TEMA 2. EL SERVICIO PÚBLICO. RÉGIMEN ESTRUCTURAL. POSICIÓN JURÍDICA DEL USUARIO. MODOS DE ESTABLECIMIENTO Y GESTIÓN.

El sector de los servicios públicos será el que abarca aquellas actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad y que se incorporan a la esfera pública para ser controladas, regidas y gestionadas con arreglo a los principios del Derecho Administrativo.

Existen varias vías por las que puede aplicarse a una actividad el régimen de servicios públicos, y en su caso producirse la integración de esta actividad al sector público. Serán vías de penetración del régimen de los servicios públicos: la realización de obras públicas, los servicios del Estado que serán aquellos que el propio Estado organiza para sí y que son útiles al propio tiempo para la colectividad en general y finalmente la realización de prestaciones públicas consistente en la asunción voluntaria por el poder público de una actividad prestacional que podría haber permanecido en manos de los particulares pero que resulta ser uno de los medios de alcanzar un objetivo deseable para toda la colectividad.

El servicio público ha de consistir en una actividad prestada regularmente por una organización y destinado a prestar utilidad; debiendo ser gestionado en nombre de la colectividad y en beneficio de la misma. Será aquella parte de la actividad administrativa en la que, por medios de Derecho Público, se garantiza la existencia de determinadas prestaciones a la sociedad.

Serán gestionados por organizaciones públicas y habrán de cumplir tareas de utilidad no privativa. Por tanto, rige el principio de favor libertatis conforme al cual la calificación de servicio público no puede otorgarse expansivamente y deberá ser negada en tanto no aparezca con nitidez la inmisión del Estado en el específico sector que se contemple.

El Estado asume la responsabilidad de proporcionar a la sociedad una prestación continuada y regular, decidido a satisfacer una necesidad pública, basado en el reconocimiento de la existencia de tal necesidad y su decisión de satisfacerla.

La gestión de los servicios públicos exige necesariamente unos medios materiales y personales para hacer real la prestación en que el servicio consiste. La Administración estará dotada de una serie de potestades de carácter muy intenso, según corresponde a la concreción del título que las justifica.

En resumen, en la actualidad, el servicio público se presenta como una actividad de prestación dirigida a proporcionar utilidad a los particulares, asumida como competencia propia con carácter necesario por la Administración.

Concepto amplísimo. Lo define como la totalidad de la actuación administrativa, o al menos aquellas en las que se ejercen potestades públicas. Engloba funciones y servicios públicos, potestades internas y externas de forma que la totalidad del tráfico administrativo viene a quedar configurado como de servicio público.

Concepto operativo amplio. Excluye las funciones públicas y todos aquellos servicios cuya finalidad es, únicamente la producción de actos administrativos. Por tanto, hace referencia a la existencia de medios materiales y personales en la gestión de un servicio que por su propia naturaleza puede ser gestionado por los particulares, pero que en parte y para garantizar sus mínimos indispensables, son asumidos por el Estado.

Concepto restringido (generalmente el más aceptado por la doctrina). Califica a los servicios públicos por tres notas definitorias:

1. Titularidad de la actividad asumida por el Estado: tratándose de una asunción formal, y una vez declarado servicio público, queda fuera del ámbito de la iniciativa privada, y podrá ser gestionado por lo particulares únicamente mediante concesiones administrativas.

2. Actividad indispensable para la vida colectiva: se trata de una actividad necesaria para la sociedad y altamente cualificada en función de su repercusión sobre la vida colectiva.

3. Destinada a los usuarios uti singuli : pues llegan a usuarios específicos, sin que estén únicamente centradas a mejorar o dinamizar la economía en general

El servicio público es aquella actividad administrativa del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con el cual, mediante un procedimiento de Derecho Público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización o por delegación de un servicio técnico indispensable para la vida social. Se trata de una forma de la acción administrativa en la cual, una persona pública asume la satisfacción de una necesidad de interés general.

Distinción de figuras afines:

Monopolios fiscales: el servicio público satisface una necesidad colectiva, mientras que el monopolio fiscal se ha constituido exclusivamente por razones de recaudación para el tesoro público (Ej. Lotería nacional).

Función Pública: la función pública participa en todo caso del poder del Estado, siendo de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico, y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público.

Empresa pública: el servicio público se refiera a una actividad, y la empresa a un sujeto de derecho público que en su caso, gestiona servicios públicos.

Actividades privadas fuertemente intervenidas: son denominados doctrinalmente servicios públicos virtuales, o impropios, altamente intervenidos, pero en su base de carácter privado.

2.2. Régimen jurídico estructural de los servicios públicos (Cristino)

2.3. Posición jurídica del usuario:

Exigibilidad de la implantación del servicio. Los servicios públicos satisfacen una necesidad colectiva, y para llegar a su implantación, se necesita que tal necesidad efectivamente surja, que aparezca un sistema técnico razonable para satisfacerla y que ese sistema sea de características tales que haga idónea su gestión desde el poder público. Asimismo, será necesaria una voluntad colectiva de asumir el servicio de la que finalmente se derivará ya formalizado el acto de implantación.

Sin embargo, no surge inicialmente de la necesidad una relación jurídica entre el particular y la administración, lo que no posibilita que el ciudadano exija ante la jurisdicción la creación o expansión de servicios públicos. Lo que si se hace efectivo es el traslado de esta necesidad a través de las vías democráticas de participación colectiva, pero en ningún caso su exigibilidad.

El juez puede controlar las extralimitaciones de la Administración, tanto por acción como por omisión, pero en ningún caso imponerle un modo de crear y extender servicios públicos.

Una vez declarada por ley la creación de un servicio público, éste se hace obligatorio para la administración. Sin embargo, en el régimen local, los Municipios estarán obligados a prestar una serie de servicios públicos mínimos fijados en la Ley, lo cual genera subjetivamente un derecho a los servicios públicos, titularidad de los ciudadanos, pero limitados al régimen local, y cuya exigibilidad no se encuentra efectivamente articulada.

Derecho de acceso al servicio. Una vez implantado, las normas garantizan el acceso al servicio a favor de los usuarios en igualdad de condiciones. El derecho de acceso de los particulares en estos casos, está regido por el principio de no discriminación, el cual se extiende a todo tipo de servicios públicos. Pero no necesariamente será exigible la gratuidad en todos los servicios públicos; así en aquellos onerosos, el impago de las tarifas, conllevará a la limitación del acceso del que incumpla la contraprestación.

Situación jurídica general del usuario de los servicios públicos. La situación del usuario es contemplada como una situación estatutaria. Su posición jurídica viene definida a través de normas legales y reglamentarias. Los derechos y deberes vienen fijados por la norma y no son el resultado de ningún acuerdo negocial. El mecanismo por el que se produce la adquisición de la condición de usuario, se presenta como la producción de un acto administrativo que individualiza la situación estatutaria para cuya eficacia se requiere la aceptación del particular.

Así entonces, el particular una vez convertido en usuario, detenta el derecho de obtención de las prestaciones, pero encontrándose sometido en el marco de una relación especial de sujeción a las determinaciones que la administración produzca en el servicio por vía general.

La relación jurídica entre el usuario y la entidad administrativa (o privada en los casos de gestión contractual) es de naturaleza predominantemente objetiva estando la parte sustancial de su contenido, excluida de la autonomía de la voluntad de las partes, y definida de manera imperativa y general por normas jurídicas. Si bien a ciertos servicios públicos se accede mediante modalidad contractual, los aspectos negociables resultan altísimamente escasos, y en su mayoría las clausulas vienen fijadas y definidas por normas administrativas.

Asimismo, se trata de una relación de naturaleza predominantemente pública en la que los elementos jurídico-privados son eventuales y solo operan en lo que respecta al acto constitutivo de la relación en caso que sea contractual y en algunas de sus cláusulas o contenidos secundarios.

La constitución de la relación puede efectuarse mediante técnicas formales públicas o privadas. En algunos casos, el acceso al servicio se lleva a cabo mediante un acto de Derecho público, caracterizado por ser un acto administrativo unilateral de admisión o de imposición que carece de naturaleza contractual (Ej. matriculación en una Universidad Pública); y en otros, en cambio se constituye mediante un contrato, como sucede con la mayoría de los servicios de carácter económicos. 4

La situación jurídica creada, constituye al usuario en una situación jurídica especial de sujeción en la que se somete a los poderes de ordenación y disciplinarios del ente o empresa prestadora de servicios.

El derecho subjetivo a la prestación de los servicios obligatorios

Existen una serie de servicios públicos que son configurados legalmente como obligatorios; principalmente en el ámbito territorial del municipio. En correspondencia, la Ley de Bases del Régimen Local, atribuye a los vecinos del municipio, el derecho de exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio. Configurándose entonces como un derecho subjetivo exigible y cuya titularidad corresponde a los vecinos del municipio específico que estén inscritos en el padrón municipal de habitantes.

Según lo establece la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración

Derechos del usuario

Vienen determinados en las normas reguladoras de cada servicio, si bien se ubica el derecho de acceso en condiciones de igualdad y al uso del servicio. El ciudadano ostenta un derecho de acceso al servicio, que podrá hallarse condicionado de diversas formas:

El acceso al servicio en algunos casos se produce de manera automática en virtud del mero cumplimiento de los requisitos establecidos de manera general y abstracta por las normas reguladoras del servicio (Ej. Poner un sello para hacer uso del servicio de correos)

En los servicios destinados a colectivos restringidos de ciudadanos, la utilización del mismo puede subordinarse a la prestación de ciertas condiciones de aptitud, que deberá comprobar la administración, y cuyo incumplimiento impiden el acceso (Ej. Acceso a la Universidad).

El acceso al servicio puede verse condicionado también por la afluencia de un número de usuarios superior a la capacidad de prestación, en cuyo caso la Administración ha de seleccionar a parte de ellos en base a criterios objetivos como méritos o mayor necesidad, y en última instancia en virtud de la simple prioridad cronológica de la solicitud, denominada régimen de colas.

En algunos casos, el derecho de acceso puede verse sustituido por una correlativa obligación de deber por parte de la administración, como sucede en los servicios de utilización obligatoria: la seguridad social, la recogida de basura, la educación primaria.

El derecho de acceso conlleva un derecho al disfrute del servicio en condiciones de cantidad y calidad predeterminada por las reglas que lo regulan y que deberá garantizar la administración. Asimismo, en algunos servicios específicos, aparecen derechos de participación por parte de 5

Los usuarios en la configuración y gestión del servicio sobre todo en materias de educación y seguridad social. Se trata de ensayos iniciales de una mera tendencia que sin embargo presenta unas potencialidades de crecimiento altamente notables.

Obligaciones y deberes del usuario. Obligación de observar el orden del servicio y pagar las tasas.

En primer lugar, habrá de atenderse a la observancia de las reglas del servicio establecidas en sus normas reguladoras. La relación de especial sujeción supone la existencia de un poder disciplinario en manos de la Administración titular: una potestad represiva de las conductas que infrinjan aquellas reglas en las que las sanciones pueden extenderse no solo a la privación temporal del uso, sino a la imposición de correctivos ajenos al servicio en sí mismo (multas).

Como segunda obligación principal, se sitúa el abono de la contraprestación que se halle establecida para el uso del servicio. Es cierto que la financiación del coste podría llegar a hacerse en su totalidad a cargo de los recursos presupuestarios ordinarios del ente titular, y en este caso resultarían gratuitas. Pero la gran mayoría de los servicios públicos son onerosos y se financian, al menos parcialmente por las contraprestaciones del usuario.

Cuando el prestador del servicio público es el propio ente administrativo, la contraprestación tendrá naturaleza de tasa siempre que se trata de servicios de solicitud o recepción obligatoria por los

administrados, o que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado en cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación del ejercicio de autoridad; y en caso contrario tendrán el carácter de precios públicos.

Cuando, por el contrario, el servicio se preste en régimen de gestión contractual, la contraprestación tendrá siempre carácter privado, considerándose como precio de un servicio cuyo título es el contrato que celebra la empresa con el usuario.

Posición Jurídica de la Administración.

La Administración se configura como titular del servicio público, cualquiera que sea el modo de gestión elegido para el servicio específico, y siempre en relación al modo de gestión aplicable, sobre el cual tiene la potestad de elegir, siempre en función de los principios de eficacia y necesidad.

Asimismo, la Administración será titular de las potestades de inspección para garantizar el correcto funcionamiento de los servicios, de control sobre su efectiva y correcta realización, así como jugará un papel primordial en los criterios de determinación del importe de la contraprestación (potestad tarifaria), que serán fijados conforme al principio de equivalencia, y tenderán a cubrir el coste del servicio.

Los precios públicos se fijarán a un nivel que cubra como mínimo los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los servicios o que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos.

Será también la Administración la titular de la potestad sancionadora, tanto en las sanciones respectivas a los usuarios del servicio, como a las empresas concesionarias o quienes lo lleven a cabo. Habrá siempre de ejercitarse en acuerdo a las normas y procedimientos fijados para cada caso. 6

Responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal o anormal. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado.

Establecimiento de los servicios públicos. Los servicios públicos deben crearse en virtud de un acto formal y solemne, mediante el cual un ente público asume ante todos los ciudadanos la titularidad, los poderes de organización y dirección y por ende, la responsabilidad de la prestación de una determinada actividad.

Límites a la creación de servicios públicos (Mera asunción y reserva de actividades)

Según la Constitución se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.

De este precepto se desprende una primera hipótesis de menor grado de intervención, contemplando que la Administración se limitaría a la simple decisión de realizar el servicio o actividad que le habilitaría para su desempeño. Tratándose de una autorresponsabilización que puede implicar una auto habilitación para entrar en el mercado realizando tareas complementarias a las privadas, o bien en la mayoría de los casos, supone la declaración de una actividad como servicio público, lo que supone, sin prejuicio de la coexistencia de la actividad privada, una potestad en favor de la administración para ordenar y disciplinar dicha actividad.

La simple asunción de la titularidad de un servicio por parte de la administración, sin reserva para sí, está sometida a un límite formal, consistente en la necesidad de cumplir los requisitos que se deriven del tipo de actividad asumida, y de un límite material que radica en la prohibición de convertir en servicio público actividades que la Constitución confiere al ámbito de libertad de los ciudadanos a título de derechos fundamentales.

Pero asimismo, la asunción de la titularidad de un servicio por parte de la Administración, puede efectuarse en grado de reserva, así de modo exclusivo y excluyente de su libre desempeño por otros sujetos, sin prejuicio de su participación pero en régimen de concesión. La reserva podrá efectuarse bien sobre una actividad nueva, o bien sobre actividad que este siendo realizada por entes privados, en cuyo caso éstos habrán de cesar en su ejecución, siempre bajo justa indemnización.

La reserva de actividades, en cualquiera de sus modalidades, además de los límites aplicables a la asunción de la titularidad de servicios, estará limitada por la máxima de que solo puede implantarse respecto a servicios esenciales los cuales se determinan por ley y están sometidos al control de constitucionalidad. Asimismo no se podrán establecer servicios que actúen como monopolios de carácter comercial.

Forma de establecimiento de los servicios públicos

a) Respecto a la creación de servicios públicos en régimen se simple asunción se su titularidad, si bien carece de regulación explícita, deberá reunir una serie de requisitos mínimos de carácter general.

Deberá ser creado mediante una norma jurídica, Solo será factible su creación en caso se contar con la cobertura presupuestaria suficiente

b) En cuanto a la creación de servicios públicos con reserva de actividad a favor del sector público, además de los exigidos en para el supuesto anterior, habrá que añadir que la decisión deberá ser adoptada por Ley formal, pues la constitución hace reserva de Ley, y para la ejecución del servicio en régimen de monopolio, se exige además la aprobación por el órgano de gobierno de la comunidad autónoma.

La organización de la gestión de los servicios públicos

1. Teoría de las formas de gestión de los servicios (clásica, no vigente actualmente)

A. Gestión directa. Comprende la ejecución de los servicios públicos por la propia administración titular de los mismos, con varias modalidades

Gestión por la corporación sin órgano especial de administración: asumiendo a su propio riesgo y ejerciendo sin intermediarios y de modo exclusivo todos los poderes de dirección y gestión, realizando el servicio mediante funcionarios de plantilla u obreros remunerados con los fondos del presupuesto ordinario (Ej. Una biblioteca municipal).

Gestión por la corporación con un órgano especial de la administración: gestión del servicio por un órgano encuadrado en la organización centralizada del ente titular, pero al que se le encomienda

específicamente la prestación del servicio, dotándole de una cierta diferenciación formal, independencia funcional y un pequeño nivel de autonomía financiera.

Gestión mediante fundación pública del servicio: prestación mediante una persona instrumental de carácter fundacional

Gestión mediante sociedad de forma privada: para el ámbito local se exigía que el capital de la sociedad perteneciera exclusivamente a la entidad titular del servicio, y se trataba de una forma de gestión a través de un ente instrumental.

B. Gestión indirecta. Mediante concesión, arrendamiento y concierto. C. Gestión mixta. Modalidades de gestión interesada y de sociedad de economía mixta y en algún caso,

la gestión mediante consorcio.

El régimen de gestión de los servicios. Reglas generales.

Siendo la Administración titular de los servicios públicos, ostenta un alto grado de discrecionalidad para optar entre las diversas alternativas que pueden revestir su concreta realización, si bien siempre limitada en cuanto a la determinación de la técnica organizativa a emplear y en cuanto al régimen jurídico al que debe sujetarse la prestación del servicio.

La organización de la prestación. Gestión propia y gestión contractual. La potestad de la administración para optar entre ambas modalidades de gestión, se encuentra sometida a límites:

1. Gestión propia. La Administración puede utilizar las modalidades organizativas a su alcance para prestar los servicios de su titularidad; bien mediante órganos de su estructura central o periférica, o bien mediante entidades instrumentales.

Se hace necesario precisar que la gestión propia existe cuando la Administración utiliza personas instrumentales, tanto cuando estas ostenten forma pública (Estado, organismos autonómicos y entidades públicas empresariales) como cuando tales personas instrumentales reviertan forma societaria privada, pero en estos casos únicamente existirá gestión propia cuando se trate de una sociedad en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación pública. Si esto no fuere así, estaríamos frente a una sociedad de economía mixta, a la cual únicamente podría encomendársele el servicio mediante la modalidad contractual.

Tampoco resulta posible encomendar a sociedades de capital público mayoritario o exclusivo la gestión de servicios que conlleven el ejercicio de potestades de auto tutela, y en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Gestión contractual. Como requisito positivo tal gestión se haya condicionada por el hecho de que los servicios susceptibles de contratación, habrán de tener necesariamente un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresas particulares y como requisito negativo no podrán ser contratados servicios que impliquen el ejercicio de potestades públicas.

Dentro del marco previsto por la Ley, la Administración pública titular de un servicio puede elegir la modalidad de gestión más adecuada a sus intereses. Rige así el principio de libre elección entre elección directa e indirecta, si bien la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas solo habla de gestión indirecta. Esta potestad está limitada para las actividades que impliquen el ejercicio de autoridad, que podrán únicamente ser llevadas a cabo mediante gestión directa (actividad de policía o seguridad).

La doctrina incluye un modelo de gestión mixta consistente en un supuesto de colaboración entre la Administración pública y los sujetos privados, dentro de las que suelen situarse las empresas mixtas, la gestión interesada y el consorcio.

En la esfera local, los modos de gestión directa pueden adoptar la forma de gestión por la propia entidad local, organismo autónomo local o sociedad mercantil cuyo capital pertenezca a la entidad local. Respecto a la gestión indirecta podrán llevarse a cabo mediante concesión, gestión interesada, concierto, arrendamiento o sociedad mercantil, así como empresas mixtas. En cuanto al régimen Estatal, encontramos la Gestión Directa y la Indirecta, con sus correspondientes especializaciones o particularidades.

1. Gestión Directa. Engloba todos aquellos modos de prestación en los cuales, la Administración titular ofrece el servicio Público con sus propios medios materiales necesarios, eliminando cualquier intervención de los particulares en la prestación del servicio. La gestión directa podrá ser centralizada si es realizada por la Administración con sus propios medios, con o sin órgano especial ad hoc; o bien descentralizada si crea un ente con personalidad jurídica para tal gestión.

Gestión directa centralizada. Cuando la administración gestiona el servicio por su propia administración burocrática, soportando el riesgo, los daños y prejuicios a terceros por la prestación del servicio. Así la gestión directa centralizada puede revestir dos modalidades:

a) Gestión directa centralizada sin órgano especial, o gestión centralizada simple: La corporación local interesada asumirá su propio riesgo y ejercerá sin intermediarios y de modo exclusivo todo los poderes de decisión y de gestión, realizando el servicio mediante funcionarios de plantilla o personal contratado, retribuidos con fondos del presupuesto ordinario. Así la Administración será responsable de los daños y prejuicios que puedan ocasionarse por la prestación del servicio sin que se cree un órgano administrativo especial.

El régimen financiero del servicio se desenvolverá dentro de los límites del indicado presupuesto, y podrá designarse un administrador del servicio que será funcionario de plantilla, sin facultades para el manejo de caudales ni para la adopción de resoluciones.

b) Gestión por la corporación con órgano especial o gestión centralizada desconcentrada: realizada mediante la creación de un órgano ad hoc, sin personalidad jurídica, que gestionará un determinado servicio público. Habrá de constituirse un consejo de administración que será presidido por un miembro del pleno de la corporación y un gerente designado por el Alcalde o presidente a propuesta del órgano de administración.

La organización especializada tendrá una sección presupuestaria propia, constituida por las partidas consignadas a tal fin y nutrida por el producto de la prestación y por las subvenciones o auxilios que se recibiesen.

Gestión directa descentralizada. Se trata de una forma de gestión flexible, realizada por un ente con personalidad jurídica propia, el cual puede ser público o privado. Los entes públicos comprenden organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, se regirán por sus propios estatutos y al poseer personalidad jurídica propia pueden establecer relaciones contractuales con la propia Administración.

Cuando el ente es privado nos encontramos ante las llamadas empresas públicas cuyo capital es exclusivamente público, aunque su personalidad jurídica será privada. En los casos en que el servicio o actividad se gestione directamente en forma de empresa privada, habrá de adoptarse una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada. La Ley de sociedades anónimas prevé la existencia de sociedades anónimas constituidas por un único socio cuando éste sea la Administración. En consecuencia se tratará de una sociedad cuyo capital será público, pero su personalidad jurídica

será privada, y cuya responsabilidad se limitará al capital societario, sin prejuicio de la aplicación del levantamiento del velo.

La Administración podrá participar en la sociedad mercantil, bien creando la sociedad ex novo, o bien adquiriendo las acciones de una sociedad privada previamente creada. Estas sociedades requerirán un expediente de conveniencia y oportunidad de la medida, que si no resulta así deberá mantenerse la actividad en el sector privado. 10

2. Gestión indirecta

Gestión interesada. Modalidad contractual de carácter asociativo porque se produce la participación de dos sujetos: Administración y particular; participando en los resultados de la explotación del servicio público en la proporción que se establezca en el contrato de gestión.

La gestión se lleva a cabo por el empresario privado a cambio de la participación económica en la explotación. No se constituirá ningún ente intermedio. El riesgo económico se asume de forma conjunta y no se constituye ninguna sociedad nueva. Posee además naturaleza contractual realizándose entre la Administración y el sujeto privado.

La principal diferencia con la concesión, consiste en que en la concesión se concede a un ente la posibilidad de prestar un servicio público a riesgo y ventura del concesionario, mientras que en la gestión interesada la Administración si participará de éste riesgo y ventura.

3. Empresas mixtas. Se trata de sociedades mercantiles cuyo capital es parcialmente público. La condición mixta también se deriva de la participación de los órganos de dirección y control por parte de la Administración. La empresa mixta posee naturaleza jurídico-privada. Responderá solo con su capital y subsidiariamente la Administración si éste no fuera suficiente.

Participan la Administración y los particulares teniendo en común los medios y los resultados. Pueden revestir la forma de Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada u otras

formas societarias. Pueden participar como socios cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Tienen una duración limitada, que no podrá exceder los cincuenta años. Salvo que la Ley lo confiera de manera expresa, no podrán ejercitar potestades administrativas. Para el ejercicio de la gestión deberá además adjudicársele la correspondiente concesión o

autorización administrativa de explotación del servicio.

Concesión. Se trata de la forma de gestión indirecta del servicio público más importante de los servicios no liberalizados o publificados, puesto que con la liberalización surge la autorización. Es un contrato entre la Administración titular del servicio público que encomienda, bajo determinadas condiciones, a un sujeto privado, el cuál recibe el nombre de concesionario, la gestión y explotación de un servicio.

El concesionario asumirá la gestión con sus propios medios y bajo propio riesgo y ventura durante un tiempo límite y sometido al control administrativo

La administración seguirá siendo la titular del servicio, trasfiriendo al concesionario solo la gestión Se realiza a cambio de una retribución económica que podrá ser satisfecha bien a partir de tarifas que

pagan los usuarios, bien a través de aportaciones públicas o bien mediante ambas. No podrá entenderse estimada por silencio administrativo, tiene carácter constitutivo La administración fija el régimen jurídico de los servicios (estatutos), fija las tarifas, determina las

prestaciones, ejerce las potestades de fiscalización y control. La concesión puede consistir únicamente en la gestión del servicio, o también la ejecución de las obras

necesarias para prestarlo.

Elementos y requisitos de la concesión

Elemento subjetivo. Los sujetos que intervienen en la formalización de la concesión serán la Administración titular del servicio público y el concesionario. Al tratarse de un contrato administrativo, deberán cumplirse siempre los requisitos de competencia y capacidad. El concesionario puede ser una persona pública o privada, física o jurídica con suficiente capacidad de obrar no pudiendo estar incursa en prohibiciones para contratar.

Elemento objetivo. La Administración podrá gestionar indirectamente mediante contratos, los servicios de su competencia siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen el ejercicio de potestades inherentes a los poderes públicos. Tampoco a los servicios asistenciales, benéficos o culturales por no ser susceptibles de contraprestación económica.

La concesión podrá ser en régimen de monopolio si se concede a u solo concesionario, o bien en régimen de competencia si intervienen varios.

Elementos formales. El contrato se otorgará por procedimiento abierto o restringido, mediante concurso, respetando los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. En casos excepcionales podrá utilizarse el procedimiento negociado.

Contenido y efecto del contrato de cesión de servicios públicos

1. Relación del concesionario con la Administración: el concesionario posee una serie de derechos como gestionar el servicio a cambio de una contraprestación, utilizar bienes de dominio público necesarios para el servicio, entre otros. Todo ello sin prejuicio de que la administración concedente pueda otorgarle al concesionario otras prerrogativas.

Respecto a los deberes del concesionario el principal será el de prestar el servicio e las condiciones pactadas y no trasmitirlo sin previa autorización administrativa.

2. Relación del concesionario con los usuarios: el concesionario posee el derecho de las percepciones económicas por la prestación del servicio pudiendo iniciar el procedimiento de apremio, que lo ejecutará la administración. El concesionario participa con la Administración en las actividades de policía pudiendo establecer medidas disciplinarias y sancionadoras sobre los usuarios. Como principal deber se encuentra la prestación del servicio a los usuarios que lo demanden y la indemnización de los daños y prejuicios que les ocasione.

Potestades y obligaciones de la Administración

Poder de policía. Para velar por el buen funcionamiento del servicio, lo que conlleva al ejercicio de la potestad sancionadora.

Ius variandi. Posibilidad de modificar los términos del contrato para hallar el equilibrio económico.

Secuestro de la concesión: ante un incumplimiento del concesionario o ante imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento.

Rescate de la concesión. Finalización anticipada cuando medien causas de interés público. Mantener el equilibrio financiero. Respecto al contrato y las indemnizaciones de los daños y

perjuicios causados por el secuestro o rescate de la concesión.

Modos de extinción de la concesión.

Por transcurso del plazo fijado Por rescate anticipado

Suspensión del servicio por razones de interés público Por infracción o incumplimiento grave del concesionario Incumplimiento de la Administración de sus obligaciones Otras causas previstas en la Ley.

Concierto. Modo de gestión contractual de servicio público; entre la Administración y otras personas físicas o jurídicas que realizan la prestación del servicio público, pero a diferencia de la concesión, el servicio no se gestiona a riesgo y ventura del concesionario. Se aplicará a los servicios públicos compartidos, al concurrir tanto el servicio público como la iniciativa privada. La Administración, ante la imposibilidad de atender la demanda del servicio, contrata con una persona natural o jurídica la prestación de este. Los supuestos más frecuentes son las sanidad y la educación. Se realiza por término limitado y el empresario a cambio del servicio correspondiente recibirá una compensación económica (no se paga en tarifas).

Otros medios:

Arrendamiento: contrato en desuso, consistente en el arrendamiento por parte de la Administración, de bienes o instalaciones necesarias para la prestación del servicio público que es gestionado por el particular arrendatario de los mismos.

Consorcio: entidad instrumental del derecho público de la esfera local para la prestación de servicios, con la novedad potestativa de la incorporación de entidades privadas sin ánimo de lucro. Aunque generalmente consiste en la asociación de una entidad local con otra autonómica o estatal para prestar fines concurrentes. Tendrán siempre personalidad jurídica pública.

Fundaciones estatales: en cuyo capital participen mayoritariamente los entes públicos. Tendrá una forma directa de gestión

Régimen jurídico de la prestación de los servicios.

A) Los estándares generales del servicio: continuidad, mutabilidad e igualdad.

Principio de continuidad. Una de las razones fundamentales que justifican la asunción por la Administración de una tarea en concepto de servicio público, es la de garantizar la continuidad en su funcionamiento. Se trata de garantizar que una actividad que cubre importantes necesidades colectivas, se encuentre disponible para los ciudadanos de modo continuo y regular, sin que su realización efectiva dependa de la libre decisión de un particular. Éste principio resulta un límite intrínseco al Derecho a huelga, mediante el hecho de asegurar el mantenimiento de servicios mínimos esenciales para la comunidad, los cuales podrán ser fijados por la autoridad gubernativa. 13

Principio de mutabilidad o adaptación (Ius variandi) El servicio público debe responder en todo momento, en sus características materiales, a un óptimo nivel de satisfacción del interés general. Así, su régimen debe hallarse diseñado de manera que las condiciones de su prestación puedan variarse sin que a ello se opongan obstáculos de orden jurídico. Esta exigencia es extensible tanto a la Administración titular, como a quienes lo presten en virtud de contrato y a sus usuarios.

Los contratistas de servicios públicos se encuentran obligados a soportar las modificaciones que la Administración contratante introduzca en las características del servicio que prestan, sin prejuicio de su derecho a compensación económica si tal modificación afectare la estructura financiera y en virtud de la aplicación de las cláusulas de progreso que obliga a la introducción en las prestación del servicio de las mejoras tecnológicas.

Por su parte, los usuarios del servicio han de soportar los cambios que el servicio experimente por alteración de sus reglas de prestación, sin que como regla general, tengan derecho a exigir el mantenimiento del servicio (salvo cuando éste sea de los legalmente declarados obligatorios) o de las condiciones de prestación existentes en un momento determinado.

Se exige también el mantenimiento de la calidad de las prestaciones, habiéndose introducido la figura de las “cartas de servicios” que son documentos que constituyen el instrumento a través del cual los órganos, organismos y entidades de la Administración General del Estado informan a los ciudadanos y usuarios sobre los servicios que tienen encomendados, sobre los derechos que les asisten en relación con aquellos y sobre los compromisos de calidad en su prestación.

Las cartas de servicios expresarán de forma clara, sencilla y comprensible para los ciudadanos su contenido de carácter general y legal, lo referente al sistema de quejas y sugerencias, compromisos de calidad, horarios, lugares y canales de atención al público.

Principio de igualdad. El principio de igualdad ante el servicio público es una manifestación del principio de igualdad recogido por la Constitución, en lo que se refiere al disfrute de los ciudadanos de las prestaciones que la Administración confiere.

En cuanto a su vertiente objetiva, los servicios públicos habrán de configurarse sin empleo de factores de discriminación, de manera que permitan un acceso igualitario a sus destinatarios. Por su parte, en la vertiente subjetiva, se otorga a los destinatarios un derecho de acceso y disfrute de los mismos, en condiciones de igualdad con los restantes usuarios.

Pero la igualdad no habrá de entenderse en términos absolutos, ni como uniformidad. Así éste principio admite ciertos tratamientos diferenciados, siempre que las situaciones de los ciudadanos a los que se aplica sean realmente diversas; los colectivos diferenciados hayan sido definidos en base a criterios objetivos y siempre que la disparidad de tratamiento reúna el requisito fundamental de ser razonable y no arbitraria. Es también igualdad tratar desigualmente a los desiguales. Se deberá garantizar además efectivamente la accesibilidad física y económica de los usuarios

TEMA 4. LIBERTADES PÚBLICAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORÍA GENERAL DE LAS LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS.

La proclamación del Estado de Derecho conlleva dos grandes pilares: la supremacía de la ley y el reconocimiento de una esfera de libertades públicas, las cuales alcanzan su máxima protección con el reconocimiento de la Constitución española como norma suprema del ordenamiento.

Consagrada la libertad como primero de ellos, se concreta en un abanico de manifestaciones del obrar humano con los consecuentes derechos fundamentales, cuyo objetivo primordial es el libre desarrollo de la personalidad. Se trata de un conjunto de libertades que se proyectan en las personas y están constitucionalmente reconocidas.

Los Derechos Fundamentales no resultan ilimitados ni absolutos, debido a la tensión entre los intereses privados y públicos. Rige un principio de libertad rodeado de limitaciones cuya clave está en saber amortizar el desarrollo de los Derechos Fundamentales con tutela del interés público, debiendo lograr las leyes ese equilibrio. Aquí se sustentan las facultades de policía, por ejemplo. Se hace imprescindible limitar el alcance de estas limitaciones para que no resulten abusivas

Con el surgimiento del Estado de bienestar, el Estado asume como fin propio la prestación de determinados servicios y sujeta a licencia la mayoría de las actividades, lo que implica también una reducción de las libertades individuales. La doctrina califica al intervencionismo como reducción e

invasión de las libertades individuales, pero habrá que tener presente que u intervencionismo reglado y mesurado es precisamente instrumento de protección de los Derechos Fundamentales. El intervencionismo puede afectar de dos modos a las libertades públicas:

Sacrificando parte de una libertad para obtener mejores prestaciones en otras (Ej. limitaciones a fumar en respeto al derecho de la salud de otros)

Limitando indirectamente una libertad mediante la adopción de medidas con un fin distinto (Ej. inscripción en el padrón municipal con derechos inherentes).

La Constitución española establece una doble garantía: Reserva de ley, incluso ley orgánica para Derechos Fundamentales y ademas protección reforzada mediante el recurso de amparo y el procedimiento sumario preferente.

La ley como técnica ordenadora de la libertad. La ley resulta el instrumento formal más adecuado para regular la libertad de las personas. La doctrina de la reserva de ley tiene su origen en Alemania. Para el derecho anglosajón, sólo la ley garantiza la libertad.

Cuando el legislador pone límite a un derecho o libertad, tal regulación es denominada delimitación legislativa. Se han fijado dos vías para alcanzar la concreción del contenido esencial de los Derechos Fundamentales: una negativa y otra positiva, lo imperante socialmente en cada momento y aquello que lo haga irreconocible o impracticable.

Las técnicas de regulación de las actividad (sanciones, inscripciones) son técnicas de policía al servicio de la Administración para ejercer estos límites. La ley podrá habilitar a las Administraciones para ejercer potestades limitadoras de las libertades, las cuales deberán tener cobertura legal en función del grado de reserva de ley. Los reglamentos en cuanto limiten ciertas libertades no esenciales, deberán estar amparados por una ley previa.

Teoría general de las limitaciones administrativas. Las limitaciones administrativas han de respetar siempre la esfera de los derechos y libertades constitucionalmente reconocidas y garantizadas. Además se hace necesario diferenciar las limitaciones administrativas de la delimitación legal. Así la delimitación será un presupuesto imprescindible para que se lleven a cabo las limitaciones administrativas.

Las potestades de limitación de concretarán en diferentes técnicas, rigiendo dos requisitos: trascendencia de la actividad para el tercero y afectación del orden colectivo, en concreto a los bienes y servicios públicos. Así lo que se limita no es tanto el derecho, sino su ejercicio, su extensión con el fin de adecuarlo a los intereses públicos. Existen dos formas de entender tales limitaciones:

Represiva: partimos de una regulación previa de la materia, dentro de cuyos límites la Administración Pública no entra, y lo que sucede es que si incumplimos las exigencias de la regulación, se produce una intervención de ésta a posteriori con la aplicación de una sanción.

Preventiva: además de regular la materia, la Administración interviene a priori controlando el cumplimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de la actividad. Suele realizarse de manera individualizada mediante técnicas de comunicación, petición de licencias, entre otras.

Principios que rigen las limitaciones: principio de legalidad, principio de favor libertatis, prohibición de la analogía, adecuación al fin y congruencia y principio de proporcionalidad.

Distinción de figuras afines. Por un lado está el servicio público, en las potestades de policía, la situación inicial es la libertad y en la de los servicios públicos, la de prohibición y por otro las actividades privadas fuertemente regladas, como servicio de taxis, farmacias: por su trascendencia social tiene una intensa reglamentación, con una intervención del sector público que las asemeja a los servicios públicos.

En conclusión, puede decirse que se ha diluido la frontera entre las actividades de policía y las de servicio público, con fenómenos de mutua influencia, provocando que haya servicios públicos muy parecidos a actividades privadas regladas y de policía. Allí donde haya una autorización, según el Tribunal Supremo, no existe sujeción especial.

Tema 5. Técnicas de policía administrativa. Órdenes y prohibiciones. Autorizaciones. Sanciones

La Policía Administrativa. Evolución del concepto.

La noción de policía en el marco del Estado absoluto.

El término policía se utiliza originariamente para describir de forma omnicomprensiva una situación satisfactoria de todos los asuntos públicos, y traslativamente, toda actividad Estatal dirigida a dicha satisfacción. En definitiva, policía es orden, situación correcta de las cosas públicas, así como todo tipo de actividad pública dirigida a la consecución de estos objetivos, tanto de carácter coactivo, como la dirigida a fomentar la prosperidad y bienestar de la población.

El término se convierte en un título de intervención que justifica sin necesidad de invocar regalías o títulos patrimoniales de cualquier clase, cualquier tipo de intervención pública dirigida a lograr tal situación satisfactoria de la cosa pública. Posteriormente, y sobre todo en los principados alemanes, la extensión del término policía comienza a experimentar una notable reducción, y de la noción inicial, son extraídos en un primer momento los asuntos religiosos, los judiciales, la diplomacia, la Administración militar y la financiera. Queda así entendido el término como residual que alude a todas las restantes funciones y contenidos públicos, y así a la llamada administración interior.

Una última reducción doctrinal tiene lugar a fines del siglo XVIII por obra de influyentes autores, distinguiéndose en el término dos componentes básicos: la seguridad y la comodidad o bienestar. Finalmente se pretende excluir el segundo término y reducir el papel de la policía a la seguridad y a su consecución. Policía será en lo sucesivo, la acción pública dirigida a la defensa contra los peligros.

La noción de policía en el Estado constitucional.

En el momento de extinguirse el Estado absoluto, la policía era un poder genérico, indeterminado y expansivo, que habilitaba per se para adoptar cualquier medida limitativa sobre las personas, dirigidas a prevenir todo tipo de prejuicios que éstas pudieran causar sobre la cosa pública. Resulta incompatible esta concepción con el Estado Constitucional, donde cada medida limitativa de la libertad de los ciudadanos requiere una habilitación específica otorgada por la Ley.

Pero la idea de un poder general de policía subsistió dentro del Estado constitucional al conectar con las exigencias del sistema político burgués. Su fundamento se situará en la figura de la situación general de sujeción en la que se haya todos los ciudadanos, cuyo primer rasgo será la existencia de un deber genérico de no perturbar el orden; y como finalidad se ampara en el mantenimiento del orden público, extensible a la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas. Asimismo, tal poder general se considerará residenciado en órganos específicos significativamente calificados como autoridades gubernativas comprendidas por el Ministerio del Interior y los órganos periféricos dotados de competencia general.

Del poder de policía a la actividad de ordenación.

La concepción de la existencia de un poder general como fundamento de policía, si bien en ciertos aspectos continúa vigente, no tiene efectiva cabida en el Estado social y democrático de Derecho, cuya finalidad radica más que en la consecución de un supuesto interés general, en el respeto a la libertad de los ciudadanos. No se puede concebir entonces en un régimen político de esta naturaleza, un

supuesto poder general de policía o capacidad indeterminada para limitar la libertad de los ciudadanos, sino un conjunto más o menos amplio de potestades singulares de intervención, conferidas en cada caso por la Ley. Se prefiere así sobre la utilización del término policía, la de un nombre más neutro, como el de actividad de ordenación, como un rotulo sistemático bajo el que se examinan las diferentes técnicas de intervención sobre la conducta de los ciudadanos, pero que no sienta prejuicio alguno sobre su origen ni régimen jurídico.

Así intentando establecer un concepto de policía administrativa, podemos afirmar en sentido amplio, que resulta cualquier actividad de los poderes públicos, y en sentido estricto, y más acertadamente, que será la actividad de los poderes públicos que impone a las personas las limitaciones necesarias para lograr la seguridad y orden público. Así como resumen se su evolución histórica, habrá se sintetizarse:

Siglo XIX: se sustentó en el principio de no injerencia en la actividad de los particulares y en los de mínima intervención.

A finales del siglo XIX e inicios del XX, la mínima intervención comenzó a ser desplazada por la actividad encaminada a la protección del dominio y servicios públicos.

En el Siglo XX la actividad de policía se extiende y llega a cubrir además la seguridad en relación con las actividades privadas

Actualmente, la actividad de policía se extiende además a garantizar el orden público económico y los derechos de tercera generación.

*Derechos de tercera generación. Son los también llamados derechos de los pueblos, colectivos o solidarios, que comenzaron a gestarse a partir de la Segunda Guerra Mundial. El sujeto protegido ya no es el individuo en sí mismo, como en los de primera generación, o por su rol social, como en los de segunda generación, sino por integrar un pueblo, una nación, o ser parte de toda la humanidad. Se toma en cuenta a las personas, como integrantes de una comunidad con conciencia de identidad colectiva: derecho a la paz, derecho a un ambiente sano, derecho de los consumidores, derecho a las identidades étnicas, entre otros.

d) El concepto de actividad de policía en la Constitución

La Constitución española en el artículo 9.2 afirma que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Así serán deberes primordiales, la protección de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente y la garantía de los derechos de tercera generación.

Concepto y noción general sobre la actividad de policía. La actividad administrativa de limitación o policía es una actividad fundamentalmente jurídica, hecha de normas, primero, y de actos de imperio, después, que se imponen coactivamente a los ciudadanos, sometiendo su vida, su propiedad y su actividad, esencialmente libre, a una serie de limitaciones, de condicionamientos e, incluso, de privaciones, necesarias para una ordenada convivencia.

La actividad administrativa de limitación es necesaria para que la convivencia social sea armónica y ordenada, así como para la existencia de unas relaciones económicas libres, productivas y respetuosas

con los derechos de los ciudadanos y con los valores que la sociedad quiere mantener, como son la seguridad e higiene en el trabajo, un medio ambiente adecuado, etcétera. Siendo la Administración Pública la personificación del Poder del Estado, a ella le corresponde la titularidad y el ejercicio de la actividad de policía. Ahora bien, la Administración no se justifica nunca a sí misma, sino que su existencia y toda su actividad tienen como finalidad la satisfacción de los intereses generales de la sociedad, teniendo ésta como valores esenciales la libertad personal y el respeto de los derechos de los ciudadanos. Esto supone la necesidad de que el poder conferido a la Administración de limitación de la libertad y la propiedad de los ciudadanos en aras del interés general se encuentre a su vez delimitado (limitado), de forma que su ejercicio no pueda degenerar en abusos contrarios a los valores constitucionales que la Administración pública está llamada a proteger. En definitiva, se hace necesaria la existencia de unos límites al poder de limitar.

Técnicas de policía administrativa

a) Principios de carácter formal: reserva de ley y especificación. En cuanto al principio de reserva de ley hay que remitirse a nuestro régimen constitucional, en el que cualquier supuesto de intervención, limitación o ablación de la libertad de conducta de los ciudadanos, deben legitimarse necesariamente en una habilitación conferida por norma con rango de Ley.

Pero el hecho de que en nuestro ordenamiento no quepan los reglamentos de policía de carácter independiente, no implica que la potestad reglamentaria carezca de actuación en este ámbito. Al igual que en todas las materias reservadas, la ley puede remitir al reglamento la concreción del régimen de las técnicas de ordenación que la propia ley ha establecido, siempre que tales remisiones reúnan los requisitos de complitud, mensurabilidad y previsibilidad; sin que quepan remisiones en blanco o confiando la actuación y creación de técnicas desmedidas a las establecidas legalmente.

Los reglamentos colaborarán entonces respecto a lo regulado por las leyes en materia de policía, en los casos que su intervención resulte un complemento indispensable, por motivos técnicos, y para garantizar el efectivo cumplimiento de las finalidades previstas.

Respecto al rango de ley, las relacionadas con la actividad de policía que afecten los derechos fundamentales, deberán ser necesariamente leyes orgánicas. Finalmente, en la actualidad han comenzado a surgir y a aplicarse normativas internacionales que regulan la actuación y el desarrollo de las actividades de policía, intentando una estandarización universal de la actuación de los cuerpos de seguridad, principalmente la norma ISO 9001 de gestión de calidad, de la International Organization for Standariazation, que entre otras implementaciones, exige el trato correcto de los detenidos, la utilización de la fuerza como última ratio, o por ejemplo la prohibición del uso de las esposas para el traslado en vehículos sanitarios. Incluso se ha implementado un cuestionario realizable a los detenidos y sus abogados sobre el trato recibido por las autoridades durante su detención y posteriores traslados o tratamientos.

En lo referente al principio de especificación, las previsiones legislativas de poderes de intervención, han de ser tasadas y singularizadas respecto de categorías de supuestos de hecho claramente individualizadas. No cabe el establecimiento por vía normativa de poderes generales de intervención, ni con carácter general ni de alcance sectorial. Allí donde se hayan establecido, las normas atributivas de poderes genéricos deben interpretarse con una eficacia meramente descriptiva e interpretativa.

b) Principios de carácter material: proporcionalidad y favor libertatis. El principio de proporcionalidad respecto a la creación y posterior empleo de las técnicas de ordenación, entraña una exigencia de adecuación cuantitativa entre la finalidad que deber perseguir la técnica establecida y el díselo concreto de las facultades que la integren. De esta forma quedan vetada la atribución de poderes materialmente innecesarios para lograr los fines concretos que persigue la intervención que se impone. Respecto al principio de pro libertate (o favor libertatis) ha de entenderse que cuando la norma que establece la potestad de intervención puede razonablemente optar entre varias medidas alternativas para conseguir el mismo fin, deberá necesariamente optar por la que resulte menos restrictiva de la libertad individual de los sujetos sobre los que vaya a ser empleada.

Técnicas específicas de policía administrativa. I. Las técnicas de información

Se trata de la imposición a los sujetos privados de un conjunto de deberes cuya finalidad es la obtención, por parte de las Administraciones Públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Tal actividad persigue en primer lugar posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades. Posee así la actividad informativa un carácter instrumental al servicio de otras técnicas de ordenación. Asimismo, las técnicas de información persiguen obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas Son formas utilizadas por la Administración para obtener información de los particulares:

a) Deberes de identificación. La captura por la Administración de datos relativos a la identidad de las personas físicas posee múltiples manifestaciones en nuestro ordenamiento: todos los ciudadanos deberán ser inscritos en el Registro Civil al momento del nacimiento, se les otorga un documento nacional de identidad, y se les exige la inscripción en el padrón municipal de habitantes y partiendo de éste, en el Censo electoral. Se les asigna además un número de identificación fiscal y en caso de los trabajadores autónomos o por cuenta ajena un número de seguridad social.

Para la realización de tales actividades e inscripciones la Administración requiere al ciudadano un alto número de datos personales y familiares, posibilitando la obtención de estos y almacenamiento en los ficheros y registros administrativos. Tales deberes de comunicación pesan con igual fuerza sobre las personas jurídicas, las cuales habrán de inscribirse en registros públicos tanto de carácter general como en ocasiones de carácter sectorial; en los cuales se tiene constancia de los datos referidos a su estructura inicial y normas estatutarias por las que se rigen.

b) Deberes formales y documentales. En casos relativos a determinados contribuyentes, comerciantes o partidos políticos que reciben subvenciones públicas, el objetivo de captura de información se realiza mediante la imposición a los sujetos de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los propios sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones.

c) Deberes de comunicación. Resultan frecuentes las normas legales o reglamentarias que imponen a los sujetos privados el deber de comunicar a la Administración competente el acaecimiento de determinados hechos o circunstancias.

Aunque en ocasiones tal deber está referido a hechos o circunstancias ajenas a la persona sobre la que pesa el deber de informar, como puede ser el deber que recae sobre los médicos de comunicar la

detección de un paciente con una enfermedad altamente transmisible, lo cierto es que en la mayor parte de los casos, el deber se refiere a datos relativos a la actividad de la persona o entidad a la que se impone. Este deber se ve reforzado con el derecho de la Administración de inspeccionar los locales y documentación de los sujetos privados para proveerse directamente de las informaciones de su interés.

Técnicas específicas de policía administrativa. II. Técnicas de condicionamiento.

Como segundo nivel de ordenación de la actividad de los sujetos privados, está constituido por técnicas a través de las cuales la norma jurídica condiciona el ejercicio lícito de una actividad a un examen por parte de la Administración del cumplimiento de determinados requisitos legales, o bien de conformidad de los términos de la actividad proyectada por el particular con las exigencias del interés general. El sujeto sobre el que inciden, ve limitada a priori su libertad de acción por un obstáculo, consistente en el necesario y previo pronunciamiento por parte de la Administración de un acto de conformidad con la actividad que el sujeto se propone a realizar.

a) Las comprobaciones. Existen supuestos en los que se condiciona la actividad de los particulares, a la realización por parte de la Administración, de un trámite de mera comprobación del cumplimiento de determinados requisitos de aptitud o idoneidad que habrán de reunir una persona u objeto para la realización de la actividad pretendida, o para la utilización o circulación del bien que por su carácter objetivo, resultan objeto de una constatación puramente reglada. Dentro de las comprobaciones

Las acreditaciones, son las referidas a los requisitos de aptitud de una persona, así para la expedición de títulos, incorporación a colegios profesionales, o clasificación de un contratista, entre otras actividades.

Las homologaciones, que están referidas a la condición de idoneidad de un objeto y del ajuste de sus características con las de un modelo predefinido normativamente.

La amplitud el margen de apreciación por parte de la Administración respecto a las comprobaciones, es notablemente menor al de las autorizaciones, en cuanto no habrán de entrar a valorar su conveniencia pública, sino los requisitos establecidos y su efectivo cumplimiento.

b) Las inspecciones. Se trata de la actividad principal de comprobación o constatación de la legalidad por parte de la Administración. Deberá estar prevista su posibilidad y regulación en el ordenamiento jurídico que determinará en todo caso su alcance. En su ejecución exige el máximo respecto a los derechos individuales.

La inspección administrativa es una función pública cuyo ejercicio por el personal al servicio de las administraciones públicas no puede en ningún caso vulnerar las libertades públicas y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Los funcionarios encargados de la inspección están vinculados por el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, de tal manera que si es necesaria la entrada en el mismo se requerirá siempre el consentimiento del titular o, en su caso, la preceptiva autorización judicial. Principios generales que rigen las actuaciones inspectoras

Congruencia y proporcionalidad. La inspección es una actuación administrativa de intervención. El principio de proporcionalidad implica que ante una providencia administrativa cuando los fines

buscados con su adopción puedan ser conseguidos a través de medidas alternativas manifiestamente menos gravosas, ha de imponerse la utilización de estas últimas. Al practicar los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptaran todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción.

Principio de intervención mínima. La Administración ha de procurar la práctica de todas las inspecciones que sean necesarias, pero adoptando las medidas precisas para no entorpecer en exceso la vida y los asuntos de los administrados.

Realización de inspecciones en horarios asequibles a los administrados Limitación del tiempo invertido en la inspección. Respeto al derecho de los interesados de no presentar documentos no exigidos por las normas

aplicables o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante

Facultades y deberes. Las Facultades de la Administración respecto a las inspecciones, recaen en el reconocimiento del personal inspector dentro de su condición de autoridad pública, debiéndosele permitir la entrada al lugar objeto de inspección, respetando siempre el límite constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Podrá asimismo practicar diligencias, recabar y obtener datos, adoptar medidas cautelares provisionales en casos de urgencia, proponer medidas, emitir informes, todo ello con la máxima corrección y sigilo profesional.

Deberes y Derechos del Administrado inspeccionado. Como principal obligación se encuentra la de suministrar la información requerida y facilitar las comprobaciones de acuerdo con los principios de proporcionalidad y congruencia. Resumidos en la colaboración con la actividad de inspección.

Como principales Derechos, se sitúan el de su posible intervención, presencia t representación en las actuaciones administrativas de supervisión, sin prejuicio de que las inspecciones puedan realizarse sin presencia del interesado cuando así lo requiera la investigación. El inspeccionado tendrá derecho a ser informado sobre las reglas, contenido y efecto de las diligencias de inspección, y a ser tratado con respeto y profesionalidad. Podrá además requerir y reclamar la identificación y acreditación de la personalidad de los inspectores. Se respeta asimismo el derecho a la presentación de argumentos y aportación documental.

Obstrucción de la inspección. La labor de obstrucción se refiere, en general a la obstaculización de la actividad inspectora, de forma que esta no pueda desarrollarse, o en su caso, encuentre dificultades para ello, aunque no se impida completamente. Puede existir diferente gravedad en la obstrucción. No puede ser constitutiva de dicha infracción de obstrucción la mera negativa a firmar el acta, pero si merece esa consideración la conducta del gerente reflejada en el acta por la que la documentación que estaba dispuesta para ser adjuntada a esta quedo en su poder al negarse aquel a entregarla.

El Tribunal Supremo ha reconocido que una cuestión puede ser la existencia de una evidente dificultad en la realización de una actuación investigadora y otra identificarlas como actividades de obstrucción, de retraso o intencionadamente dirigidas a hacer ineficaz la actuación inspectora.

Modalidades de inspección

Inspección a los titulares de órganos y funciones Administrativas, recogida en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Así se le otorga a los subsecretarios (directivos ministeriales) la potestad de Establecer los programas de inspección de los servicios del Ministerio, así como determinar las actuaciones precisas para la mejora de los sistemas de planificación, dirección y organización y para la racionalización y simplificación de los procedimientos y métodos de trabajo, en el marco definido por el Ministerio de Administraciones Públicas.

Inspección a otras Administraciones sobre funciones delegadas. Viene regulada en la Ley de Bases del Régimen Local, que determina que las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas estarán facultadas, con el fin de comprobar la efectividad, en su aplicación y, respectivamente, de la legislación estatal y la autonómica, para recabar y obtener información concreta sobre la actividad municipal, pudiendo solicitar incluso la exhibición de expedientes y la emisión de informes.

Inspecciones dirigidas a los particulares en relación con el ejercicio por parte de estos de determinadas actividades, con el cumplimiento de obligaciones y con la veracidad de ciertas situaciones personales.

c) Órdenes y prohibiciones. Se trata de actos administrativos por el que la administración un deber de hacer o de no hacer. La posibilidad de que la administración emita órdenes positivas que obligan al administrado a una determinada actividad, o bien negativas (prohibiciones) que impiden al sujeto realizar cierta actividad, permite configurar otras modalidades de la intervención administrativa.

Las órdenes, serán actos de la administración, sobre la base de una potestad de supremacía y amparada en la Ley, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibición) cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia.

Las órdenes y prohibiciones pueden venir establecidas de forma general por una norma sin que requieran actos administrativos interpuestos (generales); o bien requerir para su efectividad que se dicte por parte de la Administración un acto con el contenido específico (singulares).

Cualquier orden o prohibición habrá de justificarse en una norma legal, si bien en ciertos casos podrán estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos: así el orden público, el orden sanitario o de protección civil; o bien configurarse dentro de una relación de supremacía especial como el caso de los concesionarios y usuarios de servicios públicos. Existen también órdenes y prohibiciones amparadas en una relación jerárquica, y así el caso de los funcionarios y los militares.

Por su parte, las órdenes de policía debidamente notificadas, conllevarán una obligación ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden.

Las órdenes y prohibiciones cuentan con un amplio sistema de garantías. En los casos de supremacía general, la obediencia a las órdenes se garantiza tanto con sanciones penales como administrativas,

observándose una tendencia de hacer recaer las administrativas todo el efecto represivo frente al incumplimiento. Para garantizar el cumplimiento de los mandatos y prohibiciones amparados en la supremacía especial, se aplica el concepto de obediencia debida, e incluso se llega a configurar una eximente de la responsabilidad penal de quien obra en cumplimiento de una orden emitida por un superior que al menos esta revestida de aparente legalidad.

Así habrá que concluir que tanto las órdenes como las prohibiciones requerirán habilitación expresa y tendrán en todo caso que respetar el principio de proporcionalidad.

d) Las autorizaciones. Se entiende por autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al Ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado.

El mecanismo de la autorización será siempre el mismo: la norma jurídica califica determinadas actividades como potencialmente lesivas, o dotadas de una capacidad de incidencia relevante, para los intereses públicos; por ello subordina el ejercicio de dichas actividades a un acto de la Administración en el que se comprueba y declara que la modalidad de ejercicio concreto que el particular pretende no produce dicha lesión , o se establecen las condiciones específicas bajo las que se puede desarrollar para evitarlas.

La autorización posee un carácter declarativo; así declara la inexistencia de lesión hacia el interés público y determina el cumplimiento de los requisitos a los que la norma subordina el ejercicio de la determinada actividad.

Clases de autorizaciones

a) Autorizaciones reales y personales. Clasificación utilizada en función del centro de interés en que se sitúa la norma aplicable del que depende su contenido y eficacia.

Si el centro de atención se sitúa en la persona del peticionario y respecto a sus cualidades personales cuya positiva valoración desde la perspectiva del interés público en juego viabiliza el otorgamiento de la autorización, estaremos en presencia de autorizaciones personales que por demás implicarán a la persona del autorizado, quien deberá ejercitar la actividad autorizada, sin que pueda ejercitarla un tercero al amparo de la misma autorización, salvo que se permitiera la representación por parte de quien la administración considere que cumple también los requisitos exigibles.

Este tipo de autorizaciones, por su naturaleza, justifica el sometimiento a un plazo, y el titular en la mayoría de los casos, si pretende continuarla una vez vencido el plazo, deberá someterse los procedimientos de renovaciones en los que se verificará que efectivamente se continúan reuniendo las condiciones exigidas.

Existen supuestos en las que las autorizaciones personales dan lugar a una empresa (autorizaciones de taxis, farmacias), lo que las convierte al mismo tiempo en un derecho patrimonial transmisible, si bien el control administrativo de la transmisión exigirá al adquirente demostrar que en él concurren las mismas circunstancias personales legalmente exigibles para el ejercicio de la actividad.

Por su parte, en las autorizaciones reales lo decisivo será las condiciones del objeto, por lo que no existirá ninguna limitación a la libre transmisión, más allá del deber de comunicación a la Administración otorgante. Sin embargo, en cambio en las condiciones del objeto es decisivo y requiere una nueva autorización previa valoración de las modificaciones producidas.

En cualquier caso, la autorización se vincula a unas circunstancias personales o reales, determinadas en relación a un cierto momento. La denegación de la autorización no impide el futuro replanteamiento de la petición ni su buen éxito si las circunstancias han variado hasta el punto de satisfacer las exigencias de las normas.

b) Autorizaciones regladas y discrecionales. En las autorizaciones regladas el poder de decisión de la Administración se encuentra vinculado, por cuanto la Ley determina las condiciones o requisitos de ejercicio de la actividad intervenida, que la Administración no puede hacer sino comprobar.

Por su parte, en las autorizaciones discrecionales las condiciones de ejercicio no se encuentran prestablecidas, remitiendo la Ley a una valoración por parte de la Administración de la compatibilidad con el interés público de la actividad que pretende ejercerse.

Sin embargo, tal distinción no puede entenderse en términos absolutos. En toda autorización existen elementos discrecionales distribuidos en proporciones distintas según los casos. El elemento discrecional puede consistir en la necesidad de efectuar valoraciones de orden técnico en cuya formulación la Administración posee una cierta mayor prima de credibilidad en principio, o bien en la estimación acerca de la compatibilidad entre la actividad proyectada y el interés público.

Por otra parte, las autorizaciones con mayor proporción de elementos discrecionales, dotan a la Administración de ciertos poderes de configuración del contenido de aquellas, que podrán consistir en el establecimiento de condiciones accesorias.

En ambos casos, el ejercicio de los poderes por parte de la Administración se encuentra sometido al control jurisdiccional. En las discrecionales siempre existirán ciertos elementos reglados objeto de control, y la aplicación de la discrecionalidad resultará impugnable y sometida a control.

c) Autorizaciones por actividad o de funcionamiento. Se trata de una clasificación desde el punto de vista del objeto, según se refieran a una operación determinada, o al ejercicio de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo.

En las autorizaciones por actividad la naturaleza de las relaciones que se establecen entre la Administración y el sujeto autorizado resulta episódica y no crea ningún vínculo estable entre las partes. Realizada la operación comercial, o construido el edificio autorizado-por ejemplo-los efectos de la autorización otorgada se agotan y la relación establecida por el acto de otorgamiento se extingue pura y simplemente.

Las autorizaciones de funcionamiento, por su parte, se encuentran referidas al ejercicio de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo (instalación de una industria, apertura de un Hospital). En estos casos la autorización prolonga su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, y lo mismo con la relación jurídica que se establece entre el autorizado y la Administración. Pero todo ello sin prejuicio de la revocación de las licencias y extinción de la autorización y relación jurídica cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su

otorgamiento o sobrevengan otras que de haber existido inicialmente hubieran conllevado a la denegación.

d) Autorizaciones declarativas y autorizaciones constitutivas. Las autorizaciones declarativas declaran y reconocen la existencia de una situación prexistente, que se hace oponible y ejercitable a partir del acto administrativo que las declara, pero sin que éste las constituya, pues existen previamente a su declaración.

Por su parte, las autorizaciones constitutivas crean un derecho ex novo que no existía antes de la autorización, y que ha sido creado por ésta.

El régimen jurídico de las autorizaciones

Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecúan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las normas reguladoras de los Procedimientos de Otorgamiento, Modificación y Extinción de Autorizaciones En consecuencia, el concepto utilizado permite entender incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento todos aquellos supuestos que, bajo diferentes denominaciones (autorizaciones, licencias, permisos, habilitaciones y otros), responden a las mencionadas características en el Ordenamiento jurídico vigente.

Se impone a la Administración la obligación de motivar todas las resoluciones dictadas en estos procedimientos, ya sean regladas o discrecionales, y con independencia de sus efectos favorables o desfavorables para los interesados. Con ello se refuerzan los principios de objetividad y transparencia de la actuación administrativa, y se posibilita una plena tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

La naturaleza específica de la potestad autorizatoria de la Administración justifica la eficacia estimatoria que se atribuye a la falta de resolución expresa. No obstante, esta regla general debe ceder, por exigencia legal, en aquellos casos en que la estimación supusiera la transferencia de facultades relativas al dominio público o al servicio público.

Asimismo, se prevén los efectos desestimatorios de la falta de resolución expresa cuando concurran especiales consideraciones de orden público, seguridad o salud pública u otras de análoga relevancia.

Aportación de documentos. Cuando los documentos exigidos a los interesados por la normativa aplicable ya estuvieran en poder de cualquier órgano de la Administración actuante, el solicitante podrá acogerse a lo establecido en el apartado f) del artículo 35 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siempre que haga constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la finalización del procedimiento a que correspondan.

En los supuestos de imposibilidad material de obtener el documento, debidamente justificada en el expediente, el órgano competente podrá requerir al solicitante su presentación o, en su defecto, la acreditación por otros medios de los requisitos a que se refiere el documento, con anterioridad a la formulación de la propuesta de resolución.

Resolución. El plazo máximo para la resolución de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones será el que establezca su normativa reguladora y, en su defecto, el de tres meses. Las resoluciones de estos procedimientos serán siempre motivadas y pondrán fin a la vía administrativa, excepto en los supuestos determinados en las normas correspondientes.

Efectos de la falta de resolución expresa. Transcurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento, sin que haya recaído resolución expresa, se producirán los siguientes efectos jurídicos:

Las solicitudes de otorgamiento y modificación de autorizaciones podrán entenderse estimadas, salvo en los supuestos en que la estimación supusiera la transferencia de facultades relativas al dominio público o al servicio público. Asimismo, se prevén los efectos desestimatorios de la falta de resolución expresa cuando concurran especiales consideraciones de orden público, seguridad o salud pública u otras de análoga relevancia.

Las solicitudes de extinción de autorizaciones podrán entenderse estimadas a falta de resolución expresa.

Terminación convencional. Cuando por la naturaleza de la actividad las normas reguladoras de la autorización así lo prevean, se podrá finalizar el procedimiento mediante acuerdo entre la Administración y los interesados. En cualquier caso, la terminación convencional deberá garantizar el interés público para cuya salvaguardia se exige la autorización correspondiente.

Los solicitantes o el órgano competente para la instrucción del procedimiento podrán, en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución, proponer un acuerdo referido al objeto de la autorización. En caso de conformidad del órgano instructor y de los solicitantes, la propuesta se remitirá, con todo lo actuado, al órgano competente para resolver, quien lo hará con libertad de criterio.

En conclusión, las autorizaciones administrativas se otorgan siempre a instancia del interesado y salvo las de estricto carácter personal, pueden ser transmitidas u objeto de negocios jurídicos observando los procedimientos específicos para cada caso.

En cuanto a la aplicación de la cláusula “sin prejuicio de tercero” ha de añadirse que con ésta se pretende expresar la limitación de los efectos de las autorizaciones al plano de las relaciones jurídico-administrativas entre la Administración y el sujeto autorizado y correlativamente su neutralidad e irrelevancia respecto de las relaciones jurídico-privadas que pueden subyacer del otorgamiento de la autorización. Por ello, ha de entenderse que las autorizaciones reales se otorgan a una persona que invoca algún tipo de titularidad privada sobre el bien con el que pretende realizar la actividad autorizada, pero la Administración permanece ajena a esta situación en el sentido de no otorgar con la autorización ninguna titularidad real ajena a la inicial ni reforzar la existente.

Así las autorizaciones se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin prejuicio de terceros.

El Derecho Comunitario respecto a las autorizaciones en el Derecho español. Se trata de una directiva de servicios cuyo objeto principal es la eliminación de barreras legales y administrativas respecto al funcionamiento del mercado en relación con los poderes públicos, a los que se les solicita

la eliminación de barreras legales y administrativas innecesarias o de extreme burocracia, para así garantizar el fácil acceso y ejercicio de las actividades de servicios, eliminando las autorizaciones administrativas desproporcionadas.

Asimismo se pretende lograr la garantía de calidad implementando la inspección u control a posteriori. Se establece así un régimen común de las autorizaciones que serán en su mayoría válidas para todo el territorio nacional y basadas en trámites rápidos y sencillos en los cuales salvo excepciones, el silencio administrativo tendrá carácter estimatorio.

LAS SANCIONES. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

El ejercicio de la potestad sancionadora . Principios constitucionales.

La Constitución española estableció un marco supralegal para la configuración del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, que ha de resumirse en los siguientes puntos:

Se confirma y reconoce la existencia de la potestad sancionadora Administrativa, frente al reconocimiento únicamente de ésta por parte del poder judicial. Así lo establece al artículo 25.1 al determinar que nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento. Esta idea la sustenta además el artículo 45.3 referido a las infracciones a la normativa en materia de medio ambiente.

La Constitución estableció el principio de legalidad sancionadora, condenando implícitamente el establecimiento de infracciones y sanciones mediante puras normas de rango reglamentario

Asimismo se limita la potestad sancionadora Administrativa, excluyendo la posibilidad de privar de libertad administrativamente.

El artículo 24 y las reglas de garantías en él establecidas, resultaran aplicable a las sanciones administrativas.

Principios legales de la actividad punitiva

Principio de legalidad. La potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio.

El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario. Estas disposiciones no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual.

Principio de irretroactividad no favorable. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

Principio de tipicidad de infracciones y sanciones. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica

Principio de responsabilidad del infractor. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.

Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.

Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores.

Principio de proporcionalidad en aplicación de las sanciones. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

La existencia de intencionalidad o reiteración. La naturaleza de los perjuicios causados. La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma

naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

Principio de prescripción de infracciones y sanciones. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

Principio de non bis in ídem o de concurrencia de sanciones. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Asimismo se pretende establecer una regla de prioridad para los supuestos de enjuiciamiento de una misma conducta por un órgano administrativo y un órgano del poder judicial, referente a unidad procesal y prioridad material, priorizando el proceso judicial.

El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora

Exigencia de procedimiento legal o reglamentario. Garantías procedimentales. El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento

Derechos del presunto responsable. Los procedimientos sancionadores garantizarán al presunto responsable los siguientes derechos:

A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia.

A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes.

A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

A obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola junto con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento.

A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del Ordenamiento Jurídico.

A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.

A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.

A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

Al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes.

A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

A exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente.

Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las Leyes.

Presunción de inocencia vs. Presunción de veracidad. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.

Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable.

Medidas cautelares. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recae

El Procedimiento sancionador. Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

1. Iniciación. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia.

Propia iniciativa. La actuación derivada del conocimiento directo o indirecto de las conductas o hechos susceptibles de constituir infracción por el órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación, bien ocasionalmente o por tener la condición de autoridad pública o atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación.

Orden superior: La orden emitida por un órgano administrativo superior jerárquico de la unidad administrativa que constituye el órgano competente para la iniciación, y que expresar, en la medida de lo posible, la persona o personas presuntamente responsables; las conductas o hechos que pudieran constituir infracción administrativa y su tipificación; así como el lugar, la fecha, fechas o período de tiempo continuado en que los hechos se produjeron.

Petición razonada: La propuesta de iniciación del procedimiento formulada por cualquier órgano administrativo que no tiene competencia para iniciar el procedimiento y que ha tenido conocimiento de las conductas o hechos que pudieran constituir infracción, bien ocasionalmente o bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación. Las peticiones deberán especificar,

en la medida de lo posible, la persona o personas presuntamente responsables; las conductas o hechos que pudieran constituir infracción administrativa y su tipificación; así como el lugar, la fecha, fechas o período de tiempo continuado en que los hechos se produjeron.

Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa. Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.

La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubieran formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento únicamente cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación.

Fase de instrucción

Actuaciones y alegaciones. Los interesados dispondrán de un plazo de quince días para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer prueba concretando los medios de que pretendan valerse. En la notificación de la iniciación del procedimiento se indicará a los interesados dicho plazo.

Cursada la notificación a que se refiere el punto anterior, el instructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.

Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al inculpado en la propuesta de resolución. En este punto puede presentarse un escrito de recusación por parte del interesado.

Período probatorio Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo de quince días para realizarlas, el órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez días.

En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando sean improcedentes. Sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable.

Respecto a la práctica de las pruebas que el órgano instructor estime pertinentes, entendiéndose por tales aquellas distintas de los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que haya sido

admitida. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan.

En los casos en que, a petición del interesado, deban efectuarse pruebas cuya realización implique gastos que no deba soportar la Administración, ésta podrá exigir el anticipo de los mismos, a reserva de la liquidación definitiva, una vez practicada la prueba. La liquidación de los gastos se practicará uniendo los comprobantes que acrediten la realidad y cuantía de los mismos

Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo o entidad pública, y sea admitida a trámite, se entenderá que tiene carácter preceptivo, y se podrá entender que tiene carácter determinante para la resolución del procedimiento.

Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

Cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la evaluación de los hechos, deberá incluirse en la propuesta de resolución.

Propuesta de resolución. Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.

Audiencia del presunto responsable. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un p lazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.

Como excepción, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, salvo la propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el procedimiento, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo.

Resolución (siempre expresa) Antes de dictar resolución, el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento.

El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificará a los interesados, concediéndoseles un plazo de siete días para formular las alegaciones que tengan por pertinentes. Las actuaciones complementarias deberán practicarse en un plazo no superior a quince días. El plazo para resolver el procedimiento quedará suspendido hasta la terminación de las actuaciones complementarias. No tendrán la consideración de actuaciones complementarias los informes que preceden inmediatamente a la resolución final del procedimiento.

El órgano competente dictará resolución que será motivada y decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento. La resolución se formalizará por cualquier medio que acredite la voluntad del órgano competente para adoptarla.

La resolución se adoptará en el plazo de diez días, desde la recepción de la propuesta de resolución y los documentos, alegaciones e informaciones obrantes en el procedimiento, salvo cuando antes de dictar resolución, el órgano competente para resolver decida mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento o cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución

En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días.

Las resoluciones de los procedimientos sancionadores, además de contener los elementos de todo acto administrativo, incluirán la valoración de las pruebas practicadas, y especialmente de aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.

Las resoluciones se notificarán a los interesados. Si el procedimiento se hubiese iniciado como consecuencia de orden superior o petición razonada, la resolución se comunicará al órgano administrativo autor de aquélla. Si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su cómputo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del procedimiento, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días

Transcurrido el plazo de caducidad, el órgano competente emitir, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.

Efectos de la resolución Las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa serán inmediatamente ejecutivas y contra las mismas no podrá interponerse recurso administrativo ordinario.

Las resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa no serán ejecutivas en tanto no haya recaído resolución del recurso ordinario que, en su caso, se haya interpuesto o haya transcurrido el plazo para su interposición sin que esta se haya producido.

Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, las resoluciones del recurso ordinario y de los procedimientos de revisión de oficio que, en su caso, se interponga o substancien no podrán suponer la imposición de sanciones más graves para el sancionado. En el supuesto señalado en el apartado anterior, las resoluciones podrán adoptar las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sean ejecutivas.

Falta de resolución expresa. Caducidad. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones con los siguientes efectos:

No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.

La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución. El procedimiento en este caso, tendrá que volver a iniciarse, contando que la infracción no hubiere prescrito.

TEMA7. LA SUBVENCIÓN.

Concepto amplio y estricto. La concepción amplia de la subvención entendida como cualquier tipo de ayuda pública económica, directa o indirecta, perspectiva dominante en el Derecho comunitario, es la que rige para el control de la acción incentivadora desde la defensa de la libre competencia; la concepción estricta de la subvención, como disposición directa de capital público a favor de un tercero, es la base de partida para la aplicación del régimen de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital, hoy regulado en la Ley General de Subvenciones de 38/2003, aplicables a todas las Administraciones Públicas.

Resultan caracteres comunes de toda subvención: que su materialización radica en la necesidad de cobertura presupuestaria, son de carácter no lucrativo y no deberán afectar a la situación de competencia del mercado. A efectos de la ley, se entiende por subvención toda disposición dineraria realizada por una administración pública a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos

Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, ya realizados por desarrollar, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieren establecido.

Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

Naturaleza jurídica de la subvención. La subvención es una relación jurídica de naturaleza jurídico-administrativa; y en consecuencia, los litigios que pudieren darse son competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha calificado la subvención de contrato, una suerte de donación nodal de Derecho Público. Pero para parte de la doctrina, la subvención nace "de un acto administrativo del que nace un derecho de crédito a favor del particular beneficiario frente a la Administración Pública otorgante. La discusión es irrelevante desde el momento en que la Ley General de Subvenciones ha regulado minuciosamente el régimen jurídico de las subvenciones.

Contratos y subvenciones públicas tiene ya un régimen jurídico formalmente diferente. No obstante, se pueden encontrar elementos contractuales.

Principios del régimen de las subvenciones públicas. Las AAPP están obligadas a concretar en un plan estratégico los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario, los costes y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. Se trata de un mandato cuyo previsible incumplimiento no afectará necesariamente a la validez de las subvenciones otorgadas.

Mayor trascendencia judicial tendrá el mandato de que le otorgamiento de las subvenciones se ajuste a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. Estos principios revelan la aproximación de la actividad subvencionada a los principios y condicionantes específicos de la contratación administrativa.

Auxilios rogados, en los que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio Los auxilios concursados, en que la iniciativa es de la Administración que anuncia, con sujeción a un

plan estratégicos y los principios de publicidad y concurrencia, su disposición de conceder determinados beneficios a los administrados con arreglo a determinados baremos.

No obstante, la Ley prevé supuestos de concesión al margen de procedimiento como son las subvenciones previstas nominativamente en los Presupuestos o cuyo otorgamiento y cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal, y con carácter excepcional.

Otro, es el principio de riesgo compartido, que impide considerar la subvención como pura donación que libere al beneficiario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad subvencionada.

Sin embargo, la Ley es equívoca en este punto, porque de una parte prescribe que la norma reguladora de la subvención podrá exigir, pero no impone, un importe de financiación propia para cubrir la actividad subvencionada. La conclusión, criticable, es que puede subvencionarse el 100 por 100 de la actividad, pero ni un euro más.

Por su parte, el principio de libre competencia entre los operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros

Un fenómeno nuevo es que la competencia en el otorgamiento y control de las subvenciones ha dejado de considerarse una competencia pública indeclinable, del ejercicio directo por los órganos de la respectiva Administración, en razón de que la disposición de fondos públicos supone el ejercicio por antonomasia de funciones públicas y de autoridad.

La Ley General de Subvenciones permite que la distribución de las concesiones se haga a través de una entidad colaboradora que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o que simplemente dicha entidad colabore en la gestión de las subvención sin que se produzca la previa entrega de los fondos recibidos. Estos fondos en ningún caso se considerarán integrantes de su patrimonio.

Podrán ser entidades colaboradoras las personas privadas, entes públicos y las sociedades mercantiles mayoritariamente públicas y también las Comunidades Autónomas y las corporaciones locales.

Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficiarios los fondos recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega de los fondos recibidos ante el órgano concedente de la subvención y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios y someterse a las actuaciones de comprobación del órgano concedente.

Cuando las entidades colaboradoras sean personas privadas o sociedades mayoritariamente públicas, el colaborador se seleccionará mediante un procedimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, formalizándose la colaboración en un convenio, salvo que por el objeto de ésta resulte de aplicación la legislación de contratos administrativos. La relación entre

el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora se formalizará en un convenio de colaboración.

Estudio especial de las subvenciones y las ayudas del Estado. La subvención, es aquella disposición dineraria a favor de personas públicas o privadas sin exigencia de contraprestación directa y sujeta al cumplimiento de objetivos y actividades de utilidad general

No pueden ser consideradas subvenciones:

Ayudas a personas por la situación en que se encuentren o soporten Trasferencias de cooperación entre Administraciones públicas Prestaciones sociales y asistenciales y crédito oficial

La ordenación jurídico-legal de las subvenciones:

Competencia estatal régimen jurídico básico (149.1.13, 14 y 18 CE) Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Decreto 36/2009, de 31 de marzo, de Subvenciones de Canarias El reparto competencial (STC 13/1992 y SS TC 146/1986 y 109/1996)

Elementos Subjetivos. La Administración concedente, el beneficiario y las entidades colaboradoras.

Por un lado se encuentra la Administración concedente. Se entiende por Administraciones públicas a los efectos de la Ley de subvenciones: La Administración General del Estado, las entidades que integran la Administración local y la Administración de las comunidades autónomas. Deberán asimismo ajustarse a la ley de subvenciones, las otorgadas por los organismos y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas en la medida en que las subvenciones que otorguen sean consecuencia del ejercicio de potestades administrativas.

Por otro lado, como elemento subjetivo también, se encuentra el beneficiario. Tendrá la consideración de beneficiario de subvenciones la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión.

Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, y siempre que así se prevea en las bases reguladoras, los miembros asociados del beneficiario que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades que fundamentan la concesión de la subvención en nombre y por cuenta del primero tendrán igualmente la consideración de beneficiarios.

Cuando se prevea expresamente en las bases reguladoras, podrán acceder a la condición de beneficiario las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, las comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado que, aun careciendo de personalidad jurídica, puedan llevar a cabo los proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situación que motiva la concesión de la subvención.

Cuando se trate de agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas sin personalidad, deberán hacerse constar expresamente, tanto en la solicitud como en la resolución de concesión, los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación, así como el importe de subvención a aplicar por cada uno de ellos, que tendrán igualmente la consideración de beneficiarios. En cualquier caso, deberá nombrarse un representante o apoderado único de la agrupación, con poderes bastantes para cumplir las obligaciones que, como beneficiario, corresponden a la agrupación.

Como tercer elemento subjetivo, se encuentran las entidades colaboradoras. Será entidad colaboradora aquella que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos. Estos fondos, en ningún caso, se considerarán integrantes de su patrimonio.

Igualmente tendrán esta condición los que habiendo sido denominados beneficiarios conforme a la normativa comunitaria tengan encomendadas, exclusivamente, las funciones enumeradas en el párrafo anterior.

Podrán ser consideradas entidades colaboradoras los organismos y demás entes públicos, las sociedades mercantiles participadas íntegra o mayoritariamente por las Administraciones públicas, organismos o entes de derecho, así como las demás personas jurídicas públicas o privadas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan.

Las comunidades autónomas y las corporaciones locales podrán actuar como entidades colaboradoras de las subvenciones concedidas por la Administración General del Estado, sus organismos públicos y demás entes que tengan que ajustar su actividad al derecho público. De igual forma, y en los mismos términos, la Administración General del Estado y sus organismos públicos podrán actuar como entidades colaboradoras respecto de las subvenciones concedidas por las comunidades autónomas y corporaciones locales.

Requisitos para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora. Son aquellas personas o entidades que se encuentren en la situación que fundamenta la concesión de la subvención o en las que concurran las circunstancias previstas en las bases reguladoras y en la convocatoria.

No podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes, salvo que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su normativa reguladora:

Haber sido condenadas a la pena de pérdida de obtener subvenciones o ayudas públicas. Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declarados insolventes en cualquier

procedimiento, hallarse declarados en concurso. Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de

cualquier contrato celebrado con la Administración. Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que

ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias.

No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en la forma que se determine reglamentariamente.

Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. No hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones en los términos que

reglamentariamente se determinen. Haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la posibilidad de obtener

subvenciones conforme a ésta u otras Leyes que así lo establezcan. Las prohibiciones de obtener subvenciones afectarán también a aquellas empresas de las que, por

razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas.

Tampoco podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora las asociaciones respecto de las que se hubiera suspendido el procedimiento administrativo de inscripción por encontrarse indicios racionales de ilicitud penal en tanto no recaiga resolución judicial firme en cuya virtud pueda practicarse la inscripción en el correspondiente registro.

La justificación por parte de las personas o entidades de no estar incursos en las prohibiciones para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora, señaladas en los apartados 2 y 3 de este artículo, podrá realizarse mediante testimonio judicial, certificados telemáticos o transmisiones de datos, de acuerdo con lo establecido en la normativa reglamentaria que regule la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado o de las comunidades autónomas, o certificación administrativa, según los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa o notario público.

Objeto de la subvencion.Como principal objeto de las subvenciones, se sitúa el fomento de actividades particulares de interés general y de actividades económicas o de carácter social no lucrativo. La entrega se realizará sin contraprestación directa de los beneficiarios y estará sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. El proyecto, la acción, conducta o situación financiada tendrá por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

Procedimiento . Principios generales

Principio de publicidad y transparencia: el sometimiento de la concesión de las subvenciones al previo establecimiento de unas bases que habrán de ser publicada en el Boletín Oficial correspondiente. La publicidad opera también ex post al establecerse el deber de las Administraciones concedentes de publicar las subvenciones concedidas en cada período temporal.

Principio de objetividad, igualdad y no discriminación: dirigido a excluir las prácticas favoritistas. Las bases publicadas deberán establecer requisitos objetivos a cumplir por los solicitantes, y los criterios para el otorgamiento de la subvención y su ponderación respectiva. Como regla general, las subvenciones habrán de entregarse bajo un trámite de carácter competitivo.

Principio de concurrencia pública competitiva: El procedimiento ordinario de concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva. Tendrá la consideración de concurrencia competitiva el procedimiento mediante el cual la concesión de las subvenciones se

realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios.

Principio de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados: la subvención debe hallarse diseñada de la forma más idónea para conseguir los fines de promoción que se persiguen por la Administración concedente.

Principio de eficiencia en la asignación de recursos públicos: Referida a la asignación y utilización de los recursos públicos. El deber de emplear el volumen exacto de recursos monetarios en orden a la consecución de los objetivos fijados al establecer la subvención, sin incurrir en despilfarros.

Procedimiento para la concesión de las subvenciones. Se encuentra el ordinario de concurrencia competitiva y el procedimiento de concesión directa.

Requisitos previos al procedimiento

1. Aprobación del Plan Estratégico de Subvenciones: Los órganos de las Administraciones públicas o cualesquiera entes que propongan el establecimiento de subvenciones, con carácter previo, deberán concretar en un plan estratégico de subvenciones los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

2. Aprobación de la dotación presupuestaria: Con carácter previo a la convocatoria de la subvención o a la concesión directa de la misma, deberá efectuarse la aprobación del gasto en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones públicas

3. Aprobación de las Bases Reguladoras: Con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta Ley

4. Publicación de las Bases Reguladoras: En el ámbito de la Administración General del Estado, así como de los organismos públicos y restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de aquélla, los ministros correspondientes establecerán las oportunas bases reguladoras de la concesión. Las citadas bases se aprobarán por orden ministerial, y previo informe de los servicios jurídicos y de la Intervención Delegada correspondiente, y serán objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado. Las bases reguladoras de las subvenciones de las corporaciones locales se deberán aprobar en el marco de las bases de ejecución del presupuesto, a través de una ordenanza general de subvenciones o mediante una ordenanza específica para las distintas modalidades de subvenciones. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:

Definición del objeto de la subvención. Requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención y forma y plazo en

que deben presentarse las solicitudes. Procedimiento de concesión de la subvención. Criterios objetivos de otorgamiento de la subvención y, en su caso, ponderación de los mismos. Cuantía individualizada de la subvención o criterios para su determinación. Órganos competentes para la ordenación, instrucción y resolución del procedimiento de concesión de

la subvención y el plazo en que será notificada la resolución.

Determinación, en su caso, de los libros y registros contables específicos para garantizar la adecuada justificación de la subvención.

Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos.

Medidas de garantía que, en su caso, se considere preciso constituir a favor del órgano concedente, medios de constitución y procedimiento de cancelación.

Posibilidad de efectuar pagos anticipados y abonos a cuenta, así como el régimen de garantías que, en su caso, deberán aportar los beneficiarios.

Circunstancias que, como consecuencia de la alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, podrán dar lugar a la modificación de la resolución.

Compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.

Iniciación del procedimiento

Se iniciará de oficio por órgano competente. El procedimiento para la concesión de subvenciones se inicia siempre de oficio. La iniciación de oficio se realizará siempre mediante convocatoria aprobada por el órgano competente, que desarrollará el procedimiento para la concesión de las subvenciones convocadas según lo establecido en la Ley.

Resulta parte de la iniciación del procedimiento, la solicitud de concesión por los interesados: las solicitudes de los interesados acompañarán los documentos e informaciones determinados en la norma o convocatoria, salvo que los documentos exigidos ya estuvieran en poder de cualquier órgano de la Administración actuante, siempre que se haga constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la finalización del procedimiento al que correspondan.

En los supuestos de imposibilidad material de obtener el documento, el órgano competente podrá requerir al solicitante su presentación, o, en su defecto, la acreditación por otros medios de los requisitos a que se refiere el documento, con anterioridad a la formulación de la propuesta de resolución. La presentación de la solicitud por parte del beneficiario conllevará la autorización al órgano gestor para recabar los certificados a emitir por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Instrucción

1. Informes preceptivos o facultativos: Petición de cuantos informes estime necesarios para resolver o que sean exigidos por las normas que regulan la subvención. En la petición se hará constar, en su caso, el carácter determinante de aquellos informes que sean preceptivos. El plazo para su emisión será de 10 días, salvo que el órgano instructor, atendiendo a las características del informe solicitado o del propio procedimiento, solicite su emisión en un plazo menor o mayor, sin que en este último caso pueda exceder de dos meses.

Cuando en el plazo señalado no se haya emitido el informe calificado por disposición legal expresa como preceptivo y determinante, o, en su caso, vinculante, podrá interrumpirse el plazo de los trámites sucesivos.

2. Evaluación solicitudes y propuesta de resolución: Las actividades de instrucción comprenderán la evaluación de las solicitudes o peticiones, efectuada conforme con los criterios, formas y prioridades de valoración establecidos en la norma reguladora de la subvención o, en su caso, en la convocatoria. La norma reguladora de la subvención podrá contemplar la posibilidad de establecer una fase de pre evaluación en la que se verificará el cumplimiento de las condiciones impuestas para adquirir la condición de beneficiario de la subvención.

Una vez evaluadas las solicitudes, el órgano colegiado deberá emitir informe en el que se concrete el resultado de la evaluación efectuada. El órgano instructor, a la vista del expediente y del informe del órgano colegiado, formulará la propuesta de resolución provisional, debidamente motivada, que deberá notificarse a los interesados en la forma que establezca la convocatoria, y se concederá un plazo de 10 días para presentar alegaciones. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados. En este caso, la propuesta de resolución formulada tendrá el carácter de definitiva.

Examinadas las alegaciones aducidas en su caso por los interesados, se formulará la propuesta de resolución definitiva, que deberá expresar el solicitante o la relación de solicitantes para los que se propone la concesión de la subvención, y su cuantía, especificando su evaluación y los criterios de valoración seguidos para efectuarla. El expediente de concesión de subvenciones contendrá el informe del órgano instructor en el que conste que de la información que obra en su poder se desprende que los beneficiarios cumplen todos los requisitos necesarios para acceder a las mismas.

Notificación a beneficiarios para aceptación. La propuesta de resolución definitiva, cuando resulte procedente de acuerdo con las bases reguladoras, se notificará a los interesados que hayan sido propuestos como beneficiarios en la fase de instrucción, para que en el plazo previsto en dicha normativa comuniquen su aceptación.

Terminación del procedimiento. El procedimiento podrá terminar mediante las siguientes modalidades:

1. Mediante resolución expresa que deberá dictarse en el plazo 6 meses. Una vez aprobada la propuesta de resolución definitiva, el órgano competente resolverá el procedimiento. La resolución se motivará de conformidad con lo que dispongan las bases reguladoras de la subvención debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

La resolución, además de contener el solicitante o relación de solicitantes a los que se concede la subvención, hará constar, en su caso, de manera expresa, la desestimación del resto de las solicitudes.

El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento no podrá exceder de seis meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca un plazo mayor o así venga previsto en la normativa de la Unión Europea. El plazo se computará a partir de la publicación de la correspondiente convocatoria, salvo que la misma posponga sus efectos a una fecha posterior.

En el supuesto de subvenciones tramitadas por otras Administraciones públicas en las que corresponda la resolución a la Administración General del Estado o a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ésta, este plazo se computará a partir del momento en que el órgano otorgante disponga de la propuesta o de la documentación que la norma reguladora de la subvención determine.

2. Por silencio administrativo, que para estos casos tendrá efectos desestimatorios: El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución legitima a los interesados para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de concesión de la subvención.

Notificación a beneficiarios para aceptación. La propuesta de resolución definitiva, cuando resulte procedente de acuerdo con las bases reguladoras, se notificará a los interesados que hayan sido propuestos como beneficiarios en la fase de instrucción, para que en el plazo previsto en dicha normativa comuniquen su aceptación.

Obligaciones del beneficiario

Realizar la actividad subvencionada: Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

Publicitar la financiación pública: Los beneficiarios deberán dar la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de programas, actividades, inversiones o actuaciones de cualquier tipo que sean objeto de subvención, en los términos reglamentariamente establecidos.

Someterse a los controles que proceda: Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores. Además deberán disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.

Justificar el destino de la subvención: Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. Además deberán conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.

Justificación y control de subvenciones públicas

La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente, pudiendo revestir la forma de cuenta justificativa del gasto realizado o acreditarse dicho gasto por módulos o mediante la presentación de estados contables, según se disponga en la normativa reguladora.

La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública.

La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas. A falta de previsión de las bases reguladoras, la cuenta deberá incluir declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con la subvención y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos, y su presentación se realizará, como máximo, en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad.

Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente. La acreditación de los gastos también podrá efectuarse mediante facturas electrónicas, siempre que cumplan los requisitos exigidos para su aceptación en el ámbito tributario.

Reglamentariamente, se establecerá un sistema de validación y estampillado de justificantes de gasto que permita el control de la concurrencia de subvenciones.

Cuando las actividades hayan sido financiadas, además de con la subvención, con fondos propios u otras subvenciones o recursos, deberá acreditarse en la justificación el importe, procedencia y aplicación de tales fondos a las actividades subvencionadas. En el supuesto de adquisición de bienes inmuebles, además debe aportarse certificado de tasador independiente debidamente acreditado e inscrito en el correspondiente registro oficial.

Las subvenciones que se concedan en atención a la concurrencia de una determinada situación en el perceptor no requerirán otra justificación que la acreditación por cualquier medio admisible en derecho de dicha situación previamente a la concesión, sin perjuicio de los controles que pudieran establecerse para verificar su existencia.

El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro de la subvención

La obligación de reintegro es independiente de las sanciones que, en su caso, resulten exigibles, y prescribirá a los 4 años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro. La obligación de reintegro puede derivar tanto de conductas anteriores al otorgamiento, como de falsear u ocultar las condiciones requeridas, como de posteriores relativas a la obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero, incumplimiento de las obligaciones contables, regístrales o de conservación de documentos cuando ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, y en todo caso por aplicar la subvención a finalidades diversas de las previstas en su otorgamiento.

Una vez iniciado el procedimiento de reintegro, que tendrá carácter administrativo, el ente concedente podrá acordar, motivadamente, la suspensión cautelar de los libramientos de pagos pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora.

La Ley General de Subvenciones hace de la Intervención General del Estado la pieza clave para el control de las subvenciones estatales, salvo de las entidades Gestoras de la Seguridad Social (que controla su propia Intervención)

También podrá, a solicitud de las corporaciones locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por estos entes; también suscribirá con los órganos de la Comisión Europea los acuerdos administrativos de cooperación para el control financiero de ayudas y subvenciones financiadas total o parcialmente con cargo a fondos comunitarios. La Ley prevé la colaboración de empresas privadas de auditoría para la realización de controles financieros de las subvenciones, pero con reserva a la Intervención General de la Administración del Estado de la realización de aquellas actuaciones que supongan el ejercicio de potestades administrativas.

La Intervención General del Estado debe seguir un procedimiento de control financiero sobre beneficiarios y entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad subvencionada se deduzcan indicios de la incorrecta obtención, destino o justificación de la subvención percibida

El control por la propia Administración. Según lo establecido en la Ley General Presupuestaria, La Intervención General de la Administración del Estado ejercerá el control sobre entidades colaboradoras y beneficiarios de subvenciones y ayudas concedidas por los sujetos del sector público estatal y de las financiadas con cargo a fondos comunitarios de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Subvenciones y en la normativa comunitaria.

El control por el Tribunal de Cuentas. Según lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, al Tribunal de Cuentas corresponde la fiscalización de las subvenciones, créditos, avales u otras ayudas del sector público percibidas por personas físicas o jurídicas.

Otras generalidades sobre el procedimiento de otorgamiento de las subvenciones:

Existen dos procedimientos aplicables:

a) Procedimiento ordinario de concurrencia competitiva: se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes presentadas, una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria. Una vez evaluadas las solicitudes, el órgano colegiado deberá emitir: informe en el que se concrete el resultado de la evaluación efectuada, tras lo cual, el órgano instructor a la vista del expediente y del informe del órgano colegiado, formulará la propuesta de resolución provisional, debidamente motivada, que deberá notificarse a los interesados y se concederá un plazo de 10 días para presentar alegaciones. No obstante, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados.

El otorgamiento se hará por resolución motivada en un plazo no superior a 6 meses, entendiéndose denegado si transcurrido este plazo no hubiera notificación.

b) Procedimiento de concesión directa se aplica cuando la cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal o cuando las subvenciones estén previstas nominativamente por supuestos además en los que la convocatoria pública no sea factible por razones de interés público, social, económico, humanitario u otras debidamente justificadas.

La subvención puede quedar sin efecto si el acto de otorgamiento está afectado de invalidez. A estos efectos, la Ley General de Subvenciones considera causas de nulidad, además de las indicadas en la LRJAP 30/1992, la carencia o insuficiencia de crédito. Son causas de anulabilidad además las infracciones del ordenamiento jurídico. Cuando el acto de concesión incurriera en alguna de estas infracciones el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación judicial, que llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.

Es posible la modificación de la subvención y su prórroga:

Si está pactada en el convenio y asimismo por cualquier alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención

En todo caso la obtención concurrente de otras aportaciones fuera de los casos permitidos por las normas reguladoras.

El beneficiario de la subvención tiene el derecho, que se corresponde con la correlativa obligación de la Administración concedente, de percibir los fondos comprometidos. Se trata de una obligación estricta, plenamente exigible. La exigibilidad no obsta a que se condicione el pago al cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad social, lo que deberá acreditar el concesionario o beneficiario.

Subvención y Derecho Comunitario. La pertenencia de España a las Comunidades Europeas supone obviamente la aplicación de las prohibiciones y limitaciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio comunitario.

A tenor de lo establecido en el art. 92 del Tratado de la CEE: salvo las excepciones previstas por el presente Tratado, serán incompatibles con el Mercado Común y en la medida en que afecten a intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas concedidas por los Estados, o por medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

Dos son las condiciones precisas para que una ayuda económica a una empresa sea contraria a la prohibición comunitaria:

Que se trate de una ayuda económica Que la ayuda económica se nutra de fondos públicos, que afecten a los intercambios comerciales, y

sean de tal entidad que amenacen con falsear la competencia.

Sin embargo, son numerosas las quiebras a la prohibición general. Así son compatibles: 53

1. Las ayudas de carácter social a consumidores individuales con la condición de ser otorgadas sin discriminación basada en el origen de los productos

2. Las ayudas destinadas a remediar las calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios; 3. Las ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la República Federal Alemana afectadas

por la división del país

Además podrán ser compatibles:

Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de territorios con el nivel de vida anormalmente bajo o donde se aplican salarios bajos

Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de proyectos importantes de interés común europeo, para remediar una perturbación grave de la economía de un Estado miembro

Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones, siempre que no alteren las condiciones en que se desarrollan los intercambios en una medida contraria al interés común

Las ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la Comisión.

Estas excepciones no constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a petición de un Estado miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibición general siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión.

La acción concertada. Acuerdo suscrito en el marco de un programa o plan entre las empresas de un sector industrial y la Administración, en el que se fijan de mutuo acuerdo los derechos y deberes recíprocos; las empresas se comprometen a alcanzar determinados objetivos de producción, inversión y promoción social del trabajador, y el Estado a concederles determinados beneficios fiscales, subvenciones, créditos privilegiados, etcétera, en el caso de que dichos objetivos sean efectivamente alcanzados. Tomada del modelo de desarrollo económico francés, la acción concertada ha sido utilizada en España con especial intensidad en la década de los sesenta, con motivo de la puesta en práctica de los Planes de Desarrollo, de carácter vinculante para la Administración y meramente indicativos para el sector privado de la economía.

El fomento y promoción de las actividades sociales o económicas de interés público podrán ejercerse a través de acción concertada. Principalmente en el ámbito de la Comunidad Autónoma. La acción concertada tiene por objeto el fomento y la promoción de una entidad local de actividades Sociales o Económicas de interés público, con carácter plurisubjetivo y de interés común para el sector concertado. Esta acción podrá referirse a fines de Política del suelo o Localización industrial, Saneamiento ambiental o hidráulico, entre otros.

La Acción Concertada se ajustará al siguiente procedimiento:

Elaboración de las Bases del Concierto Publicidad de las Bases y Convocatoria Pública Solicitud de los interesados y formulación de propuestas específicas que, en su caso, mejoren las

condiciones fijadas en las bases. Selección de ofertas Aprobación de las ACTAS de CONCERTACIÓN

TEMA 8. EL DOMINIO PÚBLICO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA, NATURALEZA Y ELEMENTOS.

1. El dominio público.

Concepto. El dominio público comprende la titularidad por las Administraciones públicas de determinados bienes, en cuanto se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial por razón del fin al que están afectados.

Por dominio público (también llamado demanio) se entiende el conjunto de bienes y derechos de titularidad pública destinados al uso público (como las vías y caminos públicos), o a un servicio público (como un hospital público, un centro escolar público, las oficinas de un Ayuntamiento o cualquier otra instalación) o aquellos a los que una ley califica como demaniales (como las playas, las aguas o las minas) y cuyo uso privativo requiere una concesión administrativa o un permiso que sólo la administración pública puede otorgar.

Propiedad de un ente público afectos a uso público, servicio público o fomento de la riqueza nacional (montes catalogados, minas y aguas). Se denominan demaniales, al conjunto de todos y demanialidad a la cualidad que ostentan. La LPAP establece unos principios que deben inspirar su gestión y administración: inalienabilidad, inembargabilidad, imprescriptibilidad, dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo, identificación y control con inventarios o registros adecuados.

2. Los bienes de titularidad pública. La propia Constitución hace especial referencia a los bienes de dominio público, que remite a reserva de Ley su regulación. Pero además ya el propio texto constitucional declara ciertos bienes como de dominio público, aun sin que estos queden previamente establecidos en la configuración legal. Así establece la Constitución que:

La Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.

Son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

Por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación.

Así la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, complementa el contenido inicial fijado en la Constitución y señala que además de los señalados constitucionalmente:

Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.

Los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público

Son también bienes de dominio público, según establece el Cc y otras Leyes complementarias:

Bienes destinados al uso público. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.

Bienes destinados a un servicio público. Pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas,

fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.

Las propiedades especiales. Los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental

Los Bienes comunales. Aquellos bienes, recursos, procesos o cosas (ya sean materiales o de carácter intangible) cuyo beneficio, posesión o derechos de explotación pertenecen a un grupo o a una comunidad determinada de personas. Tendrán la condición de comunales aquellos bienes que siendo de dominio público, su aprovechamiento corresponde al común de los vecinos. Los bienes comunales solo podrán pertenecer a los municipios y a las Entidades locales menores.

La Ley de Montes de 2003 los define como pertenecientes a las entidades locales y en tanto su aprovechamiento corresponde al común de los vecinos y los califica como bienes de dominio público.

De los bienes comunales salvados de la desamortización se desgajaron para dotarlos de un régimen jurídico singular y específico los montes vecinales o parroquiales que no son otra cosa que bienes aprovechados por vecinos de una determinada parroquia o lugares más cercanos a ellos. Sobre estos bienes, ciertamente comunales, pero de uso más inmediato o reducido por un grupo vecinal, se impuso la línea jurisprudencial de calificación de dichos aprovechamientos de comunidad de tipo germánico con titularidad de los grupos de vecinos que los disfrutaban y no del municipio.

El monte vecinal es por definición legal propiedad privada regida por su ley especial y de forma supletoria por el CC. Sin embargo rasgos administrativos del bien comunal no han desaparecido de su régimen jurídico: indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad o no sujeción a impuestos territoriales, todo ello compatible con su aprovechamiento a través de contrataciones sobre los mismos.

Además un régimen de tutela administrativa se ha organizado sobre los mismos a través de los Jurados de montes vecinales en mano común, destacando la competencia de la Administración para su deslinde y amojonamiento y en la regulación sucesoria (regulación por el Municipio o Entidad local menor del disfrute y conservación del mismo en caso de extinción de la agrupación vecinal).

Bienes de titularidad de los Entes Públicos que no se encuentran afectados al público dominio.

Bienes patrimoniales de dominio privado. Así establece la Constitución que Por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación. Serán bienes de propiedad privada, los pertenecientes al Estado que no estén afectados a un servicio público o fomento, o que no estén destinados al uso público. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimonial los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales.

El régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de los bienes y derechos patrimoniales será el previsto en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico.

En resumen, serán aquellos en los que no concurre la circunstancia de su afectación a un uso o a un servicio público o la riqueza nacional; o bien, los que siendo titularidad de éstas no tienen carácter de demaniales.

La Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas prescribe que su administración se hará conforme a los principios de eficiencia y economía en su gestión y eficacia y rentabilidad en la explotación, para evitar la conversión de los bienes patrimoniales en riqueza inerte.

Bienes del Patrimonio Nacional. Tienen la calificación jurídica de bienes del Patrimonio Nacional los de titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las leyes les atribuyen. Además se integran en el citado Patrimonio los derechos y cargas de Patronato sobre las Fundaciones y Reales Patronatos u que se refiere la presente Ley.

En cuanto sea compatible con la afectación de los bienes del Patrimonio Nacional, el Consejo de Administración adoptará las medidas conducentes al uso de los mismos con fines culturales, científicos y docentes. Integran el Patrimonio Nacional los siguientes bienes:

1. El Palacio Real de Oriente y el Parque de Campo del Moro.2. El Palacio Real de Aranjuez y la Casita del Labrador, con sus jardines y edificios anexos.3. El Palacio Real de San Lorenzo de El Escorial, el Palacete denominado la Casita del Príncipe, con su

huerta y terrenos de labor, y la llamada Casita de Arriba, con las Casas de Oficios de la Reina y de los Infantes.

4. Los Palacios Reales de la Granja y de Riofrío y sus terrenos anexos.5. El monte de El Pardo y el Palacio de El Pardo, con la Casita del Príncipe. El Palacio Real de la

Zarzuela y el predio denominado La Quinta, con su Palacio y edificaciones anexas; la Iglesia de Nuestra Señora del Carmen, el Convento de Cristo y edificios contiguos.

6. El Palacio de la Almudaina con sus jardines sito en Palma de Mallorca.7. Los bienes muebles de titularidad estatal, contenidos en los reales palacios o depositados en otros

inmuebles de propiedad pública, enunciados en el inventario que se custodia por el Consejo de Administración del Patrimonio Nacional.

8. Las donaciones hechas al Estado a través del Rey y los demás bienes y derechos que se afecten al uso y servicio de la Corona.

Forman parte del Patrimonio Nacional los derechos de patronato o de Gobierno y administración sobre las siguientes Fundaciones, denominadas Reales Patronatos:

1. La Iglesia y Convento de la Encarnación.2. La Iglesia y Hospital del Buen Suceso.3. El Convento de las Descalzas Reales.4. La Real Basílica de Atocha.

5. La Iglesia y Colegio de Santa Isabel.6. La Iglesia y Colegio de Loreto, en Madrid, donde también radican los citados en los apartados

precedentes.7. El Monasterio de San Lorenzo de El Escorial, sito en dicha localidad.8. El Monasterio de Las Huelgas, en Burgos.9. El Hospital del Rey, sito en dicha capital.10. El Convento de Santa Clara, en Tordesillas.11. El Convento de San Pascual, en Aranjuez.12. El Copatronato del Colegio de Doncellas Nobles, en Toledo.

Los bienes y derechos integrados en el Patrimonio Nacional serán inalienables, imprescriptibles e inembargables, gozarán del mismo régimen de exenciones tributarias que los bienes de dominio público del Estado, y deberán ser inscritos en el Registro de la Propiedad como de titularidad estatal.

III. Evolución histórica, naturaleza y elementos del dominio público

Las propiedades públicas en el Derecho Romano.

1. En primer lugar la elaboración de la categoría de las cosas públicas según fueran de derecho divino o humano. Y dentro de estas últimas se admitió la categoría de las res publicae, caracterizadas por no ser de nadie, o mejor aún las res comunes, que pertenecen a todos, como el aire, el agua de los ríos, el mar y las playas; las res universitatis, que pertenecen a las colectividades; y las res nullius, que carecen de dueño.

2. En segundo término, la distinción entre los bienes públicos no por razón de su titular, sino de su función: así CELSO distinguirá las res publicae in usu público, destinadas al uso general, de las res publicae in pecunia populi, esto es, pertenecientes al pueblo romano y destinadas al cumplimiento de los fines públicos.

3. En tercer lugar la idea de la extra comercialidad de las cosas públicas: la calificación de una cosa como pública determina que queda fuera del comercio de los hombres y no es susceptible de apropiación por los particulares. Idea que llegará hasta nuestros días.

4. En cuarto, lugar, la idea de que las cosas se convierten en públicas mediante un acto formal de adscripción (la dicatio), que constituye el precedente de la moderna idea de afectación.

Los bienes públicos en el Antiguo Régimen y la Revolución. La tardía recepción del Derecho Romano público durante el periodo medieval, la desaparición de la idea de populus y la personificación de la comunidad política en el rey, favorecerán la patrimonialización de las cosas públicas, que terminaron integrándose en el patrimonio del rey o de la Corona, únicos titulares de las mismas en su condición de propietarios. Pese a ello, en el periodo de la Monarquía estamental, a mediados del siglo XV, se dio contenido a la distinción entre el patrimonio personal del rey y el dominio de la Corona, como modo de hacer frente a la pérdida patrimonial que suponían las sucesivas divisiones de los reinos por vía hereditaria. Al distinguirse entre el dominio de la Corona y el patrimonio personal del rey, se reconoció al primero la condición de inalienable, excluido del comercio de los hombres

La noción de dominio público, en sentido estricto, se formará durante la Revolución francesa. Fue paradójicamente el intento de levantar la prohibición de enajenar los bienes del patrimonio de la Corona –que resultaba incompatible con la doctrinas económicas mercantilistas del final del Antiguo Régimen– lo que motivó en los primeros momentos (Decreto de la Asamblea Nacional de 22 de

noviembre de 1790) la necesidad de precisar los bienes de la Corona que, como excepción, no podían enajenarse: los caminos, las calles y plazas, los ríos, las playas y riberas del mar, los puertos, las radas «y, en general, todas las porciones del territorio nacional que no son susceptibles de propiedad privada».

De modo que, en esta fase inicial, la legislación francesa sólo hará mención a los bienes de dominio público, sin mencionar los demás bienes del Estado no integrados en él, pasando dicha regulación al artículo 538 del Código de Napoleón. En esta época resaltan las Regalías como potestad o jurisdicción y la transferencia de titularidad de la Corona a la Nación.

El concepto de dominio público en el Código Civil. Nuestro Código Civil consagrará ya la dualidad entre bienes demaniales y patrimoniales. Hace referencia a “los bienes según las personas a que pertenecen”,

Tras definir en bienes de dominio público, como los destinados al uso público, al servicio público o al fomento de la riqueza nacional, precisa que «todos los demás bienes pertenecientes al Estado, en que no concurran las circunstancias expresadas en el artículo anterior, tienen el carácter de propiedad privada». Y, del mismo modo dispone que los bienes de los entes locales se dividen en bienes de uso público (esto es, de dominio público) y bienes patrimoniales, y que todos los que reúnan los caracteres de los primeros tendrán la condición de patrimoniales. Se consagra así, tanto la dualidad de bienes de los que pueden ser titulares los entes públicos, como el carácter residual de la noción de bienes patrimoniales (que están integrados por todos aquellos que no son de dominio público).

Resulta tan innovadora la previsión contenida en el artículo 132 de la Constitución de 1978 que remite a la Ley la regulación del régimen jurídico de los bienes de dominio público y los comunales, así como de los que integran el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, pero introduce dos regulaciones decisivas en relación con los bienes de dominio público.

De una parte, que el régimen jurídico de los bienes demaniales (así como de los comunales) se inspirará «en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación», lo que supone reconocer las dos notas tradicionales de la extra comercialidad y la atribución formal de tal condición para los bienes de dominio público a través de la afectación. De otra, que declara, con el mayor rango normativo posible, que serán demaniales, además de los bienes a los que la ley otorgue tal calificación, y en todo caso, «la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental».

1. Artículo 339. Son bienes de dominio público: 1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. 2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.

2. Artículo 340 . Todos los demás bienes pertenecientes al Estado, en que no concurran las circunstancias expresadas en el artículo anterior, tienen el carácter de propiedad privada.

3. Artículo 344. Son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o provincias.

Todos los demás bienes que unos y otros posean, son patrimoniales y se regirán por las disposiciones de este Código, salvo lo dispuesto en leyes especiales.

III. Naturaleza Jurídica del dominio Público.

Título de potestad sobre determinados bienes Derecho real de propiedad sobre determinados bienes Derecho de propiedad sobre el que se ejercen potestades públicas más intensas afectados a uso o

servicio público (demaniales) y menos intensas sobre el resto de los bienes (patrimoniales)

La claridad del criterio es, sin embargo, más aparente que real. No hay dudas sobre la condición de demaniales de los bienes que sean calificados como tales por ley. Pero respecto de los que requieren de afectación, la distinción no es tan sencilla: más nítida, por lo general, en el caso de la afectación al uso general (caminos, calles, plazas), es más difícil de delimitar en el supuesto de afectación al servicio público, especialmente si se tiene en cuenta que la demanialidad alcanza tanto a los bienes inmuebles, como a los muebles. De ahí que el criterio de la afectación pueda llevar a una verdadera inflación de la demanialidad, si no se introduce un criterio limitativo que haga referencia a su carácter esencial o irremplazable para la prestación del servicio público

Esas dificultades vienen a reflejar la polémica tradicional sobre las concepciones acerca de la naturaleza del dominio público, esto es, si puede ser considerado como una verdadera propiedad o si se trata de un simple espacio sobre el que las Administraciones públicas ejercen su soberanía o determinadas funciones públicas o títulos de intervención. La idea de la extracomercialidad afirmada en el Derecho Romano respecto de determinadas cosas públicas, y la definición de los bienes demaniales realizada por el Código francés como aquellos no susceptibles de propiedad privada, parecerían abundar en la dificultad de aplicar el concepto de propiedad a los bienes de dominio público.

Por otro lado, para los autores de la Escuela de Servicio Público, que habían situado la noción de afectación como eje central del concepto de demanio público, la calificación de la relación de la Administración con estos bienes como de propiedad carecería de utilidad: lo relevante sería la competencia de la Administración para el ejercicio respecto de estos bienes de determinadas potestades de policía, ordenación y protección.

A principios del siglo XX estas tesis sería refutadas por Maurice HAURIOU que calificó el demanio como una modalidad de derecho real de propiedad, aunque sometida a un régimen especial: nos encontraríamos ante propiedades administrativas, afectadas a la utilidad pública que, como consecuencia de tal afectación, quedan sometidas a un régimen especial de utilización y protección.

Esta concepción, que haría fortuna en la doctrina y jurisprudencia tanto francesa como española, fue expresamente admitida en la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964 (cuyo artículo 1 aludía a los “bienes propiedad del Estado que tienen la consideración de demaniales”) y se encuentra implícita en la vigente LPAP de 2003 (cuyo artículo 16 alude a la adquisición o apropiación de bienes, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o conocidos como bienes del demanio natural (aguas, costas, espacio aéreo etc..) resulta difícil desde la perspectiva de la apropiación, puesto que la condición de “propietarias” de estos bienes de las Administraciones públicas, se entiende a efectos puramente finalistas: para tutelar algún fin público, para justificar un título de intervención y protección sobre estos bienes. La titularidad de los bienes que integran el dominio público corresponde, en todo caso, a los entes públicos. Se ha terminado admitiendo la titularidad de bienes demaniales de los Organismos Públicos, aunque no quepa decir lo mismo de las sociedades públicas.

Las mayores dificultades de precisión se plantean en relación con los bienes que se califican de dominio público por estar destinados al servicio público, dada la necesidad de concretar el alcance de esta última noción El criterio más seguro es siempre el de la calificación legal de los bienes como demaniales, con independencia de que la justificación de la calificación responda al destino de los bienes al uso general (caminos, playas) o al servicio público (edificios, dominio público aeroportuario o ferroviario).

En nuestro ordenamiento el núcleo esencial del régimen jurídico de los bienes demaniales se encuentra constitucionalizado. De la Constitución resultan los siguientes principios fundamentales del régimen jurídico de los bienes de dominio público: principio de reserva de Ley, principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (lo que también se predica de los comunales) y posibilidad de atribución directa por la Ley de la condición demanial (lo que hace la propia Constitución para determinados bienes).

La reserva de Ley (estatal o autonómica, pues como ha declarado el Tribunal Constitucional el artículo 132.1 no es un precepto de atribución de competencias) reconocida en la Constitución no se hace mediante una mera remisión en blanco al legislador, sino introduciendo una previsiones determinantes de su régimen jurídico, que aluden a su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad y consagran el principio de afectación como criterio de inicio de la demanialidad.

De este modo, los bienes demaniales no son susceptibles de apropiación privada en tanto que mantengan tal calificación, ésta se produce por su afectación o destino al uso o servicio público (ya se determine la misma por declaración de la ley o por un acto expreso) y se someten por tal razón a un especial régimen de utilización y protección que los distingue de cualquier propiedad regulada en el Derecho privado.

La Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas precisa los principios relativos a los bienes de dominio público en los siguientes términos:

a) Su sujeción a los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidadb) Su adecuación al uso o servicio públicos a que están destinadosc) Su dedicación preferente al uso común frente a su uso privadod) La atribución a la Administración de un conjunto de prerrogativas para garantizar la conservación e

integridad de los bienes demaniales

e) Su sujeción a un sistema de inventarios y registrosf) El deber de colaboración de la Administraciones públicas en el ejercicio de las competencias sobre

dominio público.

IV. Elementos del dominio público.

1. Elementos subjetivos, se sitúan las AAPP territoriales, unido a los bienes de los Organismos Públicos.

2. Elementos objetivos. Resumiendo lo planteado anteriormente, el elemento objetivo del dominio público lo constituirán los bienes inmuebles, muebles y otras propiedades de uso público o afectados a un servicio público.

3. Elemento finalista. La afectación determina la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público, y su consiguiente integración en el dominio público

Formas de producirse la afectación. El inicio de la afectación no se produce de manera igual para todos los bienes de dominio público, algo lógico dada la variedad de éstos y consiguiente diversidad de regulaciones:

1. Bienes de dominio público natural o necesario. Ríos, playas, zona marítimo-terrestre y bienes afectados al fomento de riqueza nacional como minas, montes o espacio radioeléctrico, que adquieren el carácter demanial en función de existencia de un precepto de carácter general que establece esa condición para todo un género de bienes y por la circunstancia de que en un bien concreto se den las características físicas que permitan considerarlo incluido en aquel. Por tanto la adquisición de demanialidad, salvo que la Ley diga lo contrario, es independiente del comportamiento de la Administración y queda en manos del legislador. No obstante es posible que la Administración ejerza actividades de mera comprobación sobre un bien para acreditar su carácter demanial o lo delimite o deslinde de los bienes privados.

Cesará la demanialidad de estos bienes por derogación de la norma calificadora o por desnaturalización, esto es, alteración de los caracteres físicos que definen el género al que el bien pertenece o pertenecía como ocurre al desecarse un río.

2. Bienes de dominio público artificial. Bienes cuyas condiciones físicas son similares a otros de propiedad privada (edificios, parques, etc.) y en los cuales la demanialidad se inicia por actividad administrativa que, supuesta la titularidad del ente público, incorpora el bien al régimen jurídico propio de la demanialidad. Esta actividad es justamente la afectación, y puede resultar formalmente de un acto administrativo o incluso situación de hecho, si así lo dispone la norma.

Afectación expresa. A uso o servicio público mediante expediente que acredita la oportunidad y legalidad de la afectación.

Afectación implícita. Sin necesidad de instruir expediente específico y que ocurre cuando la vinculación del bien deriva expresa o implícitamente de actos de la Corporación, dictados con igual o mayor solemnidad que con motivo de la afectación expresa.

Afectación presunta. Sin necesidad de acto forma alguno. Se entiende producida automáticamente por adscripción de bienes patrimoniales por más de 25 años a uso o servicio público o comunal o si la

Entidad local adquiere por usucapión, el dominio de la cosa que viniere estado destinada a uso público o comunal

Clasificación de este tipo de afectaciones según la Ley de Patrimonios de las Administraciones Públicas:

1. Derivada de norma de rango legal: cuando una ley declara expresamente su afectación, así lo serán los bienes públicos recogidos como tal en la constitución o en las Leyes complementarias. No necesitan de otro procedimiento

2. Por acto administrativo expreso: Salvo que la afectación derive de una norma con rango legal, ésta deberá hacerse en virtud de acto expreso por el órgano competente, en el que se indicará el bien o derecho a que se refiera, el fin al que se destina, la circunstancia de quedar aquél integrado en el dominio público y el órgano al que corresponda el ejercicio de las competencias demaniales, incluidas las relativas a su administración, defensa y conservación

3. Por acto administrativo tácito: La adquisición de bienes y derechos por expropiación forzosa, supuesto en el que los bienes o derechos adquiridos se entenderán afectados al fin determinante de la declaración de utilidad pública o interés social.

La aprobación por el Consejo de Ministros de programas o planes de actuación general, o proyectos de obras o servicios, cuando de ellos resulte la vinculación de bienes o derechos determinados a fines de uso o servicio público.

La adquisición de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o para la decoración de dependencias oficiales

4. Por acto administrativo presunto: La utilización pública, notoria y continuada por la Administración General del Estado o sus organismos públicos de bienes y derechos de su titularidad para un servicio público o para un uso general. Asimismo, la adquisición de bienes o derechos por usucapión, cuando los actos posesorios que han determinado la prescripción adquisitiva hubiesen vinculado el bien o derecho al uso general o a un servicio público, sin perjuicio de los derechos adquiridos sobre ellos por terceras personas al amparo de las normas de derecho privado

La desafectación o cese de la demanialidad. El cese de la demanialidad tiene lugar por el proceso inverso de desafectación, cuyo efecto es convertir el bien demanial en patrimonial y que en principio debiera revestir las formas o variedades antes expuestas sobre la afectación. Y así es posible la desafectación por ley de toda una categoría de bienes demaniales y la desafectación por acto expreso administrativo sobre bienes singularizados.

Según la LPAP los bienes demaniales pierden tal condición convirtiéndose en patrimoniales si se produce su desafectación del uso público. No hay sin embargo desafectaciones implícitas o presuntas, dado que la LPAP prescribe que la desafectación deberá realizarse siempre de forma expresa.

Los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al servicio público. Salvo en los supuestos previstos en esta Ley, la desafectación deberá realizarse siempre de forma expresa. La desafectación podrá llevarse a cabo por:

1. Derivada de norma de rango legal

2. Por acto administrativo expreso3. Por acto administrativo tácito. La desadscripción, que llevará implícita la desafectación, requerirá,

para su efectividad, de la recepción formal del bien o derecho que se documentará en la correspondiente acta de entrega, suscrita por representantes de la Dirección General del Patrimonio del Estado y del organismo u organismos, o en acta de toma de posesión levantada por la Dirección General del Patrimonio del Estado.

Las mutaciones demaniales. Por cambio en el titular del dominio público y por cambio de destino a otro uso o servicio público. Por mutación demanial se entiende la alteración de alguno de los elementos del demanio, titularidad o afectación, sin salir el bien del dominio público. La mutación puede afectar a la titularidad. Así ocurre en supuestos de sucesión entre Entes públicos o cuando se transfiere la competencia sobre el servicio público a que los bienes están afectos en favor de un Ente territorial diverso del que la ostentaba, máximo cuando el traspaso de competencias es por ley.

A propósito de las mutaciones demaniales surge la cuestión de la expropiación de dominio público o lo que es lo mismo ¿Puede el Estado, sin autorización expresa legal, desposeer por expropiación a otro Ente territorial de una dependencia demanial?

La Ley de 1965 en el caso francés permite que la Administración por facilitar ciertos trabajos y operaciones, vía Decreto del Consejo de Estado acuerde un cambio de la titularidad, quedando irresuelto el problema de la indemnización. En el caso español, esto no es posible al limitar la Ley de Expropiación Forzosa la aplicación de la potestad expropiatoria a cualquier forma de propiedad privada, lo que impide extender su aplicación a bienes demaniales.

Sin embargo la STS de 3 de octubre de 1994 admite la expropiación por acuerdo del Consejo de Ministros de bienes comunales sin expediente de desafectación previa, admitiendo a estos efectos la desafectación tácita del bien. La LPAP extiende el concepto de mutación demanial al cambio interno en la afectación de un órgano a otro dentro de la misma Administración, en este caso del Estado, definiéndolo como el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien con simultánea afectación a otro uso general, fin o servicio público de la Administración General del Estado u organismos públicos o dependientes de ella

La mutación demanial es el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien o derecho del Patrimonio del Estado, con simultánea afectación a otro uso general, fin o servicio público de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella. Las mutaciones demaniales deberán efectuarse de forma expresa, salvo lo previsto en el apartado siguiente para el caso de reestructuración de órganos.

En los casos de reestructuración orgánica se estará, en lo que respecta al destino de los bienes y derechos que tuviesen afectados o adscritos los órganos u organismos que se supriman o reformen, a lo que se establezca en la correspondiente disposición. Si no se hubiese previsto nada sobre este particular, se entenderá que los bienes y derechos continúan vinculados a los mismos fines y funciones, considerándose afectados al órgano u organismo al que se hayan atribuido las respectivas competencias sin necesidad de declaración expresa.

Reglamentariamente se regularán los términos y condiciones en que los bienes y derechos demaniales de la Administración General del Estado y sus organismos públicos podrán afectarse a otras Administraciones públicas para destinarlos a un determinado uso o servicio público de su competencia. Este supuesto de mutación entre Administraciones públicas no alterará la titularidad de los bienes ni su carácter demanial, y será aplicable a las comunidades autónomas cuando éstas prevean en su legislación la posibilidad de afectar bienes demaniales de su titularidad a la Administración General del Estado o sus organismos públicos para su dedicación a un uso o servicio de su competencia.

TEMA 9. RÉGIMEN JURÍDICO DEL DOMINIO PÚBLICO. DEFENSA Y TRÁFICO DE ESTOS BIENES.

Régimen jurídico del dominio público. Uso de los bienes de dominio público.

Aquí encontramos dos posibilidades reguladas por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Podrá tratarse de un uso común general, por igual a todos los ciudadanos; de un uso común especial que no impide el uso común pero implica una mayor intensidad o utilidad singular, o bien un uso privativo que limita y excluye la utilización por otros.

Uso común general. El uso común de los bienes de dominio público podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que las derivadas de su naturaleza, lo establecido en los actos de afectación o adscripción, y en las disposiciones que sean de aplicación.

Uso común especial. El aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión

Uso privativo. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados.

Títulos habilitantes

a. Respecto al uso común general, será libre pero siempre implicando el respeto al resto de los usuarios. El uso común de los bienes de dominio público podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que las derivadas de su naturaleza, lo establecido en los actos de afectación o adscripción, y en las disposiciones que sean de aplicación.

b. En lo que respecta al uso común especial, el aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, o su duración sea menor a cuatro años estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión.

c. El uso privativo de los bienes de dominio público que determine su ocupación con obras o instalaciones fijas deberá estar amparado por la correspondiente concesión administrativa. En el caso de tratarse de instalaciones desmontables o muebles, podrá bastar con una autorización.

Las formas de uso del dominio público dependen de las clases de afectación a que puede estar sujeto, pues ésta predetermina, las posibilidades de uso de los bienes demaniales.

1. Uso común. El correspondiente por igual a todos los ciudadanos, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:

General, cuando no concurran circunstancias singulares. Especial, si concurriesen circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad de uso o

cualquier otra semejante.

2. Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. A su vez éste admite las siguientes variedades:

Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte. Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino.

La LPAP ofrece un cuadro de utilización substancialmente coincidente, definiendo de la misma forma el uso común y el uso privativo; y respecto del uso común, éste deviene uso común especial, compatible con el uso común, cuando: “sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o la intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste”. La LPAP exige título habilitante para uso de bienes demaniales cuando exceda el uso común que, en la misma medida corresponde a todos los ciudadanos. Si dicho exceso, dicho título consiste en:

Autorización. Si se trata de aprovechamiento especial, u ocupación sólo con instalaciones desmontables, por un período no superior a 4 años.

Concesión. Si se trata de una ocupación privativa de bienes demaniales con obras o instalaciones fijas, instalaciones desmontables o bienes muebles por más de 4 años.

La utilización de los bienes afectados a los servicios públicos. Los bienes afectos a servicios públicos se usan, en principio por los propios órganos de la Administración. Se trata de un uso instrumental, sin participación de otros sujetos y que no difiere del realizado por cualquier propietario particular sobre sus bienes (algo particularmente cierto cuando ese uso es verdaderamente exclusivo.

Pero en algunos casos, el uso directo por la Administración es necesariamente compatible con un uso restringido en favor de los administrados que se beneficien de las prestaciones del servicio al que los bienes están afectados, como en el caso de enseñanza o sanidad. En estos supuestos el uso por el público se realiza por intermedio de la organización del servicio, pero primando reglas propias de éste sobre las que se aplicarían a otro tipo de uso colectivo.

El uso común general. Los colindantes de las vías públicas. La utilización colectiva, o uso común, es la que tiene lugar por el público en general y, por tanto, indiscriminadamente, en forma anónima, sin necesidad de título alguno. (Mar territorial y sus riberas, riberas de los ríos y cursos de agua, vías públicas terrestres como carreteras, calles, plazas o paseos).

Normalmente, el uso por los particulares se traduce en una actividad de circulación o breve estacionamiento, y en ocasiones aprovechamiento de los frutos o productos de la dependencia demanial (casa, pesca).

El uso común general se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad, que deben respetarse por los administrados o disposiciones dictadas sobre el uso de esos bienes. El principio de libertad, que implica normalmente a los otros dos, se consagra en otros preceptos de leyes especiales como la de Costas o la de Aguas.

En la actualidad, la regla de la libertad hay que entenderla relativizada por la creciente preocupación de la defensa del medio ambiente, no siempre compatible con esa libertad y uso general sobre determinados bienes, a veces muy intensivo y contaminante, por lo que ese uso común se convierte cada vez más en un uso especial, ni libre ni gratuito.

Diversa problemática se plantea en vías públicas destinadas a la circulación por las ventajas especiales que de éstas obtienen los propietarios ribereños o colindantes, como el derecho de acceso a los garajes de sus viviendas, que implica una prohibición del uso general de aparcamiento frente a éstas.

Singularidad de tratamiento manifestado en la preferencia otorgada a los ribereños para acceder a la propiedad de aparcamientos públicos construidos en las proximidades o menor coste en aparcamientos vigilados por ejemplo. La cercanía a la vía puede ocasionar:

Derecho a indemnización por los daños ocasionados por obras públicas en la medida en que el daño exceda de los inconvenientes derivados de la vecindad o por perjuicios directos.

Indemnización cuando la desafectación origina la privación de una ventaja o prerrogativa importante ( desafectación y cierre definitivo de una calle que impide todo acceso a los inmuebles)

Excepciones al uso común general. Los usos comunes especiales.

Los principios de libertad, gratuidad e igualdad, propios del uso común general, no son fáciles de garantizar por ello sufren múltiples excepciones que dan lugar a usos comunes especiales. En la categoría de usos comunes especiales entran los usos en que concurren circunstancias singulares de peligrosidad, intensidad de uso o cualquier otra semejante y que puede ocasionar un exceso de uso sobre el uso correspondiente a todos o un menoscabo de éste

Usos comunes especiales se dan en el disfrute de derechos de pesca o caza, que generalmente, se reconocen sobre bienes demaniales a los ciudadanos, condicionados a obtención de licencia y prohibición en épocas de veda.

No obstante, en el campo que más patente se ha hecho la aplicación de este concepto de uso común especial es en el de la circulación automóvil. La peligrosidad ha justificado la exigencia de licencia o autorización especial de aptitud del propio sujeto de derecho (permiso de conducir) y otra de ausencia de defectos en los vehículos (permisos de circulación, control técnico de vehículos). En este caso ni la expedición ni la revocación de los permisos depende de la tolerancia o de la discrecionalidad administrativa, sino de circunstancias y causas legales y reglamentariamente determinadas.

Otro caso que puede transmutarse en uso especial es el de los aparcamientos. El aparcamiento transitorio y episódico sobre vías públicas no pasa de ser un uso común general, pero su intensidad, es

decir, la duración del mismo, puede determinar una limitación del tiempo y supeditarlo al pago de una tasa (zona azul), convirtiéndose en uso común especial o cabe que se convierta en privativo y abusivo cuando se perpetúa, justificando las normas que permiten a la Administración la retirada de los vehículos presuntamente abandonados.

Un uso común de mayor intensidad sobre las vías públicas, y por ello especial, es el de los servicios de transporte colectivo o individual (taxis). Los taxistas hacen de la vía pública sede de una explotación comercial, por eso amén de la consideración de servicio público que tiene esta actividad, aquel uso intensivo del demanio justifica las limitaciones y condiciones a que se sujeta esta actividad y la necesidad de licencia.

La licencia para usos especiales se otorgará directamente, salvo que su número fuera limitado, en cuyo caso lo será por licitación, y si esto no es posible pues todos los solicitantes reúnen las mismas condiciones, por sorteo.

Utilizaciones privativas. La concesión demanial. A diferencia de los estacionamientos, las ocupaciones comportan una utilización privativa anormal, impeditiva del uso general, que requiere una transformación, una obra definitiva y, por ello, deben estar amparadas en un título más solemne y eficaz: la concesión.

El régimen jurídico de concesiones establecido, tiene rasgos contractuales creando a favor del concesionario, una situación estable de disfrute del bien demanial, susceptible de explotación económica duradera y protegida por la imposibilidad de revocación sin indemnización, a diferencia de la autorización.

La concesión demanial estricta se diferencia de la concesión de obra pública en que en aquélla, la obra beneficia privativamente a la actividad privada de la concesionaria, mientras que en la de obra pública, la realizada tiene por destino el uso general.

El procedimiento de otorgamiento de la concesión demanial es análogo al de los contratistas, basado en la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades y elección del proyecto más idóneo, efectuándose en régimen de concurrencia por subasta o concurso, y excepcionalmente por otorgamiento directo por causa debidamente justificada. Además el otorgamiento comporta la inserción de una cláusula de neutralidad que deja a salvo el derecho de propiedad sin perjuicio de tercero, lo que comporta:

La Administración excluye de la concesión otorgada cualquier derecho concedido con anterioridad sobre la misma dependencia demanial.

La Administración limita de este modo su responsabilidad en caso de que por error u otra causa, la concesión incida sobre particulares.

Otorgada la concesión, debe formalizarse en documento administrativo, que será título suficiente para inscripción en el Registro de la Propiedad.

La LPAP fija que la concesión se otorga por un tiempo limitado (máximo 75 años, prórrogas incluidas), salvo que se establezca otro menor en normas especiales de aplicación. La concesión otorga a su titular los derechos y obligaciones del propietario sobre el espacio de la ocupación privativa y es transmisible por negocio jurídico inter vivos, muerte, fusión, absorción o escisión de sociedades por el

plazo de duración de la concesión a personas que cuenten con la previa conformidad de la Administración concedente

Igualmente, sobre derechos de obras, construcciones e instalaciones podrá constituirse hipoteca como garantía de ciertos préstamos que contempla la ley, contraídos por titular de la concesión con autorización administrativa, que requerirá previa autorización administrativa.

Cuando se extinga la concesión, por las mismas causas que en el caso de las autorizaciones: muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual, caducidad por vencimiento del plazo, rescate de la concesión, etc., las obras, construcciones o instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o por ejecución subsidiaria de la Administración, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida.

En tal caso, serán adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravámenes por la Administración. La situación del concesionario, al ser la propia de un titular de derechos reales, puede ser defendida frente a terceros por los modos y acciones civiles, mientras que los conflictos con la Administración se sustancian en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

II. Defensa y tráfico Jurídico.

a) Potestades de garantía de la identidad.

Inventario. La protección de los bienes de la Administración se asegura con su inscripción en los inventarios o catálogos administrativos que permiten tener un conocimiento exacto de aquéllos, naturaleza y situación. Estamos ante una obligación que la LPAP impone con carácter general.

Los bienes patrimoniales del Estado se recogen en el Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio del Estado. En el de las Corporaciones Locales se reseñan por separado entre otros: inmuebles, derechos reales, muebles de carácter histórico o artístico o de considerable valor económico, créditos y derechos de carácter personal de la Corporación, etc.

La inclusión de los bienes en un catálogo no añade nada a las potestades de defensa y recuperación de los mismos, salvo constituir principio de prueba por escrito, dado el valor que otorga el CC a los documentos elaborados por funcionarios. Las Administraciones públicas están obligadas a inventariar los bienes y derechos que integran su patrimonio, haciendo constar, con el suficiente detalle, las menciones necesarias para su identificación y las que resulten precisas para reflejar su situación jurídica y el destino o uso a que están siendo dedicados.

El Inventario General de Bienes y Derechos del Estado incluirá la totalidad de los bienes y derechos que integran el Patrimonio del Estado, con excepción de aquellos que hayan sido adquiridos por los organismos públicos con el propósito de devolverlos al tráfico jurídico patrimonial de acuerdo con sus fines peculiares o para cumplir con los requisitos sobre provisiones técnicas obligatorias, y de aquellos otros bienes y derechos cuyo inventario e identificación corresponda a los departamentos ministeriales u organismos públicos.

Respecto de cada bien o derecho se harán constar en el Inventario General aquellos datos que se consideren necesarios para su gestión y, en todo caso, los correspondientes a las operaciones que, de

acuerdo con el Plan General de Contabilidad Pública, den lugar a anotaciones en las rúbricas correspondientes del mismo.

Las acciones y títulos representativos del capital de sociedades mercantiles propiedad de la Administración General del Estado y de los organismos públicos de ella dependientes quedarán reflejados en la correspondiente contabilidad patrimonial, de acuerdo con los principios y normas que les sean de aplicación, y se incluirán en un inventario de carácter auxiliar que deberá estar coordinado con el sistema de contabilidad patrimonial.

El inventario patrimonial de las comunidades autónomas, entidades locales y entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de ellas incluirá, al menos, los bienes inmuebles y los derechos reales sobre los mismos. La ley además impone la obligación de mantener actualizados los inventarios.

Las unidades competentes en materia de gestión patrimonial adoptarán las medidas oportunas para la inmediata constancia en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado de los hechos, actos o negocios relativos a sus bienes y derechos, y notificarán a la Dirección General del Patrimonio del Estado los hechos, actos y negocios que puedan afectar a la situación jurídica y física de los bienes y derechos cuyo inventario corresponda al referido centro directivo, o al destino o uso de los mismos.

El Ministerio de Hacienda podrá dirigir instrucciones sobre cualquier cuestión relacionada con la formación y actualización del Inventario General de Bienes y Derechos del Estado, y recabar igualmente cuantos datos o documentos considere necesarios.

No se podrán realizar actos de gestión o disposición sobre los bienes y derechos del Patrimonio del Estado si éstos no se encuentran debidamente inscritos en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado.

La verificación de los datos relativos a la inclusión, baja o cualquier otra modificación que afecte a bienes o derechos que deban ser inventariados se incluirá dentro del alcance del control financiero ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, y su normativa de desarrollo.

Las Abogacías del Estado advertirán específicamente en cuantos informes emitan en relación con los bienes y derechos del Patrimonio del Estado acerca de la obligatoriedad de inclusión en los citados inventarios, si ésta no les constase.

Registro. La Administración a pesar de disponer de amplias potestades para proteger directamente la propiedad y posesión de sus bienes no renuncia a la protección y a las ventajas que supone la inscripción en el Registro de la Propiedad para la propiedad privada.

La LPAP prescribe la inscripción de bienes y derechos demaniales y patrimoniales de las AAPP así como actos y contratos referidos a ellos que puedan ser inscribibles, salvo los arrendamientos que lo sean conforme a la legislación hipotecaria, cuya inscripción es potestativa. La Administración que compre el bien o derecho, haya dictado el acto o interviniera en el contrato que debe constar en el registro es la que debe solicitar la inscripción o en su defecto aquel que asuma su administración o gestión. A su vez el registrador que tenga conocimiento de que un bien o derecho propiedad de una AAPP no está correctamente inscrito, lo comunicará al órgano que asuma su administración para que

inste lo que crea oportuno. Igual obligación tiene respecto a la inmatriculación de fincas e inscripciones de excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a la AAPP.

Respecto a cancelaciones o rectificación de inscripciones, la certificación administrativa del órgano competente de la AAPP es título suficiente, cuando previa instrucción del expediente y preceptivo informe técnico se acredite inexistencia o imposibilidad de localización física de la finca o se reconozca el mejor derecho o preferencia de título de tercero previo informe del Abogado del Estado u órgano asesor de la Administración actuante.

La resolución estimatoria de una reclamación previa a la vía civil interpuesta por un interesado para reconocimiento de su titularidad sobre una o varias fincas es título bastante, una vez le sea notificado, para que se rectifique la inscripción contradictoria que exista a favor de la Administración.

Obligatoriedad de la inscripción registral. Las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No obstante, la inscripción será potestativa para las Administraciones públicas en el caso de arrendamientos inscribibles conforme a la legislación hipotecaria.

La inscripción deberá solicitarse por el órgano que haya adquirido el bien o derecho, o que haya dictado el acto o intervenido en el contrato que deba constar en el registro o, en su caso, por aquel al que corresponda su administración y gestión.

En los expedientes que se instruyan para la inscripción de bienes o derechos de titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos deberá emitir informe la Abogacía del Estado. Si los bienes o derechos corresponden a otras entidades públicas dependientes de la Administración General del Estado, deberá emitir informe el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico.

Conformidad con la ley Hipotecaria y la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Según el Reglamento Hipotecario, los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial.

b) Potestades de garantía de la integridad.

Potestad de investigación. Como cualquier propietario la Administración tiene el derecho y deber de investigar la situación de sus bienes y derechos que se presumen de su propiedad, si ésta no consta, a fin de determinar su titularidad. Configurar este elemental derecho de todo propietario como potestad parece excesiva, si no fuera porque dicha investigación se fomenta en favor del particular denunciante con un derecho a premio del 10% del precio de venta del bien o su tasación pericial si no se vende.

Las Administraciones públicas tienen la facultad de investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando ésta no les conste de modo cierto.

Procedimiento de oficio o a instancia de parte: la investigación de los bienes y derechos deberá realizarse con sujeción a varias normas. El procedimiento se iniciará de oficio, por iniciativa propia o por denuncia de particulares. En el caso de denuncia, la Dirección General del Patrimonio del Estado resolverá sobre su admisibilidad y ordenará, en su caso, el inicio del procedimiento de investigación.

El acuerdo de incoación del procedimiento de investigación se publicará gratuitamente en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar adicionalmente otros medios de difusión. Una copia del acuerdo será remitida al ayuntamiento en cuyo término radique el bien, para su exposición al público en el tablón de edictos.

La Abogacía del Estado o los órganos a los que corresponda el asesoramiento jurídico de las entidades públicas dependientes de la Administración General del Estado deberán emitir informe sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas por los interesados. Cuando se considere suficientemente acreditada la titularidad de la Administración General del Estado sobre el bien o derecho, se declarará así en la resolución que ponga fin al procedimiento y se procederá a su tasación, a su inclusión en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado y a su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como a la adopción, en su caso, de cuantas medidas sean procedentes para obtener su posesión.

Si el expediente de investigación no fuese resuelto en el plazo de dos años contados desde el día siguiente al de la publicación prevista en el párrafo b de este artículo, el órgano instructor acordará sin más trámite el archivo de las actuaciones.

Respecto a los iniciados a instancia de parte o premio por denuncia: A las personas que, sin venir obligadas a ello por razón de su cargo o funciones promuevan el procedimiento de investigación denunciando, con los requisitos reglamentariamente establecidos, la existencia de bienes y derechos que presumiblemente sean de titularidad pública, se les abonará como premio el diez % del valor de los bienes o derechos denunciados, siempre que el procedimiento concluya con su incorporación al Patrimonio del Estado y esta incorporación no sea revocada posteriormente.

La resolución que ponga fin al procedimiento de investigación se pronunciará sobre si la denuncia reúne los requisitos subjetivos y objetivos necesarios para la percepción del premio. El premio se devengará una vez se hayan vendido los bienes investigados, calculándose sobre el importe líquido obtenido por su venta.

Si los bienes no se hubieran vendido, el denunciante podrá reclamar el abono del premio una vez transcurrido un plazo de cinco años desde la incorporación de los bienes siempre que no se encuentre pendiente un procedimiento administrativo o judicial del que pueda derivarse la revocación de la titularidad sobre el inmueble incorporado. En este supuesto, el importe del premio se calculará tomando como base el valor catastral de los bienes o derechos.

Potestad de deslinde. Consiste en la facultad de todo propietario de precisar los límites de sus fincas, procediendo posteriormente a hacerlos visibles con hito o mojones (amojonamiento).

Será en todo caso un juez civil ordinario, vía procedimiento contradictorio declarativo, ante la falta de acuerdo quien deslinde las propiedades vecinas.

La LPAP reconoce a la Administración potestad de deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio de otros de terceros cuando los límites entre ellos sean imprecisos o existen indicios de usurpación. A diferencia de la técnica usada para deslindar montes públicos en el XIX, el inicio y desarrollo de un deslinde administrativo no puede ser paralizado por los propietarios colindantes, bloqueando cualquier acción judicial que éstos pudieran ejercer con igual pretensión. Además si la finca está inscrita en el Registro de la Propiedad, se inscribe el deslinde administrativo, una vez firme, y en todo caso la resolución aprobatoria del mismo es título suficiente para la inmatriculación de los bienes siempre que contenga el resto de extremos exigidos por la Ley Hipotecaria.

El procedimiento se inicia de oficio por iniciativa propia o petición de los colindantes, comunicándose al Registro para que por nota al margen de la inscripción de dominio se tomé razón de su incoación. Dicho inicio se publica en el BOE y tablón de edictos del Ayuntamiento donde radique el inmueble, notificándose a los que ostenten derechos sobre las fincas colindantes.

La resolución, dictada previo informe jurídico debe notificarse a los afectados y publicarse en la forma antedicha. Firme el acuerdo, y si es preciso, se procede al amojonamiento, con intervención de los interesados que lo soliciten e inscripción en el Registro. El propietario disconforme deberá recurrir a la vía civil o la Contenciosa si el acto de deslinde adolece de vicios de competencia o procedimiento. Las Administraciones públicas podrán deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los límites entre ellos sean imprecisos o existan indicios de usurpación. Una vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde, y mientras dure su tramitación, no podrá instarse procedimiento judicial con igual pretensión

Procedimiento de oficio o a instancia de parte. El procedimiento se iniciará de oficio, por iniciativa propia o a petición de los colindantes. En este caso, serán a su costa los gastos generados, debiendo constar en el expediente su conformidad expresa con ellos. Para el cobro de dichos gastos podrá seguirse la vía de apremio.

El acuerdo de iniciación del procedimiento se comunicará al Registro de la Propiedad correspondiente a fin de que, por medio de nota al margen de la inscripción de dominio, se tome razón de su incoación.

El inicio del procedimiento se publicará gratuitamente en el Boletín Oficial del Estado y en el tablón de edictos del ayuntamiento en cuyo término radique el inmueble a deslindar, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar adicionalmente otros medios de difusión. Igualmente, el acuerdo de iniciación se notificará a cuantas personas se conozca ostenten derechos sobre las fincas colindantes que puedan verse afectadas por el deslinde.

La resolución por la que se apruebe el deslinde se dictará previo informe de la Abogacía del Estado o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de las entidades públicas vinculadas a la Administración General del Estado, y deberá notificarse a los afectados por el procedimiento de deslinde y publicarse en la forma prevista en el apartado anterior. Una vez el acuerdo resolutorio del deslinde sea firme, y si resulta necesario, se procederá al amojonamiento, con la intervención de los interesados que lo soliciten, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente.

El plazo máximo para resolver el procedimiento de deslinde será de 18 meses, contados desde la fecha del acuerdo de iniciación. Transcurrido este plazo sin haberse dictado y notificado la correspondiente resolución, caducará el procedimiento y se acordará el archivo de las actuaciones.

Inscribible en el Registro de la Propiedad. Si la finca deslindada se hallare inscrita en el Registro de la Propiedad, se inscribirá igualmente el deslinde administrativo referente a la misma, una vez que sea firme. En todo caso, la resolución aprobatoria del deslinde será título suficiente para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes siempre que contenga los demás extremos exigidos por la Ley Hipotecaria

Potestad de recuperación de oficio. También llamada reintegro posesorio, es la potestad de la Administración de recuperar por sí misma, la posesión indebidamente perdida sobre bienes y derechos de su patrimonio, sin necesidad de acudir al Tribunal civil, distinguiendo:

Bienes demaniales. Se acepta el ejercicio por la Administración de recuperación directa de la propiedad y no sólo de la posesión en cualquier tiempo.

Bienes patrimoniales. Se requiere de un procedimiento cuya iniciación debe notificarse antes de un año contado desde el día siguiente a la usurpación. Dicho procedimiento consta de dos fases:a) Una declarativa. Con audiencia al interesado, y comprobada la usurpación posesoria y fecha de

inicio de ésta, requerimiento al ocupante para que cese en su actuación, señalándole un plazo no superior a 8 días.

b) Una ejecutoria. Si el poseedor ofrece resistencia a desalojar, estableciéndose cuantas medidas sean precisas para recuperar la posesión, inclusive el auxilio de las FCSE o imponerse multas coercitivas por importe del 5% del valor de los bienes ocupados, reiteradas por períodos de 8 días hasta el desalojo

Implica la potestad de ejecución forzosa y no está sujeta a plazos para los bienes demaniales. Las Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.

Ejercicio de la potestad de recuperación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento para el ejercicio de potestad de recuperación, con sujeción a las siguientes normas:

Previa audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpación posesoria y la fecha en que ésta se inició, se requerirá al ocupante para que cese en su actuación, señalándole un plazo no superior a ocho días para ello, con la prevención de actuar en la forma señalada en los apartados siguientes si no atendiere voluntariamente el requerimiento.

En caso de resistencia al desalojo, se adoptarán cuantas medidas sean conducentes a la recuperación de la posesión del bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo V del título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Para lanzamiento podrá solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o imponerse multas coercitivas de hasta un 5 % del valor de los bienes ocupados, reiteradas por períodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo.

En estos supuestos, serán de cuenta del usurpador los gastos derivados de la tramitación del procedimiento de recuperación, cuyo importe, junto con el de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los bienes usurpados, podrá hacerse efectivo por el procedimiento de apremio.

Potestades de desahucio administrativo. El desahucio es un tipo especial de proceso civil por el cual el propietario de un inmueble recupera la posesión del mismo frente a los precaristas u otros ocupantes previa anulación o rescisión del título, normalmente arrendaticio que legitimaba su posesión.

Tratándose de dominio público, corresponde a la Administración, declarar cuando proceda, la rescisión, anulación, caducidad, etc. de los títulos concesionales, derivados del contrato administrativo de concesión. Para facilitar la recuperación sin necesidad de acudir al juez civil, si el ocupante no lo hace voluntariamente, la Ley reconoce a la Administración, potestad de recuperación en vía administrativa de la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezca el título, condiciones o circunstancias que legitimaban la ocupación por terceros.

Las Administraciones públicas podrán recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros

Cuando desaparezca el título habilitante la ocupación Exige la declaración previa de extinción del título: Para el ejercicio de la potestad de desahucio será

necesaria la previa declaración de extinción o caducidad del título que otorgaba el derecho de utilización de los bienes de dominio público. Esta declaración, así como los pronunciamientos que sean pertinentes en relación con la liquidación de la correspondiente situación posesoria y la determinación de la indemnización que, en su caso, sea procedente, se efectuarán en vía administrativa, previa instrucción del pertinente procedimiento, en el que deberá darse audiencia al interesado.

Implica la potestad de ejecución forzosa: La resolución que recaiga, que será ejecutiva sin perjuicio de los recursos que procedan, se notificará al detentador, y se le requerirá para que desocupe el bien, a cuyo fin se le concederá un plazo no superior a 8 días para que proceda a ello.

Potestades de garantía de indisponibilidad (Inalienabilidad, Imprescriptibilidad e Inembargabilidad)

Inalienabilidad. La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibición de venta de los bienes reales sin la autorización de los Parlamentos o Cortes. Una prohibición fundada en evitar las prodigalidades reales sobre los bienes de la Corona.

Posteriormente, la antedicha prohibición se tradujo inicialmente en una exigencia de una norma con rango de ley para la venta e hipoteca de bienes o derechos estatales de cualquier naturaleza. Pero tal regla no consagraba el principio de inalienabilidad, sino sólo la incompetencia del poder ejecutivo para la venta de bienes.

Tal incompetencia fue inicialmente limitada a bienes que superasen determinado valor y finalmente suprimida por la Ley 31/90 que habilita al Ministerio de Economía y Hacienda a la venta de bienes del Estado valorados hasta 3000 millones de pesetas, estableciendo la competencia para bienes de valor superior en el Consejo de Ministros. Para los bienes de las CC.AA habrá que atender a sus leyes de patrimonio.

La regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio público, en todo caso, es independiente del valor de los bienes y encuentra su fundamento en el carácter extra público. Son, pues, de distinto rango formal las reglas que limitan o condicionan la venta de bienes de los Entes públicos y las que impiden enajenar los bienes de dominio público.

Aquéllas siguen respondiendo a la finalidad de defender los bienes de la Administración de su mala o fraudulenta gestión, mientras que la inalienabilidad de los bienes demaniales, en tanto conserven ese carácter, trata de proteger la función esencialmente pública que, a través de la afectación, estos bienes cumplen.

En los supuestos de transmisión de bienes demaniales a particulares, la consecuencia es la nulidad absoluta de los contratos de enajenación por falta de objeto, dada la extracomercialidad que caracteriza los bienes demaniales.

Por el contrario, la simple anulabilidad debe ser la sanción a los actos de disposiciones de bienes de dominio privado de la Administración, cuando aquélla tiene lugar con infracción de las reglas sobre prohibición de ventas, procedimientos o distribución de competencias entre los diversos órganos de la Administración, sin perjuicio de que en este último caso, la rescisión o anulación del contrato, al implicarse en ella una cuestión de propiedad, puede determinar la competencia de los tribunales civiles.

Imprescriptibilidad. Para protección contra ocupación abusiva por terceros. La imprescriptibilidad supone que, frente a la posibilidad de adquisición de la propiedad de los bienes privados ajenos por quien los posee durante cierto tiempo, los bienes de dominio público no pierden esa condición, ni la Administración su titularidad, cualquiera que fuere el tiempo de posesión por los particulares.

En la actualidad, la regla de la imprescriptibilidad se ha considerado implícita en el artículo 1936 CC que declara imprescriptibles “las cosas que están fuera del comercio de los hombres”. Sin embargo, si bien tanto la CE, como la LBRL y la LPAP declaran que los bienes de dominio público se ajustarán a los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, históricamente, frente a la imprescriptibilidad como regla general, se admitió la excepción de prescripción inmemorial, es decir, la que operaba en el transcurso de un periodo de tiempo extraordinario que se concretó en el plazo de cien años.

Esta excepción, nunca podría invocarse por los particulares ni siquiera como situación de hecho legítima en favor de ocupación de bienes de dominio público necesario, pues el ordenamiento impide que dichos bienes por su esencia puedan formar parte de la propiedad privada.

Sin embargo, respecto de los bienes de dominio público accidental, la regla de la imprescriptibilidad sufrió un golpe frontal con la admisión de la técnica de las desafectaciones tácitas, que posibilitaba, por falta durante un cierto tiempo de la afectación del bien al servicio o al uso público, su conversión en bien de dominio privado de la Administración, conversión sobre la que, a posteriori, operaría la prescripción por un particular. Sin embargo, esta teoría no se llegó a admitirse por la legislación estatal, y en la actualidad ni está recogida en el Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales de 1986 ni en la LPAP. En cuanto a sus efectos, la regla de la imprescriptibilidad:

a) Impide la pérdida en favor de un particular de la titularidad total del bien demanial, y tampoco pueden adquirirse por prescripción ni las servidumbres ni cualesquiera otros derechos de aprovechamiento.

b) La imprescriptibilidad de la propia acción para exigir a los particulares la reparación o indemnización por los daños que aquellos han ocasionado a las dependencias de dominio público

Inembargabilidad. Ha sido una característica de éstos nunca discutida y tampoco se discutió la de los bienes patrimoniales consagrada en las antiguas leyes de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública, que se correspondía con la remisión del cumplimiento de resoluciones judiciales que determinen obligaciones para la Administración, a la autoridad competente en la materia que debería acordar el pago en la forma y límites del respectivo presupuesto y si fuera preciso, a través de un crédito extraordinario o suplemento del crédito que debía solicitarse a las Cortes.

Las CC.AA heredaron la regla de la inembargabilidad de la legislación estatal. La legislación local prohíbe también a los jueces dictar providencia de embargo contra derechos y bienes de la Hacienda local, salvo ejecución de hipotecas sobre bienes patrimoniales no afectos directamente a prestación de servicios públicos.

Finalmente el TC que inicialmente se había pronunciado genéricamente a favor de la constitucionalidad de este privilegio amparado en los principios constitucionales de legalidad presupuestaria y continuidad en el funcionamiento de servicio público, a raíz de la STC 66/98 declaró la inconstitucionalidad de la regla de inembargabilidad de los bienes patrimoniales o de los propios de los Entes Locales, argumentando el TC que los límites del derecho constitucional a la ejecución de sentencias solo se justifican por razones de interés público y social, algo que sí se da en los bienes demaniales pero no en los patrimoniales (no se quiebra el principio de eficacia y continuidad en el servicio puesto que no están afectos a ningún finalidad pública) ni tampoco se cumple la exigencia de proporcionalidad entre fin perseguido y sacrificio impuesto dada la generalidad de formulación de la regla de la inembargabilidad. La LPAP recogiendo tal doctrina, afirma sólo la inembargabilidad de los bienes demaniales.

Respecto del resto, reduce la embargabilidad a la mínima expresión, al prohibir a todos los tribunales y autoridades administrativas dictar providencia de embargo o despachar mandamiento de ejecución contra bienes o derechos patrimoniales que se encuentren en los supuestos contemplados en la misma (art.30.2)

TEMA 10. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. SUJETOS, OBJETO Y CAUSA. PROCEDIMIENTOS EXPROPIATORIOS.

El diseño sustantivo se efectúa en el artículo 33.3, según el cual “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con los dispuesto en las leyes”.

La segunda mención es de orden competencial y se contiene en el artículo 149.1.18ª, que reserva al Estado la competencia para dictar la legislación sobre expropiación forzosa. Esta reserva no excluye toda posibilidad de actuación de las CC.AA en la materia: éstas no sólo son también titulares de la potestad expropiatoria en el sentido de poder utilizarla para los fines de su propia política, la poseen también para definir los casos en que cabe hacer uso de esta potestad mediante la declaración de la causa expropiandi necesaria en cada caso. Actualmente se utiliza para el ejercicio de cualquier actividad pública, pueden expropiarse patentes, derechos industriales, cuadros, etc. Siempre y cuando tengan una finalidad pública.

Sujetos de la expropiación forzosa

El expropiante o titular de la potestad expropiatoria: en nuestro derecho positivo, la titularidad de la potestad expropiatoria se encuentra confiada en exclusiva a los entes públicos territoriales. La LEF en cuanto norma preconstitucional, se refiere solamente al Estado, la Provincia, el Municipio, la Isla y las CC.AA. Carecen pues de potestad expropiatoria los entes instrumentales (art 42.2 LOFAGE), debiendo ejercerla cuando sea necesaria para el cumplimiento de sus fines, a través de su respectivo ente matriz.

El beneficiario de la expropiación: éste es la persona que representa la utilidad pública o interés social que justifica la expropiación y que, por ello, adquiere la propiedad del objeto expropiado, o bien obtiene un beneficio neto derivado de la operación expropiatoria. Es frecuente que el destinatario del beneficio no sea la propia Administración expropiante sino un sujeto distinto, en cuyo caso surge de modo autónomo la figura del beneficiario.

Quién puede ser beneficiario de la expropiación es algo que depende del tipo de causa que la legitima: cuando su fundamento es la utilidad pública, pueden ser beneficiarios, exclusivamente, las entidades públicas y los concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condición; cuando lo es el interés social, en cambio, puede serlo, además de las personas antes citadas, cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la Ley.

La posición del beneficiario en el procedimiento expropiatorio viene regulada en el artículo 5 REF, con los derechos y obligaciones típicas de un interesado: puede instar la incoación del procedimiento e impulsarlo a través de todos sus trámites; pero, ante todo, tiene el deber fundamental de indemnizar al expropiado y, de modo instrumental, de participar en el procedimiento con tal fin.

El expropiado. Tiene la condición de expropiado el propietario o titular de derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, o titular del derecho objeto de la expropiación, es decir, el dueño de la cosa o titular del derecho que se expropia.

Esta condición no es personal sino real u ob rem. Esta figura carece de límites subjetivos: no hay personas exentas, por razones de status subjetivo, de la posibilidad de ser expropiadas, sino sólo en

función de que los bienes de que son titulares sean o no susceptibles de expropiación. Cualquier persona pública o privada puede ostentar esta condición, sin perjuicio de que, en determinados supuestos, la puesta en práctica de la operación expropiatoria exija unos requisitos formales adicionales.

Desde una perspectiva material, tienen la condición de expropiados todos los titulares de cualesquiera derechos o intereses que se refieran al bien expropiado (ej. Un inmueble tiene siempre un propietario; pero sobre el mismo puede pesar también un usufructo, un arrendamiento y una servidumbre de paso). Todos ellos deben ser indemnizados del valor de su respectiva titularidad: pero la indemnización es unitaria, de tal modo que, si la expropiación supone la privación completa de la propiedad, el justiprecio que abone el beneficiario debe ser distribuido entre todos los titulares de derechos, proporción a su respectivo valor. Esta distribución no la lleva a cabo la Administración, sino que ha de ser propuesta de común acuerdo por todos los titulares; en caso de desacuerdo, la Administración consignará el justiprecio en la Caja General de Depósitos hasta que se resuelvan las discrepancias entre los mismos.

Objeto. Los bienes expropiables

Se puede expropiar cualquier bien o derecho patrimonial legítimo. La ley de expropiación forzosa en el artículo 1 establece que “1. Es objeto de la presente Ley la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social a que se refiere el artículo 32 del Fuero de los Españoles, entiéndase artículo 33.3 de la Constitución en la que se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio. 2. Quedan fuera del ámbito de esta Ley las ventas forzosas reguladas por la legislación especial sobre abastecimientos, comercio exterior y divisas.”

Un bien de dominio público no puede ser expropiado, simplemente se llevará a cabo una mutación de su utilidad pública para que ese bien de dominio público pase a realizar otro tipo de servicio público.

Justiprecio. Precio que la Administración paga al expropiado por el bien o derecho expropiado. Deber ser acorde al valor que tenga ese bien en el momento de la expropiación. Lo normal es pagar al expropiado el valor exacto del bien para que con ese dinero puede adquirir un bien de semejante calidad (valore real del bien y valor de sustitución).

Procedimiento de la expropiación. Se inicia con la existencia de una declaración expresa, tácita o implícita de utilidad pública.

Es necesario saber qué bienes son necesarios para comenzar con la expropiación. Para ello se realiza un estudio del terreno a expropiar tanto física (delimitación, metros, etc.) como jurídicamente (quién es el propietario, si existe alguna carga sobre el mismo, usufructos, servidumbres, etc.) para la realización de una relación de bienes expropiables. Esa relación se publica en el BOE dando lugar a alegaciones por parte de los interesados, incluso se pueden establecerse alternativas por parte de los mismos para evitar así la expropiación.

Esa relación de bienes se aprueba a través de un acuerdo de necesidad de ocupación, siendo éste el que inicia el procedimiento de expropiación forzosa según lo establecido en el artículo 21 LEF (pregunta

de examen). Este acuerdo de necesidad es recurrible ante el Ministerio correspondiente a través de un recurso de alzada y también será recurrible ante el orden contencioso-administrativo (art 22 LEF). Con este acuerdo de necesidad la expropiación queda suspendida hasta la determinación del justiprecio.

Si se acuerda el justiprecio la expropiación se lleva a cabo ocupando el terreno. Artículo 24 LEF “La Administración y el particular a quien se refiera la expropiación podrán convenir la adquisición de los bienes o derechos que son objeto de aquélla libremente y por mutuo acuerdo, en cuyo caso, una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa, se dará por concluido el expediente iniciado.

En caso de que en el plazo de quince días no se llegara a tal acuerdo se seguirá el procedimiento que se establece en los artículos siguientes, sin perjuicio de que en cualquier estado posterior de su tramitación puedan ambas parte llegar a dicho mutuo acuerdo.”

En caso contrario, es decir, si no hay acuerdo la Administración envía al propietario una hoja de aprecio donde se describe el bien y el valor del mismo. Esta hoja ha de ser contestada por el interesado en un plazo de 20 días. Dicha contestación puede contener un peritaje del bien en el que se puede establecer un precio diferente al establecido por la Administración o en todo caso una contraoferta. Por su parte la Administración tendrá un plazo de 20 días para contestar a esa contraoferta. En el caso de que no se llegue a un acuerdo se volverá a enviar al interesado una hoja de aprecio con la última oferta, teniendo un plazo de 10 días para contestar.

Si a pesar de todo no se llega a un acuerdo se pasa el establecimiento del justiprecio al Jurado Provincial de Expropiación. Este Jurado dicta una resolución administrativa que pone fin al justiprecio, al igual que el acuerdo de necesidad esta resolución también es recurrible ante el orden contencioso-administrativo según lo establecido en el artículo 35.2 LEF “Esta resolución, que se notificará a la Administración y al propietario, ultimará la vía gubernativa, y contra la misma procederá tan sólo el recurso contencioso administrativo.”

Determinado el justiprecio se le paga al expropiado la cantidad asignada y se ocupa el terreno. Si el expropiado no acepta el dinero éste se deposita en la Caja General de Depósitos. Normalmente el justiprecio deberá ser entregado en un plazo máximo de 6 meses, en el caso de que pasen 2 años y no se haya pagado ese precio se volverá a realizar una valoración nueva del bien.

La ocupación del bien tiene dos partes. La ocupación formal y la ocupación material.

Ocupación formal: se lleva a cabo a través de un acto de ocupación que se firma por las partes. Esa acta es inscribible en el Registro de la Propiedad.

Ocupación material: si ese bien es la vivienda del propietario es necesaria una autorización judicial.

Procedimiento urgente de ocupación. Excepcionalmente, y mediante acuerdo del Consejo de Ministros, podrá declararse urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada. En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar, necesariamente, la oportuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascendería el justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas para su determinación en esta Ley. Esta declaración podrá hacerse en cualquier momento e implicará las siguientes consecuencias:

1. Se entenderá cumplido el trámite de declaración de necesidad de la ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados, según el proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente, y dará derecho a su ocupación inmediata.

2. Se notificará a los interesados afectados, según los artículos 3 y 4 de esta Ley, el día y hora en que ha de levantarse el acta previa a la ocupación. Esta notificación se llevará a efecto con una antelación mínima de ocho días y mediante cédula. Caso de que no conste o no se conozca el domicilio del interesado o interesados, se entregará la cédula al inquilino, colono y ocupante del bien de que se trate, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley. Con la misma anticipación se publicarán edictos en los tablones oficiales y, en resumen, en el Boletín Oficial del Estado y en el de la provincia, en un periódico de la localidad y en dos diarios de la capital de la provincia, si los hubiere.

3. En el día y hora anunciados se constituirán en la finca que se trate de ocupar, el representante de la Administración, acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en que delegue, y reunidos con los propietarios y demás interesados que concurran, levantarán un acta en la que describirán el bien o derecho expropiable y se harán constar todas las manifestaciones y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquéllos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación. Tratándose de terrenos cultivados se hará constar el estado y extensión de las cosechas, el nombre de los cultivadores y el precio del arrendamiento o pactos de aparcería en su caso. Si son fincas urbanas se reseñará el nombre de los arrendatarios, el precio de alquiler, y, en su caso, la industria que ejerzan. Los interesados pueden hacerse acompañar de sus peritos y un Notario.

4. A la vista del acta previa a la ocupación y de los documentos que obren o se aporten el expediente, y dentro del plazo que se fije al efecto, la Administración formulará las horas de depósito previo a la ocupación. El depósito equivaldrá a la capitalización, al interés legal, del líquido imponible, declarado con dos años de antelación, aumentado en un 20% en el caso de propiedades amillaradas. En la riqueza catastrada el importe del depósito habrá de ser equivalente a la cantidad obtenida capitalizando al interés legal el líquido imponible o la renta líquida, según se trate de fincas urbanas o rústicas, respectivamente. En los casos de que la finca en cuestión no se expropie más que parcialmente, se prorrateará el valor señalado por esta misma regla. Si el bien no tuviera asignada riqueza imponible, servirá de módulo la fijada a los bienes análogos del mismo término municipal. La cantidad así fijada, que devengará a favor del titular expropiado el interés legal, será consignada en la Caja de Depósitos. Al efectuar el pago del justiprecio se hará la liquidación definitiva de intereses.

5. La Administración fijará igualmente las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendiente y otras igualmente justificadas, contra cuya determinación no cabrá recurso alguno, si bien, caso de disconformidad del expropiado, el Jurado Provincial reconsiderará la cuestión en el momento de la determinación del justiprecio.

6. Efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, teniendo en cuenta lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 51 de esta Ley, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días, sin que sea admisible al poseedor entablar interdictos de retener y recobrar.

7. Efectuada la ocupación de las fincas se tramitará el expediente de expropiación en sus fases de justiprecio y pago según la regulación general establecida en los artículos anteriores, debiendo darse preferencia a estos expediente para su rápida resolución.

8. En todo caso, sobre el justiprecio acordado definitivamente para los bienes objeto de este artículo, se girará la indemnización establecida en el artículo 56 de esta Ley, con la especialidad de que será fecha inicial para el cómputo correspondiente la siguiente a aquélla en que se hubiera producido la ocupación de que se trata.

Se determina el bien a expropiar y se ocupa llevándose a cabo la valoración del justiprecio después. Para este tipo de procedimiento se necesitan dos cosas:

Una urgente necesidad por causa excepcional. Acuerdo del Consejo de Ministros.

¿Qué se hace? Se levanta acta previa a la ocupación y se deposita la valoración del bien en la Caja General de Depósitos. Se inicia después el proceso del justiprecio. Si desaparece la utilidad pública se puede pedir la acción de reversión de la propiedad expropiada.

En el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, el primitivo dueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de la indemnización que se determina en el artículo siguiente.

No habrá derecho de reversión, sin embargo, en los casos siguientes:

a. Cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social. En este supuesto la Administración dará publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño o sus causahabientes alegar cuanto estimen oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si consideran que no concurren los requisitos exigidos por la ley, así como solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos.

b. Cuando la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés social se prolongue durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio.

3. Cuando de acuerdo con lo establecido en los apartados anteriores de este artículo proceda la reversión, el plazo para que el dueño primitivo o sus causahabientes puedan solicitarla será el de tres meses, a contar desde la fecha en que la Administración hubiera notificado el exceso de expropiación, la desafectación del bien o derecho expropiados o su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio. En defecto de esta notificación, el derecho de reversión podrá ejercitarse por el expropiado y sus causahabientes en los casos y con las condiciones siguientes:

Cuando se hubiera producido un exceso de expropiación o la desafectación del bien o derecho expropiados y no hubieran transcurrido veinte años desde la toma de posesión de aquéllos.

Cuando hubieran transcurrido cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sin iniciarse la ejecución de la obra o la implantación del servicio.

Cuando la ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas más de dos años por causas imputables a la Administración o al beneficiario de la expropiación sin que se produjera por parte de éstos ningún acto expreso para su reanudación.

4. La competencia para resolver sobre la reversión corresponderá a la Administración en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se solicite aquélla o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiación, en su caso, titular de los mismos.

5. En las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los

reversionistas frente a terceros posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia registral el derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria.

Es presupuesto del ejercicio del derecho de reversión la restitución de la indemnización expropiatoria percibida por el expropiado, actualizada conforme a la evolución del índice de precios al consumo en el período comprendido entre la fecha de iniciación del expediente de justiprecio y la de ejercicio del derecho de reversión. La determinación de este importe se efectuará por la Administración en el mismo acuerdo que reconozca el derecho de reversión.

Por excepción, si el bien o derecho expropiado hubiera experimentado cambios en su calificación jurídica que condicionaran su valor o hubieran incorporado mejoras aprovechables por el titular de aquel derecho o sufrido menoscabo de valor, se procederá a una nueva valoración del mismo, referida a la fecha de ejercicio del derecho, fijada con arreglo a las normas contenidas en el capítulo III del Título II de esta Ley.

La toma de posesión del bien o derecho revertido no podrá tener lugar sin el previo pago o consignación del importe resultante conforme a los apartados anteriores. Dicho pago o consignación deberá tener lugar en el plazo máximo de tres meses desde su determinación en vía administrativa, bajo pena de caducidad del derecho de reversión y sin perjuicio de la interposición de recurso contencioso-administrativo. En este último caso, las diferencias que pudieran resultar de la sentencia que se dicte deberán, asimismo, satisfacerse o reembolsarse, según proceda, incrementadas con los intereses devengados al tipo de interés legal desde la fecha del primer pago en el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia bajo pena de caducidad del derecho de reversión en el primer supuesto.

Procedimientos especiales

1. Requisas militares. Cuando el Gobierno acuerde la adquisición de inmuebles situados en la zona militar de costas y fronteras, o por otras necesidades urgentes de la defensa y seguridad nacional, las expropiaciones que a tales fines fuere preciso realizar se ajustarán a lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de esta Ley, y el expediente respectivo será tramitado por la Administración militar que corresponda en razón al ejército a cuyos servicios queden afectos los bienes ocupados y con sujeción al reglamento que se dicte en aplicación de esta Ley

2. Expropiación por zonas o grupos de bienes. La particularidad de este procedimiento es la valoración 3. Las expropiaciones urbanísticas. En el siglo XIX la expropiación forzosa era utilizada para la

realización de obras públicas. En derecho urbanístico hay dos tipos de actuaciones: las actuaciones sistemáticas (coger un área no urbanizada y urbanizarla) y las actuaciones asistemáticas (obras públicas ordinarias). La expropiación forzosa utiliza la legislación urbanística para este tipo de actuaciones.

4. Compensación. Son los propios propietarios de los terrenos los que se encargan del pago de las obras ya que la plusvalía que adquieren debido a la urbanización de los terrenos es mucho más elevada que el coste de las obras. Normalmente son terrenos rústicos que pasan a tener valor urbanístico donde se pueden realizar obras de edificios. Se reparten entre todas las cargas y los beneficios.

La expropiación requiere un título y una justa causa, por lo que si concurre una causa distinta no estaremos ante una expropiación. En la expropiación el justo título debe ser por interés social o utilidad pública, debiendo tener un destino acorde a ello.

La expropiación forzosa tiene un carácter singular, distinto de las limitaciones generales del derecho y ello conlleva el deber de indemnizar para evitar la quiebra del principio de igualdad.

TEMA 11. BIENES PATRIMONIALES

Concepto y regulación legal. En cumplimiento a la reserva de Ley configurada por la Constitución para los bienes patrimoniales, se encuentran regulados en la Ley 22/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Además del Estado, son titulares de bienes patrimoniales las Comunidades Autónomas y las Entidades locales e institucionales.

Definidos de forma negativa teniendo en referencia a los bienes de dominio público, así son considerados bienes patrimoniales, aquel conjunto de bienes y derechos que pertenecen a las Administraciones Públicas, sin tener el carácter de demaniales. Estos patrimonios tendrán el carácter de propiedad privada, pudiendo ser enajenados, gravados cedidos o explotados económicamente. Serán considerados bienes patrimoniales, todos aquellos bienes y derechos pertenecientes a la Administración, que no estén sometidos a un servicio público.

2. Régimen jurídico de los bienes patrimoniales.

El Código Civil, que señala en términos generales, cuando un bien será propiedad privada de la Administración. La naturaleza residual de los bienes patrimoniales hace considerar como tales a todos aquellos que no tengan el carácter de demaniales, predominando un carácter residual, pues como regla general los bienes de la Administración serán de dominio público. Viene a existir una vis atractiva de los bienes patrimoniales, de forma que todo bien en manos de una administración pública, que pierda su condición de demanial, pasará a tener la condición de patrimonial.

El régimen jurídico de los bienes patrimoniales se atendrá también a lo dispuesto en las leyes administrativas especiales, y aquí se produce un acercamiento jurídico de los bienes patrimoniales a los demaniales, al aumentarse sobre todo las técnicas de protección de los bienes patrimoniales, por lo que si bien la parte sustantiva de su regulación viene sometida a lo establecido en el código civil, todo lo referente a procedimientos y administración que no afecten cuestiones de fondo, vendrá regulado por la legislación administrativa.

Como caracteres inherentes a los bienes patrimoniales, se sitúa en primer lugar la disponibilidad, pudiendo estos ser enajenados, gravados, cedidos y explotados económicamente. De ahí que constituyan una fuente de ingreso al Tesoro Público.

Régimen de Adquisición.

Adquisición ex lege. Se trata de aquellos bienes que tienen el carácter de patrimonial porque la propia ley así lo reconoce. Se encuentran dentro de esta modalidad de adquisición:

b) Adquisición de bienes monstrencos.Los bienes carentes de titularidad dominical pertenecerán al Estado. El Estado tomará posesión de estos por vía administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesión superior a un año, caso en el que habrá de concurriese a la jurisdicción ordinaria para efectuar la toma de posesión.

c) Adquisición de bienes inmuebles poseídos sin título. Corresponden a la administración los bienes inmuebles detentados o poseídos sin título por entidades o particulares, pudiendo reivindicarlos con arreglo a las leyes.

d) Adquisición e virtud de decisión administrativa o judicial de comiso. Adquisición coactiva sin contraprestación alguna, de los objetos de tráfico ilícito o que poseen peligro para la salud o la seguridad de las personas, en virtud de un procedimiento penal o administrativo sancionador.

Adquisición a título oneroso.

Por expropiación o requisa: un tipo de expropiación especial en el que los bienes no se destinan a un fin público, siempre con la correspondiente indemnización.

Por adjudicación a la Administración correspondiente: a partir de procedimientos judiciales o administrativos de apremio, en pago de deudas que el propietario mantenía con la Administración.

Por contrato de adquisición: la naturaleza del contrato dependerá según sea el bien o derecho patrimonial que se adquiera. La competencia recae en el Ministerio de Hacienda y el expediente lo tramitará la Dirección General del Patrimonio del Estado. La adquisición como regla general será por concurso público, salvo cuando el vendedor sea otra administración, el concurso se declare desierto o se efectúe en ejercicio de un derecho de adquisición preferente. En todo caso la adquisición a concurso se publicará en el Boletín Oficial correspondiente.

Adquisición a título gratuito.

Adquisición por herencia, legado o donación. Siempre se adquirirá en beneficio de inventario. Si el bien se hubiera adquirido con la condición de afectación a un servicio público, transcurridos treinta años, podrá ser desafectado.

Adquisición por sucesión legítima ab intestato.Cuando a falta de testamento, al causante no le sobreviven descendientes, ascendientes, cónyuge, ni colaterales hasta el cuarto grado, heredará el Estado

Adquisición mediante usucapión. Las Administraciones públicas podrán adquirir los bienes por prescripción adquisitiva de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil y las leyes especiales.

Adquisición por ocupación. Regida por el Derecho Privado, la administración podrá adquirir bienes muebles por ocupación, así se adquiere el tesoro, los depósitos no reclamados durante veinte años, y los bienes procedentes de naufragios, abandonados o perdidos en el mar.

Uso y explotación de los bienes patrimoniales. Los bienes patrimoniales podrán ser usados bien por la propia administración, o por terceras personas.

1. Uso de los bienes patrimoniales por la Administración titular. Los órganos de la administración están vinculados por un deber de conservación y uso racional de los bienes patrimoniales. El sometimiento a las reglas de servicio objetivo a los intereses generales se plasma al afirmar que los bienes están en manos de la Administración para el cumplimiento de determinadas finalidades, y su utilización debe llevarse a cabo con la sujeción a las reglas que disciplinan la prestación de las actividades a las cuales están adscritos dichos bienes.

2. Mediante adscripción a una entidad instrumental autónoma. Se requiere un acto de adscripción por el que se formaliza la cesión de un bien a esos organismos, tratándose de una adscripción de uso, lo que conlleva al mantenimiento de la titularidad a manos de la administración. El órgano cesionario está obligado a destinar los bienes al fin previsto en el acto de adscripción, pero pudiendo y debiendo ejercitar las potestades de protección frente a terceros que tendría atribuida la administración titular. La administración titular tiene la facultad de revocar el acto de adscripción.

Uso o explotación de los bienes por terceras personas (particulares).

1. A título oneroso. Materializado por la cesión de bienes a un particular a cambio de una retribución por parte de éste y a favor de la administración cadente. Se podrán ceder los bienes patrimoniales que permita su aprovechamiento rentable y que no estén destinados a ser enajenados. Como regla general se utilizará la modalidad de concurso, pudiendo adjudicarse directamente en casos excepcionales y siempre justificados. Efectuado el concurso se formalizará en un contrato de arrendamiento, que no podrá tener una duración superior a los veinte años. Rigen las normas del Derecho privado respecto al contrato. Se formalizará en escritura pública y serán susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad.

2. A título lucrativo (gratuito). Concesiones gratuitas a particulares, podrá realizarse con aquellos bienes que no sean susceptibles de explotación. Se trata de una cesión impulsada por un fin público o interés social. Podrá cederse incluso a Estados extranjeros, entidades locales o asociaciones de utilidad pública. Actualmente cabe tanto la cesión del uso, como la cesión de la propiedad, pero de ésta última solo podrán beneficiarse las Comunidades autónomas, entidades locales y fundaciones públicas.

Si el cesionario no cumple el fin de utilidad pública o interés social, podrá exigirse la reversión del bien a la administración cadente. En el caso de los muebles, tras cuatro años de uso desaparece su carga modal y el cesionario podrá destinar el bien a otro fin. El procedimiento de cesión se inicia a instancia de parte, y como regla general, decidirá el Ministerio de Hacienda.

Enajenación de los bienes patrimoniales. La venta de bienes patrimoniales viene regulada en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Los bienes susceptibles de enajenación serán aquellos que no nacen para el ejercicio de las competencias y funciones propias de la Administración y no resulte conveniente su explotación. Podrá iniciarse de oficio o instancia del interesado.

Se prevé la posibilidad de enajenar un bien con reserva temporal de uso cuando resulte conveniente para el interés público. La enajenación de bienes patrimoniales podrá realizarse a través de cualquier negocio jurídico traslativo del dominio, pudiendo admitirse el pago aplazado siempre que se garantice y el aplazamiento no supere los diez años. En dependencia de los bienes, existen requisitos para enajenar:

1. Bienes inmuebles. La competencia será del ministerio de hacienda, salgo que el valor sea superior a los 20 millones de euros, caso en el que corresponderá al consejo de ministros. Con carácter previo a la enajenación deberá depurarse la situación física y jurídica del bien, celebrándose el deslinde si fuera necesario y la inscripción en el Registro de la Propiedad. En cuanto a la forma, podrá ser por subasta pública, concurso, o adjudicación directa. El acuerdo de incoación del procedimiento de enajenación lleva implícita la declaración de alienabilidad de los bienes. Deberá publicarse en el Boletín Oficial correspondiente.

2. Bienes muebles. La competencia corresponde al titular del ministerio correspondiente. El procedimiento de enajenación se realiza por subasta pública por bienes individuales o por lotes, salvo que se trate de bienes obsoletos, donde se realizará la adjudicación directa. El acuerdo de cesión lleva implícita la desafectación del bien.

3. Bienes incorporales. Será competente para su enajenación el Ministerio de Hacienda, y se hará por atribución directa.

La Permuta. Los bienes del patrimonio del Estado pueden ser permutados cuando por razones debidamente justificadas resulte conveniente para el interés público, y la diferencia del valor entre los

bienes o derechos que se trate de permutar, no sea mayor al 50%. La diferencia en estos casos podrá ser abonada en metálico o mediante la entrega de otros bienes o derechos.

Conservación de bienes patrimoniales.

Técnicas defensivas

Recuperación de oficio. Con un plazo de un año, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria. Se trata de un reintegro posesorio ante la usurpación de un bien de titularidad de la Administración.

Desahucio administrativo. Pudiendo liberar la posesión sobre los bienes a quien la venía ostentado legítimamente, aunque cada vez de interpretación y aplicación más restrictiva, como en los casos de fincas expropiadas, en las que actualmente se requiere autorización judicial.

Inembargabilidad.se trata de un privilegio de exclusión de la ejecución procesal, que beneficiará a los bienes patrimoniales de la Administración, pero únicamente cuando estos se encuentren afectados a un servicio público, cuando sus rendimientos estén afectados legalmente a fines determinados, o cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Tal inembargabilidad se ha interpretado de forma restrictiva por el Tribunal Constitucional, declarando inembargables en cuanto a los bienes patrimoniales únicamente aquellos que se encuentren afectados a utilidad pública.

Técnicas de identificación de los bienes.

Potestad de deslinde. Iniciado el procedimiento de deslinde por parte de la Administración, no podrá instarse procedimiento judicial con igual pretensión, ni se admitirán interdictos posesorios de las fincas del Estado mientras no se lleve a cabo dicho deslinde.

Facultad de investigación. Respecto a los bienes y derechos que se presumen patrimoniales para determinar la propiedad del Estado sobre ellos, cuando esta no conste. El ejercicio de la potestad investigadora podrá acordarse de oficio o por denuncia de los particulares.

Realización de catálogos e inventarios, que permiten un conocimiento exacto de los bienes patrimoniales, y que tienen valor probatorio.

Inscripción en el Registro de la Propiedad: de aquellos bienes susceptibles de inscripción, determinándose una protección registral general.

Patrimonios especiales

Patrimonio histórico artístico. Ya sean bienes muebles o inmuebles, que no se rigen por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, sino por la Ley de Patrimonio histórico, artístico y cultural.

Patrimonio Nacional. Una de las obligaciones que se impuso la Corona en el marco del Estado constitucional de la Monarquía Parlamentaria, fue estar al servicio de su pueblo. En esa línea Patrimonio Nacional administra y gestiona los bienes que la Corona cedió al Estado, conservando su derecho de uso. En la actualidad tienen una dimensión de 20.500 Ha. repartidas entre bosques como los Montes de El Pardo, los de La Herrería y Riofrío, los jardines de El Príncipe, la Isla y el Parterre en el Real Sito de Aranjuez, y los jardines del Real Sitio de La Granja. Constituyen un importante

conjunto representativo del bosque mediterráneo y destacan por su importante valor ecológico y medioambiental. Estos bienes están inscritos en el Registro de la Propiedad como titularidad del Estado y son independientes a los bienes privativos del Rey. Están regulados por la Ley 23/1982 de

Patrimonio Nacional. Monumentos de Patrimonio Nacional son los Monasterios y Conventos, que cuentan con la colaboradora presencia de las órdenes religiosas que los habitan. Cada uno, según el momento de su creación, corresponde a una época y estilo arquitectónico. En Madrid se encuentran los Conventos de las Descalzas Reales (siglo XVI), el de La Encarnación y el de Santa Isabel del siglo XVII.

TEMAS 13 Y 14. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

La responsabilidad administrativa se caracteriza por el deber de reparar un daño por parte de la AP.

Establece el art 139.1 LPC: “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Por tanto para la existencia de esa responsabilidad debe de haber un daño actual y real, presente que haya provocado lesiones en los bienes o derechos (daños personales, morales o en bienes) que sea evaluable económicamente y que pueda determinarse quienes son los sujetos concretos, y que estos no tengan deber de soportarlo.

Nos encontramos ante una responsabilidad directa y objetiva, en cuanto que es la propia administración, el ente administrativo concreto, quien va a responder y porque, a diferencia del mecanismo de la responsabilidad civil, no se exige la concurrencia de ilicitud, dolo, culpa o negligencia en el actuar de la Administración que ha causado el daño. Es necesario para que haya responsabilidad que la lesión sea consecuencia del funcionamiento del servicio público, es decir, que haya una relación de causalidad.

Características de la responsabilidad

Inmediatez. Es directa y solidaria, no subsidiaria de la responsabilidad de sus autoridades y funcionarios que la causan. Incumbe directamente a la administración y no a los empleados públicos. Esta debe de formularse necesariamente a la administración, que es la que debe de indemnizar.

Objetiva. Toda lesión es resarcible en un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Total. Cubre los daños realizados por las AAPP y por todos los poderes públicos, cubriendo la

realizada por todas las AAPP, tanto si actúan bajo el D. Público o el D. Privado, ademas los daños realizados por los órganos legislativos o los provocados por la actividad de los órganos jurisdiccionales (error en el funcionamiento anormal de la administración de justicia

Presupuestos básicos de la imputación.

Servicio público como actividad administrativa o función estatal. La jurisprudencia interpreta el término de servicio público como sinónimo de actividad administrativa,” de gestión, actividad, o quehacer administrativo “. La actividad administrativa puede ser de acción u omisión (por ej. Se ha condenado a la administración por incumplir los deberes de inspección urbanística).

En cuanto al retraso de la actividad administrativa, no son indemnizables los daños generados por la demora en la tramitación de un expediente (su cauce de solución es el recurso de queja), sin embargo, excepcionalmente, se han estimado indemnizables los daños originados por la tardanza en 4 años en la resolución de un recurso de alzada contra una sanción que suponía la privación de la posesión de un carné profesional necesario para ejercicio de una actividad laboral.

La actividad administrativa que da lugar a responsabilidad puede tratarse de una actividad material o de una actividad jurídica: la emanación de un reglamento o un acto administrativo, cuando estos originen perjuicios que deban ser indemnizados. En cuanto al ámbito personal de la responsabilidad administrativa comprende, a funcionarios stricto sensu, a autoridades, empleados o contratados…

Por tanto, a las autoridades y al personal al servicio de la administración (excepto profesiones oficiales como notario, registradores…)

Por falta de integración plena en la organización administrativa, la Administración no responde de los daños originados por los concesionarios de servicio público vinculados a ellas por un contrato administrativo de concesión de servicios públicos (la responsabilidad es a cargo del concesionario), excepto si la lesión es consecuencia directa del cumplimiento de una clausula impuesta por la administración.

Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios. Este supuesto se da cuando el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o lo ha hecho con retraso. Nuestro derecho tiende a poner en la cuenta de la Administración todos los comportamientos de los funcionarios sin distinguir entre lo que es una falta del servicio y lo que es una falta personal del funcionario. La LRJAPPAC admite la responsabilidad de la Administración incluso cuando la autoridad o funcionario ha actuado con dolo, culpa, o negligencia grave, pero la Administración que abone los daños podrá dirigirse contra el agente que ha causado el daño a través de una acción de regreso.

La Administración responde subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos (responsabilidad civil), cuando sean autoridades, contratados, o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos.

El funcionamiento normal como causa de imputación. En cuanto al funcionamiento normal de los servicios públicos como causa de imputación, se incluyen los daños cuasi- expropiatorios como los derivados de accidentes originados por el mero riesgo de la presencia de la Administración, de la actuación de un servicio, o la utilización de un bien público salvo casos de fuerza mayor. Se entiende que es fuerza mayor aquella extraña a la organización administrativa, imprevisible para la conducta racional y absolutamente irresistible. En este caso la responsabilidad de la Administración queda excluida.

Por el contrario, un caso fortuito, es decir, una causa que pudo y debió ser prevista, no excluye la responsabilidad (ej. Desprendimiento de unos árboles sobre una carretera). La carga probar la fuerza mayor corresponde a la Administración.

Daño resarcible. La ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común extiende el deber de indemnizar a “toda lesión que los particulares sufran en

sus bienes o derechos y que estos no tengan el deber de soportar “Son necesarios unos requisitos para que el daño sea indemnizable:

Daño efectivo, por lo tanto ,se excluyen los daños eventuales o simplemente posibles Evaluable económicamente, cuando se trate de bienes o derechos sobre cosas materiales con arreglo a

los precio de mercado, y en el caso de los dolores físicos o psíquicos el T.S prescinde de la evaluación pero acepta la responsabilidad.

Individualización del daño en relación a una persona o grupo de personas, el daño ha de concretarse en el patrimonio del afectado sin ser una carga común que todos los administrados tengan que soportar.

El daño ha de ser antijurídico, es decir un daño que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar. Una antijuridicidad que es consecuencia de la no existencia de un título legítimo que justifique la carga impuesta al administrado, y por tanto será un daño injusto que deberá ser indemnizado. El daño no será indemnizable cuando sea por costes sociales, fuerza mayor, posesión por la administración de un título que le imponga al particular la obligación de soportar el daño o bien cuando los daños que deriven de hechos que no se hubieran podido prever o evitar según las técnicas existentes en el momento de su producción

Reclamación y procedimiento de responsabilidad frente a la administración

Se encuentra regulado por los artículos 142 y 143 de la LPC y por el RD 429/1993, de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Hay un plazo de reclamación de 1 año, el día inicial del cómputo, es el que se ha producido el hecho o acto que motive la indemnización o en el que se ha manifestado su efecto lesivo. Las excepciones son:

Daños personales (físicos o psíquicos),será desde la curación o determinación del alcance de las secuelas

Daños derivados de la anulación de un acto o disposición administrativa, desde la anulación

El procedimiento es estrictamente administrativo por lo que sigue el sistema típico de iniciación, instrucción y terminación (resolución por órgano administrativo), y que faculta para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa en los casos de desacuerdo con la resolución (no directamente)

Procedimiento ordinario responsabilidad frente a la administración

1. Iniciación, es de oficio o de parte2. Tramitación o instrucción. Práctica de la prueba , informes (será preceptivo el del servicio cuyo

funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión, pero el órgano instructor podrá recabar cuantos estime convenientes), audiencia de los interesados (para formular alegaciones pertinentes), dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico (se indica que se solicitará esta informe en los supuestos en que sea preceptivo según la LO del Consejo de Estado, según la cual serán los casos de reclamaciones ante la Administración del Estado) .

3. Terminación (Resolución que agota la vía administrativa)

Por acto administrativo expreso que fije en su caso la indemnización Por acto administrativo presunto(silencio negativo en casos de más de 6 meses sin resolución expresa

Convencional (por pacto)

Procedimiento abreviado responsabilidad frente a la administración

En los casos en que “…a la vista de las actuaciones ,documentos , e informaciones del procedimiento general, el órgano instructor entienda que son inequívocas la relación de causalidad (…) la valoración del daño y el cálculo de la indemnización, podrá acordar de oficio la suspensión del procedimiento general y la iniciación del procedimiento abreviado…”

1. Iniciación. Solo cabe iniciar este procedimiento antes del trámite de audiencia2. Instrucción. Incluye trámite de audiencia y dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

autonómico.3. Terminación. Transcurridos 30 días desde la iniciación del procedimiento sin resolución expresa o sin

acuerdo (terminación convencional), puede entenderse que la resolución es contraria a la indemnización