martes, 10 de abril de 2012DERECHO COMERCIAL GENERAL

DERECHO COMERCIAL GENERAL.

UBICACIN DEL DERECHO COMERCIAL.

En el plano general del Derecho localizamos al Derecho Comercial en una de las subdivisiones del Derecho Privado, por eso se dice que el Derecho Mercantil es la continuacin del Derecho Privado, el cual estudia en toda su extensin las relaciones jurdico patrimoniales de las personas entre s y las regula a travs del Derecho Civil y el Derecho Comercial. El Derecho Civil estudia las relaciones jurdico patrimoniales entre personas naturales y jurdicas no comerciantes. A su vez el Derecho Comercial estudia las relaciones jurdico patrimoniales entre personas comerciantes, en otras palabras estudia las relaciones comerciales.El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho Privado y adopta normas del Cdigo Civil para resolver cuestiones comerciales.Ej.: Arts. 12 y 822 C.Co.Existen discusiones frente a la iniciativa de unificar las relaciones de Derecho Civil y Comercial en un solo estatuto, eliminando las dos vertientes del Derecho Privado, estas tendencias han dado resultados distintos. Unas legislaciones aceptan la dualidad de Cdigos y otras unifican y aceptan la existencia de un solo cdigo para el Derecho Civil y Comercial; tal es el caso de Inglaterra, Estados Unidos, Rusia, Suiza, Polonia, etc. Otros pases aceptan cdigos diversificados como Francia, Espaa, Portugal, Alemania y la mayora de pases suramericanos, aclarando que entre los pases que aceptan esta legislacin, unos pases aceptan el Cdigo Mercantil con criterio objetivo, otros con criterio subjetivo, y uno con criterio ecltico (mixto).Entre los pases que aceptan el criterio objetivo predomina el acto de comercio por encima de la persona comerciante, as lo sea o no.Ej.: Cdigo de Comercio Francs.En cambio, el cdigo con criterio subjetivo como el cdigo alemn, hablan de un Derecho profesional, porque la persona comerciante est por encima del acto de comercio. En los cdigos mixtos se combinan estos criterios, tal como ocurre en los pases latinoamericanos incluida Colombia.

CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.

Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al Derecho Comercial como una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio, la organizacin de las empresas, la actividad del comerciante individual y colectivo y los negocios que recaen sobre cosas mercantiles.Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial, se toma al comerciante como empresario, y es el Art. 25 C.Co. el que define empresa como una persona natural o jurdica que por medio de s o de otro ejercita una actividad econmica dirigida a la produccin, transformacin, administracin, mediacin de bienes o prestacin de servicios.La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a un nmero de comerciantes adscritos a un sitio.Igualmente el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la compraventa, est el comercio bancario, de bolsa de valores, de seguros, comercio exterior, comercio martimo, en fin; refleja una industria que consiste en comprar o vender, cambiar para obtener una utilidad (Arts. 25, 98 y 515 C.Co.).

EL COMERCIO Y LA ECONOMA.

Desde el punto de vista de la economa el comercio es una actividad econmica. La economa estudia la produccin, distribucin y consumo de la riqueza. A su vez la economa poltica no consiste solo en producir, busca que la riqueza circule con facilidad para satisfacer a la comunidad. El comercio saca las cosas de la produccin y por medio del cambio las pone al alcance del consumidor.Existe un intermediario que obtiene las cosas de la produccin y las coloca al alcance del consumidor a travs el cambio. Ese intermediario es el comerciante, quien ofrece una actividad de trabajo, cambia para comprar y vender obteniendo una utilidad utilizando el sistema de la economa poltica que busca la circulacin de la riqueza.

EL COMERCIO EN EL LENGUAJE JURDICO.

Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una secuencia de la divisin del trabajo o la transformacin de las riquezas por el hombre en sus diversas facetas. El consumidor est en incapacidad de colocarse en contacto con el productor, necesita de un intermediario y ste es el comerciante, quien debe actuar acatando ciertas reglas establecidas por el Estado. Desde ah nace el comercio desde el punto de vista jurdico. En otras palabras el comercio es una industria intermedia entre productores y consumidores, y as regular esta industria para que cumpla con sus verdaderos fines.En conclusin, la actividad mercantil debe estar sometida a normas y reglas trazadas por el Estado.

HISTORRIA DE LA LEGISLACIN COMERCIAL.

El Derecho Comercial se edifica dentro de un proceso histrico evolutivo y no se puede confundir la historia del comercio con la historia de la legislacin comercial por ser un simple aparte de la historia del comercio, y a travs del tiempo evoluciona a travs de las siguientes etapas: Tiempos primitivos Edad media Edad moderna Tiempos de la codificacin.

TIEMPOS PRIMITIVOS:

Cuando el hombre era nmada y llevaban una vida rudimentaria, obtena sus productos de lo que le ofreca la naturaleza, no exista la moneda ni el crdito ni el cambio, no exista entonces un Derecho Mercantil, pues no exista comercio.Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan en concentraciones sociales, en tribus y se celebra el cambio a travs del trueque y nace una vida comercial rudimentaria, regidos por la costumbre comercial.En el periodo neoltico, el hombre se agrupa en tribus y se hace sedentario, y en el paleoltico aparecen la apetencia humana de aquellas cosas que carecen y producen los dems, pero su ignorancia le impide el conocimiento de la actividad comercial, y es la fuerza y la violencia la manera de adquirirlas.Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber visto funcionar en la ciudad de Kanf (China) tribunales de comercio y deca que de tiempos remotos conocan el papel moneda y la letra de cambio. A su vez el Cdigo de Man, libro sagrado de la India (siglos XIII y XII a.C.) regulaba el prstamo a la gruesa ventura, que era un contrato de comercio de carcter aleatorio de transporte martimo de mercancas, y si el buque se hunda, los comerciantes estaban obligados a tirar su mercanca al mar sin retribucin alguna del transportador o dueo del buque.El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran importancia. Babilonia es llamada la ciudad de los mercaderes por el profeta Ezequiel en la Biblia, y se dice que en tiempos remotos existan bancos y sociedades mercantiles, conocieron el contrato de prstamo, crditos nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el sistema de pesos y medidas que el mundo hered.El pueblo judo ejerci el comercio bancario, y la Biblia aconseja a los judos depositar sus talentos en los bancos, pues estos los devolvern doblados, y los judos hasta el momento eran dueos de la banca mundial.

EL COMERCIO EN GRECIA:

Esparta y Atenas ejercieron la navegacin y el comercio martimo formando un basto imperio comercial, estas ciudades son ejemplo de comunidades perfectamente organizadas con estructura rgida manteniendo la idea del poder y la diferencia de clases, pueblos esencialmente guerreros protegidos por el dios de la guerra.En Grecia ejerci el comercio en forma oscura el pueblo de los Metecos, que era una comunidad que viva en una especie de servidumbre y antes de ellos lo ejercan el pueblo de los Periecos que eran esclavos, existan jueces de comercio que resolvan las intrigas comerciales bajo principios de equidad y buena fe. Ejercieron el comercio bancario bajo la proteccin del dios Apolo. Los comerciantes acudan al templo de Delfos y depositaban sus talentos al sacerdote y los libros que llevaban constituan plena prueba del depsito.En la ciudad de Rhodas (Grecia) se escribieron las leyes Rhodias, que fueron las primeras normas legislativas que rigieron en la edad antigua, basadas en principios de equidad y buena fe que regulaban el comercio martimo y estas normas comerciales de carcter legislativo fueron incorporadas en el Derecho Romano en el Digesto y textualmente seala: Si yo tengo el mando del mundo ya los mares que imperen las leyes Rhodias por su justicia y equidad y en cuanto no se opongan al Derecho Romano (Digesto Libro XIV Ttulo II).

EL COMERCIO EN ROMA:

Los romanos no legislaron en materia comercial, fueron los padres del Derecho Civil, miraban con desprecio las actividades mercantiles, el ciudadano que posea el IUS GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercan el comercio, era una actividad de segunda clase que la ejercan los libertos, los esclavos y los extranjeros.El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las incorpora al Digesto para regular asuntos mercantiles.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:

Durante este periodo el Derecho Comercial bajo la codificacin de la costumbre, es decir consuetudinario en la edad antigua y costumbrista en la Edad Media, y rigen las siguientes costumbres mercantiles:Las Reglas de Olern: Son sentencias de la magistratura francesa escritas sobre pergaminos arrollados denominados rolos o rollos y as tambin se llamaban los contratos de tripulacin de los buques escritos en un libro especial denominado el rol de la nave, de all jurdicamente su nombre. Se trata jurdicamente, resumido en sentencias de 57 artculos que regulan el comercio del mar.El Consulado del Mar: Es un cuerpo de leyes y costumbres martimas ms importantes que las Reglas de Olern. Se consideraron como la ley universal del comercio martimo, y las actuales legislaciones de Inglaterra, Francia y Espaa se fundamentan en el Consulado del Mar, que se publican por vez primera en Barcelona en 1494. Consisten en una coleccin de doctrinas divididas en 252 captulos, constituyendo el principal monumento al Derecho Comercial Moderno.Las Ordenanzas de Wisby: Son un conjunto de costumbres comerciales que regulan el Derecho del Mar, recogidas en el siglo XII y publicadas en 1505 sin ningn carcter legislativo.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MODERNA:

Comienza en el siglo XV con la toma de Constantinopla por los Turcos, la toma de Granada por los Reyes de Castilla, el Descubrimiento de Amrica por Cristbal Coln y el Nuevo Camino de Oriente por Vasco de Gama en 1497 y surgen las siguientes instituciones comerciales:El Gallardete del Mar: En la ciudad de Ruens (Francia) surgen una serie de recopilaciones alusivas al comercio del mar en el siglo XVI y hablan del seguro martimo, del rol de la nave y de las obligaciones y derechos de los navegantes, costumbres que posteriormente contribuyeron a la redaccin del Cdigo de Comercio de Napolen.Ordenanzas de San Sebastin de Bilbao: Expedidas por la Universidad o casa de la Contratacin de la ciudad de San Sebastin de Bilbao (Espaa), aparecieron en el ao de 1500 y es el primer cuerpo legislativo mercantil del Derecho Espaol, habla del comercio martimo y terrestre y rigen en Espaa hasta 1829, fecha en la cual se escribi el primer Cdigo de Comercio de Espaa, escrito por el famoso Pedro Senz de Andino. Oblig a los comerciantes a llevar libros de contabilidad, las sociedades deban constituirse por documento solemne (escritura pblica y registro comercial) y declar la solidaridad de las partes en la letra de cambio.

PERIODO DE LA CODIFICACION:

Se escribi el primer Cdigo de Comercio del mundo con fundamento al Derecho Positivo y eminentemente legislativo, llamado el Cdigo de Comercio de Napolen de 1807, fecha memorable para la historia de la legislacin comercial universal. Es sin duda el padre de todos los otros cdigos mercantiles que le precedieron. Es que la mayor parte de cdigos europeos estn fundamentados en el cdigo de Napolen de 1807, a pesar de que Napolen lo impuso en sus conquistas.Este cdigo tiene caractersticas trascendentales. Dej de ser el cdigo de los comerciantes y cre el estatuto de los actos de comercio, esto es cre el acto de comercio objetivo e igualmente seal qu actos no son comerciales. Consta de 648 artculos dividido en cuatro libros: del comercio en general, del comercio martimo, de la quiebra y de la jurisdiccin comercial. Posteriormente Espaa escribi su primer Cdigo de Comercio en 1829, obra del famoso Pedro Senz de Andino, el que sirvi de base para la redaccin del cdigo de Chile y varios pases de Amrica del Sur entre ellos Colombia.

HISTORIA DEL COMERCIO EN LA REPBLICA DE COLOMBIA

Colombia fue conquistada por el Imperio Espaol y debe tenerse en cuenta entonces los periodos de la Conquista, la Colonia y los primeros aos de vida independiente, presentndose los siguientes periodos:

1. VIGENCIA DE LAS LEYES ESPAOLAS: Cuando estbamos dominados por Espaa, en Colombia se aplicaron el Libro de las Siete Partidas, la Recopilacin de las Leyes de Indias, las Ordenanzas de San Sebastin de Bilbao y la Novsima Recopilacin de Castilla. Todas estas leyes espaolas rigieron en Colombia hasta el ao de 1853, fecha de expedicin de nuestro primer Cdigo de Comercio. Durante la vigencia de las leyes espaolas Espaa se reserv para s el comercio de sus colonias e inspeccionaba y vigilaba los buques que zarpaban a estas tierras, y para ello cre la Casa de Contratacin de Sevilla, que era lo mismo que un registro de mercancas que entraban y salan de sus colonias, pues a todo extranjero Espaa le prohibi ejercer el comercio en sus colonias, como tambin viajar a estas tierras.

2. PERIODO DE LAS LEYES NACIONALES O INTERMEDIO: A raz de la independencia colombiana se expide la Constitucin de 1821 que declara en vigencia las leyes que hasta la fecha han regido en todas las materias que no se opongan a la Constitucin ni a las leyes que expidiere el Congreso, se consagr que rijan las leyes existentes o de la metrpoli siempre que no se opongan a la Constitucin o a la Ley vigente nuestra. Aparece tambin el Cdigo de Procedimiento Civil el 13 de mayo de 1825 que estableci la jerarqua que deba observarse en la aplicacin de las leyes dando prelacin a la Constitucin y a la Ley que expida el Congreso y a falta de norma nacional se aplicaran las pragmticas, decretos y ordenanzas del Gobierno Espaol.

3. PERIODO DE LA CODIFICACIN: Consisti en darse a la tarea de obtener una legislacin propia para los independientes de Espaa, lo que no fue fcil. Ya se dijo que se expidi la Constitucin de 1821, se expidi el primer Cdigo de Comercio de 1 de junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Cdigo Espaol de Pedro Senz de Andino de 1829 y se derogan las Ordenanzas de Bilbao y todas las disposiciones sustantivas sobre comercio que hasta la fecha han regido. En 1858 Colombia crea una nueva Constitucin Poltica y cre los Estados Federativos, dejando en libertad a cada ciudad o Estado para expedir su propia legislacin, con excepcin de la martima y el comercio exterior que era de competencia del Gobierno General. Posteriormente aparece la Constitucin de 1886, que permite volver a la Repblica unitaria, se eliminan los Estados Federativos de la Unin para convertirlos en departamentos, intendencias y comisaras. Finalmente tenemos la Constitucin de 1991, la que crea la Accin de Tutela y las acciones de grupo por violacin a derechos fundamentales y otorga a Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

LEY COMERCIAL:

La legislacin comercial (la norma escrita) constituye la primera y la ms importante fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente relevante que crea el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad poltico y siempre es una manifestacin reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define la ley como declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin Nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.La definicin de ley que formula el Cdigo Civil no se ajusta a los nuevos criterios de nuestra actual Constitucin Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior que al respecto el Consejo de Estado ha sealado: la voluntad soberana es primaria, incondicionada y autnoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de sometimiento a un poder superior (la Constitucin). La ley est sujeta a la Constitucin que es el ordenamiento supremo y fuente prstina de la legitimidad. En la ley la voluntad no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o parcialmente a peticin de cualquier ciudadano por va de accin y cualquier juez de la Repblica puede dejar de aplicarla en los casos particulares cuando estime que es contraria a los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato secundario, subordinado, derivado y dependiente.La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los asuntos de comercio y la profesin de comerciante. El Art. 1 C.Co. Dice que los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas. A su vez el Art 2 C.Co afirma que en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la legislacin civil. De lo anterior se concluye que la ley comercial debe aplicarse en forma preferente y exclusiva para resolver asuntos de comercio y en los casos no previstos la analoga.La analoga es un procedimiento lgico de interpretacin que se basa en el carcter general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de disposiciones que regulen una situacin determinada se aplicarn las que regulen casos semejantes. Otra aplicacin de la analoga es el Art. 5 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha que dice cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho, disposicin que se aplica con fundamento al Art. 822 C.Co.El Art. 37 C.C. le seala al juez como deber decidir aunque no halla ley exactamente aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo cual aplicar las leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la doctrina constitucional, las costumbres y las reglas generales de Derecho Sustancial y Procesal.

CLASES DE NORMAS COMERCIALES:

Tomando en cuenta el carcter intrnseco de la normatividad mercantil se distinguen dos clases de normas: imperativas y dispositivas.1. Normas imperativas: Estas por su carcter son de orden pblico en su triple dimensin: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y proteccin a terceros. Son reglas que limitan el principio de la autonoma de la voluntad contractual. Son normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo actuado y no admiten aplicacin analgica porque se expresan en textos claros e inequvocos.Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante, los que fijan su capacidad comercial, etc.2. Normas dispositivas: Tienen un carcter reglamentario y pueden ser dispositivas por va principal y dispositivas que proveen por va supletiva. Las primeras tienen un carcter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas instituciones comerciales que de modo directo o indirecto participan en las actividades econmicas como las Cmaras de Comercio, las Superintendencias, el Registro Comercial, Etc., y las segundas que proveen por va subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen el silencio contractual, colman los vacos que dejan los contratos. Estas normas dispositivas subsidiarias cobran valor jurdico en ausencia de disposiciones contractuales que los contratantes hayan dejado en sus contratos.Ejs.: El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la administracin de sociedades.

NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CDIGO DE COMERCIO.

Las normas de Derecho Civil que invoca el Cdigo de Comercio representan el contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero se aplican para resolver asuntos mercantiles.En varias disposiciones el Cdigo de Comercio invoca normas del Derecho Civil y rigen no porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque son normas del Derecho Comn llamadas a regir las especiales del comercio. Estas normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas imperativas que el Cdigo de Comercio las invoca para los fines que expresamente las llama a regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las normas del Derecho Civil una funcin integradora para resolver vacos o lagunas jurdicas en Derecho Comercial.Hay muchas disposiciones que el Cdigo de Comercio las invoca, por ejemplo:a) El Art. 12 C.Co. Seala: toda persona que segn las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hbil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhbiles para ejecutar actos comerciales.b) El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de bienes muebles determinados por su gnero y cantidad. En este caso la obligacin del aportante se rige por las normas civiles sobre las obligaciones de gnero.c) Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o renuncia de un socio en las sociedades de personas, y en este caso se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.Igualmente encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2, 1447 C.Co entre otros. Finalmente debe aclararse que las normas de remisin que hace el Cdigo de Comercio al Cdigo Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art. 2 C.Co. que admite recurrir al Cdigo Civil cuando no hay reglas conforme al Art. 1 C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Cdigo Mercantil cumple una funcin de integracin a las lagunas jurdicas dejadas por el legislador en materia mercantil.

LA COSTUMBRE COMERCIAL.

El Art. 3 C.Co. Declara: La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. La norma anterior acepta la aplicacin de la costumbre comercial a falta del Cdigo de Comercio o norma escrita, la que tendr la misma autoridad que la ley. En estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la sustituye.En la antigedad el Derecho Comercial vivi bajo la codificacin de la costumbre, de all su caracterstica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Cdigo de Comercio no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos vocablos son sinnimos. El uso es la manera cmo se revela la costumbre y los usos repetidos con efectos jurdico-patrimoniales constituyen Derecho a falta de legislacin positiva.En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definicin de la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han usado los hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos consideraron til. La costumbre es regla o norma de conducta que nace espontneamente en la vida del comercio para resolver conflictos que se suscitaron cuya aplicacin se extendi a los casos que tengan la misma analoga, toda vez que la costumbre es una conducta repetida. Es que al sealar la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que por muchos siglos ste vivi bajo el influjo de la costumbre en razn a que no haba Derecho Comercial escrito sino hbitos repetidos con distintas proyecciones sociales que posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.

REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD DE LA LEY.

Para que sta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se cumplan dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista norma comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre (que debe ser buena) hace referencia de que sta deba estar de acuerdo con la tradicin jurdica, que no se trate de prcticas opuestas que afecten el orden pblico y la moral cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que contraren el orden jurdico. El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha y sustituy como condicin general que la costumbre est de acuerdo con la moral cristiana y textualmente seala: La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, falta de legislacin positiva.

En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art. 3 C.Co. y estos son:1. No debe contrariar ni manifiesta o tcitamente las normas del Cdigo de Comercio de carcter imperativo y dispositivas por va principal, pues una de las funciones que cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacos cuando no exista norma escrita. El normativismo jurdico mercantil acoge como fuente directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.2. Debe ser espontnea porque es de regla de conducta, nace espontneamente en la vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontneamente.3. Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el ejercicio espordico y sin tradicin jurdica.4. Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones anlogas, la costumbre debe ser regla de comn aceptacin, fruto de una experiencia colectiva, en otros trminos debe ser social, por lo menos en la regin donde se aplica.5. La costumbre debe ser pblica porque debe ser conocida por todos por ser reglas aceptadas por un ncleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican como reglas de conducta.

DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.

Segn la doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la funcin que la norma escrita le seala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y las interpretativas o convencionales.1. Costumbres normativas: Tienen pleno valor general porque cumplen con los requisitos del Art. 3 C.Co. y rigen por la conviccin de que son obligatorias independientemente de la voluntad de los contratantes y sus caractersticas son:a. Rigen aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.b. Se aplican cuando no existe norma jurdica para resolver determinado conflicto, se convierten en reglas jurdicas que suplen la voluntad contractual aunque los contratantes ignoren su existencia.c. Si el juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres estn sealadas expresamente en el Cdigo de Comercio entre otros en los siguientes artculos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016, 1170, 1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.2. Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven para aclarar las estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven para colmar las lagunas o vacos contractuales para concretar el sentido de las palabras o frases tcnicas. Auxilian en entendimiento de las clusulas dudosas o explican la intencin de las partes respecto de las modalidades o ejecucin del negocio y estas solo existen cuando han sido invocadas por los contratantes en sus acuerdos de voluntades y su alcance es el de interpretar el contrato.

SEGN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE CLASIFICAN.

Segn la ley SECUDUN LEGEM, ms all de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley CONTRA LEGEM:a) Segn la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o complementarla, integra las normas legales de la legislacin comercial.b) Costumbres ms all de la ley: Tambin se las conoce con el nombre de costumbres extralegales, prevn lo no previsto en la ley, enmienda los errores y deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos legales (Art. 7 Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).c) La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicacin es en contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de los requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma escrita. Por eso el Art. 8 C.C. seala: la costumbre en ningn caso tiene fuerza en contra de la ley y no podr alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango MejaCONSEJO DE ESTADO SECCIN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo Hoyos Duque.

SEGN SU EXTENSIN LA COSTUMBRE SE CLASIFICA.

a) Costumbres locales: Se llaman tambin costumbres regionales. Surgen en un lugar geogrfico determinado del territorio colombiano y se aplican de manera especial y prioritaria; en defecto de costumbre local o cuando esta no la haya se tendr en cuenta la general del pas, siempre que renan los requisitos exigidos en el Art. 3 C.Co. las costumbres locales son recopiladas por las Cmaras de Comercio (Art. 86 nm. 5 C.Co. que sealan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre su existencia).b) Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del territorio nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre que se renan los requisitos del Art 3 C.Co. No implica igualmente que su observancia se extienda a toda la nacin, pues el trmino pas o territorio nacional es sinnimo de regin, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre que se observe en la Regin Andina, en la Regin Caribe o en la Regin Pacfica y esta clase de costumbre es recopilada por la Confederacin de Cmaras de Comercio (Art. 96 C.Co.).c) Costumbre internacional: Se forma por actos idnticos y sucesivos acatados por el comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de INCOTERMS recopiladas por las Cmaras de Comercio Internacional (Art. 7 C.Co.).d) Costumbre extranjera: Es la que se constituye y se practica en otro pas.

FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes funciones:1. Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que menciona el Art. 5 C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases tcnicas de las actividades comerciales, indaga la intencin de las partes y por ello tambin interpreta el contrato.2. Integra las disposiciones normativas: Son costumbres integradoras de la ley, es la misma ley la que invoca y eleva a categora de preceptos las costumbres de esta naturaleza. La ley determina estos casos concretamente para completar el contenido de las disposiciones legales.Ej.: Art. 640, 827, 842, 871, 909, 912, etc. C.Co.3. Colma las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacos que deja la ley, cuando a falta de norma expresa o aplicable por analoga de sus disposiciones o convenios contractuales surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar donde han nacido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este es quizs una de las funciones ms importantes que cumple la costumbre.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual se deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su jurisdiccin, las partes debern probar todos esos hechos materiales frutos de la costumbre porque el juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba el juez no podr aplicarla.Algunos tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la costumbre es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no necesita prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la ignorancia de la ley no sirve de excusa (Art. 9 C.C.).Ante la tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre est compuesta o formada por una serie de hechos materiales que deben estar demostrados en un estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista probado.En el Derecho Ingles donde la obligacin es consuetudinaria, exige para que la costumbre sea comnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hbitos repetidos son ciertos, continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de razonabilidad, vale decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.

En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de prueba par su demostracin, son los Cdigos de Procedimiento Civil y de Comercio los que sealan las pruebas para ello. Los Arts. 189 y 190 C.P.C. sealan los medios de probar la costumbre. El Art. 189 C.P.C. dice que Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, debern acreditarse con documentos autnticos o con un conjunto de testimonios. El Art. 190 C.P.C. seala que La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr probarse tambin por cualquiera de los medios siguientes:1. Copia autntica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.2. Certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

A su vez el Art. 6 C.Co. seala que La costumbre mercantil se probar como lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, stos debern ser por lo menos, cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerir que stas hayan sido proferidas dentro de los cinco aos anteriores al diferendo.

El Cdigo de Comercio sigue las disposiciones que seala el Cdigo de Procedimiento Civil para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes precisiones:

1. La costumbre local o regional se prueba mediante certificado expedido por la Cmara de Comercio de la jurisdiccin donde se invoque la costumbre, porque una de las funciones de estas entidades es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar de su jurisdiccin (Arts. 86 ord. 5 y 96 C.Co.).2. Si se pretende probar con dos decisiones judiciales, stas deben ser definitivas, que den cuenta de su existencia proferidas dentro de los cinco aos contados desde la fecha en que se suscit la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.3. Y si es con testimonios, stos deben ser cinco testigos que tengan la calidad de comerciantes inscritos, testigos que deben ser idneos y sus declaraciones deben ser responsivas, completas y exactas respecto de los hechos que se pretenden probar.

En conclusin, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos no hay libertad probatoria.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y EXTRANJERA.

El Art 7 C.Co. seala cmo se prueba la costumbre comercial y dice con certificacin autenticada como lo previene el Cdigo de Procedimiento Civil de una entidad internacional idnea que d fe de la existencia de esa costumbre, y con copia autenticada conforme al Cdigo de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo arbitral que d fe de esa costumbre.

La costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8 C.Co. SE ACREDITA POR CERTIFICACIN del respectivo cnsul colombiano o en su defecto del de una nacin amiga. En conclusin la costumbre extranjera se prueba:

1. Con certificacin del cnsul colombiano en el respectivo pas.2. A falta de cnsul, con la certificacin del cnsul de una nacin amiga de la Repblica de Colombia que tenga relaciones diplomticas y consulares.

Ahora bien, si no hay entidad idnea ni Cmara de Comercio en dicho lugar, se recurrir a dos abogados que cumplirn con las siguientes condiciones:

1. Que estn en ejercicio2. Que est domiciliado en el lugar donde rige la costumbre3. De reconocida honorabilidad4. Ser especialista en Derecho Comercial

ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

El contrato es otra fuente directa del Cdigo de Comercio, desde luego despus de la ley, lo define el Art. 864 C.Co. El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial. A su vez el Art. 1602 C.C. declara que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Finalmente el Art 4 C.Co seala: Las estipulaciones de los contratos vlidamente celebrados preferirn a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

En el Derecho Mercantil muchos contratos estn intervenidos por el Estado desde que nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de locales comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como legisladores particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas o supletivas, voluntad contractual que no puede estar en contra de las disposiciones imperativas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil, tampoco de las dispositivas de carcter principal pues carecen de fuerza obligatoria frente a ellas.

FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO COMERCIAL.

Jurdicamente no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha calificado como fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los que se aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y tambin son utilizadas por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las fuentes impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o Derecho Cientfico y las leyes extranjeras.

LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:

En el periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que crearon la doctrina para resolver conflictos comerciales. All encontramos a los Rules de Olern, el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras que no son otra cosa sino sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas en conflictos comerciales para resolver asuntos de comercio.

Hoy los tribunales del pas realmente no crean normas comerciales, sino que aplican la norma imperativa comercial y en funcin de esa aplicacin crean la doctrina o la jurisprudencia. El Art. 4 de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casacin sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que vare la Corte la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. Las decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicacin, son potestativas por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte podra abrogarlas.

Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por va de disposicin general o reglamentaria.

EL DERECHO CIENTFICO:

Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a la sistematizacin de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho Comercial. Es la opinin dada por los tratadistas en los diferentes temas de Derecho a travs de textos y libros que le han servido al legislador para dictar sus fallos, crear leyes y dilucidar los diferentes problemas jurdicos que se le presentan.

LEY EXTRANJERA:

Es la tercera y ltima fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carcter de ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia Comisin Redactora del Cdigo de Comercio para redactar nuestra actual legislacin mercantil se fundament en la legislacin extranjera. Disposiciones de otros pases que han sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras comerciales que han sido aceptadas por la Comunidad Internacional, de all la razn para que averigemos el contenido de la ley extranjera para interpretar nuestras propias disposiciones, pues la Comunidad Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, al compraventa, el transporte, los seguros, crditos, ttulos valores, etc.JERARQUA DE APLICACIN DE LAS NORMAS COMERCIALES.

Resumiendo lo estudiado en relacin a las fuentes del Derecho Comercial podemos determinar as el orden jerrquico de la aplicacin de la norma:

1. Normas imperativas del Cdigo de Comercio, normas del Cdigo Civil que invoca expresamente el Cdigo de Comercio, normas dispositivas principales del Cdigo de Comercio.2. Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las normas imperativas sealadas.3. Las normas dispositivas por va supletiva sealadas en el Cdigo de Comercio.4. La analoga5. Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y extranjera.6. Disposiciones del Cdigo Civil que invoca el Art 2 C.Co.

DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

A partir del Cdigo de Napolen de 1807 el criterio mercantil vari sustancialmente, cambi de derecho tradicional o subjetivo y se convirti en derecho objetivo, por eso el acto de comercio es el elemento fundamental del Derecho Comercial con tanta relevancia que a travs de ste se explica a la persona comerciante o empresaria. Nuestro Cdigo de Comercio no consagra una definicin o concepto de acto de comercio, se limita a sealar qu actividades son comerciales y cuales no (Art. 20 y 23 C.Co.).

Igualmente nuestro actual Cdigo de Comercio realiza estas enunciaciones en los artculos antes citados por va de ejemplo, ello quiere decir que estos listados no son taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere decir que por criterio analgico se pueden incluir como comerciales o no comerciales otros actos distintos de los all sealados, pues si hubiera hecho una relacin taxativa carecera de importancia el acto de comercio.

Hoy el acto de comercio est referido a una actividad econmica como lo dice el profesor Tulio Ascarelli: el acto de comercio es equivalente a negocio como resultante de uno o varios negocios jurdicos econmicos y quien realiza esa pluralidad de negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con actos coordinados, repetidos, en serie y sistemticos adquiere en Colombia la Condicin de comerciante excluyendo ocasional o espordico (Art. 11 C.Co.).

DE LOS ACTOS DE COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.

El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado sealar las fronteras divisorias del acto de comercio y del acto civil, ms dada su complejidad y dificultad en definirlo no es tarea fcil encontrar esa lnea divisoria, es que el acto de comercio se encuentra en distintos factores como el de la especulacin, comprar para vender, comprar para arrendar, arrendar para subarrendar. Otras veces el acto de comercio est unido al factor empresarial como la produccin de bienes, empresas de transportes, prestacin de servicios, construccin de obras, etc. Otras veces est referido a la naturaleza intrnseca de la actividad como las operaciones bancarias y de ttulos valores, otras veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitucin de sociedades comerciales. En conclusin esta distincin del acto de comercio con el civil produce las siguientes consecuencias prcticas:

1. A los actos mercantiles se les aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles normas del Derecho Comn.2. Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada y de manera profesional imprime a quien lo realiza la calificacin de comerciante.3. Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo tiempo para una u otra parte, se regir por las normas del Derecho Comercial dada la relevancia e importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).4. Los actos coordinados, operaciones en serie y estables constituyen la empresa mercantil que hoy remplaza la vetusta expresin actos de comercio.

TEORAS PARA EXPLICAR EL ACTO DE COMERCIO.

La doctrina comercial ha ideado varias teoras para explicar el acto comercial sin que hasta ahora haya sido posible obtener una solucin al problema, pues ninguna teora lo explica satisfactoriamente. Veamos las ms importantes:

a) Teora de la Especulacin: Nace con el Cdigo de Comercio de Napolen de 1807 y dedujo que el acto de comercio se resuelve en una sola lnea econmica: la teora de la especulacin, quien compra para vender, quien vende para comprar, quien compra para arrendar, quien arrenda para subarrendar, derivando de estas operaciones una ganancia como retribucin a su intermediacin entre productor y consumidor; este fue el acto tradicional del comerciante que adquiere las cosas del productor y a travs del cambio las coloca al alcance del consumidor. Esta teora se critica porque reduce al acto de comercio a una sola lnea o produccin, compraventa y/o arrendamiento, dejando por fuera gran cantidad de actos jurdicos que por su naturaleza son mercantiles como el transporte, las operaciones de banca, de sociedades, seguros, ttulos valores, cuyas caractersticas comerciales son innegables.b) Teora de la Circulacin de la Riqueza: Fundamenta el comercio en la circulacin de la riqueza, productos, dinero o ttulos valores. Todo acto o profesin que se interponga en el movimiento de la riqueza o circulacin de la misma es un acto clsico de comercio. En conclusin todo movimiento econmico que produce circulacin de la riqueza es un acto tpico mercantil. Esta teora es criticada por ser muy amplia y general, pues hay actividades que producen circulacin de la riqueza en el campo econmico y no son comerciales, como la sucesin por causa de muerte, los legados, la donacin, la apropiacin ilcita, etc.c) Teora de la Circulacin por el Cambio: Esta es una teora intermedia o ecltica, se trata de combinar las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se origina y produce circulacin de riqueza por la accin de interposicin de las leyes de la oferta y la demanda y as obtener el cambio. Esta teora tiene un valor de cambio, utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando aquellos que solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas que tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del comercio, lo que permite distinguir el acto civil del comercial. Esta es la teora ms aceptada, es que el acto de comercio no puede prescindir de las operaciones de intermediacin y circulacin de bienes. Por ello existen compras para el propio consumo, compras en la industria civil, compras directas a los productores que de acuerdo al Art. 23 C.Co. estos actos no son comerciales. Por lo tanto no existe unificacin de criterios para formular una nocin doctrinaria inobjetable del acto mercantil.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

En la redaccin de nuestro actual Cdigo de Comercio no hubo un criterio jurdico dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se aade la dificultad doctrinal de encontrar una definicin completa que lo explique. Por eso el jurista italiano Alfredo Rocco utilizando el criterio histrico ha clasificado los actos mercantiles tomando en cuenta al sujeto que lo realiza y el acto intrnsecamente mercantil clasificndolos en actos de comercio subjetivos y objetivos y el jurista Len Bolaffio los denomina accesorios que comprenden actos de comercio formales y actos de comercio mixtos.

a) Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser ejecutados por profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama tambin contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad depende de la intencin de quien lo realiza. Esta denominacin no es aconsejable a pesar de ser exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un elemento eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional resultando mercantil si es ejecutado por comerciantes. Estos actos tambin son llamados accesorios o por conexin porque la mercantilidad la derivan de la relacin con la empresa comercial a la que acceden (Art. 21 C.Co.).b) Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles atendiendo a su naturaleza independientemente y sin condicin alguna a la persona que lo realiza, son comerciales aunque no fueren realizados por comerciantes, tambin se llaman contratos absolutamente comerciales porque su mercantilidad no deriva de un elemento intencional, son mercantiles cualquiera que sea la intencin de los contratantes y estn sealados en su mayora en el Art.20 C.Co. y esta clase de actos son constitutivos de la calidad de comerciante, esto es quien lo realice de manera ordinaria, habitual y profesional adquiere la condicin de comerciante. El acto objetivo se apoya en una ficcin de la ley que lo seala como actos mercantiles cualquiera que sea en realidad su propsito, pertenezcan o no al campo comercial.c) Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio que se caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus convenciones, en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de ttulos valores como la letra de cambio, el pagar, el cheque, la carta de porte, el conocimiento de embarque, etc.d) Actos Mixtos: En la prctica comercial un acto puede ser comercial para una parte y civil para la otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en un mismo acto contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo para las partes o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el acto o contrato celebrado en virtud del principio de su conexin pertenece al campo comercial (Art. 22 C.Co).

ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART. 20 C.Co.

La citada norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta enumeracin es enunciativa por va de ejemplo, no es taxativa, as lo seala el Art. 24 C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas y no limitativas como tambin lo evidencia el Art. 21 de la misma obra que expresa que se tendrn como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Por ser enunciativa esta enumeracin cabe la aplicacin o extensin analgica, esto es pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las all sealadas, por eso el Art. 24 C.Co. seala que los jueces podrn resolver los casos ocurrentes por analoga de las normas. Finalmente la doctrina ha sealado que el Art. 20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de comercio formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que se le da al acto de comercio la dogmtica moderna lo emplea como negocio jurdico.

ART. 20 C.Co. NUM. 1, 2 Y 3:

Seala como comerciales en su numeral 1 la adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos. Esta comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del acto depende de la adquisicin de cualquier clase de bienes a ttulo oneroso con la intencin de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que adquiere a ttulo oneroso excluyendo las adquisiciones a ttulo gratuito, incluye toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, divisas, vehculos, semovientes, etc. A su vez el num. 2 habla de La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin de obtener un lucro o ganancia, mercantilidad que es relativa porque sta depende de la intencin del adquiriente, si compra para arrendar o arrienda para subarrendar, aunque posteriormente no lo haga el acto es comercial teneiendo en cuenta esa intencin. Finalmente el numeral 3 seala El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en mutuo a inters, este numeral no se refiere a los prstamos u operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios relativamente comerciales de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a inters haciendo del agio su ocupacin u oficio, es quien recibe dinero en calidad de mutuo a inters con la intencin de volverlo a prestar as no lo haga, el slo acto de inters lo hace comercial, es que el inters es uno de los requisitos de la naturaleza del mutuo comercial, el inters es el precio que se paga por el uso del capital que es objeto del contrato de mutuo. Finalmente, de acuerdo a las normas del Derecho financiero las que fijan las tasas de inters son de orden pblico, son normas de carcter imperativo que doblegan el principio de la autonoma de la voluntad, pues si se pactan intereses superiores a los establecidos por la ley el deudor puede pedir la rebaja de ese inters excesivo, denunciar por usura y el acreedor pierde o es condenado a devolver los intereses pagados en exceso.

NUMERAL 4 ART. 20 C.Co.:

La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas relacionadas con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qu es establecimiento de comercio y se entiende por ste un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar o cumplir con los fines de la empresa. De la anterior definicin se colige que el establecimiento de comercio es carente de personalidad jurdica, esto es carece de personera jurdica pero con categora y autonoma propias. Forman parte de un establecimiento de comercio los siguientes elementos:

a) La ensea o nombre comercial y las marcas de los productos y servicios.b) Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales o artsticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.c) Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y dems valores similares.d) El mobiliario y las instalaciones.e) Los contratos de arrendamiento en caso de enajenacin del local y las indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.f) El derecho de impedir la desviacin de la clientela y la proteccin de la fama comercial.g) Los derechos y obligaciones comerciales derivadas de la actividad propia del establecimiento, siempre que no provengan de contrato celebrado exclusivamente en consideracin al titular de dicho establecimiento.

Bajo la denominacin de establecimientos de comercio quedan comprendidos los almacenes, fbricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias de sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes, bancos, establecimientos de crdito, etc. aclarando que todas las operaciones que se realicen sobre stos tienen la calidad de comerciales, carece de importancia qu persona lo celebra son actos de comercio objetivos absolutos.

El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de comercio abierto al pblico ejerce la actividad mercantil y se presume la calidad de comerciante, presuncin de orden legal que admite prueba en contrario.

A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la Cmara de Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento mercantil y en esta peticin de matrcula se indicar el nombre o ensea comercial del establecimiento, direccin, patrimonio, persona que lo administra, etc. y a partir de su matrcula existe la presuncin de que su propietario es la persona inscrita y todo acto que modifique o afecte el establecimiento de comercio ha de inscribirse en el registro mercantil y su omisin produce el efecto de inoponibilidad que seala el Art. 901 C.Co.

Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil puede ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y cualquier limitacin o modificacin a la propiedad debe celebrarse por documento escrito privado o pblico con el reconocimiento de las firmas de los otorgantes, so pena de no generar efectos jurdicos entre las partes mas si frente a terceros. Finalmente la venta o enajenacin de un establecimiento de comercio se entiende realizada en bloque como unidad econmica explotable, no se necesita detallar en el documento los bienes o elementos que lo integran, a menos que el vendedor se reserve para s un elemento del establecimiento caso en el cual debe expresarse taxativamente.

NUM. 5: CONSTITUCIN DE SOCIEDADES MERCANTILES, LA ADMINISTRACIN DE ESTAS Y NEGOCIACIN DE APORTES:

El Art. 1 de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial y cuando es civil y dice que se tendrn como comerciales para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecucin de actos mercantiles o actos de comercio, en tal caso la sociedad ser comercial y si su actividad es mixta (actos civiles y comerciales) la sociedad ser mercantil aclarando que las sociedades que no contemplen en su objeto actos mercantiles sern civiles, sin embargo cualquiera que sea el objeto de una sociedad y sea annima o de responsabilidad limitada estarn sujetas para todos los efectos legales a la norma mercantil. En conclusin tanto las sociedades comerciales como las civiles se sujetan a las disposiciones del Cdigo de Comercio, por ello los actos que nacen de la administracin de la sociedad y de la negociacin de sus aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los aportes en la sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social, en la colectiva partes de inters, en la annima acciones.

NUM. 6: GIRO, OTORGAMIENTO, ACEPTACIN Y NEGOCIACIN DE TTULOS VALORES:

Los ttulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para movilizar sus riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co. afirma que los ttulos valores son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora, pueden ser al portador, a la orden, de contenido crediticio, de tradicin o de mercancas; por ello los ttulos valores son documentos formales porque deben expresarse en un texto escrito que deben reunir requisitos generales y especiales que la misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el ttulo valor igualmente carece de eficacia cambiaria. Los ttulos valores son actos de comercio formales absolutos que descansan en los siguientes principios fundamentales: literalidad, autonoma, incorporacin y legitimacin.

NUM. 7: OPERACIONES BANCARIAS, DE BOLSA Y DE MARTILLO:

El banquero es el intermediario especulador del crdito, calidad que desarrolla constituyndose en deudor directo respecto de aquellos que le conceden crdito y en acreedor directo de aquellos que tienen necesidad de crdito o de un prstamo de dinero, es que la actividad bancaria moderna est integrada por una variedad de operaciones que el Cdigo de Comercio las llama contratos bancarios y los actos de comercio que ejecutan los bancos lo hacen a travs de operaciones de intermediacin en los crditos, intermediacin en los pagos, operaciones financieras y operaciones accesorias o neutras.

Intermediacin en el crdito: a esta funcin corresponden dos tipos de operaciones: operaciones pasivas y activas.

1. Operaciones pasivas: Consisten en que as a los bancos fluyen o ingresan fondos de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos sealar las siguientes:

a. el depsito irregular: As se llama porque el depositante y cuentacorrentista transfiere depsitos a favor del banco y ste lo restituye en forma de cheques o formas y condiciones estipuladas. El depsito irregular presenta las siguientes modalidades: i. Depsito en cuenta corriente: Es un contrato bancario, el cuentacorrentista tiene la facultad de consignar sumas de dinero o cheques para disponer total o parcialmente de los saldos mediante el giro de cheques pudiendo efectuar retiros y hacer nuevos depsitos y el banco est facultado para pagar los cheques hasta el monto del saldo disponible. El contrato de cuenta corriente siempre es a la vista, el banco adquiere la propiedad del dinero depositado y contrae la obligacin de devolverlo en la cantidad y hora que el depositante lo exija. Los saldos en cuenta corriente no devengan intereses, es un contrato de adhesin y tracto sucesivo, el banco fija las condiciones al que se adhiere el contratante.

i. Depsito a trmino: El banco recibe un determinado depsito de dinero para devolverlo en una fecha preacordada pagando a favor del depositante una tasa de inters y para ello el banco expide un ttulo valor nominativo llamado Certificado de Depsito a Trmino conocido como CDT. ii. Depsito en Cuenta de Ahorros: Se maneja por medio de libreta de ahorros o tarjeta dbito. Se anotan depsitos, retiros y saldos devengando un pequesimo inters y el movimiento o certificacin contable que expide el banco es plena prueba del contenido.

1. OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jams utilizan su propio dinero en operaciones de crdito, presta y circula el dinero que ha recibido de su clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco persigue crditos y por ello persigue un inters o una comisin o ambas y las ms importantes son:

a. Apertura de crdito en cuenta corriente: Es el caso cuando el banco autoriza el giro de cheques al descubierto, son llamados o conocidos como sobregiros, no exigen forma escrita alguna, son exigibles de inmediato y devengan el doble del inters corriente, este acto es potestativo del banco, el cliente no puede exigir u obligar para que le concedan sobregiros.b. Apertura de crdito: El banco se obliga de acuerdo con las estipulaciones previstas a poner a disposicin del cliente sumas de dinero en la medida que sus necesidades vayan requirindolas. Se diferencia del prstamo porque ah no hay entrega de dinero sino una disponibilidad de este sobre el cual el cliente puede ordenar y girar transferencias de fondos.c. Anticipos: Son adelantos de dinero en efectivo, en Francia se llaman avances y en Alemania se llaman Lombardas, son prstamos que se conceden sobre mercancas en depsito o metales preciosos, una modalidad de anticipo es el reporte, el banco adquiere de contado ttulos de crdito por cuenta de terceros a quienes posteriormente se los revende. Colombia no regula esta clase de crditos.d. Operaciones de intermediacin en los pagos: En esta clase de negocios el banco ni recibe ni da dinero sino que facilita las operaciones bancarias o comerciales mediante la expedicin de ciertos documentos con los cuales se reducen y se facilitan las operaciones bancarias, aqu tenemos la carta de crdito, el banco que la crea a favor de su cliente autoriza para girar sobre el mismo banco o encarga a un banco corresponsal para que efecte el pago; el cheque certificado, el banco gira un cheque certificando la existencia de fondos que posee el girador y el banco se hace responsable del pago de ese ttulo o cheque quedando librado el girador. Tambin tenemos el cheque viajero, el cheque de gerencia, el giro bancario, la tarjeta de crdito, que es un documento plstico que el banco entrega con el cual se puede realizar retiros de dinero, compras de mercancas, pago de servicios hasta el monto autorizado por el banco. Finalmente tenemos la compensacin y esta figura bancaria se refiere a operaciones que se ejecutan en cmara de compensacin, los bancos comunican los saldos activos y pasivos en relacin con los otros bancos a la cmara de compensacin evitando as el pago fsico de dinero y el banco en vez de tener tantos deudores o acreedores cuantos bancos estn relacionados tienen un solo deudor o acreedor que es la cmara de compensacin.

1. OPERACIONES FINANCIERAS: Los bancos realizan esta clase de operaciones cuando utilizan los depsitos de dinero recibidos por sus clientes para invertirlos en actividades empresariales que la junta directiva del Banco de la Repblica las considera bsicas para el desarrollo de la economa del pas. Estas operaciones las realizan las corporaciones financieras o establecimientos de crdito.

2. OPERACIONES COMPLEMENTARIAS: Son servicios remunerados que presta el banco como operaciones de cambio manual de dinero, custodia de divisas, alhajas o documentos, encargos fiduciarios; el banco recibe bienes no solo para custodiarlos sino tambin para administrarlos. Tambin estn las cajillas de seguridad.

OPERACIONES DE BOLSA:

En Colombia nicamente pueden ser empresarios de bolsa de valores las sociedades annimas constituidas con ese objeto y autorizadas para funcionar por la Superintendencia Financiera. Su capital no puede ser inferior a diez mil millones de pesos ($10.000000.000.oo), tambin pueden ser las sociedades colectivas donde los socios responden solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros y su capital no puede ser inferior a dos mil millones de pesos ($2.000000.000.oo), ejerce la funcin de control y vigilancia la Superintendencia Financiera (Art. 27 Decreto 2920 de 1992). Existen bolsas de valores de comercio, agropecuarias, etc. y se constituyen para realizar operaciones con ttulos valores.

En las bolsas de valores se reunen agentes de cambio, comisionistas, martilleros y corredores. El Decreto 2969 de 1960 define las bolsas de valores como establecimientos de comercio cuyos miembros se dedican a la negociacin de toda clase de valores y ejecutan las siguientes operaciones:

1. Compraventa de bonos, acciones, ttulos de participacin, cdulas hipotecarias, bonos de garanta emitidas por entidades pblicas, establecimientos oficiales o semioficiales, por gobiernos extranjeros y por sociedades comerciales legalmente constituidas.2. Compraventa de pagars y letras de cambio garantizados por establecimientos de comercio.3. Compraventa de metales amonedados en barras, divisas extranjeras en cuanto lo permita la ley y los dems valores de la misma naturaleza de los expresados.

Los ttulos negociados en bolsa tienen dos valores: el nominal que est sealado en el documento y el comercial que depende de las fluctuaciones del mercado, por ello las cotizaciones en bolsa pueden ser a la par si coincide el valor nominal con el comercial, sobre la par cuando el valor comercial est por encima del valor nominal y bajo la par si el valor nominal es inferior al mismo.

LOS MARTILLOS:

Son instituciones comerciales de la misma naturaleza de la bolsa de valores, all acta un intermediario llamado martillero que tiene las mismas funciones de los corredores de bolsa. El martillero se ocupa de la venta de mercancas y valores por cuenta ajena en pblica subasta y al mejor postor. Es una figura de origen americano, el martillero es un auxiliar del comercio, un profesional que debe cumplir con las obligaciones y exigencias de todo comerciante, obra como un mandatario de sus clientes para la venta de los bienes que se le encomienda, est obligado a rendir cuentas y no puede comprar los propios bienes que subasta, se asimila a un juez en sus funciones, especialmente al adjudicar mercancas en subasta. Existe martillo de la bolsa autorizado por el Decreto 1273 de 1936.

NUM 8: EL CORRETAJE, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS, LA REPRESENTACIN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS:

Este numeral contiene varios actos de comercio que se estudian por separado:

a) LA CORREDURA: El corredor es un intermediario entre el vendedor y el comprador. Este contrato participa de la naturaleza jurdica del mandato, de la comisin comercial y de la agencia de cambio. El corredor es un auxiliar o profesional del comercio debiendo cumplir los deberes y obligaciones del comerciante y por el especial conocimiento que tiene del mercado acerca a las partes a contratar, facilitndole sus operaciones comerciales. El corredor no representa al comerciante que le encarga el negocio, su labor es de simple intermediacin y si le encarga la representacin se presenta la figura de la comisin comercial, caso en el cual no se aplican las normas de la corredura. El corredor tiene derecho a una comisin que debe ser estipulada par las partes y a falta de estipulacin es la costumbre comercial la que juega un papel importante para determinar la remuneracin de la comisin, esta se paga de igual manera entre las partes. Hay corredores de seguros, corredores de martillo, etc. aclarando que el corredor de seguros para ejercer esta actividad debe constituirse en una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada para le prestacin de este servicio.

b) AGENCIAS DE NEGOCIOS: Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona geogrfica determinada del territorio nacional como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genricamente agente.

la agencia de negocios comprende variadas actividades comerciales, hay agencias de viajes, agencias de empleo, agencias de cambio, agencias de finca raz, agencia de sociedades, agencias comerciales, etc. El contrato de agencia est regido por normas especficas sealadas en el Cdigo de Comercio.

c) REPRESENTACIN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS: Es una representacin voluntaria, cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurdicos comerciales. La representacin de firmas nacionales o extranjeras ocurre cuando una persona natural o jurdica con actitud legal para ejercer el comercio toma a su cargo uno o varios negocios mercantiles o un ramo de estos dentro del territorio nacional. Lo regulan los Arts. 832 a 844 C.Co.

NUM. 9: EXPLOTACIN O PRESTACIN DE SERVICIOS DE PUERTOS, MUELLES, PUENTES, VAS Y CAMPOS DE ATERRIZAJE:

Este numeral hace referencia a la prestacin de estas actividades en forma particular. Los muelles son obras construidas en las riveras de las costas y ros que permiten el cargue y descargue de mercancas y pasajeros, la reparacin de las naves y el aprovisionamiento de las mismas y por ello se cobra un tributo de muellaje que es la tasa que toda embarcacin debe cancelar cuando utiliza estos servicios.

Los particulares o personas jurdicas tambin pueden construir puentes o vas para uso de ellos o con adjudicacin del Estado y al usuario se le cobra una contribucin como rembolso al costo de construccin y mantenimiento, este tributo en la Edad Media se le llam pontazgo, hoy se le conoce como peaje.

Tambin estn los campos de aterrizaje pero se refiere a los privados o particulares construidos por personas naturales o jurdicas, no hace referencia a los construidos por el Estado y puede cobrar tasas aeroportuarias cumpliendo con las exigencias de la Aeronutica Civil. En Colombia existen innumerables aeropuertos privados donde funcionan indistintas escuelas de aviacin y que adems prestan estos servicios, tambin otros estn dedicados a la fumigacin area y entre los aeropuertos ms importantes est el de Matecaa. Finalmente el Art. 1819 C.Co. es el que regula esta actividad.

NUM 10: ACTIVIDADES EMPRESARIALES:

Los numerales 10 a 18 del Art. 20 C.Co. hablan de las actividades empresariales en todas sus facetas y el Art. 25 C.Co. define a la empresa como toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes o para la prestacin de servicios. Todas estas actividades comerciales se desarrollan con base en una organizacin estable como la actividad bancaria, la actividad aseguradora, las empresas de transporte de personas y mercancas, las de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes, de depsitos de mercancas, de suministros, de espectculos pblicos, editoras tipogrficas y fotogrficas, empresas de publicidad, prestacin de servicios, construccin, compraventa, etc.

NUM. 11: LOS DEMS ACTOS Y CONTRATOS REGULADOS EN LA LEY (ART. 20 ORD. 19 C.Co):

Esta norma permite establecer que hay otros actos de comercio fuera de los ya enumerados permitiendo establecer que los sealados por el Art. 20 C.Co. son por va de ejemplo, son enunciativos, no son limitativos o taxativos, ello quiere decir que por aplicacin analgica se pueden incluir otras actividades como comerciales que no estn sealadas en dicha normatividad.

ACTIVIDADES QUE NO SON MERCANTILES.

El Art. 23 C.Co. seala una serie de actos que no son mercantiles, enumeracin enunciativa y no taxativa, cabe la aplicacin analgica y por va de ejemplo pueden incluirse otras actividades distintas de las all sealadas y estas son:

1. La adquisicin de bienes con destino al consumo domstico o al uso propio del adquiriente y la enajenacin de los mismos o de los sobrantes. En esta clase de actos hay ausencia evidente de lucro, no se adquieren bienes para obtener utilidad, se tiene en cuenta la intencin del adquiriente para su propio consumo, aunque posteriormente los venda o venda sus sobrantes.

2. La adquisicin de bienes para producir obras artsticas y la enajenacin de estas por su autor. Todos los elementos que adquiera el artfice para la ejecucin de obras artsticas como lienzos, pinturas, pinceles, marcos, tales actos no son comerciales aunque el artista al adquirir esos insumos tenga la intencin de venderlos, igualmente la obra terminada vendida por su autor tampoco es un acto comercial, situacin diferente lo es la galera de arte que como intermediaria lo adquiere para revenderla, este es un tpico acto clsico de comercio mixto.

3. Las adquisiciones hechas por los funcionarios para fines de servicio pblico, cuando se adquiere bienes para dotar oficinas, adquirir elementos de trabajo necesarios para el normal desarrollo de estas oficinas la ley presume que en estos actos no existe nimo de lucro y el acto es civil.

4. Las ventas que directamente realicen los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, slo lo sern si a travs de la transformacin de sus productos se lo haga a travs de una empresa, la transformacin artesanal no es comercial, venta de flores, apicultura, avicultura, etc.

5. La prestacin de servicios inherentes a profesiones liberales, la actividad profesional de un mdico, abogado, arquitecto, ingeniero, odontlogo, etc. no constituyen actos mercantiles cuando abren una oficina y ejercen personal y directamente su profesin, si estos profesionales se asocian en empresas o sociedades es la persona jurdica la prestadora del servicio, en tal caso dicha actividad tiene el carcter de comercial (Nm. 14 Art. 20 C.Co.) pues toda actividad econmica o de servicios que se preste a travs de una empresa es comercial pero la ley alude que el ejercicio de esa actividad profesional directa no es comercial pues es obtenida en un centro universitario o altas escuelas, en este caso si las personas se asocian a travs de una sociedad comercial el acto es mercantil.

SUJETOS DEL COMERCIO.

El Libro I del Cdigo de Comercio estudia a la persona natural comerciante y el Libro II a la persona jurdica comerciante (sociedades comerciales). La calificacin de comerciante la ley la otorga a una persona cuando de manera ordinaria, habitual y profesional ejecuta actos de comercio y esta calidad le otorga derechos y le impone obligaciones o deberes que como profesional del comercio debe cumplir.

El comerciante es de dos clases: comerciante individual o persona natural y comerciante social refirindose a las personas jurdicas o sociedades comerciales. El Art. 10 C.Co. define al sujeto empresarial, refiere a la persona que profesionalmente ejerza alguna de las actividades que la ley considera mercantiles como los actos de comercio, trmino que emplea el Cdigo de Comercio, el que tiene la equivalencia del negocio jurdico comercial aclarando que quien ejecute ocasionalmente el comercio no es comerciante, sin embargo los actos que realiza son mercantiles. Finalmente la definicin de comerciante que trae el Cdigo de Comercio es de una estructura tradicional, hoy al comerciante se lo identifica como el empresario, trmino que corresponde a la nueva evolucin del comercio. IDENTIFICACIN DEL EMPRESARIO O COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la condicin de comerciante o empresario:

1. Ejercicio ordinario, habitual o profesional de actos de comercio: No basta el ejercicio reiterado, ste adems debe ser profesional, es decir atribuir al sujeto alguna condicin de vida en la sociedad, ello indica que la persona debe hacer de su actividad su profesin u oficio. La palabra profesin en el Derecho Comercial indica el hbito de aspirar a un propsito de especulacin, por ello para que una persona natural adquiera la condicin de comerciante es necesario que ejerza el comercio de manera ordinaria, habitual, haciendo de esa actividad una profesin.

En el rgimen europeo solamente es comerciante la persona que est matriculada e inscrita en el registro comercial. En Colombia la ley obliga al comerciante a inscribirse en el registro mercantil, ese es un deber u obligacin que debe cumplir pero tal matrcula por s sola no atribuye al sujeto la calidad de comerciante, debe ejercer el comercio materialmente de manera ordinaria.

Sin embargo el Art. 13 C.Co. seala que quien se halle inscrito en el registro mercantil se presume legalmente que es comerciante, presuncin de orden legal que admite prueba en contrario. En conclusin el registro comercial en Colombia tiene por objeto dar publicidad a la calidad de comerciante mas por s solo no confiere esa calidad.2. Vinculacin del sujeto a actividades comerciales o empresas mercantiles: Hace referencia a la dedicacin estable y ordinaria a actividades o negocios comerciales con el nimo de derivar de esa actividad un lucro o ganancia y frente a ello esta actividad debe realizarse en forma habitual, reiterada, constante, ejecutando actos objetivos de comercio porque los actos subjetivos de comercio tienen la calidad de comerciales si slo son realizados por el comerciante o empresario.3. Dedicacin a la actividad comercial en nombre propio: Es otro elemento para adquirir la calidad de comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre propio o por cuenta ajena. Al respecto el profesor Cesare Vivante seala: es indiferente que quien ejerza el comercio lo haga personalmente o por medio de un representante, puede hacerlo por su propia cuenta o por cuenta ajena, lo que se requiere en el ejercicio del comercio es que use su nombre, que se asuma en su propio nombre y frente a terceros los derechos y obligaciones derivados del negocio, as lo autoriza el Art. 10 inc. 2 C.Co. cuando afirma: La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado o interpuesta persona.

PERSONAS ASIMILADAS A COMERCIANTES.

Hemos dicho que esta calificacin nace del ejercicio material, as lo seala la normatividad comercial, sin embargo la doctrina sin la observancia de estos principios sostiene que hay una excepcin que sin el ejercicio material la persona adquiere la calidad de comerciante, es el caso de los socios colectivos en la sociedad colectiva y en la encomandita simple y por acciones respecto del socio gestor quienes adquieren la calidad de comerciantes por el solo hecho de ser socios de estas sociedades toda vez que responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas por la sociedad respondiendo con sus bienes presentes y futuros y la ley los considera administradores natos o naturales de la sociedad y por ello los asimila a empresarios o comerciantes aun sin ejercer el comercio. Hoy en Colombia cuando una sociedad entra en una cesacin de pagos y se produce la liquidacin de la sociedad los socios son responsables del pasivo faltante, sin embargo esta figura es discutida por la doctrina pues unos autores la aceptan y otros la niegan. Anteriormente esto si era factible porque cuando la sociedad entraba en quiebra tambin lo hacan los socios con su patrimonio respondiendo los socios con su propio patrimonio por el total de las obligaciones contradas por la sociedad, hoy slo responden por el faltante.

PRESUNCIONES QUE SUPONEN LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

El Art. 13 C.Co. para facilitar la prueba de la condicin de comerciante ha consagrado tres presunciones todas ellas de orden legal que admiten prueba en contrario y que presumen legalmente que una persona es comerciante:

1. Cuando la persona se halla inscrita en el registro comercial: La ley obliga al comerciante a inscribirse en el registro mercantil y la matrcula otorga publicidad, ms este acto no es constitutivo por s solo de la calidad de comerciante o empresario, esta calidad nace del ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio.

2. Cuando la persona abre al pblico un establecimiento de comercio: Basta esta demostracin para presumir que dicha persona tiene la calidad de comerciante as no est inscrito en el registro mercantil.

3. Cuando la persona se anuncia al pblico como comerciante por cualquier medio: La publicidad comercial demostrada hace presumir que esa persona es comerciante, todas presunciones legales que admiten prueba en contrario.

CAPACIDAD LABORAL PARA EJERCER EL COMERCIO EN COLOMBIA.

Los actos jurdicos comerciales son contratos mercantiles que para ejecutarlos se necesita de capacidad legal, as lo seala el Art. 1502 C.C. y a su vez lo ratifica el Art. 12 C.Co. Toda persona que segn las leyes comunes tenga capacidad para obligar y contratarse es hbil para ejercer el comercio y las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces son inhbiles para ejecutar actos comerciales. En conclusin la capacidad legal prevista en el Cdigo Civil es la misma exigida para ejercer el comercio con las excepciones legales en materia mercantil, la capacidad es la aptitud legal de una persona para obligarse por s misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Por ello toda persona se presume capaz excepto aquellas personas que la ley declare incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo al Art. 1504 C.C. los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por cualquier medio.

En materia comercial la ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de edad para que puedan contratar directa o por representante y participe as de la actividad de comercio, tal es el caso del mayor de 14 aos comerciante que tiene su propio peculio profesional, este sujeto se puede obligar directamente hasta por el monto de su propio peculio, igualmente los menores de edad pueden ser socios de sociedades comerciales donde no se comprometa su responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y la capacidad jurdica comprende capacidad de goce y de ejercicio, la de goce la tiene toda persona por el hecho de serlo, la de ejercicio en cambio es la aptitud legal de la persona para hacer valer sus derechos por s misma y sin la autorizacin de otra.

LA INCAPACIDAD E INHABILIDAD.

En materia comercial existe la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa siguiendo los principios del Cdigo Civil Colombiano y los actos de comercio celebrados por incapaces quedan viciados de nulidad absoluta o relativa; la absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, a peticin de parte o por el Ministerio Pblico, la relativa en cambio slo puede declararse a peticin de cuyo favor se haya instituido. La nulidad absoluta es saneable por prescripcin y por ratificacin del acto.

En conclusin la incapacidad es diferente de la nulidad, la incapacidad son medios de proteccin legal que la ley ha regulado para proteger a las personas afectadas de incapacidad, en cambio la inhabilidad son sanciones legales impuestas por la ley para aquellas personas que teniendo capacidad actan en forma contraria a la ley, en otros trminos las inhabilidades son prohibiciones impuestas por la ley, tal es el caso del comerciante declarado en proceso de liquidacin judicial o condenado penalmente por el delito de contrabando se le puede sancionar con la inhabilidad para ejercer el comercio, manteniendo intacta su capacidad. El Art. 8 del Decreto Ley 250 de 1970 prohbe el ejercicio del comercio a los empleados de la Rama Judicial, del Ministerio Pblico, as como a los que estn en la direccin y administracin de sociedades mercantiles. El Art. 15 C.Co. seala al comerciante que tome posesin de un cargo pblico puede quedar inhabilitado para ejercer el comercio como si es nombrado gerente de la Industria Licorera de Caldas y al propio tiempo es propietario de una cigarrera no puede explotar su negocio. Y finalmente el Art. 16 C.Co. faculta al juez para poner como penas accesorias la inhabilidad o prohibicin para ejercer el comercio por delitos contra la propiedad, la economa, la industria y el comercio, contrabando, competencia desleal, etc.

PRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

La regla general es de que sta se adquiere por el ejercicio material y se pierde si deja de ejecutar esos actos.

La Ley seala hechos internos y externos para perder esa calidad como la muerte del comerciante, la incapacidad sobreviniente, hecho externo que le impide ejercer el comercio y aun los hechos internos como la declaratoria de liquidacin judicial del comerciante (Ley 1116 de 2006) o la sancin de inhabilidad impuesta por el juez. Sin embargo el Art. 17 C.Co. ha sealado que la calificacin de comerciante se puede perder por incapacidad o inhabilidad en el ejercicio del comercio en los siguientes casos:

1. Interdiccin del comerciante por prodigalidad o demencia (incapacidad).

2. Declaracin judicial de liquidacin del comerciante.

3. Cuando el comerciante tome posesin de un cargo pblico que tenga relacin con su actividad comercial.

4. Por sentencia judicial que le prohbe el ejercicio del comercio.

5. Por disolucin y liquidacin de la persona jurdica comercial.

6. Muerte del comerciante.

7. Terminacin o retiro de la actividad mercantil.

DEBERES QUE DEBE CUMPLIR EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.

Toda persona comerciante debe cumplir unas obligaciones que el cdigo establece con el objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y este revestido de publicidad, el articulo 19 del cdigo de comercio consagra las siguientes obligaciones y deberes:

1. Matricularse en el registro mercantil.2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros o documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a sus prescripciones legales.4. Conservar con arreglo a la ley la correspondencia comercial y dems documentos relacionados con su actividad.5. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.

MATRICULA COMERCIAL.

El registro mercantil se cumple ante la cmara de comercio del domicilio del comerciante y tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el propsito de que terceros y el publico en general tengan conocimiento de acerca de que personas estn dedicadas al comercio y no solo publicita la persona comercial, tambin a los documentos y libros que debe llevar el comerciante as lo seala el articulo 27 del cdigo de comercio el registro tendr por objeto llevar la matricula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio as como la inscripcin de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esa formalidad.

El cdigo espaol de Senz de Andino de 1829 otorg al registro el de conferir a la persona matriculada la calidad de comerciante, en otros trminos la matrcula mercantil era constitutiva por s sola de la calidad de comerciante. Nuestro registro comercial se aparta de este criterio, por s solo no confiere al sujeto inscrito la calidad de comerciante, otorga es publicidad mercantil, para ser comerciante en Colombia se necesita el ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio. En Colombia el slo registro es una presuncin legal que admite prueba en contrario para demostrar la calidad de comerciante, la Ley 28 de 1931 cre la matrcula comercial para el comerciante, auxiliares de comercio, sociedades comerciales, etc., y en esa misma ley se cre las Cmaras de Comercio. El registro del comerciante y de sus actos hace oponible a terceros los mismos, es decir les otorga publicidad mercantil, por eso el registro es pblico, cualquier persona tiene acceso a l, puede obtener y revisar libros ante la Cmara de Comercio, obtener copias de documentos, hacer registros mercantiles, de actos, documentos o establecimientos de comercio, as lo seala el Art. 26 C.Co.

FUNCIONES QUE CUMPLE EL REGISTRO COMERCIAL.