Apuntes deDerecho Comercial I Prof. Juan Eduardo Palma I.QU ES EL DERECHO COMERCIAL? 1 i.El Comercio: Desdeunpuntodevistaeconmicosesueledividirlaactividadeconmicaenelsector primario, secundario y terciario.Desde este punto de vista se seala que el comercio es parte de la actividad terciaria, la cual consiste en el intercambio de bienes y servicios, la compraventa de bienes y la prestacin de servicios,Desde un punto de vista jurdico notamos una inadaptacin con el concepto anteriormente dado, lasmateriasreguladas por elDerecho Comercialestn descritas bsicamente en el art. 3ro del mismo, adems en otros artculos y leyes especiales. Son estas normas las que describen el objeto del derecho comercial chileno.1 Anteloanterior,notamosquehaydistintassituacionesquesonconsideradasporla cienciaeconmicacomocomercionosernconsideradascomotalesporelderechoy viceversa. Comercio en latn se refera al objeto que era parte del contrato de compraventa. Por tanto, notamos que la aplicacin del Derecho Comercial est limitada a la existencia de un acto de comercio, los cuales consisten en actos u operaciones mercantiles que creano son fuentedeobligacionesmercantiles.Denoexistirtal,seaplicarelDerechoCivil supletoriamente, vale decir, la especialidad est dada por la aplicacin del derecho mercantil. Conestoreafirmamosladiferenciaexistenteentreelconceptojurdicoyeconmicode comercio, no toda actividad comercial es regulada por el Derecho Comercial, ya su vez, este regula situaciones no comprendidas en el concepto econmico. 2 Conloyadicho,podemossealarqueelDerechoComercialsolamentesedaporla existencia y concurrencia de actos de comercio. Los actos de comercio estn compuestos por hechos o actos jurdicos que han sido puestos bajo el Derecho Comercial por la enunciacin arbitrariaqueellegisladorhaefectuadodeunaseriedenegocios,actos,operacionesy obligaciones.3 Subyace como factor comn entre los actos de comercio el nimo de lucro, noencontrandouncriterioexacto,hiloconductoroelementoscomunesqueabarquena todos los actos de comercio. Enbasea lo anteriormente dicho, elderecho comercial o mercantilse configura comoun derecho real y objetivo ya que:a)La aplicacin del derecho comercial est dada por la existencia de un acto de comercio.b)La mercantilidad emana del acto hacia las personas, no al revs. Dentro de los actosdecomercioexistenmuchosactosjurdicos,peronotodoslosactos

1 PALMA, Juan Eduardo, Repaso histrico y analtico del Derecho Comercial en Chile, p.6 2 Ibd. P. 11 3 Ibd. 2 comercialessonjurdicos,puestambinexistenpersonasosituaciones jurdicas. La costumbre predomina aunque no haya silencio de ley. EnDerechoComercialsonpocaslasocasionesenqueesnecesariocumplirconlas tradiciones para perfeccionar un acto.Adems, no todos los negocios son regulados por el Derecho Comercial, como tampoco lo estntodaslasempresas,nitodoeldinero.LaaplicacindelDerechoComerciales determinada por el Cdigo de Comercio, al recoger la existencia de determinados actos de comercio. Estosactosnoestnlimitadosalosactosjurdicos,tambinexistenpersonasysituaciones jurdicas, por ello los actos de comercio no necesariamente nacen de un acto jurdico. El Derecho Comercial existe por la concurrencia de actos de comercio, es el derecho de los actos de comercio.

II.HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

i.poca romana EnlapocaRomananohubodesarrollodelDerechoComercialpropiamentetal.Eneste periodoseentendaquelaactividadcomercialnoeraunaactividadpropiadelpueblo romano,eraunaactividaddeplebeyos,servil,miradacondesprecio.Porotraparteel DerechoCivilromanofuesuficienteparasuplirlasnecesidadescomercialesdelapoca, enespecial por lasdecisiones dadas por elpretor,elcualpermita la constante evolucin del Derecho Romano, facilitando su adaptacin a los requerimientos de la poca.4

ii.Edad Media ElverdaderoorigendelDerechoComercialloencontramosenlasciudadesdelaItalia medieval,lugaresdondesurgiyconcentrelmercadodeintercambiodebienesy serviciosconotrasciudades,especialmenteporvamartima,enlolascualeselantiguo Derecho Romano se vio insuficiente para satisfacer las necesidades de la poca, ello por la desaparicin de la figura del pretor.5

En este periodo empezaron a surgir las principales instituciones del Derecho Comercial o lexmercatoria,comolaquiebraoelechazn.EsteDerechoComercialoriginalera

4 Ibd. P. 13. 5 Ibd. P. 14. 3 eminentemente subjetivo, pues fue siendo creado poco a poco recogiendo los usos de los comerciantes y aplicado nicamente a ellos.PodemossealarentoncesqueelDerechoComercialnacicomoun:1)derecho costumbrista, 2) un derecho profesional y subjetivo y 3) un derecho de carcter uniforme.6 LasnormasdeDerechoComercialnacieronvinculadasalcomerciomartimo,ala necesidaddetransportarmercancasyelriesgoqueconllevaba,esascomorigehoyel principio que seala que el mar mercantiliza los actos. LosprimerospasoshacialacodificacincomercialnacieronenlaFranciadeLuisXIV, instrumentoscomolaOrdenanzadeColbertreferidaalcomerciomartimo7,ylas Ordenanzas de Savary, referidas al comercio terrestre. 11 y 12/03/15 iii.Revolucin francesa: LaigualdadpromovidaporlaRevolucinFrancesacontravenadirectamenteconla aplicacindiferenciadadelderecho,nosepodapermitirlaexistenciadeunderecho especial para una clase de personas.8.ElCdigoNapolenico,dictadoen1807,eliminestasubjetividadconlafinalidadde uniformar la sujecin a la ley.AnalizandonuestroCdigodeComerciopodemosdarcuentadequeelDerecho Comercial no se aplica privativamente a comerciantes, sino a todo aqul que realice actos de comercio.En Chile, encontramos normas de Derecho Comercial de la poca de la colonia. La primera regulacinformaldeComercioquerigiennuestropasfueronlasOrdenanzasdeBilbao (1796),lascuales perduraronhasta aosdespus de laindependencia. En 1865se aprob la elCdigo de la materia, redactado por don Jos Gabriel Ocampo el cual rige hasta la actualidad con las correspondientes modificaciones y leyes complementarias. III.FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

6 Ibd. P. 15. 7Comoveremosmsadelanteendetalle,existenciertosactosdecomercioformales, independientes de quin lo ejecute y con qu intencin. Todos los actos relativos al mar pertenecen aestacategora.As,todaslasactuacionesdelasOrdenanzasdeColbertsiempresernactosde comercio formales. 8 Ibid. P.18. 4 i.Ley Mercantil: Cdigo de Comercio y Leyes complementarias. ii.La costumbre segn ley: i.Puede acreditarse por todos los medios generales de prueba.No es necesario que siga los medios de prueba mercantiles. iii.Cdigo Civil: Con carcter supletorio, segn seala el art. 2 del C de C y el art. 4 del CC. iv.La Costumbre: En silencio de ley y su funcin interpretativa: En silencio de ley (art. 4 C de C): Requisitosdefondoquedebetenerlacostumbreparapodersuplirel silenciodeley:hechosuniformes,pblicos,dentrodeunterritorio determinado,reiteradosporunlargoespaciodetiempoyqueleconsteal juez su existencia. 9 Sinoconstaaljuezestacostumbreensilenciodeley,lapruebadela costumbre mercantil ser mediante (art. 5 C de C): i.2 sentencias judiciales que aseveren la existencia de la misma y hayan sido pronunciadas conforme a ella.ii.3 escrituras pblicas anteriores al hecho. Lacostumbreinterpretativatcnica:(Art.6CdeC):lacostumbreayudaa realizar una interpretacin de los aspectos tcnicos del comercio, prcticas yformasdeactuar,estoconlafinalidaddeinterpretaradecuadamentela voluntad de las partes. i.As,laCmaraInternacionaldeComerciohaestablecidodistintos principios(osiglas)respectode los cualessefijarnlosprecios y quincorrerconlosriesgosdelamercaderatransportada.Por ejemplo,haycasosenqueelcompradorasumelosriesgosdela carga(FOB)yotrosenqueestadisposicindelvendedor(CIF). EstossonalgunosdelosdenominadosINCOTERMS.Desdeel punto4devistalegal,esunacostumbremercantilqueseha instaladomundialmente,llevadaporlaCmaraInternacionalde Comercio de Pars.

9 De cualquier modo, aunque la costumbre le conste al juez, esta debe ser probada o acreditada, en virtud del principio del pasividad. El C de C fue dictado con anterioridad al CPC. 5 v.Tratados internacionales: tienen valor de ley cuando son ratificados. vi.Convencin de Viena Ley de Compraventa Internacional de Mercadera Convencin de Ginebra vii.Regulaciones reglamentarias: importancia radica en detallar materias que faltan en la regulacin legal. viii.Autonoma de la voluntad: a juicio del profesor, la fuente ms importante. IV.DERECHO CIVIL Y DERECHO COMERCIAL i.Caractersticas del Derecho Comercial Debemos comprender cmo y en qu sentido es el Derecho Comercial es distinto al Derecho Civil. El Derecho Comercial se caracteriza por: a)Expansividad: el derecho tiende a expandir el mbito mercantil para abarcar la vida domstica, como el uso de cheches, pagars, etc. b)Progresividad: gran capacidad para adaptarse a los cambios. c)Engeneral,partedelmbitodelDerechoPrivado,peroconinfluenciasdel orden pblico. d)Derechoespecialdecarctergeneral.Nonosencontramosanteunaexcepcin al Derecho Civil ni tampoco encuentra su origen el mismo. a.LasexplicacionesdelDerechoComercialestnconformesasussus principios generales. e)Dotadodeunfuertecarcterinternacional.Nacisiendounderecho internacional que usaban los comerciantes para llevar a cabo transacciones f)Globalizacin: elderecho anglosajn ha ido imponiendo formas y costumbres propias del derecho comercial. Influenciado por el common law. g)Silencio como manifestacin jurdica: le da importancia al mismo. h)Mayor presencia de la solidaridad pasiva legal. 6 i)Lasfuentesdelmismo:laDeclaracin7unilateraldevoluntadesunafuente frecuente. j)Interpretar de acuerdo a la voluntad declarada: En la interpretacin de actos y contratos comerciales se prescindir de las normas del Cdigo Civil (art. 1560 y ss. CC.) y de la voluntad real de la partes, primando la voluntad declarada. a.Pruebas:Enmateriadesociedadesnoseadmitepruebaencontradela voluntaddeclaradaparacomprobarunavoluntadrealconlafinalidadde modificar o complementar lo pactado en el estatuto social. k)Mayorpreocupacinporeltrfico,delabuenafeylacirculacin:enel Derecho Civil se presta gran atencin a la seguridad jurdica.

V.LA TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO Sibiennohayunconceptoclaroalrespectosobrequson,sesealaquesonuna arbitraria seleccin de obligaciones y actos en las cuales existe un nimo de lucro, y que son capaces de generar obligaciones mercantiles. i.Evolucin de la teora de los actos de comercio: LateoradelosactosdecomercionaciconlapocadelaRevolucinFrancesa,hastaese momentoelDerechoComercialeraunderechoconsuetudinarioyprofesional,generado por y para los comerciantes. Tras la Revolucin Francesa se busc terminar los derechos de diversos gremios en bsqueda de la igualdad. Envirtuddeloanterior,lateoradelactodecomerciotratdedesvincularlaregulacin mercantil del ejercicio de una profesin determinada. Contodo,sibiennuestroCdigodeComerciosealacualessonlosactosdecomercio, actualmenteungrannmerodeellosnoestnenumeradosenelmismosinoenleyes especiales.Respectodelart.3CdeC,existeunadiscusindoctrinariasiesteartculoes taxativo o meramente enunciativo. Pesealoanterior,esclaroquesolamentelaleypuedeestablecerodarelcarcterde actos de comercio a una operacin determinada, no pudiendo ser aplicada la analoga. ii.El Cdigo de Comercio En lo sustantivo, el C de C es una suma de leyes de varias materias, que por razones prcticas se hanagrupadoenunalegislacin.Esoconllevaquemuchosautoresdiganquenosepuede 7 definirexactamentequesunactodecomercio,alnotenertodosigualmateria,siendo disimiles segn el acto de comercio analizado. EnChilelamateriamercantilnoesesttica,notandocomosehanagregado,conelpaso del tiempo, muchos actos como materia de comercio iii.Art. tercero del Cdigo de Comercio Parapoderdefinirunactodecomerciohayquedesligar inmediatamentelapalabraacto delanocindeactojurdico,pueslosactosdecomercionosecorresponden absolutamente con ellos ya que abarcan tambin como fue sealado anteriormente-a los hechosjurdicoscapacesdesergobernadosporlalegislacinmercantilydegenerar efectosmercantiles.Notamosquelosactosmercantilessonmsampliosquelosactos jurdicos. Enconsecuencia,losactosdecomerciosonlosnegociosuoperacionescomercialescapacesde generar obligaciones comerciales. Notamos con lo anteriormente dicho que acto de comercio viene, ms que a definirse a s mismo, a determinar el alcance de la materia mercantil, la cual abarcar al comercio, por ello, sealamos desde ya que se excluye de la misma, generalmente, a la industria minera, agrcola, entre otras. Como ya hemos sealado, durante la Revolucin Francesa se trat de convertir al derecho comercial en un derecho real y objetivo desvinculndolo de la profesin del comerciante. Enrealidad,porreglageneralloscomerciantesrealizarnactosdecomercio,ylosque no lo son, actos civiles. Entonces la distincin entre aquello que es mercantil y lo que no lo esrequiereunanlisiscabaldelaley:lateoradeloaccesoriosealaqueporregla general,losactosquepornaturalezasonciviles,siaccedenaunaindustriadecarcter mercantil se van a considerar como actos mercantiles no obstante su origen. Y as, cuando un no comerciante realiza un acto que debiese ser de comercio, pero con carcter civil, ser comercial. La teora de lo accesorio reconoce dos limites: a)Las operaciones sobre inmuebles sern siempre de carcter civil, por lo que nunca podrn ser calificados como mercantiles. b)Los actos de comercio formales por su forma siempre sern mercantiles, por lo que nunca podrn ser calificados como civiles. Laaplicacinydeterminacindesiunaobligacinescivilomercantil,vaagenerarla aplicacin de un criterio objetivo que lo permita. La distincin entre lo civil y lo mercantil es importante por: 8 a)Aplicacinenciertosactosdenormativacivilomercantil:porejemplo,la compraventa,mandato,fianza,prenda,enambasnormativas,queestntratadasde manera diferente. b)La prueba: la misma tiene distintas regulaciones en materia mercantil ycivil: a.Art. 35 C de C: Los libros de comercio, instrumentos privados, hacen plena prueba del comerciante a favor de quien la lleva. EnelCdigoCivil(art. 1704)hacenplenapruebasoloencontrade quienes lo suscriban. b.Art.127CdeC:Lasescriturasprivadashacenplenapruebarespectoala fecha si son conformes a los libros de contabilidad. c.Art.128CdeC:LaPruebadetestigosesadmisiblesalvoquelaleyexija escriturapblica,siendomsampliaqueenmateriaCivilenelcualse prohbeentodaslasobligacionesquedebanconstarporescritoynolo estn. c)Larealizacindeactosdecomercioserlaquetransformaraunapersonade civil a comerciante (art. 7 C de C). d)Fines de la quiebra: Los comerciantes van a ser considerados todos deudores e)Capacidad:actualmentelacapacidadparasercomercianteycapacidadcivilson equivalentes.Haydiferenciasparalamujercasada,perosonlasmismasdelCC. Hay normas especiales de capacidad en el art. 349 C de C. f)Costumbre: lanormativa puedeserms amplia en el comercio pues la costumbre tiene mayor aplicacin. g)Los principios generales de derecho que se deben aplicar son distintos. Las normas de interpretacin son diferentes. h)Ley de proteccin del consumidor se aplica de forma distinta. i)Prescripciones civiles y mercantiles distintas. iv.Actos de Comercio: martimos y terrestres. El Art. 3 del C de C es el artculo con mayor relevancia de los actos de comercio, en este podemos distinguir los actos martimos (art. 3 n 13 al 19) y terrestres (art. 3 n 1 al 13 y 20).Respectodeestadistincinnoslimitaremosasealarque,enlosactosdecomercio martimos,comoelderechodecomercionaciengranparteporlaactividadmartima medieval, se seala que el mar mercantiliza los actos. Losactosde comercio terrestre no tienen esa "caracterstica", pudiendo los hechos y actos jurdicos ser civiles o mercantiles segn se determine. Esto se logra atendiendo a: 9 a)Actos de comercio tendiendo a la intencin de las partes:Casoscomolacompraventa,lapermutayelarrendamiento,laclavepara diferenciarlanaturalezaCiviloMercantileslaintencin.Paraserunactode comercio esta debe tener por fin internalizar, especular y obtener una ganancia con ello.Ejemplo: N 1 y 3. En este caso, es fundamental el nimo de vendedor, arrendador, de volver a vender, arrendar o permutar. b)Actos realizados por empresas: Losactosrealizadosporlaempresalosencontramosenelart.3N5al9.La empresa es un hecho, no es un acto o persona jurdica.Lo que ha querido la ley al describirlosactosrealizadosporempresaseshaceraplicablelaideadequedela empresaemanalamercantibilidad,yquedesusactostraenelderechode comercio.Valedecir,estaregulacintieneporfinalidadhacerqueciertosactossean calificadosdemercantilessoloporquelosrealizaunaorganizacinempresarial(EJ: contrato de transporte). c)Actos de comercio formales: En el Art. 3 n 10 C de C se sealan actos de comercio formales, como veremos en detalle ms adelante, esto quiere decirque estos siempre sern actos de comercio, sin importar la intencin de las partes, o algn otro criterio.Porejemplo:Lassociedadesannimassiempreseregirnporlalegislacin mercantil. Con todo, elN 2 y 4 del art. 3ro no pueden ser incluidos en estas categoras. d)Actos mixtos o de doble carcter: Son aquellos en los cuales el acto es civil para una parte y mercantil para la otra. Culeslalegislacinaplicable?Especial(mercantil)ogeneral(civil)?En nuestro pas se aplica la ley del obligado, vale decir, esto depender de a quin se demande y el acto que estese hayarealizado.Siel comerciante demanda al civil, seaplicarlegislacincivil,sisedemandaalcomerciante,seaplicarlegislacin mercantil.

Como sealamos, slo la ley puede dar a un acto el carcter de mercantil. En el art. 3 del C de C ha sealado caso a caso cules son los actos de comercio. Es una enumeracin taxativa. Se ha querido sostener que favor del empleo, que la enumeracin que hace el C de C no es taxativasinoenumerativa,enopinindelacatedraestaposicineserrnea,la 10 enumeracin si es taxativa, enumerando en esta los actos de comercio, ya sea en el C de Coenleyesespeciales,adems,alutilizarlaexpresinotrosestablecimientos semejantes,ellegisladorsoloesthaciendousodelosconceptosjurdicos indeterminados.

VI.EL ACTO DE COMERCIO; ANALISIS DEL ART. TERCERO DEL CDIGO DE COMERCIO Art. 3 N1 La compra, permuta, venta y arrendamiento mercantil i.La Compra mercantilCundo la compra es mercantil?La compra10 se encuentra definida en el art. 1709 del CC, esta seala que es el contrato en el cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagar un precio. Paraqueseaunactodecomercio,estacompradebeserhechaconnimodevender, permutar o arrendar la cosa. Requisitos para que la compra sea comercial: a)Lacompradebeversarsobrecosamueble:unbienmuebleesaqulquepuede trasladarsedeunlugaraotro,enoposicinalosinmuebles.Lacompraventa mercantilpuedetratarnicamenterespectodeaqullos.CosamuebleincluyecomosealaelCC-losbienesincorporalesloscualespuedenserobjeto perfectamente de una compraventa, como los derechos de una sociedad annima. b)Lacompradebeserhechaconnimodelucro:serequierenimoderevender, permutaroarrendarlacosa,obteniendounagananciaolucrocomercial.Setrata de un requisito fundamental para considerarlo dentro de lo mercantil. a.Este nimo de revender debe existir al momento de la compra, vale decir, el mvil para realizar lacomprarevender-debeser manifestado y verificado enesemomento.Modificacionesposterioresnoalteraranelcarcter

10 No se habla aqu de compraventa, sino que esta se divide en dos partes, por la posibilidad de que el acto sea civil para una parte y mercantil para la otra. (Palma, Gabriel. p.64) 11 originariodelacto.Enotraspalabras,losactos nomercantilesnopueden mercantilizarse, no pueden cambiar su carcter originario.11 ii.La venta mercantil:Encuantoalaventa,sermercantillaventadeunacosacompradaconelpropsitode revenderlaobteniendounaganancia,esmenesterentoncesquelaventahayasido precedida de una compra comercial, no bastando la intencin. Deloanteriorsededucequeserncivileslasactividadesextractivas,lasempresasde fbricaomanufacturaciviles;incluyendoalosartesanos(conlasconsideracionesque veremos ms adelante) y los actos a ttulo gratuito12. iii.El arrendamiento y permuta mercantiles: Elnmero1delart.3nosoloserefierealacompraventamercantil,respectodel arrendamiento, este ser mercantil cuando sea precedido de una compra mercantil con el objeto de dar esas cosas en arriendo13 iv.Compras y permutas que no son actos de comercio: Estepreceptotambinseala,ensuincisosegundo,quelacompraopermutaobjetos destinados a complementar accesoriamente las obligaciones de una industria no comercial no son actosdecomercio.Notamosqueestamosfrenteunaexcepcinalareglageneral sealada,estoporaplicacindelprincipiodequeloaccesoriosiguelasuertedelo principal, esto es la aplicacin de la teora de lo accesorio14 Art. 3 N 2 La compra de un establecimiento de comercio

11 Ejemplo: una persona compra un auto para revenderlo o para explotarlo, dndolo en arriendo, pero desiste de su propsito y lodejapara su usopersonal,lacompraque en un principiofue comercial no dejapor este ltimo motivo de tener tal carcter, porque en el momento de su verificacin haba intencin de revender. A la inversa si una persona compra un objeto cualquiera para su uso personal, aun cuando ms tarde lo revenda, tentadaporlaoportunidaddeunabuenaganancia,estecambionoalterarelcarctercivildelaoperacin primaria. La intencin es un elemento psicolgico interno del sujeto, que no importa al vendedor, Cmo seprueba?esteseprobarporlosmediosgenerales,Quinprueba?Elquealegala comerciabilidad del acto. 12GabrielPalmasealaqueauncuandoelqueadquieratengalaintencindeobtenerganancia negociandoconellas,laadquisicingratuitanoesunactocomercialensmisma,nitampoco origina un acto comercia, por ello la ley solo se ha referido a la compra. Vase Derecho Comercial; p. 65. 13 Ibd., p. 72. 14 Ibd. P. 72 -73. Ejemplos en esta ltima pgina. 12 Elestablecimientodecomercioesunauniversalidaddehechodecarctermueble compuesta por elementos inmateriales y, a veces, por elementos materiales, destinada al ejercicio del comercio.Elementos inmateriales son los que distinguen al establecimiento de comercio: la propiedad intelectual, la clientela, las marcas, el derecho a llaves, etc.Loselementosmateriales,comolamercaderaoelmobiliario,nosondefinitoriosdel establecimientodecomercio.Concluimosentoncesquenonosencontramosfrenteauna persona jurdica sino frente a una cosa, la cual no tiene nada que ver con un local comercial fsico.Lacompradeunestablecimientotieneporfinsuexplotacinynonecesariamentela realizacindeunacompraventa,permutaoarrendamiento.Esporestoquenopuede incluirse en el numeral primero del Art. Tercero.15 Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina sostienequelaventadeunestablecimientoescomercialenvirtuddelateoradelo accesorio, pues cierra el crculo de operaciones mercantiles. Art. 3 N 3 El arrendamiento hecho con nimo de subarrendar. Sermercantilcuandocumplarequisitosanlogosalosdelart.3n1,valedecir,cuando recaigasobrecosasmuebles,connimodelucroylaintencinalmomentodecelebrarel contrato- de subarrendar. Desde luego en esta instancia aplica la teora de lo accesorio. La ley nadadicesobreelsubarrendamiento,peroladoctrinaestablecequetambinserade carctercomercialporqueesunactoquevieneaterminarelcrculodeoperaciones mercantiles en torno al bien, ejerciendo una labor de intermediario16. Art. 3 n 4 La comisin o mandato comercial El mandato comercial, seala el art. 233 C de C, es un contrato por el cual una persona encargalaejecucindeunoomsnegocioslcitosdecomercioaotraqueseobligaa administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y dar cuenta de su desempeo. ElmandatocivilestcontenidoenelArt.2116CC,mientrasqueelmandatocomercial, como sealamos, se encuentra regulado en el Art. 233 C de C.

15Sesealaademsquesibienlosestablecimientosdedicadosalacompraventadebienesseran mercantilesenvirtuddelar.t3n1,estepreceptopermitedarelcarcterdemercantila establecimientosquesededican,porejemplo,alatransformacindemateriasprimasdela clientela. Vase Ibd., p. 79. 16 Ibd. P. 77. 13 Alhacersinnimoscomisinymandato,esteprecepto(art.3n4)seraunadisposicin defectuosa,confundeelgneroylaespecie,elmandatoeselgneroylacomisinla especie. El artculo es bastante vago, siendo necesario revisar las dems disposiciones.Nosencontraremosconunmandatomercantilynocivilcuandoelobjetodesu constitucin sea la ejecucin de un acto de comercio. As, mismo contrato podr ser civil omercantildependiendodeculesseanlosactosqueseleencarganalapersonadel mandante Art. 3 C de C N 5 y 20 Los actos realizados por empresas El art. 3 n 5 del C de C nos seala una serie de actividades o materias que son mercantiles, indicandoquesonactosdecomerciounaseriedeestablecimientoscomolasempresasde fbricas,manufacturas,almacenes,tiendas,bazares,fondas,cafsyotrosestablecimientos semejantes. Nosencontramosfrenteaactosqueparasercalificadoscomocomercialesdebernser ejecutados por una empresa.17 El concepto jurdico de empresa18 no es una persona jurdica, ni una cosa, mas bien, es una organizacin jurdica econmica a cargo de un empresario que corre con los riesgos del negocio, emplea capital propio o y que emplea mano de obra asalariada ajena.Porello,elconstitutivodelaempresaestenerempleados,manodeobra,eltrabajono debe ser realizado por el empresario.Estadistincintienesufundamentoenquenosencontramosfrenteaunaseriedecontratos que considerados aisladamente no muestran antecedentes para calificarlos de civiles o comerciales19. Porejemplo,laprestacindeserviciosesuncontratoesencialmentecivil,porello, adquirir o no el bien en que se trabajar es determinante para establecer la naturaleza civil o comercialdelacto.Siunfabricanteadquierealgoconlafinalidaddesertransformadoen

17 Ibid. P. 85. 18LadefinicindelDerechoLaboralsobreempresaestremendamenteampliaquenopermite determinarexactamentequeesunaempresa,porello,lafuncindeestadefinicinseacotapor disposicinexpresadelaley-alosderechossocialesyprevisionales.Elconceptocontenidoenel art.166 C de C y 2013 del CC, referido a la empresa de transportes,nos permite establecer que es determinante para la calidad de empresario que este contrate mano de obra asalariada. 19 Ibid. P. 85 14 otra cosa y venderlo ser un acto de comercio, si en cambio los materiales son entregados por el cliente, ser un acto civil. Podemos decir que todas estas actividades o materias realizadas por empresas, en general, yaeranmercantilesenvirtuddelart.3n1,yaquehabanrealizadocompraventas mercantiles.Ellegisladorconestepreceptointentaresaltarlaimportanciadelosactosde comercio,pudiendo notar que, alcrear esta categora deactosdecomerciorealizadospor empresas,siguiendoalCdeCfrancsyespaol,lasoperaciones, negocios,actividades, hechosyactosjurdicosrelativosaestaactividadyrealizadosporellassernsiempre mercantiles, de modo que la actividad que realice la empresa ser siempre mercantil.En virtud de lo anterior podemos afirmar que la empresa es el ncleo central del derecho mercantil y es por ello que el legislador consider como mercantiles a todos los negocios y operaciones que realicen estas, excluyendo, sin embargo, a los inmuebles. Laempresacumplelafuncindecalificaractosqueengeneralsoncivilescomo mercantiles, en virtud de que es la misma empresa quien los realiza. No todas lasempresasson mercantiles,sern mercantilesaquellas que se adhieran alos actosdecomerciossealadosporlaley20.Entonces,solosernempresasmercantiles aquellas que realicen actos de comercio sealados en el art. Tercero del C de C. Eln5abarcamateriasdedistintandole,clasificableen:1)empresasdefbricay manufacturas, 2) las empresas que comprar para revender (almacenes, tienda y bazares) y 3) fondas, cafs y establecimientos semejantes.21 1.La actividad manufacturera o fabril: bajo esta denominacin se comprenden todas lasempresascuyogiroconsisteenlaadquisicindemateriasprimas,su transformacin y venta, dejndolas aptas a un consumo diferente al estado que se encontraban originalmente. Setratadeactodoblementemercantil,22yaqueestasempresascomprancosasmuebles, para transformarlas y revenderlas, por lo que ya eran entes comerciales de acuerdo alart. 3 n1 del C de C.Sinembargo,estepreceptoadquieresentidoalconstatarlaexistenciadefbricasque ocupanmaterialesdeterceros,comolavanderasosastreras,lascualessededicansoloa hacertransformacionesalosproductos23.Enestoscasoselart.3N5eslanormaqueles confiere la denominacin comercial. Las Empresas Civiles

20 En general, las empresas agrcolas, extractivas, prestadoras de servicios son civiles. 21 Ibd. P 87. 22 Ibd. 23 Ibd. 15 Existenempresasmanufacturerasquenosoncomerciales,estassonlas llamadasempresasciviles,ejemplossonlaindustriamaderera,las crnicas,vincolasoagroindustria,empresascuales,engeneral,se abastecenasmismasdemateriasprimas.Siadquierenlasmaterias primasdeterceros,laempresapasaasermercantilyeldueodela mismapasadeseragricultoraserempresario.Entonces,dependerdel volumendecosasqueseadquierandetercerosladeterminacindel carcter comercial o civil de la empresa. Porotrolado,existelalaborfabrilllevadaporartesanosoporuna familia,enestoscasossedeberdistinguiratendiendoalorigendel producto que ser transformado por la manufactura:i.Productosproporcionadosporclientes:silosartesanos transformanproductosproporcionadosporsusclientes,seruna empresa civil. Por ejemplo, un artesano teje con la lana que le entreg el cliente. ii.Productosquelosmismosartesanoshanadquirido:eneste segundo caso, el acto ser comercial al caer en el nmero 1 del art. 3ro del C de C. 2.Lasempresasquecompranpararevender(comosupermercados,ferreteras, almacenes, libreras, tiendas en general) sern empresas de carcter mercantil. 24 3.Lasfondas,cafsyestablecimientossemejantes:porejemplo,losrestaurantes,la hotelera,entreotrostambinrealizaranactosdecomercio. Porello,apesardeser comerciales por lo sealado en el art. 3 n1 C de C al existir compra de cosas para revenderlasalaclientela(bebidasyart.Alimentarios),arrendarlas(mobiliarioen general)ycompradetrabajoajeno(mozosydependientes)-;laleyreafirmasu naturaleza comercial en todos los actos que realicen, a menos que se trate de actos sobrebienesraces.Terminaagregandoqueseaplicaaotrosestablecimientos semejantes. Art. 3 N6 Contrato de transportes Elart.3n6nossealaquesonactosdecomerciolosrealizadosporempresasde trasporteterrestre,comprendindoseenelmismolasempresasdetrasportelacustre.El

24Estanormapermiteensancharelnmerodeactosmercantilesejecutadosporlaempresaen virtud de la teora de lo accesorio; as, sern mercantiles los actos que haga el establecimiento para llenarsu cometido (comolos vehculos detransportes, los contratos quecelebre,etc.), actos, todos ellos, que a pesar de ser civiles, pasan a ser mercantiles por ser ejecutados por un empresario. 16 contrato de transporte esta tratado en art. 166 y siguientes del C de C y 2.012 en adelante del CC.Enelcontratodetransportesparticipan,segnelart.167delCdeC-alavezdelos caracteresdelcontratodearrendamientodeserviciosydelcontratodedepsito.Esta norma nos permite establecer que esta actividad el contrato de transporte- que es civil por naturaleza, pasa a ser mercantil cuando los realiza una empresa.Ante esto, el transporte realizado independientemente sercivil, es por ello que la ley siguehablandodeempresa,porconsiguiente,paraqueeltransporteseaconsiderado mercantil debe ser ejecutado por una empresa25. Laley,entonces,ledaaunactolacalidaddecomercialsoloporelhechodeser realizado por la empresa. Elporteadorquiencontraelaobligacindeconducir-noorganizadoenempresa,especula sobresupropiotrabajoynoejecutaunactodecomercio,auncuandorecibauna remuneracin; est entonces en la misma situacin de un productor cualquiera. Tampoco podrabuscarseelcarctermercantildelactoenlanaturalezadelascosasporteadas, porqueparaelporteadoreslomismoquese tratedecosasdestinadas alcomerciooal consumo.Esporelloquelaleyrecurrealacircunstanciadeestarorganizadaen empresa para calificar de mercantil este contrato.26 27 Porparte del cargador o remitente,en elcontrato de transportes nos encontraremos con uncontratocivilo comercial,dependiendodelobjetivo que tenga elacto, en virtud de la teoradeloaccesorio.Porello,estecontratopuedesercivilparaunaparteycomercial para la otra, siendo un acto mixto. Art. 3 N7 Contrato de depsito, de suministro, la agencia de negocios y los martillos Elart.3n7sealaquesonactosdecomerciolasempresasdedepsitodemercaderas,provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. i.Empresasdedepsitodemercancas:Eldepsitoesuncontratoeminentemente civil y gratuito, segn lo dispuesto en el art. 2.219 del CC, no obstante, al igual que enelcasodelasempresasdetransporte,aleyrecurreaqueseaejecutadoporuna empresa para que este se considere como un acto de comercio.

25 Ibid. P. 93. 26 Ibd. P.94. 27Porello,nosernmercantilesparaelporteadorlostransportescutadospersonalmenteporel dueo del vehculo, como el dueo de un taxi o de un cambio que lo explota personalmente. En este caso n hay empresario, no hay intermediacin y se especula sobre trabajo propio, de manera que se ejecuta un acto civil. Ibd. 17 Entonces,ellegisladornuevamentedeclaracomomercantillosactosrealizados porelsolo hecho de que esteorganizado comoempresa.Por lo que siel depsito se realiza con alguien no organizado en empresa, ser un depsito civil. Enestas condiciones, tratndose de unaempresa de depsito, todos los depsitos quesecelebransernmercantilesparaelempresario,cualquieraseasufin,y adems,porserunaempresa,todoslosdemsactosaccesoriosdelaempresa, comolacontratacindeempleados,comprademobiliario,etc.serntambin mercantiles28. En tanto, para el depositante el acto ser civil o mercantil en virtud de las razones a que atenga este para realizar el depsito.29 30 ii.Sonactosdecomerciolos realizados porempresas de provisioneso suministros. Estassoncalificadas comoactosdecomerciodeformaexpresaya que estas nolo seran al atenernos a lo establecido en el n1 de art. Tercero, esto en virtud de que esteexigequelaventaesteprecedidadeunacompramercantil,locualnose cumple en este caso. Las empresas de suministro venden objetos que an no han comprado, sino que las comprar a medida que vaya necesitando entregarlas. Adems este precepto declara mercantilno solo los actos principales,sino todo lo accesorio a la industria (como la compra de autos, mobiliario, etc) Por ello, una empresa que provee de materiales a otra es una empresa comercial. iii.Sonactosdecomerciolasagenciasdenegocios,*lasagentesdenegociosson individuos que prestan sus servicios a varias personas a la vez y en mil formas distintas*31 como las oficinas de representacin de bancos extranjerosaludidos por la Ley General de Bancos. iv.Sonactosdecomerciolosmartillos, valedecir, lasoperacionesderemate, reguladas por la Ley 18.118, la cual establece los requisitos que debe reunir un martillero para realizar su actividad y en que consiste la misma. Losmartillerosrealizanlasventasdepblicasubasta,porloquerealizan, adems de su funcin privada, una serie de funciones sealadas por la ley, como en las quiebras.

28 Ibd. P.97. 29Existenennuestropaslosdepsitosfiscales,reguladosporlaSuperintendenciadeBancos,las cuales emiten un documento llamado certificado de depsito para acreditar el dominio- y un vale deprenda.Loscualescirculanlibremente.Estostienenunacirculacinusualennuestromercado financiero. 30 La ley de depsito y custodia de valores -Ley 18.876- permite que las empresas manejen acciones convalorinmaterial,posibilitandoqueelmanejodeestosinstrumentosserealiceatravsde depsitos de valores, en los cuales se manejan los ttulos 31 Esta parte del manual de Gabriel Palma est bastante desactualizada, vase P. 100.18 Mandato y martilleros. Elart.234CdeCsealaquehaytresespeciesdemandatocomercial,la comisin, el mandato factora y la corredura. Resultaqueestoltimoestequivocado,locorredorespuedentenerun mandato.Sinembargo,loscorredoressolamentefacilitanunnegocio,el mismo es realizado por las partes, es decir el negocio no es concluido por el corredor. Losmartilleros,encambio,sisonmandatarios,encargadosdecerrarlas operaciones de compraventa que se realicen en el martillo, en este contrato demandato,adiferenciadelasotrasclases,paracalificardemercantilel mandatonosedebeatenderasiesteesmercantilonoalapersonadel mandatosinoqueseatenderdeberemoscalificarelactodecivilo mercantil atendiendo a la finalidad. Art. 3 N8. Empresas de espectculos pblicos. Son actos de comercio las empresas de espectculo pblicos -como un circo o conciertos- : en general toda clase de espectculo pblico. En este caso se ha visto que estas renen todas las caractersticas de las dems empresas, hayunempresario(cabezadelnegocio),elcualasumelosriesgosdelnegocio,elcual contrataaunacompaaoartistasmedianteunaremuneracin;estosartistasse encuentras por tanto en la misma situacin legalmente- que cualquier otro dependiente u empleado.Porotraparte,eselempresarioelqueproporcionaelespectculoalpblico, por lo que sirve de intermediario entre los artistas y el pblico. En consecuencia, el trabajo de los artistas llega al pblico gracias y a travs del empresario. Laleydeclaramercantilalaempresa,esdecir,miraalactodesdeelpuntodevistadel empresario,estandolosdems(artistas,acomodadores,etc.)ensituacinde dependientes. 32Eslaorganizacincomoempresadeterminaquesusactosseande comercio. (Vase art. 266 C de C y art. 2013 CC) Elartistaquesepresentansolosoporotrascircunstanciasnoejecutaranactosde comercio.33 Art. 3 N9

32 Gran parte de este nmero ha sido extrado de Ibd. P. 103. 33 Ibid. 19 Empresas de seguro de transporte Sonactosdecomerciosonlasempresasdesegurodetransporte:hoyendatodoslos aseguradoressonempresas,personasjurdicas;locualnoeradeesamaneraenel conceptooriginaldelCdigo.Porello,todalaactividadaseguradorahoyendaes comercial. Art. 3 n10Los actos de comercio formales Los actos de comercio formales sonaquellos que revisten la calidad de actos de comercio con independencia de las personas que los ejecuten o celebren e independientes de la causa o intencinquetenganestaspersonasparallevarlosacabo,valedecir,llevansiemprela calidad actos de comercio. Por ello, no es aplicablela teora de lo accesorio ni son de carcter mixto. Estos estn sealados en el art. 3 n 10 C de C, el cual dicta que son actos de comercio: Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.Son los actos de comercio por antonomasia, conocidos estos como ttulos de crdito34. i.Losttulos de crdito El ttulo de crdito35 es un documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en l se contiene: a)Es literal, porque se sujeta a lo que el documento seala. b)Es autnomo porque se desprende de la causa. Porloanteriorlaliteralidadyautonoma-,losttulosdecrditoestnsometidosauna normativa totalmente diversa a la de derecho civil, sujeta incluso a principios distintos. A partir de lo anterior, se entiende que son actos de comercios las letras de cambios, de modo que todas las operaciones como seala explcitamente la ley-de cambio, pagare y cheques son actos de comercio.La letra de cambio y el pagar no estn definidos pero en la Ley 18.092 encargada de la materia- se encuentran reguladas en detalle.

34 Son ttulos de crdito, por ejemplo, las letras de cambio, pagars, cheques y remesas de dinero, las cuales son revisados a continuacin. 35 Un ttulo de crdito est dotado de una serie de caractersticas llamados principios cambiarios.20 Adems son actos de comercio las remesas de dinero hechas de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio, - esta materia se encuentra regulada en el art. 620 C de C.- Sin importar la persona que lo ejecute, la causa o la intencin tras ello.ii.Actos de comercio formales contenidos en leyes especiales Fueradeestoscasossealadosenelnmero10delart.TerceroCdeC,encontramos algunos actos de comercio formales contenidos en leyes especiales: Las Sociedades36 a)LaLey18.046deSociedadesannimasyademselart.2064CC-sealaquelas sociedades annimas son siempre mercantiles, revirtiendo todas estas el carcter con independencia del objeto y giro que ellas tengan. b)La sociedad por accin: En el art. 494 y siguientes del C de C nos encontramos con la sociedadporaccin(SPA)lascualessonpersonasjurdicasquesiempresern comerciantes formales por lo que siempre sern actos de comercio, dando origen a un comerciante formal. LasSPAtienenunareglamentacinmuyflexible,sepermitequelamismatengaincluso unsoloaccionista,pudiendoelnmerodeaccionistasvariardurantelavidadela sociedad. oEsto nos lleva a repensar la definicin de sociedad contenida en el CC, ya que la misma seala que las sociedades estn formadas por dos o ms socios. c)LasEmpresasindividualderesponsabilidadlimitadaesotrocomercianteformal establecido por la Ley.

36Porreglageneral,lassociedadespuedensercivilesymercantiles,-elart.2059CC-para determinarelestatutodelasmismasdebemosobservarsuobjeto,siensugiroseincluyeaunque seaunactodecomercio,lasociedadsercomercial,delocontrarioserCivil.Contodo,las sociedadesnombradasacontinuacinsoncomercialespordisposicinlegal,nopudiendojams ser civiles y por tanto, constituyen actos de comercio formales- ; con todo, 21 Art. 3 n 11 Negocio bancario, operaciones de cambio y corretaje i.Las operaciones de banco: De acuerdo a la Ley General de Bancos, el giro bancario esnegocio restringido o reservado que puede ejercerse solo con autorizacin legal yadministrativa,elcualconsisteencaptardinerodelpblicoyentregarloen prstamo. 37 Loanteriorpeseaquegeneralmentelasoperacionesdebancosernactosde comercio al estar las mismas, generalmente, plasmadas en ttulos de crdito (art. 3 n10 C de C)ii.Lasoperacionesde cambio:lasoperaciones decambio de monedaso arbitrajede monedas son actos de comercio, por lo que el cambio de divisas constituiractos de comercio. iii.Elcorretaje:DeloscorredoresseocupaelCdeCdesdeelart.48,elcual,enel sistemaoriginaldelcdigo,sealalaexistencia delosllamadoscorredorespblicos loscuales,sealaesteartculo,dispensansusserviciosdemediacinasalariada para que las partes concretaran su negocio. Estearticulodejoabiertalaopcindequeexistierancorredoresfueradelos corredorespblicos,estosltimosestabansometidosaunaseriederestriccionesquenoexistenparacorredoresprivados,esporelloqueestaregulacinesletra muerta,prevaleciendosolamenteloscorredoresprivados,pudiendo,esosi, extraerla definicin de corredor contenida sobre su labor.38 Paralosclientesdelcorredor,lacalificacindelactoserdeterminadadeacuerdoala naturaleza del mismo, pudiendo ser civiles o naturales. Como ya fue sealado al tratar el n4, el art. 234 C de C nos seala que los corredoresson mandatarios,lo cualconstituyeesunerror.Loscorredores norealizanactosporcuenta,representacinoconefectossobresusclientes,su actuacin se limita a los preliminares del contrato, a poner a las partes en contacto39,sonestasparteslosquefinalmenterealizanlosactosoel negocio.Sin perjuicio de lo anterior, loscorredoresde bolsaestn provistos de un mandato, siendo corredores y mandatarios en su labor.

37 Es perfectamente legal que una persona preste dinero y cobre inters por ello, mediante pagars que respalden la operacin. Es diferentea captar el dinero de pblico y prestar el mismo. 38 PALMA, Rogers; P 122. 39 Ibd. P 124. 22 Art. 3 N12 Las operaciones de bolsa Terminandoelart.3suparterelativaalcomercioterrestresinincluireln20-,esta disposicin est destinada a las operaciones de bolsa, las cuales estn reguladas en la Ley de Mercado de Valores Ley n18045-40 Lase lo sealado inmediatamente anterior a este nmero. Art. 3 N 13 a 19 Actos de comercio martimo El n16 seala que son actos de comercio los seguros y fletamentos y dems actos concernientes alcomerciomartimo.Apartirdeloanteriorescorrectosealarquelarealizacinde actividades en el mar otorgan el estatuto comercial a todos ellas. Nuestrocdigo,porrazoneshistricasyprcticas,hadeclaradomercantilestodaslas operaciones del comercio martimo, lo cual sigue a las dems legislaciones del mundo.41 Sesealaqueelmarmercantilizalosactos,yaqueelderechocomercialnaci vinculadoconelmar,loquedioorigenanormasconsuetudinariasquedieron lugaralderechocomercialactual;porello,hastahoyendaencontramosun carcter mercantil ms acentuado en las operaciones de comercio martimo.42 Comovimos,sibienelart.3rodelCdeCincluyegranpartedelosactosdecomercio, existen algunos que se encuentran fuera de este e incluso fuera del Cdigo, sealndose en leyesespecialesdeterminadosactosdecomercio.Envirtuddeloanterior,sololaley puede atribuir a un acto el carcter de acto de comercio. Por regla general, los civiles harn actos civiles y los comerciantes actos de comercio, sin perjuicio de la existencia de los actos de comercio formales y la exclusin de los inmuebles de la materia comercial.

40 Ibd. 41 Ibd. P.127. 42 Con todo, el Derecho Comercial o el comercio propiamente tal no se limita a iniciar en el mar o en la edad media, el comercio existe desde el inicio de la civilizacin. 23 Art. 3 N20 Empresas de Construccin i.Sonactosdecomerciolasempresasdeconstruccindebienesinmueblespor adherencia. Por muchos aos, estas empresas fueron reguladas civilmente43. Desde Octubre de 1977 esta actividad es regulada mercantilmente, segn se dispone en el nmero 20 del art. 3. Porello,laconstruccinsiesrealizadaporunaempresasercomercial,porel contrario,siesrealizadaporpersonasnoorganizadasenempresa,seguir rigindose civilmente, as, las grandes empresas constructoras son comerciantes. Contodo,sedeberecordarquelosactosreferidosabienesracessonsiemprede carcter civil. Ladescripcindadaporellegisladortieneundobleobjetivo,yaseaenunoscasos instaurarlafamiliadeloaccesorio,sealandoquelosactosrealizadosporempresas mercantiles son comerciales o, en tanto tiene por finalidad sealar la existencia de actos de naturaleza civil que al ser realizados por alguien organizado en empresa, pasan atener el carcter comercial. Como el depsito o el contrato de transporte-.

43 Si bien en el proyecto de C de C se inclua, estas se omitieron al dictarlo. 24 VII.EL COMERCIANTE Art. Sptimo C de C. Elart.SptimodelCdeCnossealaladefinicindecomerciante:Soncomercianteslos que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Enopinin de lacatedra ladefinicin contenida en el Cdigo es, a lo menos,incompleta. Ahondaremos ms adelante en este punto. (Vase punto ii)i.La condicin de comerciante como calificador de actos Esimportanteladeterminacindesiunsujetoescomercianteonoparacalificaralos actos como comerciantes o no. Adems es importante para efectos de la capacidad, lo cual en el derecho actual no parece aplicar, ya que con los cambios de regulacin de la capacidad del menor adulto y la mujer casada, las normas de capacidad establecidas en el C de C son similares a las contenidas en el CC, siendo las primeras prescindibles. 44 La calidad de comerciante tiene consigo una serie de obligaciones no compartidas por los civiles: a)Estnobligadosallevarlibrosdecontabilidad,consuspropiasnormasy efectos. b)Lainscripcindeciertosdocumentosenelregistrodecomercio(Art22Cde C),comolosdocumentosentregadosalosmandatariosenlagestindesus negocios.Adems, tiene una serie de efectos en diversos mbitos como: a)Paraefectosdelaprueba:sealaelart.35CdeC,queloslibrosde contabilidadhacenplenapruebaafavordelcomercianteenlascausas mercantilesqueloscomerciantestenganentres,locualalteralasnormas generales del Cdigo Civil. b)ParaEfectosdequiebra:Originalmente,estainstitucinsoloaplicabaalos comerciantes, con la dictacin de la Ley 4548 se fusion la quiebra civil y comercial, manteniendoesosialgunasdiferenciasentreambas,conlaLey18.675,se modificanmselrgimen,eliminandogranpartedelasdiferencias existentes por la calidad comercial. Con la nueva Ley de quiebras, bsicamente se elimina toda diferencia entre la quiebra civil y comercial.

44Lanormaestablecidaenelart.16delCdeC,citadaporladoctrinaqueapoyalafuncinde capacidad de la calidad de comerciante, msqueuna funcin decapacidad tieneuna finalidad de publicidad, no de capacidad. 25 c)Efectos de distincin de acto de comercio: en virtud de la calidad del sujeto, en generalloscomerciantesrealizaranactosdecomercio,siendolaprofesin esencial para determinar la naturaleza jurdica de los actos. 02/04/15 d)Es importante en virtud del art. 507 C de C, contratos como el de asociacin en cuentas de participacin45. a.Paraestosefectos,algunossealanqueesimportantelacondicinde comerciantes para celebrar el contrato, sin embargo, para la catedra no ser necesariaestacondicin,siendouncontratomuyusadoenobrasciviles, por lo que la practica confirma la irrelevancia de la condicin del sujeto. ii.Elementos de la definicin de comerciantes Comosealamos,ladefinicincontenidaenelcdigotienegravesomisiones,-encontrndoseademsalejadadelarealidadactual-,peseaesto,nombraremos individualmentesuselementos,yapartirdeestos,analizaremoslosdefectosy plantearemos una mejor definicin de comerciante: a)Solo los sujetos de derechos y obligaciones, vale decir, los comerciantes deben ser personas naturales o jurdicas, no as las cosas. b)Necesidad de tener capacidad para contratar, o capacidad de ejercicio: i.Art.1.445CC.Lacapacidadlegaldeunapersonaconsisteen poderseobligarporsmismaysinelministeriooautorizacinde otra. ii.Art. 1.446 CC.Toda personaes legalmentecapaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. c)Hacer del comercio una profesin habitual.Resultaentoncesesencialparadeterminarculeselconceptodecomerciantedilucidar qu es lo que ha querido decir el Cdigo de Comercio respecto de esto ltimo,en lo cual sin dudael legislador plantea una frase ambigua. La remisin al comercio sin duda es con respecto a los Actos de Comercio los cuales ya hemos visto con detalle.

45 Art. 507 C de C La participacin es un contrato por el cual dos o ms comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida. 26 Conprofesinhabituallegisladorpudoreferirseaejercerlaprofesin determinada,lacualimportaelintersdeunapersonaderealizarun determinadoesfuerzoparaobtenerrditoseconmicos.Porello,loquese requiere es el nimo de realizar a ttulo profesional las actividades que caen en la rbita de los actos de comercio. Esporelloquenuestraleysealaqueparadeterminarlaexistenciadeuncomerciante estaprofesinmercantildebeserhabitual,debeconstardelarealizacinenforma permanente y reiterada de actos de comercio. Con todo, esto puede ser criticada al menos de dos maneras, al omitir que puede existir: a)Habitosinprofesin:Claramentepuedeexistirhbitoderealizar actividadmercantilsinserprofesional.Comounmartilleroquenorealiza suelerealizarsuactividadsersiendouncomercianteocualquierpersonano comerciante que utilice algn acto de comercio formal. b)Profesinsinhbito:Puedeexistiractividadprofesionalsinhbito mercantil.Unapersonapuederealizaractosdecomerciosinelnimodeser comerciante, como las sociedades mercantiles. Adems,laleyomitequeesindispensablequeestaactividadsearealizadaa nombrepropio.Haypersonasquetienencapacidaddecontrataryhacendela realizacindelaactividadmercantilsuactividadhabitual,inclusodemanera profesional Como los empleados- pero ellos no sern comerciantes, sino la empresa paralaquetrabajan,yaquesutrabajonoesanombrepropio,siendoestos dependientes de la empresa. Ante lo anteriormente dicho, podramos definir comerciante como:Son comerciantes aquellos con capacidad para contratar que hacen del comercio su profesin a nombre propio. Sin embargo, esta definicin sigue omitiendo elementos, no podemos olvidar que existenlosactosdecomercioformales,casosenloscualesnonecesariamente habr una persona que haga del comercio su profesin, sin inters de relacionarse con el comercio, como las sociedades annimas. Por ello, la definicin que hemos construido de comerciante sera: Soncomercianteslassociedadesannimas,EIRL,lassociedadesporaccionesylas dems personas individuales que realizan la actividad comercial a nombre propio. iii. La profesin de comerciante:27 Laprofesindecomercianteesperfectamentecompatibleconotras,pudiendonoserla principalnilanica,constituyendoinclusounapartemnimadelosingresosdela persona.Elejerciciodelaprofesindecomerciante,nonecesariamentedebeserrealizadocon grandes publicidades, puede ser reservado. Lo importante es cumplir con lo sealado en la definicin de comerciante. Algunos sostienen que los socios de una sociedad colectiva mercantil46 en virtud de la solidaridadpasivaquelasrige,soncomerciantes.Estonoescorrectobajoningn respecto,elCCsealaquelasociedadformaunapersonajurdicadistintadelos sociosindividuales,conpatrimoniopropio,porello,eslapersonajurdicalaque realiza actos de comercio siendo ella el comerciante-, no los socios. Elproyectodecdigoestablecaensuartculo38que,parasercomerciante,eranecesario inscribirseenunregistro,disposicincualnoprevalecienlostrabajosdelaComisin revisora.Porloquehoynoesnecesarioestarenalgnregistroparasercomerciante.La condicin de comerciante se adquiere solo por una situacin de hecho. Pesealoanterior,todaslassociedadesmercantilessonobjetosdeinscripcinenlos registros comerciales. iv.Perdida de la calidad de comerciante: Se pierde la calidad de comerciante por:i.Persona natural a.Muerteb.Termino del giro de comerciante ii.Persona jurdica. a.Disolucin de la persona jurdica. b.Por cambio de giro. Lasobligacionesadquiridasnocesanporlafinalizacindelcarctermercantildela persona,estassiguensiendomercantileshastasuextincin,noobstanteeldeudorhaya dejado de ser comerciarte, debiendo por tanto, seguir aplicando el estatuto comercial. v.Art. 8 C de C, no son comerciantes: EsteartculoempiezasealandoqueEstatutojurdicoregiraquienesrealizan operacionesaisladas,autnomasoparticularesquepuedansercalificadascomo

46Sociedadqueestablececomoelementodelaesencia(370CdeC)quelossociosrespondande forma ilimitada y solidaria solidaridad pasiva- el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad. 28 mercantiles.LadisposicindelArt.8delCdigodeComerciosealaqueelno comerciante que ejecuta accidentalmente un acto de comercio queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos de dicho acto. Estas por regla general sern calificadas como civiles en virtud de la teora de lo accesorio.Los absolutamente incapaces no pueden ser incapaces.Por ello, los infantes y dementes no pueden ser comerciantes. Las corporaciones de derecho pblico no pueden ser comerciantes, ya que las mismas no siguen fines de lucro. Entonces, aunque realicen actos de comercio, estas sern civiles. VIII.CAPACIDAD EN EL DERECHO COMERCIAL Las normas de capacidad que establece el C de C respecto de la mujer casada y el menor adulto no difieren de las establecidas en el CC, el C de C por tanto, se remite ms que nada a las normas del CC, pese a esto veremos las normas que regulan la capacidad comercial: i.El Menor adulto Actualmente las normas referidas al menor adulto contenidas en el CC como en el C de C tienen los mismos alcancesy efectos. El art. 10 y 18 del C de Cse refieren al menor adulto, manteniendo lo sealado en el CC. ii.La Mujer casada Regulado en art. 11 y 14 del C de C, las cuales se remiten al art. 150 CC, y el art. 16 C de C, agrega una norma de publicidad.Esta norma de publicidad se refiere a la mujer casada con separacin de bienes. Por lo tanto, en materia de capacidad, actualmente no hay diferencias entre las normas de capacidad contenidas en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio. Contodo,existennormascomercialesquesealanqueparalarealizacindeciertos actos concretos requieren autorizaciones o capacidades especiales: 1.De acuerdo a la Ley 18.046 de Sociedades Annimas, vemos que para ser gerente o director de una S.A. se requiere ser mayor de 21 aos. 2.La Ley 18.045, sobre mercado de valores, seala que se requiere tener 21 aos para ser corredor de bolsa o agente de valores. 29 IX.RESTRICCIONES AL EJERCICIO DEL COMERCIO i.Art. 19 de C de C a)Elart.19delCdeCquesealaquehaypersonasaquienesestprohibidoel ejerciciodelcomercio, lascualesnopodrnaccionarcontraeldemandantecapaz, pudiendo elegir este ltimo entre la nulidad o el cumplimento de contrato. Esta prohibicin es inaplicable, ya que no existen personas a las cuales se les prohba legalmente el ejercicio del comercio. 47 48 ii.La libertad de contratacin Porreglageneralexistelalibertaddecomercio,garantizadaenlaCPRensuart.19, adems en la legislacin encontramos los principios de libre contratacin y autonoma de la voluntad, pudiendo realizar todo aquello que la ley no prohba expresamente. Adems, el estado no puede participar en la actividad econmica a menos que una LQC lo permita,yaqueelroldelmismodebesersubsidiario;sumado,ademsaquelosentes pblicos deben solamente realizar lo que les autorice la ley, conocido como el principio delavinculacinpositivadelosentesalderecho.Porelcontrario,losparticulares pueden realizar cualquier actividad econmica, ya que estos pueden hacer todo lo que no expresamente prohibido. iii.Restricciones establecidas en la ley No obstante, en el derecho mercantil hay ciertas actividades que no pueden ser realizadas por razones de orden pblicos, aquello que conocemos como comercio prohibido.a)El comercio prohibido: Estamos frente a la prohibicin de realizar comercio ilcito: Encuentrasuorigenenunobjetoounacausailcita,comolatratadeblancas,el narcotrfico, el trfico de armas o la prostitucin. Peseaquerealicencomercioilcito,losmismospuedensercalificadoscomo comerciantes, cuyos actos adolecen de objeto ilcito. Fuera de los comercios prohibidos encontramos las restricciones al mismo:

47Esta prohibicin estaba incluida en elart. 20 Del proyectodelCdeC, regulacin queno super las modificaciones de la cmara revisora de este. 48 Con todo, pueden existir prohibiciones convencionales para el ejercicio del comercio 30 b)Comercioreservado:estenopuedeserefectuadosinoporpersonasquereciben autorizacionesgubernamentales,lasmismassejustificanenrazonesdeorden pblico,habitualmentequedarnsometidosalafiscalizacindeunaautoridad gubernamental. Ejemplos: el mercado financiero, los corredores de bolsa, las farmacias o el comercio de alcohol. c)Otras prohibiciones: a.Factoresdecomercio(art.331CdeC):seprohbeafactoresydependientes hacer competencia a sus comitentes. b.EnlaSociedadcolectiva(Art.404N4CdeC):establecelarestriccinalos socios de una sociedad de realizar actividades que compitan con la misma. c.MateriasdeSociedadAnnima:(art.42,44y147delaLeydeSociedades Annimas). d)Restricciones convencionales: las ms habituales y usuales son: a.Restricciones para el ejercicio del comercio a los directivos de las compaas que se desempean en estos casos. b.Restriccionesdenocompetencia:llamadastambinclusulasdeno competencia: i.Lassociedadesannimasserigenporsusestatutos,entreestosseincluyen lospactos de accionistas, estos son contratos que celebranlos accionistasrelativosalosderechosqueellostienenensucalidadde titularesdelasaccionesestableciendonormasconvencionalessobre muchasmaterias.49Generalmenteencontramosclausulasdeno competencia en estos pactos, en la cual los socios se comprometen a no competirconlaSociedad,establecindosequeelaccionistanopodr realizarunasealadacantidaddeactos,directaointermediariamente por un periodo que supera a su vnculo la sociedad por un determinado periodo de tiempo. ii.Alvenderunaempresa oestablecimientodecomercio,es habitual que el comprador pacte una clusula de no competencia con el vendedor. iii.Es habitual al designar un distribuidor, impidiendo que este distribuya productos de la competencia.

49Muchosdeestostienenporobjetoasegurarelcontroldelasociedad,opcionesdecompray preferentesdeaccionesy,unadelasmateriasmsusadasenestossonlasclusulasdeno competencia 31 Respectodeestasfranquicias,sehaestablecidoporelTDLCqueestas sonvlidassiemprequeseanreferidasauncomerciodeterminadoy por un tiempo tambin limitado, que no puede superar los cinco aos.Elincumplimientodeestasobligacionesacarrearesponsabilidad, naciendo laobligacin de indemnizar losperjuicios, sin embargo, en la prctica se suelen establecer multas. 32 X.OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES. 1.Obligacin de llevar contabilidad mercantil y el libro copiador de cargas. 2.Obligacin de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio. i.Todas las sociedades mercantiles tienen la obligacin de inscribirse en el registro de comercio. La contabilidad mercantil sirve para medir el ejercicio del comercio, es tan importante que hasidousadaporloscomerciantesdesdeantesquelaleyimpusierasuuso.Laley imponelaobligacindellevarcontabilidadcomounaobligacinprofesionaldelos comerciantes, establecida en inters del comerciante como el inters de los terceros50. Las sanciones por no llevar la contabilidad o llevarla de forma irregular afectan solo al comerciante. Envirtuddelalegislacintributaria,sehaexigidoquemspersonaslleven contabilidad,comoagricultoresoabogados,porellodebemosaclararque,en adelante, siempre nos referiremos a la contabilidad mercantil. La contabilidad mercantil, en consecuencia, debe ser llevada por todos los comerciantes, cualquiera sea su giro. Los libros de contabilidad Loslibros quedebellevarelcomercianteseencuentransealadosenel art.25delCdeC, estos se distinguen entre libros obligatorios y facultativos Libros obligatorios son: i.Librodiario:referidoalasoperacionesmercantilesquepuedarealizarel comerciante51,losotroslibrossonunaconsecuenciadeestelibro,queordenade distinta manera la informacin ii.Libro de balances iii.Libro copiador de cargas La distincin entre comerciante mayorista o minoristas radica en vender o no directamente al pblico consumidor, siendo estos ltimos minoristas. (Art. 30) Librosfacultativos.Librosqueelcomerciantepuedellevardemaneraadicionalal obligatorios, estos deben ser llevados de acuerdo a lo sealado en el art. 31 del CdeC.

50Personasquecontratenconelcomerciante,conquienesparticipenenlaquiebraoquienllevea juicio al mismo. 51 Originalmente, el proyecto de cdigo buscaba que este libro reflejara el estado real de las finanzas del comerciante, vale decir, que este reflejara todos los crditos yobligaciones del mismo. 33 Suimportanciaradicaalversusconsecuenciasenmateriaprobatoria.Comosabemos,el art.1704CC establece que los documentos privados o domsticos hacen pruebacontra la persona que los ha suscritos.Ante ello encontramos lo establecido en el art. 35 del C de C que estos libros hacen plena fe afavordelcomerciante quelosllevaenlascausasmercantilesen queambaspartessean comerciantes. Alterando lo sealado en el Cdigo Civil. Los libros de contabilidad, desde luego, hacen plena prueba en contra del comerciante que los lleva, y si estos no estn de acuerdo a los requisitos del art. 31, se deber hacer uso de los medios regulares de prueba. La contabilidad es reservada, vale decir los terceros no tienen acceso a la misma. Existe en consecuenciaelprincipiodereservadelacontabilidad,noobstanteloanterior, manteniendoestareserva,existenciertoscomerciantesqueestnobligadosarevelarsus estados financieros As,lassociedadesqueestndistadasenbolsa,lassociedadesabiertas,lasqueemiten bonosentreotras,estnobligadasapublicarsusestadosfinancieros,publicndolasenla prensa,sitiowebyenlafichacentralunificadareguladapornormasdela superintendencia de valores y seguros. Con todo, esto se limita a lo sealado por normas administrativas Esta reserva se rompe ante investigaciones tributarias. Esta reserva no existe adems ante los socios de una sociedad de personas (Art. 403 del C de C) Tratndose de SA o de capital, la Ley SA indica que se deber poner a disposicin de los accionistas la informacin contable 15 das antes de la junta. Sinperjuicio de ello puede pedirse laexhibicin de la contabilidad en un pleito en juicio, pero esta exhibicin es solamente parcial, para proteger lareserva del comerciante, de su actividadyclientela.Limitndoseaaquellosasientosquetenganunarelacinnecesaria conlamateriaquesediscuteylarevisindequesecumpleconlaregularidadformal exigida. Obligacin de inscribir documentos (Art 22 del CdeC) Loscomerciantes,comoobligacinprofesional,debeninscribirdocumentossealadosen el art. 22 en sus 5 numerales. Lassociedadesmercantilessonobjetodeinscripcinenelregistrodecomercio.Estos deben inscribirse dentro de los 60 das del otorgamiento de la escritura social de la misma, menos la ley de sociedad por acciones, la cual requiere que se inscriba en 30 das.Si el comerciante incumple con la obligacin de llevar contabilidad, conllevara sanciones: 34 1.No usar los libros de contabilidad para acreditar hechos a su favor. 2.Tendr que pasar por los libros de su contendor. 3.Perder la plena prueba de los mismos 4.LaleydequiebrasN18075sealaquesiloscomerciantesnollevanlibrosde contabilidad recaan en el delito de quiebra culpable.a.Estafuederogadaconlanuevaleydequiebras,queestablecelosdelitos concursalesydedefraudacin,elcualmodificoelart.463terdelCP, estableciendo una pena de presidiomenoren su gradomnimoa medio si no se lleva contabilidad. Elincumplimientoe laobligacinde inscribir documentos tambin estaba sancionado en la ley de quiebras derogada tambin estaba sancionado con el delito de quiebra culpable, hoy en da se estableci, como se seala, los delitos concursales en el cdigo penal, la cual nada dice respecto de la no inscripcin de estos documentos. Mandantes: los poderes deben inscribirse en 15 das Sociedades. 60 das, menos SpA que es de 30 das. Lasancinenamboscasoseslanulidad,yaseadelarelacinentremandantey mandatario o en materias de sociedad, constituyendo lo llamado la sociedad de hecho. 35 XI.SOCIEDADES; GENERALIDADES. Fuentes del Derecho de Sociedades. La Constitucin Poltica de la Repblica garantiza, en su art. 19 la libertad de asociacin -19 n15-, la libertad econmica -19n21- y la libertad de trabajo -19n16-. A nivel legal encontramos las normas del Cdigo Civil referidas al acto jurdico y contratos, adems la autonoma de la voluntad, principio fundante del derecho privado, recogida en el art. 1545 CC. En este mismo cuerpo legal encontramos las reglas generales, en su Libro IV, Ttulo XVIII De la Sociedad, correspondiente al art. 2052 y siguientes, los cuales tratan a la En el Cdigo de Comercio encontramos la regulacin de sociedades especiales, que trata la sociedad colectiva mercantil, en su art. 349 y siguientes. Lasociedadderesponsabilidadlimitada,lamscomndenuestroordenamiento, encuentragranpartedesuregulacinenlasnormasdesociedadescolectivascivilesy mercantiles.52 Seregulanademsotrostiposdesociedadescomolacomandita(tantoenelCdeCart. 470-comoenCC),laSociedadporacciones(art.424CdeC)yencontramosconleyes especiales como la Ley 18.046 de Sociedades annimas. En el Cdigo de Minera encontramos la sociedad minera y la sociedad contractual minera, por ello encontraremos una amplia gama de sociedades. En cuanto a leyes especiales, encontramos normas que regulan aspectos de las sociedades como la Ley 18.045 de mercado de valores al establecer requisitos para las sociedades abiertas y corredoresdebolsa,laLey18.046deSociedadesAnnimas,laLeygeneraldebancos,que establecerequisitosparalassociedadesannimasbancarias.,Leydedepsitos,elDFL251 que regula compaas de seguros y la bolsa de comercio - que son Sociedades Annimas- , laleyde ISAPRES y laLey de AFP, ambas sociedades annimas, laley de sociedades de renta deportiva entre otras leyes especiales que regulan tipos especficos de sociedades. Nosotros estudiaremos los tipos generales de Sociedades.

52 Es difcil encontrar sociedades colectivas civiles y comerciales. 36 DEFINICIN DE SOCIEDAD: El Cdigo Civil define Sociedad en el art. 2053 sealado quela sociedad o compaa es un contratoenvirtuddelcualdospersonasestipulanponeralgoencomnconmirasarepartirlos beneficiosquedeellaprovenganagregandoensuincisosegundolasociedadformauna persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Entonces: i.La sociedad o compaa es un contrato.

a.Comoesconocido,contratoesconcursorealdevoluntadesquegenerao modifica obligaciones. b.Enconsecuencia,lesonaplicablestodaslasnormasrelativasdelos contratos53 y las normas particulares del contrato de sociedad. c.Contodo,notodasociedadesuncontrato,laSpAnorequierededoso mspersonas,estapuedetenerunsoloaccionista,requiriendodelasola declaracinunilateraldevoluntad,siendoportanto,solamenteunacto jurdico.54 ii.Es de la esencia que los socios estipulen poner alguna cosa en comn. a.Art. 2055 CC.Para que existaSociedad que todos y cada uno de los socios debenestipularqueseponealgoencomn,estoes,queseacuerdela obligacin de poner algo en comn. i.La estipulacin es un acuerdo de voluntades. ii.Portanto,noesobligacinponerunaporteencomn efectivamente,sinoquelaSociedadpuedeconstituirseconlasola estipulacin que genere la obligacin de poner algo en comn.

53 Por lo tanto debe cumplir con los elementos de la esencia de todo acto jurdico, cuales son: Objeto, Causa, Solemnidades y Consentimiento. 54Elactojurdicoesunamanifestacindelavoluntadhumanadestinadaagenerarobligaciones, esto se diferencia de las materias civiles, donde la declaracin unilateral de voluntad generalmente no genera obligaciones. LaSociedad es un Contrato bilateral (por regla general), oneroso y conmutativo; tambin es un contrato principal (no accesorio), pues su vida no est condicionada a la existencia de otro contrato, no est celebrado para caucionar el cumplimiento de una obligacin principal. 37 1.Sin embargo, hay tipos sociales especficos donde se requiere unaportecomnefectivoparaserconstituidas,por ejemplo los Bancos. b.Elaportedebeconsistirenunaportematerialavaluableendinero,por tantopuedeconsistirentrabajo,bienes,dinero,etc.Elaportemoralnose considera aporte. i.LaLey18046,ensuart.13,prohibiquelasSociedadesAnnimas fueran constituidas por acciones de industria55, por lo que el trabajo no puede ser un aporte en las mismas. 1.En el caso de la SRL no aplica esta limitacin. c.Estos aportes formaran el capital social.i.NodebemosconfundirelCapitalSocialconelpatrimoniodela sociedad,1.Elcapitalsocial,comofuesealado,eselconjuntode aportes efectivamente efectuados y aquellos estipulados.2.Elpatrimonioporsuparteeselconjuntodederechosy obligaciones de la sociedad en s misma. iii.Repartirlosbeneficios,valedecir,todoslossociosdebenparticipardelas utilidades de la sociedad. a.El objeto de lasociedad es ganar utilidades econmicas, talcomo seala el art. 2053 del CC poner algo en comn con miras arepartir los beneficios que deellaprovengan(),existiendosociedadsolositodoslossociostienen participacin en las utilidades. i.Portantonohayutilidadesmorales,estassiempredebernser apreciablesendinero,constituyendolucro,yaqueelfindela sociedad es obtener ganancias econmicas. 1.Paraconstituirunapersonajurdicaconotrosfines,el ordenamientodisponedeunaseriedeestructurasms apropiadas, como las cooperativas, las corporaciones, etc. b.La participacin de las utilidades esta dejada a la autonoma de la voluntad, dejando a los socios estipular la manera en que estas se repartirn.

55Lasaccionesdeindustriasonlasaccionesobtenidasenretribucinporeltrabajo,generalmente de gerentes o ejecutivos.38 i.A faltade estipulacin laley disponelaforma en que se repartirn (art. 2068 CC y art. 382 C de C). c.Sialgnsocionotieneparticipacinenlasutilidades,elactojurdico celebrado no ser una sociedad. iv.Un elemento de la esencia es la participacin en las perdidas. a.No sealado directamente en la ley, es un requisito doctrinal. b.Hay disposiciones legales que nos dan a entender este requisito: i.Art. 2086 I CC.1.Estasealaqueaquelqueaportatrabajorecibiendo ganancias fijas, no asumiendo perdidas, no es socio. ii.Art. 2066 I CC 1.Se deja a la autonoma de la voluntad determinar el cmo se repartirn las ganancias y prdidas. v.La afectio societatis a.Partedelaesenciadelcontratodesociedad,esentendidacomola intencinoanimodecelebraruncontratodesociedadynouncontrato diferente. i.Esteelementonospermitesaberqueestamosfrenteauncontrato de sociedad, derivando en otro contrato en ausencia del mismo.56 vi.Lasociedadformaunapersonajurdicadistintaaladelossocios individualmente considerados.a.Tal como seala el Art. 2053 II CC en concordancia con el art. 545 CC57. i.NuestroCdigosebasaenconceptoformaldepersonajurdicaen oposicin al concepto real u originario de la persona jurdica el cual pone a atencin a la finalidad. b.En consecuencia: i.Laexistenciadelapersonajurdicallevaa queestatengaatributos de la personalidad 1.Tiene nombre, domicilio, patrimonio.

56 Hay otros contratos donde se repiten los otros elementos, los cuales, sin embargo, no son sociedades. 57 Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. 39 ii.Altenerpatrimonio,losbienesserndelasociedadynodelos socios. 1.Tambin los acreedores sociales, tendrn derecho preferente sobre los bienes de la sociedad. a.Art. 2096 CC y Art. 380 CdeC.b.Acreedores personales no tienen acceso al patrimonio social. iii.La sociedad tienes obligaciones hacia los socios. 1.Losderechossocialessiempresernbienesincorporalesde carctermueble58,independientementedelosactivosque tenga la sociedad. a.Al ser bienes muebles nos encontramos que una serie derestriccionesestablecidosconrespectoamenores adultos y la mujer casada no aplicarn. Diferencias entre la Comunidad y la Sociedad. 1.Lacomunidadesunhecho,lasociedadesuncontrato(oactoenelcasodelas SpA) 2.Lasociedadesunasituacinjurdicabuscada,lacomunidadseproduce espontneamente, no destinada a perdurar en el tiempo. 3.La sociedad puede pactarse por una gran cantidad de tiempo, por el contrario, el pacto de indivisin de una comunidad dura como mximo cinco aos. 4.La sociedad tiene atributos de la personalidad, la comunidad no. 5.Lasociedadseadministradeacuerdoadiversostiposdegobiernos corporativosdependiendodeltiposocial,lacomunidadseadministrapor unanimidad. 6.La comunidad reconoce ciertos casos de universalidad de patrimonio, como la comunidadhereditariaquerecaesobreelpatrimoniodelcausante-,las sociedades no pueden constituirse sobre la totalidad de un patrimonio a titulo universal-. b.Sinembargonosencontramosconciertosactosjurdicosenelderecho de sociedades que si recaen sobre universalidades patrimoniales.

58 Vase art. 581 CC. 40 i.Losprocesosdefusionesydivisionesdesociedades:existen actosjurdicosquerecaensobreelpatrimoniototaldela sociedad patrimonios de afectacin-. CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES 1.Sociedades a ttulo singular y a ttulo universal. 2.Sociedad civil y sociedad comercial. a.Distincin desde el vista de la legislacin aplicable: b.Elart.2059delCCsealaSonsociedadescomercialeslasqueseformanpara negociosquelaleycalificadeactos decomercio.Lasotrassonsociedadesciviles. porello,paradeterminarlanaturalezacivilocomercialdelasociedad deberemos atender a la clusula del giro social, esto es el cmo se realizara laactividaddelasociedad,elcualesunelementoesencialdelestatuto de esta. i.Bastaconqueunasoladeestasactividadesseacomercialpara que la sociedad sea de carcter comercial. ii.Porreglagenerallassociedadespuedentenermltiplesgiros, salvo casos que la ley exige giros especficosy determinados. iii.Estoesindependientedesienlaprcticarealiceactosde comercio. 1.Loanteriornoesaplicablealoscomerciantesformales como lasociedad annimay la sociedad poraccin, las cuales siempre sern comerciantes. Por ello de estos casos es importante distinguir en vista de la legislacin aplicable: i.La sociedad colectiva civil esta tratada en el CC y C de C. ii.La sociedad colectiva comercial esta tratada en el C de C. 2.Ambas tienen un estatuto jurdico distinto. c.Esimportantedistinguirdesdeelpuntodevistadelasobligaciones profesionales. i.Lassociedadescomercialestienenciertasobligacionesqueno comparten con la sociedad civil en su calidad de comerciante. 1.Esnecesariorecordadquelaprofesindelasociedadno influye en la profesin de los socios. 41 2.Envirtuddelaautonomadelavoluntadpuedepactarse queunasociedadcivilpornaturalezapuedaregirsepor normasdelassociedadesmercantiles,locualesengeneral recomendable. d.Distincin entre sociedad de capitales y personales i.Enlasociedaddecapitalesloimportanteeselfondocomn,el ejemplo tpico es la Sociedad Annima,ii.Lasociedadpersonaltienealsociocomoelementoesencial,con responsabilidadilimitadadelossocios.Ejemploclsicoesla Sociedad colectiva. e.En nuestro pas tenemos Sociedad annima, Sociedad colectiva, Sociedad deresponsabilidadlimitada,SociedadporaccionesylaSociedadpor comandita. XII.LA SOCIEDAD COLECTIVA Regulada en el Cdigo Civil, en sus art. 2053 en adelante y en el Cdigo de Comercio, en sus art. 349 y siguientes. Sibienactualmenteesunasociedaddemuypocouso,eltratamientodelegaldelas mismas es fundamental, esto en virtud de que en nuestro pas el tipo societario ms usado eslaSociedaddeResponsabilidadLimitadalascualessegobiernanporlasmismas normas. Definicin En base a sus elementos, especialmente su administracin (Arts. 2061 CC59 y 186 C de C), la sociedad colectiva es administrada por sus socios. Luego,susnormasderesponsabilidad(2060CCy165CdeC)sealanquela responsabilidad esilimitada y solidaria en la sociedad colectiva mercantil60, recayendo sobre sus socios.

59 Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo.. 60 La solidaridad es un elemento de la esencia de la sociedad colectiva mercantil. En la sociedad colectiva civil se responde a prorrata del aporte societario. 42 Porellopodemosdecirquelasociedadcolectivamercantilesaquellaquees administradasporsussociosoalguiendesignadoporellosyqueresponden ilimitadamente. Diferencias entre la Sociedad Colectiva Civil y Mercantil. 1.La Sociedad colectiva civil (SCC)es consensual 2.La Sociedad colectiva mercantil (SCM) es solemne. 3.La SCC tiene responsabilidad a prorrata. 4.La SCM tiene responsabilidad solidaria. 5.La SCM mantiene su personalidad jurdica a pesar de la disolucin de la sociedad, hasta terminar el proceso de liquidacin. 6.La SCC termina su personalidad jurdica, pasando los socios a ser comuneros. 7.La SCM se liquidan mediante un liquidador. 8.Las SCC forman una comunidad entre ellos, deben estar de acuerdo para liquidar, sino deben ir a arbitraje. 9.Capacidad.a.La SCM tiene normas especiales de capacidad. Ver ms adelante. 10.Nombre: a. La SCM es ms flexible para nombrar a la Sociedad. b.La SCC tiene reglas para determinar el nombre o razn social, art 365.i.Agregacin de las palabras y compaa. 61 11.En las SCC la cuota de un socio industrial da igual. Capacidad en las SCM Elart.349CdeC.contienenormasespecialesdecapacidadparacelebrarelcontratode sociedadcolectiva.RecordemosqueelCCserefiere1445,seestablecequetodaslas personassoncapacesexceptolasquelaleyexpresamentedeterminecomoincapaces. Ante esto el C de C (349) seala: Puedecelebrarelcontratodesociedadtodapersonaquetengacapacidadparaobligarse.Elmenor adultoyla mujer casada queno est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial

61 Las SA no tienen, por tanto, Razn social. 43 paracelebrarunasociedadcolectiva.Laautorizacindelmenorserconferidaporlajusticia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido. Delartculosedesprendequeserequierecapacidadparacontratarconlasociedad mercantilcolectivayaqueserequiereelanimussocietariooafectiosocietatis; requirindosecapacidad para poder tener este nimo. Los incapaces por tanto solo podrn ser socios cuando lo adquieran por medios indirectos, es decir, por sucesin. El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes requieren una autorizacinespecialparacelebrarelcontratodesociedad.Enelprimercasoserdada por la justicia ordinaria, en el segundo por el marido. CONSTITUCIN Y MODIFICACIN DE LA SCM La sociedad colectiva mercantil es un contrato solemne como seala el Art. 354 C de C se realizaporescriturapblicayadems,unavezotorgadoelcontrato,deberdarseun resumenqueseainscritoenelregistrodecomerciodelConservadordeBienesRacesdel domicilio social dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la escritura social. Elartculo351delCdeCindicaqueElcontratoconsignadoenundocumentoprivadono producir otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pblica antesque la sociedaddprincipioasusoperaciones..Estoesclaveparalaconstitucindelasociedad, pues la escritura social por s sola no genera la sociedad Lasolemnidadenelotorgamientodelaescriturasocialesunadelaspruebasquese admiten para acreditar la existencia de la sociedad.Nosepuedenestablecerpactosencontradeloestipuladoenlaescriturasocial,o complementarios. Estos no tienen eficacia, ni pueden admitirse como prueba en juicio. Requisitos de la constitucin de la SCM Losestatutossocialesdebenserautosuficientes,ycontenertodoslospactosynormas convencionales que se aplican en la sociedad, vale decir, lo que no est en ello no existe. Los requisitos se piden por va de solemnidad y por va de prueba. Estoincluyelosrequisitosdelamanifestacindelavoluntadenlosactosjurdicos, tambinlosrequisitospropiosdelaformacindelconsentimiento,alseruncontrato, ademsdetodosloselementospropiosdel.Adicionalmentealoanterior,esnecesario que concurran los elementos de la esencia del contrato de sociedad. En consecuencia, los requisitos que debe tener la escritura social son: 44 1.Los propios de las escrituras pblicas, contenidos en los art. 40562 y 413 del COT63. 2.Contener el pacto social ms el estatuto social. a.Elpactosocialconsisteenlaestipulacinoacuerdodevoluntadesde celebrar un contrato de sociedad. b.Elestatutosocialsonlasnormasconvencionalesporlasqueseregiresta sociedad complementando las normas legales de sociedades. Art. 352 Cdigo de Comercio El Art. 352 del C de C seala cules son las menciones que deben tener la escritura social de lasociedad.Valeaclararqueestanormaesdecarctermeramenteenunciativo,no imperativo;nosonnecesariamente-mencionesquedebernincluirseenlaescritura paraqueestaseavlida;deacuerdoaestoseclasificanenesencialesyotrasen facultativas.Las menciones que contiene este artculo no son taxativas, ya que el numero 12 del mismo artculo(352)dicequetendrtodaslasestipulacionesqueacordarenlossocios.Amplia aplicacin de la autonoma de la voluntad. Se debe contener todo lo que los socios quieran respecto a la sociedad Art. 352 n1: Nombre apellido y domicilio de los socios. Es la individualizacin de las personas ya sean naturales o jurdicas.Mencin esencial u obligatoria. Art.352n2:Laraznsocialofirmasocial:estdefinidaenelart.365CdeC:La raznsociales lafrmula enunciativadelosnombresdetodoslossociosodealgunosde ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa.

62 Requisitos del artculo 405 del COT, que son los requisitos generales de toda escritura pblica: a.otorgarse ante notario. b.Indicar el lugar, fecha y hora del otorgamiento de la escritura pblica. c.Individualizacin del notario autorizante. d.Nombre de los comparecientes con expresin de la nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio, y cdula de identidad 8salvo que se requiera pasaporte u otro documento de identificacin) e.Indicar el nmero de anotacin. 63 Requisitos del artculo 413 del COT. Que son los requisitos de Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin de sociedades () de particin de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurdica () Estos son:a.solo podrn ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por un abogado. b.El notario deber dejar constancia en las escrituras del nombre del abogado redactor de la minuta.El notario autorizar las escrituras una vez que est completas y hayan sido firmadas por todos los comparecientes. 45 Laescriturasocialdebecontenerlossociosencargadosdelaadministracindela sociedad,yculessociospodrnocuparlaraznsocial.Enprimertrminohayque hacer presente que esta expresin es equivoca, ya que ambas facultades mencionadas puedenserencargadasauntercero.Estaclusulanoesesencial,yaquelaley establecenormassupletoriasdelavoluntaddelaspartes(art.386CdeCyart.371 CdeC). Art.352n3lafacultaddeadministrartraeconsigolafacultaddeusarlarazn social,estaclusulaesnoesencialyaquelaleysuplelavoluntaddelaspartesal establecer que el mandato tcito, leal y reciproco (art. 386 C de C). Art.352n4referidoalcapitalsocial,sealalaformadedeterminarlosaportes que noconsistenendinero,estaesunaclausulaesencial,64yaqueesunaclusulaque refleja un elemento de la esencia del contrato de sociedad, el estipular poner algo en comn. oEsto tiene importancia tanto para los socios como para los terceros: 1.Para los socios: determina las obligaciones reciprocas de ellos 2.Paralosterceros:esteeselcapitaldelasociedad,daorigenalos primerosfondosdelasociedadyformar,enprincipio,elpatrimonio sobre el cual los terceros tendrn acceso con sus obligaciones.65 Art. 352 n5: La sociedad deber sealar las operaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad, es decir, la escritura deber sealar el giro social, a lo que dedicar lamisma.Setratadeunamencinesencial.Porreglageneralnohaylimitaciones paraestablecerelgiro,pudiendoestablecerunainfinidaddeoperacionesqueno tengan relacin entre stanto civiles como comerciales- no exigiendo la existencia de un giro nico. oHay ciertos casos en los cuales la ley exige que ciertas entidades tengan un giro nico, como los bancos, corredoras de bolsa, AFP, etc. oNo existeen generaluna normativa especial para los diversos girosestatutos especiales para constructoras, importadoras, etc.- teniendo, por tanto, el mismo estatuto. oElgirotieneimportanciaparafinestributarios,enocasindesugiro,yaque algunos giros darn aplicacin al IVA.

64 Recordar definicin de sociedad. 65 Recordar que el patrimonio no es lo mismo que el capital social, este es el porte dado por los socios; en cambio, el patrimonio de la sociedad es el conjunto de activos y pasivos, el cual vara en el tiempo. 46 oEn materia de sociedades colectivas y EIRL debe sealarse el giro social de una manerabastanteamplia,nosiendonecesarioqueesteseaprecisoo extremadamente determinado. 1.Esteobjetopuedetenerunalaxitudtal,queellegisladorseala,enel art.404n4CdeC,referidaalaprohibicindelossociosarealizarla actividad realizada por los socios. 2.EnlasSpAylasSAdebesealarseelolosobjetosespecficosdela sociedad. Losestatutossocialesdebenserautosuficientesart.352y353 CdeC y art. 3 Ley SA -, por ello, giros que hagan depender de la voluntad de los socios la actividad de la sociedad son ilegales.66 3.Lasociedadsolopuedededicarsealasactividadescontenidasensu giro social. Por tanto, los administradores solo podrn realizar aquellos actos comprendidos dentro de esta, por tanto, el giro social determina la extensin de las facultades de los administradores de la sociedad. Por tanto, el administrador solo puede realizar: o Las actividades determinadas por los socios. o Aquellasactividadesnecesariasyconducentespara lograr el objeto de la sociedad. Lasancinalincumplimientodeloanterioraunnoespacifica en la doctrina, sealndose que puede ser inoponible o nula. EnlassociedadesannimasLey18.046-,ensuart.40, encontramosunaregulacindiversaaladelassociedades mercantiles,endondeelactuarfueradeobjetonoafectaa terceraspersonassinoqueacarrearesponsabilidadesaquienes realiza. El objeto social en las sociedades de personas, art. 370, 374, 387, 390,404n2CdeC.locualdeterminaqueestassolopueden realizar aquello para lo cual fueron constituidas, su objeto social, determinadosuelserdelasociedad,loquepuedehacery delimita el rol de los administradores. oArt. 2077 y 2079 delCC respecto a las normas aplicables a las sociedades colectivas civiles que llegan a las mismas conclusiones.Consagranelprincipiodelavinculacin

66 Por ejemplo, clusulas que sealan y los actos que los socios determinen. 47 positiva,pudiendolassociedadeshaceraquellascosas que estn autorizadas en su estatuto jurdico. Art. 352 n6: la escritura social deber expresar la parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio industrial o capitalista art. 2066 CC-, el art. 382 nos vuele a reiterar esta idea, aligual que el art. 2068 y 2069 CC. Esta estipulacin es de laesencia, todos los socios deben participar de las utilidades y de las perdidas. oSin embargo, esta clusula- del art. 352 n2- es facultativa, ya que la ley suple la voluntaddelaspartes,denoexistirestamencin,aplicaransupletoriamente los art. 382 y 383 del CdeC. oElsocioindustrial,enlassociedadescolectivasmercantileselsocioindustrial recibir una cuota igual a la de los otros socios, en la sociedad colectiva civil un juez determinara la cuota de este si nada civil. oLaresponsabilidaddelossociosindustrialesesilimitada,respondiendopor todosupatrimonioderechodeprendageneral-respondiendoaprorratade sus intereses. oLaresponsabilidaddelossociosmercantilesesilimitada,perosolidaria.No siendounaobligacinaprorratadelintersdecadauno.Estasolidaridad pasivalegalesunelementodelaesenciadelcontratodesociedadcolectiva mercantil. Art. 352 n7 CdeC: La escritura social debe contener la poca en que principia y debe disolverse.Esta norma no es esencial al existir normas supletorias a la voluntad de las partes: 1.el art. 2065 del CC seala que si las partes nada indican sobre la vigencia de la sociedad,se entiende que elplazo de vigenciase extender por elperiodo del plazo de trabajo. 2.Lapersonalidadjurdicadelasociedadnacealmomentodeotorgarsela escritura pblica de constitucin de sociedad, sujeto a las solemnidades a la que esta debe someterse.3.Ladisolucindelasociedadeselfindeesta,pudiendoestablecerseestas cuausales segn la autonoma de la voluntad. a.LaSociedadColectivamercantilsediferenciadelacivilalseguiresta existiendo hasta que termine el proceso de liquidacin.b.Encambio,lasociedadcolectivacivilformauncuasicontratode comunidad. 4.El art. 2098 del CC nos dice que si queremos prorrogar el plazo de vigencia de la sociedad se debe realizar antes del cumplimiento del plazo y con todas las solemnidades de la constitucin, deberemos prorrogar el plazo. 48 a.NoobstanteenSociedadesMercantilestenemosunaregla excepcional(art.350CdeC,inciso2do)quepermiteprorrogarla sociedadsincumplirconlassolemnidades,siemprequetodoslos sociosestncontestes,loqueesconocidocomoclusuladeprrroga automtica.En consecuencia, podemos en las sociedades mercantiles obvia