INDEMNIZACION POR DAÑO MORALLucy Gastañadui Ybañez (*)

I. Introducción.-

La reacción primitiva para la reparación del daño moral, era la de retribuir una ofensa por otra ofensa (ley del Talión), en la cual la retribución era de la misma naturaleza que el daño, ello inspirado en un sentimiento de venganza.Los romanos, sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no dañar al otro. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás.El principio del alterum non laedere es, está en relación a otro, o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad, porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil, como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos o cuando la víctima ha sido culpable del daño. El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro, sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño.Según el desarrollo histórico del concepto de responsabilidad civil, se dice que es el conjunto de consecuencias de una acción u omisión ilícitas, que derivan una obligación de satisfacer el daño a la pérdida causada.

II. Tema materia de debate.-

¿Qué criterios o elementos puede adoptar el Juzgador fin de establecer un adecuado quantum indemnizatorio para resarcir el daño moral; teniendo en cuenta que, dada su naturaleza extrapatrimonial y de difícil probanza, en la mayoría de los casos dicha cuantificación queda librada exclusivamente, a su criterio de conciencia y el llamado de equidad?Como algo nítidamente diferente del daño en sentido estricto, que es el daño patrimonial, aparece la figura del denominado “daño moral”. La polémica surgió inicialmente en Francia y posteriormente en otros países en el sentido de la admisibilidad de una indemnización respecto de este tipo de daño, entre quienes sostenían que el único daño que el Código declara indemnizable es el daño en sentido estricto o daño patrimonial, que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, y quienes entendían que el llamado daño moral puede englobarse en un amplio concepto de daño que no cualifica el tipo de éste.Se habla de la arbitrariedad que se suscita en el momento de fijar o cuantificar el daño moral, así como en la utilización que ha veces se hace de este concepto para indemnizar daños de difícil prueba.El problema es el siguiente: Por una parte la necesidad de delimitar lo más precisamente posible el concepto de daño moral y, por otra, es preciso averiguar en que casos resulta indemnizable y con arreglo a que criterios.Se han esbozado diversos métodos y criterios en la legislación, la jurisprudencia y la

doctrina comparada, de donde se advierte que los criterios de evaluación de los daños extrapatrimoniales no son uniformes. Existen múltiples aspectos que deben ser tomados en cuenta para- por el Juez, quien es el llamado a hacerlo- determinar el monto que se debe otorgar a quien ha sufrido un daño que no es valorizable en dinero.En nuestro ordenamiento jurídico no ha sido adecuadamente tratado el tema referido a los mecanismos de determinación del monto de la indemnización del daño, salvo por contados esfuerzos doctrinarios. Salvo el artículo 1332 del Código Civil, que ha sido insertado en la sección referida a la inejecución de obligaciones, no existen normas que orienten sobre este tema.

III. Concepto de responsabilidad civil.-

La disciplina de la Responsabilidad Civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual o bien se trate de daños que sean resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.

IV. La pretendida unificación de la responsabilidad civil.-

Uno de los autores que propuso esta unificación fue el fallecido Dr. Lizardo Taboada Córdova, quien manifiesta, “... la doctrina moderna y desde hace mucho tiempo, es unánime en señalar que la responsabilidad civil es única, y que existe solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y extracontractual”, continua diciendo, “… debe quedar claramente establecido que la responsabilidad civil es una sola, existiendo dos aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y extracontractual teniendo ambas como común denominador la noción de antijuricidad y el imperio legal de indemnizar el daño causado.” [1]En oportuno citar a otro exponente de esta posición unificadora, el Dr. Espinoza Espinoza quien señala: “... la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un daño y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del daño, sino como solucionar sus consecuencias. No importa en agente dañoso sino el dañado. Actualmente, con satisfacción puedo comprobar que esta es la orientación de la doctrina nacional mas autorizada. Con razón, ahora se afirma que nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qué, de un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cobertura de daños distintos.”[2] Este mismo autor refiere que las diferencias ontológicas de las dos responsabilidades se reconducen a un perfil mínimo: la presencia o la falta de una obligación preexistente. Del lado contrario de esta posición encontramos a Leysser L. León. Para este autor resulta inútil e imposible el realizar esta unificación: Critica fuertemente a aquellos que creen “... en que las normas son formulas para zanjar debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista caprichosos e insostenibles, y no para solucionar conflicto de intereses...[3]”. Señala que es equivocado pretender justificar la unificación del sistema de responsabilidad civil bajo el argumento considerado de la posibilidad del cúmulo o concurso de la responsabilidad contractual y extracontractual, el cual no es sino la posibilidad de permitir al damnificado decidir el ejercicio de la acción que mas le convenga

(contractual o extracontractual). La casación Nro. 849-96, afirma y toma la posición de la unificación en su considerando Tercero: “... sin embargo la actual dicotomía se está orientando a la unificación sistemática de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el daño como centro de gravedad del problema...”, en su voto particular el vocal Roncal señala: “NOVENO: La responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas, sino que muchas veces pueden presentarse de manera paralela coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este caso, que es la contractual. [4]”

V. Diferencias entre la Responsabilidad Contractual y la Responsabilidad Extracontractual.-

En este punto encontramos las siguientes diferencias:a) Cuando se presenta la responsabilidad contractual, el acreedor dispone de una pretensión que solo puede oponerse en tanto derecho a la prestación, al deudor. Distinto es el trato en la responsabilidad extracontratual, pues la tutela resarcitoria de esta responsabilidad es oponible a todos;b) En la responsabilidad extracontractual se regula la doctrina de la reparación integral del daño que existe, en este campo se indemnizan todos los daños causados a la víctima; mientras que en el ámbito contractual no se reparan todos los daños, solamente se reparan aquellos que sean consecuencia directa del incumplimiento del deudor;c)El monto indemnizatorio en el campo extracontractual no depende de la culpabilidad del autor del acto, mientras que en el campo contractual el monto depende del daño y la culpabilidad del deudor, será mayor si es producto de culpa grave o dolo, y será menor si es producto de culpa leve.d) En la responsabilidad derivada por incumplimiento se resarcen los daños previsibles al momento del surgimiento de la relación obligacional; en cambio en la responsabilidad extracontractual por no existir una prestación debida, no hay como desarrollar de antemano un juicio de previsibilidad.e) El plazo perentorio de la acción de responsabilidad civil, de la acción para demandar los daños y perjuicios, para responsabilidad civil extracontractual será de dos años, mientras que para la responsabilidad civil contractual, el plazo será de 10 años.

VI. La Persona.-

1. Concepto según el Código Civil de 1984.

El Art. 1 del Código Civil de 1984, prescribe lo siguiente: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto ole favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”Sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. “La expresión “persona” se reserva en cambio y de acuerdo con la tradición jurídica, para mentar dos situaciones específicas dentro de las cuatro categorías del “sujeto de derecho” que reconoce el Código Civil. Nos referimos con el término “persona” al hombre, una vez nacido, como individuo, o colectivamente organizado

siempre que cumpla con la formalidad de su inscripción exigida por la norma. En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el Código menciona como “natural” y en el segundo ante la persona colectiva conocida como “persona Jurídica”[5]

2. La incorporación del daño a la persona en el Código Civil de 1984.-

Daño a la persona es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Se trata de un hecho que por su magnitud truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más interna vocación. El daño personal arremete la dignidad misma de la persona humana considerada como un ser libre de decidir su destino dentro de las condiciones inherentes a la vida humana.El día 3 de Julio de 1984 se obtuvo que la Comisión Revisora del Código Civil incorporara el daño a la persona en el Art. 1985, dentro de la Responsabilidad Civil Extracontractual, pero no se eliminó el concepto de daño moral, entendiéndose éste como una afrenta al sentimiento y que a su vez constituye un aspecto del daño a la persona. En el Art. 1984se alude a daño moral en vez de daño a la persona. El Art. 1322 del Código Civil también se refiere al daño moral, aunque según la exposición de motivos su autor le otorga los mismos alcances que el daño a la persona.

VII. El Daño.-

1. Concepto.-

El daño comprende además de la lesión del bien protegido, las consecuencias, aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del bien protegido. De una lesión patrimonial pueden resultar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Se habla de un daño evento (lesión del interés tutelado) y de un daño consecuencia (daño emergente, lucro cesante y daño moral).“El daño no golpea en una sola dirección, causando un solo tipo de consecuencias económicas, sino que por lo general hace estallar la situación en diferentes fragmentos económicamente dañinos: aquel que es atropellado por un vehículo puede necesitar pagar sus gastos de hospitalización, pero además tiene que comprar remedios , requiere pagar la ambulancia que lo llevó hasta el hospital desde el lugar del accidente, puede necesitar tratamiento psiquiátrico, quizá va ha tener que someterse a una costos a rehabilitación por varios meses, paralelamente pierde un negocio importante debido a su hospitalización y además no se encuentra en aptitud de trabajar para mantener a su familia durante un largo tiempo, etc. “ [6]

2. Clasificación del daño.-

Tenemos fundamentalmente dos grandes categorías de daños económicos, que abarcan la gran cantidad de situaciones que se presentan en la vida diaria y se denominan: Daño Emergente y Lucro Cesante.

2.1. Daño patrimonial.- Consiste en la lesión de derechos de contenido económico.

2.1.1. Daño emergente.-

Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito , conocido también como la disminución de la esfera patrimonial del dañado. Dicho en otras palabras, la indemnización del daño emergente es la que pretende restituir la pérdida sufrida. Tenemos como ejemplo. En un accidente de tránsito, los gastos de la reparación del vehículo, gastos médicos, (operación, medicina); en cuanto a los daños futuros, se refiere a la secuela que puede causar el accidente en la salud de una persona y que no necesariamente surgen en el momento de la contingencia sino en forma posterior.

2.1.2. Lucro Cesante.-Consiste en el no incremento del patrimonio del dañado, también se dice que es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir por el dañado, en consecuencia será aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino o aquello que que hubiera podido ganar y no lo hizo por causa peldaño. Entonces mientras en el daño emergente hay empobrecimiento, en el lucro cesante hay un impedimento a que se enriquezca legítimamente.“Esto no significa que el daño emergente sea presente, mientras que el lucro cesante es futuro. La fecha para considerar el pasado, presente y futuro en este caso es el de la sentencia. Desde esta perspectiva tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser pasados, presentes o futuros. El lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del daño.”[7]

2.2. Daño extrapatrimonial.-

Dentro de la sistemática actual del Código Civil Peruano, la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo, comprende el daño a la persona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y el daño moral, expresada en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento tanto físico como psíquico, padecidos por la víctima, que por lo general son pasajeros y no eternos.

2.2.1. Daño moral y Daño a la persona.

Este tipo de daño se denomina también “daño no patrimonial”, “daño extrapatrimonial”, “daño extraeconómico”, “daño biológico”, “daño a la integridad psicosomática”, “daño a a la vida de relación”, entre otros.El daño moral, es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. También se entiende daño moral como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento.Si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido no patrimonial, ambos difieren pues la relación entre el primero y el segundo es de género a especie.El daño a la persona por su parte, se le conoce también como daño subjetivo, esto es el daño ocasionado al sujeto de derecho, el cual incluye un sinnúmero de situaciones que pueden presentarse.El daño a la persona se presenta como una sub especie del daño moral y fue introducido como una novedad en el Código Civil de 1984, promovida por el doctor

Carlos Fernández Sessarego.“Según este jurista, la distinción clásica entre el daño patrimonial y el daño no patrimonial admitiría una subdivisión: el daño extrapatrimonial y estaría conformado por el daño moral y por el daño a la persona. Este último sería “el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial “. En cambio, el daño moral habría quedado reducido al “dolor de afección, pena sufrimiento”. [8]

3. Causas de justificación del hecho dañino.-

Las causas de justificación se encuentran previstas en el artículo 1971 del Código Civil, a las que también se les denomina causas de exoneración de responsabilidad al ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad:

3.1. El ejercicio regular de un derecho.

Este supuesto tiene su antecedente histórico en la antigua formula romana “ qui suo iure utitur neminem laedit”, de tal suerte que el que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y, por tal razón no le incumbe por los quebrantos que pudiera ocasionar. Si se lesiona otro derecho, nos encontramos frente a un supuesto genérico de responsabilidad civil y si se lesiona un legítimo interés, entonces nos encontramos frente a un abuso del derecho y en ambos casos los daños producidos deben ser resarcidos.

3.2. La legítima defensa.

Esta figura se inspira en un principio bien enraizado en la conciencia social y jurídica, en virtud del cual, toda persona puede defenderse del peligro de agresión, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de los órganos competentes del ordenamiento estatal destinados a la defensa de sus ciudadanos.En el inciso 1º del artículo 1971 se precisa que la legitima defensa es “de la propia persona o de otra o en salvaguardia de un bien propio o ajeno”Tenemos como características las siguientes:- El peligro debe ser actual- El peligro debe amenazar un interés directa y plenamente tutelado porel derecho- La amenaza debe ser injusta.- El recurso a la defensa debe ser necesario e inevitable- La reacción debe ser proporcional a la agresión

3.3. Estado de Necesidad

Se suele definir al estado de necesidad como el sacrificio de un bien jurídicamente inferior a favor de un bien jurídicamente superior, frente a un estado de peligro inminente. El Inciso 3 del artículo 1971 del Código Civil, establece que no hay responsabilidad: “en la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el

bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”

VIII. Relación de Causalidad.-

1. Nexo Causal.-

Art. 1969 C.C.- Aquel que…causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo…Art. 1970 C.C.- Aquel que…causa un daño a otro está obligado a repararlo…Art. 1985 C.C.-…debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.

El nexo causal se constituye en el tercer requisito de orden fundamental de la responsabilidad civil, el que consiste en que debe existir una relación causa-efecto, esto es de antecedente- consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, de lo contrario no existirá responsabilidad Civil y no nacerá la obligación legal de indemnizar. Tiene que haber una determinada razón para que una determinada persona y no otra sea obligada a pagar a pagar, una razón que individualice a un presunto responsable dentro del universo de personas.Esto significa que el daño debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Similar situación se advierte en la responsabilidad civil contractual, ya que el daño causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor.La relación de causalidad es un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el ámbito contractual como el extracontractual.

1.1. Causalidad natural y Causalidad jurídica.-

Paralelamente al causante físico, la ley crea un causante “jurídico”. Entonces el análisis Causal de la responsabilidad no se basa en el orden natural de las cosas sino en la voluntad de la Ley, la misma que responde a finalidades antes que a mecanismos; entonces mientras la naturaleza está compuesta por causas eficientes (relación causa- efecto), el Derecho está compuesto por propósitos sociales que establecen vinculaciones entre los hechos con miras a la realización de ciertos valores o fines sociales.Por ejemplo tenemos en caso en que la víctima puede exigir el pago también a una tercera persona (empleador, Compañía de Seguros, etc.), que por mandato de la ley responde en vez del causante natural. La causalidad en Derecho se crea jurídicamente, por lo que aún en los casos que el Derecho reconoce como causa de algo aquello que constituye su causa natural, no es por que lo sea sino por que en ese caso particular, el Derecho ha conferido a la causa natural el carácter de causa jurídica.

2. Noción de causa adecuada.-

No todas las causas que necesariamente conducen a la producción de un daño pueden ser consideradas como causas propiamente dichas de tal daño; no todas estas causas obligan a su autor a participar como responsable en la reparación del daño. Se requiere

que la causa sea adecuada, esto es idónea.

Von Kries decía que “puede considerarse que estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo análisis tiene la naturaleza de producir normalmente el daño que ha condicionado” De esta manera la pregunta clave frente a la situación concreta es: “La acción u omisión del presunto responsable era por si misma capaz de ocasionar normalmente este daño? Si se responde afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se declara que la acción u omisión era “adecuada” para producir el daño, y entonces éste es objetivamente imputable al agente” [9]

Para el Profesor Lizardo Taboada Córdova, para que una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que concurran dos factores o aspectos:

a) UN FACTOR IN CONCRETO.-Se entiende en el sentido de una causalidad física o material, esto es que la conducta haya causado el daño concretamente.

b) UN FACTOR IN ABSTRACTO: Se hace necesaria la concurrencia de este segundo factor, el que se entiende: “La conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa no existirá una relación causal aún cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure una relación causal adecuada” [10]

La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del C.C. de 1984.- El Código civil peruano prescribe expresamente que la causalidad que debe ser analizada desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, es la “adecuada”

3. Fractura causal y concausa.-

3.1. Fractura Causal.-Esta se configura cuando en un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realización de un daño, el que es resultado del despliegue de sólo una de dichas conductas. Es por ello que a la conducta que no ha llegado a causar el daño se le denomina causa inicial, mientras que a la conducta que si llegó a causar el daño se le denomina causa ajena.En cuanto a la causa ajena u otra causa refiere a supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, o del hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima (Art. 1972 del C.C). Este artículo precisa los tres casos en los cuales se rompe el vínculo causal, entre el causante aparente y la víctima, por consiguiente, no existiendo nexo o continuidad causal, no hay tampoco responsabilidad. En el primer caso se referirá a un fenómeno de la naturaleza, en el segundo puede ser un acto de autoridad como toque de queda, por el que se prohíben conductas que antes se permitían; en cuanto al hecho determinante de un tercero y hecho propio de la víctima, el daño se deberá a dichas conductas. Por ejemplo tenemos el caso de un suicida que se arroja bajo las ruedas de un vehículo y muere atropellado.

3.2. Concausa.

Este supuesto se configura cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento con la conducta del autor y la realización del daño. En este caso el daño no es consecuencia única y exclusivamente de la conducta del autor, sino que la misma víctima ha contribuido y colaborado en la realización del mismo, y por haber mediado dicho comportamiento precisamente, se ha producido el daño.En cuanto al efecto jurídico de la concausa éste lo constituye una reducción de la indemnización, que será determinada por el Juez en relación al grado de participación de la víctima.Ejemplo: El caso de un ciclista que practica su deporte en una vía no propicia para ello y muere atropellado.

IX. Discusión.-

Se ha encontrado en muchos de los casos estudiados los Operadores Jurisdiccionales otorgan una indemnización cuyo quantum no se encuentra debidamente motivado. No existe forma de establecer si el monto otorgado por los Jueces por concepto de indemnización por daño moral y si en el caso particular, resulta verdaderamente resarcitorio del daño ocasionado a los ofendidos, debido a que las sumas consignadas se basan estrictamente en el criterio el Juez, las mismas que en su mayoría son consignadas al azar en forma absoluta y arbitraria, de lo que puede deducirse fácilmente la necesidad de establecer algunos criterios básicos y fundamentales a seguir por los Magistrados al momento de establecer el quantum indemnizatorio por daño moral.

X. Conclusiones.-

1. El método que el juzgador ha de adoptar para establecer un adecuado quantum indemnizatorio en la reparación del daño moral, debe tener en cuenta necesariamente, los elementos relevantes para determinar dicho quantum; tales como la relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño; las circunstancias del caso concreto (edad, sexo, estado civil, ocupación del ofendido, entre otros); la intencionalidad del daño, la situación económica de las partes; y la jurisprudencia sobre casos similares.

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido entre otros criterios a considerar, la expectativa de vida en cada país en comparación con la edad de la víctima, así como a que el daño moral no necesita ser probado, pues es propio de la naturaleza humana el sufrimiento, la angustia y el dolor ante la pérdida de un ser querido u otra afección de carácter sentimental.

3. El Derecho como garantía de la seguridad jurídica debe establecer principios sobre los que descansen o se apoyen los fundamentos indemnizatorios y la determinación de las correspondientes cuantías en relación al daño moral, lo que se plasmaría en nuevas normas o en su defecto conservando las actuales, a través de una uniforme Jurisprudencia.

4. La estimación de la concreta cuantía en la reparación de daño moral ha de ser

razonada en los supuestos que la motivación sea posible. El Magistrado dispone de libertad para fijar el quantum indemnizatorio y para ello deberá ponderar el valor de la cosa o del daño que se trata de reparar, entendiéndose los perjuicios morales, siempre que los daños aparezcan determinados como ciertos, rechazándose aquellos que parezcan meras hipótesis o suposiciones.

5. En las sentencias se deben detallar minuciosamente las bases de la indemnización que se declara en el fallo con fundamento en el daño moral derivado del bien afectado y de sus secuelas, sin que exista contradicción entre ellas y lo acreditado por el demandante.Se debe tender a implantar criterios básicos y uniformes a fin de lograr una valoración objetiva y anticipada de la vida e integridad física y moral.

6. Las sentencias no deben conceder más de lo pedido, en aras del principio de congruencia, y en ningún supuesto, la indemnización reconocida puede ser motivo de un enriquecimiento injusto para el perjudicado.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

1. DE TRAZEGNIES, Fernando. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Quinta Edición. Tomo I. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1995.2. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL; Imprenta Editorial El Núo E.I.R.L; Gaceta Jurídica. 3era Edición.3. LEÓN. L. Leysser. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1era Edición. Editora Normas Legales. S.A.C. 2004.4. TABOADA CORDOVA, Lizardo. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. COMENTARIOS A LAS NORMAS DEDICADAS POR EL CÓDIGO CIVIL PERUANO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. 2da Edición. Editora Jurídica Grijley. 2003.5. VISINTINI, Giovanna. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. 1era Edición. ARA Editores. E. I. R.L. 2002.6. VIDAL RAMIREZ, Fernando: Los sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificación civil peruana; en: NEGOCIO JURÍDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL. Libro en Memoria de Lizardo Taboada Córdova La Responsabilidad Extracontractual; 2003.

Artículos con la etiqueta lucro cesante

LUCRO CESANTEfebrero 25, 2010

LUCRO CESANTE 

VALORADO POR PERITOS JUDICIALES PROFESIONALES

Economistas Colegiados al servicio de la Justicia en España

http://www.lucrocesante.com/

LUCRO CESANTE: INTRODUCCIÓN

Cada vez más, se presentan casos en los cuales es necesaria la valoración por un perito, de los

perjuicios económicos por el daño emergente y/o lucro cesante, producidos a una sociedad,

comerciante individual, profesional, particular, etc.

De acuerdo con la terminología del artículo 1.106 del CC, el lucro cesante es la ganancia que ha

dejado de obtener el acreedor como consecuencia del hecho del que se es responsable.

El concepto de lucro cesante se refiere a una lesión patrimonial consistente en la pérdida de un

incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia de un

incumplimiento, ilícito o perjuicio ocasionado o imputado a un tercero.

La jurisprudencia normalmente exige un rigor o criterio restrictivo en la valoración de la prueba

de la existencia del lucro cesante y sobre todo en el «quantum», pero debe acreditarse el nexo

causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, lucro cesante, y la realidad de éste.

Será obligación del perjudicado normalmente el demandante, la carga de la prueba y si el caso

se refiere a las ganancias dejadas de percibir por una empresa, será necesario acudir a los

medios usuales de prueba como la contabilidad, declaraciones fiscales, etc., mediante un

auditor/perito en la materia, que emitirá un informe que podrá acreditar por diversos medios

técnicos el más que probable beneficio dejado de recibir, es decir, el «quantum» del lucro

cesante.

LUCRO CESANTE: EL CONCEPTO

El lucro cesante es, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil, la ganancia que se

haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos

como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se

circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento

patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia

del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero. 

La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en un título que exista en el patrimonio

del acreedor en el momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que en el momento en

el que se produce el hecho dañoso el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro

cesante ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonablemente haber llegado a

concretar en el futuro. 

Ello no significa que deba identificarse el concepto de lucro cesante con el de daño futuro. El

lucro cesante puede ser tanto actual como futuro y también puede existir daño emergente actual

y daño emergente futuro. Esa diferencia se puede ilustrar muy bien con un ejemplo. En un

accidente de circulación con lesiones corporales será:

(1) daño emergente actual, el coste de reposición del vehículo y los gastos de farmacia y

hospital; 

(2) lucro cesante actual, los perjuicios derivados de la imposibilidad de la víctima para trabajar

mientras duró la convalecencia; 

(3) daño emergente futuro, los gastos que deberá acometer para afrontar el tratamiento de las

secuelas permanentes; y 

(4) lucro cesante futuro, las ganancias que se dejaran de percibir como consecuencia de la

incapacidad permanente. 

LA PRUEBA DEL LUCRO CESANTE

La jurisprudencia, cuando se trata de la prueba del lucro cesante, viene haciendo invocaciones

constantes al rigor o criterio restrictivo con el que se debe valorar la existencia del mismo. No

obstante, no faltan pronunciamientos en los que se afirma que 

«lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar como en

todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, se ha de probar

el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir –lucro cesante– y la realidad

de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de

una pretensión (SS. 8.7.96 EDJ 1996/3549 y 21.10.96 EDJ 1996/6432)».

La única diferencia que realmente existe entre la prueba del lucro cesante y la prueba de

cualquier otro hecho constitutivo de una pretensión es que el lucro cesante no está referido a un

hecho acontecido sino a un hecho que podría haber acontecido y que no se produjo. De ello se

derivará una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa

la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría

realmente producido.

Esa forma de probar está expresamente prevista por el legislador al regular las presunciones. En

el art. 386.1 (presunciones judiciales) se dice que a partir de un hecho admitido o probado, el

tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o

demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Por otra parte, también debe distinguirse entre los problemas que plantea la prueba de la

existencia de la ganancia frustrada y los que plantea la prueba de su cuantía, que son muy

diversos. En cuanto a la prueba de la ganancia en sí misma, el problema consiste en convencer

al juez de su existencia, lo que puede ser sencillo cuando la propia naturaleza de las cosas la

conlleve, o más complicado, cuando escape a los parámetros de normalidad. Así, en la propia

naturaleza de las cosas está que el propietario y conductor de un auto-taxi se va a ver privado

de ganancias durante el tiempo en que resulte imposibilitado para conducirlo, particularmente

en el caso de que el propio vehículo haya quedado dañado y deba permanecer en el taller para

ser reparado, pero también cuando él personalmente resulte imposibilitado para su conducción.

Por consiguiente, la prueba de la existencia de ganancias frustradas en estos casos es una

prueba fácil: basta con acreditar que el dañado es el titular de un auto-taxi y que va a resultar

impedido para ejercer su oficio o bien para utilizar el vehículo para tal fin. En cambio, para

cuantificar el lucro los problemas son mucho mayores, porque su importe dependerá de muchas

circunstancias distintas, como el número de horas que trabaje el taxista afectado o la posibilidad

que haya tenido de ser sustituido en la conducción.

1. La prueba de la existencia del lucro 

La carga de la acreditación del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho

constitutivo de su pretensión (art. 217.2 LEC). 

Se trata de una prueba que debe hacerse de manera indirecta, a través de indicios, ya que, por

concepto, no pueden existir medios de prueba directos de algo que no ha llegado a existir. La

prueba por indicios es relativamente frecuente en el enjuiciamiento civil en todos aquellos

supuestos en los que no se dispone de medios de prueba directos. 

Así, para acreditar la ganancia frustrada de un negocio que se ha debido cerrar se deberá acudir

a la prueba de hechos indirectamente indicativos de los mismos, tales como las ganancias

experimentadas durante el año anterior, sea en el mismo período del cierre, o bien sea en

término medio. A su vez, tales ganancias tampoco resultan fáciles de acreditar y es preciso

acudir a medios de prueba tales como la propia contabilidad del comerciante afectado o sus

declaraciones fiscales o bien a una pericial que las determine de acuerdo con criterios medios,

esto es, las ganancias habituales o normales en el sector de actividad para un establecimiento

como el afectado.

Como se puede apreciar, todos esos parámetros indirectos que permiten determinar si han

existido ganancias frustradas pueden parecer discutibles, pero más desde la perspectiva de la

concreción de su importe que de la existencia o inexistencia de la propia ganancia. Por

consiguiente, la prueba de la existencia del lucro puede representarse a priori como

extraordinariamente más fácil que la prueba de su importe. 

Con todo, no se trata de una prueba fácil. El problema fundamental que esta prueba plantea es

el de la intensidad probatoria precisa para que se pueda estimar acreditada la ganancia

frustrada. Esa intensidad no tiene por qué exasperarse sino que tiene que ser la razonable, en

función de: 

1º) Las dificultades probatorias que en el caso de plantean, esto es, de las abstractas

posibilidades de prueba que se encuentren a disposición de las partes; y, 

2º) El grado de previsibilidad de esas mismas ganancias. Sólo cuando las mismas se separen de

la normalidad es cuando cabe exigir un mayor grado de esfuerzo probatorio. 

Por otra parte, para que el lucro cesante se pueda resarcir no basta con acreditar su existencia

genérica sino que también debe probarse su entidad o alcance, lo que es algo distinto a su

valoración propiamente dicha. La prueba de la extensión o conceptos a los que alcanza la

ganancia frustrada es la prueba de la relación de causalidad entre los concretos conceptos que lo

integran y el hecho del que se deba responder. Cuando las ganancias frustradas que se reclamen

sean muy diversas no es posible tratarlas a efectos probatorios como un todo único sino que

resulta indispensable hacer esfuerzo probatorio para acreditar que en cada uno de los casos la

ganancia se ha frustrado y que lo ha sido por consecuencia del hecho dañoso del que se debe

responder. 

2. La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada

La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada plantea problemas mayores que los de la propia

ganancia en sí. En cualquier caso, acreditada la ganancia, las dificultades probatorias respecto

de su cuantía no debieran determinar que no se conceda resarcimiento. Con frecuencia, en

cambio, los tribunales dejan de conceder indemnización por las ganancias frustradas, no porque

éstas no se hayan determinado sino porque no se han cuantificado bien, lo que creemos que

constituye un error de concepto. 

En otros ordenamientos jurídicos, como ocurre en el italiano, se autoriza expresamente al juez a

usar criterios de equidad para cuantificar el daño si el mismo no ha resultado posible probarlo en

su debida entidad. Así se dispone en el art. 1226 del Código Civil (en sede de obligaciones

contractuales, aunque con aplicación también al daño contractual por la expresa disposición del

art. 2056, 1 CC): «si el daño no puede ser probado en su debida entidad, puede liquidarlo el juez

según su prudente criterio de equidad10». El recurso a la equidad para proceder a la

cuantificación del daño tampoco es extraño a nuestra tradición jurídica. En los artículos 103 y

104 del Código Penal de 1973 también se establecía que para la cuantificación de los daños y

perjuicios se procedería según la regulación del tribunal, expresión en la que se consideraba

insita una referencia a la equidad hasta el extremo que la cuantificación realizada por el juez se

consideraba inatacable por vía de recurso. Y no es el único supuesto en el que se recurre a la

equidad: también en el art. 1103 del CC (que la jurisprudencia suele considerar aplicable

también a la culpa extracontractual) se faculta al juez para moderar la responsabilidad. Si bien lo

más usual es que se trata de un facultad que permite a los tribunales reducir el importe del

resarcimiento, creemos que en su interior encierra la posibilidad de acudir a criterios de equidad

para fijar el importe efectivo del daño cuando no haya podido ser acreditado de otro modo. 

La dificultad para cuantificar la ganancia frustrada reside en que las bases a partir de las cuales

se puede llevar a cabo esa valoración no resultan fáciles de determinar y menos aún de

acreditar. Por tal razón se ha tendido en la práctica de los tribunales a acudir a criterios

estandarizados, como por ejemplo, los criterios según los cuales por cada día de inactividad de

un vehículo la ganancia frustrada se traduce en una cantidad concreta. Tales criterios pueden

ser objetables por muchas razones, pero constituyen un valioso instrumento de cuantificación

del lucro cesante, dado que su aplicación se encuentra completamente generalizada. 

El fundamento de esos criterios se encuentra en la propia experiencia humana: son criterios de

valoración que aplican los jueces a partir de datos de la experiencia práctica. Su fundamento se

encuentra en el principio de normalidad, del que son aplicación. 

Tales criterios creemos que son admisibles, como de hecho vienen siendo considerados por la

mayor parte de la denominada jurisprudencia menor, y constituyen un parámetro inestimable

para proceder a la valoración del daño, en la medida en que constituyen una alternativa

razonable a las dificultades de su acreditación. No obstante, tampoco creemos que deban

constituirse como el parámetro fundamental, que desplace a la verdadera prueba del daño. Al

contrario, creemos que debe ser aplicado como un parámetro subsidiario, que impida que el

daño quede sin resarcimiento por falta de cumplida prueba de su cuantía. Pero el parámetro

fundamental debe seguir siendo el de la prueba de la entidad del daño a partir de datos que lo

intenten determinar de manera más concreta. Tratándose de un daño hipotético, esos datos

siempre han de ser una medida relativa del daño. De lo que se trata es que supongan una

medida objetiva del mismo, lo que se puede conseguir acudiendo tanto a datos internos como

externos, esto es, datos pertenecientes a la esfera interna de la actividad del que ha sufrido el

daño o bien ajenos a ella y pertenecientes a la experiencia de otro con el que exista similitud de

situación. 

No creemos que se pueda establecer una regla general sobre cuáles de esos datos son

preferibles. Los procedentes de la esfera interna pueden parecer más sospechosos, pero son

también más directamente indicativos. Si se consigue dotarlos de objetividad, demostrar que no

se han manipulado, son el mejor parámetro para la prueba del lucro cesante. Los externos

pueden parecer a priori más objetivos, pero también están más alejados del objetivo que se

pretende: son indicativos de las ganancias de otros, no de las propias. La combinación de unos y

otros es siempre el mejor remedio. 

DOCUMENTOS DESCARGABLES

Se propone la descarga de estos documentos a partir de sus fuentes:

Dos Artículos de ejemplo:

LUCRO CESANTE I y II

Juan Carlos Robles Díaz

Auditor Censor Jurado de Cuentas

Mediante búsqueda del término "lucro cesante" en el buscador google.

LA PRUEBA DEL LUCRO CESANTE 

Juan F. Garnica Martín 

Magistrado. Profesor Ordinario de la Escuela Judicial.

Documento descargable desde la Asociación Española de Abogados Especializados en

Responsabilidad Civil y Seguro

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lizardo Taboada Córdova

EL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

SUMARIO: 1. El daño causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos

jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil. 2. Las categorías del daño patrimonial. 3. El

daño moral y el daño a la persona. 4. La indemnización por daños en casos de muerte.

1. El daño causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos

que originan una responsabilidad civil

Como ya lo hemos comentado un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos

que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del daño causado, pues

solamente cuando se ha causado un daño se configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad

civil, produciéndose como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien se

trate del ámbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existirá ningún sustento

para el nacimiento de dicha obligación legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la

responsabilidad civil extracontractual el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del deber

jurídico genérico de no causar daño a otro, mientras que en el campo contractual el mismo deberá ser

consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada entre las partes. Sin

embargo, en ambos casos el aspecto fundamental de la responsabilidad civil es el que se haya

causado un daño, que deberá ser indemnizado. De no haber daño, no se configura un supuesto de

hecho jurídico ilícito, contractual o extracontractual y por ende no se configura un supuesto de

responsabilidad civil, por más que exista una conducta antijurídica o ilícita. El objetivo de los sistemas

de responsabilidad civil no es el sancionar las conductas antijurídicas, sino el que se indemnicen los

daños causados.

Tal es la importancia del daño causado en los sistemas de responsabilidad civil que un sector de la

doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominación de "Responsabilidad Civil" por la de

"Derecho de Daños". Sin embargo, nosotros pensamos que la cuestión de la denominación del

sistema, aun cuando tiene importancia es un aspecto secundario. Más aún, nos parece más adecuado

seguir hablando de responsabilidad civil, por tratarse pensamos de una denominación legitimada por

la tradición jurídica local y también por nuestra jurisprudencia. Pues bien, no debe olvidarse que en el

campo de la responsabilidad civil lo que se busca es indemnizar los daños causados a fin de resarcir a

las víctimas, mientras que en el ámbito de la responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a

los autores de conductas ilícitas o antijurídicas. El objetivo de la responsabilidad penal es, pues, la

represión de los hechos jurídicos ilícitos tipificados legalmente como delitos, sancionando a sus

autores, mientras que el objetivo de la responsabilidad civil es indemnizar los daños causados

consecuencia de los hechos jurídicos ilícitos típicos o atípicos. En tal sentido, puede haber delito sin

daño, mientras que no puede haber hecho jurídico ilícito que origina responsabilidad civil sin daño. En

los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparación de los daños causados a

las víctimas, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual.

Tampoco debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil, desde nuestro punto de vista, en

vez de hablarse simplemente de daños, sería más conveniente hablarse de daños jurídicamente

indemnizables, por cuanto los daños para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una

conducta antijurídica o ilícita, según lo hemos visto en el Capítulo III dedicado al tema de la

antijuricidad, ya que todos los daños que sean consecuencia de conductas permitidas por la ley, porser

realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad, no originan

una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daños consecuencia de conductas ajustadas al

sistema jurídico. Por ello en el presentelibro utilizaremos indistintamente los dos términos, pero

cuando hagamos uso únicamente del término daño ,lo haremos siempre con el significado de daño

jurídicamente indemnizable.

2. Las categorías del daño patrimonial

Ahora bien, se han propuesto en la doctrina muchas definiciones o intentos de definir el daño que

origina una responsabilidad civil. Sin embargo, la fórmula más exacta nos parece aquella que define el

daño jurídicamente indemnizable como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate

de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o

extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y serán daños

extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso específico de los

sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal,

cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de

las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños

extrapatrimoniales, por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos

extrapatrimoniales. En la doctrina existe unanimidad en que existen dos categorías de daño

patrimonial, que son de aplicación tanto al campo contractual como extracontractual: el daño

emergente y el lucro cesante. Se entiende por daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente

sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. Estas dos categorías de

daño patrimonial se aplican con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil

contractual como extracontractual, estando ambas reconocidas legalmente en nuestro Código Civil. En

tal sentido, el artículo 1321° del Código Civil, con relación a la responsabilidad civil contractual u

obligacional, nos dice lo siguiente: "Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no

ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución

de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño

emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal

inejecución". Del mismo modo, con relación a la responsabilidad extracontractual el artículo 1985°

dispone en forma expresa: "La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u

omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,

debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido".

Obviamente, cuando el artículo 1985° se refiere a las consecuencias que deriven de la acción u

omisión generadora del daño está aludiendo directamente a la pérdida patrimonial sufrida

efectivamente por la conducta antijurídica del autor o coautores, es decir, a lanoción de daño

emergente. De esta forma queda claramente demostrado que en el sistema jurídico nacional el daño

patrimonial comprende las dos categorías antes mencionadas, bien se trate del ámbito

extracontractual y contractual, teniendo enambos casos el mismo significado. No debe olvidarse que el

daño es el mismo en los dos campos de la responsabilidad civil y que la única diferencia se encuentra

en que en un caso el daño es producto de una conducta que contraviene el deber jurídico genérico de

no causar daño a los demás y en el otro caso de una conducta que contraviene una obligación

previamente pactada.

Un ejemplo muy simple permitirá comprender perfectamente la diferencia entre el daño emergente y

el lucro cesante: si como consecuencia de un accidente de tránsito, una persona pierde su vehículo

que utilizaba como instrumento de trabajopara hacer taxi, el daño emergente estará conformado por

el costo de reposición del vehículo siniestrado, mientras que el lucro cesante, por los montos que el

taxista dejará de percibir por su trabajo como taxista con su vehículo.

Como es también evidente, y lo hemos explicado en los puntos anteriores, no basta la producción de

un daño, pues es también necesaria la relación de causalidad y la concurrencia de los respectivos

factores de atribución. Sin embargo, debe quedar claramente establecido que si no hay daño

debidamente acreditado, no existirá ningún tipo de responsabilidad civil.

3. El daño moral y el daño a la persona

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categorías del daño patrimonial,

respecto al daño extrapatrimonial existen en la doctrina diversas orientaciones, lo que ha originado

una gran discusión y enorme debate, hasta hoy no concluido, pues para algunos juristas la única

categoría de este daño es el daño a la persona y para otros por el contrario existen dos categorías: el

daño moral y el daño a la persona. Antes de dar a conocer brevemente las diferentes orientaciones, y

a fin de poder tomar posición sobre este debate, es necesario explicar el concepto de daño moral y de

daño a la persona. Por daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que produce

un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima. Así, por ejemplo, se entiende que en los casos de

la muerte de una persona, los familiares sufren un daño moral por la pérdida del ser querido, bien se

trate del cónyuge, hijos, padres y familiares en general. Sin embargo, la doctrina establece que para

que se pueda hablar de daño moral no basta la lesión a cualquier sentimiento, pues deberá tratarse de

un sentimiento considerado socialmente digno y legítimo, es decir, aprobado por la conciencia social,

en el sentido de la opinión común predominante en una determinada sociedad en un momento

histórico determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. Así, por ejemplo, una mujer

casada, no podría demandar por daño moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo

una relación de convivencia de varios años. Como consecuencia de este concepto de daño moral como

una lesión a los sentimientos considerados socialmente legítimos y aceptables, es que se restringe el

ámbito de aplicación del daño moral a los sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra

familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto se considera que respecto de los mismos

nuestros sentimientos son considerados socialmente dignos y legítimos y por ende merecedores de

protección legal. Este requisito fundamental del daño moral fluye claramente del artículo 1984 del

Código Civil, que señala lo siguiente: "El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el

menoscabo producido a la víctima o a su familia". Sin embargo, nosotros pensamos que no el daño

moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino también en

cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo, como podría ser el caso de un ahijado, de una

novia, de un padrino de nacimiento, etc. En tal sentido, pensamos que se debe interpretar el sentido

del artículo 1984°, que hace referencia tanto al menoscabo producido a la propia víctima como a su

familia. Además pensamos quese debe interpretar sistemáticamente dicho artículo con el artículo 215°

referido al tema de la violencia como vicio de la voluntad, pero que sin embargo nos evidencia la

lógica de nuestro sistema jurídico de proteger los sentimientos por los miembros de nuestra familia,

como por cualquier otra persona, siempre que lo justifiquen las circunstancias, por tratarse de

sentimientos considerados dignos de tutela legal. Es por ello que el artículo 215° de nuestro Código

Civil, señala textualmente lo siguiente: "Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor

de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuartogrado

de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras

personas o bienes, corresponderá al juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias. Del

mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto de daño

moral, no sólo son aquellos que tenemos por otras personas, sean miembros de nuestra familia o no,

sino también por nosotros mismos, en función a nuestra propia identidad y escala de valores. El daño

moral es pues la lesión a cualquier sentimiento de la víctima considerado socialmente legítimo. En el

ámbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual, el artículo 1322° se limita a señalar que

"El daño moral, cuando él se hubiere irrogado, también es susceptible de resarcimiento", sin hacer

ninguna referencia al posible significado del daño moral. No obstante lo cual, pensamos que debe

aplicarse el mismo significado del daño moral en la responsabilidad civil extracontractual, por tratarse

del mismo concepto en ambos casos.

Como se podrá comprender fácilmente la categoría del daño moral presenta dos grandes problemas:

el primero de ellos referido a la forma de acreditado o probado y el segundo referido a la manera de

cuantificarlo. Se entenderá también con facilidad que la prueba del daño moral será a veces muy

difícil, dado que no todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como sucede

también es fácil a veces para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a los sentimientos sin

que existan realmente. Además sucede en muchos casos que los sufrimientos severos son resistidos

con fortaleza sin ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto.

Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir que en los casos de

fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. Esta

fórmula, que si bien nos parece saludable en unaspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita

que se concedan sumas importantes en concepto de indemnización por daño moral, al prescindir de la

prueba del mismo. Sin embargo, lo saludable de esta presunción es que se trata de unamanera

ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del daño moral.

Un segundo problema igualmente importante es el de la manera de cuantificar o medir y traducir

económicamente el daño moral, pues como resulta lógico y evidente no existe suma alguna que pueda

reparar el dolor por la pérdida de un ser querido, supongamos pues el caso de la pérdida de un hijo

para un padre o la madre. Este segundo problema es mucho más serio y grave que el anterior y

constituye sin lugar a dudas el obstáculo fundamental para la aceptación por toda la doctrina de la

categoría del daño moral. El Código Civil peruano en el mismo artículo 1984° ha consagrado una

fórmula, entendemos inteligente, cuando dispone que el daño moral es indemnizado considerando su

magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia, que se traduce en el sentido que el

monto indemnizatorio por daño moral deberá estar de acuerdo con el grado de sufrimiento producido

en la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su

familia en general, fórmula bastante general y elástica que sin embargo no puede resolver del todo la

enorme dificultad en la medición patrimonial del daño moral. Como se podrá apreciar, también con

facilidad el otorgamiento de indemnizaciones por daño moral representa para el poder judicial un

problema enorme, que tiene que ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en

particular, pues no existe fórmula matemática y exacta para cada supuesto.

En lo relativo al daño a la persona debemos señalar en primer lugar que a diferencia del daño moral, él

mismo no se acepta literalmente en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, sino únicamente

en el campo extracontractual, según fluye del artículo 1985° que hemos mencionado anteriormente. El

artículo 1322° del sistema contractual solamente hace referencia al daño moral. No obstante lo cual

pensamos que el daño a la persona es también indemnizable en el campo de la responsabilidad civil

contractual en nuestro sistema jurídico, pues no existe ninguna razón para limitar su aplicación

únicamente al campo extracontractual. Por ello pensamos que en el Perú estará totalmente justificada

legalmente una pretensión indemnizatoria por daño a la persona en el campo contractual. Pues bien,

así como existen problemas relacionados con la admisión del daño moral, existen también problemas

en primer lugar en cuanto al significado mismo de daño a la persona. Para un sector de la doctrina el

daño a la persona es la lesión a la integridad física del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo, una

lesión severa que produzca parálisis, etc., o una lesión a su aspecto o integridad psicológica, mientras

que para otros el daño a la persona constituye la frustración del proyecto de vida. Así, por ejemplo, los

casos típicos que utilizan estos autores de frustración del proyecto de vida, hacen referencia a la

pérdida de uno o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina o jugador profesional

de algún deporte rentado, etc.. Por nuestra parte, entendemos que la fórmula más sencilla y adecuada

para entender el significado de daño a la persona es estableciendo que se produce dicho daño cuando

se lesione la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y / o su proyecto de vida, todo lo cual

deberá ser obviamente acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustración del proyecto de

vida, pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser

incierta, sino que deberá tratarse de la frustración de un proyecto evidenciado y en proceso de

ejecución y desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida

con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningún tipo de evidencia comprobada. Como

tampoco se debe confundir proyecto de vida con las simples motivaciones de los sujetos. Desde

nuestro punto de vista, la fórmula integral que hemos planteado nos parece la más razonable y lógica

para entender la noción de daño a la persona, por cuanto la persona no es únicamente un cuerpo, sino

también una mente, y en muchos casos supone un proyecto de vida evidenciado por hechos y

conductas concretas.

Muy bien, hechas estas precisiones por separado tanto sobre el daño moral como el daño a la persona,

resulta evidente, por lo menos desde nuestro punto de vista, que se trata de categorías

independientes, pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus

sentimientos.

Nos parece muy interesante la fórmula que plantea la eliminación de la categoría del daño moral, para

hacer referencia únicamente al daño a la persona, pero no nos parece convincente.

Más aún, la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de

daños, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherimos a la posición que sostiene que el daño

moral debe desaparecer para referimos solamente al daño a la persona. El hecho que sea muy difícil

probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño

jurídicamente indemnizable.

Como es también evidente, en el caso del daño a la persona el problema fundamental no es tanto la

prueba del mismo como su cuantificación, en cuyo caso el juez deberá acudir también necesariamente

al criterio de conciencia y equidad.Pues bien, sabiendo ya cuáles son las categorías de daños

existentes que son indemnizables, y los problemas que originan las categorías del daño

extrapatrimonial, corresponde ahora determinar los criterios para establecer los montos

indemnizatorios tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual. En tal sentido, debe

señalarse que en el campo contractual se indemnizan los daños patrimoniales como el daño moral en

cuanto sean consecuencia inmediata y directadel incumplimiento obligacional por parte del deudor.

Ello es lógico por cuanto siempre se requiere que los daños sean consecuencia del incumplimiento

absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor, esto es, es necesario que existauna

relación de causalidad inmediata y directa entre los daños causados al acreedor y el incumplimiento

del deudor, bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por

retraso en el cumplimiento de la prestación.

Sin embargo, además de la relación causal, debe señalarse que en el campo contractual el monto

indemnizatorio será mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Así, sí el

incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daños y perjuicios a reparar

seran todos aquellos cuya consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, que pudieron

preverse o no al momento de contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento

obedeciere únicamente a culpa leve, sólo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean

consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que pudieron preverse o no al momento de

contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere únicamente a culpa leve,

sólo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento que podian preverse al momento de contraerse, claro que en el campo contractual.

Esto significa en consecuencia que en el campo contractual el monto indemnizatorio será mayor o

menor, no sólo según la relación de causalidad, sino también del factor de atríbución subjetivo, es

decir, de la culpabilidad. Por ello el tercer párrafo del artículo 1321° del Código Civil señala lo

siguiente:

"Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa

leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída".

Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el resarcimiento comprende los

daños inmediatos y directos previsibles e imprevisibles al momento de contraer la obligación, mientras

que en los casos de culpa leve los dañosinmediatos y directos solamente previsibles al momento de

asumir la obligación °

En el campo extra contractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de

culpabilidad del autor del daño, sino únicamente de la existencia de una relación de causalidad

adecuada, en tanto y en cuanto se indemnizan todos los daños siempre que sean consecuencia de una

relación de causalidad adecuada ° Esto significa que en el ámbito extra contractual se indemnizan

todos los daños y no interesa

4. La indemnización por daños en casos de muerte

Pues bien, habiendo examinado la problemática de los daños causados en el campo de la

responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual, corresponde ahora examinar un aspecto

de fundamental importancia legal y práctica en nuestro sistema jurídico ° Nos referimos a la

responsabilidad civil extracontractual por daños en casos de muerte en el Código Civil peruano. Desde

nuestro punto de vista, en los casos de muerte, la cuestión de los daños, se plantea de la siguiente

manera:

a) Como acabamos de vedo, de acuerdo a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual

contenidas en el Código Civil peruano, deben indemnizarse extracontractualmente los daños

patrimoniales, bien se trate del lucro cesante y/o del daño emergente, y los daños extrapatrimoniales,

tanto el daño moral como el daño a la persona. Esto significa que en el sistema jurídico peruano, al

igual que en todos los derivados del Código Civil francés, en el ámbito de la responsabilidad civil

extracontractual son indemnizables los daños patrimoniales y los daños extrapatrimoniales.

Como es evidente, para que pueda ser exigible legalmente una indemnización por daños

extracontractuales en la legislación peruana, al igual que en los otros sistemas jurídicos antes

mencionados, es necesario que se acrediten los daños causados, la conducta del autor y la relación de

causalidad entre dicha conducta y los daños producidos.

Ahora bien, como también acabamos de mencionar líneas arriba, a diferencia del ámbito de la

responsabilidad civil contractual, o derivada del incumplimiento de una obligación pactada, en el

campo extracontractual el Código Civil peruano ha establecido con precisión el denominado" criterio

de reparación integral" en el artículo 1985°, según el cual en el ámbito extracontractual deben

indemnizarse todos los daños causados a la víctima, sea presentes o futuros, previsibles o

imprevisibles, bien se trate de daños patrimoniales o extrapatrimoniales, siempre y cuando se

acrediten los mismos y se compruebe la relación de causalidad.

Como es evidente, se entiende en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia por daño emergente la

pérdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la ganancia o utilidad que dejará de

percibir la víctima. En el ámbito extrapatrimonial, se entiende en nuestra doctrina por daño moral la

lesión a los sentimientos o el dolor de afección que sufre la víctima y por daño a la persona la

frustración al proyecto de vida de la víctima o el daño a su integridad física.

b) Con relación al concepto del daño moral, el Código Civil peruano establece en su artículo 1984°,

según hemos visto anteriormente, un criterio de medición del mismo en base a las circunstancias de

cada caso en particular.

c) De esta manera, queda claramente establecido, que tanto al nivel del Código Civil peruano, como

en nuestra doctrina y jurisprudencia, se reconocen las categorías del daño patrimonial y

extrapatrimonial dentro del criterio de reparación integral en el caso de la responsabilidad civil

extracontractual.

d) Ahora bien, con relación a la prueba de los daños nuestro Código Civil refiere en su artículo 1331°

que los mismos deben ser probados por la víctima y en el artículo 1332° prescribe que si el

resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con

valoración equitativa. Como se podrá observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras

en el sentido de señalar que los daños deben ser probados por la víctima y que en caso los mismos no

se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deberá fijarlos el juez con valoración equitativa, es

decir, en base a las reglas de la equidad.

e) Con relación a las personas que pueden demandar o reclamar judicialmente indemnización por

daños por muerte de una persona, nuestro Código Civil entiende y señala categóricamente que sólo

son los miembros de la familia del fallecido, pues el artículo VI del Título Preliminar del mismo Código

dispone que para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o

moral y que el interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su

familia. Esto significa en consecuencia que en el caso de daños por muerte de una persona, sólo los

familiares pueden reclamar daños patrimoniales y daño moral. De esta forma, resulta claro que el

cónyuge sobreviviente y los hijos de la víctima pueden solicitar indemnización por daño patrimonial y

por daño extrapatrimonial.

f) Más aún, nuestra jurisprudencia es uniforme en señalar que para poder reclamar daños por la

muerte del cónyuge o de alguno de los padres, es decir, que para reclamar indemnización por daños

en caso de muerte, no basta con acreditar el parentesco, esto es, no basta con presentar la partida de

matrimonio en el caso del cónyuge, o las partidas de nacimiento en el caso de los hijos, sino que es

imprescindible acreditar la calidad de herederos de los mismos, bien sea a través de un testamento o

de una declaración judicial en el caso de sucesión intestada.

g) Nuestra jurisprudencia, en concordancia con lo dispuesto en el Código Civil es también uniforme en

el sentido que los herederos pueden reclamar daños patrimoniales y daño moral en el caso de la

muerte de una persona. El daño moral se entiende que es procedente por el dolor que causa a los

familiares la pérdida del ser querido y el daño patrimonial por los gastos en que hubieran incurrido

para el sepelio y en los casos que el fallecido hubiera sido el único sustento de la familia, bien sea del

cónyuge, o de los hijos, o de ambos a la vez.

h) Queda claramente establecido, en consecuencia, que tanto nuestra legislación, como nuestra

doctrina y jurisprudencia, consideran que los familiares, bien se trate del cónyuge y/o hijos, están

legitimados para demandar daños patrimoniales y daños morales, en la medida que acreditan su

calidad de herederos del fallecido.

i) En lo concerniente a la prueba de la existencia y la valoración de los daños, nuestra jurisprudencia

se basa exclusivamente en el criterio de valoración equitativa, pues no exige la prueba absoluta y

plena de la existencia y los montos de los daños ocasionados, sino que al amparo del artÍculo 1332°

establece los montos indemnizatorios en base al criterio de equidad.

j) Por regla general en el caso de muerte, a nuestra jurisprudencia le resulta suficiente la presentación

de la partida de defunción, el testamento o la declaratoria de herederos en caso de sucesión intestada,

y las pruebas que acrediten el evento que ha causado el daño. Así, por ejemplo, si se trata de muerte

por un accidente de tránsito, será necesario presentar el atestado policial correspondiente que

acredite el mismo accidente. Pero en modo alguno se solicita que se acrediten los daños morales en

caso de muerte de un familiar, pues se sobreentiende o se presume, justamente en base al criterio de

valoración equitativa, que la muerte ha causado un profundo daño moral a los familiares del fallecido.

Del mismo modo, respecto del daño patrimonial sólo se solicita la presentación de los documentos que

acrediten los gastos del sepelio del fallecido y en todo caso acreditar que el fallecido era el único

sustento de la familia, pero en modo alguno se exige acreditar los daños causados técnica y

precisamente.

k) Como se podrá comprender, la jurisprudencia peruana no exige la prueba plena de los daños, sino

que los valora equitativamente en la medida que se hubiera acreditado el evento que los ha causado.

Con mayor razón en el caso del daño moral, pues en dicho supuesto el daño prácticamente se

presume en la medida que se acredite la relación familiar y la vocación hereditaria. Es por ello

justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan fórmulas de cálculo, pues

todo calculo se hace en base a un criterio equitativo. Y es por ello también que los montos

indemnizatorios que se conceden por regla general no son los adecuados.

Más aún, cuando se decreta judicialmente el pago de una indemnización, no se señala en la resolución

judicial qué monto corresponde al daño patrimonial y cuál al daño moral, sino que se establece un

monto indemnizatorio por todo concepto, globalmente. Incluso los mismos abogados cuando preparan

demandas por responsabilidad civil extracontractual solicitan un monto único, para el caso de daños

por muerte, que incluya los gastos de sepelio, una cantidad que sirva para compensar la pérdida

patrimonial por la futura falta de sustento familiar a cargo del fallecido y una cantidad que sirva para

compensar el sufrimiento de la familia por la pérdida del ser querido.

m) Como es evidente, todo lo expuesto es para el caso que los daños sean indemnizados

judicialmente, por cuanto también es posible la indemnización voluntaria, en cuyo caso los daños son

reparados de acuerdo al pacto entre las partes.

n) Ahora bien, corresponde examinar el tema de la indemnización de daños por muerte en el caso de

los que conforman un hogar o una unión de hecho, es decir, en el caso de muerte de uno de los

convivientes. De acuerdo al Código Civil peruano, específicamente a su artículo 326, la unión de

hecho, voluntariamente concertada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de

bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que

dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Este artículo del Código Civil peruano de

1984 ha sido ratificado por la Constitución Política del Perú, norma jurídica fundamental del Estado

peruano, en su artículo 5° cuando señala expresamente, siguiendo la misma línea y sentido del Código

Civil, que: "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman

un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de

gananciales en cuanto sea aplicable".

ñ) Como es evidente, ambas normas del sistema jurídico nacional nos indican con toda claridad que la

unión de hecho, o el hogar de hecho, sólo son reconocidos por la ley para efectos de carácter

patrimonial, constituyendo una comunidad o una sociedad de bienes, pero de ninguna manera da

lugar a la existencia de una relación jurídico-familiar con deberes y obligaciones semejantes a los de

los cónyuges. Respecto de los hijos concebidos por los convivientes, como es también evidente, no

existe duda alguna sobre su filiación y sobre los deberes y derechos de los padres para con ellos, pues

el Código Civil reconoce la filiación extramatrimonial, con el mismo status jurídico que la filiación

matrimonial, a tal punto que tanto los hijos sean matrimoniales o no tienen los mismos derechos

hereditarios.

Sin embargo, en relación a los convivientes la relación jurídica que se genera entre ellos no es igual a

la del matrimonio, sino únicamente una de carácter patrimonial, razón por la cual se dice con toda

claridad en ambas normas que el hogar o la unión de hecho sólo da lugar a una sociedad o comunidad

de bienes. El criterio legal es pues bastante claro. Como es evidente, existen algunos profesores

peruanos que consideran que el hogar o la unión de hecho genera una relación familiar de carácter

especial.

Pero se trata, como es obvio, de una opinión muy respetable por cierto, pero de carácter estrictamente

doctrinario que no puede modificar el sentido de ambas normas antes mencionadas. En consecuencia,

la relación entre los convivientes en la legislación peruana no es una de carácter familiar, sino

reconocida por la ley restringidamente para efectos patrimoniales.

o) Es por ello, precisamente, que en el ámbito sucesorio el Código Civil peruano sólo le atribuye

expresamente la calidad de heredero al cónyuge y no así al conviviente, según lo dispone el artículo

724.

p) Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, es evidente que el conviviente en caso que su

compañero o compañera fallezcan por el hecho de un tercero, no se encuentra legitimado para

reclamar daños morales por muerte, a pesar del enorme dolor que le origine la pérdida del conviviente

fallecido. No debe olvidarse que con relación al concepto del daño moral, el Código Civil peruano

establece en su artículo 1984 que el mismo es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo

producido a la víctima o a su familia. El artículo en mención es bastante claro en el sentido de afirmar

que sólo la víctima o su familia se encuentran legitimados para reclamar indemnización por daño

moral y como ya lo hemos expuesto no existe ninguna relación familiar entre convivientes. Trátese de

una solución injusta o no, ambas normas jurídicas son muy claras y sólo legitiman por daño moral a la

propia víctima y a su familia, bien se trate del cónyuge o de los hijos. Criterio que por otro lado es

ratificado por nuestra jurisprudencia según lo expusiéramos anteriormente.

q) Ahora bien, debe también señalarse que de acuerdo al tercer párrafo del mismo artículo 326 la

unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral y que en este

último caso el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto

de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de

conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Esto significa, en consecuencia, que en caso

de muerte de uno de los convivientes, el mismo artículo 326 señala que al conviviente sobreviviente

no le corresponde ninguna suma por concepto de indemnización, sino únicamente sus gananciales

conforme al régimen de disolución de la sociedadde gananciales, pues ello sólo es posible en caso de

abandono por decisión unilateral de uno de los convivientes.

Esto se ha establecido de este modo justamente porque el Código Civil considera que la indemnización

podrá pagarla el conviviente que ha hecho abandono del hogar de hecho y no en el caso de muerte

por hecho de un tercero pues ello supondría legitimar al conviviente a demandar a dicho tercero y este

supuesto es negado por el propio artículo. En otras palabras, sólo es posible una demanda contra uno

de los convivientes, pero no de uno de los convivientes frente a un tercero por daño moral.

En relación al daño patrimonial, la solución es exactamente igual, según se desprende de la tercera

parte del mismo artículo 326 y teniendo en cuenta además que en caso de muerte corresponderá al

sobreviviente sus gananciales por ser de aplicación el régimen de sociedad de gananciales.

publicado por iustitia et aequitas   en 16:44 no hay comentarios:  

Responsabilidad civil médica

FERNANDEZ CRUZ, GASTON

Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para resolver en el presente

caso de responsabilidad civil médica, el autor nos propone interpretaciones restrictivas del artículo

1762 del Código Civil y plantea críticas al articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la

responsabilidad contractual. El análisis pone de relieve los alcances jurídicos de la responsabilidad

médica y las dificultades materiales para probarla.

Expediente 132-87-LIMA

RESOLUCION

Lima, veintidos de febrero de mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ciento

cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis, que confirmando en un

extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de marzo

del mismo año, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de veinte mil Intis por

concepto de daños y perjuicios, con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso a la

parte que lo interpuso; en los seguidos por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clínica

Villarán Sociedad Anónima y otro, sobre indemnización; y los devolvieron.-

Señores:

Se publicó conforme a ley

BERNARDO DEL AGUILA PAZSecretario General de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Expediente 694-86

RESOLUCION

CUARTA SALA DE LA CORTESUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.-

VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Ezquerra Cáceres; por sus fundamentos

pertinentes; y, CONSIDERANDO además: que aparece de autos, una pericia en la aplicación de la

anestesia raquídea que ocasionó parálisis en la persona del actor, perfectamente reconocido por el

demandado doctor Guido Diaz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el documento de

fojas doce, obligó al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitación, en autos no aparece

prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el contrario, este demandado y su co-demandada

la nueva Clínica Villarán Sociedad Anónima, se despreocuparon por la salud del paciente, con

muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una violación de los deberes médicos

configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente

que fue objeto de una defectuosa intervención, causante de daños culposamente ocasionados; que la

responsabilidad de los demandados es de naturaleza contractual, en cuanto al alcance de la

reparación pecuniaria por el daño moral y económico sufrido por el actor y especialmente por la

invalidez provocada con imposibilidad para movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clínica

de fojas cuarentiocho); que el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto

profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado y

por el contrario aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica; que la clínica

demandada, en su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores,

sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia

contractual, propia de clínicas, hospitales o centros asistenciales, como así alega en su escrito de fojas

ciento diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado, empero, es

suficiente apreciar la Historia Clínica del paciente, la testimonial de fojas diecinueve, para ver en

conjunto los daños físicos y morales causados al demandante; que el monto de la reparación debe

fijarse con equidad y justicia, sobre la base de los datos que aparecen de la Historia Clínica, la edad,

trabajo, estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el monto de la indemnización

"es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)", debe interpretarse que está demandando

por una suma no menor de la mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas

ciento veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del año en curso, en la parte que declara fundada la

demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a),

b) y c) y ordena que los demandados deben abonar solidariamente al demandante la suma de

NOVECIENTOS NOVENTIOCHO INTIS, valor de la silla de ruedas y además deben pagar también, por

concepto de daños y perjuicios materia de los puntos a) y c) en forma solidaria, una suma de dinero; la

REVOCARON en cuanto al monto señalado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de daños

y perjuicios; con costas; y los devolvieron.-

Señores:

SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ

Se publicó conforme a ley

LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria

COMENTARIO

La despreocupación por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad,

constituyen una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y

diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervención

quirúrgica, causante de daños culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los

demandados de naturaleza contractual.

De esta manera, el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en

el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado y, por el

contrario, aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica, debiendo también

responder la clínica demandada en mérito a su responsabilidad solidaria que se extiende a los hechos

realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la

responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual.

1. La resolución bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante el Décimo Sexto

Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla,

quien en la vía ordinaria emplazaba a la Nueva Clínica Villarán S.A. y al médico anestesista, doctor

Guido Díaz Vargas, para que éstos cumplan con: a) asumir el íntegro de los gastos que irrogue el

tratamiento, atención médica y rehabilitación total del demandante en la Clínica Maison de Santé,

lugar donde se encontraba internado el emplazante como consecuencia de la intervención practicada

en la Nueva Clínica Villarán S.A. por el médico anestesista y co-demandado, doctor Guido Díaz Vargas,

el día 15 de octubre de 1983; b) restituir la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos Noventiocho Mil con

00/100 Soles Oro) que representa el precio total de la silla de ruedas que se vió obligado a adquirir el

demandante para facilitar su rehabilitación y movilidad durante la invalidez derivada de la

intervención mencionada en el acápite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de S/.

15'000,000.00 (Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto de daño moral, perjuicio físico y

lucro cesante, sobrevenidos por el daño cuya reparación solicita.

2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su jubilación como empleado de un

Banco, quien en la etapa anterior a su intervención quirúrgica se había sometido en la propia Clínica

demandada a los análisis y radiografías de rigor en la evaluación del denominado "riesgo quirúrgico",

de donde se había recomendado el uso de "anestesia epidural" con monitor en la operación, en razón

del antecedente de dos conatos de infarto del paciente.

Al parecer, durante la intervención quirúrgica -la cual se desarrolló normalmente pues se trataba de

una operación a un pie del paciente- al inyectarle la anestesia a éste, se habría infiltrado el espacio

subdural y no el epidural, afectándose gravemente la médula, produciendo paraplejia.

3.- La resolución de la Corte Suprema de la República -como parece ser una infeliz costumbre aún

vigente- no contiene fundamentos propios en los que base su condena contra los demandados, lo que

en la actualidad, suponiendo la expedición de una resolución semejante, significaría una violación

grosera de la obligación contenida en el artículo 138º, inciso 5) de la Constitución Política del Estado

de 1993, máxime aún si se tiene en cuenta que existe también la obligatoriedad de publicar las

Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte Suprema de la República, con arreglo a lo dispuesto por

el artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se trata de fijar principios jurisprudenciales

que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.

Como resulta evidente, el texto en sí de la Ejecutoria Suprema no recoge argumento alguno que

permita discernir sobre las razones de su fallo, apoyándose enteramente en los fundamentos de la

resolución de vista, respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicación, lo que nos ha obligado

a transcribir también, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia comentada, el texto íntegro de la

resolución de vista pues ella contiene los "considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con dicho

nombre la Ejecutoria Suprema) de la resolución de la Corte Suprema.

4.- La única referencia de "remisión" prevista en la Ejecutoria Suprema se encuentra al inicio de la

misma cuando señala "Vistos; por sus fundamentos; declararon No Haber Nulidad en la resolución de

vista...", de lo cual inferimos que los fundamentos de la resolución de vista han sido "recogidos" por la

resolución de la Corte Suprema. Así, aquélla parece indubitablemente estar ubicada en los argumentos

tradicionalmente aceptados en torno a que la responsabilidad civil médica tiene como fundamento la

"culpa médica", desde que la obligación del médico cirujano y, del médico en general, es una

comúnmente llamada, en la definición atribuída a DEMOGUE ("Traité des Obligations", V, n. 1237, págs

538 y sgtes), "obligación de medios". Repárese como en uno de los fundamentos de la resolución de

vista se afirma que "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de

indiferencia e inhumanidad constituyendo una violación de los deberes médicos configurados en el

incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente ...".

No cabe duda que la clasificación de las obligaciones, en función al tipo de cooperación debida, en

obligaciones de medios y de resultado, ha sido ampliamente difundida por la doctrina francesa e

italiana de mediados del presente siglo, compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los

hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI, MENGONI, BETTI, así como por

la casi totalidad de la doctrina española (entre los que destacan DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL,

SANTOS BRIZ, JORDANO FRAGA y LA CRUZ BERDEJO, entre otros) y argentina, en Latinoamérica.

BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligación en donde la prestación consistía en el desarrollo de una

conducta, en donde "se trata simplemente de desarrollar una actividad en interés del acreedor", por lo

que dicha actividad produce en sí misma un efecto útil al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un

abogado, no "debiéndose" el resultado de la actividad, sino únicamente una conducta de cooperación;

de la obligación en donde la prestación consistía en el resultado de un obrar, en donde el objeto de la

obligación se identifica en la realización de un resultado final. Se trata entonces "de poner a

disposición del acreedor el resultado útil de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la

obligación no se cumple sino cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y puesto a disposición del

acreedor ("Teoría General de las Obligaciones", Tomo I, pág 39). En consecuencia, tal y como nos lo

recuerda BIANCA ("Diritto Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pág. 71), obligaciones de medios serían

aquéllas en donde el deudor queda sujeto a desenvolver una actividad prescindiendo de la

consecución de una determinada finalidad; mientras que obligaciones de resultado serían en cambio

aquéllas en donde el deudor queda constreñido a realizar una determinada finalidad, prescindiendo de

una específica actividad instrumental. Típica obligación de medios es, por ejemplo, aquella del médico,

el cual está obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general, la del

profesional (y así lo ha recogido, por ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463).

5.- La anterior afirmación de BIANCA es, sin embargo, importante de ser tenida en cuenta, pues en la

aseveración aquélla de que en la denominada obligación de medios, por ejemplo, el médico está

obligado a prestar "la propia obra", existe una crítica abierta a la concepción francesa que concibió en

la distinción de obligaciones de medios y de resultado una "división fundamental de la obligación en

dos opuestas categorías"; concepción, que no puede ser compartida.

En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Págs. 73-74) que la contraposición entre las dos

diversas categorías ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la responsabilidad:

En las obligaciones de medios, se aplicaría la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es

responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se

aplicaría en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el deudor es

irrelevante, porque lo único debido es el resultado.

La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamérica-, no es, sin embargo, exacta y ha

sido ya ampliamente revisada en la Italia contemporánea. Al respecto, enseña BIANCA que la

distinción ensayada por la doctrina francesa y mantenida aún por la jurisprudencia de ese país, ha sido

creada para explicar una "cierta repartición de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicación

de una diversa medida de responsabilidad del deudor", por lo que es una categoría efectista, pues -

ontológicamente hablando- no puede existir una obligación en la cual no sea debido un resultado

(Dell'inadempimento delle Obbligazioni", págs. 32 y 33), opinión ampliamente compartida por

GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo Digesto Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un

`comportamiento' del deudor está siempre `in obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ...

es siempre necesario, indicando la dirección de la prestación hacia la satisfacción de un interés del

acreedor".

6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas, estamos seguros, que

repararemos en su aserto. Si la obligación es ante todo un vehículo de cooperación humana, mediante

el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a través de la cooperación

de otro sujeto que tiene aquéllo que aquél no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La Obligación: Apuntes para

un Dogmática Jurídica del Concepto". En: Revista Themis, No. 27-28, pág. 42), resulta claro que un

acreedor, para ser tal, siempre espera "algo" de su deudor. Ese "algo", no es otra cosa que el bien o

utilidad que le procura el deudor por medio de la prestación, por lo que siempre existe un resultado en

toda obligación. Por todo esto, podemos coincidir con MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pág.

182) en el sentido que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en torno a

la diferenciación de obligaciones de medios y de resultado como dos categorías contrapuestas radica

en la confusión de lo que debe ser entendido como conducta de prestación y conducta de protección a

la obligación: Una cosa es la conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO, en donde

siempre deberá finalizar en la consecución del resultado esperado por el acreedor, pues sólo se

cumple el deber (central) del deudor mediante la satisfacción del interés ajeno (del acreedor); y otra

cosa es el esfuerzo exigido al deudor para superar obstáculos al cumplimiento, que no es sino la

conducta de colaboración y de diligencia exigidos al deudor como deberes accesorios del deber

central.

Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestación a realizar (de medios o de resultado),

sino, un diverso grado de colaboración exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber

central. Así, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboración exigido, gira en

torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor depende del control

que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia tal, que vigile el

desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligación quirúrgica, el resultado debido

es la operación exactamente ejecutada (BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit. Pág. 33), por lo que

entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el médico le

mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura

de la enfermedad, pero resultado al fin.

Así pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de salvamento, depende

exclusivamente de cómo opere el médico cirujano, la diligencia exigida a dicho médico es que vigile la

forma en que opera (el desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el

paciente muere luego de la operación, no significará ello el incumplimiento de la obligación del

médico-cirujano, sino que - se dice - creará una presunción de incumplimiento en el sentido que la

operación no fue exactamente ejecutada (por cuanto de haber sido exactamente ejecutada, las

posibilidades de salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no hubiera muerto).

Sin embargo, el deudor médico (quien es además quien tiene el dominio de los medios de prueba)

podrá probar que operó "diligentemente"; esto es, que operó bien, vigilando el desenvolvimiento de su

conducta, brindándole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus posibilidades de

salvación que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al paciente, resultado éste que nunca

estuvo en obligación. Por ello, repárese bien que la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no

es sino una prueba de diligencia que, en ciertos tipos de obligaciones (aquéllas en donde el resultado

esperado por el acreedor depende de la forma cómo cumpla el deudor) representa una prueba del

cumplimiento de la obligación (JORDANO FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pág. 111).

En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia exigido al deudor es

mayor: éste, debe evitar todo obstáculo -inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida

cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstáculo fue extraordinario, imprevisible e

irresistible.

7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atañe, debe tenerse siempre presente que en toda

obligación existe siempre un resultado, inclusive en las obligaciones médicas, lo que no debe llevar al

equívoco de pensar que en esta clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del

paciente. Lo que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atañe al problema del incumplimiento y de

la responsabilidad civil, interesa siempre el análisis de "la medida de la diligencia como elemento

calificante de la imposibilidad" (MICCIO. Ob. Cit. Pág 182): Hay imposibilidad cuando no se puede

obtener el resultado esperado, imposibilidad que puede deberse a causa imputable o no imputable a

las partes. Si, por ejemplo, en el caso del médico-cirujano, éste no logra probar que "actuó

diligentemente", en realidad lo que opera es una imposibilidad de la prestación (no se alcanzó el

resultado esperado por el acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa

imputable al deudor y éste responde, no por la "culpa" del médico como afirma toda la doctrina clásica

y a la cual parece afiliarse la resolución bajo comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto

de una defectuosa intervención, causante de daños culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto

y por cuanto la obligación por él asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras de JORDANO

FRAGA (Ob. Cit. Pág. 76) "se responde en tanto la obligación pervive y pervive insatisfecha; se deja de

responder cuando la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestación no

imputable al deudor". En el caso del médico-cirujano, por ejemplo, no respondería:

a) Si prueba que operó "diligentemente". En este caso, estaría el deudor médico probando que

cumplió la obligación, pues, en palabras de BRECCIA ("Diligenza e Buona Fede", pág. 97 y sgtes.) "se

encuentran obligaciones en las cuales el resultado debido "coincide" con la ejecución de la

prestación ...", y aquí, el deudor-médico habría probado que "ejecutó la obligación" en los términos

convenidos brindándole al acreedor la utilidad deseada.

b) Si prueba que incumplió la obligación por causa a él no imputable, lo que significaría en este caso

aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o hecho de

la propia víctima. (Por ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendió las luces del quirófano

que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligación se extingue.

En el acápite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudor-médico responde en razón a

que la obligación se transforma en la de indemnizar daños y perjuicios. El fundamento de la

responsabilidad del médico en este caso es la obligación incumplida y no la culpa.

8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento de los Magistrados que

expidieron la resolución de vista, cuando afirman que en el caso sub-materia "... aparece un insólito

proceder que se trasluce en la culpa médica ...", es necesario recordar que se encuentran maniatados

por un Código Civil manifiesta y excesivamente subjetivista, principalmente tratándose de la

responsabilidad profesional.

En efecto, recordemos aquí que nuestro Código civil, en materia de responsabilidad contractual,

recoge a la culpa como factor atributivo de responsabilidad y consagra, además, una teoría de dudosa

utilidad como es la de la "graduación de la culpa" (arts. 1318º, 1319º y 1320º C.C.), estipulando

asimismo en su artículo 1329º, una presunción general de responsabilidad del deudor por culpa leve:

"se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,

obedece a culpa leve del deudor".

Sin embargo, es el artículo 1762º del C.C., dentro de las disposiciones generales de la prestación de

servicios, el que regula la prestación de servicios profesionales, entre ellos, la prestación de servicios

médicos, en donde, bajo un claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se

indica que "... si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas

técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en

caso de dolo o culpa inexcusable". Concordados ambos artículos citados, nos encontraríamos ante una

primera aproximación al problema de la responsabilidad profesional en general en donde, para los

servicios contractuales profesionales no se aplicaría la presunción de responsabilidad por culpa leve,

sino que, en tal caso, resultaría de aplicación el texto expreso del artículo 1330º del C.C.: "la prueba

del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por

su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". Esto es que, tratándose de prestaciones profesionales y

médicas en particular, corresponde al acreedor-paciente, víctima de un daño, probar la culpa

inexcusable o el dolo del médico, para acceder a una indemnización.

Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningún punto de vista ni ético, ni legal, pues implicaría

consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA ("Prueba de la Culpa Médica". Págs. 103 y

sgtes.) "la prueba diabólica": "... una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente

o sus herederos -en caso de muerte de aquél- es que todo lo referente a la culpa del médico se

relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que mayormente resulta extraño y no tiene

acceso sino por medio de la consulta y colaboración de otros profesionales, los que generalmente se

mostrarán renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega ...", mientras que "... otro

de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes es que la mayoría de las pruebas están en

manos del profesional y es éste quien las ha confeccionado. Así por ejemplo historias clínicas, estudios

bioquímicos, radiológicos, neurológicos, análisis, etc. ...". ¿Cómo entonces prueba el paciente, víctima

de un daño, la culpa inexcusable o el dolo del médico?

9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, específicamente la Corte Suprema de la

República, debería introducir una interpretación restrictiva del art. 1762º C.C., en donde no sea válido

interpretar la disyunción "o" presente en dicho precepto legal como separación de supuestos de

aplicación de la responsabilidad privilegiada contenida en dicho artículo. Esto es que, no debiera

"leerse" el artículo 1762º del C.C., en el sentido que el prestador de servicios responde de los daños y

perjuicios que causa, sólo en el caso que medie dolo o culpa inexcusable, cuando:

a.- La prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales; y cuando

b.- La prestación de servicios implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad.

Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho precepto, entendiéndose que el

prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable

cuando: la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas

técnicos, de especial dificultad.

Esto es que, la limitación de la responsabilidad profesional y especialmente médica, sólo será posible

de invocarse en casos en donde el estado actual del conocimiento científico no permita afirmar nada

cierto en torno a una enfermedad o acto médico, por no existir experiencia al respecto. En todos los

demás casos debiera:

a.- Aceptarse la responsabilidad médica por culpa leve, siendo de aplicación al respecto el artículo

1320º del C.C. Aún cuando entendamos que el fundamento de toda responsabilidad se encuentra

realmente en la propia obligación incumplida y no en la culpa, recoger a ésta como factor atributivo de

responsabilidad en los servicios médicos puede socialmente explicarse en la decisión legislativa de

incentivar una actividad, como la médica, siempre proclive a la investigación, experimentación y

descubrimiento de avances técnicos. Si, por ejemplo, afirmáramos una responsabilidad enteramente

objetiva del médico, por el resultado comprometido en la obligación, se correría el riesgo de

desincentivar el progreso de la actividad médica de investigación.

Además, afirmar la responsabilidad general del profesional, incluído el médico, por culpa leve, sujeto a

una presunción legal de culpa "iuris tantum", creemos puede significar positivamente el hecho de

legislar acorde con la finalidad "tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO ANIBAL

ALTERINI "la presunción legal de culpa como regla de "favor victimae" ("Responsabilidad por Daños.

Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Págs. 195 y sgtes.)

b.- Aceptarse la responsabilidad médica objetiva en los casos en donde el avance técnico científico de

la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una técnica de curación. Aquí, sí será posible que el

médico-cirujano "garantice" la cura del paciente como resultado, como excepción. (Por ejemplo, una

operación de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI ("Dei Fatti Illeciti". Págs. 138-

139) que "... la casuística demuestra cómo, en las diversas actividades profesionales, la

individualización de un problema de particular complejidad sigue reglas no siempre homogéneas.

Sobre todo en el ámbito de la profesión médico-quirúrgica se asiste a una elevación del nivel de

responsabilidad del profesional, particularmente a partir del elemento de la impericia, lo mismo que

para el caso de las profesiones técnicas (ingeniería, arquitectura), no en cambio en la profesión

forense. Generalmente, sin embargo, existe una progresiva reducción del ámbito de operatividad de la

culpa grave en el ámbito de la responsabilidad por el ejercicio de actividades profesionales, debida

principalmente a la elevación del grado de pericia exigido en el desarrollo de la profesión. Se afirma,

aunque indirectamente, que han aumentado los medios de divulgación de los resultados científicos y,

más en general, de la casuística, de modo que es de cargo del profesional el deber de ponerse al día.

Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del profesional está en constante

elevación, con la consecuencia que de errores respecto a los cuales en el pasado se podía responder

sólo por dolo o culpa grave, hoy se responde según las reglas comunes. Ello, prescindiendo de la

negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad profesional en general ...".

De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la posibilidad de aplicar a los

servicios médicos la responsabilidad objetiva por riesgo realiza ZANA ("Responsabilitá Medica e Tutela

del Paziente". Pág. 82) quien señala que, "... en particular, el régimen normativo previsto para las

"actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de intervenciones médicas en la

cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte -ante un juicio "ex ante" sobre la base de los

conocimientos técnicos y de la experiencia desarrollada sobre la materia- superior a las probabilidades

de éxito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo de tratamiento ...".

10.- La resolución bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando afirma que "... el médico

anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia está por

encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado ...".

Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es necesaria la prueba

precisa de la culpa del médico para afirmar su responsabilidad, sino que es suficiente que la misma se

deduzca indubitablemente del comportamiento del médico (al cual parece aludir la resolución de vista

cuando recoge expresiones tales como "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras

objetivas de indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece un insólito proceder que se

trasluce en la culpa médica ..."). Este avance doctrinario de la teoría subjetiva es resaltado, por

ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit. Pág. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca

evitar que el rigor de la carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la

consiguiente desprotección de la víctima ...".

Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pág. 67) que "... el método de valuación de la culpa

deberá ponerse en sintonía con los criterios informantes de las diversas metodologías de intervención

en el campo médico; así como los contenidos de la diligencia deberán ser definidos teniendo en cuenta

las potenciales propuestas de las modernas tecnologías y de los riesgos conexos: puesto que la

actividad médica, si no está en grado de garantizar al paciente resultados ciertos, puede, sin embargo,

asegurarle un amplio grado de probabilidad de éxito favorable, o, cuando menos, una serie de

precauciones dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro de límites aceptables) los daños

conexos ...".

11.- En lo que atañe a la presunta responsabilidad solidaria de la Clínica en la cual trabajaba el médico

anestesista, dice la resolución bajo comentario que "... su responsabilidad solidaria se extiende a los

hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la

responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clínicas, hospitales o centros

asistenciales ...".

Incurre, en este aspecto la resolución de vista, en un error de grandes proporciones, toda vez que, con

arreglo a lo dispuesto por el art. 1183º C.C., la solidaridad no se presume y sólo puede surgir de la ley

o del título de la obligación. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325º C.C., no instituye

responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existiría relación contractual entre la clínica

(deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo aquélla por los hechos dolosos o culposos de quien

se vale para el cumplimiento de su obligación (médico anestesista).

En el caso sobre el cual se pronunció la resolución bajo comentario, existió una solicitud de

internamiento dirigida por el paciente a la Clínica, obrante a fojas ciento dieciseis, que sirvió de base al

Juez de Primera Instancia para aplicar el art. 1144º del C.C. de 1936 (equivalente al actual art. 1981º

C.C.; esto es, responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la responsabilidad de la

Clínica debió ser contractual, más no así la del médico anestesista que, por ser un tercero del que se

valió la Clínica para cumplir con la obligación médica a su cargo, debió responder, a título personal,

por la vía extracontractual.

publicado por iustitia et aequitas   en 16:26 no hay comentarios:  

lunes, 27 de julio de 2009