de dÓnde procede el derecho

8/7/2019 DE DNDE PROCEDE EL DERECHO

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DE DNDE PROCEDE EL DERECHO?

EL DERECHO Y LA HISTORIA

LAS FUENTES HISTORICAS DEL DERECHO

LOS DERECHOS DE LA ANTIGEDAD

DERECHO ROMANO

DERECHO MEDIEVAL

DERECHO MODERNO

TEMA 3

DE DNDE PROCEDE EL DERECHO?

EL DERECHO Y LA HISTORIA

En los albores de la humanidad reina la guerra, la violencia, la venganza... Dentro del mbito de estaltima una primitiva regulacin exiga la igualdad entre el dao y el acto vengativo, ley del Talin. Despusse admite la compensacin y el rescate de la ofensa, la vctima prefiere unas cabezas de ganado aejercitar su venganza. La colectividad impone en aras de la paz el pacto o composicin entre las partes.Cuando no se ponen de acuerdo se vuelve a la venganza, deciden los dioses en las ordalas y actosmgicos o los sacerdotes interpretan la voluntad divina. No siempre ni en todas partes se ha seguido esteproceso, al clasicismo de Roma con el triunfo de la justicia y el derecho siguen las sombras de la EdadMedia.

El Derecho, como el hombre para el que se crea, ha estado dominado por los avatares de la historia, desus calmas y temporales.

LAS FUENTES HISTRICAS DEL DERECHO

Histricamente este poder de dictar normas obligatorias para la comunidad ha tenido una extensaevolucin en el transcurso de los siglos. Originalmente las concepciones mgico religiosas del hombreprimitivo le lleva a aceptar las normas dictadas por la divinidad, mediante revelaciones a sus brujos ysacerdotes, a los que considera dotados de potencia divina. En una sociedad evolucionada como lagriega o romana, se separan las leyes creadas por los rganos de poder de los preceptos rituales. Estepoder de crear derecho se atribuye al rey, dictador, magistrados, consejo, senado o al pueblo reunido enAsamblea. Existen unos principios o normas superiores que regulan el ordenado funcionamiento de estosrganos y que reciben el nombre moderno de constitucin. En la historia existen periodos de crisis en quela constitucin se rompe o altera, bien de forma pacfica o de manera violenta o revolucionaria.

Se distingue entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento del Derecho. Los primeros son losrganos de creacin del derecho y los segundos son los libros, documentos y textos jurdicos en que esascreaciones se concentran y materializan.

LOS DERECHOS DE LA ANTIGEDAD

En las creencias de los pueblos antiguos las leyes las dictaban los dioses y la aplicaban los sacerdotesdotados de poderes sobrenaturales. Creencias basadas en la fuerza de la naturaleza y en los seres que ladominan, dan paso a creencias religiosas donde el hombre se encuentra obligado con la divinidad. El Diosdecide sobre la justicia e injusticia de los actos humanos, designa tambin el jefe de la comunidad,ejemplo del Cdigo de Hammurab, XVIII a.C.

El mismo carcter de intima relacin entre lo jurdico y lo divino lo tienen otros avanzados Derechos de la

Antigedad. Los griegos no deslindaron lo jurdico de lo religioso y slo ofrecan un rudimentario yprimitivo ordenamiento del Derecho.


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En relacin con el nico sistema jurdico conocido en esa primera poca, el Derecho Romano, puedendestacarse los siguientes caracteres de los derechos de la antigedad.

No se distingue en el comportamiento humano los preceptos humanos y religiosos, los que obligan en la esfera interna de los que obligan en la esfera externa. No existe el Derecho como mbito independientede la Religin y de la Moral.

El juez, como sacerdote e interprete de la divinidad y de las ancestrales costumbres de los antepasados decide libremente sin atenerse a reglas preexistentes.

No existe una ordenacin o sistema de preceptos con criterios lgicos. Todo lo ms se clasifica las decisiones por los sujetos a quienes se dirigen.

DERECHO ROMANO

En el Historia del Derecho ocupa una posicin privilegiada. Se considera el ordenamiento modelo y porello se le califica de clsico y a su constante imitacin en todas las pocas, clasicismo.

Este ordenamiento jurdico ofrece un ejemplo nico de una evolucin histrica de mas de trece siglos,

desde la fundacin de Roma hasta la muerte de Justiniano (VIII ac-V dc). Adems su vigencia continua,en una plena y nueva vida hasta nuestros das.

El cultivo del Derecho Romano ha dado origen a una ciencia en cuya investigacin y enseanzaparticipan todos los pases cultos del mundo.

En este largo periodo histrico de vigencia podemos distinguir las siguientes etapas.

Las Civitas Romanas

Tras su fundacin, Roma adopta la forma de polis, civitas o ciudad Estado. En lo militar era un fuerte, enlo religioso era el templo, en lo poltico era el lugar donde se ejerca el imperium, primero el Rex en laMonarqua y despus los dos cnsules en la Repblica. Les asesoraban el Senado o consejo de ancianos

y las mas importantes decisiones de la colectividad se someta a comicios populares.

En esta etapa originaria, las formulas procesales y los esquemas negociales responden a la personalidadindividualista del ciudadano romano. Las reglas por las que se regan los procesos eran custodiadas porel Colegio de Pontfices, y en ellas todava se encontraban mezclados los rituales religiosos (fas) y losprocedimientos civiles (ius). Juristas laicos sustituyes a los sacerdotes, y con la publicacin de la Ley delas XII Tablas, primitivo cdigo que consagraba en breves y esquemticos preceptos las costumbres delos mayores o antepasados (mos maiourum), se inicia una labor de interpretacin. Los jurisconsultosaconsejan a los ciudadanos sobre acciones a ejercitar para tutelar y hacer efectivos sus derechos. Lasprimitivas formas de actuar en juicio son las acciones de la ley (legis actiones), donde prevalece lainiciativa de los litigantes y el pretor pone paz entre ellos y encauza el litigio para someterlo a un juez orbitro.

Se identifica la posesin con la cosa poseda, el derecho de servidumbre con el paso o camino sobre el

que se ejercita. Sobre el huerto familiar (heredium) el jefe de la familia (paterfamilia) ejerce el mancipium.Para transmitir la propiedad sobre todo esto deban celebrarse los actos de mancipatium o la cesin anteel magistrado (in iure cessio). Sobre los objetos de esta propiedad el romano ejercita la vindicatio oreivindicatio, reclamacin de la cosa que le pertenece. Las tierras ocupadas a los enemigos en lasguerras tienen el rgimen de posesiones, sobre estas tierras se atribuye el uso, el aprovechamiento de losfrutos y el poder defenderla mediante los interdictos posesorios (uti, furi, haberes; posidere).

Las obligaciones o relaciones entre los ciudadanos que se comprometen unos con otros a dar, hacer oprestar, estn dominadas por el vnculo que hace, primero con la aportacin, como garanta, del propiocuerpo (nexum) y despus con el patrimonio. La entrega de una cantidad (datio) genera la obligacin dedevolverla (credere) por lo que en caso de negarse el obligado a restituirla, se ejercita una accincrediticia.

Otras acciones nacen de obligaciones que nacen de delitos. En estas obligaciones se distingue el dolo yla culpa.


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Las familias y las relaciones familiares estn dominadas por la potestas del paterfamilia; sobre la mujer(manus), sobre los esclavos (dominica potestas). Todos los sometidos a la potestad del jefe de familiaforman la familia agnaticia diferente de la coganaticia, unidas por vnculos de sangre. Las relacionesjurdicas familiares se configuran en torno a la entrada, cambios o extensin de las potestas. As elmatrimonio aparee regulado por la convenio y manun. La dote de la mujer pasa a propiedad del marido yslo puede reclamarse a la disolucin del matrimonio.

La herencia primitiva aparece como una sucesin en la jefatura de la familia, en el patrimonio familiar, enlas creencias y cultos a los antepasados y dioses. Este puede designar sus sucesores al frente delpatrimonio familiar, por medio del testamento, realizado conforme al ritual de la mancipatio o ventasimblica o ante el ejercito antes de comenzar la batalla (testamentium in porcinctu)

Esta concepcin individualista del patrocinado romano, con la aceptacin de los principios tradicionales,se ve pronto superada por la influencia de una serie de factores polticos, sociales y econmicos, quellevan a un sistema jurdico ms abierto y progresivo. Ante todo por la sublevacin de los plebeyos.Cuando finalizan estas luchas la constitucin de las civitas patricio plebeyas alcanza su apogeo en los S.III y II a.C.

El Imperio Romano y el Derecho Clsico.

Despus de un largo periodo de crisis y de guerras sociales, donde la constitucin republicana rompe confrecuencia el equilibrio de poderes. Roma debe buscar nuevos esquemas polticos que le permitan pasardel gobierno de la urbe al imperio de la orbe.

A pesar de los cambios y de los avatares polticos, los ltimos siglos de la repblica son fecundos en elmundo del Derecho. Con mtodos de pensamiento de la filosofa griega, los grandes maestros de larepblica realizaron una labor de orden y sintonizacin de las decisiones, reglas e instituciones jurdicas.En su labor creativa decidieron gran nmero de casos y establecieron reglas y doctrinas seguidasdespus por los juristas del principado. Con la instalacin de este nuevo orden poltico que imponeOctavio Augusto, se abre un largo periodo de paz.

En este periodo tiene lugar el apogeo de la cultura jurdica, llamada clsica o modlica. Ello se debe a lalabor de los juristas clsicos, que en un sentido real y prctico, siempre apegados a los conflictos realesde los ciudadanos, supieron crear los cimientos de un Derecho de valor universal. Sin rupturas con elpasado y en el respeto a la tradicin, los jurisconsultos estaban convencidos de que el Derecho, comodeca Cicern, se forma por el devenir de los siglos y se consolida por el uso y la antigedad.

En su edicto anual el Pretor anuncia las nuevas acciones que pueden ejecutarse durante su mandato, secrea un nuevo procedimiento, ms gil y flexible, basado en la forma de documentos escritos en el que seconcreta las peticiones de las partes, y la orden que el Pretor, despus de la primera fase, in iure, da aljuez de dictar sentencia, como final de la segunda fase, apuel iudicen. Se separa as en estas dos fases laatencin a las cuestiones de Derecho que decide el Pretor, y la comprobacin de los hechos que realizael juez.

En materia de propiedad y posesin, junto a la accin reivindicatoria, que permite la recuperacin de lacosa por el propietario, el Pretor crea la accin publicana, para proteger al poseedor de buena fe en tantotranscurre el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapin. Tambin el concede los

interdictos posesorios para tutelar provisionalmente la posesin y as preservar la paz social.

En los derechos de obligacin, la creacin de los contratos consensuales, compraventa, arrendamiento,sociedad y mandato representa un importante progreso jurdico en cuanto se da una mayor relevancia ala voluntad de las partes. Sobre el formalismo de los antiguos contratos verbales (sponso y stipulatio), losnuevos contratos se basan en el reciproco consentimiento de las partes, expresadas en cualquier lenguao signo.

En materia de delitos, la labor de interpretacin de la jurisprudencia, lex aquilia de danno, lleva a losconceptos de dolo y culpa.

En el Derecho de Familia y de Herencia, la labor del Pretor inspirada, inspirada por la jurisprudencia,ofrece nuevos cauces y medios procesales a los parientes de sangre hasta hacer prevalecer la familianatural ante la agnaticia. El rgimen de matrimonio libre hace que la mujer no est sometida al marido ytenga plena capacidad para disponer de sus bienes. Tambin a los hijos aunque permanezcan bajo lapatria potestas se le reconoce progresivamente capacidad procesal y negocial. La herencia adquiere un


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sentido exclusivamente patrimonial y se configura como una universalidad. En consecuencia el testadordispone de la herencia en un acto nico; el testamento. El heredero tambin la adquiere por otro actonico; la adicin. Y la accin de peticin de herencia es de carcter universal. Cuando una persona mueresin hacer testamento se abre la llamada sucesin intestada (ab intestato).

El Dominado y la crisis del Imperio Romano

La crisis se produce por una serie de factores internos y externos que generan una larga decadencia quelleva a la conquista por los brbaros y la desaparicin del imperio romano de occidente.

A la crisis econmica que originan las sucesivas guerras se une una profunda crisis moral y religiosa.Algunos emperadores como Diocleciano se esfuerzan en restaurar los cultos y creencias de la religinromana y otras creencias orientales. El cristianismo con su profunda renovacin de valores y renuncia a loterrenal fue un importante factor de disgregacin del Imperio. Constantino con el Edicto de Miln, confirmala tolerancia hacia el cristianismo, convirtindola en religin oficial.

Con el Dominado aparece un nuevo sistema poltico, en el que el Prncipe se convierte en seor,(dominus) y los ciudadanos en sbditos. Con ello se instaura un sistema de monarqua absoluta oautocracia. La disgregacin del Imperio se consumar cuando Teodosio lo divide. Despus de variasinvasiones brbaras el Imperio de Occidente cae en el ao 476 siendo emperador Rmulo Augusto. Sin

embargo la historia del Derecho Romano sigue en Oriente en el Imperio Bizantino, que se extiendedurante un largo periodo histrico hasta la conquista de ste por los turcos en el S. XV.

Especial importancia tuvo Justiniano que realiz la gran compilacin del Corpus Iuris, formado por elDigesto, obra que recoge los escritos de los juristas clsicos, el Cdigo Compilacin de nuevas leyesimperiales y las Novelas; nuevas leyes justinianas. Gracias a esta compilacin se conoce la mayor partedel ordenamiento jurdico romano.

El nuevo Derecho que se instaura en esta poca se caracteriza por el predominio del poder imperial. Unavez agotada la actividad jurisprudencial y terminada la jurisdiccin del poder, el emperador rene en susmanos los medios de produccin e interpretacin del Derecho.

Las Constituciones imperiales se denominan leges en oposicin a los iura o escritos jurisprudenciales, y a

partir de Constantino, tienen una aplicacin general y son de obligado cumplimiento.

El nuevo procedimiento cognitorio oficial se generaliza cuando en el ao 342 se suprime oficialmente elprocedimiento formulario. Con l desaparecen las distinciones entre acciones civiles y pretorias, accionesy excepciones. Lo que lleva a confundir numerosos conceptos jurdicos, como propiedad y posesin.

Se llega a un contraste entre el Derecho oficial o legislado y la prctica judicial, lo que plantea el valor quedebe darse a la Costumbre, sobre todo cuando es contra ley. Mientras Constantino niega que lacostumbre tenga fuerza para derogar la ley, Justiniano lo admite.

Especial importancia para la evolucin del Derecho tienen los libros de Instituciones, destinados a laenseanza del Derecho. Entre ellos destaca Instituciones, Cayo S. II d. C. Es la nica obra que se haconservado casi ntegra y por la que se conoce las instituciones clsicas, sobre todo en materia procesal.

DERECHO MEDIEVAL

En Occidente la obra de mayor importancia e influencia fue la Lex Romana Visigothorum, o breviario deAlarico. Esta ley del ao 506 promulgada por Alarico fue una recopilacin de leyes imperiales romanas yde textos jurisprudenciales y representaba el Derecho culto y oficial frente a los usos y costumbres delDerecho Germnico.

As el Derecho Medieval se forma por el encuentro y fusin de elementos romanos y germnicos con lainspiracin cristiana del Derecho Cannico. Se caracteriza por la diversidad de fuentes y ordenamientosterritoriales y locales.

Durante la reconquista de las tierras hispnicas, los monarcas conceden a los territorios conquistados,

ordenaciones y privilegios, llamados fueros y cartas pueblas. En la aplicacin del Derecho las Fazanasson sentencias judiciales a las que se le atribuye el valor de crear precedentes que vinculan a los jueces.


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Las costumbres locales hacen que se retorne a un puritanismo jurdico, a los duelos y ordalas y en losllamados juicios de Dios.

El descubrimiento del Digesto o Pandectas en Bolonia en el S. XII supone un regreso a las fuentesromanas. Los glosadores inician una labor de comentarios y anotaciones marginales a los textosromanos, denominados glosas. Al mismo tiempo el prestigio de los maestros de Bolonia hace que estaUniversidad se convierta en el centro jurdico cultural de toda Europa, y que en ella el Derecho Romanovuelva a ser estudiado y aplicado en las legislaciones nacionales. As sucede en el Cdigo de las SietePartidas de Alfonso X, inspirado en el Corpus Iuris y en los glosadores.

El ordenamiento de Alcal de Alfonso XI al consagrar como fuentes suplementarias del DerechoCastellano los fueros municipales, reconoce oficialmente la influencia romano-cannica.

La Escuela de los comentaristas del S. XIV realiza comentarios y sntesis de las obras de los glosadorespara descubrir principios jurdicos generales. Ellos sientan las bases del Derecho Comn con elementosromanos y cannico.

DERECHO MODERNO

El Derecho Comn se concibe como un ordenamiento universal basado en el Derecho Romano. La viejaidea que el Derecho Romano era el Derecho Natural de la Cristiandad se convirti, gracias a la labor delos comentaristas, en una realidad jurisdiccional.

Frente a las tendencias prcticas de los glosadores y comentaristas, se inicia un movimiento humanistaen el S. XVI, consecuencia del Renacimiento. Se pretende reconstruir el Derecho Romano en susdistintas fases de formacin, liberndolo de las distintas alteraciones introducidas por los comentaristas.

En el S. XVII la Escuela del Derecho Natural, defiende un Derecho Universal para todos los pueblos,fundamentado en el Derecho Romano.

En el S. XIX la Escuela Histrica Alemana considera del Derecho de un pueblo como el productoinstantneo de su propio espritu. Segn esta Escuela el Derecho deber ser considerado como historia ycomo sistema. Se cultiva un Derecho terico o de profesores que se distingue del Derecho prctico o de

juristas. Los autores del Derecho de Pandectas, que enlaza con la Escuela Histrica Alemana elaboran ladogmtica jurdica y constituy la base cientfica para la redaccin de los c.c. (cdigos civiles).

En la Castilla de la Edad Moderna se publican tres recopilaciones generales: Libro de las Leyes uOrdenanzas Reales de Castilla, ms conocido con el nombre de ordenamiento de Montalvo, bajo losReyes Catlicos. La Nueva Recopilacin de 1567 bajo Felipe II y la Novsima recopilacin de 1805 bajoCarlos IV.

Las recopilaciones de Catalua fueron tambin tres: la primera de 1495 de diez libros que sigue el plandel Cdigo de Justiniano, la segunda de 1588 denominada Constitucin y Altres Drets de Catalunya y latercera de 1704, que es una puesta al da de sta ltima.

CLASES DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Son varias las clasificaciones que de los Derechos Fundamentales pueden hacerse, segn los diferentescriterios o puntos de vista que se tenga en cuenta, el contenido, la condicin del sujeto, el mbito deaplicacin...

Derechos Civiles

Son aquellos que afectan de modo ms directo a la persona, en cuanto se refiere a los aspectos msntimos de sta; el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la propiedad, a la libertad, a la dignidad, a la

libertad de pensamiento... En la declaracin de los Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776,precedente inmediato de la Declaracin de Independencia de los EE.UU. se dice que los hombres tienenciertos derechos innatos; el goce de la vida, de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la


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propiedad... Y en la declaracin francesa se enumeran como derechos naturales e imprescriptibles, laigualdad, la seguridad y la propiedad.

Derechos Polticos

Una vez logrado el reconocimiento de los derechos civiles, las aspiraciones se encauzan hacia los

derechos polticos que son los que se refieren de modo general a la intervencin del ciudadano en la vidapblica, tales como el derecho al sufragio, a participar en el gobierno, a exigir del poder que rinda cuentasde su actividad. La positivacin de estos derechos se produce por va constitucional a lo largo del S. XIX.

Derechos socioculturales

Una vez incorporados los derechos civiles y polticos a las constituciones, quedaba satisfecho el principiode libertad, pero estaba sin desarrollar el principio de igualdad proclamado en las constituciones, pero queno haban pasado de esa consagracin terica. Hasta este momento estaba asegurado el derecho a lavida, a la libertad... clsicos derechos de la burguesa.

Durante la segunda mitad del S. XIX, el proletariado va adquiriendo conciencia de clase y presenta susreivindicaciones. Asegurados los derechos del individuo como tal, toca ahora los derechos del hombre encuanto a miembro de una sociedad. Derechos que habrn de garantizar la participacin igual de todos enlos beneficios que comporta la vida social. Aparecen as los Derecho Economico-Sociales, a los que seunen en nuestro siglo los Derechos Culturales, que se refieren al acceso de todos en igualdad decondiciones al mundo de la educacin y de la cultura.

QU ES EL DERECHO?

UNA PRIMERA APROXIMACIN AL DERECHO

Cuando nos acercamos a una realidad con nimo de conocerla, hemos de comenzar por tratar dedesentraar lo que esa realidad es; en que consiste, cual es su modo de ser. La realidad cuenta con otrospuntos de inters, su origen, su historia, su finalidad, pero tales rasgos no ofrecen demasiada utilidad sipreviamente no se afronta el ser mismo de esa realidad. Si este interrogante es importante, en el caso dela realidad jurdica reviste un especial inters por dos razones:

- La primera est en que mientras el comn de las personas cuando se encamina hacia una realidad paraconocerla sabe muy poco o nada de ella y no tiene problema en reconocerlo, en cambio cuando se tratadel Derecho, nos encontramos no slo con que la gente tiene o cree tener conocimientos del mismo, sinoque adems suelen estar equivocadas. Y ms grave an es que estos conocimientos no slo sueles sererrneos, sino adems peyorativos conformando una idea del Derecho pesimista y negativa.

Si preguntsemos al hombre de la calle lo identificara con polica, impuestos, rdenes... de manera quelo jurdico queda alineado como algo hostil, agresivo, restrictivo, como un mal necesario.

- La segunda razn por la que resulta urgente construir una idea adecuada del Derecho estriba en que

este constituye una realidad intrnsecamente humana, tan estrechamente unida al hombre que puedeafirmarse que una gran parte de nuestras actividades estn literalmente rodeadas por el Derecho:compramos, vendemos. Todas estas actividades son jurdicas, estn reguladas por el Derecho, es unarealidad que condiciona nuestro vivir.

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