Profesor: Lic. Oscar González.Tribunal Superior Contencioso Administrativo 247-9000

Primera Lección17 de enero del 2001

Lecturas:

Las Administraciones públicas.Los sujetos de Derecho Administrativo de Eduardo Ortiz Ortiz (Tesis deDerecho Administrativo) Sentencia de la Sala Constitucional (cuarta) sobre Reserva de LeyPrincipio de legalidad (Renato Víquez)El Reglamentos de Jorge Enrique Romero PérezRelaciones de sujeción especial de Anabi TarteCapítulos de las fuentes del Derecho Administrativo que son los capítulosdel 5 al 9 en Eduardo Ortiz Ortíz (Tesis)Artículo de Luis Fernando Solano La aplicación de la constituciónLibro La luchas contra las inmunidades del poder de Eduardo GarcíaDenterría.Capítulo del libro Las Potestades Administrativas de Miguel de laCuetara. Pág 39 a 71.(Libro) El proceso ejecutivo civil de Hacienda. Pág 124 a 170Las nulidades del acto de Eduardo Ortiz Ortiz (artículo) revista SIDA. Pág382 a 482.Tomos de Eduardo García Denterría de Derecho Administrativo, Tomo I(toda la teoría del acto que va de la página 453 a 498).Una sentencia de la sala 1 de la Corte sobre Expropiación Nº176-92.Ley de ExpropiacionesSentencia de la Sala Constitucional sobre la Autonomía Municipal.Nº5445-99.Ley General de Administración PúblicaConstitución PolíticaLey Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo

Fechas:

Entrega del trabajo de investigación: 25 de abril. Citas pie de página,análisis de la jurisprudencia, que dice la doctrina internacional, nacional.Conclusiones buenas. El trabajo debe contener 10 textos bibliográficos,análisis de jurisprudencia y un mínimo de 25 páginasPendiente fecha del examen parcialMiércoles 25 de abril última claseExamen Final: Sábado 5 de mayo del 2001, 9:00 a.m.

Evaluación:

Primer parcial escrito 25%Trabajo de investigación 25%Examen final oral 40%Quiz, llamada oral 10%

Temario:

Concepto, o más bien que cubre la Administración (se refiere a laorganización administrativa)Principio o bloque de LegalidadFuentes del Derecho Administrativo (Reglamento) (escritos y no escritos)Potestades Administrativas (expropiación)Teoría del Acto Administrativo (gran capítulo)

¿Qué es el Derecho Administrativo, porqué el Derecho Administrativo? Queocurre con el Derecho administrativo?

¿Cuándo hay Derecho Administrativo, cuando hay norma administrativa?

Necesariamente debe estar presente una administración pública, un ente uórgano público, con una regulación hacia lo interno en su organización o en susrelaciones Inter.-administrativas, Inter.-orgánicas o bien respecto de losparticulares (hablamos de los ciudadanos) bien como personas privadas, físicas ojurídicas en definitiva toda esta rama del Derecho que regula tanto las relacionesinternas y externas de la administración como las que se establecen con losadministrados. Se dice que es un conjunto de normas jurídicas que gozan deprivilegio y potestades administrativas, en eso se diferencian normalmente delDerecho privado POR LA COEXISTENCIA de potestades públicas, por privilegiosy cláusulas exorbitantes inexistentes en el Derecho privado.

Cuando hablemos de las fuentes veremos que el Derecho Administrativo espor excelencia arrogante porque se dice para él que es autosuficiente, completo.¿En qué sentido autosuficiente y completo? En el sentido de que siempre que haylaguna, confusión o necesaria interpretación acudiremos a las fuentes propias delderecho público tanto escritas como no escritas de modo que solo habrá que acudiral Derecho Privado en última instancia de manera muy subsidiaria.

Definición de Administración Pública:

¿Qué es la Administración Pública, qué la constituye? ¿Qué es Estado?

La administración pública es persona per se, es persona jurídica, no es unaxioma. Un Estado para ser Estado tiene que tener personalidad jurídica, la tienedesde que hay una constitución política y eso que se ve como lógico implica unagran revolución en el concepto de Derecho Administrativo, afirmo que el DerechoAdministrativo no es tal hasta que se conceptúa la Administración Pública comopersona y eso no ocurre sino hasta después de la Revolución Francesa.

Primero se empezó hablar de una ficción jurídica importante, la corona, unacosa era la corona y otra el Rey, y en consecuencia esto permitió presentar algunasreclamaciones no contra el Rey como persona intocable, sino contra la Corona.

Luego evolucionó en un concepto mayor, lo que se llamó el fisco y seadmitió la separación de un ente de una organización abstracta denominada fiscocontra la cual yo voy a reclamar, con la cual yo podía negociar y demás, esto hastacaer en el concepto de administración pública como persona, una personalidad quees única superior y original.

Porqué es una UNICA personalidad? Esto requiere un comentario, porquela administración pública en el ejercicio de sus actividades diversas se manifiestade manera fraccionada, ¿porqué de manera fraccionada? Porque una cosa es el ICE,una cosa es el IMAS, otra cosa hace la CCSS fraccionada pero al fin y al cabo laAdministración tiene una única personalidad jurídica, superior en tanto revestidade potestades públicas y privilegios, una administración, que impone, que ordenacoactivamente, que suprime derechos subjetivos.

ORIGINARIA: Porque desde que se constituye el Estado como tal,constitucionalmente tiene y arrastra desde su origen una personalidad jurídicacomo tal. La importancia porque a partir de que declaramos a la administraciónpública como persona pública tiene:

Capacidad que se transforman en potestades, competencias.Como es persona pública, también tiene Derechos y Obligaciones porquees persona, hacemos una construcción ficticia, abstracta.En tanto la Administración Pública sea titular de Derechos y Obligacionesmaneja un presupuesto un patrimonio propio (Presupuesto Nacional de laRepública). Mantiene su presupuesto para sus gastos. ¿Para quepresupuesto?Porque como es persona puede comprar, tiene potestad de contratación(¿Qué le compro, qué le vendo?).También como es persona es responsable civil , responde como persona.Tiene una voluntad emite sus juicios de valor, sus decisiones, se manifiestanen actos administrativos o en reglamentos.

Como es persona puede ser llevada al Tribunal, puede ser demandada,puede demandar. Es un tanto cualificativo y cualitativo extraordinado, sime demanda, lo demando. Se puede llevar a control jurisdiccional. Por serpersona es centro de imputaciones de conductas con derechos yobligaciones para el ordenamiento jurídico.

La doctrina clásica ha identificado siempre la Administración Pública conpoder y ha dicho que es la administración pública del PoderEjecutivo ¿porqué? Porque el Poder Ejecutivo es quien ejecuta (criteriosubjetivo), se ha dicho para la definición del concepto de AdministraciónPública se debe acudir a un criterio subjetivo porque quien actúa es el PoderEjecutivo.

Cual es la función básica del poder legislativo? Creación de leyes.Cual es la función básica del poder judicial? Administración de justicia,

cuando así funciona, es parte de la administración pública, tampoco. Es unaactividad separada de la administración pública, el poder judicial ejerce unpotestad jurisdiccional, la Asamblea ejerce potestad legislativa, emite leyes congrado superior. Desde luego que están vinculadas porque la administraciónpública está sometida al principio de legalidad y en ese tanto debe acatar lo quela norma legal dispone, en otras palabras que la norma legal es el marco de laacción de la administración pública y a él está sujeta porque hay un vinculo.

¿La Asamblea y el Poder Judicial, forman parte de la Administraciónpública? NO.

Ninguno de ellos (3 poderes) en forma separada pueden... Yo no puededemandar al Poder Ejecutivo, tiene que ser al Estado, entonces todos estos poderesforman parte de un mismo Estado. (Comentario profesor) ...Yo diría que tanto elPoder Ejecutivo como el Judicial, forman parte de la Administración Pública... Latesis subjetiva está más que superada y prevalece un criterio subjetivo. En otraspalabras, tanto la Asamblea Legislativa como el Poder Judicial, forman parte de laAdministración Pública en tanto realizan de manera accesoria pero constanteactividad administrativas.

Y, en consecuencia no podemos juzgar a la Administración por un criterioeminentemente subjetivo, sino que tipo de actividad realiza y que consecuencia esusted o no parte de la Administración Pública, la Asamblea instrumentaliza suactividad última a través de nombramientos ascensos, reorganizaciones de lapropia Asamblea, recientemente hubo una, a través de sanciones disciplinarias, através de contrataciones administrativas, de mobiliario, de papelería, decomputadores, de vehículos. El Poder Judicial, nombra oficinistas, jueces, lossanciona, los remueve, compra papelería, vehículos, computadoras, paga teléfono,agua, emite reglamentos, emite actos administrativos, emite circulares.

En definitiva ejerce, una constante y muy importante actividadadministrativa que lleva directamente a la integración de estos poderes como partede la administración pública y en concreto como parte de la administración central.Queda claro que no podemos seguir con un criterio subjetivo y que parte de laadministración pública con esos poderes.

Ahora, es el TSE parte de la Administración Pública? ¿Es el TSE un cuartopoder de la República? Con fundamento en la Constitución le digo que sí es unpoder de la República, Artículo Nº91 Constitución Política, pero el asunto no sequeda ahí, veamos el artículo Nº1012 de la Constitución Política. No es u cuartopoder por lo que acabamos de leer porque el mismo artículo señala que habrán 3Poderes de la República, por lo demás los párrafos restantes si señalan queequiparan, desde que está equiparando no es un poder, si lo fuera no tendría lanecesidad de que se equiparara. Desde que está dándole ciertas atribucionespropias de los poderes, es porque no lo es, cuando el artículo Nº101 indica que losmagistrados tendrán las mismas inmunidades, prerrogativas ... y demás vuelve adejar en evidencia de que no lo es porque si lo fuera no tendría que hacer esaexcepción. De manera que de la propia Constitución se desprende que el TSE noes un cuarto poder de la República pero hay más y antes que una interpretaciónjurídico positiva razonable y lógica que se anotaba, hay además criterios de fondomás importantes que la propia interpretación de la Constitución, y es que para laexistencia de un Poder de la República es imprescindible una función propia yacomentamos que el Poder Ejecutivo, ejecuta, administra. La Asamblea, legisla, elPoder Judicial administra justicia, ante lo cual pregunto ¿dónde está la potestadexclusiva la función exclusiva del TSE y entonces nos vamos al código electoralNº1: compra papelería, computadoras, carros, escritorios; paga la luz en fin es unaactividad administrativa, es una función propia de la administración pública, noencontramos ahí un núcleo funcional propio, independiente, que lo autorice comoun poder. Por cierto hay una cierta inconstitucionalidad cuando el TSE se permitecontratar por vía directa con excepción de la Ley de Contratación Administrativaparece razonable para el período de elecciones, pero no como un mecanismogeneral de contratación (artículo Nº 182 de la Constitución) pero no estamos en uncurso de contratos.

El TSE resuelve como Tribunal, como tribunal exclusivo de la competenciaelectoral si o no? Las apelaciones de la inscripción de un partido, de los requisitosde un candidato, de la inclusión de una organización o del reglamento interno deun partido; pasa por la inspección de TSE. Lo de la ciudadanía de una personapara por el TSE, aquí hay una competencia constitucional exclusiva en

1 Art. 9 Párrafo último: Un TSE, con el rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen esta Constitución y las leyes.

2 Art 101: Los Magistrados del TSE gozarán de las inmunidades y prerrogativas que corresponden a los miembros de los Supremos Poderes.

consecuencia ¿qué naturaleza tienen estas funciones? Función jurisdiccional.Seguimos en consecuencia sin encontrar la función sustantiva propia y pararematar vemos que la Constitución y el Código Electoral le permiten y habilitan alTSE la interpretación auténtica de sus propias normativas, es decir, si han visto elCódigo Electoral, trae atrás interpretaciones autenticas de la norma, pero lasinterpretaciones auténticas son función de la Asamblea Legislativa, esta es unafunción seudo-legislativa del TSE y ahí se sabe en el Código Electoral, en funcionesde orden legislativa, seudo jurisdiccionales y administrativas.

Entonces diremos que la función básica del TSE esa función propia,exclusiva que le convierte en poder, está en el sufragio, entonces pregunto ¿ quienes el titular del sufragio? El pueblo, y del pueblo cada ciudadano, nosotros. ElTSE lo que hace es organizarlo, administrar para su correcta y adecuada emisión.En consecuencia, es que el TSE no tiene una función constitucional propia, no tieneuna función exclusiva, inherente que le convierta en cuarto poder de la República,aunque en muchos aspectos se le equipare, pero esa es la RAZON BÁSICA,DOCTRINAL Y SUSTANTIVA DE PRINCIPIO que le impediría casi a cualquierlegislación como la constitución convertirla en un cuarto poder que de hecho no loes en ningún país del mundo. Pero si es parte de la administración pública, porqueejercita una labor constante y cotidiana de administrar bienes (compra inmueblesalquila edificios, compra computadoras...) y en ese tanto realiza parcialmente unalabor administrativa y por ende forma en ese tanto parte de la administraciónpública.

La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo en elartículo primero señala cuando define la Administración Pública que:

... Los Poderes Legislativo y Judicial en cuanto realizan,excepcionalmente, funciones administrativas; y...

Y ese excepcionalmente, hay que eliminarlo porque no es excepcional, esconstante, es frecuente es a diario, entonces olvidémonos de eseexcepcionalmente .

Esta Administración Pública a la que se refiere lo entenderemos comoAdministración Pública Central Estado o Gobierno Central .

Administración Central? Quienes la componen?

La componen los 3 poderes (ejecutivo, legislativo, judicial)

Artículo 13 Ley General de Administración Pública. Es aquel queadministra fondos públicos a través del Poder Ejecutivo.

De acuerdo a lo que indica el artículo Nº 1 de la LGAP, insisto que laadministración pública tiene personalidad jurídica única. Tiene una doblecapacidad de actuación (significa que la administración pública actúa investida desus potestades y poderes públicos en condición de privilegio, en ejercicio depotestades administrativas, veamos un Ejemplo: usted me debe tantos impuestos,o me paga o le embargo, si o no. El oficial de policía que me dice camine, caminesino me lo llevo si o no. La administración pública que unilateralmente emite unreglamento y me regula toda la conducta que yo eventualmente desconocía como:llegar temprano, no llegar temprano, está interfiriendo en mis derechos ypotestades de imperio, como Soberano. Pero más aún, me puede sancionar, o mepuede cerrar el establecimiento comercial, si o no. Más aún tiene un privilegio enmateria de contratación resolver unilateralmente un contrato , en ese tanto tieneentonces una capacidad de derecho público, pero la administración quenormalmente funciona así, algunas veces baja de su pedestal, desciende de sutrono y actúa como un privado, como un particular ahí viene en su capacidad dederecho privado.

¿Cuándo, vamos a ver si es cierto o no? Vamos a un Banco a solicitar unpréstamo para vivienda, y ahí hay una relación de derecho público una hipoteca,es una relación mercantil. Ahí hay una relación jurídico privado no pública,aunque sea con un ente del Estado, vamos a pagar el agua (servicio público), paganahí una tasa, o van y compran gasolina de RECOPE porque son titulares de lospropietarios de una Bomba de la gasolinera y entonces van a una empresa pública,las relaciones con empresas públicas, las relaciones con los bancos, un segurovamos al INS es el de una contratación (no hay una regulación de Derecho Público)la administración descendió y está actuando como privado, sin uso de esaspotestades de imperio, pero CUIDADO, porque la administración dice la propiaLey, no puede hacer abandono pleno de esos privilegios, porque esas potestadesde imperio son:

IrrenunciablesIntransmisibles e Artículo 66 de la Ley de laImprescriptibles Administración Pública.4

Y en tanto irrenunciables, siempre permanecen latentes para laadministración pública. La administración pública en cualquier momento laspuede sacar a relucir, en cualquier momento.

3 Art. Nº1 LGAP. La administración pública, estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.

4 Art. 66 LGAP: Las potestades de imperio y su ejercicio, y los deberes públicos y su cumplimiento, serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.

Criterios subjetivos y objetivos (comentarios)

Este es un criterio subjetivo el cual enfrenta problemas por cuanto el PoderJudicial y Legislativo también ejercen la administración pública (compran,sancionan, contratan, etc.).

Criterio objetivo : Para la administración pública surge a partir de que alEstado se le da personalidad jurídica, que es una potestad plena deadministración, es a partir de aquí que nace la Administración Pública .

El Estado tiene derechos y obligaciones y entre otros, patrimonio y potestadde dictar actos administrativos y eventualmente responde por sus actos.

Esa personalidad es única y se califica de originaria porque el Estado secalifica desde que es Estado, que a la postre es el que crea el ente descentralizado.

No debe confundirse con la defragmentación porque el Estado no es todopor lo que debe delegar a otros entes, lo que no le quita su origen, tampoco debeconfundirse con la doble capacidad que tiene, actúa normalmente en suspotestades de imperio (actos, reglamentos) y actúa en relaciones privadas,teniendo así capacidad de derecho público y privado.

El Estado no puede renunciar a sus potestades de imperio porque son:

IntransferiblesIrrenunciables y,Intransferibles

Una capacidad jurídicaoDoble capacidad de actuar ESTADOo(derecho público y privado)

Segunda Lección24 de enero del 2001

Temas de Trabajos: Fecha de entrega 18 de abril del 2001Recope1.Entes públicos no estatales2.

Desconcentración3.Discresionalidad administrativa4.Reglamento5.Autonomía Municipal6.Auto-tutela7.Relaciones de sujeción especial8.Vocación y Delegación9.Directriz10.Reserva de ley11.Circulares, instrucciones y órdenes12.Actos con valor de ley13.Expropiación14.Intervenciones entidades descentralizadas15.Régimen de Interinos16.Órganos Colegiados17.Funcionario de hecho, usurpador y colaborador benévolo18.Elementos materiales del acto19.Desviación y exceso de poder20.Proporcionalidad Administrativa (Concepto, quiere un análisis doctrinal,21.comparado con jurisprudencia de la Sala Constitucional, hacer un análisiscrítico. ¿Qué entiende la Sala constitucional por proporcionalidad? ¿Lo haaplicado, lo ha desechado? Quiere esencia, citas doctrinales,jurisprudencia.Clasificación de actos22.Acto y contrato (conceptos-diferencias)23.Convalidación, saneamiento, conversión24.Inexistencia del acto administrativo25.Nulidad acto en sede administrativa26.Órganos constitucionales27.Lesividad28.Revocación29.Potestades Administrativas30.Ejecutividad y Ejecutoriedad del acto31.Principios generales y costumbre en Derecho Administrativo32.Concepto de gestión pública33.Mecanismos de coacción administrativa (apremio)34.Lógica y razonabilidad administrativa35.Vías de hecho.36.

La semana pasada hablamos de la Administración Pública, mencionamos queno se puede diferenciar Administración Pública con Poder Ejecutivo , puesto queno se puede adoptar para efectos de la Administración Pública un criteriosubjetivo, sino básicamente uno objetivo.

También comentamos que forma parte de la Administración Pública:

El Poder Legislativo y,El Poder Judicial, así comoEl Tribunal Supremo de Elecciones que no siendo un 4to poder si esparte de la Administración Pública Central, en tanto ejerza unafunción administrativa. Vimos el Artículo 95 y el 1016, ambos de laConstitución Política. No es un poder porque la ConstituciónPolítica sólo señala 3 poderes.

Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial TSE

Administración CentralLo que algunos establecen como Estado en sentido estricto

Poder Ejecutivo( Presidencia, Consejo de Gobierno, Ministerios)

Sin embargo, no vamos a entender aquí el Poder Ejecutivo en su carácterfuncional como Presidente y Ministro sino entendámoslo en su carácter estructuralcomo una fotografía fija con una serie de compartimentos que forman parte de élque forman el aparato del Ejecutivo:

PresidenteM. Educación M. Seguridad

Pública.M. Salud M. Trabajo

M. Agricultura MOPT M. Hacienda MINAEM. RelacionesExteriores

M. Economía,Industria yComercio

M. Cultura M. Gobernación

M. Presidencia M. Vivienda ...

5 Art. 9 Párrafo último: Un TSE, con el rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen esta Constitución y las leyes.

6 Art 101: Los Magistrados del TSE gozarán de las inmunidades y prerrogativas que corresponden a los miembros de los Supremos Poderes.

Cada uno de estos Ministros, cada uno de estos órganos que forma parte delPoder Ejecutivo es parte estructural. Porqué señalo esto tan obvio, bueno, hay queseñalar una distinción vital entre la :

Figura del Ministro yFigura del Ministerio

Desde luego que el Ministro es la cabeza del Ministerio, pero no siempre secorresponde con el

Ministro sin cartera

Es aquel funcionario designado por el Presidente como tal pero sin quecuente con el aparato administrativo, con toda la logística, con todo el soportesistemático y administrativo de un Ministerio. Señalo esto porque el Ministro sincartera puede ser creado por decreto de hecho es designado por el Presidente pordecreto, no obstante,

EL MINISTERIO si debe ser aprobado por Ley Ordinaria de la República, ydigo que Ley material ordinaria de la República para excluir la Ley dePresupuesto. Lo digo de otra manera, la Ley de Presupuesto de la República nopuede crear un Ministerio porque sería una norma atípica, recuerden que elPresupuesto de alguna forma es un Plan de ingresos y de gastos, y hablo de Planno como un mero recuento de entradas y salidas, no, tiene un plan de desarrollo,tiene todo un sistema. La Sala Constitucional ha dicho reiteradamente que unanorma ajena a ese plan es de gastos e ingresos, a ese plan de acción económico,toda norma que diversa a ellos sobre todo si es sustantiva, que reforma o crea elordenamiento jurídico común es inconstitucional porque es una norma atípica. Enotras palabras, la Ley de Presupuesto es aceite , entonces no se puede vincular aese aceite agua , no van, no compatibilizan regula la Ley de Presupuesto:ingresos y gastos no más que eso, no vengan a reformar el Código Civil, noreformen el Código Penal, porque son materia propias de gastos e ingresos.

Hay un cuestionamiento interesante, que podríamos hacer es el Ministro sincartera, o, puede participar en los Consejos de Gobierno con voz pero sin voto,ambas o ninguna Justificaciones?. TAREA

PODER LEGISLATIVO

Es parte de la Administración en tanto que ejerza función administrativa(compra, contrata, reglamenta, nombra, etc...)

Tiene algunos órganos dependientes particulares como es:

Defensoría de los Habitantes y,Contraloría General de la República

DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES:

Es un órgano de creación legal, dependiente del Poder Legislativo, es unadependencia del Poder Legislativo.

Lo que hace es proteger los derechos e intereses de los ciudadanos, bajo unadenominada magistratura de influencia pero una magistratura de influencia en eltanto no actúa de manera coactiva. No puede de manera coactiva aplicar susdecisiones, simplemente formula denuncias ante la prensa y denuncias ante losórganos correspondientes.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA:

No es un órgano de creación legal como lo es la Defensoría, la Contraloría esun órgano de rango constitucional es un órgano porque no tiene personalidadjurídica propia. Esta contemplado en la propia constitución.

Ahora, cuidado con eso de que carece de personalidad jurídica, esoefectivamente es cierto, sin embargo, se han venido dando mecanismos de rupturaa esa inexistente personalidad, hablo de la legitimación procesal que se ha venidodando a la Contraloría para intervenir en procesos judiciales, básicamente para

. La Ley orgánica de la Contraloría nueva ha señaladoque la Contraloría puede accionar en procesos en forma independiente. Puedeintervenir tanto en calidad de actor como en calidad de demandado.

¿Qué hace la Contraloría General de la República?

Es un órgano fiscalizador de hacienda pública. Es un órgano constitucionalreferido básicamente a la hacienda pública, entendiendo por ello básicamente enmateria de contratación administrativa, y el ámbito presupuestario tantoaprobación, modificación de presupuesto como el posterior gasto de esos fondospúblicos.

La Contraloría ingresa donde hay fondos públicos ya sea que se trate desujetos públicos como de sujetos privados.

Entra entonces en materia de contratación, entra en materia de presupuestapara aprobar o modificar el presupuesto de las descentralizadas.

Este Estado Central, se maneja presupuestariamente por la Ley General dePresupuesto que año con año aprueba la Asamblea Legislativa. Sin embargo, hayuna serie de límites entes descentralizados cuyo presupuesto no está sujeto a esaLey General de la República, sino a aprobación de la Contraloría General de laRepública, las centralizadas se manejan por Contraloría y las modificaciones tantointernas como externas de presupuesto también las conoce la Contraloría.

La FISCALIZACIÓN de los fondos públicos también es competencia de laContraloría, sin importar si se trata de un ente público o privado, la nueva LeyOrgánica de la Procuraduría le permite la fiscalización de sujetos privados queactúan con fondos públicos (lo que se conoció como partidas específicas) ahora lecambiaron el título para evadir la inconstitucionalidad y se llamanTRANSFERENCIAS por ejemplo a la transferencias a la Asociación de DesarrolloComunal, a la Fundación X, al Club Deportivo Saprissa....

La Contraloría interviene en esos fondos públicos. Se le ha conferido a laContraloría una Legitimación procesal activa para actual como demandante enprocesos de amparo, de inconstitucionalidad y eventualmente contenciosoadministrativo. Solo activa, es decir, como actor , demanda al Estado Central.

PODER JUDICIAL

Tiene algunas dependencias:

Una de las mayores desconcentradas es el Ministerio Público(MP) es más independienteEl OIJ con menor independencia

TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES

Tiene también unas dependencias, básicamente el:

Registro Civil (Un director con alguna desconcentraciónfuncional.

P. EJECUTIVO P. JUDICIAL P. LEGISLATIVO TSE

Ministerios Ministerio P. Contraloría G.R. R. Civil

Hornitorringos OIJ Defensoría Hab.

Procuraduría General de la República

Como pueden ver este es un cuadro muy genérico pero que constituye esaAdministración Central cuyo jerarca es el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA quecomo tal también forma parte de la presidencia.

Aquí interviene también debajo de la llave la:

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

¿Quién es? Es el abogado del Estado, el asesor jurídico del Estado, con unadoble vertiente, tanto para representar jurisdiccionalmente, porque cuando se va ademandar al Estado o el Estado quiere demandar, Demanda la Procuraduría en lafigura del Procurador.

Es un órgano desconcentrado de alguna manera del Ministerio de Justicia,que representa jurídicamente a toda la administración central, es u proceso judicial,pero también evacua consultas, evacua dictámenes jurídicos.

Los dictámenes de la Procuraduría son vinculantes, en el caso de laContraloría sus dictámenes también vinculan. Pero vamos por partes, los de laContraloría en materia propia de su competencia (hacienda pública) sonvinculantes.

Vamos a ver: Contraloría General de la República, dictámenes en materiade hacienda, básicamente en:

Contratos Son vinculantesPresupuesto

Este es un defecto que siempre tuvo la vieja ley de la Contraloría, porque nolo establecía la Ley y durante muchísimos años se dijo que sus dictámenes eranvinculantes por principio de derecho. Este argumento se subsano con la nueva ley

que expresamente en el artículo 3 establece la vinculatoriedad de los dictámenes dela Contraloría en el ámbito de Hacienda Pública.

Por su parte son vinculantes desde un punto de vista jurídico, losdictámenes jurídicos de la Procuraduría General de la República para toda laAdministración Pública, bueno no sólo para el Estado Central, para toda laAdministración Pública.

Tipos de dictámenes:

Hay varios tipos de vinculación de los dictámenes:

Tipos Significado1. OV2. NOSV3. ONV4. NONV

Obligatorios y vinculantesNo obligatorios si vinculantesObligatorios pero no vinculantesNi obligatorios, ni vinculantes

Obligatoriedad:

Está dirigida a este deber, obligación de solicitar, pedir el dictamen, requerirla consulta, estoy obligado a realizarla.

Vinculatoriedad:

Dirigida al deber de acatarlo, de seguirlo. Una cosa es solicitarlo y otra esacatarlo. Se cumple pero no se acata Ordenanzas españolas.

Ejemplos:

NONV: Es precisamente la regla general, Art. 303 7LGAP, (dictámenesimpacto ambiental, médico). Eso es facultativos y no vinculantes con lassalvedades de Ley.

ONV: Yo necesito hacerlos (estoy obligado a pedirlos), debo hacerlos, ahoralo que me diga el asesor puedo acatarlo o puedo separarlo. No pensemosexclusivamente en el dictamen jurídico porque pueden ser dictámenes técnicos

7Art. 303 LGAP: Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de Ley.

como por ejemplo en ingeniería civil, materia de química, en cualquier materia.Art. 356. 18 LGAP.

NOSV: Eran los artículos que mencionaba de la Ley Orgánica de laContraloría General de la República (Art. 3) y de la Ley Orgánica de laProcuraduría General de la República (Art. 10).

OV: Tiene algunos reflejos en la propia LGAP, concretamente en el Art.173 LGAP cuando se refiere a la nulidad del acto administrativo en la propia sedeadministrativa es decir la famosa teoría de los actos propios, cuando laadministración quiere volverse contra un acto suyo porque está viciado, entoncesreconoce que está incorrecto y decide anularlo. También hay un reflejo en elartículo Nº155 de la LGAP cuando requiere dictamen obligatorio y vinculante parala revocación de un acto, eso es cuando hay un interés público de por medio, yaunque no hay vicio se suprime el acto y de indemniza el administrado. Ejemplotípico: Un señor resulta adjudicado una concesión de autobuses de Cartago a SanJosé, todo está en orden, sin embargo tiene más de 20 años y el Señor lo que ofreceen ese momento son las denominadas casadoras (buses pequeños) pero todo estáen orden, todo el acto es válido y lo que hay es un bloqueo por parte de losagricultores en Ochomogo que o les ponen nuevo servicio de autobuses o no hayhortalizas en todas las ferias del país . El gobierno dice, hay un interés público, elservicio de buses está más que mal, y revocados el acto que adjudicó esto, porrazones de interés público e indemnizamos al señor, ¿cómo hacen esto? Previodictamen de la Contraloría, porque la Contraloría? Porque hay que indemnizar.

Esta es la famosa administración central, la cual ha creado los:

ORGANOS DESCONCENTRADOS

Desconcentración: es una transferencia interna de competencia de un centroúltimo y definitivo de imputación.

Causas de la desconcentración:

Especificidad de la materia: que exige de un órgano que seencargue de ellaVoluminicidad: Un aspecto cuantitativo de la materia. Muchamateria.

O porque es mucha, o porque es muy especial.

8 Art. 356 inciso 1 LGAP: Para dictar el acto que agota la vía administrativa, será indispensable que el órgano que lo emita consulte previamente al Asesor Jurídico de la correspondiente Administración,

Entonces que hace el órgano central, el órgano matriz, hace unatransferencia de competencia, le dice, mire: le voy a entregar esta competencia,esta rama de acción va a ser suya.

En este caso estamos creando un órgano externo a la organización misma yle estamos dando una transferencia que por tanto va a ser externa, vamos atransferir, vamos a transmitir y le vamos a decir a este órgano que se va a encargarde tal competencia, de tal ámbito de acción de ahora en adelante. Cuidado porqueese órgano que por cierto puede ser creado por decreto o por Reglamento o porLey

Transfiere competencia

Hay 2 tipos de transferencias de competencia:

Internas: Se dan (delegación o avocación o alrevés). Hacía lointerno.

Externas: Hacía lo externo. Puede ser creado por Reglamentoo por Ley

Centro de imputación dederechos y obligaciones.

Ahora, lo que denominamos centro de imputación (órgano) de derechos yobligación. Hay una transferencia externa de competencia a un órgano, este siguesiendo parte integral, no es una persona independiente (serán los pulmones, losojos, el corazón) de esta gran persona, simplemente que una transferencia externa.Porque externa? Porque es un nuevo centro de imputación ajeno a toda laestructura organizacional del ente originario.

Es una estructura, un centro de imputación ajena a toda la esferaorganizativa, organizacional del ente originario, por eso es externa .

Como centro último y definitivo de centro de imputación. ¿Porqué último yporqué definitivo?

Ultimo: Porque no se le puede dar y luego eliminar, debe seren forma definitiva. No puedo dar y luego en una semanadice que X asunto no lo conozca porque él lo va a resolver. No,si usted me transfiere esa competencia, me la transfiere enforma definitiva, podrá suprimir posteriormente de formadefinitiva el órgano, pero no puede estar en ese vaivén.Definitiva: Quien agota la vía administrativa en un ente es eljerarca. El jerarca máximo, es el que agota. Artículo 1269. Sinembargo cuando hay desconcentración cuando ha habido unatransferencia externa y última también la ley le da el grado dedefinitiva y se permite, la ley autoriza al órganodesconcentrado que agote. El órgano desconcentrado está enplena potestad de agotar la vía administrativa siempre que serefiera a la materia que le fue transferida, en el ámbitocompetencial que le fue transferido nada más, en lo demás enlo atinente, por ejemplo en materia de empleo, sanción depresupuesto, sigue amarrado del cordón umbilical al entecentral. El ente central es el que le da presupuesto, es el que leda algunas veces directrices, reglas, el que nombra, el quesanciona, simplemente hubo una transferencia en un ámbitoespecífico de esta competencia.

Ejemplos:

Órganos Depende de:Procuraduría General de la RepúblicaAviación Civil

Ministerio de JusticiaMOP

9 Artículo Nº126 LGAP: De los actos que agotan la vía administrativa: Los de los órganos desconcentrados de la Administración, o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando correspondan a su competencia exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o por reglamento, algún recursos administrativo contra ellos.

Teatro Nacional*Sinfónica NacionalMuseo NacionalRegistro Nacional*Migración - ExtranjeríaCONESUPCONAVICencinai

Ministerio de CulturaMinisterio de CulturaMinisterio de CulturaMinisterio de JusticiaGobernaciónMEPMOPMinisterio de Salud

Hay una transferencia a un órgano que se crea. Por ejemplo: Ministerio deGobernación le dice a una Dirección dice que van a crear un órgano especial que seencargue de todo lo que es pasaportes, cédulas de residencia, status de losextranjeros, es una materia muy específica y vamos a crear un órgano específicoque dependerá de mí, salvo la materia que le estoy transfiriendo como centroúltimo y definitivo.

Hay órganos desconcentrados y entes descentralizados. Ubiquémonos enalgún Banco: SUGEVAL (depende del Banco Central), SUGEF (también del BancoCentral), SUPEN (Banco Central). El Banco Central es un autónomo.

Un elemento determinante en el órgano es que carece de:

Personalidad jurídica y de;Patrimonio propio

Contrario a lo que ocurre con un ente = persona que si tiene:

Personalidad jurídica y de;Patrimonio propio

Personalidad derivada:

Frente a estos órganos desconcentrados vamos a tener los entesdescentralizados. El fenómeno de la descentralización, aquí por supuesto se van acrear una serie de entes menores que van a tener personalidad jurídica propia ycon patrimonio propio.

¿Porqué es una personalidad jurídica derivada? Porque es el Estado Centralel que los crea, el Estado Central tiene una personalidad jurídica superior, única yoriginaria, tiene personalidad desde el momento en que se constituye como

Estado, aquí no, aquí es el Poder Legislativo el que les va a dar por LeyPersonalidad Jurídica, por Ley

Contrario a la desconcentración la personalidad jurídica sólo puedeconferirse por Ley directa, nunca por decreto o por Reglamento. ¿Porqué directa?Toda persona jurídica para ser tal tiene que tener un respaldo legal, recordemosque la persona jurídica es una ficción, es un invento, es un abstracto y para serpersonal jurídica debe haber un respaldo de la Ley directo (directamente creadopor la Ley) porque de lo contrario nos podemos confundir, ejemplo: si decimosque para ser ente descentralizado tiene que ser por Ley, tendríamos que decir unaS.A., tiene respaldo de Ley, si o no, Código de Comercio Artículo 18 y siguientes.

Nuestros legisladores han construido híbridos o ornitorringos jurídicos, yhan creado lo que la doctrina han denominado los:

Órganos Persona

Nace de la desconcentración.

Son esos híbridos, inicia diciendo: Crease un órgano desconcentradoadscrito a tal Ministerio... Pero posteriormente dice ...el director del un órganodesconcentrado recién creado tendrá la representación judicial y extrajudicial...aquí ya no sonó ¿cómo la representación judicial y extrajudicial si es un órgano queen ese ámbito depende de la organización central? ¿cómo que va a tener el per serepresentación judicial y extrajudicial? Pero normalmente continúan, losarticulados varían y dicen: ...El director tendrá también la capacidad de realizartoda la contratación que sea posible... sin límite de suma? Y entonces choca más,que es esto, se dice que es un órgano desconcentrado y se le está dando laposibilidad de contratar? Y por allá dice: Régimen Patrimonial Su presupuestoserá aprobado por la Contraloría... Ahí la terminó de votar porque lospresupuestos son conocidos por la contraloría cuando se trata de entesdescentralizados.

En definitiva, que es lo que ha hecho, enunciar un órgano desconcentradocon las características propias de un ente. Le ha dado representación jurídica, unpatrimonio, posibilidad de contratar; entonces la doctrina hablo de los:

Órganos persona

Trató de dar cobertura a estos artificios creados por los legisladores,funcionó bastante bien, en la práctica se han constituido en verdaderos entesdescentralizados, sin embargo de hace unos 4-5 años se ha visto una proliferaciónde los órganos persona que se han convertido en verdaderos descentralizados, y se

ha dado cuenta que está perdiendo muchas esferas de acción que se le estáescapando de las manos una gran cantidad de acción importante.

Entonces reacciona el Estado Central, la Procuraduría, y como un criterioideológico dicen que esto hay que volverlo a centralizar ¿cómo? Y entoncesmodifican la tesitura jurídica del órgano persona y pasan a hablar del:

Órgano con personalidad Instrumental

Va más allá. El cambio de nomenclatura no es gratuito, no es un a meraocurrencia terminológica, va más allá, tiene una finalidad de orden político y untrasfondo jurídico importante ¿cuál es? La nueva tesis señala: Todos estos casosde híbridos jurídicos en realidad son órganos porque así los define hasta la propialey que los crea pero, si se les da una personalidad jurídica en un campo específicode coacción, en otras palabras, sólo en aquel ámbito de acción que la ley le otorgacomo específico tienen personalidad jurídica, en lo demás son órganos comunes.Entonces cuando se dice que el director podrá contratar sin límite de suma se diceque es un órgano con personalidad instrumental en el ámbito de la contratación(nada más).

Ya no es una especie de descentralizado que hace y deshace sino lo que estáhaciendo es concentrando y reteniendo todas las demás competencias y dándolesólo un pequeño segmento de personalidad en lo que la ley señale.

Personalidad Instrumental. Ej: sóloen contratación

Registro Nacional es un Órgano con personalidad instrumental.

Ejemplos:

Museo NacionalTeatro NacionalConsejo Nacional de ConcesionesRegistro NacionalDinadeco

Son estos denominados Gallos, gallina porque a través del articulado se ledan una serie de funciones particulares.

Estos órganos tienen una dependencia

Desconcentración mínima y máxima

Existe la desconcentración mínima y máxima. Haremos una serie degráficos que nos permitirán llegar a la descentralización.

Le transferimos una competencia y leDecimos ... usted depende de mí enel patrimonio, las tortas que usted se jalayo soy responsable. Yo le doy órdenes e

D. Mínima D. Máxima instrucciones y ve TV de x hora a x hora.Niño 8 años Padres y tiende la cama cuando se levante.

Desconcentración mínima

El niño se hace un poco más grande 15 Luego tenemos órgano con personalidadaños. Decimos ...usted sigue instrumental*, tiene un segmento donde ya esdependiendo de mí económicamente persona hasta llegar a la:lo que pasa es que usted tiene un mayorgrado de desconcentración, ya no lepuedo decir que se acueste a las 7p.m.entonces le voy a dar más competenciasHay una mayor desconcentración.Son los desconcentrados que quieren serPersonas, sin tener características ni laPersonalidad, ni la independenciaPatrimonial. Desconcentración máxima

Descentralización: Ya los dos son personas, este es el joven de 18 años que yaahora sí asume sus responsabilidades, tiene personalidad jurídica propia, ypatrimonio propio. Ya no hay una relación de sometimiento sino que se trata depersonas.

Desconcentración:

MínimaMáxima yÓrgano con personalidad instrumental en un segmento de su archivohasta llegar a la descentralización con una personalidad jurídicaotorgada por ley, formada por la Asamblea Legislativa y por tantoderivada del Estado Central.

En los entes descentralizados los demando a ellos porque son personas, y enlos órganos de personalidad instrumental si actuó dentro de ese segmento lodemás no, sino al ente central.

Tipos de desconcentración

Mínima Máxima1. No puede avocar. Aún cuando esmínima el superior no puede avocar(sustraer, entrar a conocer) lo delinferior porque tiene independencia.Usted me lo dio ahora es mío, no me lopuede quitar, yo me encargo, es micompetencia. Si avoca, no haydesconcentración.

1. No puede avocar

2. No puede revisar o sustituir. Esdecir, yo órgano desconcentrado en lamateria que usted me transmitió, agotola vía , salvo que la ley disponga locontrario, pero yo agoto y yo resuelvoen definitiva. Entonces usted no merevisa por vía de recurso y no mesustituye.

2. No puede revisar o sustituir

3. Si puede dar instrucciones ycirculares. Lo que ocurre es que en lamínima si hay posibilidad de órdenes,instrucciones y circulares.

3. No puede dar instrucciones, órdenesni circulares. No hay ningunaposibilidad, hay un mayor grado deindependencia. En cierta forma siemprehay una relación de sometimiento y nodebemos olvidar de que sigue siendo

órgano.

Puntos 1 y 2 son requisitos básicos para que se dé la desconcentración. Ladiferencia está en el punto Nº3.

El hecho de que sea desconcentración máxima no quiere decir que seapersona, sigue siendo órgano.

Art. 8310 de la LGAP . inciso Nº1 enfatizar en ...desconcentración operadapor ley o por reglamento... inciso Nº2; inciso 3 no da órdenes, instrucciones ocirculares... ; inciso Nº4 se las trae, lo que tiene es una pésima redacción:

Avocar: Es cuando el superior dice mire, no conozca este caso, yo loresuelvo, me avoco al conocimiento de este asunto. Cuando el superior sustraepara sí la competencia del inmediato inferior. Esto es lo inverso a la:

Avocar

Delegación: Hay delegación cuando el superior transmite, transfiere alinferior inmediato una competencia. Mire esta competencia de ahora en adelantela va a hacer usted, delego esta competencia, hay ciertos límites que ya veremos.¿Porqué digo esto? Porque el inciso lo que dice es que:

Delegar

10 Artículo Nº83 LGAP: 1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. 2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda: a) Avocar competencias del inferior; b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. 3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior. 4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa. 5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor.

Si hay posibilidad de avocarse debemos entender la imposibilidad derevisar o sustituir la conducta de su inferior, hará presumir lapotestad de avocar la misma y .Si hay recurso de apelación, inferior resuelve apelo en 3 días ante elsuperior jerárquico, hay recurso de apelación y hay apelación deboentender que no procede la avocación. Como va a sustraer lacompetencia el superior si hay recursos. No es posible ni revisar nisustituir la conducta del inferior por tanto vamos a presumir que haypotestad de avocar. No hay recursos, como no hay recursos, elsuperior puede avocar.Si el superior puede avocarse es porque no hay recursos.

Hay recursos, no avoque (no debería ir ahí)

Tercera Lección31 de enero del 2001

Tarea: Ministro sin cartera

Tiene voz en el consejo de GobiernooNo tiene votooNo tiene leyes específicasoNo tiene potestades de imperiooPuede hacer propuestas en cuanto a su ramoo

Cuando uno de los Ministros está ausente, uno de los puntos más discutidos esla Constitucionalidad o validez de la figura del Vice Ministro ¿dónde está?. Qué eslo correcto que asuma el Viceministro o que un Ministro de ramo diferente serecargue con las funciones .

Con la Segunda Vicepresidenta que asumió el Ministerio de Energía yMinas es diferente al Ministro sin cartera, no tiene o carece de toda la estructuraadministrativa, de presupuesto propio, de una ley donde se le otorgará todo elaparato de apoyo, simplemente está designado por decreto del Presidente a acudiral Consejo de Gobierno con voz pero sin voto. Artículo Nº143 Ley deAdministración Pública.

Fenómeno de la descentralización

La administración pública central no puede desplegar todas y cada una delas funciones, por lo que algunas de ellas han sido atribuidas a un ente (persona

jurídica, aquí ya no es un órgano, es un órgano es un ente entendiéndose como talla persona jurídica.

No confundir persona con personería, son diferentes.

Persona = Es la entidadPersonería = Es el representante en sede judicial

Los entes tienen personalidad jurídica y patrimonio propio; unapersonalidad jurídica que es derivada del Estado Central, este Estado desde que seformó adquiere por la Constitución misma su hegemonía, sin embargo, para lacreación del ente descentralizado. Es el Estado mediante la Ley y sólo por Leyquien le concede la personalidad.

Por tanto, hay aquí una descentralización y este Estado le va a dar unapersonalidad jurídica por ley formal de la República y en consecuencia ya no tieneorigen de la Constitución sino del Poder Legislativo como organismo legislador,allí es de donde deriva de segunda mano; de segundo orden, no es de primerorden. Es derivada la personalidad jurídica propia y patrimonio propio.

Hay muchas clasificaciones, pero vamos a adoptar la de ladescentralización clásica:

Hay centro de poderHay regionalizaciónAtomización de los centros de imputación

Hay varias formas de clasificarlas pero vamos a ver 2:

Entes autónomosEntes semiautónomos

Se caracteriza por una importante traslación de competencia, dependerádel grado de acción que tenga, así podemos clasificarlas en autónomos osemi-autónomos, estos des un punto de vista doctrinal; va en función de grado desus competencias y el grado de independencia que tenga, también desde un puntode vista técnico doctrinal : Competencia e independencia.

No obstante en Costa Rica de forma simplista, la constitución señala poresta vía la autonomía y semi autonomía está compuesta por constitución, por unfactor numérico.

El artículo Nº18811 C.P, 2/3 partes del total de sus miembros es autónomoEl artículo Nº18912 C.P. tipos de entes autónomos: Bancos del Estado y el

INS como monopolio. Banco del Estado es diferente al Sistema bancario nacional

Banca Nacional o estatal = Banco de Costa Rica, Central, Anglo (extinto),Banco Agrícola, Banco Nacional, también entidades financieras dedicadas alahorro y préstamo

Los entes Semi autónomos la diferencia esencial con los autónomosprácticamente es nula, en la práctica funcionan como tales: personalidad,patrimonio propio, desde el punto de vista constitucional tal vez el camponumérico. Ejemplos

Autónomos Semi - autónomosBancosINSUniversidadesCCSSICEMunicipalidadesPANIINVUBanhviICEArecefIncoferIncoopJapdeva

IMASINACNPAcueductos (ICAA)CenaraOficina del ArrozICAFEIFAMICT

En un gobierno x no se pudo crear un autónomo y entonces lo que hicieronpor tener mayoría simple fue crear un semi autónomo. No hay diferencia entreuno y otro en cuanto a su funcionamiento práctico, pero podría llegar a existir.

Tienen una sola autonomía que se divide en algún grado de normativa entanto algunas normativas prevalecen sobre el Estado Central

Grados de Autonomía:

Autonomía de GobiernoAutonomía Administrativa Una sola autonomía

11 Artículo Nº188 Constitución Política: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.

12 Artículo Nº189 Constitución Política: Son instituciones autónomas: 1) los bancos del Estado, 2) las instituciones aseguradoras del Estado; 3) las que la Constitución establece, y los nuevos organismos que creare la Asamblea legislativa por votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros.

Autonomía Presupuestaria que se divide en esosIndependencia Normativa aspectos

Administrativa: Es actuar con independencia administrativa en mi organizaciónPresupuestaria: Yo tengo mi propio presupuesto. En este sentido lo quecorresponde aprobación, modificación y regulación no está en manos del EstadoCentral corresponde a la Contraloría.Normativa: Posibilidad de emitir reglamentos propios aún por encima de lanormativa estatal

Algunas de estar entidades tienen particularidades sobre todo las de rangoconstitucional están en la Constitución, no son de mera creación legal: Bancos,PANI, Universidades. Tratamiento especial a la CCSS ICE. Municipalidades

* La ley de planificación urbana y el reglamento de planificación urbanaemitido por el INVU solo se aplica a aquellas municipalidades que no tengan supropio reglamento de planificación, porque su existe uno de la municipalidad,existe un procedimiento especial de aprobación impositiva, no es una ley formal,común, la municipalidad envía al plenario una propuesta de cobro de patentes y laAsamblea las rechaza o aprueba, no pueden modificarlas.

La Caja y el ICE no están expresamente mencionados, les otorga un tratoparticular cuando el Estado le empezó a robar presupuesto a la Caja, señaló la Salaque el Gobierno no podría hacer eso y anuló algunas directrices.

Primer Grado:

Pero por excelencia los grados otorgados si son a la CAJA y al ICE. En

Segundo Grado:

Municipalidades, que ha dado al traste con reglamentos, decisiones delGobierno y leyes, por lo tanto, dependerá del concepto que le demos para conellos, dependerá eso su validez con una norma de cualquier orden. Art. 17013

Constitución Política. El

Ultimo Grado:

El último grado, el máximo lo tiene las Universidades ellas tienen:

Autonomía de GobiernooAutonomía AdministrativaoIndependencia presupuestariao

13 Artículo Nº170 Constitución Política: Las corporaciones municipales son autónomas.

Independencia normativao

Estas se manejan por sus estatutos orgánicos aprobados por la AsambleaGeneral o Consejo que se convoquen y fungen como ley para todos los efectos.

Luego tenemos otras clasificación entre

Entes territorialesEntes funcionales o fundacionales

DiferenciasEntes Territoriales Funcionales o Fundacionales

Tienen un manejo en una regiónespecífica. Competencias absolutassobre intereses universales en unaregión específica. CompetenciaPlena.El ente autodefine sus propios fines

Típicos territoriales: LasMunicipalidades de interés comunal;se mete en todo: Policía Municipal,en aguas, carreteras. Lo que hace escargar al presupuesto municipal

No están circunscritos a un territoriosino a una materia

No pueden modificarse, estándispuestos específicamente por ley.No pueden pre-establecerse talesfines porque los funcionarios sonmeros instrumentos para el alcancede aquellos fines. Ejemplo: CCSS dehoy en adelante no invierto en sectorsalud, voy a invertir en la Bolsa deValores, NO sus fines, competencias,atribuciones son dispuestos por ley =A y A

Tarea: Leer voto 5445 Sala Constitucional 1999 para la próxima lección.Acción de Inconstitucionalidad de la Municipalidad de San José.

Hay entes que tienen una posición ambivalente

Japdeva INCOOPSe dedica a la administración deferrocarriles del Atlántico y tiene losdos: Fundacional y Territorial

Instituto Nacional de CooperaciónPortuaria. Maneja todas las zonas deembarque primarias; también tieneambas la territorial por la zona portuariay su mercadería se pasa a almacenes dedepósito zonas 2 y 3.. La funcionalporque está dedicada a los muelles ycircunscrita a un territorio portuario.

Las Descentralizadas se dividen en

Descentralizadas

Autónomas y Territoriales ySemi autónomas Funcionales o fundacionales

Aparte tenemos que hablar de: Entes públicos no Estatales. Parececontradictorio, ente público, no estatal.

Esta desde el arranque se ha cuestionado porqué un ente público se debe1.entender que es parte de la administración porque si dice No Estatal seríacomo entender que está separado de la Administración Central.En sentido estricto ya no es parte de la Administración Central y;2.En sentido amplio todos los entes públicos forman parte.3.

El Dr. Eduardo Ortiz, prefiere hablar cuando se hace referencia a entes públicosno estatales, de Entes Autárquicos.

Entes públicos no estatales mejor denominados como autárquicos.

Características:

Creados por LeyProtegen grupos, gremios a sectores específicos de la poblaciónPersiguen fines públicosSubsisten necesariamente mediante el sistema de cuotas que se denominancuotas a fondo perdido lo cual no excluye la posibilidad de que recibantransferencias presupuestarias del Estado Central; como impuestos confines específicas. Ej: Los TimbresTienen potestades de imperio.Tienen un régimen jurídico ambivalente, a los dos lados; bifronte: tiene unadoble salida. Ambivalente porque respecto a lo exterior y respecto a susagremiados se rige por derecho público, por lo tanto jerce potestades deimperio y emite actos administrativos. Hacia lo interno , ese ente se riqgepor Derecho Común.

Resumiendo:

Por ley tienen potestades, persiguen fines públicos, protegen a gremios,cuotas a fondo perdido y tienen régimen jurídico ambivalente; esta últimacaracterística es la más preocupante, que tienen doble salida así:

Hacia lo externo y respecto a sus agremiados se rigen por el DerechooPúblico; por lo tanto, ejercen potestades de imperio y emiten actosadministrativos.Mientras que hacia lo interno , hacía la organización interna del enteose rige por el Derecho Privado o Común.

Ejemplos de Entes Públicos no Estatales:

Colegios Profesionales, típico ejemplo de éstos son los Colegios Privadosporque:

Creados por Ley: SíoSe manejan por cuotas de afiliación obligatoria: SíoCon fondo perdido: yo no puedo exigir un reembolso de mi cuota,oni un informe de las inversiones que se hicieron con mis cuotas, loque puedo exigir es un balance.Protegen intereses gremiales y fines públicos, se protege de laocompetencia desleal, suspensiones por cobrar más o dejar votado aun cliente en una audiencia, entonces viene la suspensión y multas(caso colegio de abogados)Ejerce potestades de Imperio aplicando el derecho público a unoincumplimientoEmite acto administrativo, sancionar que se cuestiona en la víaocontenciosa administrativa.Es dual porque si tienen que represente a la Secretaria, al jardinero,oaquí no hay potestad de imperio, se aplica el régimen interno,derecho común

Sin importar donde estemos hay que tener cuidado con esto de lacaracterización de entes públicos no estatales. Otros son:

Banco Popular y Desarrollo ComunaloLiga Agrícola de la Caña (LAICA). Institución presupuestaria másoimportante, precios de zafra y azúcar, productores 50%JPS (autónomo actualmente): Hoy ente estatal a partir de laopublicación de la LeyImprenta NacionaloEditorial Costa Ricao

El SINART es un órgano con personalidad instrumentaloMuseo de Arte CostarricenseoTeatro NacionaloSinfónicaoJunta de Pensiones del Magisterio Nacionalo

Imprenta NacionaloEditorial Costa Ricao

Empresas Públicas Entes Públicos

Muchos de estos entes autónomos que señalábamos no dejan de tener sugiro externo, una actividad muy mercantil que no deja de ser público y autónomoy son:

ICAAoICEoINS Tienen doble capacidad de actuar (derecho público yoAIA derecho privadooBancoso

Que denominamos como empresas públicas, entes públicos, empresas públicasantes citadas, descentralizados autónomos. Desarrollan una activadad empresarial(póliza de vida, empresa constituida por entes públicos). En esa doble capacidaddecimos que hasta aquí se extiende la administración pública, sin agotar el tema,pero hasta aquí, el Estado Central, descentralizado y sus variables, entes públicosno Estatales, Empresas públicas, entes públicos.

La Procuraduría General de la República quien es el Abogado del Estadocentral, al demandar al Estado no es en la persona del Ministro, es en la personadel Procurador. No es necesario que se indique la personería del Procuradorencuentra por todos lados hasta en papelitos colocados en el lugar o la dan porteléfono. No hay que certificar donde se encuentra su personalidad basta decir quefue nombrado por acuerdo y ratificado.

Esto es importante en Contratación Administrativa, una vez a la semana sepresenta un caso por decir que se entabla un proceso en la persona del señorMinistro de Educación. En 10 días tienen que corregir o se archiva el expediente.Ustedes jamás hagan esto!

Hay dos que no están ni dentro ni fuera de la administración están en lapenumbra, en la zona límite:

Administración =--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Matriz de las demás empresas públicas, creada por ley, al inicio se le inyectópresupuesto del Estado con supervisión de la Contraloría, maneja fondos públicos,y algunas cuotas de potestades administrativas, por eso cuando sus asuntosllegaron a estratos judiciales, se discutió mucho donde tenían que discutirse susasuntos. Si en lo contencioso oo en el Civil, por eso una resolución de donFernando Coto Alván señalo una expresión: Que es una Corporación Mixta deEconomía Pública y por ello quedó en lo contencioso administrativo.

Lo mismo ocurrió con CORBANA antigua ASBANA, fue creada por ley,tiene supervisión de la Contraloría, tiene fondos públicos, ejerce algunaspotestades con naturaleza seudopública y en consecuencia se pone en zonaintermedia.

Cuarta Lección07 de febrero del 2001

Leer: Administraciones públicas de Mercedes Valverde.

Comentario:

La Contraloría es la que aprueba esos presupuestos elaborados de previopor cada una de las Municipalidades y la Contraloría es la que aprueba cualquiermodificación externa del presupuesto, y es la Contraloría la que supervisamediante auditoraje a en que se han invertido esos medios.

Entonces, esta bien, usted dispone en que los va a gastar como los va agastar, pero cuidado, también hay una fiscalización que también está otorgada porConstitución Política a la Contraloría General de la República de la que usted nopuede liberarse porque estamos hablando de fondos públicos, esto es y así ocurre,no le alcanza, tiene que hacer una modificación presupuestaria, sométalo a laContraloría, no es que la Contraloría provee esos fondos, simplemente fiscaliza quelos procedimientos se hayan seguido al pie.

Irregularidades de las Municipalidades, son varios los problemas queafectan, para ver algunos de los problemas básicos de la Municipalidad hay queseñalar varios: falta de formación académica o profesionales en el campo, es gentenormalmente bien intencionada, habrá algún mal intencionado, pero no es lamayoría y muchas veces los bien intencionados no tienen ni idea de lo que hacencon buena intención. Se han dado varios seminarios a los regidores cada 4 años yes de sorprenderse que no tienen la menor idea de lo que es una moción, de lo quees un órgano colegiado, un recursos de revisión. Este es uno de los mayoresproblemas.

Los típicos fondos con los que cuenta cada ayuntamiento es otro problema,las Municipalidades grandes son muy pocas, las cabeceras de cantón, las cabecerasde provincia a lo sumo y algunas otras como Escazú, Belén, que sonMunicipalidades adineradas, las otras dan lástima con muy pocos ingresos comoOrotina, Miramar. Otro factor que incide el ello es el fraccionamiento territorialde los ayuntamientos, están por todo lado, yo pienso que en este país no pasaríanada si regionalizamos distinto y construimos unas 7 grandes municipalidades conmayores recursos, con mayores condiciones y más distribuido todo. Esos sonalgunos de los factores particulares que tienen mal al sistema municipal, querequieren tener una reforma inmediata, no cosmética como se hizo con el nuevoCódigo Municipal.

No debiera haber interferencia del gobierno, jurídicamente la Sala se haencargado de rescatar y redimensionar esa autonomía que señala la Constitución, yes un proceso casi irreversible, esa autonomía jurídica contrasta con otros aspectos,mucha autonomía pero nada de recursos, nada de dinero, nada de formaciónacadémica.

¿Qué tipos de autonomía establece este voto? Autonomía territorial,administrativa, política, forma tributaria.

Inicia la clase:

Hay una preeminencia, una supremacía de la norma local sobre la estatal enlo que hace sobre intereses propiamente locales.

Un ente público no estatal es el caso del fondo de pensiones y jubilacionesdel Magisterio Nacional, hay una reforma.

La Administración

Hicimos una línea y cerramos el límite del Universo de la Administraciónpública, pero resulta que después de la Segunda Guerra Mundial, no había platapara nada, había una extraordinaria crisis económica, en la segunda se presentó unfenómeno:

O no existía el suficiente capital para grandes proyectos que seorequerían en la sociedad del momento, oNo eran lo suficientemente lucrativos como para que la empresaoprivada invirtiera en ellos. Invertir mucho para obtener pocobeneficio.

Esto produjo una serie de necesidades primarias muy sencillas querequerían de grande inversión o en las que no había suficiente lucro, esto obligó alEstado a intervenir en esta actividad económica y a que se convirtiera en lo que se

ha llamado el Estado Empresarial, el Estado incursionó en la Empresa Privada enaras de solventar necesidades sociales y con un marcado interés público. Surgen apartir de ahí y sobre todo en el viejo Continente las denominadas EmpresasPúblicas, este fenómeno se propaga a través de todo el mundo y aquí llega muchosaños después. Aquí llegó antes de finalizar el gobierno de Figueres (70) y tuvo ungran auge sobre todo en el gobierno de Carazo y proliferaron una gran cantidad deEmpresas Públicas. En definitiva el concepto, lo que pretende restaurar esincursionar en ciertas materias a nivel Empresarial incursionar en eso, en laactividad económica, empresas comunes, tratando de sacarlo todo la plataformarígida y formal del derecho público a estas denominadas Sociedades Anónimas delEstado, esto es.

¿Qué es una Empresa Pública?

Es un ente concurrente, no monopolístico, productor de bienes y servicios(externos, no internos) cuya actividad se rige por el derecho común (privado).

Ente: Centro de imputación subjetivo, capaz de tener derechos yoobligaciones como tal, en definitiva es un a Organizaciónjurídicamente relevante con absoluta independencia. Tienepatrimonio propioConcurrente: Está referido a varios aspectos. Se antepone a looasistencial, significa capacidad o autosuficiencia económica,capacidad de mantenerse por si misma. Porque podríamos tener unaEmpresa pública y estarle inyectando presupuesto todos los años,sería una belleza, estar sacando el presupuesto año con año,sangrando el presupuesto, pero no se trata de esto. Tiene que ser unaEmpresa del Estado que sea capaz de ¿Qué le compro, que le vendo,que le cambio? Y yo soy capaz de autofinanciarme, y no sólo deautofinanciarme, sino ir creciendo como cualquier empresa. Estacapacidad de autofinanciarse y de ir creciendo de reinversión, porqueesa empresa busca lucro, busca lucro, no pensamos en lasfundaciones sin fin de lucro, estamos buscando capacidad deauto-mantenimiento. Nos anteponemos a lo asistencial, no se trata deorganizaciones para la asistencia social. No se trata se organizacionesdirigidas a la caridad, al obsequio, a la colaboración de las clases másnecesitadas como el IMAS-BAHNVI. Asistencial de que tipo?Famosas unidades sanitarias que hacían medicina preventiva, paralos dientes, para la planificación familiar. Veamos que no se trata deuna cuestión asistencial de mera colaboración, esto es congruente. Yen tercer lugar aunque hay una expresión posterior que lo señalareferida a que se contrapone a las actividades monopolísticas eso enteoría. Teóricamente se supone que la Empresa Pública como tal

debe participar en el mercado con una actividad concurrente en unaactividad de competencia, en una actividad de pluralismo, esto es asíya no hay muchos países como en la Unión Europea que Mastric porejemplo ha sido bastante estricta en restringir de actividades. Aquítenemos la Ley de Defensa del Consumidor en donde este tema es unsaludo a la bandera porque como es posible que siendo el Estado unade las organizaciones más monopolísticas que pueden existir.Explicación: y RECOPE, y la FANAL y el INS me parece unabarbaridad. A esto se refiere con concurrente no monopolístico.Productor de Bienes y Servicios: Externos para la venta del público,ono se va a crear una Empresa para que autoabastezca la propiaAdministración. Ej: Mire vamos a fabricar todo el papel que ocupanlos Ministerios, NO, es una empresa pública al Público en contactocon terceros por eso externas cuya actividad (compra venta) se rigeya no por el derecho público sino por el Derecho común (comercial,civil). Esto es muy importante destacarlo porque cuando decimosderecho común decimos que no actúa con potestades de imperio, nose rige con potestades de imperio, no se rigen con normas de derechopúblico, no rigen actos administrativos. Es interesante paracuestionarse por cierto de donde surge la potestad expropiatoria deRECOPE, tiene RECOPE potestad expropiatoria y si la tuviera dedonde? Porque las empresas públicas no tienen ejercicios depotestades porque ya estamos diciendo que en su actividad se rigenpor el Derecho común entonces no emite actos.

Administración--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

TIPOS DE EMPRESAS PÚBLICAS:

Estatal o Nacional Mixtas

De Tercer Orden

Estatal o Nacional: Es aquella donde el patrimonio, las acciones, pertenecenoen su totalidad al Estado. Son exclusivamente nacionales.Mixtas: Tienen una combinación de patrimonio. Tienen combinación deoacciones privadas con acciones públicas, en uno u otro porcentaje. Estasprácticamente han desaparecido, y es porque bien porque se han liquidado ovendido ya son pocas las que existen.De tercer orden : Porque son aquellas creadas por empresas del mismo orden,ouna Empresa nacional se une con otra Empresa y crean (un hijo), o se mezcla

con una empresa mixta y crean una empresa nueva; o sea ya entre sí secomienzan a asociar, es decir algo así como la reproducción (ratones).Prácticamente hoy por hoy ya no existen, ha habido un retroceso en todo estefenómeno y fue impuesto por el FMI desde hace algún tiempo, por el BM.

Ejemplos clasificación de Empresas Públicas Entes Privados :

Empresas Nacionales Empresas Mixtas Empresas de 3er ordenRecopeoCía Nal. Fuerza y Luz (accionesoICE)RACSA (ICE)oFANALoPIMAoCorreos C. R.oEmpresas Servicios PúblicosoJASECo

FérticaoCempasaoTransmesaoCoopesa (existe)oLacsa (Japoneses)o

Paisa (ProyectosoAgroindustrialesS.A.Acuacultura (ya nooexiste, se dedicó acultivos Tilapia(estanques))Alunasao

Aunque se hable tan mal del Estado empresario, el concepto desde un puntode vista teórico ha sido bien hecho, no fue tan nefasto, lo fue porque proliferaronlas empresas públicas con pérdidas nefastas, que había que limpiar mucha cosa si,pero el concepto, la idea de la empresa pública como tal no fue descabellada.Aunque con algunas corrientes ideológicas parece que este concepto es toda unaherejía.

En los Europeos el concepto de empresa pública ha funcionado y funcionaperfectamente, en Francia todo el sistema ferroviario es una empresa pública, enlos españoles inclusive también; las telefónicas vean como están capturando todaLatinoamérica, la famosa telefónica, son grandes empresas públicas manejadas condisciplina , con buen sentido y con buen hacer y funcionan, y hay materiassensibles en las que son muy necesarias. Aquí que fue lo que pasó, lo que pasótodo es un desastre, un desorden, se manejó mal Alunasa es un buen ejemplo de loque no se debe hacer. Alunasa se constituyó para el tratamiento de aluminio, perodesde que se constituyó lo hizo con un contrato de amarre de que sólo se le iba acomprar el aluminio a Venezuela que además cualquier asesoría que se ocupara seiba a hacer por el Gobierno Venezolano, que ocurría? Que el aluminio locomprábamos a crédito y amarrados nos lo vendían al doble del precio delmercado y en consecuencia nuestra empresa de aluminio no era competitiva concualquier otra empresa de Latinoamérica además estábamos amarrados porquecualquier asesoría o máquinas había que comprársela a ella, nos tenían de lagarganta; si a esto agregamos que la empresa podía funcionar perfectamente con120 empleados y llegó a tener 480 se convirtió en el motín político para meter alamigo y al compradrasgo es claro que no iba a funcionar jamás, y esto es lo que

paso, lo más grave es que cuando se decidió vender habían muchas formas, porlibros contables, por activos contables, por acciones, y el factor más interesante, enese momento el Estado necesitaba recursos, saco a la venta bonos de la ventaexterior . Así lo compró esta empresa, y luego se interesó por alunasa, le dijo alGobierno que la compraba pero con un valor muy bajo pero más aún (estafa)cuando le dijo al Gobierno que le compraba alunasa a ese precio y tras de eso conlos propios bonos que yo había comprado a 25 céntimos ahora recíbamelos a 1colón, y el Estado se los recibía a colón, esto es un muy mal negocio, quedamos conuna gran deuda.

Con RECOPE, eso no funciona todas las refinerías es un fiasco, estásuperpoblada de funcionarios y de porquerías que dan náuseas, por ejemploRECOPE sube por anualidad un 10%, entonces a la vuelta de 10 años yo duplico misalario sólo por anualidades, ¿cuál es el promedio de anualidad del sector público?Un 2.21% y por cierto para los jueces está en un 1.55%. Y RECOPE hace subsidiospor almuerzo pagan 50 colones por ejemplo, en la convención colectiva tienen losimplementos y desarrollo deportivo entonces todo lo que son uniformes para losequipos de fútbol, volleiball, natación, eso lo pone la institución. ¿Cómo tambiénel transporte y las instalaciones para cualquier actividad deportiva, hay tambiénautobús con combustible porque se les ocurrió ir a jugar a Nandayure por ejemplo,esto también se da, pero más aún como los empleados tienen que salir a vacacionesentonces les dan un sobresueldo vacacional por encima del aguinaldo. Y sepreguntan que raro hay 2 decretos que gravan la gasolina para reparar lascarreteras y las tienen hechas un solemne cráter, la cosa sigue igual con unarefinadora que en este momento ya no funciona porque cuesta más votarla yhacerla que lo que está hecho. Lo que hace la refinadora en este momento esimportando el combustible refinado, es un simple vulgar intermediario dondecompra producto ya refinado, lo almacena, vende a las gasolineras y ya está y poreso cobro. La pregunta es ¿Qué pasaría en este momento si hiciéramosdesaparecer a RECOPE? La respuesta es Ninguna, porque no está haciendo nada.

Bueno, es que son las ideas bien intencionadas pero luego debidamenteprostituído, eso es lo que ha pasado con las empresas públicas, un conceptodebidamente prostituído.

Artículo Nº114 LGAP, ahora sí, ese artículo no dice nada pero dice todo.Hemos hecho un recuadro una clasificación, hemos hecho una enumeración de lasdiferentes organizaciones, y en una organización es variable, es cambiante, yentonces nos enfrentamos a un nuevo problema:

¿Cómo determinamos si un ente es público o no?

14 Artículo Nº1 LGAP: La administración pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.

Esto es vital si estamos o no ante un ente público. Veremos los parámetrospara determinar si una empresa es pública.

Cual es el caso particular de BICSA?

BICSA: Es una empresa rara, es un Banco privado constituido por la BancaNacional, eso no está emitido en Costa Rica sino por autorización de Ley y lo quehicieron es que se fueron para Panamá y crearon un banco privado con fondos dela Banca Estatal y BICSA lo que ha venido haciendo es creando subsidiarias. Quénaturaleza jurídica tiene en Panamá, pareciera que estrictamente privado pero confondos públicos, le puede meter la mano la Contraloría, pero es que estáconstituida en el extranjero pero son fondos públicos. Con BICSA hay en estosmomentos una nebulosa que en algún momento va a ser una bomba de tiempo.

Cuándo estamos ante un ente público y ante un ente privado?

Por la regulación que tenga, si es pública o privadaoPresupuesto (patrimonio)oPotestades (funciones que desempeña)oInterés público (fin)oCreaciónoTutelao

ALGUNOS HAN DICHO QUE PARA DEFINIR EL ENTE PÚBLICOTENEMOS QUE ACUDIR:

Fin: De tal manera que si hay interés público, si lo que se persigue fin deolucro estamos ente privado. Si lo que se persigue es fines sin lucrointereses públicos exclusivos estamos frente a un ente público. NOTA: Lasempresas públicas están fuera de la administración pública pero sianalizamos a los Bancos se pone en duda esta afirmación (falsedad) es falsoo no es del todo cierto que siempre que hay intereses con fin de lucro seaprivado y que cuando no haya lucro sea público, eso no es tan cierto, parademostrarlo hay por legislaciones del Estado entes públicos empedernidoscomo los Bancos que persiguen un fin de lucro, los Bancos dijimos sonEmpresas Públicas, entes públicos que si forman parte de la administracióny persiguen fin de lucro y son entes públicos, esto destruye esta figura, peroademás tenemos que existen TEÓRICAMENTE organizaciones privadasque no tienen fin de lucro como las Asociaciones, las fundaciones. Entonceseso nos destruye esa primera opción. Adelanto, no hay que desecharninguna, todas son útiles, todas son importantes al momento de que se nospone al frente. La importancia de esto es que las organizaciones que estánhoy pueden ser diferentes en 10 años como asesores o litigantes puedenenfrentar una organización de estas y se tendrá que determinar si es pública

o es privada y después comenzarán a clasificarlas, pero antes que nada si espública o es privada, por eso la relevancia.Patrimonio: Habrá ente público donde haya fondos públicos y cuando elocapital sea privado pues es privado. Cuando haya presupuesto de fondospúblicos ahí estará la gestión pública. Esta tampoco es determinante, estatampoco es absolutamente cierta porque sabemos que hay organizacionesprivadas que reciben una gran cantidad de fondos públicos, antes mediantelas denominadas partidas presupuestarias hoy conocidas comoTransferencias presupuestarias para evitar la inconstitucionalidad; ytambién encontramos que hay transferencias a la asociación de la TortugaVerde, a la Asociación de Tía Teresa que recibe fondos públicos o cualquiertipo de organización que (Heredia, Alajuela y Saprissa) son entes públicosporque han recibido transferencias en varios casos (sabemos que no es así) yque el patrimonio no nos define la naturaleza del ente. Tienen que tomarloen consideración. Por eso podríamos decir que un criterio vital es el de las:Potestades Administrativas : Y este es el que se ha discutido con mayorofuerza y se ha dicho: Si el ente goza de potestades públicas de potestad deimperio, de privilegios dicho de otro modo, de cláusulas exorbitantes de lasque carece el privado estamos frente a un ente público porque laspotestades sólo pueden estar en manos de entes públicos como resolver uncontrato, poner una multa coactivamente, enviar a prisión, bueno sonpotestades sólo de la administración pública. Aquí hay que señalar de unavez que este tampoco es del todo cierto, no es determinante porque hay querecordar que la administración pública ocasionalmente actúa en sucapacidad de derecho privado lo acabamos de ver en el artículo Nº1 LGAPcon doble capacidad de actuar derecho público y derecho privado. Es que elICE cuando contrata servicios telefónicos en una actividad de derechoprivado ¿deja de ser ente público? El Banco cuando hace una cuenta deahorros deja de ser ente público? Jamás, y por otra parte tenemos quepueden excepcionalmente existir sujetos privados con potestades públicas,aunque suene a herejía. Es posible que algunos sujetos privados tenganocasionalmente potestades públicas es el famoso caso de la númera públicaconstituidos por ciertos particulares a los que se le da atributos, potestadesen honor a la función que desempeñan, en vista del marcado interés públicoque reviste el ejercicio de sus funciones que le otorga fe pública es el caso delos notarios públicos (son privados); caso de los sacerdotes católicos cuandorealizan matrimonios con fe pública, caso de los CPA , los pilotos de avión ocapitán de un barco porque ellos están autorizados para realizarmatrimonios en alta mar o para restringirle la libertad a cualquier pasajeroque lo amerite con suficiente causa en alta mar por ejemplo hay un régimendisciplinario donde los puede encerrar en camarotes o este tipo de cosas, eltiene una potestad de imperio durante la travesía. Aunque no esabsolutamente determinante.

Tutela: Si hay control, si hay fiscalización de un órgano de un ente públicooes que hay competencia pública controlado un ente público, en otraspalabras la administración sólo puede controlar administración y quientutela si por ejemplo tiene control de la Contraloría General de la República,en fiscalización tutela estamos frente a un ente público interviene laContraloría, interviene la Autoridad reguladora de entes públicos,interviene el Tribunal fiscal administrativo, interviene la SUGEF o laSUGEVAL. Este tampoco es determinante porque estamos claros en que latutela de la administración se puede dar y se da de hecho sobre sujetoseminentemente privados, por ejemplo: hay un mecanismo de control deprecios, de pesos y medidas que van a los supermercados, a las pulperías yel pulpero está sujeto a tutela y eventual sanción por eso el pulpero no seconvierte en un funcionario público, no es un indicador determinante,normalmente se da la tutela en entes públicos pero no es determinante. LaContraloría fiscaliza fondos públicos en todas las entidades privadas que loreciban sean asociaciones de desarrollo comunal etc, y eso no las convierteen públicos.Creación (Origen): Se ha dicho, todo ente creado por ley es público, esta esoparcialmente cierta. Esta es de mucha utilidad pero es parcialmente cierta.¿porqué? Porque no es cierto que todo ente creado por Ley sea públicoporqué? La ley creó por ejemplo la Asociación de Protección de la Tortugaverde para que se mantenga con fondos privados nada la constituyó, y nadaque ver con el Estado nada que ver, se crean muchas instituciones privadas,algunas veces por ley, pero no es determinante. Pero si es cierto que paraque un ente sea público tiene que haber sido creado directamente por ley.Toda persona jurídica necesita un respaldo legal. De lo que estamoshablando es de una creación directa por ley, para que un ente sea públicodebe haber sido directamente creado por ley Artículo Nº3615 del CódigoCivil.Regulación o régimen de giro : También es determinante, es vital, para queoun ente sea público debe estar regulado en su organización y en suactividad o los dos por el Derecho Público. En los 2 si su actividad oorganización no se rigen cualquiera de los 2 por el Derecho público, ya no esente público, son 2 elementos básicos: Actividad y organización. Y Ahí sí,ahora tenemos una serie de parámetros para examinar al paciente estos sonlos parámetros para diagnosticar su naturaleza.

Ahora entendemos porque dijimos que las empresas públicas, entes privadosno forman parte de la administración pública ¿por qué? Porque su actividad serige por el Derecho privado. Dijimos que las empresas públicas se rigen en su

15 Artículo Nº36 Código Civil: La capacidad jurídica es inherente a toda persona durante su existencia de un modo absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se modifica o limita por su estado civil, por su edad, o por su incapacidad física o legal, conforme a la ley. En las personas jurídicas, por la ley que las regula.

actividad por el derecho común, ergo no son entes públicos, no forman parte dela administración pública.

Artículo Nº316 LGAP El derecho público regulará tanto la organización como laactividad. Pero si continuamos en el inciso 2 se refiere al derecho privado regularálas actividades...

Entes públicos Entes privadosSe habla de la organización y laactividad.

Se habla sólo de la actividad.

Es decir las Empresas públicas tienen una actividad regulada por el derechocomún, no así si común, no así su organización, la organización viene marcadamuchas veces por el gobierno.

Señor Gobierno aquí está empresa pública, como lo vamos a organizar vienedispuesta generalmente por normas de derecho público claro, ya la actividadexterna viene regulada por el Derecho común, por eso la jurisprudencia y ladoctrina han indicado que los empleados comunes de una empresa pública (OJO),se rigen por el derecho laboral común y sólo los de la cúpula los de la juntadirectiva pueden ser funcionarios públicos en tanto tengan una relacióndirectamente con el Estado Central o con el Gobierno, los demás son empleadoscomunes. Ejemplo Artículo 111 inciso 317 LGAP, esta relación entre gobierno yjunta directiva de la institución tiene una relación de derecho público. Losempleados comunes son de derecho laboral concreto. Artículo Nº112 inciso 218, ahíestá, salvo para casos de ilícitos penales que es lo que señala el inciso siguiente enlo que se refiere a delitos y se tomarán como funcionarios públicos. El inciso 4) del112 si señala esa salvedad.

Ahora si tenemos un panorama más claro de cuando estamos ante un entepúblico, y 2 como clasificarlos, ahora tenemos un mayor conocimiento de que es laadministración pública.

Trabajo para el 28 de febrero: que es lo que quiere:

Cual es la naturaleza jurídica. Acudir a la ley o el decreto que creo eloórgano, el cuerpo normativo

16 Artículo Nº3 LGAP: El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario. 2) El Derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

17 Artículo Nº111 inciso 3. LGAP: 3) No se consideran servidores públicos los empleados de empresasa o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.

18 Artículo Nº112 inciso 2 LGAP: 2) Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

Tiene la entidad parámetrosoPatrimoniooQuien la creó?oQue dice la normativa?oAl final emite una conclusión. ...Por todo lo dicho considero que ... y enorespaldo de lo que digo tengo la asistencia tal de la Sala constitucional o elpronunciamiento de la Procuraduría General de la República que tieneclasificados los entes públicos.Estos son los indicadores que encuentro.o

Quinta lección14 de febrero del 2001

Tema del trabajo: Tribunal Ambiental

Anotaciones del trabajo: En una o dos hojitas. Si es público se desea que tratemosde clasificar dentro de la organización que hemos señalado: es un ente público noestatal, es una empresa pública, es un órgano con personalidad instrumental, es undesconcentrado (máximo o mínimo) que se ubique. Fecha de entrega: 28 defebrero.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad y autonomía de la voluntad de alguna manera seanteponen, porque el principio de legalidad constituye ese deber de laadministración de actuar dentro del ordenamiento jurídico, ese deber de actuardentro de los cánones del ordenamiento jurídico.

Se concreta con respecto a la administración, en que la administración sólopuede hacer aquello que le está permitido por el ordenamiento, si así no fuera suactuación es inválida.

Esto es lo que ocurre contrario a lo que ocurre con el particular (derechoprivado) porque el puede hacer todo aquello que no le está prohibido. Hay unalibertad plena con restricciones determinadas, vean que es de alguna el principio,hago todo lo que no me está prohibido, tengo una libertad absoluta, salvo larestricción de ley. En la administración sólo puedo hacer lo que la Ley me diga yaquí he sido preciso con la terminología, no he dicho lo que la ley diga sino lo queel ordenamiento jurídico le permita que es cosa distinta.

Comentario: En ese principio donde dice que la administración sólo puedehacer aquello que le está expresamente permitido nos podríamos entender que estáejerciendo autoridades de imperio y podría actuar con la capacidad de derechoprivado como un sujeto de derecho privado. (Excelente).

Breve recuento de este principio de legalidad: El principio de legalidad es unbreve recuento del sistema democrático, y del sistema de representación delsistema francés digo esto porque lo que se construye alrededor del principio delegalidades una ficción jurídica. El poder legislativo está constituido por losrepresentantes del pueblo, ellos son la voz del pueblo y en consecuencia sus actosparticularmente legislativos son la voluntad del pueblo y por ende la normaprimaria a solo por norma de la constitución a la que deben afectar a toda personay en particular a la administración, porque la administración al fin y al cabo ejecutay administra por ente está sujeta a la voluntad del pueblo, a la voluntad de lageneralidad, y esa circunstancia coloca a la ley por encima de cualquier norma oabsorción emitida por la administración. En consecuencia es todo un juego larepresentación de la Asamblea, de una voz popular que da preeminencia a susmandatos y que sujeta a la administración a los mandatos generales. Laadministración está sometida a lo que lo generalidad quiera, ¿que es lo que quierela generalidad y cómo se refleja? Mediante la Ley, y solo puede hacer aquello quele esté autorizado porque al fin y al cabo usted va a perseguir intereses colectivos,y va administrar fondos públicos.

En este juego la administración se reserva parte de esa cuota legislativa,parte de esa representatividad como un resabio de la monarquía. ¿Constituidaporqué? Por la potestad reglamentaria, ahí la administración dice NO, esta es mía,al estilo del Rey.

Lo que interesa más destacar es abrir un poco el panorama que se hamanejado al respecto de este principio de legalidad:

Perspectiva NegativaoPerspectiva Positivao

Perspectiva negativa:

Siempre se ha manejado el principio de legalidad desde una perspectivanegativa. Y es lo que hemos venido comentando ...Si la Ley es la norma superiorcomo representación de la voz popular, todo lo que se haga tiene que estarsometido a ello, y todo lo que se contraponga a ella es inválido. Todos los actos dela administración pública que se confronten, que choquen, son inválidos. Y esta esla óptica de cómo se ve el principio de legalidad.

Cualquier acto que irrespete la norma de grado superior es inválido. Y estoha dado pie a la invalidez de la eventuales actuaciones de la administración, y estoesta muy bien, es así y se debe insistir en ello. Pero no es la única forma deanalizar el principio de legalidad que como principio es el mismo, pero lopodemos analizar de frente y de espaldas. Hay que verle el reverso tambiénporque el principio de legalidad también se puede analizar desde un punto devista positivo.

Perspectiva positiva:

El principio de legalidad desde un punto de vista positivo:

Establece apoderamientos.oOtorga potestades administrativas;oHabilita la actuación de la administración pública, no sólo impide.oConcede la posibilidad de actuar.o

Y esto es muy importante, talvez se ve obvio, muy elemental, cuidado, y esimportante calar en esta óptica porque con ello se puede dar un giro muyimportante al Derecho Administrativo del siglo XXI.

Entonces el principio de legalidad en su versión positiva es una normahabilitadora, una norma que otorga potestades, que permite a la administraciónactuar. Y aquí hay que preguntar algo más ¿la norma habilitante de algunamanera no puede regular todos y cada uno de los supuestos precisos, de talmanera que la administración no es una mera ejecutora de la disposiciónlegislativa, esa sería una forma muy conservadora de ver el principio de legalidad.Y es que no es así,

La norma o la administración de muchas formas complementa con suactuación esa norma vaga y precisa de carácter legislativo, quien diga lo contrarioes un ingenuo, la administración no sólo ejecuta, no sólo es el brazo ciego einconsciente de lo que el legislador le ordena y no hagamos una divagación teórica,caigamos en la práctica, ¿qué es lo que sucede en la práctica: El poder ejecutivohace exclusivamente lo que le dice la Asamblea? Por favor hay una serie denormas tan imprecisas que el Ejecutivo lo que hace es ejecutarlas y amoldarlas a losuyo, más aún hay muchas normas que no existen, y el ejecutivo las reglamenta,muchos hemos vivido los gobiernos por decreto, y esta es la crítica cuando laAsamblea se pega en cuanto a la producción legislativa el gobierno empieza aemitir reglamentos y decretos y es lo que comienza la oposición a decir que seestá gobernando por decreto que eso no puede ser; eso demuestra que no es unmero ejecutor, sino que complementa ejecutando y produciendo también derechoy esto hay que tenerlo también claro.

Entonces principio de legalidad desde un punto de vista positivo y negativoque se verá muy elemental ahora pero luego de la importancia tan particular quetiene esta nueva apertura, esta nueva óptica del principio de legalidad. Y desdeluego que lo tiene porque conviene señalar que: El control de la administracióndesde una perspectiva del principio de legalidad, como sometimiento al Estado deDerecho, porque en el fondo es esto, lo que implica es administración y Estado,usted está sometida al derecho. Si usted vive en un Estado de Derecho,democrático y social, (pero que poco se domina), un Estado que acata y cumple elordenamiento jurídico, pero también un Estado social un estado de equilibrio, quehay que fortalecer, esa condición social del Estado; la proyección social del Estadoy el Gobierno, no se pueden abocar medidas en exclusiva con exclusivo interésmacro económicos que saben lo que es bueno pero no podemos olvidar el impactosocial que tiene.

La administración de alguna manera está sometida a la ley, la ley priva, laley prevalece como norma superior y como representación de la voluntad popular,al menos esta es la construcción teórica que se ha fabricado, esta voluntad popularque se refleja en un grupo (Diputados y Asamblea Legislativa) que son los vocerosde este sentir nacional, de este sentir colectivo. ¿Cómo lo manifiestan? A través dela Ley y en tanto la soberanía reside en el pueblo, y en ese tanto la Ley prevalecesalvo la constitución sobre cualquier sujeto de derecho (administración) ustedadministración está sometida al derecho. Entonces, está sometida a un poderconstituyente previo, desde luego que sí, por eso dice que en la norma primaria, enla norma prevalente (superior). Hay muchas formas de analizar esto, tenemos aquíen la administración factor negativo ...señora administración, todas susactuaciones, que violenten la ley es nula, usted no puede ir contra la norma degrado superior porque usted está sometida al derecho... , ¿ni aunque estéejecutando le ley en ese momento? Si está ejecutando le ley en ese momento y susactuaciones están conforme a la ley sus actuaciones son perfectas son plenamenteválidas no tienen reproche alguno desde un punto de vista jurídico. Y en el ladopositivo claro implica que esta ley restringe la actuación de la administración entanto invalida los actos por antijurídicos, pero también habilita el actuar de laadministración, transfiere competencias y más que competencias, potestades ledice: usted puede actuar en determinada zona, en determinada forma y en estesentido, se está confiriendo una potestad administrativa, le está permitiendo leactuar, le está permitiendo la acción pública, eso es lo que pasa. (el factor positivo).

Constitución

PoderLegislativo(popular)

- +

Ley

(invalida actos) (autoriza a actuar)

nulaSujeto Derecho(administración)

La negativa, invalida todo lo que se oponga al ordenamiento, la positiva leautoriza actuar. Es la doble cara de una misma cosa: yo le autorizo actuar desdeun punto de vista positivo, hágalo no importa, ahí lo estoy habilitando, solo que lehago una observación desde el otro lado de la moneda, le autorizo la actuación,pero respete el ordenamiento.

Podríamos hablar de una eventual responsabilidad de parte del legisladoren tanto permita leyes contrarias a la constitución, y no tanto el legislador en lopersonal pero si el Estado.

El principio de legalidad no es una ficción jurídica, esta es una realidadjurídica.

Esta versión del principio de legalidad , es importante porque el control dela administración ha girado desde esta versión negativa . ...Usted actuó contrarioal ordenamiento suprimo su acto, este ordenamiento va contrario a la Ley anulo elreglamento, este acto tiene desviación de poder, anulo el acto... y entonces es elacto administrativo el que se ha ocupado en todo el eje central de todo el derechoadministrativo con un control judicial dispuesto exclusivamente para el actoadministrativo, con unas potestades del juez exclusivamente anulatorias, el actoestá contra el ordenamiento, entonces es nulo y se acabó y ese es el problema, queno sólo emite actos contrarios a la Ley el problema está en que la administraciónno sólo violenta el ordenamiento por actuación ilegitima sino que también lo hacepor OMISIÓN y la omisión es antijurídica en tanto violenta la administración quele otorgó el ordenamiento jurídico, y el ordenamiento le confiere la potestad a laadministración, no es para que la ejerza si le da la gana, es una administracióndispuesta para que la realice, porque las potestades conferidas a la administraciónson potestades administrativas FUNCIONALES en el sentido de que están enfunción, dispuestas para un fin, con una finalidad específica, ¿Qué función tieneeso? Las potestades administrativas son funcionales, están para el servicio de...están al servicio de... en función de los intereses colectivos, en función de losadministrados. Entonces, la administración no tiene sus potestades por su lindacara, las tiene para ejercitarlas en búsqueda de los intereses colectivos porque todassus potestades son funcionales.

Y si la administración por inactividad, omisión, no actúa, está violentando elordenamiento jurídico que le confirió aquella potestad funcional, estádesobedeciendo el Estado de derecho que le mandó a hacer determinadas cosas yen consecuencia, con la construcción que se acaba de mencionar estamos en la

capacidad de alcanzar a la administración cuando no actúa, llamarle la atención ydecirle: ...venga acá, usted no está actuando, usted está violentando losordenamientos jurídicos por INACCIÓN y señor juez usted ya no puede estarlimitado a controlar actos administrativos que violenten el ordenamiento, que secontrapongan al ordenamiento, y señor juez usted está en la posibilidad deordenarle a la administración que haga condenarla a hacer o a dar... y esto es loúltimo del siglo XX e inicios del siglo XXI, hace 15 años mencionar esto constituíauna herejía jurídica, una blasfemia, en Costa Rica se maneja poco aún esteconcepto, ya esto si es lo último en Europa particularmente los alemanes yespañoles aunque de manera parcial. En el proyecto de la ley contenciosa,revolucionamos todo el sistema, ya no es contencioso exclusivamente de unajurisdicción que no es de hacer ¡Si no hay acto no hay juicio! ¿Cómo que si no hayacto no hay juicio? quien les ha dicho que es el contencioso al acto, es elcontencioso a la conducta de la administración pública Activa y Omisiva , actovía derecho, reglamentos, omisiones, cualquier conducta de la administraciónpública que pueda administrar el ordenamiento, incluyendo las omisiones. Siusted violenta el ordenamiento por omisión, dejando de hacer lo que tiene querealizar, usted está violentando el ordenamiento, y entonces le permitimos al juezque controle la inactividad. Es irrefutable el debido y necesario control de lasomisiones de la administración pública.

Se dan cuenta así de la importancia de esta nueva óptica del principio delegalidad desde una versión positiva, no es una mera construcción teorética.

Ejemplo: En Costa Rica la ley obliga a la construcción de un adecuadobotadero de basura, o más bien de una planta procesadora de desechos sólidos eneste sentido la gente empezó a tratar de colaborar en este sentido tratando dediferenciar la basura, pero que pasa, que Costa Rica no está preparada eninfraestructura. Tratamiento de aguas residuales, (cada población mayor a 100,000habitantes tenemos muchas en Costa Rica) deberá tener una planta de tratamientode aguas residuales y ellos la tratan y las lanzan a la agricultura y la utilizan enforma increíble (esto en Europa). Más ahora, la Unión Europea en los nuevosprotocolos están ordenando la liberación de esa agua de plomo de materialespesados, porque se descubrió que esas aguas iban con materiales pesados y esocontamina.

En la CCSS, les digo que estoy mal de corazón, hay que operarlo, y le dicenque como están tan mal de camas le dicen que llegue dentro de unos 6 meses parahacerle un examen, y que como hay que operarlo probablemente para el 2002 lopuedan operar y para esa fecha probablemente ya yo no este, hay una inactividadde la administración. Yo puedo ir donde el juez y plantearle que estoy enfermograve del corazón que puedo morir y que no me quieren operar, (vean eltratamiento del SIDA, no le querían dar tratamiento).

Otro caso, un enfermo de cáncer (terminal) de columna que necesitaelevados grados de morfina para que tenga un termino digno, la CCSS dijo, losiento pero yo sólo puedo darle cierta cantidad de medicamento, vean a ver quehacen. La gente tiene pocos recursos para empezar, asimismo, aunque los médicospodían hacer su esfuerzo por aparte, las mismas farmacias se empezaron a negarde venderles esas cantidades porque ya les sonaba extraño; esta gente acude a laSala Constitucional y esta le dice a la CCSS ...No es que si quiere da, es que tieneque darle y le ordeno que le de las dosis que los médicos disponen... .

Entonces casos como prestación de servicio hospitalario, prestación deservicios de basura, agua, energía eléctrica en general, lo podemos llevar a otrasmaterias como el dictado de un acto administrativo, se pueden analizar los casospor omisión.

Comentario de clase: Concepto de discrecionalidad:

Que pasa si la potestad que se le confiere a la administración implica unadosis elevada de discrecionalidad administrativa, entendida como pluralidad dealternativas igualmente validas. En definitivas de esas decisiones políticas, yopuedo ordenarle que haga un relleno sanitario pero si le doy un plazo, lo estoysujetando, adonde lo estoy sujetando en que condiciones lo estoy sujetando, mirePoder Judicial, y el Estado es el que salta a la procuraduría ante el proyecto nuestrome están maniatando, el Poder Judicial se convierte en el gobernante, mejorgobierne usted. El núcleo central de la discrecionalidad pareciera que esinfranqueable, por parte del juez, adjudique pero le podrá decir el juez a quientiene que adjudicarle, eso es una cuestión que verá la administración (quien ofrecelas mejores condiciones, garantías, productos) salvo que todos los parámetros loslleve a una solución univoca en donde aquella discrecionalidad a través de lasprobanzas allegadas a los autos hayan quedado reducida a 0. En dado casoaquella discrecionalidad originaria dejó de ser y al final del proceso es unapotestad reglada y en tal caso el juez puede ingresar a sustituir el acto sin ningúnproblema porque ya no hay expresión ya se sabe que la solución es una y única.

------------El principio de legalidad lleva otro principio o sub-principio que se conoce

como PRINCIPIO DE REGULACIÓN MÍNIMA, porque se ha hablado de que elprincipio habilita la conducta administrativa ¿pero de que forma la habilita de queforma la transfiere, la autoriza?

Tratándose de actos administrativos la ley exige que se regule por escrito almenos el motivo o contenido del acto, uno de los dos (Artículo 11.2 de la LGAP19)19 Artículo Nº11, inciso 2 (LGAP): Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma

escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa

que tenemos que concordar con el artículo Nº13320 y Nº13621

de la LGAP en cuanto exige la disposición expresa al menos de un acto contenido(ya veremos proporcionalidad y tipicidad) porque es el motivo contenido quetienen que estar previstos en la norma, pero no en una norma no escrita, dice enuna NORMA ESCRITA, aquí hay un agravante en esto y, vean que en el artículoNº1222 inciso 1 de la LGAP, está ese principio de regulación mínima respecto de losservicios públicos y está regulado el sujeto y el fin (PREGUNTA CLÁSICA ENPRUEBA DE GRADO ¿Qué tiene que estar regulado y como se aplica el principiode regulación mínima en el acto administrativo?) En el acto administrativo el fintiene que estar previsto por el ordenamiento y motivo contenido regulado o normaEscrito.

En el servicio público va a ser este sujeto y el fin para que se entiendaautorizado el servicio público, lo demás puede regularlo la administración, pero laley tiene que regular lo demás

Sexta Lección21 de febrero del 2001

Principio de Legalidad: (Continuación)

Habíamos dicho que el principio de regulación negativa invalida los actos olas decisiones de la administración pública que se contrapongan al ordenamientojurídico.

Usted actúa contrario al ordenamiento, contrario a la Ley esa acción suya esantijurídica, es nula, en ese sentido opera como factor negativo en tanto invalidalas conductas, usted se contrapone a lo que el legislador dice, a lo que la normadice sus actos son nulos.

20 Artículo Nº133 (LGAP): 1)El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto. 2) Cuando no esté regulado, deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado de forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento.

21 Artículo Nº136 (LGAP): 1)Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen, derechos subjetivos; b) Los que resuelvan recursos; c) Los que separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; d) los de suspensión de actos que hayan sido objeto del recurso; e)Los reglamentos y actos discrecionales de alcance general y; f) los que deban serlo en virtud de ley. 2) La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.

22 Artículo Nº12 (LGAP): 1) Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho. 2) No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular a la relación de servicio.

Pero el principio de legalidad también opera desde un punto de vistapositiva, en tanto o, como norma habilitadora, como norma que impone conductasadministrativas, como norma que otorga potestades y permite la acción o elaccionar de la administración pública y mencionamos que no sólo permite sino queobliga. Tan obliga que en el caso de omisión estamos en la posibilidad de controlara la administración imponiendo sus conductas o las preestablecidas por elordenamiento.

Habíamos aterrizado en el control de la inactividad administrativa paraluego ahondar el principio de la regulación mínima, pero es esto, vean queseguimos en la misma línea y en el mismo hilo. Principio de Legalidad implica:

Solo puedo hacer lo que me está autorizado , la Ley es la que me autoriza,me permite actuar, ¿Cómo me permite actuar? Bueno conforme a la potestadpermite la emisión de un acto, permite la emisión de un servicio público, entoncesel ordenamiento dice sí: para que usted cumpla con el principio de legalidad debehaber una regulación mínima, deben existir en la norma unos requisitos básicospara que usted entienda otorgada la potestad x, para que usted entienda señoraadministración que usted está habilitada para ejercer ese acto, usted debeencontrar al menos ciertos elementos básicos de la norma, eso es, es decir debehaber una regulación básica de su accionar, regulación mínima, (principio deregulación mínima).

Respecto del acto administrativo básicamente en dos requisitos:

Fin (que siempre debe estar preestablecido por el ordenamientoojurídico y cuando no lo esté no queda a discreción de laadministración, sino será determinado por el juez en definitiva, el finsiempre esta en el ordenamiento y cuando no lo esté será el juez elque lo defina, nunca la administración. Y de los otros dosMotivo ooContenido: Uno de los dos al menos 1 de los 2 tienen que estaroprevistos en la norma

Pero la ley general va más allá y dice debe estar previsto por la norma perono cualquier norma, no puede ser una fuente no escrita, restringe limita, señalandoque solo puede estar regulado por norma escrita, así lo dispone el artículo Nº11.2 23

de la LGAP que habíamos concordado con el artículo Nº131.3, 132 y 136. Porque deahí deriva de alguna forma Principio de Regulación mínima o como se conoce enderecho penal Tipicidad administrativa aquello como la tipicidad del delito,bueno pues de alguna manera tiene que existir la tipicidad del delito o la tipicidadde la sanción, bueno pues de alguna manera tiene que haber algún tipo23 Artículo Nº11 inciso 2 LGAP: Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita ,

al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

administrativo, tiene que estar tipificado que? al menos el motivo o el contenidotiene que estar regulado en la norma y desde luego el fin, pero porque reitero,repito, el fin nunca es discrecional no es un elemento discrecional de laadministración, siempre se exige el fin público, el fin de la colectividad y aquí se lepuede llamar entonces el principio de la regulación mínima, principio de tipicidad.

Vean que, el acto administrativo tiene 3 elementos sustanciales:

MotivooContenido 3 elementos materiales del actooFino

Al menos 1 de ellos tiene que estar regulado por norma escrita y desdeluego el fin, de lo demás el artículo Nº132 y Nº133 estaremos también el principiode proporcionalidad ¿ En que sentido proporcionalidad? Bueno, el contenido tieneque ser proporcional al motivo y viceversa, si está regulado sólo el contenido elmotivo para adoptar ese acto que ya está regulado deberá ser proporcional con esecontenido, no puede haber un desfase, no puede haber una desproporción entre loselementos, tiene que ser proporcional.

Ejemplo:

Un funcionario intachable de calificación de 10 sobresaliente, funcionariopúblico, llega 2 veces tarde consecutivas 2 días porque tiene una fuerte gripe, y eljerarca dice: usted llegó tarde 2 veces, es que tengo gripe, no me importa, estádespedido. ¿Les parece proporcional, es algo razonable? No, realmente hay undesfase entre el motivo y el contenido hay un motivo sí, pero un contenidodesbordado, desproporcionado, podría ser alreves, que la norma diga, otro caso:

Escándalos públicos, el Ministro podrá adoptar las medidas necesarias, paramantener la seguridad y el buen orden de la colectividad, resulta que hay unafiesta de 15 años a las 09:00 p.m. y están cantando y viene la fuerza pública saca atodo el mundo, lo detiene, les da palizas, y cierra el establecimiento. ¿Esproporcional? Porque está regulado el motivo En caso de escándalos podráadoptarse las medidas , el contenido no está previsto, pero aunque no estéprevisto tiene que ser proporcional siempre que haya escándalo y lo que hay esuna fiesta de cumpleaños. ¿Es realmente el motivo suficiente para un contenidotan desproporcionado? Jamás. Tiene que haber una equivalencia entre ellos.

Principio entonces de regulación mínima: la proporcionalidad de loselementos. Artículo Nº11.2, veamos el 131.2 24, el artículo Nº132 inciso 1 y 225 serefiere al contenido. Vean como en el inciso 3: cuando el motivo no esté tiene queestar al menos regulado en forma imprecisa. Principio de regulación mínima, perovolvemos a encontrar en el inciso Nº2 del artículo Nº13326 LGAP, principio deregulación mínima, este principio de regulación mínima o tipicidad es diferentecuando se trata de servicios públicos.

Cuando se trata de servicios públicos juega un poquito diferente porque loque requiere el ordenamiento son 2 elementos básicos:

Sujeto Basta que estén regulados por ley el sujeto y el fin paraoqueFin entendamos autorizado el servicio públicoo

Esa es la regulación mínima básica, imprescindible de un servicio público,cuales elementos?: Sujeto y fin, si los tenemos entendemos autorizado el serviciopúblico. Artículo Nº1227 inciso 1 y 2.

Vean que ese principio de regulación mínima es derivación directa delprincipio de legalidad. Y como derivación directa de este principio de legalidad nohemos pedido el hilo conductor y encontramos ahora el:

Principio de Inderogabilidad singular de la norma

Norma y no reglamento. Se conoce regularmente con inderogabilidad delreglamento, no, porque ese es un principio que debe extenderse a toda normajurídica incluyendo la ley y no es una regla solo para el reglamento.

¿Qué significa esto?

24 Artículo Nº131 inciso 2 LGAP: Los fines, principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento.

25 Artículo Nº132 incisos 1, 2 3. LGAP: El contenido deberá ser lícito, posible, claro, preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas. 2) Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados. 3) Cuando el motivo no esté regulado, el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa

26 Artículo Nº133 inciso 2 LGAP: 2) Cuando no esté regulado deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado de forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento.

27 Artículo Nº12 inciso 1 LGAP: Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad bajo el imperio de derecho. 2)No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho particular a la relación de servicio.

No podemos dejar sin efecto una norma jurídica para un caso concreto. Lanorma con vocación de generalidad, se aplica a todos por igual, en última instanciano estamos respetando ese principio de igualdad. La norma general con vocaciónde generalidad se aplica por igual, no la podemos dejar sin efecto para este casoconcreto, no, no la aplicamos.

Esto se da con frecuencia (por desgracia) el típico ejemplo cuando unfuncionario, en los bancos, por ejemplo el Banco Central les exigen laborar enmanga larga, camisa blanca, prohibe a los hombres trabajar en colita, y a lasmujeres les vamos a prohibir la minifalda o escotes muy pronunciados, porejemplo, todo se restringe, por ejemplo la Secretaria del Ministro se da el lujo devestir así en tanto que las del Banco son sancionadas si no cumplen con esasdisposiciones, ojo, al asistente de la Directora General x a él si le van a permitir lacolita y el pantalón de mezclilla y cadenas y otras cosas, ahí abría una desigualdaden la aplicación de la norma, que atenta no sólo contra la constitución sino contra elprincipio que estamos viendo hay una derogación concreta de la norma para elcaso específico. Podemos dar ejemplos de los más frecuentes:

Caso de una beca, vamos a requerir varios requisitos para que se obtenga:tanta edad, tantos años de servicio, pero fulanito ahora quiere la beca y como esfulanito entonces a él le vamos a levantar los requisitos, ahí no podría ser hay unaderogación singular de la norma para el caso concreto. Vean que hablo de lanorma estoy tratando de circulares, directrices, reglamentos leyes y demás, nopuede, la ley claro dentro de su contenido el legislador si tiene amplitud paraestablecer casos excepcionales el articulado puede decir, bueno se le va a cobrar elimpuesto a tales y tales gentes, se exceptúa de este impuesto a las fundaciones;bueno eso si lo puede hacer la ley, eso es válido.

Distingamos el ejemplo, porque la misma norma puede establecer supuestosde excepción, el principio lo que establece es sin estar exceptuados se les aplicapara el caso concreto, este es el principio.

Otro ejemplo: Vamos a dar un bono de vivienda de tales ingresos y de talesrequisitos para adelante, resulta que llegan 1000 solicitudes de las cuales 300 nocumplen los requisitos pero hay un marcado interés político de que esas 300personas por compromisos adquiridos en campaña, se les otorga el beneficio,entonces junta directiva se presenta y deroga con acuerdo en firme el reglamentopara el bono de vivienda popular o los requisitos de los artículos referidos, estandofirme el acuerdo 15 días después aprueba los 300 bonos y posteriormente luego deaprobados los 300 bonos a los 22 días rehabilita los requisitos del reglamento,entonces hubo una bofetada a la inteligencia aquí nadie engaña a nadie. Esto esuna vil forma de derogar la norma para un caso concreto, la derogo, apruebo loscasos y la vuelvo a poner. Ahí hay una derogación concreta de la norma ydecimos, bueno todos esos bonos son ilegales, no. Ese es otro ejemplo del

principio de derogación de la norma. Artículo Nº1328 LGAP vean que en el incisoprimero hay una regla general aplicable a toda norma jurídica, mientras que en elinciso 2 ahí si se refiere a la singularidad del reglamento, lo enfatiza, queparticularmente los reglamentos no se pueden dejar sin efecto, que porque seafulanito no puede usted dejar sin efecto la norma.

Claro que el legislador pretende incursionar en todas las normas de laadministración, pretende regular cada una de las relaciones de la administracióncon los ciudadanos y que bien que así se dé, el ordenamiento pormenorizado queprevea toda la conducta, en buena hora, reconozcamos también que esto esbastante difícil, que el legislador, que la misma administración vía reglamentariatenga con precisión todas y cada unas de las conductas de la administración y delos administrados, y que regule hasta lo último con pelos y señales, es virtualmenteimposible máxime que entre la administración y el administrado

A = Administración = Administrado

A =

Son relaciones generales , la administración se relaciona permanentementecon el administrado. Eso es todos los días, todos estamos en una relación desometimiento con la administración permanente, cotidiana, diaria, hay relacionesgenerales con la administración. Ejemplo: Si alguien se salta un alto ahora y unoficial de tránsito lo ve le va a imponer una sanción, ahí hay una potestadadministrativa, es el ejercicio de una potestad administrativa, es una orden. O unsemáforo, todos los días. Vamos a la CCSS a que nos atiendan, subimos a unautobús y pagamos una tarifa. Todos los días tenemos relaciones con laadministración pública.

Esas relaciones generales son esas famosas relaciones generales de sujeción,estamos sujetos todos los administrados, por el hecho de serlo a las relaciones conla administración, unas relaciones generales que se dan para cualquiera y estánprevistas en el ordenamiento y cuando no es así acudimos a las reglas en las relaciones generales.28 Artículo Nº13 LGAP: 1)La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no

escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos no desaplicarlos para casos concretos. 2) La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente.

Sin embargo hay circunstancias en que estas relaciones con laadministración pública se dan de manera más estrecha, se intensifica el vínculoentre administración y administrado, es muy cercana, es muchísimo más cercanacon diversas circunstancias de hecho, circunstancias jurídicas, y en consecuencia yano encontramos relaciones generales sino relaciones especiales de sujeción.

A=

Relaciones especiales de sujeción

Son especiales porque se dan en una mayor cercanía, en una mayor intensidad, yesas relaciones son tan intensas, tan particulares que es muy difícil que el principiode legalidad las prevea, es muy difícil que esté dentro el principio de legalidadprevistas por la ley, por el reglamento, es difícil que estas relaciones de sujeciónespecial regulen hasta el más mínimo detalle.

Hay entonces doctrinariamente una quiebra del principio clásico delegalidad, hay una excepción del principio de legalidad, y se dice: mire toda laconducta de la administración tiene que estar prevista en la norma, si es acto conmotivo, contenido y fin, si es servicio público: sujeto y fin; eso debe estarpredeterminado y en algún caso hasta por norma escrita . En el supuesto de lasrelaciones especiales de sujeción se dice: Bueno, son tan particulares, son tancambiantes, son tan intensas, son tan difíciles de prever que vamos a permitirle a laadministración que aunque no tenga una norma habilitante pueda usted actuarlibremente, es decir no va a estar cubierta por ninguna norma de precedente, no vaa estar cubierta por ninguna norma de respaldo usted podrá actuar e imponer loque ahí esté guiada por los meros principios generales de derecho, vean que laruptura, la grieta dentro del contexto general del principio de legalidad hay unescape, hay una quiebra.

Esa tesis (relaciones especiales de sujeción) ha estado muy en boga laprimera mitad del siglo 20 muy avanzada la segunda mitad que es cuando más sedesarrolla pero al final del siglo pasado, de los 90 para adelante ha comenzado aentrar en crisis, se cuestiona mucho su constitucionalidad, su fundamento real, endefinitiva, está siendo muy atacada. Lo más sorprendente de esto es que en CostaRica apenas empiezan a escucharse las relaciones de sujeción especial. Estoy deacuerdo con las críticas que se le hacen, porque de una u otra forma permite a laadministración hacer lo que quiera.

Lo peor es que está regulada en la LGAP, Don Eduardo Ortiz desde 1978 lashabía insertado en la LGAP, y no se habían percatado.

Ejemplos:

Los clásicos que se dan:

El privado de libertad en un centro penitenciario. Ahí estamos en unarelación intensa (vean la restricción de la libertad, y como estoy sujeto a lasordenes de la administración como quiera y donde quiera) , ahí le dicen:Mire usted come a tal hora, se levanta a tal hora, les tienen restringidas lashoras de sol, apagamos las luces de tal a tal, horas de visitas . Hay unarestricción total. ¿Cómo regular esta relación intensa, esa relación desometimiento especial, es un sometimiento muy marcado. Las potestadesde la administración crecen sin límite de sometimiento, hay un derechodelimitado.Interno en un centro hospitalario . Señoras embarazadas, cuando tienenparto, las obligan a levantarse inmediatamente después del parto para quetengan movilidad, evitar infecciones; que se metan al baño. Este caso no esque quiera, es que tiene. Hay una relación intensa entre la administración yel administrado. También se restringe la comida sin sal, bueno, usted comesin sal o, no come, así de simple. Apagan las luces a determinada hora, lacomida se entrega a determinada hora, se debe ajustar al menú que se tengapara ese día, no se puede exigir ciertos tipos de comidas, etc. ¿Hay o no unsometimiento intenso, unas relaciones marcadas entre la administración y eladministrado? Claro que sí,Internos en un Centro Psiquiátrico.Relaciones académicas (los estudiantes) máxime si son de centros deeducación estatales, (primaria, secundaria y universidad). Por ejemplo conlos niños: ... Usted no come en clase , llegó tarde, no ingresa al aula,quédese afuera , metase las faldas, quitese los aretes o el maquillaje, creoque a muchos les ha pasado; córtese el pelo, se portó mal recado , pareceen la esquina. Si hay relación de sometimiento. Ahora las relaciones sondiferentes, las personas cuestionan más. Los internados, los agropecuarios(Escuela de Ganadería)Servicio público, los empleados públicos: De alguna manera un pocomenos intensa pero también está en estas relaciones de sujeción especial,sujetos a órdenes, le imponemos esto, usted no puede usar esto, no puedeusar colita, tiene que guardar cierto comportamiento, hay una serie decuestiones en el sector público, unas relaciones de sujeción especial; menosintensa, más discutible pero al fin y al cabo se da.Régimen militar Existe una relación de sujeción especial, usted no hace loque se le indicó existe todo un régimen disciplinario especial. Todo uncódigo, con sanciones particulares propias.

Contratos de larga duración: Contratos muy prolongados en el tiempo, enque es muy simple prever en la norma y en el mismo contrato las relacionesque se dan. Ejemplo: Construcción de una carretera. Las condicionespueden cambiar, yo puedo darle una orden al contratista comoadministración, mire en vista que el material o que hubo una Guerra en elGolfo y que ya no es posible comprar X material vamos a hacer esto y esto.Y usted está señor contratista en una relación de sujeción especial porque elcontrato es muy prolongado.

Estas relaciones especiales de sujeción pueden ser verbales, muchas sonescritas. No pueden lesionar ningún derecho fundamental, es importantetenerlo presente.

Tenemos que ver estas relaciones de sujeción especial no sólo desde elpunto de vista negativo, son muy necesarias, porque que pasaría si no nossometemos a esta sujeción, habría un caos? No diría que nos revelemos contraellas pero si se sugiera una mejor regulación, lo que me preocupa es el chequeen blanco que le damos a la administración cuando le decimos: mire confundamento en los principios generales usted puede interpretar aún de maneraimplícita la conducta que usted estime pertinente en las relaciones de sujeciónespeciales, entonces la administración se abusa de eso. Son necesarias, perodeben estar mejor reguladas en el ordenamiento, mejor precisadas.

Un ejemplo que me preocupa de una persona que está en un centro de estanaturaleza: Mire usted me insultó a mí como guarda razón por la cual ustedestá castigado por tres días sin ver la luz solar, es más le reduzco la comida a lamitad porque me da la gana, es una norma implícita, y como no hay ningunaregulación. Estos son casos difíciles de creer pero que se presentan.

Estas relaciones me preocupan más que de cara al Derecho Internacional,me preocupan más desde el punto de vista de la Constitución. La Sala, lasresoluciones no han sido muy frecuentes. No las ha desarrollado, si las hamencionado, ha dado por sentado esas relaciones de sujeción especial, sindesarrollarlo, es un tema el cual nadie ha escrito.

Esto esta previsto en la norma Relaciones de sujeción especial ArtículoNº1429inciso 2 LGAP, en ese inciso, están los límites.

Séptima lección28 de febrero del 2001

Fuentes del Derecho Administrativo

29 Artículo 14 LGAP: Las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrán alcanzar hasta la suspensión temporal de los derechos y bienes creados por la Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de los mismos, ni de los otros propios del particular.

Tarea : Lecturas:07 de marzo del 2001: Relaciones de sujeción especial14 de marzo del 2001: Artículo de Luis Fernando Solano Carrera. Laaplicación de la Constitución.21 de marzo del 2001: Fuentes del Derecho. Eduardo Ortiz.

Del Derecho administrativo se señala su:

completes, es decir que por si mismo es capaz de resolver losconflictos que se le planteen y normalmente dentro de la rama odentro de las normas del derecho público, es decir las normas escritaso no escritas, permiten en la gran mayoría de casos resolver elconflicto planteado de modo que solo en el supuesto de que nohubiera norma no escrita se acudiría en forma supletoria al Derechoprivado. Esto los señala los artículos Nº930 y 1031 de la LGAP, lacompletes,arrogancia puesto que se indica para él que es autosuficiente

En esto vamos a seguir la pirámide Kelseniana

Constitución Política

Constitución Política

La norma primaria, y eso lo sabemos, es la Constitución Política, es básicorecordar que tenemos una Constitución rígida y una Constitución escrita alcontrario de lo que ocurre en el sistema anglosajón. Los principios, unas cláusulasque están latentes dentro del ordenamiento (la nuestra es así); y además rígida enel tanto hay todo un trámite agravado para reformarla.

Nuestra Constitución Política, establece un abanico amplio de derechosfundamentales y contrario a lo que ocurre en otros regímenes en que hay una lista

30 Artículo Nº9 LGAP:1)El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho, solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. 2) Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.

31 Artículo Nº10 LGAP: 1) La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e interés del particular. 2) Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos que se refiere.

restringida de derechos fundamentales. Por ejemplo : el sistema español va delartículo 14 al 39 en cambio la nuestra, todo lo contemplado en la Constitución esun derecho fundamental, suena muy bien y uno en un ánimo protector delciudadano aplaude la tesis acogida por la nuestra, sin embargo, después dereplantearse un poquito quizá me quedaría con una lista restringida de derechos,no restringida pero si delimitada de derechos fundamentales, pero realmenteprotegida y no como establece la Constitución nuestra de manera un pocohipócrita establece una gran cantidad de derechos fundamentales que no serespetan como tal.

Hay que recordar que la Constitución cuando tiene una serie de normasprogramáticas, genéricas y la Constitución como tal vincula y es vital, vincula , laconstitución como tal es una norma jurídica, y en tanto lo es, vincula en la totalidadde su contenido a la totalidad de los sujetos pasivos de aquella entiéndase sectorpúblico, sector privado, lo vincula por y aunque sean normas programáticas.Normas programáticas: Estas genéricas, estas que dicen por ejemplo: El Estadovelará por una adecuada distribución de la riqueza ; Todo ciudadano tienederecho a una vivienda digna; todo ciudadano tiene derecho a un trabajo ; sonnormas programáticas.

Se ha discutido mucho si estas normas realmente son vinculantes yrealmente incitan un derecho esencial y que yo puedo ejercer o exigir elcumplimiento de ese derecho, quizá no en el sentido positivo, por ejemplo : si medespiden hoy de una fábrica yo tengo derecho constitucional a un derecho aquívengo para que me den un trabajo o están violando la Constitución. Es difícil,establecer de manera positiva este tipo de derechos sin embargo, esto no permitenegar la normatividad de esas disposiciones, y es falso negar de esavinculatoriedad o esa normatividad por el hecho de que si son vinculantes y si sesuperponen con carácter normativo desde un punto de vista negativo. Cuando?Cualquier norma jurídica que violente el principio aquí constituido se convierte eninválido, ejemplo: Un acto administrativo de la junta directiva del BANHVI queaumente muchísimo los requisitos para el bono de vivienda sería contrario a laConstitución porque está violentando los principios constitucionales (el devivienda etc); unas normas que atenten contra el trabajo, que supriman lasgarantías sociales serían inconstitucionales porque afectan esa normaprogramática. Si adoptamos a la Constitución como norma encontraremos unarespuesta muy distinta a todo el fenómeno que está ocurriendo y es que hay queseñalar que la Sala Constitucional tiene monopolio para declarar lainconstitucionalidad de cualquier norma o acto.

Una cosa es la declaratoria de la inconstitucionalidad de una norma o unacto y otra muy distinta la aplicación directa de la constitución, porque todooperador llámese administración pública, funcionario público o juez está obligadoa directamente la Constitución aún por encima de cualquier norma

concreta que disponga lo contrario, ya que cualquier norma que la contrarie tieneque ser desaplicada, ¿ que hacemos cuando se presenta un aparente roce de unanorma legal de una ley en sentido formal que violenta la constitución? ¿Puede eljuez desaplicar la ley formal por encontrarla contraria a la Constitución? Mepermito recordar que si se ha admitido y que si lo aprueba el ordenamiento ladesaplicación de todo el sector infra legal por debajo de la ley, por ejemplo:

Reglamentos, decretosCirculares, que contrarían la Constitución

Constitución

Ahí si, se aceptan la desaplicación de todo tipo de normas de grado inferiorque contraríen la Constitución, eso que se ve tan elemental, no lo ha sido tanto,porque con anterioridad Contraloría y Procuraduría tenían criterios distintos.Contraloría afirmaba antes de la creación de la Ley de Jurisdicción Constitucionalque si era posible desaplicar por el operador directamente, la norma infralegalcontraria a la Constitución, obviarla, la Procuraduría decía no hasta que se declareinconstitucional, si hay una norma contraria a la Constitución tiene que seguirlaaplicando hasta tanto no se declare su invalidez. Habían criterios antagónicos.

Hoy por hoy está bastante claro que las normas infralegales que contraríenla constitución deben ser desaplicadas y notese que se dice DESAPLICADAS y noDECLARADAS INCONSTITUCIONALES sino que para el caso concreto, lasdesaplico para el caso específico y que estoy resolviendo no la aplico, y esto lohemos venido haciendo en reiterados casos de Tribunales se han desaplicadocualquier cantidad de normas cuando se es notorio que chocan.

Rodolfo Piza afirma que con la redacción del artículo Nº8 de la Ley orgánicadel Poder Judicial estuvo en mente que se hiciera con control difuso deconstitucionalidad que el juez común de alguna manera desaplicara la ley contrariaa la Constitución, sin embargo ese aspecto que por la redacción no está tan claro,ha sido desechado por la mayoría de la Sala Constitucional quien ha señalado queningún operador de derecho llámese funcionario público, o juez puede desaplicaruna ley, no puede desaplicar una ley y que en caso de duda deberá consultar suconstitucionalidad ante la Sala, salvo que se trate de una norma con igualcontenido a precedentes ya reiterados; por ejemplo una norma atípica con uncontenido bastante claro que la Sala ya haya declarado su inconstitucionalidadreiterada es decir, cuando haya precedentes ante un caso igual puede el juezdesaplicar ley, de lo contrario NO.

Tratados y Convenios

Tratados y Convenios

Constitución

Ley

Constitución

Por debajo de la Constitución, tenemos los tratados y Convenios. Cualquierdiferencia entre un Tratado entre tratado y Constitución no era un aspecto deConstitucionalidad (vean que barbaridad) y revienta el asunto señalando que noera ese un aspecto de constitucionalidad sino de validez del tratado o no yreventaba cualquier aspecto que se presentara en ese sentido, hoy por hoy la cosacambió recuerden que los Tratados nos e ratifican en la Asamblea, eso es en elEjecutivo.

La Sala ha establecido ya ciertos parámetros sobre este tipo de norma porejemplo en convenios bilaterales, la Sala ha dicho que no pueden crearse (medianteconvenios) órganos supranacionales con delegación de competencias o de lasatribuciones de la soberanía nacional. Se está cercenando una cuota importante desoberanía y la Sala a reaccionado y a dicho que no mediante estos medios NO.

Artículo Nº6 32LGAP: Que extraño lo que dice el inciso

...b) Los tratados internacionales y las normas dela Comunidad Centroamericana.

Si hay normas de la Comunidad Centroamericana, no son tratados, sonConvenios Centroamericanos, por ejemplo: de propiedad industrial , la nueva leyde marcas, sobre todo en materia de tratados. El CAUCA es otro ejemplo, yaestamos en el CAUCA 2 y ya está por aprobarse el CAUCA 3. Ese es un conveniotambién centroamericano y tiene el rango de tratado sólo por debajo de laConstitución y nada más.

...c) Las leyes y los demás tratados con valor de ley.

Sobre la Ley podemos decir que tiene todo un procedimiento de aprobaciónahora en comisión, algunas en plenario con los 2 debates, etc. Lo que interesadestacar la diferencia entre:

Ley FormalLey Material

32 Artículo Nº6 LGAP: La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden. A) La Constitución Política; b) Los tratados Internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana; c) Las leyes y los demás tratados con valor de ley; d) los decretos del Poder ejecutivo que reglamentan las leyes los de los otros supremos poderes en la materia de su competencia; e) los demás reglamentos de los entes descentralizados; y f) las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas. 2) Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia. 3) En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.

Ley Fomal:

Norma emitida por la Asamblea Legislativa mediante los procedimientosestablecidos para ellos, cualquier número de debates, normalmente 2 ahora con lareforma, entonces cualquier norma aprobada por la Asamblea mediante losprocedimientos preestablecidos adquiere rango de ley formal. No estoy diciendoque la Asamblea sólo emita leyes, recordemos que la Asamblea emite tambiénactos legislativos por ejemplo: La ratificación del procurador, el nombramiento demagistrados, el nombramiento de Contralor General de la República, el deldefensor de los habitantes y el del defensor adjunto, esos son actos legislativos.

Diferencia entre Ley formal y Ley Material

Ley Material: Es aquella que tiene la vocación de generalidad, regula enconsecuencia conductas y bienes del hombre con vocación de generalidad yen ese tanto constituye, modifica y extingue situaciones jurídicas. Se aplicaa todos por igual. Ejemplo: Hablamos de la gran cantidad de leyes que hayen este país, un código X establece una serie de cosas. No se agota con suaplicación, por el contrario se fortalece y esa es una ley material: quemodifica situaciones, que regula circunstancias del hombre, que tienevocación de generalidad es una ley material. Puede ocurrir que una leyformal no sea una ley material puede ocurrir, ejemplo: Se dice por ejemploque la Ley General de Presupuesto es una ley formal porque lo que regulaun plan, no una cuestión de meros ingresos y gastos, va más allá. Pero esuna ley que no crea obligaciones y no crea derechos. Es una ley formal conun procedimiento de aplicación. Ejemplo: Ha aprobado la Asamblea confrecuencia leyes de expropiación para un caso particular que autoriza alEjecutivo para que declare reserva nacional el inmueble ubicado entre x y x.Esa ley: ¿Tiene vocación de generalidad? Vamos a expropiar un inmuebley se le va a pagar tanto; eso no tiene vocación de generalidad. El declararbenemérito de la patria a X ExPresidente, eso no tiene vocación degeneralidad no hay imposición de obligaciones ni creación de derechos, queaunque hayan regido procedimientos, son leyes formales. Formalmente sonleyes pero no materialmente:

Porque no regula derechosoporque no crean obligacionesoPorque no se aplican a la generalidadoPorque no tienen permanencia en el tiempoo

Vean que la ley tiene 3 características básicas:Potencia: obliga a todo el que esté sometido a ellaoResistencia: Sólo puede ser derogado por una misma ley o normaosuperior. Resiste los embates de cualquier norma inferior.Generalidad: aplicación a todos los sujetos pasivos en igualdad deocondiciones. Y a futuro, porque se mantiene en el tiempo

No toda ley formal puede catalogarse de material.

...c) Las leyes y los demás actos con valor de ley...

En la misma jerarquía, en el mismo rango que la propia ley que cosa másparticular ¿cómo actos con valor de ley? Hay situaciones especiales en las que lascircunstancias no permiten la aprobación de una ley formal mediante todos lostrámites respectivos y en ese tanto el gobierno o la administración pública estáhabilitado para emitir actos que no serán actos emitidos por la Asamblea, peroesos actos emitidos por el Gobierno, emitidos por la administración van a adquirirel rango de ley para todos los efectos.

Van a adquirir el rango de ley tanto en potencia como en resistencia paratodos los efectos, vean si es así que una vez aprobados estos actos con valor de leysolo pueden ser modificados o derogados por una ley formal de la República. Esosactos que emite el Gobierno o la Administración en unas circunstancias muyespecíficas que asumen para todos los efectos el rango de ley.

Ciertamente este es ya un mecanismo excepcional que en nuestro Estado deDerecho ya poco se aplica sin embargo si hay antecedentes históricos de diferentesactos con valor de Ley básicamente hay 3 tipos de actos con valor de ley

Tipos de actos con valor de ley

Los actos con valor de ley de FACTOLos actos con valor de ley de URGENCIA O NECESIDADLos actos con valor de ley DELEGADOS

Hay actos con valor de ley cuando hay gobierno de FACTO y aquí hay quedistinguir entre el gobierno de facto y el grupo beligerante, para estar ante elGobierno de facto debe haberse dado una ruptura del orden constitucional y unatoma de poder generalizado, deben haberse hecho con el poder en una rupturaconstitucional, si hay una región X tomada por ese grupo beligerante pues noquedará más que en eso en grupo beligerante en guerrillas, sublevación pero nohabrá Gobierno de facto porque no han tomado la totalidad del poder y no handestruido todo el régimen de derecho, esto es lo que pasó por ejemplo con GobiernoSandinista, la Junta cuando cayo Anastasio Somosa, en nuestro caso hay tambiéndiversos actos, vean que lo que hay es una ruptura del orden constitucional yentonces hay un período en donde no hay constituyente, en donde no hayconstitución. ¿y quien regula? Todos poderes como tal cayeron, se rompe elLegislativo, el Ejecutivo y el Judicial, normalmente un grupo de personas asumelas tres funciones. Entre tanto se restablece el orden constitucional a efecto delegitimar al nuevo Gobierno lo primero que hará el nuevo Gobierno, será crear una

nueva Constitución para autolegitimarse tal y como ocurrió y como ha ocurrido enciertos países. En ese lapso hay un grupo que es el que toma las decisiones, esasdecisiones adoptadas por el gobierno de facto CONSTITUYEN ACTOS CONVALOR DE LEY de gobierno de facto. Para todos los efectos son leyes de larepública. En Costa Rica ocurrió esto con la Junta de Gobierno del 48. En CostaRica se han dado algunos ejemplos: El Gobierno de José Figueres, hay uno queestá muy vigente aún y de gran trascendencia nada menos que la nacionalizaciónbancaria. La nacionalización bancaria en nuestro país está dispuesta con acto convalor de ley, jamás nadie se ha atrevido a tocarlo. También se había dado con elGobierno de los Tinoco que habían hecho barbaridades con el poder, entre ellasconfisgación de bienes, embargos y demás, cuando los Tinoco caen y se restableceel orden jurídico hubo necesidad de emitir la famosa ley de nulidades que lo quehizo fue declarar nulos todos los actos con valor de ley del Gobierno de facto delos Tinoco, hubo necesidad de crear una ley de nulidades para dejarlos sin efectoporque habían adquirido el rango con valor de ley.

Tenemos los de URGENCIA Y NECESIDAD en doctrina se hace algunadistinción entre urgencia y necesidad se dice que:

Diferencia

Son circunstancias internas de las que no da tiempo de enviar proyecto a laAsamblea y que ella lo apruebe, entonces el Gobierno toma un acto X para efectosde hacer un acto de Ley. Me interesa mucho NO CONFUNDIRLO con losdecretos de emergencia vean que ahora no se dan porque el legislador con elánimo de quitar actos con valor de Ley ha regulado mediante una norma legal decarácter formal en la actualidad hay una ley de emergencia que aunque fuedeclarada inconstitucional en algunos artículos existe y tiene plena validez. Estaley de emergencia habilita (porque es ley formal) al ejecutivo a declarar por vía dedecreto emergencias en unas determinadas circunstancias o en unos lugares X(inundaciones una erupción de volcán, etc) ¿cuál es la gran ventaja de estosDECRETOS, vean que ya no hablo de actos con valor de ley es que no debemosconfundirlos, estoy hablando de aquellos actos que emite el ejecutivo y suben porel carácter de emergencia o de urgencia al rango de ley estos que están previstos enla ley y en la doctrina en Costa Rica no se han vuelto a dar, no se han dado sedieron por ejemplo en la inundación del río Reventado en Cartago en 1964, ahípara tomar las zonas aledañas a los diques se confisgaron por un acto legislativocon valor de Ley de emergencia para efectos de establecer los diques se tomaron

todos los terrenos aledaños. Se dio también uno en 1910 con el terremoto deCartago (estos son ejemplos de actos con valor de ley que han ocurrido en CostaRica con urgencia o necesidad).

Lo que estoy tratando de distinguir y que no confundamos son los frecuentesdecretos comunes emitidos por el Poder Ejecutivo con fundamento en una leyformal aprobada por la Asamblea Legislativa en su momento que ha sufridoalgunos embates ante la Sala Constitucional, esta ley permite la declaratoria pordecreto por un acto administrativo común y seguirá y es un acto administrativocomún que emite el ejecutivo, nada que ver con los actos con valor de ley por esono hay que confundirlos.

Declarar emergencias decía en algunas emergencias, en algunas zonas, enalgunos desastres ante algunos efectos naturales, claro que esto se ha prostituido,por ejemplo cuando declararon emergencia la construcción de un puente el delTempisque, como va a ser esa una situación de emergencia o de urgencia, jamás!.Resultó que cuando las carreteras estaban muy mal en declarar estado deemergencia nacional Las carreteras , que se busca con esta declaratoria deemergencia, claro hay varias cosas que se buscan:

Hay unos fondos presupuestarios bastante importantes reservados paraestas cuestiones.Pero además la ley exime de todos los trámites de contratación comunesy permite transferencias y gastos comunes; es decir hay una flexibilidaden gasto impresionante y casi sin control, y entonces cuando seperdieron los 300 millones del fondo de emergencia que siguen sinaparecer.Se permite las contrataciones directas generalizadas, contratan sin límitealguno.

Estos decretos de emergencia no hay que confundirlos con actos con valorde Ley de carácter urgente o necesidad.

ACTOS CON VALOR DE LEY DELEGADOS : Estos operan cuando laAsamblea legislativa le dice al ejecutivo mire: esta materia es muy técnica hay unapremura extraordinaria para que se regule y yo le habilito a usted para que reguleesta materia con el rango de ley, le autorizo para que emita determinados actos yesos actos yo desde ya los apruebo para que adquieran el rango legal, van a serleyes porque yo le delego, yo no tengo tiempo, ni los recursos técnicos para poderemitir esa cuestión, el tiempo, las condiciones, la necesidad, hágalo y lo que ustedemita va a tener un carácter con valor de ley delegado.

Ese acto en Costa Rica no es posible (artículo Nº9 de la Constitución loimpide dice:

Artículo Nº9.-El Gobierno de la República, es popular,representativo, alternativo y responsable. Lo ejercen tresPoderes distintos o independientes entre sí: Legislativo,Ejecutivo y Judicial.

Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio defunciones que le son propias.

El Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango eindependencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo enforma exclusiva e independiente la organización, dirección, yvigilancia de actos relativos al sufragio, así como las demásfunciones que le atribuyen esta Constitución y las Leyes.

Así que es un supuesto doctrinal inaplicable en Costa Rica. Seríaninconstitucionales.

...d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentanlas leyes los de los otros supremos poderes en la materia de sucompetencia. (artículo Nº6 LGAP)

Estamos hablando de los Reglamentos, el Reglamento es una disposicióngeneral de carácter normativo. Mucho se discute sobre su naturaleza jurídica parala mayoría doctrinal son disposiciones normativas diversas del actosadministrativo, es decir no puede catalogarse como actos administrativos, son unafamilia distinta del acto administrativo, esto es la abrumadora mayoría doctrinal,no son actos, tienen particularidades distintas dicen por su carácter normativo alacto administrativo, el sector minoritario dice que de alguna manera el reglamentoes el ejercicio de una potestad administrativa realizada secumdum legem, es decirde acuerdo con la Ley, por debajo de la ley, según lo dispuesto por la ley, por endesi ese ejercicio de la potestad administrativa por debajo de la ley es un actoadministrativo, además agregan datos históricos como que la potestadreglamentaria es de alguna manera es un resabio del antiguo régimen antes de laRevolución Francesa, con la Revolución de 1789, con la ruptura que se dio en aquelmomento, quedó un gran vacío porque la corona como tal desapareció, y alguienrequería administrar, ¿quién iba a constituir en la administración pública quien seiba a encargar de esas labores del ejecutivo? Esas labores se resguardaron en lapropia administración pública, se reservaron, de alguna manera es una autoreserva en la administración pública de la potestad administrativa. El ejecutivodijo, aquí no lo cedo, el pueblo para el pueblo y por el pueblo si, y la Asamblea o ellegislador tendrán la potestad de emitir leyes y la administración dijo no, esta mela mantengo yo, de alguna manera es una secuela del régimen monárquico endonde el Rey legislaba y ordenaba, aquí es el Ejecutivo el que reglamenta. Estopermite manifestar algún sector doctrinal minoritario o calificar al reglamento

como un acto administrativo de alcance general, vean que no sería un actoadministrativo concreto.

Reserva en materia reglamentaria se dan cuando se le dice al legislativo quehay algunas materias que él no puede regular, que las tiene en exclusiva elejecutivo. Esto choca con todos los principios revolucionarios y toda la división depoderes clásica porque el legislador en principio no tiene restricciones en el ámbitode regulación. Es peligrosa esa posición porque lo que busca de trasfondo eseventuales corrientes neo-nacionalistas. Esto es lo que hay en el fondo. Esto seacerca mucho a un sobredimencionamiento y centralización del Poder Ejecutivocon debilitamiento absoluto del legislativo, y hay más ingerencia del Gobierno.

El Reglamento se puede catalogar como un acto administrativo de alcancegeneral para la corriente minoritaria.

Don Eduardo Ortiz, creador de la Ley General siguió la tesis minoritaria yasí la reflejó en la Ley. En otras palabras, en Costa Rica el Reglamento esconsiderado como un acto administrativo de alcance general y normativo.Artículo Nº12133 LGAP, vean que el reglamento tiene carácter normativo, regula laconducta, insisto crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, una vocación degeneralidad, lo veíamos con el principio de inderogabilidad singular delreglamento. Tiene una vocación de generalidad y vocación indefinido, no es quese agotan con su aplicación, se mantienen vigentes, es una norma que podríamosllamar de cuarto grado que tiene por encima la Constitución, los tratados, la ley yel Reglamento, es una ley de cuarto grado.

Fundamento Constitucional del Reglamento

Este fundamento lo encontramos en la C. Política en los incisos 3 y 18 delartículo 14034 de la Constitución Política nos dan el fundamento Constitucionalpara los Reglamentos. Hay está claramente establecida la potestad reglamentariadel Ejecutivo, ahora la pregunta ¿Y la Asamblea tiene potestad Reglamentaria?(ver articulo Nº121 inciso 22) habla de su reglamento interior de la propiaAsamblea, de su reglamento interior.

Leyes y Reglamentos con refuerzo constitucional...(Ver artículo Nº7 de laConstitución Política - Ley) (Artículo 157 C.Política Ley).

33 Artículo Nº121 LGAP: 1) Los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general y acuerdos cuando sean concretos. 2) Los decretos de alcance normativo se llamarán también reglamentos o decretos reglamentarios. 3) Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones.

34 Constitución Política, artículo Nº140: 3)Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento; 18) Darse el reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes.

Hay tratados con refuerzo constitucional (artículo Nº735 C. Política) Es untratado con refuerzo constitucional al establecer ...requerirán aprobación de laAsamblea legislativa por votación no menor a las 3/4 partes de la totalidad de susmiembros... Porque refuerzo? Habrá refuerzo cuando para su aprobación,modificación o extinción se requiere un trámite agravado propio de laconstituyente, entonces este artículo 7 nos dice que los Tratados públicos que serefieran a esta materia deben tener un refuerzo constitucional.

Ley con refuerzo constitucional el artículo Nº15736 de la C. Política es unejemplo de este tipo de Ley. ...La disminución del número de Magistrados de laCorte Suprema de Justicia debe tener un trámite de aprobación propio de lareforma en la Constitución Política es una ley con refuerzo constitucional. Mássimple, para disminuir los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia serequiere una ley con refuerzo constitucional. PARA DISMINUIRLOS, NO PARAAUMENTARLOS.

Un refuerzo constitucional lo encontramos también en el artículo Nº121 37

inciso 22 de la Constitución Política. El Reglamento interior de la AsambleaLegislativa no es un Reglamento común es un Reglamento con refuerzoconstitucional para aprobarlo se requiere una mayoría calificada y más aún esereglamento de orden y disciplina de la Asamblea, es un parámetro deconstitucionalidad, cualquier ley que haya incumplido el trámite establecido en elReglamento interior de orden y disciplina de la Asamblea es inconstitucional y laSala ya lo ha declarado para múltiples leyes, hay todo un trámite, una mayoría yrequisitos que cumplir para la aprobación de una Ley dispuestas en el reglamentoy si no se cumplen la Ley se declara inconstitucional. Si vemos la Ley deJurisdicción Constitucional esta ley dice que los parámetros de constitucionalidaddice que los parámetros de constitucionalidad son: La Constitución, el Reglamentode orden y disciplina, y lo contempla con un parámetro de constitucionalidad,todo lo que choca con el reglamento es inconstitucional. La Ley de JurisdicciónConstitucional, eleva aún más ese rango, es un reglamento muy particular, no esun reglamento administrativo común. Con fundamento en el inciso 22 del artículoNº121 constitucional, ante lo cual caemos en otra inquietud más:

35 Artículo Nº7 Constitución Política: Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Los tratados públicos y los convenios internacionales referentes a la integridad territorial o a la organización política del país, requerirán aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las ¾ partes de la totalidad de sus miembros, y la de los 2/3 de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto

36 Artículo Nº157 Constitución Política: La Corte Suprema de Justicia estará formada por los Magistrados que fueren necesarios para el buen servicio, serán elegidos por la Asamblea Legislativa, la cual integrará las diversas Salas que indique la Ley. La disminución del número de Magistrados, cualquiera que éste llegue a ser, sólo podrá acordarse previos todos los trámites dispuestos para las reformas parciales de esta Constitución.

37 Artículo Nº121.22 Constitución Política: ...Darse el Reglamento para su régimen interior, el cual, una vez adoptado, no se podrá modificar sino por votación no menor de las 2/3 partes del total de sus miembros;

¿Donde está el fundamento constitucional de la potestad reglamentaria delPoder Judicial, tiene el poder judicial un fundamento constitucional para emitir susreglamentos? ¿Puede el Poder Judicial emitir reglamentos? En la Constitución novamos a encontrar ninguna norma que autorice al Poder Judicial la emisión deReglamentos, en otras palabras, la potestad reglamentaria del poder judicial notiene fundamento constitucional. Con anterioridad a la entrada en vigencia de laLGAP se dijo que el Poder Judicial podía emitir reglamentos por ser un SupremoPoder de la República, por una potestad inherente al Supremo Poder, por unacondición de principios de derecho. Es un argumento un poco flojo. Hoy por hoyencuentra más respaldo en la LGAP en este artículo 6. cuando dice

Los del Poder Ejecutivo y los otros Supremos Poderes dela República.

Ahí está incluyendo a la Asamblea y al Poder Judicial, hoy por hoy enconsecuencia la potestad reglamentaria del Poder Judicial encuentra respaldo en laLey General.

Agreguemos (artículo Nº6.d) que hay 2 tipos fundamentales deReglamentos

InternosExternos

Ejecutivos yAutónomos

Octava Lección07 de marzo del 2001

Conferencias de: Consejos Municipales de Distrito, Consejos de Distrito; y elColegio Universitario de Cartago., Cooperativas

Continuación de la Materia: Reglamento

Tipos de Reglamentos:

Internos Externos: Internos: referidos única y exclusivamente a laa)organización o a la esfera interna del Administrado, sin tener unaincidencia directa en los derechos o intereses de aquellos. No tienen una

repercusión al menos directa para el administrado, no afecta sus derechos eintereses. Pero , esto del manejo las facturas tienen sus procedimientos,pasará a la auditoria, a la contabilidad, y de ahí pasará a tesorería luego delvisto bueno del respectivo Director. La clave para establecer ese carácterautónomo interno o externo está en si afecta o no derechos, intereses de losterceros. Si yo soy usuario de aquel servicio y me veo afectado por laemisión del reglamento, obligaciones y procedimientos; el reglamento dealguna manera me afecta, era un reglamento interno como tal pero meafecta y eso me da legitimación, por eso es que se hace la distinción entreellos, eso se aplica, no es algo meramente teórico.Ejecutivos y Autónomos:b)

Reglamentos Ejecutivos Reglamentos AutónomosCuando concreta, cuando regulauna ley precedente. Tiene comogran límite el propio contenidode la ley y las normas superiorespuesto que no puede ir más alláde lo establecido por ella, nimucho menos regular cosadiferente, simplemente se trata deespecificar, concretar parámetrosque hayan quedado omisos en laley. El Reglamento entra aconcretar bien por remisiónexpresa de la ley o, aunque no lohaya hecho, algunos aspectossiempre y cuando no la contraríe.El Reglamento es una normaSECUMDUM LEGEM, INFRALEGEM, por debajo de la ley endefinitiva y conforme al principiode legalidad, está obligada arespetar la norma de gradosuperior so pena de invalidez.Sólo pueden ser emitidos por elPoder Ejecutivo (sólo este podertiene la potestad de emitirreglamentos que concreten la ley,por decreto). Solo el Presidente yel Ministro tiene la potestad deemitir reglamentos ejecutivos.Amplía, interpreta y concreta la

Es aquel que no encuentra comoprecedente una ley, es decir,regula la materia sino por vezprimera y sin una ley que leanteceda. Este reglamentoautónomo por esa naturalezamás débil que el ejecutivo, notiene un respaldo legal estálimitada, no puede regular niviolar derechos fudamentales.Por ejemplo: Hay materiasreservadas a la ley (famosareserva de ley, significa que haymaterias que estánexclusivamente atribuidas a laley, está legislado mediante leyformal o regular.

Ley, pero cuidado esto no podríair en detrimento deladministrado, si así fuera esereglamento se conviertebásicamente en ilegal porcontrariar la norma.

Tipos de reserva de ley:

Absoluta: Cuando esta ley formal debe regular todos y cada uno de losa)aspectos esenciales de la materia en cuestión.Relativa: Regula o da un marco de referencia en algunos elementosb)esenciales y deja el resto para el reglamento.

Ejemplos de eso, reserva absoluta:

Materia PresupuestariaDerechos fundamentales son exclusiva regulación legalCreación de potestades administrativas o más bien potestades de imperio.Solamente la Ley las puede crear, yo no las puedo crear vía reglamento.Derecho sancionador, las disciplinarias, es una materia reservada a la leyMateria ImpositivaTributos (reserva de ley relativa, basta que se regulen los elementosesenciales del tributo para tener por autorizada la imposición. ¿Cuáles sonlos elementos esenciales del tributo? Régimen generador, la base imponible,y sujeto pasivo

Lo que está reservado a la ley no puede ser regulado por un reglamentoautónomo, sería inconstitucional. En materia impositiva cuestionémonos laimportación de vehículos usados establecen porcentajes de depreciacióndependiendo del vehículo según la marca y el año así como las condiciones delvehículo, eso se fue a la sala constitucional y dice: Como la reserva es relativa labase imponible no tiene que estar estrictamente fijada, puede establecerse conporcentajes de depreciación, y lo dio por bueno.

Debe quedar claro que no puede regular el reglamento autónomo todasaquellas materias reguladas por la ley.

No confundir Reglamento autónomo con Reglamento interior de Trabajo, dehecho la gran mayoría de instituciones públicas han modificado las normativasque en este sentido han tenido porque:

Los reglamentos Interiores de Trabajo tienen dos vertientes en las quenormalmente actúan:

Reglamento autónomo de Organizacióna)Reglamento autónomo de Serviciosb)

El Reglamento autónomo puede ser emitidos por el Poder Ejecutivo hacía lointerno como los entes descentralizados, cualquier ente descentralizado emiteReglamentos autónomos. El Reglamento autónomo está por debajo delReglamento Ejecutivo. Le debe supremacía, le debe respeto jerárquico.

Los Reglamentos autónomos se clasifican por la materia y están referidos aorganizaciones y están referidos al servicio público: Agua, luz, telefonía, energía.Ejemplo: Reglamento autónomo del ICE, en las primeras páginas de la guíatelefónica dice que cualquier derecho referido con el servicio telefónicos prescribiráen el plazo de 6 meses. ¿Puede el reglamento autónomo establecer períodos deprescripción? No, porque es materia reservada de la ley.

No pueden establecerse, no pueden regularse por Reglamento Autónomo loque son: Tasas, impuestos, prescripciones o multas, sería inconstitucional. Nohay que confundir multas con intereses son diferentes, el interés no es una sanción,es una compensación por el perjuicio sufrido y en ese caso pues el interés podríaestar fijado en el reglamento, si no lo está se aplicaría el interés legal.

En resumen si una sanción, multa o prescripción no tienen respaldo legal, yestá en un reglamento es .

En materia de servicios públicos básicos, la Sala los ha considerado comoderechos fundamentales que no pueden suprimirlos sin un procedimiento previo,ni mucho menos fines de semana.

Artículo 124 LGAP, concordarlo con el Artículo Nº5 del Código de Normasy Procedimientos Tributarios

Artículo Nº124Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás

disposiciones administrativas de carácter general nopodrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas,multas ni otras cargas similares.

Artículo Nº59.1 LGAPLa competencia será regulada por ley siempre que

contenga la atribución de potestades de imperio.

Artículo Nº19 LGAPEl régimen jurídico de los derechos constitucionales1)

estará reservado a la ley, sin perjuicio de losreglamentos ejecutivos correspondientes. Quedan excluidos los reglamentos autónomos en esta2)

materia.

En cuanto a disposiciones generales, la ley general de administraciónpública contiene toda la normativa para regular que debe la audiencia previa acualquier organización o ente que eventualmente tenga que verse en la materia aregular. Por supuesto la audiencia debe ser previa . Debe darse audiencia delproyecto de Reglamento. ¿Y cuando son múltiples los interesados? Porpublicación en la Gaceta.

Este es un trámite que frecuentemente se omite y desde luego que lleva lainvalidez de la disposición reglamentaria. ¿qué tipo de invalidez absoluta orelativa? Se puede subsanar antes de aprobarlo si uno quiere, pero no se podrásubsanar una vez aprobado, y es que es muy frecuente.

La Jurisprudencia ha dado al respecto las dos posiciones en alguna se refierea: Nulidad Absoluta y en otras se refiere a nulidad relativa.

Los españoles dicen que depende de la incidencia que la organización nocomunicada tenga en el reglamento y del número de sus agremiados. Es unaposición interesante, pero no la comparto.

Opino que se trata de una nulidad absoluta, la omisión de la audiencia parami conlleva a nulidad absoluta. Como subsanar si ya se aprobó, son de losrequisitos insubsanables, que me dejó indefenso, eso es muy frecuente en laadministración para actos administrativos, no se le dio de nada y leperdono el derecho, se le despidió, se le quitó la patente y entonces el

administrado se pregunta ¿cómo es eso? De la noche a la mañana. Si no se le dioel debido proceso no se puede subsanar. Lo mismo ocurre en los reglamentos, o sele dio la audiencia o no se le dio la audiencia y es un requisito sustancial que entanto esté indefenso ante cualquier tipo de organización, produce nulidadabsoluta. Es lo dispuesto en el Artículo Nº361 y siguientes de la LGAP:

Artículo Nº361 LGAP:

Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre1)los proyectos de disposiciones generales que puedanafectarlas.Se concederá a las entidades representativas de intereses de2)carácter general o corporativo afectaos por la disposición laoportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de 10días, salvo cuando se opongan a ello razones de interéspúblico o de urgencia debidamente consignadas en elanteproyecto.Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la3)naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto serásometido a la información pública, durante el plazo en quecada caso señale.

Inciso 2, ahí está el cuestionamiento entidades representativas de interesesde carácter general o corporativo, se refiere a entidades formalmente constituidas:cámaras, asociaciones, fundaciones, cooperativas o pueden ser agrupacionesdefensoras de servicios colectivos, es decir se refieren a personas formalmenteconstituidas.

Artículo Nº362 LGAP:

En la disposición general se han de consignar expresamentelas anteriores que quedan total o parcialmente reformadas oderogadas.

Esto es para evitar la costumbre de que se deroga todo lo que se oponga,esto es lamentable.

Artículo Nº363 LGAP:

Los proyectos que deban someterse a la aprobación del1)Consejo de Gobierno, se remitirán con ocho días de antelacióna los demás Ministros, convocados, con el objeto de queformulen las observaciones pertinentes.

En casos de urgencia, apreciada por el propio Consejo, podrá2)abreviarse u omitirse el trámite del párrafo anterior.*

* Correlacionarlo con los Artículos Nº219 y 226

Quedan descritos los trámites procedimentales para la aprobación delReglamento.

Vicios del Reglamento

Hay dos tipos de nulidades: La absoluta y la relativa. Sin embargo, enmateria reglamentaria por ser una norma jurídica que da pie a la emisión de actosconcretos, específicos se le tiene como la más vil, un montón de actos concretos,para diferentes personas es un reglamento, y se aplica a todo mundo. Y por eso elreglamento fundamentan una serie de datos administrativos específicos.

El vicio de que padezca el reglamento, se reproduce en cada uno de esosactos. Si el reglamento por ejemplo establece una sanción que es inconstitucional yla aplica a muchas personas en el transcurso del tiempo, lo que está haciendo esrepitiendo y reproduciendo la violación constitucional.

En materia reglamentaria vamos a omitir en consecuencia la distinciónentre nulidad absoluta y relativa porque en el reglamento cualquier vicio es causalde nulidad absoluta,de declaración oficiosa de parte del juez, el juez debe declararde oficio esa nulidad porque es una norma jurídica que reproduce el vicio en unamultiplicidad indefinida de actos administrativos concretos.

¿Cómo impugnamos un reglamento?

Hay dos formas:

Directa: Será directa cuando a los 2 meses posteriores a supublicación se impugna en todo o en parte. ¿Quién puede impugnarese reglamento? Básicamente la puede impugnar, es la famosalegitimación corporativa las agrupaciones jurídicamente

constituidas debidamente inscritas. Entiéndase cámaras,asociaciones, fundaciones, sindicatos, entre otras, son agrupacionesperfectamente constituidas. Pero además la ley abrió un espaciopara que en el supuesto que el reglamento tenga aplicación directa(efecto inmediato) sobre el administrado individualizado, y le diceentonces que podrá en particular impugnar el reglamento en formadirecta aquel administrado que se lesione en sus derechos e interesessin necesidad de un acto administrativo que lo aplique.

Aquí si puede impugnar latotalidad del reglamento

Administrado: Contiene una serie de administraciones (Art. 10*)

Corporaciones (también pueden impugnar) (artículo 14*)

* Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa

El reglamento puede tener una serie de disposiciones que puede tener unaincidencia directa o no. Ejemplo: Se prohíbe a todos los servidores de este bancoque trabajen en camiseta, no barba, no cola, no aretes y tienen que venir a trabajaren camisa blanca, esa es la disposición reglamentaria ¿tiene incidencia directa einmediata en mis derechos e intereses, me lesiona? Lo que pasa es que no hainterferido en mi esfera hasta que yo llegue con arete, una camiseta, una colita,sandalias, etc... entonces esa disposición reglamentaria me va a será aplicada y seme dirá que esa no es forma de ir a trabajar al banco, y le aplican una sanción. Apartir de ese momento hay un acto de aplicación de la disposición reglamentariacon anterioridad está vigente la norma, yo soy sujeto pasivo de esa norma pero demomento antes de la emisión de un acto concreto, la norma no se me ha aplicadoen forma concreta, no ha tenido una incidencia en mis circunstancia. Entonces,hasta que haya un acto de aplicación. Este es un ejemplo de un acto que requiereacto de aplicación para lesionarme, pero puede ser que la disposiciónreglamentaria no requiera de ningún acto de aplicación que el mismo contenidodel reglamento me lesione y me diga por ejemplo, si no ha retirado la mercaderíade los almacenes de depósito en el plazo de tres días le será decomisada yrematada en el mes siguiente, o, de ahora en adelante no se podrá renovar lospasaportes extraviados, para ello deberá presentarse acta notarial, denuncia, ymuchos requisitos más.

Solamente podrá impugnar en forma directa aquella persona(administrado) así le afecte directamente sin necesidad de acto de aplicación, si eladministrado se siente lesionado con la mera disposición reglamentaria (no que se

sienta, sino que es lesionado) sin necesidad de acto de aplicación, puedenimpugnar en forma directa. Al igual que puede hacerlo las corporaciones (Art. 14)

Hay legitimación en la medida en que haya lesión.

Indirecta: Se da la impugnación indirecta, cuando habiendo yapasado los 2 meses en tiempo indefinido se emite una acto deaplicación de la disposición reglamentaria . Ese acto habiendo yatranscurrido los dos meses pueda ser que el reglamento tenga 5 o 10años de probado pero hasta hoy resulto sujeto destinatario por unacto de aplicación concreta, hay un acto administrativo que aplicandoel reglamento me lesiona, en ese tanto yo puedo como administradoimpugnar el acto administrativo concreto, en que plazo, en los 2meses después de comunicado el acto administrativo concreto. Medicen: a usted le vamos a cancelar la patente (derecho sancionador) ycon fundamento en el artículo Nº15 y 32 del reglamento, entonces yoimpugno el acto pero a su vez alego que este acto es inválido porilegalidad de las disposiciones reglamentarias que le danfundamento, impugno el acto y de una vez señalo que ese acto esilegitimo, porque ilegitimo es también el reglamento que le sirve debase en definitiva estoy impugnando las dos cosas: ACTO YREGLAMENTO, hay una impugnación indirecta. No importa si elReglamento tiene mucho tiempo de emitido, no importa, no hayplazo pueden ser 5, 10, 15 y 20 años, si lo están aplicando hasta hoy elreglamento yo puedo impugnar el acto y las normas que le dan base.Sólo que hay una diferencia aquí se dan las normas específicas que ledan fundamento al acto, no la totalidad del reglamento. Es que en laimpugnación directa si puedo impugnar la totalidad del reglamento.Aquí se impugnan las disposiciones que sirvan de fundamento alacto concreto. Esta impugnación del reglamento no requieren deagotamiento de la vía de las marcadas excepciones del agotamientode la vía. Para ir al contencioso administrativo tengo que formularlos recursos pertinentes. Sin embargo, ese debido agotamiento tieneexcepciones ¿Una de ellas es la impugnación de reglamentos, yo nonecesito recurrir de lo dispuesto por un reglamento para poderimpugnarlo.

Normas específicasInvalido

Impugno

Administrado

Impugno el acto y el Reglamento, sólo en parte.

Veamos los artículo Nº20 Ley Reguladora Contenciosa Administrativa, inciso Nº1,3 y 4.

Artículo Nº20

Las disposiciones de carácter general de la Administración del1)Estado, Municipalidades, Instituciones Autónomas y demásentidades Públicas, podrán ser impugnadas directamente porilegalidad, ante la jurisdicción Contencioso Administrativa,una vez aprobada definitivamente en la vía administrativa.También será admisible la impugnación de los actos de3)aplicación específica de las disposiciones generales, fundada enque estas no son conformes a Derecho.La falta de impugnación directa de una disposición o la4)desestimación de la acción que frente a ella se hubiereinterpuesto, no impedirán la impugnación de los actos deaplicación individual fundada en el supuesto previsto en elpárrafo anterior.

El inciso Nº1:Vean que un aspecto de ilegalidad: una vez aprobada en la víalegislativa, no requiere de agotamiento, no requiere de obtener recurso deapelación ni nada

El inciso Nº3: También será admisible... La impugnación de las actuacionesespecíficas del acto concreto que aplican reglamento, fundado en que? En que lasdisposiciones generales que les dan base son ilegales. Puede impugnar el actoconcreto, alegando que el acto concreto y el reglamento son ilegales, tieneimpugnación indirecta.

Inciso Nº4: Este reglamento de hace 2 años, nadie lo impugnó de formadirecta dentro de los dos meses indicados previamente porque no lo vimos,porque no nos interesó, pero luego, tiempo después será un acto de aplicaciónespecífica, puedo impugnar el acto de aplicación específica y el reglamento aunqueno lo haya en su momento impugnado en forma directa.

Tip de este artículo 20. Actualmente para una acción deinconstitucionalidad se necesita de asunto previo, un recurso de amparo, unproceso administrativo, o un proceso judicial, esto obliga a que en muchasoportunidades la parte tenga que fabricar ese asunto previo aunque sea en formaficticia. Pero no se han dado cuenta de una herramienta vital que prácticamentelos lleva a la acción en materia de inconstitucionalidad, este 20 es vital porque laJurisdicción Contenciosa está dispuesta para la impugnación de la funciónadministrativa, reglamentos administrativos... nunca para la Ley.

La ley hace un permite en el inciso 2 la impugnación de una ley ante lajurisdicción Contenciosa. Permite con el afán de poder presentar posteriormenteun proceso de inconstitucionalidad.

Cualquiera ante contencioso y luego presentar una inconstitucionalidad yme evito la fabricación de un asunto previo.

Novena Lección14 de marzo del 2001

Artículo Nº6 incisos d y e de la LGAP

...d) Los decretos del Poder Ejecutivo quereglamentan las leyes de los otros Supremos Poderesen la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, losestatutos y los reglamentos de los entesdescentralizados; y...

El inciso d) cuando dice los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentanlas leyes está refiriéndose a los reglamentos que señala el inciso 18 del artículo14038 de la Constitución Política, también señala: ...de los otros Supremos Poderesen la materia de su competencia... esté refiriéndose por ejemplo al Reglamento dela Asamblea (artículo Nº121.22 Constitución Política) y desde luego estáautorizando los reglamentos autónomos del Poder Judicial, ahí estáncontemplados, había dicho que el Poder Judicial no tiene un fundamentoconstitucional en su potestad reglamentaria, pero si encuentra respaldo en lapropia ley general en el artículo Nº6 inciso d).

38 Artículo Nº140, inciso 18 Constitución Política: Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarias para la pronta ejecución de las leyes.

En el inciso e) se dice: Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo. ¿Cómolos demás reglamentos? Son los autónomos, los que el Poder Ejecutivo, losestatutos y los reglamentos de los entes descentralizados que desde luego tambiénson autónomos. ¿Cuándo se hace referencia a los entes autónomos en la Ley?Inciso 2 del artículo Nº6:

Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo ylos de los entes descentralizados están subordinadosentre sí dentro de sus respectivos campos devigencia.

Ese inciso e) está en conexión directa con el inciso 2). ¿Cuáles son los demásreglamentos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados? Losreglamentos autónomos, eso lo enfatiza el inciso Nº2). También alude a losreglamentos autónomos en el artículo Nº103 LGAP y ahí alude a su planificación:

Artículo Nº103 inciso 1) LGAP:

El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá,además, la representación extrajudicial de laAdministración Pública en su ramo y el poder deorganizar ésta mediante reglamentos autónomos deorganización y de servicio, internos o externos,siempre que, en este último caso, la actividadregulada no implique el uso de potestades de imperiofrente al administrado.

Retomando la frase dice: Y el poder de organizar reglamentos autónomosde:

Organización y de serviciosInternos y externos

Y mencionamos que mediante este tipo de reglamentos no se pueden crearpotestades de imperio, porque las potestades de imperio sólo se crean por Ley enesto compatibiliza totalmente el artículo Nº103 con el artículo Nº59 inciso 1 de laLGAP:

Artículo Nº59 inciso 1) LGAP

La competencia será regulada por ley siempre quecontenga la atribución de potestades de imperio.

Y además encontramos sobre la referencia al reglamento autónomo elartículo Nº367 inciso e) LGAP:

...Lo concerniente al personal, tanto público comolaboral, regulado por ley o por reglamento autónomode trabajo, en su caso, salvo en cuanto a losfuncionarios excluidos de esas disposiciones pormotivos de rango o confianza.

Se había hablado del reglamento interior de trabajo que es un mecanismo dederecho privado, aquel que se deposita ante el Ministerio de Trabajo, Reglamentoautónomo de Trabajo, emitido en forma unilateral dentro de una relaciónestatutaria del empleado público, habíamos dicho que el empleado público esderecho público y en ese tanto está regido por una relación estatutaria que seconcreta al fin y al cabo mediante reglamentos autónomos distintos de los interesesdel trabajo. Reglamento autónomo de trabajo, no interior de trabajo. Vean como através entonces se alude a la diferente tipología a que habíamos aludido, que sitiene una influencia directa.

Inciso f) artículo Nº6 LGAP

Las demás normas subordinadas a los reglamentos,centrales y descentralizadas.

Está referido este inciso a demás normas subordinadas , la Constituciónviene hablando de las normas, de las leyes, actos con valor de Ley, ReglamentosEjecutivos, Reglamentos Autónomos, de manera particular dice ...demás normassubordinadas a los reglamentos . La pregunta es elemental ¿Qué normasinferiores a los reglamentos? A que se refiere este inciso? Una norma única, y lovimos desde el inicio tiene vocación de generalidad, con sujeto determinado, consujeto pasivo indeterminado, porque se aplica a todos ahora y en el futuro, porqueuna norma jurídica regula conductas administrativas con vocación general yaplicación igualitaria.

Entonces, si eso es así un acto administrativo no tiene vocación degeneralidad, ¿regula conductas hacía futuro? No. Lo que genera es un actoadministrativo concreto: Ejemplo: Vamos a nombrar a Fulanito como DirectorLegal del MOPT ¿es eso un acto administrativo concreto, tiene vocación degeneralidad, regula conductas hacía futuro, es una norma jurídica? NO, esejecución de una norma precedente, es la aplicación específica de una normajurídica precedente que al carecer de generalidad y regulación de conducta hacíafuturo pues no es una norma, es aplicación de la norma. Ejemplo: Sancionamos aPablo Pérez, ¿ esa sanción es una norma pública, aplica la norma jurídica yestablece una sanción, perno no es una norma jurídica.

En consecuencia, el inciso f) no está referido a un acto administrativoconcreto, eso es evidente. UN ACTO ADMINISTRATIVO CONCRETO NO ESUNA NORMA.

Si no es un acto administrativo concreto, ¿entonces a qué se refiere? Serefiere a actos administrativos de alcance general como:

DirectrizCircularInstrucción

Directriz:

No se hará referencia por ahora, porque se hablará de ella cuando se manejeel tema de relaciones de coordinación y las transferencias de competencias .

Circular:

Hay que aclarar que laCircularInstrucción y laOrden

En esa secuencia, no encuentran una clara distinción en la doctrina, tiende aequipararlas y equipara la instrucción con la circular y con la orden, si nosponemos minuciosos, dejando sentado que normalmente la legislación se hace undistingo tajante entre ellas, podemos decir que la Orden es una disposiciónconcreta. Para efectos conceptuales a sabiendas de que la orden no aparece en elinciso f) ¿por qué? Porque la orden es una disposición concreta que se da en unarelación jerárquica normalmente una relación de subordinación y entonces

¿Cuál es la distinción entre circular e instrucción?

Sigo apelando a los criterios internos y externos, pareciera que:

La instrucción está para relaciones internas del empleado público, a ungrupo indeterminado de funcionarios, mientras queLa circular puede (no necesariamente afecta) darse respecto de usuarios,de terceros administrado en particular.

La distinción pareciera imprecisa, máxime si, se utiliza en una práctica demanera muy distinta que tienden a confundir. Ejemplo: Instrucción de Migración

para todos los que van a acogerse al Régimen de Pensiones, y mañana ponencircular... y se tienden a confundir.

En cuanto a las circulares vale la pena señalar que para su comunicaciónademás de la Publicación en la gaceta puede ser publicada a través de losmecanismos de vitrina o mural. El problema es que cualquier persona que pasa laarranca y se la lleva (pasa mucho con las becas). Esto es lo que señala el artículoNº125 LGAP:

Las instrucciones y circulares internas deberán exponerse1)en vitrinas o murales en la oficina respectiva durante unperíodo mínimo de un mes, y compilarse en un repertorio ocarpeta que deberá estar permanentemente a disposiciónde los funcionarios y de los administrados.La infracción a la anterior clasificación carecerá de todo2)efecto, pero el desconocimiento del valor y jerarquía de losactos arriba establecidos producirá nulidad absoluta.

No hay diferencia entre instrucción y circular, por lo general estásuperpuesta.

Artículo Nº102, inciso a)

El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobrea)el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior,tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como delegalidad, sin otras restricciones que las que seestablezcan expresamente;...

Dice Dar órdenes particulares , órdenes específicas, es una vocaciónconcreta, no tienen vocación de generalidad y en ese tanto están excluidas delinciso f )del artículo Nº6 de la LGAP.

Luego dice instrucciones o circulares, no es una o disyuntiva, sino unao conjuntiva, las está tomando como sinónimos, instrucciones o circulares. Sin

embargo, luego se alude a ello en el artículo Nº124 de la LGAP:

Artículo Nº124 LGAP

Los reglamentos, circulares, instrucciones y demásdisposiciones administrativas de carácter general no podrán

establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas no otrascargas similares.

Aquí si diferencia entre reglamentos, circulares, instrucciones y demásdisposiciones administrativas de carácter general, en este artículo hay algoimportante cuando agrega ... reglamentos, circulares, instrucciones y demásdisposiciones administrativas de carácter general... que está señalando con estafrase? Que también los reglamentos, circulares e instrucciones también sondisposiciones administrativas de carácter general. Confirma que es a ella a lo quese refiere el inciso f) del artículo Nº6.

Es interesante, primero se alude las instrucciones y circulares. ¿por qué dedonde las sacamos? Por el momento las separa pero las menciona, y en el Nº124agrega además que esas circulares y instrucciones son disposicionesadministrativas de alcance general cuando utiliza el término y demás y todas lasotras que también sean. En consecuencia es a lo que se refiere el inciso f).

Inciso f) está referido a todos los actos administrativos de alcance generaldiferentes del reglamento están incluidos en el inciso f) ¿por qué? Porque todos losactos administrativos de alcance general son normas jurídicas, no lo son los actosadministrativos concretos que están excluidos de esos incisos. Por eso el inciso f)dice ...y las demás normas subordinadas a los reglamentos ; ¿cuáles son lasdemás normas? Los actos administrativos de alcance general, ¿cuáles son los actosadministrativos de alcance general aparte del reglamento que está citado? Lascirculares y las instrucciones.

Inciso 3 artículo Nº6 LGAP:

En lo dispuesto expresamente, los reglamentos estaránsujetos a las reglas y principios que regulan los actosadministrativos.

Una circular puede regular conducta siempre y cuando no establezcapotestades de imperio. No puede establecer períodos de prescripción, no puedeestablecer sanciones, no puede establecer multas, una resolución unilateral o lacaducidad del derecho. Ejemplo: Para el régimen de pensión se requerirá cartasde recomendación o certificación de buenos antecedentes de su país de origen, sinembargo una circular señala que bastará para ello simples cartas de recomendacióny posteriormente se cambia la circular y se dice que la circular será archivada siviene con simples cartas de recomendación, ese tipo de circular podría serantijurídica porque establece potestades de imperio.

El inciso 3 es un acto administrativo de alcance general normativo. Elartículo Nº121 encuentra refuerzo en el inciso Nº3.

Directriz: Se contrapone a una orden, tiene que dar amplios márgenes omedios de ejecución. Una cosa es una orden haga esto y otra es una directrizque se da en una relación de iguales, en una relación de coordinación. Con un fingeneral y mecanismos discrecionales.

Todas estas son normas de rango inferior pero son vinculantes.

FUENTES NO ESCRITAS

Tenemos:

JurisprudenciaPrincipios Generales del DerechoCostumbre

No se incluye la doctrina. ¿Es doctrina fuente no escrita del derechoadministrativo?

La doctrina no es vinculante, no tiene posibilidad de imponerse, tampocoestá garantizada por las sanciones, de manera tal que se le cataloga como fuentematerial, no formal (materialmente me nutre como consulta,).

Costumbre:

Son prácticas reiteradas que siempre deben ser conformes a derecho, perono son meras prácticas.

Práctica es diferente a costumbre, la diferencia más marcada es la:

Opinio Iuris: Su respaldo por el derecho. Práctica respaldada por elordenamiento jurídico.

El acto no tiene que ser contra legem debe ser secundum legem.

Décima Lección21 de marzo del 2001

Jurisprudencia:

Es el reiterado criterio de los tribunales sobre un aspecto específico, a partirde cuando hay jurisprudencia la discusión es amplia podemos entender que hayjurisprudencia a partir de 2 sentencias o más hay jurisprudencia.

Uno de los aspectos que más se discute, es de ¿dónde proviene lajurisprudencia?¿Cuáles son los órganos capaces de emitir jurisprudencia, algunosmagistrados han dicho que:

La jurisprudencia sólo proviene de la Sala de Casación, que soloestas salas son capaces de sentar criterio jurisprudencial. Tienencomo respaldo los artículos 5, 7 y 9 del Código Civil, que parecedarles la razón, sin embargo,Creo que la jurisprudencia proviene también de otras instanciasjurisdiccionales diversas sobre todo en aquellos ámbitoscompetenciales que no llegan a la Casación, entiéndase procesosejecutivos, desahucios, expropiaciones, son materias que no sonrecurribles ante el más alto Tribunal y sin embargo producen unacantidad extraordinaria de criterios reiterados sobre un mismoaspecto jurídico que pienso que desde luego hay que tildar dejurisprudencial.

Esto nos lleva a otro cuestionamiento importante ¿existe jurisprudenciaadministrativa, hay jurisprudencia administrativa? Los entes u órganosadministrativos son capaces de crear jurisprudencia? Si., sobre todo en algunos,los criterios reiterados de un órgano emisorio a nivel administrativo,perfectamente pueden llegar a acuñarse como criterios jurisprudenciales de ordenadministrativo, Por ejemplo: Criterios de la Procuraduría, criterios de laContraloría en materia de Contratación Administrativa, ahí no hay ningunaobjeción para denominarles como jurisprudencia administrativa, tanto es así que laLey Orgánica de la Procuraduría General de la República así la cataloga, señalaaquellos pronunciamientos reiterados de la Procuraduría General de la Repúblicaen un aspecto específico, pueden y deben brindarse como jurisprudenciaobligatoria, habla de jurisprudencia administrativa, dice la JurisprudenciaAdministrativa, dice la Jurisprudencia Administrativa es obligatoria, ¿cómo negarla existencia entonces de tal jurisprudencia? ¿Podríamos llamarla costumbre? Noes una práctica reiterada, se trata de resoluciones de carácter administrativoreiterada sobre un aspecto específico.

La jurisprudencia en nuestro medio por regla no es vinculante, de ningunaSala, salvo la de la Sala Constitucional que es vinculante de conformidad con elartículo Nº13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, bien podríamos plantearnosla validez de esa norma y en consecuencia la constitucionalidad o no del artículoNº13 de esta Ley, ¿Es válido, es conforme a la Constitución? Por varias razones lo

Costumbre, PGD,Jurisprudencia

pregunto: Primero por la independencia del juez (yo soy soberano para resolvermi asunto, yo no tengo porque acatar lo resuelto por la sala), y desde un punto devista positivista normativo podríamos señalar que el Artículo Nº153 y siguientesde la Constitución Política dicen que el juez está sometido a la Constitución y a laLey y nada más, no dice Sala Constitucional, podríamos pensar que no dice SalaConstitucional porque en 1949 no existía, bueno pero cuando se creó y se reformóel artículo Nº17 tampoco se reformó el Nº153. En este sentido podríamosreplantearnos la validez de esa obligatoriedad jurisprudencial que se da a la SalaConstitucional.

Estas normas no escritas juegan un papel importante en las fuentes delpapel administrativo en 3 sentidos:

INTERPRETAN. Se interpreta: lo que estaba oscuro, lo que no estáclaroDELIMITAN. Delimita: En el tanto se fija el alcance de una norma.Hasta donde rige y hasta donde llega esa norma, que ámbito cubreINTEGRAN. Se integra: Cuando hay vacío total de la norma.Cuando no está regulado. Cuando no hay norma.

Cuando se interpreta y se delimita, ¿qué norma se interpreta? ¿Qué rangoadquiere la norma no escrita? El de la norma

Delimita o integra a laFuente no Escrita Art.7 LGAP

Adquieren el propio rango de la norma que sedelimita

O integra. Se integra cuando no existe norma alguna

Adquiere el mismo rango de laNorma reglamentada o interpre-tada

Si estamos interpretando una norma reglamentaria la costumbre, los PGD ola Jurisprudencia que interpreta o delimita aquella adquirirá el rango deReglamento, , si estamos interpretando o delimitando una norma Legal, la

Reglamento Legal Constitucional

costumbre, los PGD o la Jurisprudencia adquirirán el rango legal, y si vamos ainterpretar o delimitar una norma de rango constitucional la norma no escrita vaadquirir el rango de constitución.

Tienen el propio rango de la norma que interpretan o delimitan .

Se han mencionado sólo dos supuestos: delimitación e interpretación estoporque las reglas son diversas cuando se trata de integrar dijimos que se integracuando no existe norma alguna, cuando no hay norma precedente, cuando está enel vacío, no tenemos una norma para aplicar, una norma escrita positiva para elcaso y buscamos y no hay en la ley, en la constitución, no hay en el reglamento.¿Cuál caso será eso? Eso se da todos los días, cuando nos encontramos frente asupuestos de hechos no previstos en ninguna norma, por lo que tenemos enconsecuencia una vez más que acudir a la fuente no escrita para complementar oresolver ese caso. ¿qué rango adquiere esa norma no escrita en tal caso? Entra afuncionar en el vacío para resolver el caso específico, esa costumbre, esajurisprudencia, o ese PGD.

Adquiere rango de LeyCostumbre PGD Jurisprudencia

¿Por qué de Ley? Porque va a ser vinculante, se integra. Si le damos elrango de ley, se integra directamente al principio de legalidad formal y sesuperpone a la administración, aunque es eventualmente una jurisprudencia decarácter jurisdiccional o inclusive administrativa, aunque sea un principio Generalo una costumbre de la propia administración esa fuente no escrita se superpone ala administración al adquirir el rango de ley y en consecuencia aunque surge deella muchas veces luego ella misma que da autovinculada por la propia fuente noescrita y esta es la idea de que con su propia fuente no escrita ella quedeautovinculada bajo el principio de legalidad de tal forma que no pueda luegoderogarlo o dejarlo sin efecto a su entera discrecionalidad y que lo aplique porigual a todos salvo que quiera variarla con razones motivadas. Ella misma crea esainterpretación, ella misma crea ese principio general, ella misma crea un criteriojurisprudencial, en consecuencia adquiere rango de ley y se le impone, laautovincula, esto es como aquel Rey que crea la norma y queda sometido a ella.Por eso adquiere rango de ley.

Artículo Nº7 LGAP

Las normas no escritas como la costumbre, la jurisprudencia1)y los principios generales del derecho servirán parainterpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación delordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma queinterpretan, integran o delimitan.

Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de2)las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentestendrán rango de ley.Las normas no escritas, prevalecerán sobre las escritas de3)grado inferior.

Concordar el artículo Nº7 con 269 inciso 2 LGAP

Hay insuficiencia cuando la norma es oscura o no esté completa, cuandofalla. Cuando la norma está presente pero no da, no es suficiente, no es completo.Cuando es insuficiente tenemos que acudir a dos mecanismos: interpretación odelimitación y en tal caso la norma no escrita adquiere el rango de la norma que seinterpretó.

Cuando hay ausencia total, (laguna), cuando debe integrarse, adquiererango de ley por las razones indicadas (vinculadas).

Normas escritas

Costumbre InterpretarPGDJurisprudencia

Delimitar

Integrar (en ausencia)Juegan papel subsidiario enEl caso de que algo falle conLa norma escrita.

Interpretan y delimitan = Cuando hay insuficiencia. Rango que adquierenes el de la norma que están interpretando o delimitando.

Integran = Cuando hay ausencia total de la normativa. Rango de ley. Va avincular, no podrá dejarla sin efecto luego.

Artículo Nº269 inciso 2

2) Las autoridades superiores de cada centro o dependenciavelarán, respecto de sus subordinados, por el cabalcumplimiento de este precepto, que servirá también de criteriointerpretativo en la aplicación de las normas deprocedimiento.

Vuelven a insistir en la función de las fuentes no escritas.

Inciso Nº3 artículo Nº7

Adquiere rango de ley

Queda por encima del CostumbreRango inferior Se superpone a un rango de ley

Significa que la costumbre, la jurisprudencia y los PGD van a estar porencima de las normas de grado inferior que sean escritas.

Tenemos una pirámide de normas y que la costumbre se interpreta odelimita una fuente escrita y adquiere ese rango, una vez que adquiere el rango deley, pues esa fuente no escrita se superpone incluso de las disposicionesreglamentarias porque lo que está es interpretando o delimitando una ley o seaadquiere rango de ley. Ese es un primer alcance de esa norma que es así, pero haytambién un Segundo alcance de esa norma es decir, una vez que se integra unanorma x pues para integrase a ella adquiere ese rango y entonces queda porencima de todas las escritas de rango inferior, pero también hay algo importante yes que las fuentes no escritas en tanto entren a funcionar ...

LAS NORMAS INFERIORES A LA LEY ENTIÉNDASE REGLAMENTO,CIRCULARES, INSTRUCCIONES NO PUEDEN IR CONTRA LAS NORMAS NOESCRITAS PORQUE SON DE GRADO INFERIOR.

De tal manera que cualquier norma de este tipo, reglamentarias, o unacircular, o una instrucción que violente esas fuentes no escritas es absolutamenteinválida porque se entiende que son fundamentales. Un reglamento violatorio deun PGD, se entiende que un reglamento es una potestad normativa residual.

El fundamento de porque se superpone las fuentes no escritas a cualquierade grado superior (reglamento y circular) es por esto el reglamento, la circular lainstrucción son potestades normativas residuales.. Porque residuales? Es lo ya ellegislador no ha regulado, porque la mantiene y conserva la administración porcuestiones en la distribución de poderes. Entonces siendo una potestad residual nopuede imponerle a fuentes que por ser no escritas son esencial dentro delordenamiento jurídico como es un PGD, criterios de los tribunales reiterados o unacostumbre totalmente que ha calado en todo el sistema, entonces usted medianteuna norma en el ejercicio de una potestad residual, mediante una norma ustedAdministración o Poder Ejecutivo está regulando una materia, no puede ir contralos principios, usted no puede violentarlos. Por eso la normativa es residual, quese ha quedado ahí, respete esas normas escritas, no las violente.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son criterios básicos. Permean todo el ordenamiento jurídico. Están en labase del ordenamiento, no en la cola, hay que acudir a ellos en primer término.Son de importancia vital. Son la base sobre la que se establece, son criteriosgenerales que se extraen de la práctica de la doctrina que se extraen de undeterminado momento histórico. Obedecen a escala de valores específica, a unamoral social específica, y en consecuencia no podemos considerar esos PGD comocláusulas pétreas, inamoviles e infranqueables. Los PGD puede variar conformevan cambiando las etapas históricas hoy por hoy el PG y el derecho a la vida es

más importante, en otras sociedades antiguas no era tanto, antes no era así(esclavos), matar un esclavo no era mayor cosa.

No hay que perder de vista lo dicho de la base podríamos eventualmentederogar todo un conjunto de normas jurídicas y los principios persisten. Hemosanalizado sobre el que pasaría si se derogan una gran cantidad de leyesprobablemente no pasaría nada. Un ejemplo más evidente: 1045 del Código Civilesto para mostrar que tan integrado está un PG en la sociedad en el ordenamiento,como es que irradia y no es alreves, si eliminamos ese artículo, que pasa,probablemente nada, cometemos un daño a alguien y vamos a asumir que ya nopago porque como ya no hay 1045 ya no tengo ninguna responsabilidad, les parecea ustedes? Definitivamente no. Porque la responsabilidad civil extracontractual seestablece sobre normas de carácter constitucional (artículo Nº41 C.Política) y quepasa si borramos el 41 constitucional ¿se cae el sistema de responsabilidad civilextracontractual? Tampoco. ¿y que pasa si borramos el Nº190 de la Ley General?Tampoco. Porque? porque detrás de todo esto hay un PGD el deber de no dañar aotros y esto demuestra que detrás de cada norma, sistema hay un PGD que estáANTES y por ENCIMA de todas estas. Esto debemos tenerlo presente porquemuchas veces perdemos a ratos la noción de interpretaciones formales. Noperdamos los PGD.

Principios Generales del Derecho

Deber de no dañar a otro (alterum non laedere)Detrás de cada norma hay un PG que está antes de todas estasNo debemos perder de vista estos PGDPrincipio de Buena fePrincipio de Seguridad JurídicaPrincipio de IgualdadPrincipio de Igualdad de cargas públicasPrincipio de equilibrio en ecuación financiera de contrato

POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Son apoderamientos que el ordenamiento jurídico hace a la administraciónpública. Cuando hablamos de legalidad dijimos que la administración sólo puedehacer aquello que le esté autorizado y que todo acto o norma quo viole una degrado superior es inválida. Como se realiza, se instrumenta ese principio delegalidad? ¿Cómo es que la ley autoriza el funcionamiento de la administraciónpública? ¿Cómo la autoriza? A través de apoderamientos. Yo le apodero a ustedpara que haga. Y el instrumento que utiliza para eso es la potestad administrativa.

Son facultades (poderes-deberes) que se le confieren a la administraciónpara la realización de una conducta específica.

Toda la conducta de la administración al fin y al cabo se reduce a potestadesadministrativas, todo su actuar se reduce y encasilla en potestades administrativas.Ejemplo: En materia urbanística cuando impone que usted no puede construir a talaltura etc. Está ejerciendo potestad urbanística. Cuando la administracióncontrata ejerce potestad de contratación. Cuando sanciona, ejerce potestadsancionadora. Fiscaliza los precios y los lugares y los restaurantes, potestad defiscalización (potestades de policía-supervisión).

Son los apoderamientos por los cuales se ejecutan el principio de legalidades como la ley o el legislador le dicen: mire le confiero tal potestad, la potestad esatinente al ente no al órgano. Potestad se hace al ente como una competencia alórgano.

Potestades administrativas son sinónimos de potestades de imperio.

Características de las potestades:

Surgen sólo de la ley porque son de imperio. Las potestades de imperio solopueden ser conferidas por ley.Deben ser creadas exclusivamente por ley (artículo Nº59.139) Artículo Nº12.2(Regulación mínima en el Servicio Público. Decía que el servicio público setendrá autorizado cuando esté regulado el sujeto y el fin). Estamos hablandode los servicios públicos, fuera de eso no pueden crearse potestades de imperiopor reglamento que afecten derechos del particular. Estoy dentro de la relaciónde servicio. Ejemplo: Pagamos con un billete de 10 mil y quizá es el últimoautobús para ir a Alajuela, el chofer está cansado y normalmente no tiene muybuen humor, y entonces le dice al usuario que le de menudo, él le dice que notiene menudo y el chofer le dice que no tiene cambio para eso, y lo baja del bus,está lesionando el derecho subjetivo. Hay muchos reglamentos de autobús quedicen que deben llevar para el pago moneda suelta o que de lo contrario no sele da el servicio. En la relación de servicio hay una relación de sujeciónespecial. Pero también recuerden que en las relaciones de sujeción especial nose pueden violentar los derechos fundamentales. La creación de reglamentos,no puede alcanzar a la supresión de derechos fundamentales. Por demáspareciera que la norma si permite alguna restricción de derechos subjetivosporque estamos dentro de una relación de sujeción especial.También es una relaciónNo puede alcanzar la supresión de derechos fundamentalesSe crean por ley nunca por acto, reglamento ni por convenio, ni por contrato.Titularidad corresponde a la Administración pública..

39 Artículo Nº59.1 LGAP: La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

Dispuestos para un conglomerado general no para una persona en particular,no para afectar a una persona específica.Sujetos pasivos indeterminados los cuales tienen conforme a la doctrina clásicaconforme a una simple sujeción. Hay situaciones jurídicas de poder y de deber:

Situaciones Jurídicas

Poder (me dan apoderamiento) Deber (me dan obligaciones)DerechoInterésPara la administración potestadadministrativa.

ObligaciónCargaAdministrado tiene una simplesujeción general de sometimiento.

Pero frente a las potestades, dice la doctrina son creadas por ley, no porconvenio, no por acto, están hechas frente a un conglomerado de sujetos pasivos enlos que tienen una simple sujeción, una relación de sometimiento, acátelas y punto.Simplemente yo no creo, yo creo que también hay un interés que me permiteexigirlas cuando no se realizan, yo puedo exigir una potestad administrativa, nonecesariamente a mi favor pero que se ejercite la potestad, se adjudique lalicitación porque yo soy un oferente, no que se me adjudique a mi pero ejercito lapotestad adjudicatoria.

Soy un denunciante de un funcionario público por hacerme el servicio queyo quería, denuncié en la administración, archiva el expediente, tengo un interéslegítimo y le exijo a la administración que ejercite la potestad sancionadora, no sólotengo una sujeción, puedo exigir el ejercicio de la potestad con fundamento en uninterés legítimo.

Pero la doctrina clásica dice que se le dará a la potestad a una simplepotestad de sujeción.

Su ejecución no las agota, no las extingue (la ejecución de la potestadadministrativa) sino más bien las fortalece. Es el caso de cualquier potestadreglamentaria. Ejercité la potestad reglamentaria como administración pública, seme extinguió por ese motivo, no, más bien entre más la ejercito, más se fortalece.

Ejemplos de privilegios, de potestades unos de los cuales son odiosos;

Yo creo en la necesidad de potestades administrativas, creo que sonimprescindibles para la administración en tanto sirvan al funcionamiento básico ypara el cumplimiento de los fines públicos, pero hay algunos privilegios procesalesque parecen innecesarios y se convierten en odiosos:

Ejemplos de potestades:

Potestad de expropiación. (Recordarle esta para otra clase)Potestad de contratación: Aquí la administración tiene un privilegio derescisión unilateral, la administración puede rescindir unilateralmente uncontrato. Los particulares no podemos hacerlo, para proceder con estodebemos acudir ante un juez para pedir la resolución contractual o laejecución forzosa .Potestad Sancionadora:Potestad Urbanística (restricciones a la propiedad) En cada urbanización,debe cederse el 10% del inmueble expropiado a la administración parabienes de dominio público (parques normalmente o play.Potestad Tributaria (reserva de ley relativa)Policía (fiscalización SUGEF, SUGEVAL que fiscalizan a las entidadesfinancieras)Organización: Cuando se reestructura el ente, y se cortan cabezas. Lareestructuración se saca de la potestad organizativa.Potestad sanitaria tanto curativa como preventiva.

Todo se reduce a potestades

Criterios particulares de la administración:

Existía pero ya no existe, el no afianzamiento en costas (285 CódigoProcesal Civil) Antes de decía que el Estado, las instituciones públicas, lasmunicipalidades, y el consejo de educación, no están obligados a afianzarcostas en el proceso. Quiere decir que el particular sí, entonces lo queocurría, antiguamente si no se daban las costas no se podía ofrecer prueba,casi quedaba uno liquidado del proceso, pero el particular si debía hacerlo,el Estado le pedía al particular afiance en costas y el particular no le podíadecir al Estado, usted también, porque se presumía que el Estado essolvente. ¡Bonito privilegio!. Esto se recurrió ante la Sala Constitucional yla Sala dijo que es inconstitucional en tanto se exima al Estado. Debeentenderse que ambas partes, el Estado y el Particular deben afianzarsiempre creí que esa resolución había llegado a la mitad porque había que irmás allá, siempre consideré que lo inconstitucional en si mismo era elafianzamiento por limitación al exceso de la justicia. Hubo una reforma enla Asamblea Legislativa y el 285 CPC fue derogado. Hoy por hoy no existeel afianzamiento ni para el particular ni para el Estado.Apelación automática. La Ley orgánica de la Procuraduría señalaba (murió)que cualquier asunto en que el Estado fuera perdidoso que causara lesión alos intereses públicos debía entenderse apelado automáticamente aunque elProcurador no formulara ninguna gestión. ¡Vean que privilegio!. Pregunto¿Un particular, se le va el plazo para apelar? y entonces podríamos alegar,si, pero hay que entenderlo apelado automáticamente. No es posible, si no

apeló, no apeló. Pero al Sr. Estado sí, aunque no dijera nada se tenía porapelado automáticamente. La Sala Constitucional declaró inválido esanorma de la Ley Orgánica de la Procuraduría y hoy por hoy la apelaciónautomática ya no existe.Ampliación de Plazos: Artículo Nº23 Ley orgánica de la ProcuraduríaGeneral de la República, señala que el Estado, la Procuraduría puedesolicitar antes del vencimiento del plazo originario la ampliación por un50% más, es decir si me habían dado un plazo de 10 días antes de quelleguen esos 10 días puede pedir que me amplíen por 5 días más. Esto se daporque el Estado y la Procuraduría tienen tal cantidad de asuntos que nopuede solventarlos todos. Pero podríamos pensar que esto podría aplicarsepara un litigante, porque el litigante está tan lleno de asuntos pero a él no ledan más plazo. La Sala lo declaró como válido. Esto aplica a todos losplazos que se apliquen a la Procuraduría.Ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo : La administracióntiene una cantidad de privilegios, sus actos:

Se presumen válidos en tanto no hayan sido anulados por ella mismaoo por un juez siempre que emita un acto en tanto no hayan sidoanulados por la propia administración o por un juez vamos apresumir que ese acto es válido. Presunción de validez del acto. Yporque se presume válido la administración puede crear obligacioneso suprimir derechos subjetivos en ese acto, ella, ¿quién emite el acto?La administración unilateralmente. Y le crea una obligación o lesuprime un derecho. ¿Cómo suprime un derecho? Le cierro elestablecimiento por vender licor a menores de edad, entoncessellamos el establecimiento. O porque no pagó los impuestos le

clausuramos la soda. ¿Eso opera? Si, opera. Crea obligaciones? Si, lecomunico esta resolución de la Dirección General de Tributación Directa,usted fábrica debe de declaración de la renta 48 millones. Ahí le estácreando una obligación.

Ejecutividad: Porque se presume válido la administración, puedoocrear obligaciones o suprimir un derecho.Ejecutoriedad: Puedo aplicarlo coactivamente aún contra la voluntadodel particular. Ejecución forzosa del acto.

Expedir unilateralmente actos ejecutivos: (certificación) Puedo certificaradeudos (PROXIMA CLASE) Potestad certificante.Expedir títulos ejecutivosInembargabilidad de los bienes: Está en la Ley Nº12 de 1918, con unareforma posterior de la ley 7242. Otra de 1925. La jurisprudencia haentendido que lo inembargables son los bienes de dominio público, si sonembargables los bienes privados de la administración pública (bancos seadjudican inmuebles todos los días en remates) las instituciones compraninmuebles para centros de recreación, hay una gran cantidad, todo aquelloque no esté afecto al fin público del ente. Está muy claro que no podemos

embargar la mesa de operación del Hospital Calderón Guardia, pero losvehículos discrecionales de los jefes de departamento. Las cuentas corrientesde una institución, serán embargables.

Lección Décimo Primera28 de marzo del 2001

Continuación ejecutoriedad:

3 mecanismos de ejecución forzosa del acto:

Obligaciones dinerarias : que se ejecutan a través de la vía del apremiode bienes, embargo de bienes es una obligación dineraria.Ejecución sustitutiva : Cuando el administrado obligado se niega a laejecución del acto y en ese tanto ordenamos a través de un tercero larealización de la actividad a costa del obligado. Ejemplo: Hay quelimpiar un inmueble porque hay mucha maleza, la municipalidad dentrode la línea del aseo y de la higiene ordena al propietario que limpie elinmueble, no lo hace, entonces envía una cuadrilla de los peones paraque lo hagan y luego pasa la factura del costo de la vagoneta, las horaspeón y demás a ese señor, entonces ¿quién ejecutó la obligaciónimpuesta por el acto administrativo de limpieza? ¿Directamente elpropietario? No, fue un tercero, y ese tercero ejecuto la obligación acargo del directamente obligado. Esa sería una ejecución sustitutiva,hubo un tercero que sustituyó al obligado, porque ya dijimos que en ladineraria por lo que se procede es por la vía del apremio.Obligaciones personalísimas: La ejecutoriedad se revierte también enpago de daños y perjuicios por la propia naturaleza de la obligación nopodríamos, obligar a la prestación debida a ese administrado que seniega, ni mucho menos aplicar una ejecución sustitutiva cuando espersonalísima. Ejemplo: Contratamos a este Sr. Jiménez de Heredia, lecontratamos una escultura, no lo podemos obligar a hacerla, y nopodemos aplicar una ejecución sustitutiva porque se trata de un actopersonalísimo, no lo pueden llevar con cadenas y obligarlo a que piquepiedra, no es posible, aquí lo que habría que hacer es revertir esaobligación administrativa en una obligación dineraria.

Sin embargo quiero retrotraerme al aspecto del APREMIO:

El primer supuesto que señalamos para las obligaciones dinerarias, aquí sele da a la administración la posibilidad de certificar con carácter ejecutivo, de crearobligaciones, de crear documentos con carácter de ejecutivos, esto no es posiblehacerlo por parte de un particular, no puedo sentarme en la máquina y escribir:

doña Fulanita de Tal adeuda la suma adeuda la suma de 850,000.00 a quiensuscribe, firmo y sello, eso no puede ser. Este privilegio no lo tiene el ciudadanocomún.

Para que haya un título ejecutivo necesariamente debe haber unconsentimiento del deudor, en una letra de cambio, en un pagaré, en una prenda.Sin embargo, la administración en uso de sus facultades administrativas y de susprivilegios puede ella por sí y ante sí certificar que Fulano de Tal me adeuda lasuma de 850,000, y emite el acto contra un particular, este privilegio no lo tiene elciudadano común, la gran pregunta es :

¿Puede la administración en general certificar cualquier cosa?

En el año 1989 el Tribunal Superior contencioso sección segunda sostuvieronuna tesis y es que el que autoriza la potestad de certificar, sólo se aplica a entidadesque por Ley específica (ley orgánica) normalmente se les haya otorgado la potestadcertificante con carácter ejecutivo, es decir que es una norma que requiere de otrade respaldo. Para el año 1991, la propia sección segunda retoma el punto y locorrige señalando que el artículo Nº149 inciso a de la LGAP es aplicable a toda laadministración pública, es aplicable porque es ente público, cualquier ente públicopor serlo tiene la potestad certificadora del artículo Nº149.a 40 sin embargo quedanpor resolver varios aspectos y entre otros el m´s importante

¿hasta donde alcanza esa potestad certificante de la administraciónpública?

La administración, o un ciudadano común viene con su vehículo y ensentido contrario viene un vehículo del Estado (del Ministerio de Hacienda porejemplo) y hay una colisión al ser esto el Ministerio de Hacienda certifica que el Sr.Fulanito de Tal adeuda al Estado la suma de 1,850.000.00 por la colisión delvehículo del que es responsable firmo y sello y lo envío. Esto nos hace pensarhasta donde puede la Administración certificar. Hice un contrato de construccióncon Fulano, él incumplió, me debe la suma de 42 millones de colones, certifico ycobro. O lo más usual, al maestro del x lugar se le pagaron de más durante lasquincenas del año 2000, 8,000.00 y entonces el Señor tiene un exceso de salario yahora certifico y él me debe pagar, puede certificar eso la administración, hastadonde llega la potestad certificante? Criterio del Profesor : La administración nopuede tomarse el 149.a como una patente de costo para certificar lo que a bientenga, me parece que el otorgamiento de una potestad de tales términos sería unapotestad genérica y sin límite, y nada más aberrante que el otorgamiento depotestades administrativas genéricas e implícitas, deben ser concretas y explícitas,40 Artículo Nº149 LGAP: Los medios de la ejecución administrativa serán los siguientes: a) ejecución

forzada mediante apremio sobre el patrimonio del administrado, cuando se trate de un crédito líquido de la Administración, todo con aplicación de las normas pertinentes del CPC sobre embargo...

pero esto es una cuestión doctrinaria, la administración tampoco puede darse , está gravando la propiedad de un privado, y siendo usted responsable del

accidente, ¿por qué? Porque le está cobrando por la vía ejecutiva ante lo cual sepuede replicar que podemos discutir ese cobro ejecutivo en la vía ordinaria, yo loreplico, porque recuerden que por la vía procesal el proceso ordinario no tiene lavirtud de suspender automáticamente el sumario, aunque yo interponga unordinario contra esa certificación el proceso ejecutivo sigue adelante, mientrastanto me embargan y pague. Yo creo que la administración puede hacer uso del149 a. en tanto que la obligación sea preexistente. Preexistente por una ley o poruna resolución judicial firme, de lo contrario usted señora administración, usted nopuede certificar, porque eso implicaría la creación de la obligación por sí y ante sí.,y usted no puede crear esa obligación por sí y ante sí, usted puede concretar laobligación preexistente, ¿cómo? Fácil, un sujeto x y en la suma de tanto, eso si laobligación preexiste en forma genérica, pero no puede crear la obligación en símisma. Ejemplo: Existe potestad Tributaria y hay una norma que crea unimpuesto en forma genérica sin afectar a una persona determinada (impuesto deventas...) ahí sí la Dirección General de Tributación Directa puede llegar ydeterminar Mire usted Sociedad Anónima, la chanchita feliz S.A. me adeuda lasuma de 14 millones por concepto del impuesto sobre la renta, está concretando laobligación preexistente, como la concreta, mediante una ley, con una basedeterminada y con un sujeto pasivo en forma genérica previamente determinado, yellos lo que hacen es concretar, es decir, usted esta sujeto a este impuesto y medebe la suma de tanto y cobra en forma ejecutiva.. Por Ejemplo: las cuotas obreropatronal de la CCSS tienen una norma preexistente, una norma que las respalda,las cuotas del Banco Popular tienen una norma preexistente que crea unaobligación.

La obligación debe estar en una norma legal formal o en una resoluciónjudicial. No se permite administrar todo lo que quiera hacer la administración.Nunca debe acudirse a un juez....

Lecturas para examen (21 de abril del 2001)

Lectura minuciosa de la LGAPMercedes ValverdeSujetos de la Administración. Eduardo Ortiz.Sentencia de la Sala Constitucional sobre reserva de LeyPrincipio de Legalidad (Evolución histórica)Reglamento (Jorge Enrique Romero Pérez)Eduardo Ortiz (Fuentes del Derecho Administrativo, Capítulos 5, 6 7 8 y 9)Fuentes escritas de la Constitución (Aplicación de la Constitución) LuisFernando Solano CarreraPotestades Administrativas. Miguel de la Cuétara. P.39 a 71

Proceso ejecutivo en materia civil de hacienda. Oscar... 124 a 170 (análisisartículo Nº149 a.)Relaciones de Sujeción EspecialLey de Expropiaciones.Sentencia 166-92Sentencia 5445-99

EXPROPIACIÓN

Es un acto unilateral emitido por la administración pública, en ejercicio desus potestades administrativas, mediante el cual por medio del cual sustrae unbien particular o un bien del administrado del dominio privado para satisfacer uninterés público, previa indemnización de rigor.

Se puede expropiar cualquier tipo de bien:

MuebleInmueble incluso intangiblesTangibleDe Derechos Patrimoniales autor

Todos asociamos expropiación con una finca, claro está pero y siexpropiamos esa finca con el ingenio, que hacemos con la finca sin los chapulines,sin las máquinas para hacer el azúcar, no hacemos nada, están adheridas a la tierray en ese tanto son inmuebles. Ejemplo: de un cuadro muy importante, de un valorconsiderable, cultural podemos expropiarlo para ponerlo en un museo o en el INS,es más puede ser un vehículo antiguo, o los objetos arqueológicos ya se habíantraído por inconstitucional la antigua ley de protección arqueológica porque decíaque todos los objetos arqueológicos pertenecían al Estado, bueno, primero meindemnizan.

También puede ser expropiación de derechos, porque no, tengo unaconcesión y me la expropian, o tengo unos derechos de autor, unos derechospatrimoniales no personales, los derechos patrimoniales de autor y me loexpropian porque el Estado considera que es vital esa obra para toda la primaria,secundaria, y el Estado le expropia los derechos de autor, se mantiene el nombre ella obra porque son sus derechos personales, nadie se los va a quitar pero yo edito500 mil ejemplares, es más un porcentaje de eso va para usted. Los derechos deautor pueden constituir un derecho de invención.

El Estado siente que necesita ese derecho.

¿Quién expropia el objeto?

Esa es una potestad atribuida exclusivamente a la administración pública, alos entes públicos.

¿Con que mecanismo jurídico expropian?

Con la Ley de Expropiaciones vigentes. Anteriormente, existía un abánicoenorme de leyes de expropiación, cada Institución tenía su ley de Expropiación consu procedimiento particular. Según por el ente había que aplicar la ley deexpropiaciones en uno se permitía el recibo del depósito, en otros no, era undesastre. La ley de expropiaciones actual vigente tiene la virtud de uniformar todoel sistema, derogó todas las diferencias de expropiación e hizo una única Ley.

Por accidente se le quedó tan sólo la Ley de expropiaciones del ICE.

Tipos de expropiaciones:

Pueden darse expropiaciones:

DefinitivasTemporales: Puede ser una expropiación de una biblioteca o de unbien inmueble para un uso temporal, para una feria, o un edificio.TotalesParciales (1 faja de terreno, para un acueducto, o el establecimientode unos cables de alta tensión, o una ampliación de carretera)

Dijimos: quien, que, bajo que.

¿Quién determina el interés público?

La administración, debe haber una causa, una necesidad pública. Si la causay la necesidad no existen hay una desviación del poder en la expropiación muyreprochable. El acto expropiatorio es de por si es impugnable ante la jurisdiccióncontenciosa y jurisdiccional. No es tan difícil demostrar la desviación de poder,existen muchos casos de desviación de poder que se han logrado demostrar,elementos objetivos. Ejemplo: Yo voy a construir una carretera, talvez no existe lanecesidad pública:

Ahí quedaría muy bien, pero resulta quedigo que no, que como Ministro deTransportes quiero hacerla así:

Propiedad

Queda magnifica para el inmueble encuestión que sube en el valor un 100%, conesta carretera que le bordea ojalá y sea lade un político conocido. Entonces en mipunto, se beneficiaría mucho con la fincaen cuestión y con la expropiación encuestión.

¿Es esa forma una adecuada línea y expropiar las fincas aledañas? Los vecinos dela zona reclaman señalando que hay una desviación de poder, un favoritismoincreíble, además comprobado, que la finca técnicamente que la carretera quedamuy bien así. Se ahorraban 42 Km de carretera y que se ahorraban tiempoademás, no había que expropiar toda esta cuestión, al Fulano le servía que lebordearan la finca porque se le duplicaba el valor del inmueble, una claradesviación de poder. Ese acto administrativo es impugnado ante la jurisdiccióncontencioso administrativa.

¿Cuanto tiempo se tiene para poder impugnar?

2 meses que corren a partir del día siguiente de la publicación del decretoexpropiatorio, esto conforme al 37 de la Ley Reguladora, salvo que se aleguenulidad absoluta en cuyo caso los plazos normales se transforman en 4 añosconforme al 175 LGAP.

Vamos a ver el ¿CÓMO?

El acto expropiatorio como tal es ejecutivo y ejecutorio: Desde que se emiteel bien ya queda sustraído del patrimonio privado, aún cuando se impugne(recordemos que la impugnación no suspende automáticamente el proceso, lo quehay es un incidente de suspención).

Esto es así como regla general, sin embargo hay que aclarar que en elaspecto indemnizatorio el acto administrativo queda cuestionado.

Observaciones sobre la indemnización:

Propiedad

Finca con vocación agrícola

zona con daño al

Pasa una carretera y la parte en 2 (a la finca) y el Estado ledice que sólo expropia la parte de la carretera , yo ocupo 3metros de ancho por la longitud (240 metros). Un momento,el Estado me está partiendo la finca en 2, ya no tiene lavocación que tenía y esta zona además quedó totalmenteaislada, a ver quien me pasa a los chanchos de un lado alotro (por la pista) y además como hago para utilizarlo y estarlavando todo esto con la pista de por medio y todo el

tratamiento de agua, es decir, me echó a perder toda la actividad , hay un daño más allá de la mera sustraccióndel terrero, hay un daño al remanente primero a la productividad que se realizaba, a la actividad económica dela propiedad, pero también hay un daño al remanente. Esa zona con daño al remamente, a la postre no tieneya un valor comercial porque no puedo construir porque está a la par de una pista y es muy pequeño o no mepermite, ya no tiene un valor tal, que hay que hacer, indemnizar el total, puede ser el total, puede ser una parte.

Ejemplo: Una propiedad de 420 metros, le establecen una servidumbre paraacueducto al centro y con restricción a construir a un metro aledaño a laconstrucción, entonces para que quiero el inmueble era de 420 metros y le ponenuna tubería con impedimiento de construcción encima de la tubería y a un metrode lado lo aniquilaron, para que sirve ahora?, ¿qué va a hacer usted ahora ahí?Aquí pide indemnización, porque la persona no puede construir nada, pido esaindemnización por la totalidad del inmueble por daños al remanente.

Tiene que ser justa, equilibrada, a valor actual, a precio de mercado, loque hay es una intención compensatoria, retribuir mediante aspectosmonetarios el valor real del inmueble, es una indemnización real, justa,equilibrada. Tratamos de restituir, es una doble compensación, yo quitoel bien y lo doy.Por eso dice que debe ser PREVIO a la expropiación , la SalaConstitucional ha puesto en práctica muchas prácticas de laadministración una de ellas era: EXPROPIAR Y PAGAR CON BONOS,bonos con vencimiento a 20 años, imagínense, yo tengo una casa ydeciden construir una autopista, yo pierdo mi casa y me pagan conbonos que recupero en 20 años. La pregunta es ¿y con que me comprootra casa? O igual en una finca, la Sala dijo nada se HACE ELDEPÓSITO EN EFECTIVO y PREVIO para expropiación.

Tipo de indemnización:

A valor presente, a valor de mercado es importante. En la expropiación esindemnizable también el valor o daño al remanente (el daño al resto de la finca quequedó)

¿Cómo Expropiamos?

Una persona hace un proyecto X, esa persona en su interior quiere hacerun parque, quiere hacer una autopista quiere un edificio, una vez quetiene listo su proyecto interno localiza la zona de los inmuebles querequiere, hasta ahí ni siquiera nos hemos dado cuenta de ese proyecto, ...pido de una sola vez o concomitantemente la parte de la reservapresupuestaria que está antes, pido el avalúo administrativo, ¿quién haceese avalúo administrativo, quien valora el inmueble, o lo que quieroexpropiar? Los peritos de la Tributación Directa (ahí hay agrónomos,topógrafos, ingenieros,) los famosos peritos valuadores, entonces laTributación directa hace avalúo, los avalúos administrativosnormalmente son bastante conservadores y lo hacen funcionariospúblicos del Ministerio de Hacienda conforme al valor declarado, sonbastante conservadores en el 99.99% de casos.De ese avalúo administrativo, y del interés por el inmueble se lecomunica al propietario que la administración está interesado en el bien,y que el bien ha sido valorado en tanto y que le dan 8 días para quemanifieste si acepta o no.En ese transcurso el administrado puede aceptar o no aceptar, si aceptahay expropiación? No, lo que hay es una especie de venta forzosa perohay venta, de hecho si el expropiado ACEPTA lo que se hace esconvocarlo a una hora y fecha ante el notario del Estado (ProcuraduríaGeneral de la República) . Ante ese notario, se hace escritura pública,firman y ahí mismo se le da el cheque.La Segunda hipótesis NO ACEPTA , no me parece el precio consecuenciael ente emite, si no acepta el precio:

un decreto expropiatorio donde se describe el bien,Que es lo que se quiere expropiar,En cuanto se valoróSe mande al menos una anotación en el Registro Público y;Se ordena abrir el expediente o iniciar proceso jurisdiccionalespecial de valúo del inmueble para el pago del justi-precio delbienUna vez que se expropia que inicia un proceso jurisdiccionalespecial de avalúo ante el juzgado contencioso administrativo.Solo los juzgados conocen las diligencias de avalúo porexpropiación

El Estado tiene que depositar en el juzgado el depósito del avalúoadministrativo. Usted no estad de acuerdo, lo vamos a expropiar, aquí

está el avalúo que yo le di, ahí se lo deposito, si usted quiere lo retira, siusted quiere no lo retira. Sin perjuicios de seguir discutiendo.¿Qué hace el juez? Revisa el expediente administrativo, el decretoexpropiatorio y le da curso al proceso, al darle curso a ese proceso, y da 2meses al expropiado para que abandone el bien, sino lo hace así, el juezpone en posesión del bien al ente público y levanta un acta, y si elexpropiado no sale simplemente ordena el desalojo inmediato.¿Qué pasa con un bien que tiene Hipoteca? : Eso lo resuelve el CódigoCivil permite la cancelación inmediata de la hipoteca, porque el Estadotiene que recibir libre de gravámenes porque el bien se está tomandopara un fin público, lo que se hace es depositar el dinero en la cuenta deljuzgado oficial y se notifica al acreedor hipotecario para que haga laliquidación de intereses capital y lo que corresponda, y se le gira alacreedor primero, y si queda saldo a su favor se le da lo que sobra y si nosólo se le paga al acreedor.Se le da curso y en ese auto se le nombra un perito para que valore elbien, este perito rinde una descripción completa del bien: donde está elbien, características topográficas tiene, servicios que tiene alumbrados,teléfonos supermercados clínicas, si hay acceso en autobuses, y luego deuna valoración y descripción precisa de los elementos da un valor, dicetanto el metro cuadrado lo cual equivale a tanto.Si alguna de las partes se muestra inconforme (vuelven a haceraclaraciones y adiciones) si después de esas aclaraciones y adiciones aúnestá inconforme se pide el nombramiento de un tercer peritodenominado el perito en discordia porque ya tenemos unoadministrativo, un segundo peritaje hecho judicial, y podemos tener untercer perito. Ese nuevo perito pagado por quien lo requiera, emite unnuevo dictamen, normalmente se protegen mucho entre ellos, varíanpero no mucho.El juez con base en esos peritajes puede ponderar entre ambos, puededar suma inferior o igual al peritaje, pero nunca más que lo establecidoen el peritaje. El peritaje es el tope máximo que el juez puede conceder.Es importante que el peritaje está actualizado, cuando pasan más de 2años por ejemplo, de emitido un peritaje, se permite la emisión de unnuevo peritaje.No tiene casación, produce cosa juzgada formal, puede ser visto enordinario

Honorarios:

Se cobran sólo la diferencia establecida entre el avalúo administrativo y eljudicial que normalmente es cuantioso, siempre hay una marcada diferencia entrelo que se fijo administrativamente y lo que se fijo jurisdiccionalmente, sobre esadiferencia se cobra honorarios.

Se pagan intereses moratorios sobre la diferencia entre el avalúoadministrativo y el jurisdiccional, a partir de la despocesión del inmueble, a partirde que el Estado entró en posesión del inmueble y hasta el efectivo pago de esadiferencia. Aquí interesa el interés legal conforme al artículo Nº1163 del CódigoCivil. Entonces intereses sobre la diferencia entre el avalúo administrativo y eljudicial. A partir de la desposeción y hasta el efectivo pago conforme al artículoNº1163 del CC.

Se ha aceptado la indemnización del daño moral en algunos casos, Ejemplo:Plaza de la Democracia donde vivía gente que tenía siglos de vivir ahí, gente queatesoraba mucho sus casas, hubo un caso donde había una casa de 2 señoras, 1 de80 años y otra de 84 años, hermanas solteras vivieron desde su nacimiento ahí, elimpacto de que a esa edad les quiten la casa y tengan que desplazarse hacía otracasa o a un hogar de ancianos es muy diferente a una persona relativamente joven,con más energía para construir, máxime si tenían añoranzas de las pinturas ,cuadros, cuartos en este caso en particular se les indemnizó también por el dañomoral.

El mismo Estado paga las costas, todo lo paga el expropiante. EL ENTEPÚBLICO EXPROPIANTE PAGA: el valor del inmueble, los intereses, loshonorarios, el remanente y el daño moral si lo hubo.

Lección Décimo Segunda04 de abril del 2001

Costas diferente a honorario. Una cosa son mis honorarios que yo pacto con micliente y otra cosa son las costas que es la parte contraria perdidosa.

La Retrocesión: (continuación con expropiación)

Devolución del bien. Se trata de aquel bien expropiado que luego de laentrada en posesión no es utilizado para el fin público para el que fue expropiado.Entonces fue expropiado para X pero nos e utilizó. Transcurren 10 años y enconsecuencia el expropiado tiene la posibilidad de reobtener el bien, de que se lodevuelvan, por eso se llama retrocesión. Que se lo devuelvan a cambio del pagodel valor del inmueble, y en consecuencia surgen varias interrogantes que definir.

Se dijo que 10 años sin utilizar el bien, ¿a partir de cuando vamos acomputar los 10 años? A partir de que el Estado entra en posesión del bien, una

vez que la administración pública entra en posesión del bien, a partir de ahícomienzan a correr esos diez años.

Además el valor del precio, el valor del inmueble, ¿el valor de la suma Xque en aquel momento me dieron o el valor actual? El valor actual del inmueble,señala la Ley. Cualquiera de las 2 tienen un grado de injusticia.

¿Qué pasa si es utilizado sólo parcialmente? Sólo procederá retrocesiónparcial si es que al expropiado le interesa.

¿Qué pasa si el bien es utilizado para un fin distinto para el que fueexpropiado? En tanto sea utilizado para un fin público, en tanto se convierta dedominio público (sale del comercio de los hombres 261 CC) , de manera que laretrocesión no procedería aún cuando se utilice para un fin público. Se expropiópara una carretera y terminó siendo una plaza de deportes.

¿Qué sucede si antes de los 10 años el Estado determina que ya no es viablela obra y decide vender el terreno? Esto es viable, establece el ordenamiento dedarle prioridad al antiguo propietario.

¿Qué ocurre si se exige la retrocesión porque ya han pasado los 10 años,pero en tanto se discute el proceso porque tiene que ser requerido por procesoordinario como es tan lento, ocurrió con el Museo Rafael Ángel Calderón, pasaronlos 10 años y no había sido utilizado para ese fin, pero entre tanto el proceso sediscutía el Estado dispuso de partidas presupuestarias y lo fue reformandorápidamente de tal manera que cuando llegó a sentencia en primera instancia ya sehabía dispuesto para el fin obtenido y había pasado a ser parte de ese dominiopúblico. A mi me parece que en este sentido hay una especie de burla, dedesviación de poder y que en ese tanto ya el bien no se puede devolver pero SIcorresponden daños y perjuicios porque hay una especie de incumplimiento de lasobligaciones.

Ejemplo: Expropié una carretera, pero se hizo una escuela, ¿podría yo pedirla retrocesión del bien? Es una escuela, es de dominio público, y al fin al cabosatisface un interés de la colectividad, se han reclamado subsidiariamente daños yperjuicios, en el fondo está cumpliendo un interés público, no parece que hayahabido una lesión. Es cosa diferente cuando el bien queda absolutamente fuera delinterés público. La expropiación se hace con una finalidad pública y esta es elinterés público y el interés público puede ser hoy una calle, mañana una escuela,no estamos infringiendo ni desviando realmente ese interés de la colectividad y entanto no se salga de esos verdaderos intereses colectivos me parece que luego laadministración tiene un margen de discrecionalidad para cambiar el destinoespecífico que tenía, siempre y cuando no infrinja el bien, otra cosa sería Ejemplo:Lo expropiamos para una carretera o para una plaza de deportes o una escuela, y

termina construyendo un centro de recreación para los Empleados de Recope, esono puede ser, aquí no hay interés público, si usted le da un interés público enbeneficio de la colectividad, lo bajo, si usted no lo va a utilizar para el interéspúblico y el beneficio de la colectividad ahí hay una desviación de poder.

¿Qué es o no interés público? Eso tendrá que determinarlo el juez para elcaso concreto, no podríamos establecer reglas en ese sentido.

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Limitaciones:

La Sala Constitucional ha hecho un distingo entre: Expropiación,sustracción del bien en forma definitiva, o temporal pero sustracción del bien, y loque es restricción a luz. Un bien por privado que sea no es ilimitado, llega hastadonde los derechos de los de más inicien y ante todo ante las restricciones que porinterés público se hayan causado. Estas son limitaciones no indemnizables lo dicela doctrina y ante todo la Sala Constitucional de manera reiterativa, así por ejemplose ha cuestionado el artículo Nº40 de la Ley de planificación urbana en cuantoobliga al urbanizador a deber a la Municipalidad el 10% de lo urbanizado, muchosurbanizadores han considerado como una complicación implícita de supropiedad. La realidad de este artículo no es más que garantizar los espacios dejuegos para niños o zonas de oxigenación para esas urbanizaciones. La Sala hadicho en este caso que es una limitación a la propiedad y no una expropiación aello lo mismo ha dicho con respecto a los retiros o antejardín se sabe que no sepuede construir al filo de mi propiedad, el retiro debe ser de dos metros, PaseoColón son cinco metros.

Si se construye obra nueva se deberán respetar la nuevas reglas vigentespero en caso de nueva obra deberán respetar los retiros, no así en caso deremodelación.

Se tiende confundir mucho la figura de la expropiación con las limitaciones :El Patrimonio histórico ha sido dentro de los temas más característicos que seencasillan dentro de la limitación, de hecho son limitaciones, en países másestrictos en esto se prohíbe la construcción ya no sólo en el propio inmueble sinoen las zonas aledañas. Ejemplo: Hay un Fortín en Heredia, si a la par del Fortínconstruimos 2 rascacielos el Fortín queda en medio y liquidado, bueno estáprohibida la construcción en zonas aledañas de cierta altura, ya se ha acudido a lainconstitucionalidad con eso y se ha dicho que son simples limitaciones yrestricciones porque hay un interés público superior y esas limitaciones NO SONINDEMNISABLES. Deja de ser limitación en tanto se afecte el núcleo central o elcontenido esencial del derecho fundamental en el caso de la propiedad en tanto seimpida del todo la construcción, en tanto se impida del todo el uso del inmueble oel traslado o la disposición del bien como tal; es lo que ocurre por ejemplo:

cuando hablamos de Parques Nacionales viene el alegato sobre que la inclusiónsobre una reserva en parque nacional no implica expropiación, que es una meralimitación, normalmente vemos las leyes de extensión de estas zonas y dice que:No podrá construir, no podrá hacer casas, no puede hacer zona residencial es decirno puede hacer su casa de habitación, tampoco puede vender, comprar o enajenar,podrá ciertos aspectos previa autorización de parques nacionales y siempre ycuando garantice cualquier impacto ambiental... Si eso no es una expropiación,entonces que lo es, esto es una expropiación. Esto sería una expropiación dehecho.

¿Cuándo es una expropiación de hecho? Cuando no habiendo acto previo deexpropiación formal, se toma el bien o se le restringe al tal grado que lo que se estádando es una expropiación de hecho sin indemnización. En Costa Rica abundanlas expropiaciones de hecho, se dan todos los días, incluso se da otro fenómenomás particular, más grotresco que ya la Sala Constitucional y antes que la SalaConstitucional la jurisdicción ya le había puesto fin a este tema y es los llamadoscongelamientos, resulta que voy a hipotecar el bien o a traspasarlo y me encuentrocon que mi inmueble está congelado. ¿Cómo? Por una orden del MOPT y ¿porqué? Porque tenemos proyectada una carretera de circunvalación Inter.-cantonalpara dentro de 10 años y para impedir que siga construyendo, congelamos elinmueble. A la persona afectada ni siquiera se le ha notificado, pero aún así se lecongela la propiedad. ¿Qué significa congelamiento? Que usted no puedemodificar ni construir lo que tenga ahí, tampoco lo puede vender, está congelado.Para empezar ese es un acto que nunca se ha comunicado, es restrictivo y por endees una vía de hecho es un acto administrativo ineficaz y por lo tanto actuaciónmaterial ilegitima. Pero además hay una casi sustracción implícita del bien.

Volvemos aquí al Patrimonio y a la Retrocesión

En el control que se está estableciendo ahora, en cuanto al patrimonio, ustedpuede establecer un amparo y un contencioso exigiendo la ayuda económicapresupuestada para eso, porque no sólo me limita, la limitación debe tener unacontraprestación porque hay una afectación por el interés colectivo, con mi bienhay una protección para todos, para los actuales y para las generaciones futuras,todos se benefician con mi limitación y mi sacrificio, esto produce una desigualdaden las cargas públicas porque a mí me está aplicando un sacrificio particular yespecial sobre toda la colectividad porque toda la colectividad se está viendobeneficiada y a mi me imponen una carga mayor. Que eso que dice el artículoNº33 Constitucional, se refiere a la igualdad, igualdad incluso en las cargaspúblicas, ¿Cómo volvemos a equilibrar esas cargas públicas? En la indemnizacióno en los subsidios pertinentes para mantener aquel bien, sino, me estánsacrificando sin compensación ninguna y el desequilibrio se mantiene, para volvera equilibrar exijo la compensación. En fin, no puedo pedir una indemnizaciónporque se trata de una limitación no una expropiación de acuerdo a lo que ha

señalado la Sala, pero si podrían exigir el subsidio para el mantenimiento de esePatrimonio Histórico.

Retrocesión:

La retrocesión opera sólo con respecto al bien expropiado (sobre cualquierbien expropiado). A usted le sustrajeron la pintura y la pintura se la guardó algúnpolítico en la oficina y usted pide la retrocesión.

La retrocesión sólo de bienes expropiados. No opera la retrocesión cuandose ha dado venta forzosa. Si la persona acepta el avalúo administrativo no hayexpropiación porque hubo acuerdo con el precio y en ese tanto lo que se realiza esuna venta ante la notaria del Estado. En ese caso no opera la retrocesión.

Tipos de Potestades Administrativas

Tema más discutido dentro del Derecho Administrativo. Se trata en elfondo de la discrecionalidad, pero hagamos un recuento, hemos dicho que laspotestades pueden ser de muchos tipos:

Expresa implícita: Yo creo que tiene que ser siempre expresaGenerales Concretas: Yo creo que deben ser concretas no puedenhaber administraciones a la administración pública en formagenérica; haga lo que ustedes quieran.Regladas y discrecionales:

Reglada: Está definida en todos sus elementos, está pre-establecida, pre-fijada en todos y cada uno de sus elementos,por ejemplo en el acto. Regladas que se manifiestan en actosadministrativos con un motivo, contenido y un finpre-establecido en forma clara. Pre-fijado, pre-definido, tantoel motivo, el contenido como el fin están pre-establecidos.Entonces la administración no tienen margen demaniobrabilidad ejemplo de potestad reglada: Una licencia deconducir, quien tenga la mayoría de edad y cumpla con losrequisitos previamente establecidos tiene derecho a unalicencia de conducir. Si se ausenta del trabajo por 2 días esfalta grave y amerita la destitución, entonces vamos aencontrar que la potestad está claramente definida en elmotivo ¿qué lo motivó? La ausencia; el contenido: eldespido, y el fin, la disciplina en la función pública. Es unaconducta que está claramente predeterminada, preestablecida.Pero no siempre todas las conductas son regladas, existe unaimposibilidad material a precisar cada conducta de laadministración, entonces estaríamos ante un ordenamiento

absolutamente reglamentista, los códigos serían estrafalarios ylas leyes enormes. Por esto la administración utilizan losfamosos conceptos jurídicos indeterminados que son esosconceptos esponja, esos conceptos vagos, imprecisos que hayque determinar para un caso concreto. La doctrina loscataloga como esos conceptos marco de un contenido muyvariado. O los conceptos esponja porque absorben cualquiertipo de contenido es por ejemplo: Expresión de buen padre defamilia, buena fe, interés público, son conceptos muy vagos.La doctrina clasifica siempre unió el concepto jurídicoindeterminado con la discrecionalidad, y dijo: Siempre quehay concepto jurídico indeterminado hay un margenmaniobrabilidad de la administración. Deseo eliminar desdeya esa idea.

¿Por qué el concepto jurídico indeterminado no lleva directamente a ladiscrecionalidad?

Discrecionalidad: El concepto tradicional, la discrecionalidadadministrativa implica pluralidad de alternativas igualmente válidas. Implica unabanico de alternativas igualmente válidas, todas válidas, todas viables.

Ahora, el concepto jurídico indeterminado (el concepto esponja) llevasiempre a pluralidad de alternativas igualmente válidas? Esta doctrina de finalesdel siglo 20 trata de desterrar eso, y trata de cómo podemos cerrar o, limitar esadiscrecionalidad, esa movilidad arbitraria de la administración como podemoscontrolarla y empieza con los conceptos jurídicos indeterminados. Don EduardoDenterría dice: el concepto jurídico indeterminado no lleva a discrecionalidadporque simplemente lleva a una comprobación de un supuesto fáctico jurídico, esunivoco entonces no lleva pluralidad de alternativas. Ejemplo: Es buen padre defamilia, o no es buen padre de familia, no hay alternativas de ningún tipo, hayinterés público o no hay interés público, ahí no hay pluralidad de alternativas, elconcepto jurídico indeterminado lleva a una comprobación de lo fáctico jurídicoque él dispone, a una confrontación del concepto frente a la realidad y esto no damargen de probabilidades y dudas es o no es , este es el concepto jurídicoindeterminado de una comprobación específica frente a un caso concreto, y esto noproduce discrecionalidad; puede en algunos casos llevar a cierto margen dediscrecionalidad, es falso que todo concepto jurídico indeterminado lleve siempre ynecesariamente a la discrecionalidad porque no produce pluralidad dealternativas.

Cuando hay discrecionalidad por ejemplo, hay discrecionalidad cuando enuna terna se eligen a los 3 primeros lugares y se conforma una terna, el jerarcatiene discrecionalidad para elegir al 1, al 2 o al 3 porque es 3 alternativas

igualmente válidas o, en una licitación administrativa con 10 ofertas de las cuales 8calificaron yo puedo elegir dentro de esas 8 de la 1 a la 8 tengo una pluralidad dealternativas esta es la discrecionalidad, una discrecionalidad que se muestra encasos más particulares.

Tipos de discrecionalidad:

Discrecionalidad legislativaDiscrecionalidad jurisdiccionalDiscrecionalidad administrativa (esta es la que nos interesa): A suvez esta discrecionalidad encontramos varios subtipos:

Discrecionalidad técnicaDiscrecionalidad JurídicaDiscrecionalidad Política

Ejemplo de discrecionalidad técnica :

Voy a desconcentrar servicio hospitalario por X razón , tengo que dar unfundamento técnico para ello.

O voy a cambiar el sentido de las vías, tiene que haber ahí una cuestióntécnica de por medio. Es un margen de decisión que tiene la administración

Ejemplo de discrecionalidad jurídica:

En una licitación, en caso de motín puedo utilizar las medidas pararestablecer la seguridad, los mecanismos de seguridad pública por ejemplo.

Ejemplo de la discrecionalidad política:

El presupuesto, siempre escaso, ¿a que lo disponemos? A reparación de víaso a construcción de viviendas. Es un margen de discrecionalidad del gobernante.

-----Digamos en todo caso que no existen potestades totalmente discrecionales y

esto es importante, no existen potestades discrecionales, lo que existen sonelementos discrecionales de la potestad que es diferente.

No existen potestades discrecionales sino ciertos elementos, sino parte deella con márgenes de discrecionalidad no toda la naranja es dulce sinosimplemente algunas partes tienen márgenes de discrecionalidad. No es la

totalidad, sino que esa potestad tienen algunos sectores de discrecionalidad esto esimportante porque desde ya estamos reduciendo el margen de discrecionalidad.

Este es el concepto de tradicional.

El tema central está en el control de esa discrecionalidad, el concepto, etc...

Para el control tenemos que preguntar:

¿Hay límites a esta discrecionalidad? ¿El administrador, el gobernanteejercita esa discrecionalidad absolutamente libre?

NO, los límites son las normas o las reglas de la ciencia de la técnica, de lajusticia y particularmente las reglas de la lógica. También agregaría larazonabilidad, la decisión que aunque sea discrecional tiene que ser razonable,lógica, y también está limitada por las reglas de la ciencia y de la técnica.

Ejemplo: de una limitación por las reglas de la ciencia. En su momento laCCSS dijo que iba a descentralizar todo el sistema de donación de sangre a cadahospital, pero para ese entonces no había ningún tipo de control de la sangre quese obtenía y en consecuencia el Colegio de Microbiólogos impugnó el decreto, sedemostró por muchos estudios técnicos que efectivamente esa medida implicabaun serio peligro para la salud pública, no había ninguna seguridad de la sangreque se iba a obtener y el decreto se anuló porque el decreto iba contra las reglas dela ciencia y la técnica.

Podríamos hablar de la discrecionalidad económica que está dentro de lotécnico, se impugnó en su momento la base o la suma que tenía que depositarsepara garantizar la creación de una corporación financiera (entidades financieras decaptación de ahorro y préstamo) ¿quién establece ese margen? Se estableció queera un margen de discrecionalidad no se comprobó que fuera contra las técnicaseconómicas y en consecuencia se dijo que estaba bien dentro de las reglas de lalógica, lo razonable y lo técnico.

***La lógica, la razonabilidad, la justicia, se reducen al final a grandes PGD ycomo PGD están al alcance del juez. Hay un control incisivo del juez en cuanto aestos Principios.

¿Puede el juez sustituir ante la nulidad de potestades discrecionales. Anuloy sustituyo?. ¿Podría anular la adjudicación hecha y decir que se le adjudica aesta otra persona? ¿Podría anular un nombramiento hecho y decir que se nombrea X persona?

Podemos decir que la Sala ha realizado una sustitución abierta de laspotestades discrecionales de la administración en grado máximo. Ejemplo:Instalación de los basureros, la Sala ha llegado a decir: Le condeno a que haga unbasurero en tal zona, en tales dimensiones, con impacto ambiental que tenga lassiguientes características y en el plazo de 3 meses. Señores yo digo ¿dónde está elmargen de decisión política que dejó la administración? Hay derechosfundamentales de por medio. No puede haber discrecionalidad frente a laviolación de un derecho fundamental, pero no podemos sustituir del todo a laadministración, la administración tiene múltiples ejemplos de una abiertasustitución en potestades discrecionales en ese y en otros casos.

Una potestad discrecional puede dejar de serlo en el transcurso del proceso,es la famosa Reducción a O de la potestad discrecional, era pero ya no es, deacuerdo con los elementos llevados a los autos y ahí no habría problema desustitución porque al fin y al cabo estaríamos enfrentando una potestad reglada alfinal en donde sólo hay una solución posible.

Cuando haya potestad discrecional residual, es decir algunos elementos,pero en tanto exista un núcleo residual de discrecionalidad el juez no puedeincursionar en él entendiendo el núcleo residual como conveniente de oportunidadno más que eso, yo opto y soy participe de un control intenso de discrecionalidadque talvez si no es unánime, hay muchos partidarios pero no es unánime.

¿Aún cuando se condene a la administración a un HACER que pasa si laadministración no realiza esa potesdad discrecional? No la ejecuta. Ejemplo: mire,le ordeno que nombre a X persona, no podría el juez designar directamente. Peroque pasa si la administración se cruza de brazos? Aquí se pueden aplicar variasmedidas:

La ejecución sustitutiva, si es posible que otro funcionario u otro enteejercite la potestad.La aplicación de multasLa denuncia penalLa ejecución comisarial a través de un juez ejecutor que se designe; yen última instancia:Si la administración: 1) Violando el ordenamiento jurídico, 2)Violando la sentencia firme que le obliga a accionar, se muestraremisa a la ejecución, pues el juez está en la obligación de garantizarla ejecución de su propio fallo de tal manera que si ella no lo hace enúltima instancia el juez después de transcurrido el plazo X podráingresar a optar la decisión pertinente como último reducto. Aquí noes sustitución sino garantizar la orden el fallo ordenado.

La discrecionalidad no equivale a arbitrariedad,

Leer artículos 15 y 16 de la LGAP

Lección Décimo Tercera18 de abril del 2001

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Es una declaración unilateral, en ejercicio de funciones administrativas conefectos jurídicos inmediatos. Un requisito para la perfección de esos actos es lacomunicación, este debe estar debidamente comunicado.

El acto se digiere hasta después de la comunicación en nada altera susefectos jurídicos inmediatos eso es solamente un requisito de comunicación paracumplir con el debido proceso, mal se haría si se admite la producción de efectosjurídicos una vez adoptado cl acto aunque no haya sido comunicado, lo despido .. . a mí nadie me ha dicho nada, pero ya está surtiendo efectos, y resulta que mevengo a dar cuenta dos meses después de que me despidieron.

No altera lo dicho de los efectos jurídicos inmediatos a partir que se adoptey comunique. En el caso de que me beneficie, no hay problema de que se adopte apartir de la resolución, porque me va a producir beneficios no perjuicios.

DESGLOCE DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

DECLARACION:

Una manifestación de voluntad, la forma en que la administraciónmanifiesta su voluntad a lo que ella quiere lo que a ella le gusta o no; es decir laforma de expresarse. La administración pública al ser una forma abstracta laforma usual o necesariamente la única de manifestar lo que ella quiere, desea o loque le gusta es mediante actos administrativos, lo que se conoce con el nombre deRESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS; normalmente están manifiestas porescrito pero no siempre.

Tres fases importantes de la declaración de voluntad

JUICIO

DESEO

CONOCIMIENTO

JUICIO:

Cuando valora y resuelve. Hay una contención. EJEMPLO:

QUE SE VA ABRIR UN BAR Y SE OPONEN UN GRUPO DE VENCINOS,BUENO LA ADMINSTRACION TIENE QUE RESOLVER, LO DAMOS O NOEL PERMISO DEBE HCER UNA VALORACIÓN DE LASCIRCUNSTANCIAS.FORMULO UN RECLAMO ADMINSITRATIVO, LA ADMINISTRACIÓNHACE UNA PONDERACIÓN DE L RECLAMO QUE ESTÉ Y EMITE UNADECISIÓN DE JUICIO, SI SE TIENE O NO DERECHO.

Otros casos como cuando valora un inmueble, todos los dictámenes técnicos,todos estos son manifestaciones de juicio, está valorando circunstancias, son la

gran mayoría.

DESEO:

Cuando desea expropiar, hay una manifestación de querer hacer algo oeventualmente de deseo en forma negativa NO QUIERO TAL COSA (. . . ) LEIMPONGO UNA SANCION . Hay un deseo y una valoración de lascircunstancias.

CONOCIMIENTO:

En el tanto certifica lo que ella conoce lo que está depositado en susarchivos es el caso de las certificaciones o asientos registrales.Un asiento registral, una inscripción es un acto administrativo , se le da la venia

a ese acto, con fe registral.

La manifestación de esa voluntad va tener una repercusión muy grande enel sentido de que va dirigida a la psiquis, al entendimiento del administrado.

Este es el factor vital que nos permite diferenciar entre el actoadministrativo y la actuación material.

En la resolución lo que indica es usted está sancionado, una resoluciónque dice le doy la patente, lo que está es resolviendo. La finalidad del actoadministrativo es que usted pueda verlo, escucharlo y leerlo y entenderlo;contrario a lo que sucede con la actuación material que es la ejecución efectiva deese acto, es una materialización que va dirigida a la psiquis del administrativo, osea el destinatario del derecho.

NORMALMENTE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SE COMUNICAN PORRESOLUCIÓN.

EJEMPLOS:

Le ordeno que pague los impuestos en la suma ya indicada (¢1.400.000) odispongo el cierre de su establecimiento en el plazo de 8 días. Lo permite elCódigo Tributario. Esta es la resolución en sí, no paga se le ejecuta el actodespués de la resolución pague la suma en el plazo de tanto sino le cerramos elnegocio y se lo comunicamos pasó el plazo y no pagó

¿QUÉ SE HACE? Se ejecuta el acto.¿CÓMO SE EJECUTA? Mediante una actuación material.¿CUÁL SERIA ESA ACTUACION MATERIAL? Se presenta la Fuerza Pública lecierra el establecimiento y le pone los sellos.

Acto administrativo de prevención: con fijación del impuesto, actuación material deejecución: el cierre efectivo del negocio es la materialidad.

OTRO EJEMPLO:

Limpie el inmueble por que de lo contrario voy a mandarle una cuadrillaa que lo haga a cargo suyo. Esta es la resolución y se le comunica y en el plazode 8 días no limpió el inmueble, a los 15 días está una cuadrilla de lamunicipalidad y lo limpian y se ejecuta el acto administrativo, aquí está laactuación material de ese acto administrativo.

La actuación material es normalmente la consecuencia del acto, es lamaterialización efectiva de una resolución previa, la resolución va hacia suentendimiento, dirigida a la afectación de derecho o interés. Pero no implica lamaterialización.

OTRO CASO:

Un roba cadenas va corriendo por la avenida central y aparece un agentedel O.I.J. y lo ve, se baja del carro, lo atrapa, lo detiene y le pone las esposas; estadetención está autorizada por la ley penal. ¿Esa detención infraganti deldelincuente es un acto administrativo o una actuación material? es una actuaciónmaterial ya que no iba a la psiquis.

La actuación material no necesariamente va ser la consecuencia del acto formal,una actuación material no siempre requiere de un acto previo, puede estar

autorizada por ley directa y en el caso anterior está autorizada por una leydirecta.

La declaración de la voluntad puede hacerse de muchas formas, entre ellas:

Lo normal es por escrito artículo 134 LGAP41.1.

Puede ser verbal. Le informo a x que como el jefe se2.incapacitó lo vamos a ascender esta semana, asuma las funciones mientrasle llega la acción de personal, se da especialmente en los casos de urgenciay necesidad.

Puede ser por señales. (Tránsito)3.

PREGUNTA:

¿Son un semáforo, una señal de tránsito un acto administrativo? ¿Estámanifestando una decisión de la Administración Pública?

La decisión del MOPT de decir que voy a colocar una señal aquí, eso es un actoadministrativo y se materializa colgando el semáforo o poniendo la señal detránsito.

El cambio de luces del semáforo ¿es un acto administrativo? El profesor apuntaque sí lo es y la doctrina es coincidente y unánime. Es una forma electrónica demanifestar una declaración y va dirigida al entendimiento a su psiquis, y le estárestringiendo su derecho o imponiendo una obligación. Si hay una ordendirigida es lo mismo que tener a un inspector de tránsito me está dando unaorden, entonces esto sería un acto administrativo. Al no cumplir la orden hayuna sanción administrativa que se emite por una resolución que sería otro actosancionador, hay un acto posterior por que una señal de tránsito es un actogeneral está para todo el que ahí circule. Es un acto administrativo que si seinfringe le cabe una sanción mediante otro acto administrativo concreto endonde le sancionamos por infringir el acto general.

Si no se paga la multa ocurre una actuación material por que le cargan elmonto en la licencia o en el carro.

ACTUACION MATERIAL LEGITIMA

41 Artículo 134 LGAP 1. El ACTO administrativo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa. 2. El acto escrito deberá indicar el órgano agente, el derecho aplicable, la disposición, la fecha y la firma, mencionando el cargo del superior.

ACTO PRECEDENTENORMA JURIDICA QUE LOAUTORIZA EN FORMADIRECTA

En algunas ocasiones esa actuación material es ilegítima y cuando así lo esesto se conoce como VIA DE HECHO.

VIA DE HECHO: Es aquella actuación material antijurídica e inválida.

¿Cuándo una actuación material es inválida o antijurídica?

HAY DOS SITUACIONES:

LEGITIMA: Cuando esta precedida por un acto administrativo autorizado poruna norma jurídica o en forma directa.

ILEGITIMA: Es igual a la Vía de Hecho, es decir una actuación materialantijurídica.

Cuando esa actuación material se realiza sin un acto precedente o sin una ley1.directa que lo autoriza, no hay ningún acto ni ley y la administración lorealiza en forma directa.Cuando existiendo un acto administrativo precedente, pero este es ineficaz2.por que no ha sido comunicado en forma correcta. Sin embargo laadministración lo ejecuta lo materializa. Este es como si no existiera para mí.Ocurre cuando hay una ejecución abusiva, una materialización desbordada3.del acto precedente, es decir hay un acto que autoriza algo pero en laejecución hay un exceso abrumador.La doctrina ha señalado que en los supuestos de nulidad absoluta, de4.ejecución de un acto absolutamente nulo hay vía de hecho, porque es un actoviciado de nulidad.

Todo esto tiene un contrasentido, un agravante, desde el punto de vistapráctico, es que el juez cuando examina un caso no puede decidir si existe o no,nulidad absoluta hasta sentencia antes de eso no puede adelante criterio sobre eltipo de vicio que padece ese acto o si lo padece; hasta sentencia, hasta no llegaraquí el juez le debe dar el trato de un acto administrativo, un acto que sepresume válido.

La vía de hecho se protege por vía interdictal.Lo que ocurre cuando viene y dice formulo interdicto, contra esa actuación

material por que es la ejecución de un acto absolutamente nulo entonces lo queha hecho la jurisprudencia es: Lo siento mucho si es nulo o no, esto tengo que

definirlo en un proceso ordinario y se lo diré en sentencia aquí y de momento nole puede definir se ese acto es nulo para efectos de darle el tratamiento deactuación material ilegítima y en consecuencia acoger el interdicto.

VIA DE HECHO:

Actuación material ilegítima, es una violación flagrante al OrdenamientoJurídico y a mis derechos.

PREGUNTA:

¿Puede el juez con la sola demanda interdictal decir este acto esta absolutamentenulo?

No puede es necesario tramitar todo un proceso ordinario y llevarlo hastasentencia, mientras esto no ocurra el acto administrativo seguirá teniendo la cara,cuerpo y ropa de un acto administrativo.

La jurisprudencia ha dicho contra lo que establece la doctrina lo siguiente:

Lo siento mucho cuando hay un acto administrativo no podemos hablarde vía de hecho debemos darle el tratamiento en un ordinario, esta ha sido latesis que ha expuesto el tribunal.

Recientemente la sección II en la vía jurisdiccional han mediatizado lasdos posiciones antagónicas, la doctrina dice; en la ejecución de un actoabsolutamente nulo vía de hecho, la jurisprudencia dice; ejecución de un actoabsolutamente nulo, si hay un acto administrativo no puede ser una vía dehecho. El profesor cree que ni una ni la otra.

Cuando hay nulidad absoluta en forma evidente y manifiesta podemos hablarde vía de hecho, sería grave no hacerlo ya que podríamos lesionar los derechosde ese administrado.

EJEMPLO:

Que un funcionario del INS me detenga y me diga, mire usted iba a unaalta velocidad y por ende le voy hacer una infracción de x cantidad, y yo le digomire usted no es oficial de tránsito, pero yo soy de pólizas de seguros del INS yle voy hacer la infracción con un talonario que me prestó un amigo.

Este sería un acto absolutamente nulo y además nulidad evidente ymanifiesta, y cuando la nulidad sea grotesca que choca a la vista, ese acto pierde

toda presunción de validez a primera vista lo puedo catalogar comoabsolutamente nulo y darle tratamiento de vía de hecho.

Esta es la posición intermedia no podemos pensar que siempre que hayuna nulidad absoluta es vía de hecho, ni tampoco podemos decir siempre queesté presente un acto independientemente del contenido de aquel, decir que seva a un ordinario.

Si hay una nulidad absoluta, que sea grosera, además evidente ymanifiesta creo que en este supuesto si le podemos dar la caracterización de Víade Hecho.

MECANISMOS DE PROTECCION FRENTE A LA VIA DE HECHO

Particularmente la Vía Interdictal: Que no debe entenderse exclusivamenteA.inmueble, sino frente a cualquier derecho subjetivo. Llego al trabajo y meencuentro con que mi oficina ya no lo es, es más ya la tienen como bodegaestá llena de papelería, ya que el fin de semana el jerarca dio la orden quesacaran mi escritorio y todas mis cosas y que le cambiaran el llavín a lapuerta. Al preguntar que fue lo que sucedió me dicen que fui despedido queya están confeccionando la resolución en jurídicos, se la notificamos mañana,no hay un acto previo y aunque lo hubiera nadie me ha comunicado nada,esto es una vía de hecho. Por lo tanto puedo interponer un interdicto, ya quese encuentra a derechos subjetivos que se me están lesionando.

También se puede acudir a un proceso ordinario atacando la Vía de Hecho,B.formulo ProcesoContencioso Administrativo Ordinario impugnándola, y ademáspor vía incidental por gestión separada solicitar la inmediata paralización,esta es otra posibilidad. Es decir vía de hecho con suspensión de los efectos.Proceso ordinario atacando con incidencia de suspensión de vía de hecho. Enel nuevo proyecto se permite que se hagan medidas cautelares sin que sehaya iniciado el principal. Pero en este momento, a la fecha no puede habergestión de suspensión sin interposición del ordinario lo que si se puede haceres interponerlos concomitantemente basta con que sea interpuesto 15segundos después uno de otro. Es decir prima fácil o inaudita parte: DePrimera Vista Resuelvo sin dar audiencia a la otra parte. Art. 357 LGAP. Conesto se da la gestión de paralización de la vía de hecho.

El amparo: Este suspende automáticamente la vía de hecho.C.

RESPONSABILIDAD:

Hay responsabilidad del Estado, del funcionario y del personal delfuncionario que ordenó o aplicó la vía de hecho directamente personal, y unaresponsabilidad que puede ser: disciplinaria, civil sin perjuicio de la penal quepueda existir; hay concurrencia de sanciones.

Lección Décimo Cuarta25 de abril del 2001

Repaso lección anterior:

Acto Administrativo: Es una declaración unilateral, en ejercicio defunciones administrativas con efectos jurídicos inmediatos, concretos y generales.

JUICIODECLARACIÓN = MANIFESTACIÓN DE

VOLUNTAD DESEO

CONOCIMIENTO

TODO LO ANTERIOR HACE LA DIFERENCIA CON LA ACTUACIÓNMATERIAL.

Comienza dando una descripción más detallada del concepto de actoadministrativo.

ES UNILATERAL esa manifestación de la voluntad. Para que nuestrosderechos e intereses no se vean lesionados se requiere de un debido proceso, perocumplido este requisito de la audiencia la manifestación de la voluntad de laAdministración es unilateral, aún sin consentimiento del administrado. LasAdministración adopta el uso de sus potestades de imperio, la decisión la tomanen forma unilateral, es decir nos excluye como parte del acto administrativo. Enconsecuencia los contratos normalmente son bilaterales por lo tanto estánexcluidos de la figura del acto administrativo ya que este es unilateral.

COMENTARIO DEL PROFESOR : Hay en esto una nueva tesis en la queestán incluyendo a los contratos como parte de los actos administrativos. Afirmaque el contrato si forma parte del acto; lo cual es mayoritariamente rechazado porla doctrina. El fundamento de la anterior conclusión se da por que la SalaConstitucional ha venido a señalar que todas las regulaciones de la Ley General deAdministración Pública , establecidas para la nulidad del acto, son aplicables alcontrato en consecuencia un contrato puede ser anulado bajo las mismas reglas deun acto administrativo.

DIRIGIDO A LAPSIQUIS

Eso es cierto en consecuencia el régimen de anulación que no encuentra unaabsoluta compatibilidad entre acto y contrato, porque la Ley General solo estadispuesta para el acto, entonces en el momento de hacerlas efectivas hay roces noes tan fácil aplicar así a raja tablas, pero bueno esto lo ha dicho la Sala.

Según hemos dicho puede aplicarse el régimen de nulidad del acto alContrato pero esto no convierte al contrato en un acto administrativo; sigue siendocontrato bilateral como lo ha sido.

El profesor se separa de la nueva tesis ya que el hecho de que apliquemos elrégimen de nulidad no lo hace un contrato.

EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS.Es importante señalarlo porque se hace cometario de una situación que

menciono un compañero refiriéndose de que el acto del Poder Legislativo y el actoadministrativo del Tribunal por vía de hecho . Con esto hay que tener cuidadoestamos hablando de Administración Pública y por ende ejercicio y despliegue desus funciones administrativas, la Asamblea Legislativa realiza actosAdministrativos, de (Sanción, de contratación, de traslado de nombramientos) perono podemos aquí incluir los actos administrativos ya que son otra cosa al igual quelas sentencias jurisdiccionales.

Estamos hablando de los Poderes Públicos en ejercicio de sus funcionesadministrativas, por eso no estamos hablando ni de leyes ni de sentencias, esta estáfuera de nuestra contratación.

EN EJERCIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, CON EFECTOSJURÍDICOS CONCRETOS Y GENERALES:

En Costa Rica se sigue la tesis minoritaria, ya que el reglamento seconceptúa como un acto administrativo de alcance general Art 121 LGAP, esto adiferencia de lo que establece la doctrina general la cual tiene al reglamento comouna disposición normativa particular con ciertas características aparte, en nuestropaís el reglamento es una acto administrativo.

ACTOS CONCRETOS: Ejemplos se sanciona con tres días de suspensiónxxx, - se nombra como director ejecutivo a xxx.

ACTOS GENERALES: Son lo reglamentos.

CON EFECTOS JURÍDICOS INMEDIATOS:

No pueden ser morales ni cosa por el estilo, tiene que ser inmediatos; puedeser que un acto este sometido a una condicional modal se le concede la pensión axx una vez que cumpla los requisitos de estudios médicos y que entregue ladeclaración jurada correspondiente y que aporte las certificaciones, es decir se leconcede un derecho condicionado.

Eso no excluye el efecto inmediato ya que la inmediatez de los efectos sesigue dando.

CARACTERÍSTICAS TIPICAS DEL ACTOS ADMINISTRATIVO:

Se presume valido1-Es ejecutivo2-Es Ejecutorio3-

VALIDO: Esto implica que auque sea impugnado en la sede administrativa ojurisdiccional; vamos a seguir suponiendo que es válido sigue surtiendo susefectos. Ejemplo: Esto quiere decir que aunque formulemos un recurso derevocatoria con apelación de ese acto .... y ahora que hacemos con el cierre de lacantina ? nos las revocaron y apelaron. Claro que se puede cerrar si le estánrecurriendo el acto.

Hay algunas excepciones respecto a esto dentro del ordenamiento jurídico,por ejemplo en materia de contratación el acto no se ejecuta si es apelado ante laContraloría aquí si se respeta.

En materia tributaria hay algunos supuestos en lo también se produce lasuspensión automática con el recurso de apelación. Las dos anteriores sonexcepciones.

La regla sería los recursos no paralizan los efectos del acto, se siguenproduciendo

EJECUTIVIDAD: Es la posibilidad de imponer obligaciones o suprimirderechos en forma unilateral.

EJECUTORIEDAD: Es la posibilidad de aplicar coactivamente lo dispuestopor el acto. (EJECUCIÓN FORZOSA)

CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:

SIMPLES O COMPLEJOS:

SON SIMPLES : Cuando son adoptados por un órgano unipersonal o colectivo.Ese órgano es capaz de ejecutar él solito el acto, es el caso de un ministro, de una Juntadirectiva, de un gerente; es el caso de la gran mayoría de actos administrativos, éstos sonemitidos por un sólo órgano.

SON COMPLEJOS: Es complejo cuando requiere la concurrencia de dos órganosdistintos para que nazcan a la vida jurídica. EJEMPLO: Los acuerdos del Poder Ejecutivo,los cuales requieren la concurrencia del Presidente de la República y el Ministrocorrespondiente dos órganos se necesitan para que nazca el acto.

Un caso muy particular es el que se da con la LIGA AGRICOLA DE LA CAÑA, referido alos actos administrativos complejos.

JUNTA DIRECTIVA DELAICA

Cuando ambas partes no se logran poner de acuerdo el artículo Nº 9 de la LeyAgrícola de la Caña establece que el asunto se elevará al Tribunal Superior ContenciosoAdministrativo, para que este actúe como directivo y vote en favor de una u otra posición.No es ni recurso de apelación, ni mucho menos un proceso. De lo que adopte el Tribunal,se toma como un solo voto.

También se pueden llamar complejos algunas intervenciones de la Contraloría,cuando da autorizaciones. La Contraloría emite una manifestación de voluntad directa yole autorizo .

En resumen el acto complejo es la concurrencia de dos órganos para que se forme lavoluntad, con anterioridad de ellos no había acto administrativo sino es la confluencia delos dos que surge el acto.

NO HAY QUE CONFUNDIR EL ACTO COMPLEJO CON LA JERARQUIAIMPROPIA.

INDUSTRIALES50% DEL TOTAL DEMIEMBROS DE LA J.D.

PRODUCTORES DE CAÑA50% DEL TOTAL DE

MIEMBROS DE LA J.D.

Hay jerarquía impropia cuando por Ley se establece un recurso ante un órgano oente distinto de la esfera organizacional del recurrido o controlado.

JERARQUIA IMPROPIA

Superior Jerárquico

Junta Directiva Ministro respectivo

Descentralizada Ente Ministerio

Algunas veces esos superiores jerárquicos en algunas materias específicas se lesotorga un recurso de alzada ante un órgano o ente distinto de la esfera organizacional, estáseparado de él no es nada suyo, salvo en la materia específica que se le atribuye. Es porejemplo el caso de la Contraloría en materia de contratación, esta no es la jerarca de toda laAdministración, es un órgano de fiscalización, pero cuidado en materia de contratación laley si establece un recurso de apelación de las adjudicaciones que superen los 20 millonesde colones ante la contraloría, pero usted diría pero es que la Contraloría no es el superiordel Ministro, ya que este es el superior jerárquico, si es cierto pero con la excepción enmateria de contratación que la Contraloría tiene la última palabra. Esta se convierte en eljerarca en materia de contratación.

IMPROPIO.

Porque no forma parte del esquema organizativo normal, está fuera de todo esto.Un Jerarca Propio sería el Ministro.

Esta jerarquía impropia es solo creada por ley en una materia específica, este jerarcaimpropio sólo conoce en virtud de recurso, nunca de oficio. El recurso se convierte en lamedida de su competencia, si no hay recurso no hay competencia. Solo se refiere aaspectos de legalidad, nunca de oportunidad y conveniencia. Se debe resolver dentro delmarco de las pretensiones definidas por el apelante. Sólo pido a y b, entonces solo mepueden resolver sobre a y b.

TIPOS DE JERARQUIA IMPROPIA

SON DE DOS TIPOS:

MONOFACICAA.

Cuando tanto el jerarca impropio, como elente controlado o recurrido ambos sonórganos comunes de la AdministraciónPública. Ambos son órganos o entesadministrativos comunes. EJEMPLOS

Contraloría en Materia de contratación.

Dirección General de Tributación conoce TRIBUNAL FISCALADMINISTRATIVO, en materia deimpuestos.

Tribunal de Servicio Civil en algunasmaterias de sanción, en unos, en otrosconocen en I instancia, no conocen enapelación de nada ya que es el Tribunales que emite el despido.Dirección General de Aduanas, elTribunal de Aduanas conoce enapelación por lo resuelto por esadirección.

NO ES JERARQUIA IMPROPIA: Elcaso del Tribunal Ambiental, porque noconoce en apelación de nada, lo que hace eslevantar un proceso, una información y esel mismo el que resuelve. No es jerarca denadie.

BIFACICAB.

Cuando el jerarca impropio es un órganojurisdiccional, es decir es parte del PoderJudicial, esto ocurre en varias materias.EJEMPLOS:

Lo que resuelva el Tribunal de ServicioCivil en materia de despidos, va enalzada al jerarca impropio, es decir elTribunal Superior de Trabajo.En algunos casos que resuelve elI.D.A., se ven en alzada por el TribunalSuperior Agrario.Lo que se resuelva en marcas, derechosde autor, muebles, inmuebles, catastro,asociaciones, cualquier registro delregistro nacional sus resoluciones sonapelables ante la SECCION III delTribunal Superior ContenciosoAdministrativo. Hay una ley aprobadaque elimina las competencias a lasección III y se crea UN TRIBUNALADMINSITRATIVO O REGISTRALEN EL PROPIO SENO DELREGISTRO NACIOANL.Pero no ha entrado en urgencia, sinohasta dentro de un año. De momentosigue funcionando la sección tercera.

Estos Tribunales aunque comúnmente son órganos jurisdiccionales y que emitenfallos y sentencias judiciales, en estos casos funge como órgano de alzada, como parte de laAdministración Pública. Cuando conocen la apelación, lo que dictan es un actoadministrativo agotando la vía.

En materia municipal, si hay un apoyo para esta jerarquía impropia, lo establece elartículo 173 de la Constitución Política, 1, que establece un recurso de alzada ante losTribunales de Justicia, en ese tanto tiene pleno respaldo constitucional.

CONCORDANCIAS: Artículo Nº 84 de la Ley Reguladora de la JurisdicciónContencioso Administrativo, artículo Nº155 del Código Municipal, artículo Nº1 de la ley7274 del 10 de diciembre de 1991, creación de la sección tercera.

Toda la restante jerarquía impropia bifácica, es inconstitucional, con excepción de lamunicipal, según el modo de ver del profesor, ya que viola toda la separación o división depoderes. Porque el juez no está dado para ser jerarca de la administración pública, es PoderJudicial no puede ser el jerarca administrativo de nadie.

LA SECCION TERCERA, NO TIENE FUNCION JURISDICCIONAL ES SOLOADMINISTRATIVA.

Lo que establezcan estos tribunales se puede ordinariar y va ante un juez unipersonala un proceso jurisdiccional y lo que resuelva el juez sube al Tribunal Superior ContenciosoAdministrativo, sube a la Sección I ó II. Es materia propia jurisdiccional lo que resuelve yano es una acto administrativo, ni agota la vía administrativa.

EN EL ACTO COMPLEJO El ACTO NO HA NACIDO SE REQUIERE LACONFLUENCIA DE ORGANOS PARA QUE NAZCA, MIENTRAS QUE EN LAJERARQUIA IMPROPIA EL ACTO YA NACIO, LO QUE SUCEDE ES QUE SEAPELA ANTE OTRO ORGANO QUE FUNGE COMO JERARCA IMPROPIO.

Finales Preparatorios o de Trámite:

Se inicia un proceso X y para la tramitación del mismo se requieren una serie deactos, que venga la comparecencia, se acepta la prueba, se rechaza la prueba, se obliga lasalida a la audiencia a fulanito de tal, lo que ustedes quieran de trámite hasta que se llega alacto final, que resuelve por el fondo el asunto, los anteriores son de trámite o preparatorios,el último ya es el final.

La distinción es importante porque debo recordarles que los preparatorios o detrámite no son impugnables. Solo el acto final, salvo que ese acto preparatorio ponga fin alprocedimiento o impida su continuación, se declara caduco el procedimiento.

1 Los acuerdos municipales podrán ser: 1. Objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado, 2. Recurridos por cualquier interesado. En ambos caso, si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente. �

ACTOS FAVORABLES Y HABLATIVOS:

FAVORABLES: Conceden un derecho a un administrado, genera derechos subjetivos.

HABLATIVOS o DESFAVORABLES: Suprimen un derecho, ejemplo cierre de unestablecimiento.

INTERNOS: Están referidos a la propia organización. . . . ahora para el giro de dinerosde caja chica se va requerir la firma del auditor , es un acto interno, que a mí no me afecta.

EXTERNOS: Lo que tienen relevancia para el administrado, es decir el ciudadano.

CONCRETO Y GENERAL:

Particular o Concreto : Cuando esté referido a una persona o un grupo de personasdeterminada.

General: Cuando el sujeto pasivo es indeterminado. Hay una figura intermedia que ennuestro país aún no ha sido desarrollada, aunque han tratado, que es el acto concreto dealcance general esto se da cuando el acto al momento de emitirse tiene un número desujetos precisos y específicos pero puede ser cambiante con el transcurso del tiempo. Porejemplo los habitantes del casco central de San José, se les comunica que para larecolección de basura deberán construir , en la salidas de sus casas, canastas de tantadimensión con fuerza de tanto y depositar la basura separada en: materia orgánica, papel,vidrio o plástico de lo contrario la basura no será recolectada. Sabemos que de pueden serde avenida tal a avenida tal, tales y tales personas pero claro que con el tiempo serán otros,se irán cambiando. Es una figura poco particular.

EXPRESOS, TACITOS Y PRESUNTOS:

Expresos: Cuando se dice lo que se quiere abiertamente , digo lo que quiero y lomanifiesto expresamente. puede ser por escrito, verbal o por señales. No confundir el actoexpreso con la actuación material, esta es cuando ya se ejecuta la acción, esto ya es vía dehecho. Se exterioriza con resolución dirigido a la psiquis.Estamos hablando de acto como declaración, como manifestación de voluntad, y ésta sepuede manifestar por escrito, verbal o señales e inclusive el lumínico.

Tácitos: Cuando el acto en sí mismo está contenido en otro acto, se desprende de otro actoo de las actuaciones realizadas. Se extrae del acto mismo. Está contenido dentro de otro.EJEMPLO: Se la hace saber por medio de una acción de personal que su salario a partir del1° de Mayo va ser de tanto en el nuevo puesto debo entender que estoy ascendido,aunque no haya tenido ninguna resolución de ascenso, ni nadie me haya dichoabsolutamente nada.

Presuntos: Son aquello los que operan cuando transcurrido el plazo establecido específicodispuesto por la ley para resolver la administración no lo ha hecho. En tal caso la misma

ley supone que se presumirá que hay un acto denegatorio por regla general pasados dosmeses, hay un acto presunto de denegación. Vean que no hubo resolución, ni tácita niexpresa, es presunta por una ficción legal, un acto presunto que se entiende denegatorio. Enotros supuestos como lo son autorizaciones, aprobaciones y licencias transcurrido un mesvamos a presumir, hay un acto presunto pero no negativo sino un acto presunto positivo,vamos a entender que en estos supuestos cuando yo solicito algo y no me la resuelven en unmes pasado ese tiempo, entiendo, presumo que me dijeron que sí. El acto presunto operacuando hay silencio administrativo vamos a presumir que la administración resolvió,aunque no lo haya hecho, o una ficción legal vamos a inventar que hubo un acto; engarantía del administrado, porque éste no puede quedarse esperando eternamente esperandoque le resuelvan y no le llegó nada, no podría impugnarlo porque no tiene un acto. Entoncesla ley en garantía del administrado no resolvió en tanto tiempo, vamos a entender, vamos apresumir que recayó en un acto, vamos a inventar que llega un acto. Por regla generalvamos a presumir que en denegatorio en su solicitud, cuando opera el silencio negativocuando pasados dos meses no se resuelve su reclamo, en otras oportunidades puede serpositivo, cuando pasado un mes la administración no se pronuncia sobre. NI SOLICITUDDE AUTORIZACION, LICENCIAS Y PERMISOS, la ley presume que me dieron el SI.(SALGO CON UN ACTO PRESUNTO FAVORABLE, pasado un mes.)

ULTIMA LECCIÓN02 de Mayo 2001

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

A. SUJETO OBJETIVOS A. MOTIVO FORMALES (competencia)

Ó ÓMATERIALES B. CONTENIDO ADJETIVOS B. FORMA

C. FIN C. PROCEDIMIENTO

MOTIVO: Es el presupuesto fáctico ó jurídico, que promueve o produce la adopción delacto. Se distingue algunas veces entre motivación y motivo.

MOTIVACION: Es lo que indica el acto formal, es la razón que adopta o indica el actopor escrito, las consideraciones que por escrito indica el acto para su adopción. Es parajustificar la adopción del motivo en la resolución escrita, se podría llegar a distinguir entremotivo, motivación y causa, esta es el móvil subjetivo del funcionario para adoptar el acto.

Para el motivo lo vamos a localizar en cualquier acto administrativo con una preguntasimple ¿porqué?

EJEMPLO: En una institución pública se impide venir a trabajar con colita y arete,entonces en virtud de esto sufre una sanción disciplinaria, ¿cuál sería el MOTIVO: Lainfracción a las reglas disciplinarias con el uso de un arete o haber venido a trabajar ebrio,o haber acosado a., o el cierre de un establecimiento por la venta de licor adulterado, lalocalización de aquel establecimiento dentro de la zona que prohíbe la venta de licores, enfin lo que mueve o lleva el acto de acuerdo.

Cuando hablamos de la causa como elemento subjetivo es lo que el funcionarioquiere, no hay que confundirlo con el motivo realmente objetivo, . . . me explico . . . puedaser que haya un jerarca que tiene rencilla con su subalterno pensemos que aprovechando laausencia de aquél funcionario le queda muy bien y lo sanciona. Ese sería el móvil subjetivode aquel funcionario (sacarse el clavo), ese móvil subjetivo en tanto no trascienda alobjetivo, es decir no se proyecte como alteración del acto no tiene ninguna importancia,porque si realmente el funcionario se ausentó, el móvil del funcionario no me interesa, perosi ese funcionario no se había ausentado y si la única motivación para ese acto es la rencillaque existe, ahí habría un abuso de poder, me explico, en definitiva el móvil subjetivo delfuncionario no tiene ninguna relevancia jurídica sino en la medida en que trasciendaobjetivamente en la motivación del acto, generalmente como elemento único para laadopción de aquel.

Yo puedo llevar por dentro lo que me dé la gana, o toda la mala intención que medé la gana, pero si tengo base objetiva suficiente para adoptar el acto, la carga que yo llevono tiene importancia, sí la tendrá en la medida en que esa carga negativa, ese móvil, esa malintención que yo tengo interna realmente se proyecta en ese acto bien en el contenido ocomo único motivo, si es el único motivo y no existe ninguna base objetiva, ese acto estáviciado de exceso de poder, porque de alguna manera mi carga interna afloró y se reflejó enun acto que viene viciado. Realmente, la causa no tiene mayor trascendencia, sino en lamedida que se proyecta, en que se refleja objetivamente en alguno de los elementos y en esetanto sí inválida el acto.

OTRO EJEMPLO: En una licitación pública hay cinco oferentes el oferente No. A es elmejor, por precio, calidad, condiciones, etc. Pero además le da una mordida al encargadopara que aquel le favorezca en la decisión, y sale adjudicado. De toda forma y saliradjudicado, ese funcionario que recibió la suma de dinero, podrá incurrir en responsabilidaddisciplinaria, o podrá incurrir en responsabilidad penal, o lo que ustedes quieran perorealmente no lleva a la nulidad del acto, porque objetivamente la mejor oferta era la deaquel. Distinto es A es el peor de todos es el que mayor precio da, menor calidad, mayortiempo, etc. pero pasa una suma de dinero importante con lo cual resulta adjudicado en esetanto el móvil subjetivo, corruptela y favorecimiento a uno de los oferentes se manifiestaobjetivamente en el acto cuando lo adjudica y lo invalida, por un móvil subjetivo delfuncionario que le dio sin tener derecho la adjudicación en ese tanto aflora objetivamente enel acto y lo invalida.

CONTENIDO: Es lo que el acto dispone, ordena o certifica.

Se impuso una sanción disciplinaria, por que x no me aporta los documentos solicitados enMigración, ante lo cual se le cancela su cédula de residencia. Entonces ¿Cuál es el motivo?Incumplimiento de los requisitos establecidos por la ley y reglamento de migración.Contenido del acto: Cancelación de su status migratorio. En el caso anterior de la sancióndisciplinaria cuál es el Contenido, suspensión por dos días sin goce de salario. En el casodel cierre del establecimiento por venta de licor adulterado, pues el cierre en sí mismo es loque el acto, dispone, ordena o certifica.

Se le puede identificar con una pregunta muy simple ¿QUE?, qué dispuso, que ordena, quecertifica.

FIN: Es el objetivo último del acto, lo que persigue, lo que busca como fin último, desdeluego se identifica con el ¿PARA QUE? Siempre está fijado en el ordenamiento, y en sudefecto será fijado por el juez no es discrecional, EL FIN NUNCA ES DISCRECIONAL.

Motivo y Contenido si pueden ser discrecionales.

TODOS LOS ANTERIORES SON LOS SUSTANTIVOS O SUSTANCIALES.

ELEMENTOS FORMALES

Sujeto: Se refiere, no al destinatario del acto, que es una clásica conclusión, no es quienrecibe el acto como sujeto pasivo, sino más bien el órgano o ente que adopta la decisiónadministrativa, se trata del sujeto que emite o dicta el acto. En ese tanto debe estarinvestido adecuadamente con el acto correspondiente, debe tener la investidura y debehaber cumplido los requisitos y requerimientos pertinentes establecidos en el ordenamiento.A esa debida o correcta designación del funcionario, tiene que estar como tal nombrado, unacto de nombramiento, esta investidura no sólo se logra por nombramiento hay otras formasde obtener esta investidura mediante la elección es el caso de los Regidores Municipales, elAlcalde Municipal, el Presidente de la República, los Diputados, es decir de todos loscargos de elección popular; se asume el cargo por elección no por designación directa y sonfuncionarios públicos Debe cumplir con todos los requisitos, llámense edad mínima, gradoacadémico. Además de una serie de requerimientos mínimos como es el caso de garantíasejemplo, los notarios públicos que deben dar una póliza, los mismos jueces, o es el caso dealgunos miembros de los supremos poderes o funcionarios que deben hacer declaración debienes ante la Contraloría General de la República.

VER ARTICULO 129 LGAP.2

Cuando el funcionario no es investido adecuadamente o del todo no es investido, hay unfuncionario bien de nombramiento irregular o bien que no ha sido nombrado, en la medidaactúe de manera pública, pacífica y de buena fe, se convierte en ese tanto en funcionario dehecho. Hay que señalar que este funcionario de hecho actúa en representación de laAdministración Pública por tanto sus actos se reputan válidos y compromete eventualmente

2 Artículo 129. El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servicio regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

el patrimonio de la Administración Pública, hace responsable a la Administración Públicapor el daño cometido.

No hay que confundir el funcionario de hecho con el colaborador benévolo, este es otracosa aunque se tiende a confundir, coadyuba con la administración, es decir por amor alarte, normalmente ad honorem. También comprometen la responsabilidad de laadministración.

La competencia que tenga ese funcionario, se la otorga la ley. Esta es el conjunto deatribuciones que demarcan las funciones del funcionario.

El principio de legalidad se concretó a través de potestades de la administración, y esaspotestades se concretan a su vez a los diferentes órganos. PORQUE:

LA POTESTAD SE ASIMILA AL ENTE COMO LA COMPETENCIA ALORGANO .

TIPOS DE COMPETENCIA:

POR RAZON DE; Territorio, Materia, Grado y Tiempo.

Territorio: El caso delas municipalidades.

Materia: Mal haría la CCSS, si se dedica a la telefonía y a la comunicación y estas cosas.Cada quien tiene demarcada su función en virtud de la materia.

Grado: Es la jerarquía.

Tiempo: Aquí lo que se requiere una explicación, no hay que confundir el tiempo en elejercicio de la titularidad con el tiempo correspondiente al órgano, una cosa es el tiempoque yo me voy a desempeñar en ese órgano y otra cosa es el tiempo que a el órganocorresponde. Normalmente los órganos de la administración lo son por tiempo indefinido yen consecuencia su competencia no se extinguen por razón del tiempo.

Hay varios mecanismos de transferencia de competencias, hay unas transferencias decompetencias hacia al interno del ente que son:

AVOCACIONDELEGACION ver los artículos 83 y siguientes de la LGAPSUBROGACION

FORMA: Es cómo se manifiesta el acto, la forma normal es, verbal en casosexcepcionales, por señales, por luces.

PROCEDIMIENTO: Es un procedimiento previo que tiene que seguirse para esaadopción del acto previo. Existen cuatro tipos de procedimiento: Ordinario, el Sumario,Sustantivo o Especial de Urgencias y de Aprobaciones de Disposiciones Generales.

Como sugerencia para el examen:Construir actos administrativos y sacar los elementos del mismo.

LAS NULIDADES

Las nulidades del acto administrativo pueden ser de dos tipos: Relativa y Absoluta.

RELATIVA: El vicio no es muy grave, es decir el acto ahí tiene una manchita pero lopodemos salvar, cuando el acto está muy podrido, está muy dañado entonces ya esABSOLUTA, se tiende por error a decir que la nulidad absoluta es aquella en la que no estáalguno de los elementos esto no está mal, pero también hay nulidad absoluta cuandoexistiendo todos los elementos unos está viciado en forma grave, entonces no siempre lanulidad del acto se manifiesta en la ausencia de uno de sus elementos, claro si alguno faltael acto es absolutamente nulo.

RELATIVA:

Solo se declara a gestión de Parte.1.Sus efectos de pueden convalidar , se sanean artículo No. 188 LGAP.2.La Nulidad relativa produce efectos jurídicos hacia futuro3.La ejecución del acto no produce ninguna responsabilidad al funcionario.4.Se impugna dentro de los plazos normales, es decir tres días, dos meses, etc.5.Deber de Obediencia.6.

ABSOLUTA:

Se puede declarar de oficio, o a gestión de parte interesada.1.No es convalidable, ni saneable.2.Produce efectos jurídicos retroactivos, desde que se emitió el acto, salvo os3.derechos adquiridos de buena fe, es decir EX TUNC.El que lo ejecuta puede tener responsabilidad disciplinaria, civil y eventualmente4.penal. Hay múltiples sanciones, por un mismo hecho. Hay deber de desobedienciael funcionario pude salvar responsabilidad con dos testigos o una nota.Se rompen los plazos normales y nos trasladamos y nos trasladamos para la5.impugnación respectiva, 4 años. Artículo 175 LGAP. Un solo plazo para todo sedeadministrativa y la jurisdiccional..Deber de desobediencia.6.

Si tenemos un acto que tenga una nulidad hay medios para salvarlo(CONSERVACIÓN) y también hay elementos para matarlo (SUPRESION).

MECANISMOS DE CONSERVACION

Estos son: CONVALIDACION, SANEAMIENTO Y CONVERSION.

CONVALIDACIÓN:

Opera cuando existiendo una nulidad relativa en la forma, el contenido o elprocedimiento , puede convalidarse, de la siguiente manera.

ACTO Vicio de Un Nulidad Relativa

Los efectos de este acto se mantienen desde ahí. Sus actos surten efectos desde elinicio con la convalidación. Ejemplo: En la votación de la Junta Directiva del INS para unCrédito personal, uno de sus miembros tenía interés en la aprobación por lo que no seinhibió pero su voto no alteraba la decisión dada que fue el voto Nº12 de 14 personas quevotaban. En este caso se indica la nulidad y se convalida el acto quedando perfecto ymantiene los efectos desde el original.

SANEAMIENTO:

Ejemplo: Para contratar la administración pública requiere la autorización previade la Contraloría General de la República, en el caso anterior no se dio esaautorización sino que contratamos en forma directa. Pero para sanear ese acto sesolicita la autorización a la Contraloría a posteriori .

Lo que se omitió fue una autorización, propuesta o requerimiento unrequisito indispensable en el saneamiento es que la nulidad debe ser de tiporelativo o relativa.

CONVERSIÓN:

//

///Se crea emite unnuevo acto indicandoel vicio y se repara.

Acto

Se produce un nuevo acto administrativo sin distinción de que la nulidadsea absoluta o relativa

Los efectos deeste nuevo actono sonretroactivossino que correna partir delnuevo acto sinimportar elvicio

MECANISMOS DE SUPRESIÓN DEL ACTO

Existe el principio del acto propio, es decir, nadie puede volverse sobre suspropios actos, máxime cuando genera derechos subjetivos. Ejemplos: Losnombro, les doy una patente, todos estos son actos favorables al administrado. Sinembargo, cuando ese acto padece un vicio, no podemos suprimir los derechossubjetivos de esa persona salvo los actos favorables firmes.

Ejemplo de supresión de acto favorable firme: Nombramos a un asesor legalpor un período de 2 años, lo que sucede es que este funcionario falsificó el título, elnombramiento que se le había hecho le generó un derecho subjetivo, y es un actoque ya estaba firme.

Mecanismos de supresión del acto:

Actos favorables:Firme (tiene un vicio de nulidad grave, la nulidad es absoluta,evidente y manifiesta). Esa nulidad es grotesca, tiene que serperceptible con su sola observación.

Se autoriza la administración central a dejar sin efectos suspropios actos, es decir otorgó un permiso de construcción en unazona marítimo terrestre. Este acto es absolutamente nulo de una

1 2

nulidad evidente y manifiesta, pero ya creó un derecho subjetivo.Para suprimir ese acto la administración hace lo siguiente:

Abre un proceso administrativo ordinario según artículooNº30842 LGAPDebe solicitar a la Procuraduría o a la Contraloría Generalode la República un dictamen que es obligatorio yvinculante. A la Contraloría se le pide cuando se trate deHacienda es lo mismo que materia presupuestaria ycontratación administrativa. Los demás a la ProcuraduríaGeneral de la República.Luego de esto yo como Administración Central estoy en laoposibilidad de suprimir el acto de oficio en SedeAdministrativa el plazo que tengo para lo anterior es de 4años a quien le corresponde esta anulación es al jerarcamáximo. Artículo Nº173 LGAP

Acto FavorableFirme: Se dan:

Nulidad absoluta simpleoNulidad relativao

La administración no puede ella misma volver contra su propio acto,deberá acudir al proceso de lesividad (lo que significa lesividad esque la administración se vuelve hacia su propio frente a un juez)

Procedimiento que se sigue en un proceso de lesividad:

La administración pide un dictamen a uno de sus departamentoslegales para que se pronuncie respecto al tipo de nulidad, luegode recibido el dictamen el jerarca lo declara lesivo mediante unacuerdo este acuerdo lo presenta ante un juez mediante si es laADMINISTRACIÓN CENTRAL la Procuraduría General de laRepública, si es un ENTE DESCENTRALIZADO, es ella misma laque se defiende.

42 Artículo Nº308 LGAP: 1. El procedimiento que se establece en este título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos o cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y b) si hay contradicción o concurso de intereses frente a la administración dentro del expediente. 2. Serán aplicables las reglas de este título a los procedimientos disciplinarios cuando estos conduzcan a la aplicación de sanciones, de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad.

En este caso quien funge como demandado es el administrado a quien sele suprimieron sus derechos.

En resumen el Estado contra su propio acto teniendo como demandado aladministrado con efectos retroactivos. La administración central para poderdeclarar el proceso de lesividad tiene un período de 4 años, una vez que ya tienedeclarada esa lesividad tiene 2 meses para poder acudir a proceso.

Los artículos que sustentan lo anterior son el Nº10 y 35 de la LeyReguladora de la Jurisdicción contencioso administrativo.

Acto favorable:Firme: No hay ningún vicio lo que existe un interés público parasuprimirlo. El acto es perfecto pero se revoca por razones deinterés general.

Procedimiento de este tipo de acto favorable:

Solamente se requiere un dictamen de la Contraloría General de laRepública, ese acto revocatorio de una vez deberá disponer laindemnización la cual también resuelve la Contraloría, hay unlímite temporal también de 4 años para poder ejecutarlo, no sepueden revocar actos reglados, si lo está el motivo, el contenido yel fin. Artículo Nº15543 LGAP.

Acto desfavorable o ablativo:

Acto desfavorable firme:

Este es un acto que lesionó al administrado con lo cual no hay que cumplirun procedimiento ya que no vamos a lesionar a nadie, todo lo contrario, afavorecerlo.

El procedimiento sería:

43 Artículo Nº155 LGAP: 1. La revocación de un acto declaratorio derechos subjetivos, deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría. 2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el calculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por este.

Se requiere del dictamen previo de la Procuraduría paradeterminar si existía nulidad absoluta o relativa.Su límite de imposición es de 4 años.

Ejemplos:

Si existía una sanción simplemente la suprimimos, es decir lo estamosfavoreciendo. Artículo Nº183 LGAP

FIN CURSO DERECHO ADMINISTRATIVO I

Concepto Acto AdministrativoDeclaración: Unilateral: sólo la administración la emite.

No se requiere consentimiento deladministrado. El contrato no es un actoadministrativo porque es bilateral oplurilateral.Es una manifestación de la Voluntad va a lapsiquis de la persona. Se da en tres facetas:

Juicio: Valora y resuelveDeseo: Que se cumpla (expropiar)Conocimiento: Certifica lo queconoce (asiento registral)

Está dirigida al entendimiento deladministrado

Ejercicio de las funcionesadministrativasProduce efectos jurídicos inmediatos Es ya

Concretos y Generales

¿Cuándo es antijurídica una actuación material?4 hipótesis

Cuando se realiza sin ley precedente que la autorice. No hay normas precedentes que la1.autoricen.

2. Cuando existe acto administrativo pero es ineficaz, no ha sido comunicado en formacorrecta.3. Cuando existe una ejecución desbordada, cuando se pasa de abusiva, excesiva4. La nulidad del acto debe ser determinada en sentencia mediante un juez

NOTA: Cuando hay nulidad absoluta, evidente y manifiesta podemos hablar de VIA DEHECHO

Características del Acto Administrativo1. Es ejecutivo y es ejecutorio2. Se presume válido, aunque sea impugnado se presume válido y sigue surtiendo efectos3. Simple Adoptado por un órgano unipersonal o

colegiado, es capaz de dictar él mismo unacto. Ejemplo: Presidente Ejecutivo,Ministro, él emite el acto.

4. Complejo Requiere la concurrencia de 2 órganos paraque nazca a la vida jurídica la voluntad delas partes. Ej: Presidente y Ministro. Ligade la Caña 50 y 50%.No se debe confundir con JerarquíaImpropia por ejemplo la CGR en materia de

Características del Acto Administrativocontratación se requiere la autorización de laContraloría, sólo por virtud de recurso seconvierte en una medida de su competencia.Tipos de Jerarquía:

Monofásica: Cada uno en su materia,misma sede administrativa. Tanto eljerarca impropio como el órganocontrolado forman parte de laadministración como órganosadministrativos comunes. La CGR enmateria de Contratación...Bifásica: Se hace en Sede Judicial paraemitir actos administrativos y noresoluciones judiciales. El jerarcaimpropio es un órgano jurisdiccional, esparte del poder judicial.

Actos finales /Preparatorios o de trámite

Actos finales: No se deben confundircon los actos definitivos porque estos yaestán en firmeActos preparatorios:

Actos preparatorios Procedimientoacto final No se pueden apelar

Actos favorablesActos hablativos o desfavorables

Favorables: Conceden un derecho aladministrado. Genera derechossubjetivos Conceden una pensiónHablativos o desfavorables: Suprimenun derecho. Cierre de un establecimiento

Acto internoActo externo

Acto interno: A la propiaadministraciónActo externo: Tiene relevancia para eladministrado

Acto Concreto/ particularActo de alcance General

Concreto: Referido a una persona ogrupo de personas determinadas. Sujetopasivo indeterminado.

Acto concreto de alcance general: Cuandoel acto a la hora de emitirse tiene un grupoespecífico pero puede ser cambiante a futuro.Los vecinos del casco central para recoger

la basura deben clasificarla así y así..., Actos ExpresosActos PresuntosActos tácitos

Expresos: Digo lo que quiero, lomanifiesto por escrito, teléfono, verbal,señales.Tácitos: Lo interpreto, (contenido de

Características del Acto Administrativouna actuación material). Se desprende deotro acto.Presuntos: Cuando establecido el plazonadie dice nada, nadie se pronuncia. Losque operan cuando se da el silencioadministrativo.

Elemento del acto administrativoObjetivo o materiales Adjetivos o formales

Motivo:Presupuesto fáctico, jurídico que lleva a

la adopción del acto.

Viene a ser en sí la necesidadDiferente a motivación¿Porqué?Motiva el acto

Sujeto:No es quien recibeNo es sujeto pasivoEs el órgano que emite o dicta elactoEstar investido con el actocorrespondiente y haber cumplidolos requisitos establecidos en elordenamiento.Investidura:

NombramientoElecciónSi una persona no ha sido investido yactúa en forma regular, se desempeña enforma pública y de buena fe en nombrede la administración pública sus actosson válidos y compromete a laadministración (funcionario de hecho).Es diferente al colaborador benévolo

Requisitos para la Competencia:Territorio = MunicipalidadesMateria = Salud, educaciónGrado = JerarquíaTiempo = TitularidadLa atribuye la leyPotestad corresponde enteCompetencia al órgano

Contenido:Lo que el acto disponeLo que el acto ordenaLo que el acto certifica¿Qué?

Forma:Puede ser escritaVerbalPor señales LUMINICAS

Fin:¿Para que?Nunca es discrecionalNi fijado por el juez

Procedimiento:Debe ser previo antes del actoOrdinarioSumario

Elemento del acto administrativoObjetivo o materiales Adjetivos o formales

Sustitutivo o de especial deurgenciaDe aprobación y disposicionesgenerales

Nulidades del actoRelativa:

Cuando el vicio del acto no está tan viciadoEs subsanado

Absoluta:Existiendo todos los elementos uno está

muy dañadoVicio es muy grave

Cuando no existe alguno de los elementosSe declara a gestión de parteSe convalida o saneaProduce efectos jurídicos Ex nunchacia futuroEjecución de un acto no produceresponsabilidad al funcionario

Se impugna dentro de los plazosnormales

Se declara a gestión de parte o de oficioNo es convalidable ni saneableProduce efectos retroactivos ex tuntdesde que se emitió el acto salvoderechos adquiridosEl funcionario puede tenerresponsabilidad disciplinaria, civil...Se rompen los plazos normales (4 años)para la impugnación

Conservar el acto (sanearlo)Convalidarlo Saneamiento Conversión

Dictando un nuevo acto losefectos se mantienen.Existe nulidad en la forma, elcontenido o el procedimientocualquiera de las tres

Se omitió un requisito, luegose llevó a cabo el requisito aposteriori

Se produce un nuevo actoadministrativo tanto ennulidad relativa como ennulidad absoluta.