparo de una norma derivada de una disposición.

6.- LA APLICACIÓN O EFICACIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES.

6.1.- Eficacia vertical.- Los Derechos Fundamentales, como instituciones

reconocidas por la Constitución, vinculan la actuación de los poderes

públicos, orientan sus políticas de gobierno y en general la laboral del

Estado. Se ubica en el ámbito de las relaciones entre el Estado y los

particulares. Art. 45 de la Constitución.

6.2.- Eficacia horizontal o inter privatos.- La fuerza normativa de la

Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de

relaciones jurídicas se proyecta también a aquellas establecidas entre

particulares. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona

natural o jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o

desconocerlos, será inconstitucional. Art. 38 de la Constitución.

6.3.- Eficacia directa.- Los D. F. tiene eficacia directa en las relaciones inter

privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y deben ser respetados,

en cualquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda

presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados,

el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los

procesos constitucionales de la libertad.

6.4.- Eficacia indirecta.- Se presenta cuando no tienen la capacidad de regular

directamente las relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se

materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la

protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados

a aplicar las normas legales de conformidad a la Constitución.


159

7.- NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONTIENE DERECHOS

FUNDAMENTALES.

7.1.- Normas Operativas.- Contienen derechos de perceptividad inmediata o

autoaplicativos. Aquellos derechos que no requieren de configuración

legal para su ejercicio por parte del individuo. Derecho a la libertad de

tránsito, a la vida, igualdad, etc.

7.2.- Normas Programáticas.- Contienen derechos de perceptividad diferida,

son progresivos o prestacionales, o heteroaplicativos. Necesitan de

configuración legal para su ejercicio por parte de los individuos, y ello

implica un proceso de ejecución de políticas sociales para que el individuo

pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Derecho a elegir y

ser elegido, a la huelga, sindicalización, etc.

Nota.- Cualquiera de estas normas, contienen Derechos Fundamentales

con sustento constitucional directo.

8.- TEORIAS SOBRE EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

8.1.- Teoría absoluta del contenido de los Derechos Fundamentales.- Esta

teoría identifica el contenido constitucionalmente protegido de un D. F. con

el contenido esencial del D. F. Esta teoría establece que todo derecho

fundamental tiene un contenido esencial, no esencial y adicional.

* Contenido esencial.- Es el núcleo duro del derecho, vincula de manera

absoluta al legislador, sin posibilidad alguna de afectar o restringir este

contenido mínimo.

* Contenido no esencial.- Es el elemento exterior accidental y periférico

del derecho, vincula de modo relativo al legislador, pudiendo quedar

razonablemente a su disposición.

* Contenido adicional.- Es elemento creado por el legislador para

optimizar el ejercicio del derecho, es una creación del legislativo, y como

tal, está plenamente a su disposición.

Nota: Riesgo de esta teoría.- El hecho de que un determinado derecho

fundamental pueda ser limitado, restringido o vaciado en su contenido no

esencial siempre que se ofrezca una justificación amplia para su sacrificio

o que se pueda excluir del control de constitucionalidad a aquellas normas


160

que incidan en la parte no esencial o periférica del referido derecho

fundamental.

8.2.- Teoría relativa del contenido de los Derechos Fundamentales.- El

contenido de un derecho fundamental está formado por un único y

homogéneo (y no por un núcleo irreductible más una periferia), que vincula

al legislador no de modo fuerte o absoluto, sino de manera débil o relativa.

Ello quiere decir que ningún aspecto del contenido de un derecho

fundamental pueda ser de la libre disposición del legislador o, lo que es

igual, que toda restricción en el ejercicio de un derecho fundamental tenga

que ser razonable.

9.- LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Idea fuerza: El Estado establece medidas limitativas o restrictivas a los

derechos fundamentales con el objeto que queden garantizados la defensa de

los valores y principios constitucionalmente protegidos como: La paz, seguridad,

tranquilidad pública y no arbitrariedad.

Idea fuerza: Ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado o

absoluto en su ejercicio, sino son relativos o limitados.

Ideas fuerza: Los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma

norma que reconoce el derecho, o por la ley cuando exista reserva de ley.

9.1.- Intrínsecos.- Se deducen de la naturaleza y configuración del derecho

fundamental. No necesita de límite o restricción legal.

9.2.- Extrínsecos o Garantías normativas.- Son aquellos que se deducen del

ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de

proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es

así que pueden ser restringidos o limitados mediante la propia Constitución

que los reconoce o por ley (reserva de la ley y legalidad).

6.1

Los alumnos deberán presentar en forma obligada, una monografía respecto a:

Protección nacional e internacional de los Derechos Fundamentales.


161


El presente fascículo contiene pautas precisas respecto a la teoría de los derechos

fundamentales, tales como su concepto, y en ella realizamos la diferencia que existe

entre derechos humanos y fundamentales; así mismo, se trata respecto a la

clasificación de los derechos, como la problemática de la titularidad. Para finalizar

con temas en boga como la teoría del contenido de los derechos fundamentales,

para terminar con la aplicación o eficacia de tales derechos en un Estado

constitucional de derecho.

1.- ALEXY, Robert: “Sobre el desarrollo de los derechos humanos y

fundamentales en Alemania”, Tubingen, 2002.

2.- ALZAMORA VALDEZ, Mario: “Derechos y deberes fundamentales de la

persona”, En: La nueva constitución y su aplicación legal‖, Lima, Editorial CIC,

1980.

3.- BIDART CAMPOS, Germán: “Teoría general de los derechos humanos”,

Astrea, Buenos Aires, 1991.

4.- CASTILLO CORDOVA, Luis: “Los derechos constitucionales”, Palestra

Editores, Lima, 2005.

Nº 06

1.- Responda Las siguientes preguntas:

a) ¿Cuál es la diferencia entre derechos humanos y fundamentales?

b) Ocúpese de la titularidad de los derechos fundamentales.

c) ¿Señala la diferencia entre la teoría absoluta y relativa respecto al contenido

de los derechos fundamentales?

d) ¿Explique la estructura de los derechos fundamentales?

e) ¿Qué es la eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales?

f) ¿Qué es la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales?

g) ¿Explique si en la actualidad los derechos fundamentales, en el Perú gozan

de eficacia vertical y horizontal?

derecho constitucional general

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