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DAÑOS, INSTITUCIONES E INCENTIVOS

Hacia un modelo unificado de responsabilidad civil contractual y extracontractual∗∗∗∗

Acciarri, Hugo (Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur)Castellano, Andrea (Departamento de Economía, Universidad Nacional del Sur)Barbero, Andrea (Departamento de Economía, Universidad Nacional del Sur)

I.- Introducción

En las últimas décadas ha ganado predicamento, dentro de los países del área del "CivilLaw" o "Derecho Continental" (básicamente Europa -excluido el Reino Unido- yLatinoamérica), la idea de la unificación del régimen jurídico de la responsabilidad civilcontractual y extracontractual.

En Latinoamérica, se destaca en este sentido, la doctrina argentina que, participando ensucesivos proyectos de reforma integral a los Códigos Civil y de Comercio, ha impulsado demodo muy definido este temperamento. En la actualidad, el proyecto de Código Civil de1998, en estado parlamentario, impone esta solución legislativa.

Para quienes no son especialistas en el derecho de daños parece al menos sorprendenteesta intención de regular del mismo modo tanto la obligación de indemnizar que surge paraun conductor que embiste a un peatón, cuanto la obligación de pagar los perjuiciosderivados de la demora en la entrega de una cosa vendida. No obstante, desde el punto devista jurídico, entiende esta corriente doctrinal que en ambas áreas existen fundamentoscomunes que determinan la conveniencia de intentar una regulación mínima única para todoel campo de la responsabilidad.

Desde la perspectiva del análisis económico del derecho tradicional, no se observa unateoría generalmente admitida al respecto. Por el contrario, el incumplimiento contractual ylas responsabilidades derivadas del mismo han seguido carriles enteramente separados delos que transitó la teoría explicativa de la responsabilidad extracontractual. En los modelosempleados para el análisis se estandarizó el uso de variables que no guardan estrictacorrespondencia en uno y otro campo, y que tienden a captar distintas característicasparticulares de los sistemas implicados.

El propósito de este trabajo, en consecuencia, será exponer muy sucintamente los modelosconvencionales básicos empleados para el análisis de la responsabilidad contractual yextracontractual, hacer explícitas sus principales divergencias, y procurar descubrir a quéresponden, para finalmente intentar construir un modelo único y sencillo que permita captardel mejor modo posible las principales características que presentan ambos sectores de laregulación en el ámbito del Civil Law. Con este instrumento, se procurará analizar los

∗ La motivación de este trabajo surgió a partir de los comentarios realizados al presentadopor Germán Coloma y Sergio Pernice “Elementos para una teoría económica unificada de laresponsabilidad civil contractual y exracontractual”, en la Reunión de la AAEP 2.000. Losautores agradecen a ambos el aporte que representó para este trabajo tanto su obra originalcomo el debate posterior. Agradecen también a Fernando Thomé por su colaboración en losaspectos formales del modelo. Los errores que subsisten son, no obstante, enteraresponsabilidad de los autores.

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efectos y la conveniencia general de la regulación unificada, desde el punto de vistaeconómico.

II.- Responsabilidad contractual: el modelo convencional

Cooter y Ulen (1997) analizan las consecuencias de la responsabilidad contractual a partirde un modelo con dos agentes: uno que realiza una promesa (promitente) y otro que larecibe (receptor). En lo sucesivo, denominaremos, siguiendo la nomenclatura del derechocontinental, al primero deudor y al segundo, acreedor. Sus posiciones respecto del daño,coincidirán, respectivamente con la de dañador y víctima.

El deudor puede invertir gastando en precauciones que mejoren la probabilidad decumplimiento del contrato y el segundo puede hacerlo en confianza, es decir invirtiendo demodo tal de aumentar el valor obtenido si la promesa se cumple. Los autores consideran alincumplimiento un daño y analizan los incentivos a adoptar precauciones y confianza quetienen los agentes frente a distintos alcances en las indemnizaciones.

Lógicamente, cuanto más precaución tome el deudor, mayor será la probabilidad decumplimiento del contrato y por otro lado, cuanto más invierta en confianza el receptor delcontrato, mayores serán los beneficios si el contrato se cumple y menores si ocurre locontrario.

La eficiencia supone la elección de los niveles de inversión en confianza y precaución demodo tal que se maximice la función de beneficios esperados del acreedor descontados loscostos en precaución del deudor. Esto es maximizar:

[ ] xyyRxpyRxp ncc −−−+ )()(1)()(

siendo p la probabilidad de cumplimiento, x el nivel de precaución, cR los ingresos delacreedor si el contrato se cumple y ncR los ingresos si el contrato no se cumple e y lainversión en confianza. Los valores ** yex indican los niveles de precaución y confianzasocialmente óptimos. La magnitud de *y depende de la probabilidad de cumplimiento delcontrato. Si es alta la probabilidad de incumplimiento, la inversión en confianza óptima serámenor y viceversa. Para que los niveles óptimos se alcancen, el que promete debe elegir unnivel de precaución tal que su gasto marginal en precaución se iguale con los ingresosmarginales esperados del que recibe la promesa. Por otro lado el gasto marginal enconfianza de éste último debe igualarse a sus ingresos esperados.

Si el contrato no se cumple la parte deudora produce un daño a la otra. Cooter y Ulen (1997)distinguen tres formas de medir los perjuicios resultantes. La primera son los daños deexpectativa (De) calculados como la diferencia entre los beneficios del receptor si se cumpleo no el contrato. Una segunda son los daños del costo de oportunidad (Do) cuyo pagocolocaría al acreedor en la misma posición que si hubiera firmado el contrato alternativo másconveniente. La última son los daños en confianza (Dr) cuyo reconocimiento situaría a lavíctima en la situación anterior a la firma del contrato. Si se comparan estas tres medidas dedaño surge que el cumplimiento del contrato firmado es al menos tan bueno como elcumplimiento del mejor contrato alternativo y este a su vez tan bueno como la situación sincontrato (De >Do >Dr). El alcance de la indemnización que deba afrontar el dañador llevará

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a ambos agentes a tomar niveles de precaución y confianza diferentes. El interrogante esentonces qué medida de los daños lleva a ambos agentes a comportarse eficientemente.

El deudor elegirá el nivel de precaución x que minimice su costo esperado, igual al gasto enprecaución más el daño con una probabilidad de ocurrencia )(1 xp− . Para que esto secumpla el costo marginal de precaución debe igualarse con la reducción marginal del dañoesperado. Si se obliga al pago de los daños de expectativa el deudor internaliza losbeneficios esperados de la precaución lo que genera incentivos para que adopte el nivelsocialmente eficiente. Una indemnización menor que la anterior lleva a este agente aminimizar sus costos esperados tomando precauciones por debajo del nivel eficiente.

La otra parte, elegirá su inversión en confianza y de modo de maximizar sus beneficiosesperados netos y esto requiere que el costo marginal de y se iguale al incremento marginalde los ingresos y los daños esperados. Si este agente recibe el pago perfecto de los dañosde expectativa, entendidos como la suma de dinero que lo vuelve a situar en la posición enque hubiera estado si el contrato se hubiera cumplido con un nivel de confianza óptimo, suconducta será socialmente eficiente.

III.- Responsabilidad extracontractual: el modelo estándar Los modelos diseñados para analizar la responsabilidad civil extracontractual1 distinguen laexistencia de dos tipos de agentes: dañadores y víctimas; suponen que toman decisionesguiados por la maximización de sus utilidades esperadas2 y, en general, que son neutralesfrente al riesgo. Proponen como objetivo maximizar una función de bienestar social de laque se deduce el costo provocado por la ocurrencia de hechos dañosos. Este costo secompone, en principio, de tres elementos3: la pérdida causada por el hecho4 o el dañopropiamente dicho, el costo de prevención5 y el costo de administrar el sistema deresponsabilidad civil6. Cuando sólo la conducta de una de las partes afecta el riesgo de ocurrencia del daño(generalmente el dañador) se hace referencia a daños unilaterales, o “de causaciónunilateral”, mientras que si ambos agentes inciden en la probabilidad y severidad del daño ya través de sus conductas pueden modificar la situación, se hace referencia a dañosbilaterales o “de causación bilateral”. Este último es el caso más general. El objetivo consiste en maximizar la utilidad de ambosagentes, que depende de los niveles de actividad respectivos, menos el costo de precaucióndel dañador y de la víctima y la pérdida esperada del accidente. La función objetivo amaximizar (Shavell , S., 1987) es la siguiente:

[ ]),()()( yxstltysxtvsu ++−+ donde s y t son los niveles de actividad de la víctima y el dañador respectivamente,

vyu sus funciones de utilidad, x e y son sus niveles de precaución; y l es la pérdidaesperada. Los costos de precaución se suponen proporcionales al nivel de actividad y lapérdida esperada es función de los niveles de precaución adoptados por ambos agentes.Prevé que éstos pueden elegir sus niveles de precaución y de actividad, considerando queun aumento en el nivel de actividad de ambos aumenta sus utilidades y simultáneamenteprovoca un incremento proporcional en las pérdidas esperadas.

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Luego de determinar los niveles socialmente óptimos de las cuatro variables consideradas,se analiza la conducta del dañador y de la víctima bajo diferentes reglas de responsabilidad.Se supone que cada agente busca maximizar una función individual de bienestar neta,definida como la utilidad de cada agente menos los costos que debe afrontar, conformadospor el nivel de precaución que adopte más el costo esperado de la indemnización que debepagar si es responsable del hecho (su obligación esperada) en el caso del dañador o lapérdida no resarcida cuando se trata de la víctima. Se suelen considerar dos sistemas deresponsabilidad: la responsabilidad objetiva7 y la responsabilidad por culpa8. El objetivo deeste tipo de análisis es identificar los incentivos que las diferentes formas de asignarresponsabilidad crean sobre las víctimas y los dañadores para adoptar los niveles deprecaución y actividad eficientes. Si quienes dañan no son responsables no tienenincentivos a adoptar precaución porque los costos de la víctima representan para ellossimplemente una externalidad. Alternativamente, si las víctimas esperan ser compensadasplenamente y en todas las oportunidades, tampoco tendrán incentivos a tomar precaución.Este “moral hazard” de ambos lados es uno de los problemas que enfrenta laresponsabilidad civil extracontractual y los modelos económicos intentan mostrar cómo lasreglas de responsabilidad y otros sistemas de control pueden contribuir a resolverlo. Una extensión de este tipo de modelos, que incursiona en el campo contractual (Shavell,1987) surge cuando se considera que los dañadores son empresas y las víctimas son susclientes; dentro del campo contractual sólo se refiere al daño que puede sufrir unconsumidor por el bien adquirido; se mantienen en general los argumentos anteriores peroaquí la conducta de la firma se ve influenciada no sólo por su potencial responsabilidad sinotambién por la percepción del riesgo del producto que tiene el cliente y que afecta sudisposición a comprar. Así el cliente evalúa para decidir las cantidades a comprar el costototal o “full price” que está compuesto por el precio de mercado más la percepción de lapérdida esperada del accidente que no será cubierta por indemnizaciones y que será por lotanto afrontada por el contratante. Este tipo de análisis permite explicar los daños que puedeprovocar al consumidor el bien adquirido a la empresa. IV.- Las divergencias. Sus causas y un intento de superación

Intentar explicar las diferencias entre el tratamiento de la responsabilidad contractual yextracontractual en el Common Law puede ser una tarea fascinante, pero seguramenteexcesiva para el propósito de este trabajo. En lo que concierne al objetivo planteado, sepuede decir que un abordaje diferenciado de fenómenos aparentemente distintos, como loson los derivados de los contratos y de los accidentes, es la posibilidad más intuitiva, y dehecho, la evolución histórica de la teoría la ha seguido hasta la actualidad.

No obstante, lo importante para esta finalidad no es explicar por qué se ha optado por esecamino, sino analizar si es posible (y conveniente) incursionar en el terreno de la unificación.

La teoría jurídica de los países del Civil Law, y muy particularmente la argentina, muestrauna tendencia muy importante en esa dirección unificadora. La idea de la "unidad de lo ilícitodañoso" parte de afirmar que los elementos más relevantes de ambos sectores soncomunes, o que, bajo una aparente diversidad, encubren "núcleos duros" únicos, que sonlos que deben ser tratados de modo uniforme por el derecho.

El problema práctico, por otra parte, nace con la diversidad de la regulación de ambossectores y con la muy relevante incertidumbre generada por esa duplicidad, al momento deintentar encuadrar ciertos casos concretos. Un requisito previo para comprender el tema es

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considerar la ampliación del concepto de contrato y de los deberes implícitos incluidos en sucontenido. Contrariamente a lo que pudiera parecer, razones de diverso orden impulsaron aelaborar un concepto notablemente amplio de "contrato" y de "obligaciones contractuales".En lo primero, es tanto un contrato una compraventa, como una relación que involucreservicios médicos o la vinculación entre un taxista y su pasajero. En el segundo aspecto, lateoría jurídica reconoce muchos más deberes implícitos en los contratos que los aparentes.En un contrato de transporte de pasajeros, por ejemplo, se ha declarado que el transportistaasume la obligación de llevar a su pasajero a destino, pero también la de llevarlo sano ysalvo. En las compraventas de productos elaborados, por su parte, se suele reconocer eldeber (para el vendedor o fabricante) de garantizar la aptitud del bien para sus usoscorrientes. En los alquileres de cajas de seguridad bancarias, es deber del banco no sólo deproveer un espacio para guardar objetos, sino también de tomar medidas razonables deseguridad para protegerlos (aunque el texto del instrumento contractual no lo diga o hastadiga lo contrario), etc.

De modo consistente con lo expuesto, las interpretaciones modernas del derechocontractual en los países del Derecho Civil, adoptan la idea de que el deudor de unaprestación puede producir un daño a su acreedor, tanto si no cumple con la prestación, ocumple sólo parcialmente o de modo irregular con la misma, cuanto si aparentementecumple, pero la prestación termina acarreando pérdidas a su beneficiario, producto de lairregularidad de la actividad prestada o cosa entregada. En una obligación contractual deentregar cosas, se entiende que pueden originar un "daño contractual" tanto la falta deentrega de la cosa debida, como su entrega extemporánea, o la entrega de una cosaaparentemente regular, pero que termina luego mostrándose defectuosa o impropiamenteriesgosa -según los deberes y condiciones implícitamente incluidas en el contenidocontractual9- y causa, por ejemplo, daños físicos a su receptor, o daños en los otros bienesdel mismo. La lógica económica de estas ideas es fácilmente advertible. El deudor que seha comprometido a realizar una determinada prestación puede tomar decisiones hasta elmomento de cumplir con la misma, que influirán en la posición subjetiva de su contraparte,el acreedor de esa obligación. Un constructor puede decidir efectuar un nivel de inversiónbajo con relación a lo debido, y el mismo puede reflejarse tanto en una entregaextemporánea, en una entrega parcial (entregar una casa de menores dimensiones que lasdebidas), o en una construcción defectuosa, que termine derrumbándose sobre el acreedory su familia. Estas decisiones pueden definirse uniformemente, en términos económicos,como decisiones de sub-inversión, con relación a cierta cantidad debida tomada comoreferencia. Esa posibilidad de interdefinición uniforme parece un buen fundamento paratratar de modo unitario los efectos de esa clase de decisiones10.

Con el empleo de estas ideas sobre la extensión de las obligaciones contractuales, sesuelen ver ejemplos muy conocidos que tienden a poner de resalto la conveniencia (y hastala naturalidad) del tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual.Imaginemos que una persona sufre un accidente en la vía pública y queda inconsciente. Unmédico que ocasionalmente se encontraba en el lugar, procede a atenderlo. Una falla en laactividad del profesional, derivada de su negligencia en la atención, le produce un dañoresarcible. En la situación alternativa, se repiten los mismos elementos, pero el pacienterecupera el conocimiento y, cuando ve al médico, consiente que lo atienda, lo que seproduce con el mismo funesto resultado. En el primer caso, no hubo contrato válido algunodel que se deriven obligaciones (falta el consentimiento del paciente, que no lo prestó por síni por representante). En el segundo, en cambio, sí existió un contrato. La pregunta aresponder es, si en este segundo caso el daño producido debe ser juzgado como un casoextracontractual (pese a existir un contrato) o no.

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Si se decide la afirmativa (se encuadra el caso como extracontractual) ambas situacionesserían juzgadas por las mismas normas (responsabilidad extracontractual). No obstante, noes sencillo comprender por qué debe aplicarse ese régimen con abstracción de latransacción implicada. En el contrato de servicios médicos se pacta precisamente recibir ybrindar atención a cambio de un precio. No cumplir adecuadamente con esa prestación,parece, claramente (más allá de las particularidades de los regímenes jurídicos de losdistintos países) un incumplimiento contractual: no se dio lo prometido.

La posición contraria también es paradójica. Si se decide que el caso debe regirse por elsistema de responsabilidad contractual, y las normas que regulan ambos sectores de laresponsabilidad son distintas, entonces dos casos con características de hechoprácticamente idénticas se juzgarían por reglas diversas y previsiblemente inconsistentes.

Puede también pensarse en el caso de daños producidos por un producto vendido (parasimplificar, supóngase que el vendedor es el fabricante) a la víctima. Esta hipótesis se solíaver como incluida en la responsabilidad contractual. No obstante, si el daño lo sufriera unamigo del comprador al emplear el producto vendido, ya no existiría contrato entre él y elvendedor, y por lo tanto el caso caería en el campo extracontractual.

Este género de problemas, que ha dado impulso a los intentos de unificación, no obstanteocupar un mayor espacio en el área del Derecho Civil, trasciende a todos los sistemasjurídicos y no es extraño al Common Law. Desde el derecho inglés medieval se planteó lacuestión de cómo juzgar un incumplimiento contractual cuando determinaba unaconsecuencia que también podría haber sido calificada de hecho dañoso, aunque nohubiera existido un contrato que ligara a las dos partes.

Algunos casos concretos de responsabilidad médica, similares al antes expuesto de modohipotético, fueron característicos de esta posibilidad: no se trataba ya de casos en los cualesel paciente reclamaba por no haber sido curado, sino por haber sido dañado, con adicióno independencia del primer resultado (Baker, 1971). Pero no podía decirse que el médicohabía empleado una fuerza no consentida (battery) contra el paciente, porque precisamentelo había tratado con su consentimiento.11

En todas estas situaciones el problema implicado es significativo. La organización de dossub-sistemas jurídicos diferentes, uno correspondiente a la responsabilidad contractual yotro, a la extracontractual, genera importantes dosis de incertidumbre al momento deintentar encuadrar un caso singular en esas categorías generales. Y esta operaciónincrementa su trascendencia en tanto se incrementen las diferencias de regulación entreambos regímenes implicados. Para tomar conciencia de la importancia del tema bastaríahacer un breve recuento de las diferencias más usuales en la regulación: desde reglasdiferenciales de carga de la prueba, hasta la existencia de distintos tribunales para juzgarunos y otros casos, o diferentes condiciones de admisibilidad, pasando por plazos distintosde prescripción, suelen engrosar la lista de las peculiaridades que demandan esfuerzos delas partes litigantes y del Estado por encontrar el correcto encuadramiento, antes siquiera depensar en tratar el fondo del asunto.

La posición unificadora, por el contrario, se sustenta en una lógica compatible con laminimización de los costos de esa actividad de encuadre. Parte de la base de distinguir unconjunto mínimo de elementos comunes a ambos campos, que pueden ser tratados demodo unificado y de considerar que resulta conveniente hacerlo así para evitar laduplicación de sistemas, evitando la consiguiente incertidumbre y posibilidades detratamiento inconsistente de situaciones análogas.

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Desde el punto de vista del análisis económico, parece, en consecuencia adecuado,pronunciarse por la unificación, en tanto y en cuanto la reducción de costos motivada poresa (generalmente) dispendiosa etapa de encuadre, no se vea superada por un incrementoen los costos de otros tipos.

La tarea conducente a la unificación debe afrontar el desafío de tratar con ciertasdiversidades muy marcadas entre los modelos existentes. Estas abarcan, tanto diferenciasen cuanto a las variables empleadas, como diversidades en algunas de las conclusionesgeneralmente aceptadas. Por ello, un modelo unificado, deberá, como prerrequisito,aproximar esas variables aparentemente diversas y luego analizar el resultado de lasrelaciones implicadas.

Cuando observamos los modelos de responsabilidad contractual por contraposición con losmodelos de accidentes, quizás el rasgo diferencial más fácilmente advertible, es que en losprimeros, no se incluye el efecto de sistemas de responsabilidad subjetiva u objetiva, comosí sucede en los segundos. Esta característica es muy fácilmente explicable según latradición del Common Law pero muy inadecuada para explicar los sistemas propios delderecho continental. En este punto, cabe recordar que en la literatura los autores suelentomar los sistemas usuales de responsabilidad como variables exógenas. Los análisis nosuelen construir o proponer sistemas de responsabilidad, enteramente distintos de losvigentes, sino que estudian el juego de los que provee el derecho positivo (en el áreaAnglosajona), y se limitan a predecir sus consecuencias, a comparar la preferibilidad de unosobre el otro, o en algunos casos, a proponer algunos ajustes o brindar directivas para suinterpretación de acuerdo a pautas económicas.

Así, la responsabilidad contractual subjetiva es extraña al Common Law como categoríageneral, y eso explica que esa posibilidad no se integre a los modelos. Los contratos, en elmundo del derecho anglosajón, suelen ser vistos como promesas que deben cumplirse ycuyo incumplimiento, en ciertas condiciones determina consecuencias. Pero el binomiocumplimiento-incumplimiento, suele plantearse como una alternativa binaria, referida alresultado de la prestación, donde (en lo general) la primera posibilidad no generaresponsabilidad y la segunda sí. Existen, no obstante, eximentes cuyo juego libera al deudorde responsabilidad, aunque inicialmente pudiera ser visto como incumplidor (por ejemplo, laimposibilidad o frustration of the purpose). Este modo de construir el derecho contractualdetermina que los modelos tradicionales expongan el caso general dando por sentado elcarácter objetivo de la responsabilidad y sólo como refinamientos, en el mejor de los casos,incluyan el juego de las eximentes, tratadas también una a una.

El derecho continental, por el contrario, reconoce sin inconvenientes la responsabilidadcontractual subjetiva, como categoría general (Demogue, R., 1925). El caso más típico es,probablemente, la responsabilidad de los médicos. Cuando un médico trata a su paciente deacuerdo con las reglas del arte vigentes y, pese a ello, no obtiene su curación, no seentiende que incumplió (objetivamente), pero debe ser eximido de responsabilidad porimposibilidad o alguna circunstancia particular de ese estilo. Se interpreta, simplemente, quecumplió, porque puso la debida diligencia en su prestación y eso es suficiente para que nose genere responsabilidad en su contra porque su obligación se regía por un factorsubjetivo. Como se observa con claridad, este tratamiento es exactamente idéntico alhabitual en los sistemas de responsabilidad extracontractual subjetiva ("por culpa"). Noobstante, la falta de inclusión de este aspecto en los modelos se justifica porque en elderecho contractual anglosajón estándar no se reconoce esa categoría general, y -como se

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dijo- los modelos de análisis económico no reelaboran los sistemas de responsabilidad sinoque adoptan los vigentes en su esfera como variables exógenas.

Otro aspecto diferencial a considerar es que, mientras la precaución de la víctima y eldañador son representados por una variable genérica en los modelos de responsabilidadextracontractual, en los modelos contractuales se distingue para el acreedor-víctima unavariable definida como "confianza" ("reliance") (Cooter, R y Ulen, T, 1997) que posiblementeno resulta fácil de identificar con todas las dimensiones de la precaución a cargo delacreedor-víctima relacionadas con la minimización conjunta del daño contractual (o lo quees lo mismo, con la maximización del valor derivado del contrato)12. No obstante, no es difíciladvertir que todas las dimensiones de la precaución resultan relevantes para la finalidadpropuesta interpretarla en ese sentido (Posner, E, 1999; Cooter, R., 1985). En el ejemploque proporcionan Cooter y Ulen (1997), la dueña de un restaurant, contrata una ampliaciónde su edificio, con una fecha de entrega determinada. Puede encargar más alimentos parael día inmediato posterior a la fecha de entrega prevista o no hacerlo. Cuanto más encargue(hasta cierto punto) mayores serán sus beneficios derivados de la ampliación, si esta secumple en fecha, pero mayores serán sus pérdidas si el constructor no cumple. Esainversión en encargar alimentos adicionales sobre la base de la confianza en elcumplimiento se incluye dentro del concepto de "confianza". No obstante, limitar esainversión hasta un cierto punto, es sólo una de las dimensiones de la precaución, tendientea maximizar el beneficio conjunto. Otra, podría ser no arrojarse innecesariamente (en otraspalabras, con insignificante beneficio) contra las vidrieras, aunque las mismas debieranregularmente soportar el impacto. En ambos casos se trata de limitar las conductas que noconduzcan al objetivo de la maximización agregada.

Nuevamente, si se admite esa identificación de la variable en cuestión con la genéricaprecaución, el resultado sería un punto más de aproximación hacia el modelo convencionalde responsabilidad extracontractual.

En cuanto a las relaciones establecidas entre las variables, una diferencia a destacar es queen el modelo extracontractual, tanto la magnitud del daño, como su probabilidad deocurrencia, dependen de ambas partes, pero en el modelo contractual esas dimensionessuelen divorciarse y se hace depender la probabilidad de incumplimiento (identificado con"daño") solo del deudor y la magnitud del incumplimiento, sólo del acreedor.

Estas relaciones no captan adecuadamente las vinculaciones empíricas. Es muy evidente,en primer lugar, que en la generalidad de los casos la magnitud del daño también dependenegativamente del gasto en precaución del deudor. Si la precaución del deudor no es másque una decisión de inversión, es evidente que la cantidad que decida invertir guarda unarelación negativa tanto con la probabilidad de incumplimiento como con la severidad deldaño que cause al acreedor. Basta pensar en la diferencia entre invertir un poco menos yrebajar la calidad estética de la construcción (lo que producirá alguna disminución de ventaso necesidad de acondicionamientos menores) o mucho menos y ya comenzar a reducir lasolidez del edificio (con la consiguiente producción de daños personales y a los bienesintroducidos en el edificio). En esta hipótesis, la severidad del daño esperado, seincrementará de modo inverso con el monto de la inversión.

Por otra parte, tampoco es exacto que la probabilidad de producción de daño contractualnunca dependa del acreedor. El problema aquí parte de identificar, "incumplimiento" con"daño", cuando el primer concepto no es en si mismo relevante y sí lo es el segundo. Unincumplimiento, una mera violación de lo debido, no necesariamente causará daño13. Aveces, dadas ciertas precauciones del acreedor, el daño, directamente, no se verificará.

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Imaginemos un pasajero que contrata con un taxista un viaje a condición de que se legarantice llegar a cierta hora al aeropuerto para abordar una avión rumbo a un importante eimpostergable negocio. Si el pasajero previó un margen de algunos minutos entre la hora dellegada prometida y la hora límite para embarcar, y el taxi llega sólo un minuto después delhorario prometido, existirá incumplimiento, pero no daño. Si por el contrario hubieracontratado un horario de llegada separado por apenas unos segundos del momento límitepara abordar, entonces ese incumplimiento (de un minuto) sí le produciría un daño.

Todavía más evidente es el caso de entrega de cosas. Entregar algo distinto de lo debido esincumplir. No obstante, cuando la cosa entregada no posee alguno de los atributos debidos,pero el mismo es inútil para el acreedor, ese incumplimiento -formal- no generará daño. Siuna persona compra un reloj que, se asegura, resiste la presión de doscientos metros deprofundidad en el mar, pero el comprador (acreedor de la obligación de entregar), no sabenadar, difícilmente sufra daño porque la cosa entregada sólo resista la inmersión hasta loscien metros.

Los casos extremos propuestos ilustran, de modo exagerado, una condición quefrecuentemente se plantea en términos más sutiles. Habitualmente, está lejos del óptimosocial que el acreedor descuente en sus decisiones de precaución que la prestación debidacumplirá con los valores máximos de todos los atributos debidos (por deberes implícita oexplícitamente contenidos en el contrato). Y cuando la magnitud de uno de esos atributos esespecialmente relevante, habitualmente la transacción debe contener ciertasparticularizaciones al respecto14.

No obstante todo lo expuesto, a los fines de la elección de variables y relaciones tendientesa la elaboración de un modelo único, no es completamente relevante la relación queobserven cada una de las partes con los componentes individuales del daño esperado. Esteconcepto no es más que una conjugación de probabilidad y magnitud. Por lo tanto, a losfines que interesan aquí, más allá de los refinamientos que anteceden, será suficientemantener, como se hace en los modelos de responsabilidad extracontractual, que ambaspartes pueden influir sobre el daño esperado, sin discriminar sobre qué componente delmismo pueden hacerlo. De este modo, los casos en los cuales una sola de las partes influyaen uno solo de los componentes, serán simplemente casos particulares, que resultaráncaptados por la variable al igual que los restantes.

Un último a punto a destacar que constituye aparentemente una de las mayores diferenciasentre las situaciones fácticas que debe captar un modelo unificado, es que en las relacionescontractuales, cada una de las partes recibe un beneficio que a su vez es un costo para sucontraparte. En el campo extracontractual, en cambio, no existe un elemento que cumplauna función de esa naturaleza. El precio, elemento propio del campo contractual no tiene uncorrelato asimilable en el área extracontractual, donde, por definición, las partes nomantienen una relación de intercambio previa al hecho dañoso. Esa diferencia podría inducira pensar que no existe posibilidad de tratar adecuadamente y del mismo modo, ambassituaciones. No obstante, esa diferencia es más aparente que real.

Imaginemos el siguiente par de situaciones hipotéticas. En la primera, un taxista transportaun pasajero en un viaje por el cual va a ganar $ 10. En el trayecto embiste a un peatón, aquien le ocasiona daños por $ 1000. En una hipótesis alternativa, el mismo taxista frenaviolentamente para no embestir al peatón y produce a su pasajero daños por $ 1000.

Como se ve con claridad, en el primer caso la responsabilidad del taxista frente al peatónserá extracontractual, dado que ninguna transacción previa los vinculaba. En el segundo,

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por el contrario, la responsabilidad podrá calificarse de contractual, dado que existía uncontrato entre el pasajero y el taxista y el mismo generaba una obligación implícita detransportarlo seguro a destino, obligación que el conductor, incumplió.

En ambas situaciones la posición del taxista y los valores que adopte su función objetivoserán idénticos. En cuanto a las víctimas de ambas hipotéticas posibilidades (peatón en laprimera y pasajero en la segunda), si imaginamos para ambos idénticas utilidades derivadasde su actividad (del viaje a pie para el peatón y del viaje en taxi para el pasajero), e igualescostos "de producción" de las mismas ($ 10), observaremos que las situaciones seránexactamente asimilables. En estas condiciones, no será relevante que en el segundoextremo de la comparación haya un precio y que no exista algo asimilable en el primero,dado que lo relevante será el juego de los costos y beneficios agregados de los sujetosintervinientes. En el caso contractual, los $ 10 serán sólo una parte de los costos efectivosfinales (solo una parte del "full cost”, sin considerar los efectos del accidente) del pasajero yel beneficio bruto inicial del taxista (sin considerar, tampoco aquí, los efectos del accidente).En el caso extracontractual, los $ 10 cumplirán idéntica función: serán una parte de loscostos totales del peatón, y el beneficio bruto inicial del taxista.

En el ejemplo se iguala la utilidad bruta inicial del taxista con el costo inicial de la actividaddel peatón en $ 10, y por eso esa situación resulta exactamente equiparable al casocontractual. No obstante, esa relación parece ser fija en lo contractual, y sólo casual(dependiente de los valores elegidos para el ejemplo), en lo extracontractual. La primeraparte de la afirmación, no es estrictamente verdadera, dado que no siempre lo que paga unaparte es lo que recibe la otra, dado que con costos de transacción positivos, esta igualdadnunca se verifica. No obstante para ganar en simplicidad, asumamos que es correcta. Aúnasí, esa igualdad entre costos (parciales) de una parte y beneficios (parciales) de la otra, noes más que un caso especial de una función general que admite tanto esa, como otrasposibilidades. Una formulación tal, en consecuencia, no es inconsistente con esa situación,sino que la engloba y la trata del mismo modo que otras distintas.

Para finalizar con el punto, cabe una observación adicional. Si las partes contaran coninformación perfecta, el precio, en lo contractual, podría endogenizar completamente losriesgos del contrato. Cada taxista cobraría tarifas diferenciadas que incluyeran la incidenciadel daño esperado, y por lo tanto, con independencia del sistema de responsabilidad que seestablezca, todos los contratos celebrados en esas condiciones serían eficientes. Estaconclusión es corriente en la literatura (Shavell, S., 1987). En lo que interesa, esa posibilidadno guarda paralelismo con ninguna situación extracontractual.

Yendo aun más allá, a través del precio las partes podrían (aun con información imperfecta)endogenizar al menos una parte de los riesgos. Un taxista que condujera de modo seguro,por ejemplo, podría cobrar $ 10 y otro que lo hiciera de manera insegura, podría cobrar $ 2por el mismo viaje. Esa diferencia de $ 8 sería una póliza de seguro que compraría el taxistaa su pasajero, o, en otras palabras, una indemnización anticipada. El problema sepresentaría si luego, ante un accidente, tanto el primer taxista como el segundo debieranpagar la misma indemnización, sin considerar esa liquidación anticipada. Hay variasrespuestas a este problema.

La mas sencilla es considerar el mantenimiento estricto de la hipótesis de comportamientoprecio aceptante por parte de las partes. Si esto fuera así, entonces no se podría pensar enesas discriminaciones de precio según los vendedores.

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Luego, aún sin mantener esa exigencia, cabe recordar que el sistema de responsabilidad esuna variable exógena, y que lo es también para las partes a la hora de contratar. Esto es, laspartes al momento de tomar su decisión sabrán que, ante la ausencia de aclaraciones, elprecio en sí mismo no modificará su responsabilidad, y por lo tanto, el taxista menos segurono consentirá disminuir el precio, dado que eso no lo pondrá a salvo de responder en lamisma magnitud en caso de sufrir un accidente.

Lo expuesto, sin embargo, no obsta a que las partes puedan elegir el sistema deresponsabilidad al que se ajusten (objetivo o subjetivo) y también, que puedan liquidaranticipada y convencionalmente la indemnización de daños, o contratar los seguros quedeseen. Pero esas previsiones deben ser separables del precio, aún de modo implícito, perosuficientemente advertible.

El punto central es que cuando las partes celebran un contrato, el precio no incide sobre laresponsabilidad, por las características propias del sistema jurídico, y por lo tanto no esnecesario que en el modelo se explicite el precio. Si bien para un sector de la economía(desde una perspectiva agregada) el nivel de precios endogeniza la responsabilidad, laspartes no pueden usar el precio para ajustar particularizadamente su situación frente alriesgo de provocar un daño con esperanzas de influir en la indemnización; así por ejemplo sise considera la responsabilidad objetiva por productos, podría verificarse un suba del preciodel sector-quizás, en ciertas condiciones- pero no podría ocurrir que una empresa enparticular pueda cobrar menos un artículo por ser inseguro y pretender eximirse luego depagar la indemnización.

Pero sí pueden las partes pactar el sistema de responsabilidad y la magnitud de lasindemnizaciones (en ciertas condiciones, con normas supletorias), y nada obsta a que lohagan, siempre y cuando aclaren que están pactando sobre el sistema de responsabilidad, yno sobre el precio. Y lo harán así, porque lo contrario no tendría efecto. Luego, pactado unsistema distinto del general, el mismo se analiza simplemente a la luz del modelo comocualquier caso, y hasta se puede confrontar la solución pactada con la solución general, sininconvenientes.

V.- Elementos para la construcción de un modelo unificado

Los argumentos considerados en la sección anterior justifican el intento de establecer unmarco analítico único, que permita tratar el rol de la responsabilidad civil ante la ocurrenciade cualquier tipo de daño, ya sea de naturaleza contractual o extracontractual. En estesentido a continuación se presenta un modelo sencillo, que mantiene las característicasbásicas del modelo de responsabilidad civil extracontractual tradicional de causaciónbilateral, cuando se suponen niveles de actividad constantes15, pero que con la redefiniciónde algunas variables junto con adaptaciones realizadas al derecho continental, permitecaptar de manera más precisa la naturaleza del problema que se intenta abordar.

En el modelo se conjugan como variables los beneficios de ambas partes, derivados delhecho que se intenta analizar, y sus costos. Estos, se pueden dividir en costosgenéricamente incluidos dentro de la precaución y aquellos derivados de soportar unaindemnización (para el dañador) o de asumir una porción del daño, al no recibircompensación por esa fracción (para la víctima). Se denominará a esta última clase decostos "pérdida esperada".

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Los beneficios serán, de acuerdo a lo explicado con anterioridad, los que obtengan lossujetos implicados en la actividad de realizarla. En consecuencia, serán beneficios (en elcampo de las víctimas) tanto los que resulten para un peatón de realizar su trayectocaminando, cuanto para el comprador de un bien, la utilidad que le proporcione su compra.Desde el lado de los dañadores, serán considerados beneficios tanto los derivados del viajeen automóvil, para el conductor que embiste a un peatón, como el ingreso proveniente de laventa (precio por cantidad vendida), para el vendedor de una cosa.

En cuanto a los costos de precaución, el modelo introduce una cierta novedad en sutratamiento. Dado que su finalidad es captar situaciones contractuales y extracontractuales,las variables correspondientes intentan reflejar todas las dimensiones posibles, en un valorúnico. Así, se entenderá por costo de precaución, todo sacrificio asumido por cada una delas partes que tienda a reducir el daño esperado. Dentro de este concepto amplio, seincluyen los costos de acciones que pueden ser muy variadas y aparentemente muydiversas entre sí.

En el campo extracontractual la situación se aprecia con mayor sencillez. Tomando comoreferencia a ambas partes de un acontecimiento dañoso en el cual un automovilista embistea un peatón, en consecuencia, serán costos de precaución tanto los que demande mirar porel espejo retrovisor adecuadamente, no cruzar los semáforos con luz de prohibición,inspeccionar el estado del vehículo, caminar por la acera y no por la calzada, etc. .

En el área contractual la situación adopta algunas particularidades sutiles. En el ejemplo deCooter-Ulen (1997) antes referido, se recordará, la propietaria de un restaurante (Yvonne)contrataba con un constructor (Xavier) la ampliación de su edificio, con una fecha de entregadeterminada. Si Yvonne encargaba más mercaderías para el día de la entrega, esaconducta tendía a maximizar el valor de lo recibido en el contrato (la entrega de laampliación), pero ello se produciría siempre y cuando la entrega se efectuara en tiempo yforma y, caso contrario, esa compra de mercadería adicional tendería a incrementarproporcionalmente las pérdidas. Esta conducta de Yvonne se denominaba "inversión enconfianza". Como se dijo, en el derecho continental no existe un concepto usual asimilable,pero no significa que el fenómeno pase desapercibido. Simplemente el tema se define poruna restricción a las consecuencias indemnizables. En el modelo estas conductasdependientes de la víctima son también una dimensión de su precaución y son captadas porla misma variable.

Al respecto, como se insinuara, parece posible advertir que una serie muy amplia deconductas muy distintas entre sí, participa de un trasfondo económico común. En todos loscasos se trata de decisiones de realizar inversiones (en sentido amplio) tendientes a lareducción de los daños esperados. Cuando se acepta este concepto, no existen diferenciasrelevantes entre las restricciones que se autoimponga Yvonne (al no comprar todas lasmercaderías que compraría ante la certeza absoluta del cumplimiento), o los cuidados quese autodispense un paciente luego de una operación, o las restricciones de uso delcomprador a un producto adquirido, con aquellas que tomen los participantes de un hechoextracontractual. En ambos casos, las partes emprenden una actividad porque advierten unaposibilidad de obtener beneficios. Así también, si se eliminara analíticamente la posibilidadde sufrir u ocasionar un daño -por el que se deba pagar una indemnización-, las partescarecerían de incentivos para tomar precauciones y maximizarían por todos los medios esebeneficio. Toda precaución, en ambos casos, es un costo, una restricción a ese máximobeneficio posible, y sólo tiene sentido ante la previsión de sufrir un costo mayor, seaderivado de pagar una indemnización (para el dañador) o de sufrir una pérdida nocompensada (para la víctima).

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En cuanto a los costos derivados de pagar una indemnización o sufrir una pérdida nocompensada, también aquí se introduce una novedad muy relevante. Los modelos másusuales de responsabildad extracontractual establecen sus variables iniciales dando porsentado que el dañador pagará una indemnización igual a todo el daño producido o nopagará nada. En refinamientos ulteriores introducen el efecto de eximentes habituales en elCommon Law y de usos alternativos o conjunto en distintas jurisdicciones: "contributorynegligence", "comparative negligence", "relative negligence", etc. Todas esas eximentestienen en cuenta la conducta de la víctima y tienden a imponer restricciones a su posibilidadde recuperar todo el daño sufrido vinculadas a su mayor o menor grado de diligencia. Enconcreto, las dos últimas eximentes hacen posible que la indemnización cubra sóloparcialmente el daño sufrido.

Los modelos contractuales como el presentado en el capítulo II, en cambio, introducen demodo inicial el efecto de la conducta de la víctima (el acreedor de la prestación contractual),pero limitada a esa única dimensión definida como "inversión en confianza". En cuanto alfraccionamiento de la pérdida esperada, al analizar el impacto de los distintos modos decuantificar la indemnización incorporan, de modo más o menos explícito, ese efecto, dadoque, a pérdidas totales constantes, una indemnización variable no es otra cosa que unaproporción de las mismas, distinta en cada caso.

Tomando en consideración esas circunstancias diferenciales, la estrategia seguida alelaborar el modelo fue incluir una variable β que representa la proporción del daño totalproducido por las partes (y sufrido inicialmente sólo por la víctima) que soportará el dañador.El remanente del daño, en consecuencia se define como )1( β− y es el que absorberáfinalmente la víctima, luego de recibida la indemnización. β será, a su vez, función de laprecaución del dañador/deudor y de la víctima/acreedor, es decir ),( vd xxβ . Este puntomerece algún detenimiento.

El desarrollo de esta cuestión involucra directamente un posicionamiento sobre la definiciónde la relación causal y su incidencia en la indemnización, tema espinoso y que excede enmucho el objetivo de este trabajo. Dados los límites de nuestro propósito, sólo se abordarátangencialmente y en el mínimo indispensable. Así, en lo que interesa, la doctrinamayoritaria en el derecho argentino actual entiende que, fuera de ciertas restriccionesregulatorias particulares, la responsabilidad de los agentes causantes de un daño dependede su contribución causal al resultado. Tradicionalmente se hablaba de "culpasconcurrentes" para aludir a situaciones en las cuales el dañador no debía responder por latotalidad del daño, sino que una proporción del mismo recaía finalmente en la víctima, dadasu conducta culpable. Hoy, se afirma, por el contrario, que una cosa es culpa y otra distinta,la incidencia causal en el resultado. La culpa se entiende en términos jurídicos como lareprochabilidad de cierta conducta que no ajustó a la diligencia debida. En términoseconómicos se suele redefinir, como una inversión en precaución inferior a un cierto valordado como óptimo. En cuanto a los sistemas de responsabilidad, es relevante determinar siuna conducta ha sido culpable dado que esa calificación acarreará para el dañador el deberde indemnizar y su inexistencia lo eximirá de toda responsabilidad. En los sistemasobjetivos, en cambio, tal circunstancia es irrelevante para definir la responsabilidad deldañador que sólo responderá en función del daño causado.

En lo que aquí concierne, la distinción entre culpabilidad y causalidad es muy relevante,dado que a niveles de precaución inferiores al óptimo (a la óptima inversión en precuación) osuperiores al mismo, la conducta de la víctima pudo haber influido en el daño sufrido, en

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magnitudes importantes o despreciables. Salvo en esta última situación, sea cual fuera elsistema de responsabilidad aplicable, si su conducta incidió en magnitud relevante para laproducción del daño, deberá atribuírsele igual proporción de la pérdida, y -correlativamente-eximirse de esa proporción al dañador. En palabras de Matilde Zabala de González:

"...la clave para las soluciones (se refiere a la distribución de la magnitud deldaño) radica en el aporte causal de la víctima al propio daño, y no a lareprochabilidad de esa causación, pues aquellas no variarán aunque eldamnificado no sea culpable..."16

"...la causalidad no solamente gobierna la imputación objetiva del daño a unhecho fuente, sino que también define la medida en que aquel puede atribuirse aeste; es decir, delimita si el daño debe ser resarcido y con que alcancecorresponde determinarlo. Insistimos en que el alcance del resarcimiento se fijaen función de la causalidad y no de la culpabilidad..."17

No obstante, no se trata de una discusión completamente cerrada, dado que muyimportantes autores y el Proyecto de Código Civil de 1998, entienden que sólo eximirá deresponsabilidad (total o parcialmente) al dañador, la conducta de la víctima cuando seaculpable.

No obstante esta divergencia, se pueden concluir con suficiente seguridad variasafirmaciones. En primer lugar, la distribución de los daños totales entre el dañador y lavíctima no es una circunstancia particular, sino una característica general del sistema ycomo tal es adecuado incorporarla al modelo básico. Esa distribución depende, en algúnsentido, de la conducta del dañador y de la víctima. Puede depender de su mera conductarelacionada causalmente con el resultado, o de -en el caso de la víctima- sólo de suconducta culposa, de aquella que no haya alcanzado el nivel de precaución exigible. Noobstante, en ambos casos, se puede concluir que depende de la conducta y de laprecaución adoptada (si la culpa se define en función de la precaución y la causalidadtambién, esta conclusión parece sencilla).

Queda aún un aspecto adicional. En el tratamiento habitual del tema suele hablarse de la"causa ajena" (como aquella generación causal no dependiente de la conducta del dañadorni de la víctima) como eximente del dañador. El término no es sino una visión más modernade los conceptos "caso fortuito o fuerza mayor". Se lo emplea para explicar que, si unaconsecuencia dañosa no se produce por causa de la conducta del dañador, sino por una"causa ajena", este no responderá. Tampoco responderá totalmente, si una parte delresultado no le es atribuible de modo causal a su conducta, sino a una causa ajena.

Esta circunstancia está expresamente excluida del modelo, en cuanto sólo trabaja sobredaños atribuibles al hecho en el que participaron dañador y víctima. Si todo el dañoresponde a una "causa ajena" (si, por ejemplo, un meteorito cae sobre un peatón quecruzaba por delante de un automotor), no hay cuestión que explicar con empleo del modelo.Si sólo una parte del resultado responde a una causa tal, (si un auto embiste a un peatón, lefractura una pierna, y la ambulancia que lo transportaba es aplastada por un meteorito), esedaño excedente sobre el causado por las dos partes no será tratado. En el último ejemplo, elmodelo captará sólo la situación que tuvo por resultado la fractura del peatón, no su muerteulterior. En definitiva, el daño que se intenta captar, por cuestiones bastante sencillas decomprender, es exclusivamente el dependiente de la conducta, o en otras palabras, de laprecaución de los agentes inmediatamente participantes del suceso.

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Con estas aclaraciones, cabe pasar al desarrollo. El objetivo consiste en minimizar el costoque provoca la ocurrencia de hechos dañosos, definido como la suma del costo deprecaución de cada uno de los dos agentes (dañador/deudor; víctima/acreedor) más lapérdida esperada:

),( vdvd xxlxx ++donde:

vd xx , representan el nivel de precaución del dañador y la víctima respectivamente, medidocomo el costo de tomar precaución con 0≥x ;

),( vd xxl representa la pérdida esperada (daño) dados vd xx ,18 ; con

0/0/;0),( <∂∂<∂∂≥ vdvd xlyxlxxl y l estrictamente convexa en vd xx , ;

Las condiciones de primer orden resultan:

)2(1/)1(1/

=∂∂−=∂∂−

v

d

xlxl

Las expresiones (1) y (2) establecen para cada agente que el costo marginal de laprecaución se debe igualar con el beneficio marginal que surge al incrementar el nivel deprecaución, reflejado en la reducción de la pérdida esperada. La resolución del sistemapermite encontrar los valores óptimos de **, vd xx que minimizan el costo de los hechosdañosos. Con el objeto de establecer la proporción de pérdida esperada causada por cadauna de las partes, reiterando lo antes expuesto, se define β que representa la proporciónde la pérdida esperada que causa el dañador, resultando )1( β− la parte del daño que causala víctima; este valor es función de los niveles de precaución, de manera que ),( vd xxβ ,donde 10 ≤≤ β y 0/0/ >∂∂<∂∂ vd xyx ββ ; esto implica que la incidencia del dañador enla causalidad se reduce a medida que aumenta su nivel de precaución y/o disminuye el nivelde precaución de la víctima.

Este marco analítico puede emplearse para evaluar de modo global, la eficiencia de losdiferentes sub-sistemas de responsabilidad vigentes en el derecho argentino y habituales enel derecho continental, y se considerarán a continuación entonces, los subsistemas deresponsabilidad objetiva y de responsabilidad subjetiva o por culpa.

Bajo el sistema de responsabilidad objetiva, se establece que el dañador responderáúnicamente en relación con la causalidad de su conducta con el hecho dañoso; de estamanera el valor de β definirá bajo este sistema la indemnización a pagar y entonces dadoel nivel de precaución de la víctima, el dañador podrá reducir la indemnización que debepagar si aumenta su precaución, y dado el nivel de precaución de éste, la víctima podráreducir la pérdida a soportar si aumenta su cuidado. La indemnización que pagará eldañador será entonces ),(),( vdvd xxlxxI β= y coincidirá con el daño total cuando 1=β 19.Definido el alcance de la responsabilidad se puede analizar la conducta de cada agente. La

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conducta del dañador surgirá de minimizar el costo de precaución y la indemnización apagar, expresados en la siguiente función:

)3(),(),( vdvdd xxlxxx β+

La condición de primer orden, (dada la conducta de la víctima para un valor determinado devx ) resulta ser:

)4(/),(/1 dvdd xlxxlx ∂∂−∂−∂= ββ

La ecuación (4) muestra que el costo marginal de aumentar la precaución se debe igualarcon el beneficio marginal compuesto por la reducción en la indemnización que debe pagar eldañador, al reducirse β por un lado y al disminuir el daño esperado por el otro. Si secompara esta expresión con (1), se puede esperar que su nivel de precaución sea mayorque el óptimo (debido a que el beneficio marginal de aumentar la precaución se espera quesea mayor bajo este sistema de responsabilidad20). En términos muy generales, se puedeafirmar que del análisis se desprende que la precaución va a ser como mínimo óptima omayor, pero nunca inferior.

El objetivo de la víctima (dada la conducta del dañador, para un valor determinado de dx )será minimizar:

)5(),()1( vdv xxlx β−+

y la condición de primer orden resulta:

)6(/)1(),(/1 vvdv xlxxlx ∂∂−−∂∂= ββ

La expresión (6) establece que el costo marginal de incrementar la precaución debeigualarse al beneficio marginal que surge de la disminución del daño que debe soportar lavíctima, por un lado debido a que se reduce la pérdida esperada y a su vez aumenta laproporción del daño que debe pagar el dañador al aumentar β . Si se compara estaexpresión con (2), se puede esperar que el nivel de precaución de la víctima sea mayor queel óptimo (debido a que el beneficio marginal de aumentar la precaución se espera que seamayor con este sistema de responsabilidad21). En síntesis es de esperar que ambos agentesadopten niveles de precaución excesivos si se los compara con la situación óptima.

Bajo un sistema de responsabilidad por culpa, el dañador quedará eximido de responder siadopta un nivel de precaución predeterminado, generalmente denominado, en el CommonLaw y en su literatura, “due care” que podría (debería, para deseablemente) coincidir con elóptimo; si esto no ocurre el dañador responderá según su participación en la causalidad ydeberá pagar una indemnización que será igual a ),(),( vdvd xxlxxI β= (en este caso elsistema se asemeja al de responsabilidad objetiva). El dañador nuevamente intentaráminimizar:

),(),( vdvdd xxlxxx β+

y tendrá que afrontar un costo igual a *dx si adopta *dd xx = , debido a que en ese caso0=β ; esto ocurrirá siempre y cuando *),( dvdd xxxlx ≥+ β , es decir la indemnización más

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su gasto en precaución fuera del óptimo sea mayor que *dx . Si esto no ocurriese, el nivelde precaución que adoptará será inferior al óptimo. Si la víctima parte de suponer que eldañador adopta el nivel de precaución óptimo su objetivo será minimizar:

)7(),( vdv xxlx −

y adoptará un nivel de precaución óptimo. Si la víctima supone que el dañador adopta unnivel bajo de precaución (con relación al óptimo) la situación se asemeja al caso deresponsabilidad objetiva, y entonces adopta un nivel excesivamente alto.

Dentro del sistema de responsabilidad objetiva, puede plantearse la alternativa de incorporarun nivel de precaución mínimo que le asegure a la víctima será indemnizada totalmente.Esta es la variante que se analizó cuando se señalaron las posiciones doctrinales quesostienen que la conducta de la víctima sólo debe ser relevante cuando es culposa, o entérminos económicos, cuando no alcanza un gasto óptimo en precaución. Si la víctimaadopta este “due care” establecido para *vv xx = , su nivel de precaución será óptimo yentonces el dañador deberá minimizar ),( vdd xxlx + , y el nivel de precaución queadoptará coincidirá con el óptimo22.

La ineficiencia del sistema objetivo (en cuanto a que los niveles de precaución de ambosagentes resultan excesivos, y entonces si bien el daño esperado es menor que el óptimo, elgasto en precaución es mayor) radica en que los agentes no pueden anticipar el nivel deprecaución que va a adoptar su contraparte, e intentan reducir su costo esperadoincrementando su nivel de precaución. Esto se debe a que en algún sentido el sistema deresponsabilidad es “endógeno” y no pueden los agentes determinar la porción del daño quevan a soportar anticipadamente debido a que el valor de β recién es determinado una vezocurrido el hecho.

VI.- Reflexiones Finales

Los desarrollos antes expuestos tienden a demostrar que el problema de la responsabilidadguarda similitudes que permiten el tratamiento de los campos contractual y extracontractualde acuerdo a un modelo único. Las conclusiones de este modelo, por su parte muestran quelos subsistemas (de responsabilidad objetiva o subjetiva) pueden ser más adecuadosalternativamente para diversas porciones del campo fáctico que se intenta regular, dadasciertas particulares condiciones de causación y magnitudes del daño esperado. Por ejemplo,parece adecuado un mismo tratamiento de ciertos sectores de la responsabilidad médica,más allá de la naturaleza contractual o extracontractual de la relación implicada, eigualmente ocurre lo propio con ciertas parcelas de la responsabilidad por productos, demanera de evitar el tratamiento diferencial de situaciones análogas.

La ampliación del concepto de contrato y de los deberes implícitos incluidos en sucontenido, se destacan entre los elementos que ponen de manifiesto la conveniencia deltratamiento conjunto de la responsabilidad civil.

Por otra parte, la dirección unificadora en el tratamiento de los daños, pareciera consistentecon las bases del análisis económico del derecho, por cuanto se sustenta en una lógicacompatible con la minimización de costos, al eliminar aquellos que surgen de la actividad deencuadre de cada situación, que se origina por la existencia de dos sistemas separados.

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En síntesis, y más allá de los ulteriores y necesarios refinamientos del análisis parecieraexistir una base razonable para intentar explicar el sustrato común del fenómeno, enconsonancia con la tendencia proveniente del campo jurídico continental, ampliamentemayoritaria en el derecho argentino.

1 Se consideran aquí los modelos expuestos en Shavell, S. (1987). 2 La teoría de la utilidad esperada de Von Newman, J. y Morgenstern, O., como es conocido,establece que si el agente se comporta de acuerdo a un conjunto de axiomas se puedeconfeccionar un índice de utilidad ordinal capaz de predecir la elección en situacionesinciertas. 3 Calabresi, G. (1970) se refiere a la reducción de costos primaria (tiene como objeto reducirel número y la severidad de los accidentes); reducción secundaria (reducir el costo de lascompensaciones) y reducción terciaria (reducir el costo administrativo del tratamiento de losaccidentes). 4 La pérdida por la ocurrencia del hecho dañoso se puede interpretar como el valorpecuniario destruído en bienes de naturaleza patrimonial (daño patrimonial) o como elequivalente pecuniario de bienes de otra naturaleza menoscabados (daño no patrimonial). 5 La precaución puede interpretarse como la disminución en la cantidad consumida de unbien o realizada de una actividad, como el esfuerzo y atención con el que se realiza unaactividad, o el gasto en medidas de seguridad. 6 Para simplificar se supone que el costo administrativo es cero o es igual para cualquiersistema de responsabilidad. 7 La responsabilidad objetiva (o la derivada de factores objetivos de atribución) es aquellaque se impone al causante de un daño con independencia de su culpa. En estos casos lamayor o menor precaución empleada por su parte no incide en la imposición ni medida de laindemnización que deba soportar. Todos los sistemas objetivos contemplan, sin embargo,circunstancias que si se verifican eximen en todo o en parte de responsabilidad al dañador.Básicamente esas circunstancias toman en consideración la incidencia de la conducta de lavíctima en la causación del daño. En los sistemas anglosajones se habla así de "contributorynegligence", "comparative negligence", "relative negligence", según cual sea la incidenciaque se de a dicha conducta. La cuestión - sumamente compleja- es que la conducta de lavíctima puede haber contribuido a la causación del hecho, sin haber sido culpable. En estoscasos, algunos sistemas se pronuncian por considerarla igualmente eximente (en todo o enparte) del deber de indemnizar (como la doctrina mayoritaria argentina respecto de lainterpretación del art. 1113 del Código Civil vigente), mientras que otros estiman que enesas condiciones - mientras la víctima no haya actuado negligentemente, aunque hayacontribuido con su conducta a causar el daño- no debe eximirse en nada al dañador. 8 La responsabilidad por culpa es la más tradicional y extendida en los sistemas jurídicos,tanto los que siguieron al Código Francés, como los sistemas del Common Law. Sinembargo, desde fines del siglo XIX se observó una objetivización de la responsabilidad,fundada en un cambio de circunstancias sociales (básicamente, el maquinismo y loscambios en los sistemas de producción), que hicieron que se produjeran muchos más

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accidentes, y que la mayoría de ellos, quedaran sin reparación cuando se los juzgaba deacuerdo a los estándares clásicos de la culpa. La determinación de lo que sea culpa, en lapráctica judicial concreta y en el ámbito jurídico de los países de influencia romanista, no sevincula tradicionalmente a consideraciones de costo-beneficio, sino a estándares decomparación de conducta con modelos abstractos ("un buen padre de familia", "lasdiligencias que exigiere la naturaleza de la obligación correspondiente a las circunstanciasde las personas, tiempo y lugar", etc.). El análisis económico del derecho reinterpreta estosparámetros, entendiendo que detrás de esas valoraciones subyace un objetivo intuitivo,embrionario e implícito de raigambre eficientista. Y propone una interpretación de la regla dela culpa de acuerdo a ese razonamiento. Por eso, cuando nos refiramos en este trabajo a"responsabilidad subjetiva" o "por culpa", supondremos una determinación deresponsabilidad de acuerdo a las pautas expuestas. 9 En la doctrina española, Diez-Picazo y Ponce de León, L. (1999).

10 En la posición del acreedor, podrían plantearse las mismas situaciones.

11 El primer caso relevante que suele citarse en el cual se planteó este problema dedelimitación, es el caratulado Bukton v. Towsend de 1348 (Kirafly S. B, p. 187).

12 Cooter y Ulen (1997) definen "reliance", como un cambio en la posición del promisario(acreedor) inducida por la promesa (op. cit., p. 176).

13 Aunque parece poco intuitivo, la doctrina jurídica moderna del área del Civil Law, distingueconceptualmente con claridad el incumplimiento, como materialidad del daño. Señala porejemplo Mosset Iturraspe, J,(1987, p. 347) "...puede el incumplimiento no ocasionar daños,sino beneficios o bien las ventajas de tal hecho neutralizar los perjuicios...").

14 Este punto está tratado habitualmente por la doctrina. Lo abordan con detalle Cooter yUlen (1997) en varios sectores.

15 Esto presupone que la utilidad de los agentes derivada de la actividad correspondiente esconstante, por lo que es necesario para el análisis posterior incorporar el supuesto que lautilidad o el beneficio correspondientes exceden a los costos que emergen de los dañosesperados. Si esto no fuera así, ninguno de los agentes participaría de la actividad.

16 Zavala de González, M., (1999, p. 387).

17 Zavala de González, M., (1999, p. 251).

18 ∫= dlxxfxxpxxl vdvdvd ),(),(),( donde (.)p es la probabilidad del accidente y ),( vd xxf

es la función de densidad de pérdidas de l dados vd xx , .

19 Esto ocurrirá cuando el nivel de precaución de la víctima sea muy alto y el del dañadormuy bajo. En sentido contrario el dañador quedará eximido de la responsabilidad si 0=β ,que sucederá a niveles muy altos de precaución del dañador y muy bajos de la víctima.

20 Para que ocurra esto se debe verificar que 0/)1()(/ >∂∂−+∂∂ dvdd xlxxlx ββ ; si bien elbeneficio marginal aumenta por la reducción del daño pero sólo en la proporción por la que

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responde (que es menor que en el óptimo), aparece un beneficio adicional por la reducciónen el valor de β .

21 Para que este resultado se verifique debe ocurrir que 0/),(/ >∂∂+∂∂ vvdv xlxxlx ββ ; estosignifica que si bien el beneficio marginal se reduce al disminuir la indemnización quecobrará la víctima porque se reduce la pérdida esperada, esta reducción es menor enmagnitud que el aumento en el beneficio marginal proveniente de un aumento en laindemnización al incrementarse la proporción del daño que debe soportar el dañador.

22 Esto se verifica siempre que *),()1( vvdv xxxlx ≥−+ β .

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Referencias Bibliográficas

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