departamento de ciencias jurídicas1.2.1.3 la prisión de gante ..... 21 1.2.1.4 el modelo español:...

Universidad de Alcalá Facultad de Derecho

Departamento de Ciencias Jurídicas

Los Beneficios penitenciarios como

instrumentos de acercamiento a la libertad.

Análisis desde la legislación Iberoamericana

TESIS DOCTORAL

Presentada por: Dª. Diana Gisella Milla Vásquez (Becaria del MAEC-AECID)

Dirigida por: Prof. Dr. D. Enrique Sanz Delgado

Alcalá de Henares, 2014

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN…………..……………………...…………………………………………1

PARTE I: LA INDIVIDUALIZACION PENITENCIARIA Y SUS PRINCIPIOS

INFORMADORES. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

1 CAPÍTULO I: LA PREVENCIÓN ESPECIAL COMO IDEA

ORIENTADORA DEL MARCO JURÍDICO DE LA EJECUCIÓN PENAL Y

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DESDE EL SIGLO XVI AL XIX ...................... 11

1.1 La prevención especial como idea orientadora del marco jurídico de la ejecución

penal…...………………………………………………………………………………………………..11

1.2 Antecedentes históricos .............................................................................................. 16

1.2.1 Siglo XVI al siglo XVIII: Las Casas de Corrección. Desde el ámbito

internacional al nacional ................................................................................................... 17

1.2.1.1 Las Casas de Corrección de Inglaterra y Holanda......................................... 17

1.2.1.2 El Hospicio de San Miguel .............................................................................. 20

1.2.1.3 La Prisión de Gante ........................................................................................ 21

1.2.1.4 El modelo español: La Casa de Corrección de San Fernando de Henares .... 21

1.2.2 Último tercio del siglo XVIII: El pensamiento ilustrado y su reflejo en la

ciencia penitenciaria .......................................................................................................... 24

1.2.2.1 Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, 1764............................................... 25

1.2.2.2 La Pragmática de 1771: Un punto de inflexión en la historia y legislación

penitenciarias .................................................................................................................. 27

1.2.2.3 John Howard: Publicista e impulsor de la reforma penitenciaria .................. 30

1.2.2.4 La Ley de la penitenciaría de 1779 ................................................................. 33

1.2.2.5 El aporte hispano del siglo XVIII: Manuel de Lardizábal y Uribe ................. 35

1.2.3 Segunda mitad del siglo XIX y primera mitad del siglo XX: La corrección o

reforma del delincuente como fundamento de la aplicación de la pena privativa de la

libertad. Modelos personalistas .......................................................................................... 40

1.2.3.1 La influencia de Francisco Xavier de Abadía ................................................. 42

1.2.3.2 El sistema aplicado por el reformador Manuel Montesinos y Molina ............ 46

1.2.3.3 La idea correccional en el siglo XIX: La sentencia indeterminada ................ 49

1.2.3.3.1 Carlos Augusto Roeder ............................................................................. 49

1.2.3.4 El movimiento correccionalista en España ..................................................... 51

1.2.3.4.1 Concepción Arenal .................................................................................... 52

1.2.3.4.2 Rafael Salillas ........................................................................................... 54

1.2.3.4.3 Dorado Montero........................................................................................ 59

1.2.3.5 Una influencia cercana. El movimiento correccionalista en Francia ............ 63

1.2.3.5.1 Saleilles: La individualización administrativa .......................................... 63

1.2.4 Primeras legislaciones penitenciarias españolas: El humanitarismo

penitenciario del siglo XIX y primera mitad del siglo XX................................................. 64

1.2.4.1 La Ordenanza de Presidios de los Arsenales de Marina de 1804 .................. 65

1.2.4.2 El Reglamento de 1805 del Teniente General Abadía .................................... 67

1.2.4.3 El Reglamento de Presidios Peninsulares de 1807 ......................................... 68

1.2.4.4 La Ordenanza General de los Presidios del Reino de 14 de abril de 1834 .... 69

1.2.4.5 La Ley de Prisiones de 1849 ........................................................................... 71

1.2.4.6 La Ley de Bases de 1869 ................................................................................. 72

1.2.4.7 Ceuta Colonia Penitenciaria. El Real Decreto de 1889 ................................. 73

1.2.4.8 Sistema progresivo cadalsiano: El Decreto de 1901 ...................................... 74

1.2.4.9 El sistema tutelar salillista: El Decreto de 1903............................................. 77

1.2.4.10 El Real Decreto de 5 de mayo de 1913 ........................................................... 79

1.2.5 La prevención especial en la legislación penal española del siglo XIX ........... 80

1.2.5.1 El Código penal de 1822: Un Código ilustrado .............................................. 81

1.2.5.2 El Código penal de 1848 ................................................................................. 83

1.2.5.3 El Código penal de 1870 ................................................................................. 89

2 CAPÍTULO II: LA INFLUENCIA DEL PANORAMA INTERNACIONAL: LOS CONGRESOS PENITENCIARIOS Y LAS REGLAS MÍNIMAS ...................................... 93

2.1 El influjo del panorama internacional ...................................................................... 93

2.1.1 Último tercio del siglo XIX y principios del XX: Los Congresos Penitenciarios

y el Reformatorio de Elmira ............................................................................................... 94

2.1.2 Antecedentes de los Congresos Penitenciarios Internacionales ....................... 95

2.1.2.1 Congreso Penitenciario de Cincinnati: Ohio, 1870: Las raíces de la sentencia

indeterminada ................................................................................................................. 96

2.1.2.2 Primer Congreso Penitenciario Internacional: Londres, 1872 .................... 100

2.1.2.3 El Reformatorio de Elmira, 1876 .................................................................. 102

2.1.2.4 Segundo Congreso Penitenciario Internacional: Estocolmo, 1878 .............. 106

2.1.2.5 Tercer Congreso Penitenciario Internacional: Roma, 1885 ......................... 110

2.1.2.6 Cuarto Congreso Penitenciario Internacional: San Petersburgo, 1890 ....... 111

2.1.2.7 Quinto Congreso Penitenciario Internacional: Paris, 1895 ......................... 114

2.1.2.8 Sexto Congreso Penitenciario Internacional: Bruselas, 1900. Negación de la

sentencia indeterminada ............................................................................................... 115

2.1.2.9 Séptimo Congreso Penitenciario Internacional: Budapest, 1905 ................. 117

2.1.2.10 Octavo Congreso Penitenciario Internacional: Washington, 1910. Afirmación

de la sentencia indeterminada ....................................................................................... 118

2.1.2.11 Noveno Congreso Penitenciario Internacional: Londres, 1925 ................... 121

2.1.2.12 Décimo Congreso Penal y Penitenciario Internacional, Praga, 1930.......... 121

2.1.2.13 Undécimo Primer Congreso Penal y Penitenciario Internacional: Berlín, 1935

………………………………………………………………………………………...122

2.1.2.14 Décimo Segundo Congreso Penitenciario Internacional: La Haya, 1950 .... 123

2.1.3 Segunda mitad del siglo XX y principios del siglo XXI.................................. 124

2.1.3.1 Las Reglas mínimas de Ginebra (1955) ........................................................ 124

2.1.3.2 Las Reglas Penitenciarias Europeas (2006) ................................................. 127

PARTE II: El MECANISMO MOTIVACIONAL PRINCIPAL: LOS

BENEFICIOS PENITENCIARIOS. CUESTIONES GENERALES,

ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD. DOS MODELOS: ESPAÑA Y PERÚ

3 CAPÍTULO III: CUESTIONES GENERALES DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS ................................................................................................................ 133

3.1 Nota preliminar sobre el significado de los beneficios penitenciarios ................... 133

3.2 Antecedentes históricos de los beneficios penitenciarios ........................................ 136

3.2.1 La recompensa: El remoto fundamento de los beneficios penitenciarios ......... 136

3.2.2 La rebaja de penas ............................................................................................ 139

3.2.2.1 Antecedentes y regulación de la rebaja de penas ......................................... 139

3.3 Evolución en la normativa española posterior. Concepto y contenido actual de los

beneficios penitenciarios ...................................................................................................... 149

3.4 Cuestiones Generales ............................................................................................... 156

3.4.1 Naturaleza Jurídica de los beneficios penitenciarios en España ...................... 156

3.4.2 Finalidad de los beneficios penitenciarios ........................................................ 157

3.4.3 Propuesta y procedimiento ................................................................................ 158

3.5 Tratamiento de los beneficios penitenciarios en los instrumentos internacional…..171

4 CAPÍTULO IV: LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL ................................................................................................................................ 175

4.1 Los beneficios penitenciarios en la actualidad legislativa española ...................... 175

4.1.1 El indulto particular penitenciario .................................................................. 175

4.1.1.1 Su antecedente histórico: La gracia del indulto ........................................... 176

4.1.1.2 Clases de Indulto ........................................................................................... 178

4.1.1.2.1 El Indulto general ................................................................................... 178

4.1.1.2.2 El Indulto particular ............................................................................... 179

4.1.1.2.2.1 El indulto particular penitenciario .................................................. 181

4.1.1.3 Naturaleza Jurídica ....................................................................................... 182

4.1.1.4 Finalidad ....................................................................................................... 182

4.1.1.5 Formas de Indulto ......................................................................................... 183

4.1.1.6 Requisitos ...................................................................................................... 184

4.1.1.7 Trámite .......................................................................................................... 184

4.1.1.8 Caracteres y consecuencias de la petición: .................................................. 186

4.1.1.8.1 La petición de indulto no supone la suspensión inmediata de la ejecución

de la pena 186

4.1.1.8.2 La exigencia de la motivación ................................................................. 187

4.1.1.9 El indulto particular: de arbitrario a discrecional y el control judicial desde

la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos ............ 189

4.1.1.10 Legitimidad del indulto ................................................................................. 194

4.1.2 La redención de penas por el trabajo ............................................................... 196

4.1.2.1 Antecedentes y evolución histórica ............................................................... 197

4.1.2.2 Concepto y naturaleza jurídica ..................................................................... 201

4.1.2.3 Modalidades de Redención ........................................................................... 202

4.1.2.3.1 Redención ordinaria ................................................................................ 202

4.1.2.3.2 Redención extraordinaria ....................................................................... 203

4.1.2.4 Redención de preventivos .............................................................................. 206

4.1.2.5 Revocación. Baja en redención ..................................................................... 207

4.1.2.6 La doctrina Parot y su incidencia en los beneficios penitenciarios ............. 208

4.1.3 El adelantamiento de la libertad condicional .................................................. 218

4.1.3.1 Antecedentes históricos ................................................................................. 222

4.1.3.1.1 Antecedente español: La concesión de residencia .................................. 223

4.1.3.1.2 El código penal de 1928 y el reglamento penitenciario de 1930 ............ 224

4.1.3.2 Concepto........................................................................................................ 225

4.1.3.3 Finalidad y fundamento ................................................................................ 225

4.1.3.4 Naturaleza jurídica ....................................................................................... 226

4.1.3.5 Modalidades .................................................................................................. 226

4.1.3.5.1 El adelantamiento de la libertad condicional (Ordinario) ..................... 227

4.1.3.5.2 El adelantamiento Extraordinario, Privilegiado, o Cualificado ............ 228

4.1.3.6 La Responsabilidad Civil .............................................................................. 232

5 CAPÍTULO V: LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS EN EL ORDENAMIENTO PERUANO ............................................................................................................................... 233

5.1 Los beneficios penitenciarios en el Perú ................................................................. 233

5.1.1 Evolución de las Recompensas, Indultos y Amnistías en el Perú desde 1821 hasta

la actualidad ...................................................................................................................... 233

5.1.2 Naturaleza jurídica ........................................................................................... 245

5.1.2.1 La naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios según la doctrina ... 245

5.1.2.2 La naturaleza del Beneficio penitenciario en la doctrina del Tribunal

Constitucional y en el Acuerdo Plenario nº. 08-2011/CJ-116 ...................................... 249

5.1.3 Los beneficios penitenciarios en la actualidad ................................................. 250

5.1.3.1 El Indulto ....................................................................................................... 250

5.1.3.2 La redención de pena por el trabajo y la educación ..................................... 255

5.1.3.2.1 Antecedentes ............................................................................................ 256

5.1.3.2.2 La RPTE en la actual normativa ............................................................. 257

5.1.3.2.3 Restricciones ........................................................................................... 259

5.1.3.2.4 Un apunte sobre el principio de igualdad y la influencia mediática ...... 262

5.1.3.3 El permiso de salida ...................................................................................... 266

5.1.3.3.1 Antecedentes legislativos ........................................................................ 266

5.1.3.3.2 Procedencia............................................................................................. 267

5.1.3.3.2.1 Enfermedad grave o muerte del cónyuge o concubino, padres, hijos o

hermanos del interno ............................................................................................. 267

5.1.3.3.2.2 Nacimiento de hijos del interno ....................................................... 268

5.1.3.3.2.3 Realizar gestiones personales, de carácter extraordinario, que

demanden la presencia del interno en el lugar de la gestión ................................ 269

5.1.3.3.2.4 Realizar gestiones para la obtención de trabajo y alojamiento ante la

proximidad de su liberación .................................................................................. 269

5.1.3.4 Características .............................................................................................. 269

5.1.3.5 Finalidad ....................................................................................................... 270

5.1.3.6 Restricciones (Evolución Legislativa) ........................................................... 270

5.1.3.7 La semilibertad .............................................................................................. 271

5.1.3.7.1 Restricciones ........................................................................................... 273

5.1.3.7.2 Causas de revocación y sus efectos ......................................................... 274

5.1.3.8 La liberación condicional ............................................................................. 274

5.1.3.8.1 Restricciones ........................................................................................... 276

5.1.4 La retroactividad o irretroactividad de las normas penitenciarias: ¿Naturaleza

material, procesal, administrativa, jurisdiccional o mixta? ............................................. 277

5.1.5 Propuesta Legislativa ........................................................................................ 285

PARTE III: LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS EN IBEROAMÉRICA

6 CAPÍTULO VI: LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS EN IBEROAMÉRICA . 291

6.1 Los beneficios penitenciarios en Argentina ............................................................ 291

6.1.1 El Indulto ........................................................................................................... 291

6.1.2 Las salidas transitorias ..................................................................................... 292

6.1.3 La semilibertad .................................................................................................. 296

6.1.3.1 La casa de Pre-egreso ................................................................................... 297

6.1.3.2 Disposiciones comunes a las salidas transitorias y a la semilibertad .......... 297

6.1.3.3 Restricciones ................................................................................................. 300

6.1.4 La libertad condicional ..................................................................................... 302

6.1.4.1 Restricciones ................................................................................................. 305

6.1.4.2 Revocación .................................................................................................... 306

6.2 Los beneficios penitenciarios en Bolivia ................................................................. 307

6.2.1 El Indulto ........................................................................................................... 308


6.2.2.1 Interrupción de la redención (art. 141 de la LEPS) ...................................... 312

6.2.3 La salida personal ó prolongada ...................................................................... 312

6.2.4 Beneficio de pre-libertad bajo la modalidad extramuros ................................. 314


6.2.5.1 Revocación de los beneficios de salidas prolongadas, extramuros y libertad

condicional (arts. 176 de la LEPS y 435 CPP). ............................................................ 317

6.3 Los beneficios penitenciarios en Brasil ................................................................... 318

6.3.1 El Indulto ........................................................................................................... 318

6.3.2 La redención de la pena por trabajo o estudio ................................................. 319

6.3.3 Los permisos de salida ...................................................................................... 320

6.3.3.1 Revocación .................................................................................................... 320

6.3.4 La semilibertad .................................................................................................. 320


6.3.5.1 Revocación .................................................................................................... 322

6.4 Los beneficios penitenciarios en Chile .................................................................... 323

6.4.1 La reducción de condenas ................................................................................. 323


6.4.2.1 Disposiciones comunes a los permisos de salida .......................................... 329

6.4.2.2 Suspensión y revocación ............................................................................... 330


6.4.3.1 Restricciones ................................................................................................. 332

6.4.3.2 Revocación .................................................................................................... 333

6.5 Los beneficios penitenciarios en Colombia ............................................................. 334

6.5.1 El Indulto ........................................................................................................... 335

6.5.1.1 Revocación .................................................................................................... 339

6.5.2 La redención de penas ....................................................................................... 339

6.5.2.1 Días a contabilizar para la redención .......................................................... 342

6.5.2.2 Condiciones para la redención de pena (art. 101 CCPC) ............................ 343

6.5.3 Permisos hasta 72 horas ................................................................................... 343

6.5.3.1 Suspensión y cancelación del permiso de salida hasta 72 horas .................. 347

6.5.4 La libertad preparatoria ................................................................................... 349

6.5.5 La franquicia preparatoria ............................................................................... 350

6.5.6 Trabajo extramuros ........................................................................................... 351

6.5.7 Penitenciaría abierta ......................................................................................... 352

6.5.7.1 Restricciones ................................................................................................. 353


6.5.8.1 Revocación .................................................................................................... 354

6.6 Los beneficios penitenciarios en Costa Rica ........................................................... 355

6.6.1 El Indulto ........................................................................................................... 356

6.6.2 La reducción de la pena por el trabajo ............................................................. 357

6.6.2.1 Revocación (arts. 49 y 50 RTSP) ................................................................... 358



6.6.4.1 Revocación .................................................................................................... 360

6.7 Los beneficios penitenciarios en Cuba .................................................................... 361

6.7.1 El Indulto ........................................................................................................... 362

6.7.2 La rebaja de penas ............................................................................................ 363

6.7.3 Los permisos de salida y licencias extrapenales ............................................... 364


6.7.4.1 Revocación .................................................................................................... 367

6.8 Los beneficios penitenciarios en el Ecuador ........................................................... 368

6.8.1 El Indulto ........................................................................................................... 368

6.8.2 Las rebajas ........................................................................................................ 372

6.8.3 La fase de prelibertad ....................................................................................... 374

6.8.4 La libertad controlada ...................................................................................... 375

6.8.4.1 Revocación (art. 30 CEPR): .......................................................................... 375


6.8.5.1 Revocación .................................................................................................... 376

6.9 Los beneficios penitenciarios en México ................................................................. 377

6.9.1 El Indulto ........................................................................................................... 379

6.9.1.1 Restricciones ................................................................................................. 380

6.9.2 Reclusión domiciliaria mediante monitoreo electrónico a distancia ................ 380

6.9.2.1 Restricciones ................................................................................................. 382

6.9.2.2 Revocación .................................................................................................... 382

6.9.3 El tratamiento preliberacional .......................................................................... 383

6.9.3.1 Restricciones ................................................................................................. 384

6.9.4 La libertad preparatoria ................................................................................... 384

6.9.4.1 Restricciones ................................................................................................. 386

6.9.4.2 Revocación .................................................................................................... 388

6.9.5 La remisión parcial de la pena.......................................................................... 388


6.9.6.1 Restricciones ................................................................................................. 392

6.9.7 La semilibertad .................................................................................................. 392

6.10 Los beneficios penitenciarios en Nicaragua ........................................................... 394

6.10.1 El Indulto ........................................................................................................... 395



6.10.3.1 Improcedencia ............................................................................................... 398


6.10.4.1 Improcedencia ............................................................................................... 400

6.10.4.2 Revocación .................................................................................................... 400

6.10.5 Convivencia familiar ......................................................................................... 401

6.10.5.1 Improcedencia ............................................................................................... 402

6.11 Los beneficios penitenciarios en Paraguay ............................................................. 402

6.11.1 El Indulto ........................................................................................................... 404

6.11.2 La redención de penas por el trabajo y el estudio ............................................ 405


6.11.4 La semilibertad .................................................................................................. 406


6.11.6 Trabajo extramuros ........................................................................................... 408


6.11.7.1 Revocación .................................................................................................... 410

6.11.8 Permiso a prueba en caso de reclusión ............................................................. 410

6.12 Los beneficios penitenciarios en Portugal ............................................................... 411

6.12.1 El Indulto ........................................................................................................... 411

6.12.2 Permisos de salida o licencias de salida (licenças de saída) ............................ 413

6.12.2.1 Disposiciones comunes a los permisos de salida (art. 77 CEPMPL) ........... 414

6.12.2.2 Requisitos y criterios generales (art. 78 CEPMPL) ...................................... 414

6.12.2.3 Licencias de salida judiciales ó licenças de saída jurisdiccionais, o también

denominadas prolongadas (art. 79 CEPMPL y 138 RGEP) ......................................... 415

6.12.2.4 Licencias de salida administrativas .............................................................. 416

6.12.2.4.1 Licencias de salida de corta duración (art. 80 CEPMPL y 189 RGEP)

…………………………………………………………………………………..416

6.12.2.4.2 Licencias de salida para actividades (art. 81 CEPMPL y 139 RGEP) 417

6.12.2.4.3 Licencias de salidas especiales (art. 82 CEPMPL y 140 RGEP) ......... 417

6.12.2.4.4 Licencias de salida de preparación para la libertad (art. 83 CEPMPL y

141 RGEP)……………… ........................................................................................... 418

6.12.2.5 Solicitud de renovación (art. 84 CEPMPL) .................................................. 418

6.12.2.6 Incumplimiento de las condiciones (art. 85 CEPMPL)................................. 418

6.12.3 La libertad condicional (liberdade condicional) .............................................. 419

6.12.4 Régimen abierto ................................................................................................ 421

6.12.5 Diferencias entre la libertad condicional y el régimen abierto ........................ 422

6.12.6 Modalidad sui generis ....................................................................................... 422

6.13 Los beneficios penitenciarios en Uruguay .............................................................. 423

6.13.1 El Indulto ........................................................................................................... 423

6.13.2 La redención de la pena por el trabajo o estudio ............................................. 424


6.13.3.1 Revocación, suspensión o modificación ........................................................ 429


6.13.4.1 Revocación (art. 131 B del CP y 330 del CPP) ............................................ 430

6.14 Los beneficios penitenciarios en Venezuela ............................................................ 431

6.14.1 El Indulto ........................................................................................................... 433

6.14.2 La redención de pena por el trabajo y el estudio .............................................. 434

6.14.2.1 Revocación .................................................................................................... 436

6.14.3 Las salidas transitorias hasta 48 horas ............................................................ 437

6.14.4 Destino a establecimiento abierto (art. 65 RLP y 488 COPP) ......................... 438

6.14.5 Trabajo fuera del establecimiento o destacamento de trabajo (arts. 66, 67 RLP y

488 COPP) ........................................................................................................................ 438

6.14.6 La libertad condicional (art. 488 y ss. COPP) ................................................. 439

6.14.6.1 Restricciones (Párrafo 2º del art. 488 COPP) .............................................. 439

6.14.6.2 Revocación (art. 500 COPP) ........................................................................ 440

6.14.7 Disposiciones comunes (destino a establecimiento abierto, destacamento de

trabajo y libertad condicional): ........................................................................................ 441

CONCLUSIONES…………………………………………………………………....445

BIOGRAFÍA…………………………………………………………….…………....461

INTRODUCCIÓN

1

INTRODUCCIÓN

El Derecho penitenciario, aun defendiendo su autonomía y su concepto y

contenido propios1, tras siglos de historia, sigue presentando un aroma y un perfil

administrativo ineludible. Y ello deja inevitables huellas en la legislación. Tras haberse

utilizado el término tradicionalmente para definir diversas concesiones administrativas a

los reclusos de las Instituciones Penitenciarias, los instrumentos normativos que reducen

el tiempo efectivo de internamiento y/o recortan la condena y, por tanto, la pena

privativa de la libertad, se denominan hoy, en España, beneficios penitenciarios.

En la evolución de la historia y legislación penitenciaria hispanas, sin embargo,

dichas medidas liberatorias no se conocieron con tal nomen iuris, utilizándose

anteriormente otras denominaciones, como gracias, recompensas, premios o rebajas; en

todo caso, singularmente el fin reformador o correccional, perseguido y reafirmado

desde antaño, junto al retributivo y a la disuasión penal, como objeto de aquellas

normativas decimonónicas, muestra cierta conexión con lo que hoy se recoge desde el

Derecho positivo (artículos 25.2 de la Constitución española de 1978 y 1 de la Ley

Orgánica General Penitenciaria de 1979), y que consiste, sustancialmente, en lo que en

términos dogmáticos se conoce como prevención especial positiva, que resulta en que el

penado tras su paso por la prisión, acepte adecuar su futura conducta a Derecho. Así,

desde tal moderna concepción, aquella finalidad reformadora de centurias pasadas se

orienta hoy hacia la búsqueda de la resocialización o reinserción social de los

condenados, o desde un concepto de mínimos, que en la práctica el liberado sea capaz

de vivir respetando la ley penal, tras el cumplimiento de la condena y subvenir a sus

necesidades. Es por ello que el Estado mantiene y propugna la utilidad de ofrecer

determinadas posibilidades tratamentales y medios materiales que, si bien dirigidos a la

resocialización, por facilitar la futura libertad, sirven para motivar a los penados a

cumplir con los preceptos legales.

La orientación de la pena no siempre se caracterizó por poseer componentes

humanitaristas o por proveer esperanzas durante su cumplimiento. Hay un punto de

partida al respecto. Si nos remontamos a la historia, el último tercio del siglo XVIII

constituye un punto de inflexión, un momento determinante en la humanización de las

penas hasta entonces preponderantes, con el asentamiento de la pena privativa de

libertad. Las protagonistas hasta entonces, las de muerte, las corporales y las

infamantes, cuyo único fin fuera durante centurias disuadir a la población, mediante la

escenificación del terror penal, de cometer infracciones penales utilizando para ello tales

mecanismos preventivo-generales, formarán parte fundamental de la historia penal hasta

el fin del siglo de las luces. Siendo ello así, el Estado no castigaría más el cuerpo

humano. Su foco de atención se trasladaría a castigar la libertad de la persona del

penado y a conseguir su corrección o amoldamiento a los valores ciudadanos previstos

en las normas legales de cada etapa histórica. Tal como apuntamos, en aquél momento

determinante, la prevención especial enfocada en la reforma del penado como fin de la

pena empezará a ofrecer los primeros destellos de su futura luz. Las siguientes, y tan

certeras e ilustrativas palabras, situadas en los años finales del siglo XIX, del maestro

salmantino Dorado Montero, consolidan la explicación del sendero por el que vino a

encaminarse la ejecución de la pena privativa de libertad desde el siglo XVIII,

1Vid., al respecto, GARCÍA VALDÉS, C.: “Sobre el concepto y contenido del Derecho penitenciario”, en

Cuadernos de Política Criminal, nº. 30, septiembre-diciembre 1986, pp. 661 y ss.

2

informada principalmente por tales fundamentos humanitaristas y preventivo-especiales

de la pena: “Como los reclusos, no por ser delincuentes dejan de ser hombres, habrán de

ser tratados humanamente, y, por tanto, la mecánica de su conducta habrá de ser mirada

por un prisma semejante y ser sometida a análogas leyes a aquel por donde se mira y a

aquellas a que se juzga obedecer la conducta del hombre en general y en circunstancias

ordinarias”2.

Pero, cabe preguntarse si la prevención especial heredada de aquel entonces, cuya

impronta ha llegado hasta las normas de nuestros días, ¿ha de ser la correcta finalidad de

la pena? ¿El Derecho penitenciario hace suya la prevención especial? ¿Y por qué no la

prevención general? ¿Es necesaria y complementaria la prevención general a la

especial?

La búsqueda de tal logro, tras épocas en las que predominaba la penalidad

eliminatoria, nos retrotrae a la temprana edad moderna; y tuvo su lugar y origen en los

experimentos señalados por Von Hentig3, en las denominadas Casas de Corrección, que

se implantaron en Inglaterra y Países Bajos a través de las Bridewell en Londres, en

1552, y las Tuchthuizen en Ámsterdam, cuyo fin no sería estrictamente punitivo, sino

que se añadía a su cometido la reforma y la corrección de los allí internados4, teniendo

como instrumento correccional el trabajo obligatorio, a diferencia de lo que acontecía en

España, cuya penalidad se destinaba a la utilidad militar imperial, a través de la pena de

galeras. El concepto penológico del cumplimiento de la pena de privación de libertad en

tales casas se fue expandiendo por Europa, llegando a coincidir con el propio del

establecimiento religioso del Hospicio de San Miguel en Italia, del de la Prisión de

Gante en Bélgica, hasta arribar a la península ibérica mediante el establecimiento, en

tiempos ilustrados, de la Casa de Corrección de San Fernando de Henares en 1766.

Todas ellas realidades inusuales, excepciones a la reclusión como custodia procesal,

visitadas y difundidas por John Howard a finales de la misma centuria.

Aquella primera etapa histórica, con tales realizaciones, va dejando la semilla de

la idea lejana y latente de la corrección, que se vendría a consolidar en el citado último

tercio del siglo XVIII representado por sus más excelsos y reconocidos pensadores,

como lo fueron el Marqués de Beccaria (atendiendo a la norma penal), y el inglés John

Howard, cuyo pensamiento piadoso y humanitarista junto al aporte del jurisconsulto

criollo Manuel de Lardizábal y Uribe conformaron los mimbres de la ejecución penal o

penitenciaria posterior hispana. Así, en el desarrollo de este trabajo, se abordará cómo

sus ideas, en un contexto aún ortodoxo y tímido, influyeron en la nueva orientación de

la pena. Desde su concepción, basada en el contrato social, la pena serviría así como

medio y no como fin en sí misma. Medio en todo caso útil para infundir temor con el

castigo, si bien de manera moderada. Así se evitarían nuevos crímenes. Ensalzaron y

llevaron a un primer plano el problema de la prevención5. Desde otro plano, esta vez

normativo, se pondrá especial atención en dos disposiciones penitenciarias

2Cfr. DORADO MONTERO, P.: El Reformatorio de Elmira: Estudio de Derecho penal preventivo.

Madrid, 1898, p. 47. 3Vid. VON HENTIG, H.: La Pena. Tomo II. Las formas modernas de aparición. (Trad. José María

Rodríguez Devesa) Madrid, 1968, pp. 213 y ss. 4Vid. SANZ DELGADO, E.: Las Prisiones Privadas: La Participación privada en la ejecución

penitenciaria. Madrid, 2000, p. 50. 5Vid. ANTÓN ONECA, J.: “La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena”

(Discurso leído en la apertura de Curso académico 1944-1945. Univ. Salamanca). Moderna Ed. en Obras,

Tomo II, Buenos Aires, 2002, pp. 29-31.

3

trascendentes: la Pragmática Real dictada en 1771, reinando Carlos III, por cuanto

marcaría un hito histórico en la posterior legislación de ejecución penal, constituyendo

el primer atisbo de clasificación de los penados y, en consecuencia, una primera

manifestación preventivo-especial o de atención individualizada hacia los penados; y la

Ley de la Penitenciaría británica, de 1779, impulsada por Howard, William Blackstone

y William Eden, que vino a intentar solucionar el problema de la pena de deportación y

a instituir en Inglaterra las llamadas Casas Penitenciaría, en las que el trabajo cobraría

un valor sin igual para la reforma de los penados.

Arribado el siglo XIX, y asentados tales nuevos modos de concebir la pena

privativa de la libertad, se podrá vislumbrar cómo, en la praxis presidial, a través de los

modelos personalistas de Francisco Xabier de Abadía y Manuel Montesinos y Molina,

se consolida el espíritu reformador de la época en España, a través de la aplicación de

un sistema individualizador y formativo-laboral, cuyo objetivo consistía en incentivar y

comprometer la voluntad de los internos, mediante instrumentos liberatorios y

premiales. El propio Coronel Montesinos y Molina durante su responsabilidad como

Director del penal de Valencia y donde aplicó la Ordenanza General de Presidios del

Reino de 1834 ya señalaba la importancia de nuestro objeto de estudios, como sigue:

“Sin el estímulo de algún lucro, era muy difícil hacer trabajar á los ya instruidos, y casi

imposible de todo punto, enseñar á los que nada sabían. Repetidas esperiencias me

convencieron de la verdad práctica que encierra este principio de economía social; y de

que ni el rigor de los castigos, ni la constancia en usar de su remedio, alcanzan de los

penados lo que el aliciente de las más pequeñas ventajas, del más leve interés”6. Estas

máximas del “maestro por excelencia y el mejor educador de los presos”7, tal como así

lo llamara Lasala Navarro, se vendrían a complementar durante su responsabilidad

como Director del presidio penal de Valencia, con la implementación de un particular

modelo progresivo de cumplimiento de la condena, cuya principal herramienta práctica

para su éxito la constituyeron las recompensas o beneficios penitenciarios, esto es, la

posibilidad de adelantar la libertad motivando a los penados hacia su reforma, activando

así los resortes de su voluntad y haciendo surgir la esperanza de la salida anticipada.

Paralelamente a la norma penitenciaria, se iba elaborando la normativa penal, si

bien influida por la corriente reformista, aún contenía elementos retributivos, muy

propios de legislaciones foráneas, si la comparamos con tales normas ejecutivas. Al

respecto, nos cuestionamos, ¿cómo ambas normas (penales y penitenciarias) podían

convivir a pesar de contener elementos dispares? ¿Qué ocurría cuando la práctica

penitenciaria no seguía los lineamientos de los Códigos penales? ¿Cómo se

manifestaban los criterios de prevención especial a través de las normas penitenciarias?

A tales interrogantes pretendemos dar respuesta en el presente trabajo.

Asimismo, atenderemos a cómo el fundamento correccional (representado por

Carlos Augusto Roeder en Alemania, Saleilles en Francia y por los españoles

Concepción Arenal, Dorado Montero o Rafael Salillas), pervive aun transformado, y

6Cfr. MONTESINOS Y MOLINA, M.: “Reflecsiones sobre la organización del Presidio de Valencia,

reforma de la Dirección General del Ramo y sistema económico del mismo”. Valencia, 1846

(Reproducido por la Revista de Estudios Penitenciarios (Homenaje al Coronel Montesinos), nº. 159,

octubre-diciembre 1962, p. 254. 7Cfr. LASALA NAVARRO, G.: “La obra de Montesinos y su su influencia en la legislación de su

época”, en Revista de Estudios Penitenciarios (Homenaje al Coronel Montesinos), nº. 159, octubre-

diciembre, 1962, p. 74.

4

mantiene cierta conexión hasta la normativa penitenciaria española actual, integrado en

el sistema progresivo de condenas y aún en el sistema de individualización científica

recogido en el crucial artículo 72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. A través de

dicho sistema se consolida la idea preventivo-especial positiva con medios

tratamentales, es decir, la norma penitenciaria cobra vida y razón de ser acercándose al

penado, ofreciéndole los medios necesarios para su futura resocialización, a través de

métodos sociales y científicos. Los beneficios penitenciarios parecieran la

imprescindible cadena de transmisión para tal engranaje legal.

Finalmente, creemos conveniente atender a la influencia del panorama foráneo en

materia penitenciaria desde que la idea de la pena indeterminada graduable al penado,

fundamento de tales beneficios que acortan la condena o el tiempo de internamiento,

aparece reivindicada por la ciencia penitenciaria internacional, para lo cual haremos un

breve recorrido desde el trascendente Congreso de Cincinnati celebrado en Ohio

(EEUU), en 1870, poniendo énfasis en la consolidación de tal idea preventivo especial,

hasta la publicación de las Reglas Penitenciarias Europeas en el año 2006 por el

Consejo de Europa.

Después de haber analizado los fundamentos preventivo-especiales en dicho

recorrido histórico-evolutivo, cuyo primer fin de la pena fue el de corrección, y

actualmente la resocialización de los penados, recogido este último por el 25.28 de la

Constitución española de 1978, y en el mismo sentido por el artículo 19 y 59.1

10 de la

Ley Penitenciaria, nos surgen las siguientes interrogantes:

¿Los criterios preventivo-especiales que informan la pena privativa de la libertad,

son los únicos en que se fundamenta la pena en nuestro Derecho penal y penitenciario?

¿Existe algún sector de la doctrina o normativa que hoy recoja tesis preventivo-

generales? Efectivamente, en la legislación española, a través y a partir de la Ley

Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y

efectivo de las penas, cobra importancia nuevamente la orientación preventivo-general

negativa en nuestro Derecho penal. Al respecto nos surge otra interrogante: ¿Esta

norma, acaso trae abajo la postura que todo el sector de la doctrina asume y que, a su

vez, defendemos?

Si anteriormente el principal redactor de la Ley Orgánica General Penitenciaria de

1979 consolidó aquella lejana idea de Salillas, adecuándola a su época, consolidando en

8El artículo 25.2 de la Constitución española prescribe lo siguiente: “Las penas privativas de libertad y las

medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social, y no podrán consistir

en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los

derechos fundamentales, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo

condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo

remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y

al desarrollo integral de su personalidad”. 9El contenido de este artículo, en evidente correspondencia con el articulado constitucional, es como

sigue: “Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la

reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad,

así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados. 10

Este artículo del mismo cuerpo normativo prescribe lo siguiente: “El tratamiento penitenciario consiste

en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción

social de los penados”.

5

su artículo 7211

el sistema de individualización científica que había resurgido en su

versión moderna en 1968, con el cual se afirma y consolida aún más las tesis

preventivo-especiales. ¿Entonces, cual fue la visión del legislador de 2003 cuando se

introduce la Ley de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas? Lamentablemente, las

buenas ideas quedan oscurecidas por la coyuntura del momento y por el escaso re-

conocimiento histórico, como si la mejor solución para combatir en la lucha contra el

crimen, resultara de eliminar ciertos beneficios penitenciarios, tal como se justifica en

su exposición de motivos, en una corriente que ha venido a infectar numerosos

ordenamientos.

Las siguientes palabras del principal comentarista del Código penal de 1870 y del

otrora principal redactor de la Ley Orgánica Penitenciaria, respectivamente, bien

ilustran desde distinta óptica y cada uno en su tiempo, la posible respuesta de nuestra

última interrogante:

“En la ciencia del Derecho, como en todas las ramas del saber humano, las nuevas

ideas encuentran casi siempre grandes resistencias naturales”12

.

“En principio, hay que decir, con absoluta claridad, para mejor comprensión del

tema, que todos los sistemas penitenciarios, sea cual fuere su naturaleza, filosofía o

alcance, se asientan tradicionalmente sobre cuatro elementos no menos obvios que

fundamentales, e imprescindible el último, que son: Los reclusos, el personal

penitenciario, los establecimientos y las normas jurídicas”13

.

Certeras palabras en ambos casos; las primeras, porque nos revelan, que las

grandes ideas a veces se ocultan por la sombra de algunos legisladores; y las últimas,

porque sin normas jurídicas que no estén integradas en armonía con el sistema, no

tienen razón de ser.

En la segunda parte nos ocuparemos ya de la actualidad y de la evolución de los

instrumentos normativos denominados beneficios penitenciarios. Hemos no obstante

considerado conveniente, como punto de partida, atender al significado y contenido de

los mismos, con la finalidad de delimitar un marco orientador de éstas y otras

instituciones penitenciarias de similar alcance, pero que no se encuadran dentro de

nuestra definición. Para una mejor comprensión de este panorama, retrocederemos en el

11

El citado artículo establece lo siguiente: “1. Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el

sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad

condicional, conforme determina el Código Penal. 2. Los grados segundo y tercero se cumplirán

respectivamente en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto. Los clasificados en

primer grado serán destinados a los establecimientos de régimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el

número 1 del artículo 10 de esta Ley. 3. Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de

un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior, salvo el

de libertad condicional, sin tener que pasar directamente por los que le preceden. 4. En ningún caso se

mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor

a su progresión. 5. La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los

requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada

del delito (…). 12

Cfr. GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.: El Código penal de 1870 concordado y comentado.

Tomo I, 3ª ed., Madrid, 1923, p. XXXVIII. 13

Cfr. GARCÍA VALDÉS, C.: “Derecho Penitenciario militar: una aproximación histórica”, en Anuario

de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXIX, Fascículo III, septiembre-diciembre, Madrid, 1986,

p. 775.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo1-1979.t1.html#a10http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.html

6

tiempo, y nos serviremos de los antecedentes para analizar instrumentos como las

recompensas, y dentro de ellas la rebaja de penas. A este respecto cabe preguntarnos,

¿Dicha institución administrativo-penitenciaria de la rebaja de penas fue el único

antecedente de los beneficios penitenciarios? ¿En qué consistió tal rebaja de la

condena? ¿Se asimila la misma a alguno de los actuales beneficios que recoge nuestra

normativa penitenciaria?

Asimismo, habremos de asistir a cómo la doctrina y jurisprudencia no han

mostrado una línea uniforme sobre la naturaleza jurídica de estos institutos. La doctrina

mayoritaria le atribuye la naturaleza de derechos (con ciertas particularidades), mientras

que cierto sector la de incentivos. Sobre dicha problemática también nos referiremos en

el desarrollo de este trabajo.

Dicha naturaleza jurídica la atendemos, en todo caso, desde una visión expansiva.

De acuerdo al concepto de beneficios penitenciarios, adoptado desde el actual y

reglamentario enfoque español, tal como se ha señalado supra y se desarrolla en la

segunda parte de este trabajo (instrumentos normativos que reducen el tiempo efectivo

de internamiento y/o recortan la pena privativa de la libertad), el catálogo de los

mismos, aun tomando como base dicha definición, no habría así de reducirse al numerus

clausus recogido por el Reglamento penitenciario español de 1996, sino que abarcará

otras instituciones de similar contenido en la legislación iberoamericana.

Por consiguiente, en las páginas que siguen el objeto de estudio no es tan limitado.

Se incluyen instituciones que, desde una perspectiva iberoamericana, encajarían dentro

de un concepto más amplio de beneficios penitenciarios. Si el modelo español se

restringía a lo dispuesto en el citado numerus clausus reglamentario (algo que ha

permanecido otorgando cierto carácter administrativo a tales beneficios), nuestra

pretensión se dirige a reivindicar el rango legal y a partir del estudio de instituciones sí

contempladas en la Ley observar cómo el ámbito comparado permite visualizar otras

que permiten salir del encierro, tales como los permisos de salida, semilibertad, libertad

condicional, etc. Así, manteniendo lo principal y extendiendo la interpretación del

concepto, en la tercera parte de este trabajo se abordan tales medidas atenuatorias que

recortan la pena privativa de la libertad o disminuyen el tiempo efectivo de

internamiento, exponiendo la realidad normativa de los diversos ordenamientos de

ejecución penal tanto de España, como de Iberoamérica, y comenzando tal visión

particularizada por la legislación española y peruana, principalmente, y siguiendo,

paulatina y alfabéticamente, por las demás legislaciones revisadas. El Derecho penal

comparado14

servirá para estudiar las semejanzas y diferencias de las diversas

instituciones objeto de estudio.

14

Jean Pradel, Profesor de la Facultad de derecho y ciencias sociales de Poitiers, señala que el objeto del

Derecho penal comparado, radica en estudiar las semejanzas y diferencias entre dos conjuntos de

naturaleza penal. Y en las siguientes líneas de su ensayo, que hemos creído conveniente reproducir

textualmente, explica la importancia del estudio penal comparado, basándose en las siguientes razones,

que las califica como esenciales: “En ocasiones, la aplicación del derecho nacional requiere que se

conozca el derecho del país vecino. Por ejemplo, en muchas legislaciones, el nacional que comete un

delito en el extranjero solo puede ser sancionado en su país si el hecho es punible en ambos

ordenamientos (principio de reciprocidad en la incriminación). El juez nacional tiene que reconocer por

ello el derecho del país donde ha tenido lugar la infracción. La segunda razón es de índole legislativa.

Ante la creciente importancia de las relaciones internacionales y la aproximación de las formas de vida

entre los distintos países, la necesidad de un derecho –sino común, lo que resulta difícil por la diversidad

cultural- al menos armonizado, con normas compatibles, resulta cada día más evidente. El derecho

7

En síntesis, el trabajo que se presenta pretende la adquisición de un conocimiento

teórico global y pormenorizado de la materia jurídica relativa a los beneficios

penitenciarios en el ordenamiento español y en los ordenamientos iberoamericanos.

Tras siglos de experiencias compartidas, la normativa española sirvió y sirve hoy

sistemáticamente de guía y de modelo comparativo. La puesta en común de criterios de

otorgamiento entre los diversos ordenamientos y el análisis de los preceptos que regulan

la cuestión, son los puntos de partida para elaborar un diagnóstico eficaz del futuro de

tales instituciones, y ello especialmente ante la tendencia reduccionista que se ha

advertido en los últimos lustros, dirigida legislativamente a restringir las posibilidades

de muy determinados autores de determinados delitos. La irrupción de tales

restricciones normativas otorga mayor impulso y prelación a la orientación preventivo-

general negativa y a la prevención especial negativa en su modalidad de incapacitación

(selectiva)15

en nuestro Derecho penal. Y ello, anticipando así nuestro parecer, creemos

anquilosa el mejor funcionamiento y evolución del sistema que estudiamos en las

páginas que siguen.

comparado es el único medio para realizar esta compatibilidad. La comparación es un instrumento

necesario para la armonización del derecho. Gracias a los estudios de derecho comparado la aproximación

entre los distintos ordenamientos es ya un hecho: muchos países han imitado las comunity services orders

inglesas establecidas en 1972 y no debe excluirse incluso que un día el legislador francés, seducido por el

Tribunal de jurados de apelación italiano, las adopte. Los derechos de defensa de este sistema se

extienden como una mancha de aceite. A decir verdad, aunque desde hace tiempo, los gobiernos han

experimentado la necesidad de “hacer” derecho penal comparado con el fin de enriquecer su propio

ordenamiento, estableciendo de este modo una relativa armonización, el movimiento comparatista sólo se

ha ido afirmando lentamente, su expansión actual ha venido precedida de tiempos de resistencia heroica”.

Cfr. PRADEL, J.: “El Derecho penal comparado. Breves reflexiones de una disciplina del futuro”, en VV.

AA. (Arroyo Zapatero y Gómez de la Torre, Dres.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In

Memoriam. Vol. I, Cuenca, 2001, p. 480. 15

Vid., al respecto de la incapacitación como fin de la pena, desde el ámbito anglosajón, por todos,

GREENWOOD, P.W./TURNER, S.: Selective Incapacitation Revisited. Why the High-Rate Offenders

are Hard to Predict. Paper Prepared for the National Institute of Justice. US. Santa Mónica, California,

1987, passim. Consultado el 30 de mayo de 2012, en

; ZIMRING, F.E./HAWKINS, G.:

Incapacitation: Penal Confinement and the Restrain. Oxford/New York, 1995, passim; MATHIESEN, T.:

“Selective Incapacitation Revisited”, en Law and human Behavior. Vol. 22, nº 4, 1998, pp. 455-469;

GLAESER, E.L./SACERDOTE, B.: The Determinants of Punishment: Deterrence, Incapacitation and

Vengeance. Discussion Paper Harvard Institute of Economic Research. Harvard University. Boston,

M.A., 2000. Consultado el 20 de enero de 2013, en

; AUERHAHN, K.: Selective Incapacitation and public policy. Evaluating

California’s Imprisonment Crisis. New York, 2003, pp. 61 y ss.; y, más recientemente, exponiendo la

actualidad de esta teoría desde una visión conservadora, WILSON, J.Q.: “Incapacitation”, en VVAA

(CULLEN, F.T./LERO JONSON, C. Coords.): Correctional Theory. Context and Consequences.

Washington D.C., 2012, pp. 99-126.

https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/Digitization/109924NCJRS.pdf

9

PARTE I

LA INDIVIDUALIZACION PENITENCIARIA

Y SUS PRINCIPIOS INFORMADORES.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

11

1 CAPÍTULO I: LA PREVENCIÓN ESPECIAL COMO IDEA ORIENTADORA DEL MARCO JURÍDICO DE LA EJECUCIÓN PENAL Y

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DESDE EL SIGLO XVI AL XIX

1.1 La prevención especial como idea orientadora del marco jurídico de la ejecución penal

El delito ha permanecido presente en las relaciones sociales desde sus inicios, y

bien podría afirmarse que existe conjuntamente a la vida social desde el origen de la

sociedad misma. Por ello, la convivencia humana organizada decide crear instrumentos

de estabilización, a los efectos de resolver la convulsión y el ánimo de venganza privada

(vendetta)16

. Tales mecanismos fueron los primeros pasos en la existencia y aplicación

de la pena (como consecuencia de un hecho delictivo siguiendo la clásica

correspondencia entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica) que, desde entonces,

permanecería ligada al hecho delictivo y, por ende, al entorno social17

.

A modo de síntesis explicativa, el fundamento de la pena y su aplicación o

ejecución, han venido evolucionando con el transcurrir de los siglos y épocas. El

nacimiento de las ideas ilustradas en el s. XVIII hizo que, en tal proceso de desarrollo,

el fundamento o justificación que intenta explicar la ejecución de las penas cambiara

definitivamente. En tal progresión conceptual, en un primer momento, el fundamento se

mostró esencialmente retribucionista (teorías absolutas de la pena). Hoy, y desde

entonces, predomina el sentido de la prevención (teorías relativas de la pena).

Los máximos representantes de aquellas teorías absolutas lo serían los filósofos

Kant y Hegel. El primero consideró que la pena se impone por el mero hecho de

cometer un delito (como inmediata y automática correspondencia); el penado, de este

modo, debía “pagar” por el daño cometido18

. Se trataba de aplicar la lógica del

resarcimiento. Por tal razón, la ley penal se presenta desde esa visión como un

imperativo categórico. Por su parte, Hegel entendió que el Derecho debe ser

restablecido ante la negación del delito; por tanto, la pena constituye de ese modo la

confirmación del Derecho19

. Ambos pensadores alemanes conciben la pena como un fin

en sí mismo, y no como un medio para conseguir un bien, en tanto el hombre –

16

Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal. 2ª ed. (anotada y puesta al día por José Julián Hernández

Guijarro y Luis Beneytez Merino). Madrid, 1986, p. 53; en similares términos, más recientemente,

GARCÍA RAMÍREZ, S.: “El sistema penitenciario. Siglos XIX y XX”, en Revista Jurídica Boletín

Mexicano de Derecho Comparado. Vol. 95, 1999, pp. 357 y 358. 17

Vid. VON LISZT, F.: Tratado de Derecho penal. Tomo I. Madrid, 19??, p. 19. 18

Al respecto, entre otros, Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal…, ob. cit., p. 39; MUÑOZ CONDE,

F: Introducción al Derecho penal. Barcelona, 1975, p. 34. 19

Sobre la base en que se apoyaban las concepciones absolutas de la pena, Vid, la interesante obra de

FIGGIS, J.: El Derecho divino de los reyes y tres ensayos adicionales. (Trad. Edmundo O’Gorman),

México, 1970, passim, donde el autor expone una alocución de la Universidad de Cambridge al Rey

Carlos II, realizada en el año 1861: “Nosotros aún creeremos y sostendremos que el título de nuestros

reyes no emana del pueblo sino de Dios; que sólo ante él son ellos responsables; que a los vasallos no

corresponde ni crear ni censurar, sino honrar y obedecer a su soberano, quien lo es por fundamental un

Derecho hereditario de sucesión, que ninguna religión, ni ley, ni culpa o incumplimiento, pueden alterar o

disminuir” Cfr. FIGGIS, J.: El Derecho divino de los reyes…, ob. cit., p. 17, nota 5; asimismo, sobre el

tema del Derecho divino de los reyes, Vid. KERN, F.: Derechos del Rey y Derechos del pueblo. (Trad.

Ángel López-Amo). Madrid, 1955, pp. 35-123.

12

señalaban- no debe ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines20

. Esta

primera orientación de la pena (retributiva), desde mi punto de vista, viene a ser una

extensión de la venganza privada. Si bien, la víctima no busca con sus propias manos el

castigo del ojo por ojo y diente por diente de su ofensor, a través del ius puniendi se

busca que el mismo sea castigado a través de la vendetta institucionalizada.

Por otro lado, los partidarios de las teorías relativas (de la prevención) sostienen

que la función de la pena es, y ha de ser, motivar al penado y/o a los ciudadanos, a no

lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos penalmente protegidos. Tal motivación

no funciona por sí sola, sino que debe estar comprendida por una serie de actos,

teniendo en cuenta que el hombre actúa, o deja de hacerlo, constreñido por ciertos

intereses. A tal respecto, luminosamente, el jurista y político español, Jiménez de Asúa,

analizando la lógica del comportamiento humano y ciudadano, se manifestaba en estos

términos: “Pena y Premio, Castigo y Recompensa: he aquí las dos grandes palancas

para la actuación sobre la voluntad. Es necesario presentar al hombre un interés en

realizar actos buenos, otro interés para no obrar mal, y de este modo, nace una

combinación de motivos que llevan al hombre al bien, por la esperanza de un premio y

el temor a un castigo, apartándole del mal por la intimidación de la pena y el deseo de

alcanzar una recompensa”21

.

Las teorías de la prevención se dividen en: prevención general y prevención

especial22

. A través de la teoría de la prevención general, se previene el delito mediante

20

Vid. ANTÓN ONECA, J.: “La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena”

(Discurso leído en la apertura de Curso académico 1944-1945. Univ. Salamanca). Moderna Ed., en Obras,

Tomo II, Buenos Aires, 2002, pp. 36 y ss. 21

Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA.: La recompensa como prevención general. El Derecho premial. Madrid,

1915, p. 9. 22

Para mayor información sobre el desarrollo de la prevención general y de la especial como fines de la

pena, Vid., entre otros, VON LISZT, F.: “Der Zweckgedanke im Strafrecht” (1882), en Strafrechtliche

Vorträge und Aufsätze, I, Berlin 1905, pp. 126 y ss.; DORADO MONTERO, P.: El Derecho protector de

los criminales. Vol. I, Madrid, 1915, pp. 315 y ss.; JIMENEZ DE ASÚA, L.: La recompensa como

prevención general…, ob. cit., pp. 7-74; ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal…, ob. cit., pp. 34 y ss.; el

mismo: “La prevención general y...”, ob. cit., pp. 7-97; CUELLO CALÓN, E.: La Moderna Penología

(Represión del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecución). Tomo I y único,

Barcelona, 1958 (reimpresión, Barcelona, 1974), pp. 15-28; NEUMAN, E.: Las penas de un penalista.

Buenos Aires, 1976, pp. 33-55; JESCHECK, H-H.: Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol. I

(Trad. Mir Puig y Muñoz Conde), Barcelona, 1981, pp. 6-13; HASSEMER, W.: “La filosofía social del

Derecho penal orientado a las ciencias sociales”, en VV.AA. (Mir Puig, Ed.): Derecho penal y ciencias

sociales. Barcelona, 1982, pp. 117-139, el mismo: Fundamentos del Derecho penal (Trad. y notas de

Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pp. 347-394; MIR PUIG, S.: Función de la pena y

teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2ª ed., Barcelona, 1982, pp. 25 y ss.; el

mismo: Derecho Penal. Parte General (9ª ed. a cargo de Víctor Gómez Martín). 4ª reimpresión,

Barcelona, 2011, pp. 77-99; STRATENWERTH, G.: Derecho penal. Parte General, I. El hecho punible.

(Trad. de la 2ª ed. alemana de Gladys Romero). Madrid, 1982, pp. 9-20; ZIPF, H.: “Alteraciones

dogmáticas en los fines de la pena de la prevención especial y de la prevención general”, en VV.AA.:

Estudios jurídicos sobre la reforma penal (Trad. Polaíno Navarrete), Córdoba, 1987, pp. 85-93; GARCÍA

VALDÉS, C.: Teoría de la pena, 3ª ed., Madrid, 1987, pp. 11-24; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.:

Teoría de la pena. Madrid, 1991, passim; MORSELLI, E.: “Neo-retribucionismo y prevención general

integradora en la teoría de la pena”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVIII,

Fascículo I, enero-abril, 1995, passim; BOTTKE, W.: “La actual discusión sobre las finalidades de la

pena” (Trad. Benlloch Petit), en VV.AA. (Silva Sánchez, Ed.): Política Criminal y nuevo Derecho Penal.

Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp. 41-71; PÉREZ MANZANO, M.: “Aportaciones de

la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”, en VV.AA.

(Silva Sánchez, Ed.): Política Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin,

Barcelona, 1997, pp. 73-88; SCHÜNEMANN, B.: “Sobre la crítica a la teoría de la prevención general

13

el influjo que se ejerce sobre la sociedad en general a través de la integración o

intimidación23

. Y, para llevar a cabo esta propuesta, tal como lo manifiesta el

Catedrático de la Universidad de Basilea, puede pensarse en diversas formas: desde el

robustecimiento de la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia

social a través del veredicto manifestado con la pena24

(prevención general positiva o

integradora), hasta la mera amenaza de coacción psicológica exterior, tendente a la

intimidación de los potenciales delincuentes con el fin de evitar en el futuro la comisión

de determinados hechos delictivos (prevención general negativa o intimidatoria)25

. Este

efecto sería el justificante de las teorías de la prevención general negativa a diferencia

de la legitimación de la idea de justicia de las teorías absolutas26

.

Entre los partidarios de la prevención general positiva, se encuentra el más

relevante representante de la escuela del Funcionalismo moderado, Claus Roxin. El

autor hamburgués considera que la prevención general positiva: “no quiere retribuir el

hecho pasado, sino que ve la justificación de la pena, en que debe prevenir nuevos

delitos del autor. Ello puede ocurrir de tres maneras: corrigiendo al corregible (...);

intimidando al que por lo menos todavía es intimidable (...); y haciendo inofensivo

mediante la pena de privación de libertad a los que no son corregibles ni

intimidables”27

. Desde otra aproximación, Günter Jakobs, representante de la misma

escuela (Funcionalismo, pero desde una óptica radical), y partidario también de la

positiva” (Trad. Sánchez-Ostiz), en VV.AA. (Silva Sánchez, Ed.): Política Criminal y nuevo Derecho

Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp. 89-100; LESCH, H.: La función de la pena.

(Trad. Sánchez-Vera Gómez-Trelles), Madrid, 1999, pp. 7-52; ROXIN, C.: Derecho penal. Parte General.

Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. (Trad. Luzón Peña), Madrid, 1997,

reimpresión 1999, pp. 81-108; RIGHI, E.: Teoría de la pena. Buenos Aires, 2001, pp. 78-139; ÁLVAREZ

GARCÍA, F.: Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento Constitucional español.

Granada, 2001, pp. 87-174; CEREZO MIR, J.: “Consideraciones político-criminales sobre el nuevo

Código penal de 1995”, en Temas fundamentales del Derecho penal, Tomo II, Buenos Aires, 2002, pp.

125-130; el mismo: Curso de Derecho Penal Español. Parte General, I, Introducción, 6ª ed., Madrid,

2004, pp. 22-38 y 143 y ss.; el mismo: “Los fines de la pena en la Constitución y en el Código Penal,

después de las reformas del año 2003”, en VV.AA. (Bajo Fernández, Jorge Barreiro, Suárez González,

Coords.): Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Madrid, 2005, pp. 217-236;

MORILLAS CUEVA, L.: “Valoración político-criminal sobre el sistema de penas en el Código penal

español”, en Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho penitenciario II, Tomo XVII, Madrid, 2003, pp. 24

y ss.; MOLINA BLÁZQUEZ, Mª.C.: La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Estudio

práctico. Barcelona, 2005, pp. 25 y ss.; ABEL SOUTO, M.: Teorías de la pena y límites al ius puniendi

desde el Estado democrático. Madrid, 2006, pp. 13-78; ARANDA CARBONEL, Mª.J.: Reeducación y

reinserción social. Tratamiento penitenciario. Análisis teórico y aproximación práctica. Madrid, 2006, pp.

13 y ss.; CANCIO MELIÁ, M./FEIJOO SÁNCHEZ, B.: “¿Prevenir riesgos o confirmar normas? La

teoría funcional de la pena de Günther Jakobs. Estudio preliminar”, en JAKOBS, G.: La pena estatal:

Significado y finalidad. Madrid, 2006, pp. 27 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, B.: “Prevención general

positiva. Una reflexión en torno a la teoría de la pena de Günter Jakobs”, en Anuario de Derecho Penal y

Ciencias Penales. Tomo LIX, año 2006, pp. 111-134; asimismo, el reciente y exhaustivo análisis de la

evolución de las teorías de la pena del mismo autor: Retribución y prevención general. Un estudio sobre

la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal. Montevideo/Buenos Aires, 2007, pp. 8 y ss.;

MAPELLI CAFFARENA, B.: Las consecuencias jurídicas del delito. 5ª ed., Navarra, 2011, pp. 61 y ss.;

SILVA SÁNCHEZ, J.: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las

sociedades postindustriales, 3ª ed., ampliada, Madrid/Buenos Aires/Montevideo, 2011, pp. 11 y ss.;

LUZÓN PEÑA, D.M.: Manual de Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Valencia, 2012, pp.

15-19. 23

Vid. CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal…, ob. cit., p. 23. 24

Vid. STRATENWERTH, G.: Derecho penal…, ob. cit., p. 16. 25

Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, B.: Retribución y prevención…, ob. cit., p. 127. 26

Vid. GARCÍA VALDÉS, C.: Teoría de la…, ob. cit., p. 13. 27

Cfr. ROXIN, C.: Problemas Básicos del Derecho Penal. (Trad. Luzón Peña), Madrid, 1976, pp. 15 y ss.

14

prevención general positiva, debido a la influencia de la teoría sistémica aplicada al

Derecho penal (concibe al delito como expresión de falta de fidelidad al sistema

establecido y la pena como expresión de la superioridad del sistema), así como de su

propia construcción teórica del Derecho penal, asevera que la prevención general

positiva confirma el reconocimiento de la norma. A tal efecto, realiza una separación

tripartita de la misma: ejercicio de la confianza de la norma, ejercicio de la fidelidad en

el Derecho, y ejercicio de la aceptación de las consecuencias. Por consiguiente, la

función del Derecho penal confirma así la validez de la norma y no actúa como

limitadora de la lesión de bienes jurídicos28

. Por otro lado, en relación con el criterio de

prevención general negativa, es conveniente señalar el aporte de “uno de los penalistas

más decisivos del siglo XIX”, Paul Johann Anselm von Feuerbach29

, para quien, a

través de su teoría de la coacción psicológica, la pena debe ser un factor de inhibición,

para que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho delictivo30

.

La preeminencia de la prevención especial se sostiene hoy en la mayoría de los

ordenamientos jurídicos del mundo occidental31

. Esta teoría se basa en el efecto

motivacional de la pena, tal como ha sido señalado supra. No obstante, a diferencia de

las teorías de la prevención general, tal efecto no se dirige a la colectividad, sino a la

persona concreta, es decir, a la que ha delinquido32

, para que no cometa delitos en el

futuro33

.

La teoría de la prevención especial tuvo como ya lejanos partidarios a Lombroso,

Ferri y Garofalo34

, representantes de la Escuela Positiva Italiana de finales del s. XIX,

quienes construyeron su teoría con base en ciertos principios naturalistas, lo que les

impidió una concepción global del problema. Entendían que la actividad humana estaba

sujeta a las leyes de la causalidad. Lamentablemente, este punto de arranque

(determinismo) no les permitió distinguir entre los responsables o no de un delito, ni

mucho menos el concepto ético de sanción35

. Como consecuencia de haber colocado

como centro de atención al “delincuente”, estos criminólogos, realizaron un estudio

completo del delito arribando a la conclusión de que se trata de un hecho natural y

28

Vid., al respecto, TÉLLEZ AGUILERA, A.: Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión. Madrid,

2005, pp. 31-32. 29

Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, B.: Retribución y prevención…, ob. cit., pp. 128-129. 30

Vid. FEUERBACH, L.: Tratado de Derecho penal. (Trad. Zaffaroni/Hagemeier), Buenos Aires, 1989, p.

13; ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal…, ob. cit., p. 39.; asimismo, para una exposición completa sobre

la teoría de Feuerbach. Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, B.: Retribución y prevención…, ob. cit., pp. 127-165. 31

La fundamentación de la teoría de la prevención especial incluso proviene desde los griegos, quienes

concebían a la pena como instrumento de corrección del delincuente, idea vinculada a su premisa

directora de la misión del Estado: conseguir la felicidad identificada con la virtud. Vid. ANTÓN ONECA,

J.: “La prevención general y…”, ob. cit., pp. 9-10. En el mismo sentido, el Catedrático de la Universidad

de Sevilla, señala que el origen de la prevención especial es muy remoto. La mejor prueba lo constituye

las obras de los clásicos como Séneca, quien aseguraba que Platón ya percibía esta doctrina con los

siguientes términos: “nadie prudente castigaría porque se ha pecado, sino para que no se peque”. No

obstante, esta frase es muy acertada tanto para los fines preventivos generales como para los especiales.

Vid. MAPELLI CAFFARENA, B.: Las consecuencias…, ob. cit., p. 49. 32

Vid. ANTÓN ONECA, J.: “La prevención general…”, ob. cit., p. 9. 33

Vid. MAPELLI CAFFARENA, B.: Las consecuencias…, ob. cit., p. 49. 34

Como expresaba Antón Oneca, Garófalo tiene una peculiar concepción de la pena, al establecerla como

selección natural. Para él no existe una proporción entre delito y pena, ya que lo sustituye por el de

idoneidad del delincuente a la vida social. Vid. ANTÓN ONECA, J.: “La prevención general y…”, ob.

cit., p. 41. 35

Vid. CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal…, ob. cit., p. 109.

15

social, y que el delincuente se perfila como un enfermo, inadaptado social36

, loco o un

ser anormal. A tal respecto, sobre esta escuela, el profesor Mapelli Caffarena sintetiza el

punto de partida y su consecuencia con estos términos: “si se parte de este determinismo

humano no tiene sentido concebir la pena como un castigo”37

.

Paralelamente, a finales del siglo XIX, la prevención especial tuvo como máximo

exponente a Franz von Liszt, representante de la Escuela Sociológica Alemana38

, quien

“partiendo de una visión integradora de todo el sistema penal elabora desde sus orígenes

una nueva política criminal coherente con dichos fines”39

. El gran pensador alemán,

cristalizó su programa político criminal, denominado “Programa de Marburgo”40

, en

atención a cada tipo de interno (ocasional, no ocasional, habitual). Partiendo de ello,

preconizaba que la finalidad de la pena debiera investigarse en función de las distintas

categorías de delincuentes y no de manera uniforme para cualquier autor41

.

Aproximadamente medio siglo más tarde, y habiendo concluido la segunda guerra

mundial, nacía un nuevo movimiento denominado La Defensa Social o Nueva Defensa

Social, continuador del trabajo de Von Liszt42

, en relación a la mejora o corrección del

delincuente corregible43

. Sin embargo, desde o

departamento de ciencias jurídicas1.2.1.3 la prisión de gante ..... 21 1.2.1.4 el modelo español:...

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