daniel i. valverde orozco a76679 tema la prohibición de ejercer...
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Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
Daniel I. Valverde Orozco
A76679
Tema
“La prohibición de ejercer liberalmente la profesión y su
remuneración en el campo de la abogacía dentro del sector
público: análisis de su necesidad para evitar el conflicto de
intereses y satisfacer el interés público, a la luz del principio
de legalidad y el derecho a la libertad de trabajo”
2018
i
Contenido RESUMEN ......................................................................................................................................vi
FICHA BIBLIOGRÁFICA ................................................................................................................... ix
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1
1. Planteamiento del problema ................................................................................................ 1
1.- La prohibición de ejercer liberalmente la profesión de la abogacía en el sector público 1
2.- La compensación por pago de prohibición ...................................................................... 4
Los dos problemas en concreto ............................................................................................ 6
2. Estructura de la investigación ............................................................................................... 6
3. Justificación de la investigación ............................................................................................ 7
4. Antecedentes ........................................................................................................................ 8
5. Objetivos de la investigación ............................................................................................... 10
5.1. Objetivo general ........................................................................................................... 10
5.2. Objetivos específicos .................................................................................................... 11
6. Hipótesis .............................................................................................................................. 11
7. Marco metodológico ........................................................................................................... 12
PARTE I. LA PROHIBICIÓN DE EJERCER LIBERALMENTE LA PROFESIÓN DE LA ABOGACÍA EN EL
SECTOR PÚBLICO ......................................................................................................................... 13
CAPÍTULO PRIMERO. Nociones fundamentales de la prohibición de ejercer
liberalmente la profesión de la abogacía en el sector público ....................................... 16
Sección 1. Surgimiento histórico, desarrollo y evolución de la figura y su normativa
............................................................................................................................................. 16
1.1. Ley Orgánica del Poder Judicial, 1937 ...................................................... 16
1.2. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 1950 ................. 18
1.3. Ley del Impuesto sobre la Renta, 1962 ..................................................... 19
1.4. Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 1967 .............. 21
1.5. Código de Normas y Procedimientos Tributarios, 1971 ............................. 22
1.6 Reforma al artículo 113 del Código de Procedimientos Tributarios, 1973 ... 27
1.7. Reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial, adición del artículo 141,
1976 ................................................................................................................. 32
1.8. Código de Familia, reforma al artículo 5, 1977 .......................................... 33
1.9 Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 1982 ............... 37
1.10. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
1983 ................................................................................................................. 38
1.11. Reforma Integral a la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1993 .................. 40
ii
1.12 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, reformada, 1994
......................................................................................................................... 42
1.13. Ley General de Control Interno, 2002 ...................................................... 43
1.14. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
2004 ................................................................................................................. 44
Sección 2.- Principales elementos de la figura de la prohibición .............................. 50
2.1.- Concepto de prohibición ........................................................................... 50
2.2.- Fundamento jurídico de la prohibición ...................................................... 55
2.2.1.- El principio de legalidad ................................................................................... 56
2.2.2.- El deber de probidad, su concepto y relación con la prohibición de ejercer
liberalmente la profesión en el campo de la abogacía ............................................... 63
2.2.3. Condición de inherencia de la prohibición en la función pública ..................... 72
Sección 3.- Clasificación de la normativa en: a) Prohibición amplia, y b) Prohibición
restringida. .......................................................................................................................... 80
3.1. La Prohibición amplia. Definición y sus problemas doctrinarios ................. 80
3.1.1. Definición de la prohibición amplia................................................................... 80
3.1.2. Problemas doctrinarios con la prohibición amplia............................................ 82
3.1.3. Normas vigentes que establecen una prohibición amplia ................................ 86
3.2. La Prohibición restringida. Prohibición de ejercer liberalmente la profesión,
restringida a la función pública del funcionario ................................................. 90
3.2.1. Definición de la prohibición restringida ............................................................ 90
3.2.2. Condición de inherencia en la prohibición restringida ..................................... 90
3.2.3. Normas vigentes que establecen una prohibición restringida ......................... 92
Sección 4.- La dedicación exclusiva dentro del Régimen del Servicio Civil, y su
diferenciación con la figura de la prohibición ............................................................. 101
4.1.- Surgimiento histórico de la Dedicación Exclusiva dentro del Régimen del
Servicio Civil .................................................................................................. 101
4.2.- Definición y naturaleza de la figura de la Dedicación Exclusiva .............. 109
Diferenciación con la prohibición de ejercer liberalmente la profesión ............ 109
4.2.1. Concepto de la figura de dedicación exclusiva ............................................... 109
4.2.2. Naturaleza de la figura de dedicación exclusiva ............................................. 111
4.3. Diferenciación entre la dedicación exclusiva y la figura de la prohibición 113
4.4.- Requisitos y Procedimiento para solicitar el Contrato de Dedicación
Exclusiva en el Régimen del Servicio Civil ..................................................... 116
4.4.1.- Requisitos para optar por un Contrato de Dedicación Exclusiva ....... 116
4.4.2. Procedimiento para firmar un Contrato de Dedicación Exclusiva ........ 117
iii
4.5.- Consecuencias legales del incumplimiento del Contrato de Dedicación
Exclusiva ........................................................................................................ 118
4.6.- Terminación del Contrato de Dedicación Exclusiva ................................ 119
4.7.- Nulidad del Contrato de Dedicación Exclusiva ....................................... 120
CAPÍTULO SEGUNDO. Derechos y Principios jurídicos que amparan al funcionario
frente a la prohibición de ejercer liberalmente la profesión del Derecho en el sector
público. ................................................................................................................................. 121
Sección 1. El derecho a la libertad de trabajo, sus generalidades y relación con la
prohibición de ejercer liberalmente la profesión en el campo de la abogacía. ..... 121
1.1.- Generalidades del derecho a la libertad de trabajo ................................ 121
1.2.- Limitaciones al derecho de la libertad de trabajo .................................... 123
1.3.- Requisitos de la limitación a la libertad de trabajo .................................. 124
1.4.- El derecho a la libertad de trabajo y su relación con las profesiones
liberales. ......................................................................................................... 131
Sección 2. Principio de reserva de ley, sus generalidades y relación con la
prohibición de ejercer liberalmente la profesión en el campo de la abogacía. ..... 132
2.1. Generalidades del principio de reserva de ley en el Derecho Laboral ..... 132
2.2. El principio de reserva de ley y su relación con el derecho a la libertad de
trabajo. ........................................................................................................... 134
Sección 3. El interés público y su relación con la prohibición de ejercer
liberalmente la profesión en el campo de la abogacía. ............................................ 135
3.1. Concepto de interés público .................................................................... 135
3.2. El interés público dentro de la prohibición ............................................... 137
Sección 4. El conflicto de intereses. Su definición y relación con la prohibición de ejercer
liberalmente la abogacía en el sector público .................................................................. 139
4.1. Concepto de conflicto de intereses en Costa Rica ................................... 139
4.2. Clasificación del conflicto de intereses en: Real y Aparente (Puerto Rico)
....................................................................................................................... 141
4.3. Clasificación del conflicto de intereses en: Manifiesto y Potencial
(Guatemala) ................................................................................................... 141
4.4. Concepto de Conflicto de Intereses de la Organización para la Cooperación
y Desarrollo Económicos ................................................................................ 143
4.5. Política de Gestión de Conflictos de Interés de la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos ........................................................... 144
4.6. Técnicas legislativas para la determinación del conflicto de interés: enfoque
descriptivo y enfoque preceptivo. ................................................................... 146
PARTE II. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PAGO DE PROHIBICIÓN DE
EJERCER LIBERALMENTE LA PROFESIÓN DE LA ABOGACÍA EN EL SECTOR
PÚBLICO ................................................................................................................................. 149
iv
CAPÍTULO PRIMERO. Nociones fundamentales de la compensación por pago de
prohibición ........................................................................................................................... 152
Sección 1. Surgimiento histórico y desarrollo de la compensación por pago de
prohibición y su normativa ............................................................................................ 152
1.1. Ley de Compensación por Pago de Prohibición ...................................... 154
1.1.1. Texto original de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición .............. 154
1.1.2. Reformas a la Figura de Compensación por Pago de Prohibición y Cambios en
la normativa de la compensación por pago de prohibición ...................................... 156
1.1.3. Texto vigente de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición .............. 166
1.2. Las leyes ordinarias y las leyes de presupuesto ...................................... 169
1.3. Declaración de inconstitucionalidad reformas a la normativa de
compensación por pago de prohibición a través de leyes de presupuesto ..... 172
Sección 2. Principales elementos de la compensación por pago de prohibición . 177
2.1. Concepto normativo de compensación económica por pago de prohibición
de ejercer liberalmente la profesión ................................................................ 177
2.2. Fundamento jurídico de la compensación por pago de prohibición: el costo
de oportunidad para el funcionario ................................................................. 179
2.3. Naturaleza de la compensación por pago de prohibición. Su consideración
como derecho adquirido o situación jurídica consolidada. .............................. 182
2.3.1. Noción de derecho adquirido .......................................................................... 184
2.3.2. Noción de situación jurídica consolidada ........................................................ 185
2.3.3. El componente salarial y el plus salarial .......................................................... 186
Sección 3. Aplicación de la compensación por pago de prohibición por parte de la
Dirección General del Servicio Civil ................................................................................... 188
3.1. La Dirección General del Servicio Civil y su papel en la aplicación de la
normativa de prohibición y su remuneración .................................................. 188
3.2. Instituciones sujetas al Régimen de la Dirección General del Servicio Civil.
....................................................................................................................... 189
3.3.- Criterios para la Aplicación de la compensación por pago de prohibición
....................................................................................................................... 190
3.3.1 Puesto afectado legalmente por prohibición ................................................... 191
3.3.2. Cumplimiento de requisitos académicos del artículo 1 de la ley 5867 ........... 192
3.3.3. Existencia de ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación
económica ................................................................................................................. 194
3.3.4. Formación académica afín con el cargo .......................................................... 195
Sección 4. El principio de irretroactividad de la ley y su relación con La
compensación por pago de prohibición ...................................................................... 195
v
Sección 5. El principio de intangibilidad de los actos propios aplicado en la compensación
por el pago de prohibición ................................................................................................ 199
Sección 6. Casos en que se ha derogado la norma de compensación por pago de
prohibición y sus consecuencias jurídicas ......................................................................... 201
6.1. Caso de los Laudos Arbitrales ................................................................. 201
6.2. Caso del Banco Central ........................................................................... 204
CAPÍTULO SEGUNDO. Situación actual de la compensación por pago de
prohibición y la dedicación exclusiva en Costa Rica .................................................... 207
Sección 1. Exposición de cifras concernientes a la cantidad de funcionario que
reciben la compensación por pago de prohibición y dedicación exclusiva a
noviembre de 2016 ......................................................................................................... 209
Sección 2. Errores que se han presentado en la aplicación de la compensación por pago de
prohibición y sus consecuencias legales en la realidad actual .......................................... 215
2.1. Recopilación de casos concretos de los años 2002-2017 en los que,
presuntamente, se ha aplicado manera errónea la normativa de compensación
por pago de prohibición .................................................................................. 215
2.1.1. Caso de funcionarios del MINAE ..................................................................... 216
2.1.2. Caso de la viceministra del Ministerio de la Vivienda y la viceministra del
Ministerio de la Presidencia ...................................................................................... 216
2.1.3. Casos de funcionarios que, en apariencia, recibieron ilegalmente la prohibición
................................................................................................................................... 220
2.2. Consecuencias legales de la aplicación errada de la normativa de
compensación por pago de prohibición .......................................................... 223
Sección 3.- Situación actual en la Asamblea Legislativa. Propuestas para reformar la
remuneración por pago de prohibición de los proyectos legislativos .............................. 224
a. Expediente 18997, denominado Reforma a los artículos 1 y 5 de la ley de
compensación por pago de prohibición, número 5867 del 15 de diciembre de
1975 y sus reformas. ...................................................................................... 225
b. Expediente 19506, denominado Ley para el ordenamiento de las
retribuciones adicionales al salario base del sector público ............................ 226
c. Expediente 20342, denominado Regulación del pago del incentivo salarial de
prohibición ...................................................................................................... 228
CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 231
RECOMENDACIONES. ................................................................................................................ 235
BIBLIOGRAFÍA. ........................................................................................................................... 237
vi
RESUMEN
Una de las obligaciones más básicas del funcionario es el cumplir con el deber
de probidad, el cual implica que está obligado a realizar su función de tal
manera que siempre vaya dirigida a la satisfacción del interés público, para lo
cual debe permanecer imparcial y nunca velar por su interés personal.
Existen varias leyes que prohíben al funcionario ejercer liberalmente la
profesión, ya que se considera que si una vez terminada su jornada laboral con
la Administración, trabaja en el sector privado, esto podría provocar un conflicto
de intereses.
Asimismo, existen leyes que compensan económicamente al funcionario que
está sujeto a la prohibición, esto con fundamento en los ingresos dejados de
percibir por no poder ejercer liberalmente la profesión en el sector público.
Se considera que esta investigación posee importancia a nivel social, ya que va
encaminada a apoyar la política de control de gasto y austeridad que se ha
sostenido por el presente gobierno, esto al aportar las bases legales sobre las
cuales se podría sustentar un cambio en la figura de la prohibición y su
remuneración, para reducir el gasto público.
Se parte de la siguiente hipótesis: actualmente existen leyes que establecen la
prohibición de una manera excesivamente amplia, limitando el derecho a la
libertad de trabajo más allá de lo estrictamente necesario para garantizar el
cumplimiento del interés público, el cual es evitar el conflicto de intereses, esto
al prohibir al funcionario ejercer la profesión liberal en áreas que muy
difícilmente podrían representar conflicto entre el interés privado y el interés
vii
público. Es suficiente para cumplir con este fin, el establecimiento de una
prohibición restringida a limitar el ejercicio de la profesión liberal sólo en
aquellos casos que pueda, de manera evidente y manifiesta, hacer incurrir al
funcionario en un conflicto de intereses.
Así mismo, se inicia esta investigación con la hipótesis de que la prohibición
restringida es inherente a la relación laboral del funcionario con la
Administración, por lo cual no es necesario compensar su cumplimiento.
Es así que, como objetivo general se tiene: Analizar, a la luz del principio de
legalidad y el derecho a la libertad de trabajo, si la prohibición amplia y su
remuneración son necesarias para evitar el conflicto de intereses en el orden
de satisfacer el interés público.
Para esto, en la presente investigación se utiliza la metodología de carácter
deductiva. Se estudian dos temas, a saber: la prohibición y la remuneración por
pago de prohibición. Estos temas son abordados, partiendo de lo general a lo
específico.
Se hace uso del estudio de la jurisprudencia, doctrina y legislación nacional, así
como las directrices emanadas por el Poder Ejecutivo y la Dirección General
del Servicio Civil y los dictámenes de la Procuraduría General de la República.
Finalizada la investigación, dentro de las principales conclusiones se destacan:
La prohibición de ejercer liberalmente la profesión es una limitación al derecho
a la libertad de trabajo del funcionario, cuyo fin es cumplir con el interés público
de evitar que este se encuentre en una situación que lo exponga a un conflicto
de intereses. Por lo tanto, su limitación debe estar justificada en el
viii
cumplimiento del interés público imperativo de evitar el conflicto de intereses en
la función pública, estando dicha limitación sujeta a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, siendo legitima únicamente la afectación
necesaria para cumplir con dicho fin.
Las normas que establecen una prohibición tan amplia que impiden el ejercicio
de cualquier profesión liberal, sin importar si tienen o no relación con su función
dentro de la Administración, se consideran ilegítimas.
No es necesario que exista una ley especial que habilite a la Administración a
obligar al funcionario a cumplir con el deber de probidad, debido a que la
Administración desde un inicio, con el principio de legalidad, ya se encuentra
habilitada para exigirle al funcionario que se comporte de manera imparcial y
proba evitando, dentro de esto, incurrir en conflictos de intereses; y, la persona
desde el momento que ocupa un cargo público ya tiene la obligación de cumplir
con estos principios básicos de la función pública.
La prohibición amplia irrespeta los límites de razonabilidad y proporcionalidad
que rigen a las limitaciones a los derechos fundamentales. No entra a analizar
cuáles son las medidas estrictamente necesarias para evitar el conflicto de
intereses, sino que parte, por una razón de conveniencia legislativa, de que si
se prohíbe en su totalidad el ejercicio liberal de la profesión, entonces se van a
abarcar todos los escenarios posibles, pero esto incluye casos en los que no
era estrictamente necesario limitar el derecho fundamental a la libertad de
trabajo.
ix
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Valverde Orozco, Daniel. La prohibición de ejercer liberalmente la profesión y
su remuneración en el campo de la abogacía dentro del sector público: análisis
de su necesidad para evitar el conflicto de intereses y satisfacer el interés
público, a la luz del principio de legalidad y el derecho a la libertad de trabajo.
Tesis en Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa
Rica. 2018. ix y 249.
Director: Dr. Román Solís Zelaya.
Palabras claves: Prohibición, incompatibilidad, deber de probidad,
compensación por pago de prohibición, profesión liberal, derecho a la libertad
de trabajo, interés público, conflicto de intereses.
1
INTRODUCCIÓN
1. Planteamiento del problema
En esta investigación se desarrollan dos ejes centrales: 1.- La prohibición de
ejercer liberalmente la profesión de la abogacía en el sector público, la cual se
aborda en la Parte I y, 2.- La compensación por pago de prohibición, que se
desarrolla en la Parte II.
1.- La prohibición de ejercer liberalmente la profesión de la abogacía en el
sector público
Una de las obligaciones más básicas del funcionario es el cumplir con el deber
de probidad, el cual implica que está obligado a realizar su función de tal
manera que siempre vaya dirigida a la satisfacción del interés público, para lo
cual debe permanecer imparcial y nunca velar por su interés personal.
De esta forma, dentro del deber de probidad se encuentra la obligación de
evitar conflicto de intereses entre el interés privado del funcionario y el interés
de la Administración; tal cual sería, por ejemplo, si el funcionario en un litigio
entre la Administración y un grupo de administrados, representara al grupo de
administrados, ya que como funcionario se encontraría en la obligación de velar
por el interés de la Administración, y por el otro lado, como abogado privado
estaría sujeto a velar por el mejor interés de su representado.1
1 Al respecto véase la sentencia de la Sala Constitucional número 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995: “Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en un sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-."
2
Al tener presente lo anterior, el legislador decide promulgar varias leyes que
prohíben al funcionario ejercer liberalmente la profesión, ya que se considera
que si el funcionario, una vez terminada su jornada laboral con la
Administración, trabaja en el sector privado, esto podría provocar un conflicto
de intereses.
Los primeros registros de la prohibición de ejercer liberalmente la abogacía se
encuentran en la Ley número 8, del 29 de noviembre de 1937, denominada
“Ley Orgánica del Poder Judicial”, la cual en su artículo 9 prohíbe a los
funcionarios del Poder Judicial ejercer la abogacía liberalmente.
En esta tesis se ha investigado la abundante normativa que existe sobre la
prohibición y se ha determinado que varía en cuanto a sus alcances.
Se encuentra normativa en dos extremos opuestos. Por un lado, hay normas
que impiden al funcionario únicamente realizar actividades profesionales
relacionadas con su función dentro de la Administración; y por el otro lado,
otras que impiden al funcionario realizar cualquier actividad profesional en el
sector privado.
De esta forma, la prohibición se ha clasificado en dos tipos: restringida y
amplia.
Al estar esta investigación enfocada específicamente a la prohibición en el
campo de la abogacía, se tratará dos casos de prohibición restringida en esta
profesión. En primer lugar, el artículo 5 de la ley número 5476 denominada
Código de Familia. En segundo lugar, el artículo 118 de la ley número 4755
denominada Código de Procedimientos Tributarios.
3
De igual forma, se abordará tres casos de prohibición amplia en esta profesión,
el artículo 48 de la ley número 7428, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, el artículo 9 de la ley 7333, denominada
Ley Orgánica del Poder Judicial y finalmente el artículo 14 de la ley número
8422, denominada la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública.
La problemática sobre la prohibición que se estudia en esta tesis es la
siguiente: es de suma importancia determinar cuál es el fundamento de la
prohibición, ya que si se parte de que es evitar el conflicto de intereses, y si
estos solamente se pueden presentar cuando el funcionario realiza labores
atinentes a su función pública en el sector privado, entonces carecería de
fundamento y sería ilógico, el prohibir al funcionario ejercer otras ramas de su
profesión en el sector privado, no atinentes a su función pública.
La prohibición, al ser una limitación a un derecho fundamental como lo es la
libertad de trabajo, debe ser establecida de manera tal que limite este derecho
estrictamente lo necesario para cumplir con su fin, sin que pueda ser expandida
por mera conveniencia.
Por lo tanto, esta investigación trata de determinar si para garantizar el
cumplimiento del interés público y fin fundamental de la prohibición, el cual es
evitar el conflicto de intereses, es suficiente la prohibición restringida,
pudiéndose así prescindir de la prohibición amplia; o si por el contrario es
necesaria la existencia de ambas.
4
2.- La compensación por pago de prohibición
La prohibición de ejercer liberalmente la profesión de la abogacía en el sector
público data desde 1937, con la Ley número 8, del 29 de noviembre de 1937,
denominada “Ley Orgánica del Poder Judicial”, la cual en su artículo 9 prohíbe
a los funcionarios del Poder Judicial ejercer la abogacía liberalmente.
Sin embargo, es hasta el 15 de diciembre de 1975, con la “Ley de
Compensación por Pago de Prohibición” que se comienza a pagar a los
funcionarios de Tributación Directa y del Poder Judicial una remuneración
económica por estar sujetos al régimen de prohibición, y posteriormente
continúa siendo reformada para incluir a otros gremios de profesionales.
El legislador considera que la prohibición representa un costo de oportunidad
para el funcionario, debido a la pérdida de la remuneración económica que
podría recibir si pudiera laborar en el sector privado, claro está en funciones no
atinentes a su cargo y una vez finalizada su jornada laboral. Por ello, crea la
compensación por pago de prohibición, la cual es otorgada por ley, en forma
porcentual de acuerdo con el salario base, al servidor cuyo puesto, funciones o
profesión estén afectados por la prohibición.
Sobre la naturaleza de este incentivo, el legislador determina que no es un
aumento de salario sino una compensación por el dinero dejado de percibir por
no poder ejercer liberalmente la profesión fuera de jornada laboral. Esto es de
especial interés para determinar si la compensación por pago de prohibición es
un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada y qué sucedería con
esta remuneración si la normativa de prohibición variara.
5
Uno de los principales casos que se estudia en esta parte es el del artículo 5
del Código de Familia, el cual establece la prohibición de ejercer liberalmente la
abogacía en instancias judiciales o administrativas, en sus respectivas
jurisdicciones, asuntos de familia en que haya interés de menores, y por la cual
no se le remunera al funcionario. Es de especial interés debido a que este caso
fue discutido por la Sala Constitucional en su resolución número 3502-94 del 12
de julio de 1994, en donde desarrolla las razones de por qué no se le puede
compensar al funcionario sujeto a esta prohibición. A continuación un breve
fragmento de esta resolución:
“II.- (…) desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un
funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera
que se quebranten los fines y propósitos de la institución en cuestión y
también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses.
Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución
ni las leyes, cómo puede pretenderse una retribución o "beneficio"
salarial por no infringir este valor. ¿No sería esto una compensación en
dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes?”2
(Resolución 3502-94, Sala Constitucional)
Al ser así, en este segundo eje, la problemática que se estudia es la posibilidad
de no remunerar al funcionario público cuando se le aplica una prohibición
restringida, es decir cuando no se le limita la libertad de trabajo al funcionario
más allá de lo estrictamente necesario; es decir de lo que ya de por sí la
Constitución Política y los Principios del Derecho Administrativo prevén.
2 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 3502-94 del
12 de julio de 1994, expediente N2364-P-94, 15:18 horas.
6
Los dos problemas en concreto
Los dos problemas que se plantean en esta tesis son los siguientes:
1.- ¿En necesaria la prohibición amplia para evitar el conflicto de intereses; o
es suficiente la prohibición restringida para cumplir con este interés público?
2.- ¿Es necesario compensar económicamente al funcionario público, sujeto a
una prohibición restringida, por abstenerse de incurrir en conflicto de intereses,
si existen principios constitucionales que se lo ordenan?
En esta investigación se trata de determinar los fundamentos para la
procedencia de la compensación, e igualmente la posibilidad de eliminar la
compensación por pago de prohibición y determinar el posible procedimiento
para realizarlo.
2. Estructura de la investigación
La presente investigación se encuentra dividida; en la primera parte se
desarrolla la prohibición de ejercer liberalmente la profesión de la abogacía en
el sector público; y, en la segunda la compensación por pago de prohibición. A
su vez, estas partes se dividirán en secciones dedicadas a la prohibición y a su
compensación respectivamente, y estas en puntos específicos.
7
3. Justificación de la investigación
El principio de gestión financiera se establece mediante la Ley número 8131,
del 18 de setiembre del 2001, denominada Ley de la Administración Financiera
de la República y Presupuestos Públicos, la cual en su artículo 5, inciso b)
señala lo siguiente:
"Principio de gestión financiera. La administración de los recursos
financieros del sector público se orientará a los intereses generales de
la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y
eficiencia, con sometimiento a la ley"3
Este principio se refleja en la directriz número 023-H del 27 de marzo de 2015,
denominada “Sobre la eficiencia, eficacia y transparencia en la gestión
presupuestaria de la administración pública”, emitida por el señor Presidente de
la República, Luis Guillermo Solís, la cual en su exposición de motivos expresa
lo siguiente:
“IV.- Que para esta Administración es fundamental (…) racionalizar la
ejecución del gasto público, compromiso ético ineludible adquirido ante
la ciudadanía.
V.-Que en concordancia con dicho imperativo legal, el Poder Ejecutivo
considera necesario controlar el gasto, para que los recursos sean
utilizados en actividades altamente prioritarias para el buen
funcionamiento de las entidades públicas. (…)
3 Asamblea Legislativa, “Ley 8131 del 18 de setiembre de 2001” Sinalevi, art. 5, accesado 5 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=47258&nValor3=50123&strTipM=TC
8
XII.-Que cada Jerarca deberá velar por el uso racional, austero, eficaz y
transparente de los recursos públicos de cada una de las instituciones
del Estado en cumplimiento de sus metas institucionales, en beneficio
del desarrollo económico y social del país.”4
Se colige de lo anterior que existe una evidente voluntad política por parte de la
Administración de controlar y tratar de reducir el gasto público. Además, se
aprecia que dentro de las medidas para lograrlo, la Administración ha
considerado realizar un control más estricto de la prohibición y su
remuneración.
Así, se considera que esta investigación posee importancia a nivel social, ya
que va encaminada a apoyar esta política de control de gasto y austeridad,
aportando las bases legales sobre las cuales se podría sustentar un cambio en
la figura de la prohibición y su remuneración, y así reducir el gasto público.
Asimismo, la presente investigación se considera de relevancia académica ya
que aborda un tema que ha sido poco estudiado y cuestionado.
4. Antecedentes
Ya desarrollados los antecedentes históricos y normativos de la figura de la
prohibición, ahora cabe referirse a las investigaciones que se han encontrado
con respecto a este tema.
Durante la búsqueda bibliográfica para desarrollar esta investigación, no se
encuentran trabajos que se refieren específicamente a la problemática que se
presenta en esta tesis. Sin embargo, se han encontrado investigaciones que
podrían servir como material de apoyo para este estudio.
4 Poder Ejecutivo, “Directriz 23-H del 27 de marzo de 2015” Sinalevi, exposición de motivos punto IV, V y XII, accesado 5 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=79278&nValor3=100732&strTipM=TC
9
A continuación, se mencionan las investigaciones relacionadas con el tema de
la prohibición, aunque con enfoques diferentes.
La tesis de graduación para optar al grado académico de Licenciatura en
Derecho de la señora Ginnette Lucía Henríquez Bolaños5, titulada “La
incompatibilidad profesional del sacerdote por no pertenecer al estado seglar
como estatus jurídico subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico y la
prohibición que tiene para ser presidente de la República” versa sobre una
limitación a la libertad de trabajo; sin embargo, en un ámbito diferente al
estudiado en la presente investigación.
La tesis de graduación para optar al grado académico de Licenciatura en
Derecho de los señores Juan Luis Calvo Calderón y Celina Alvarado Badilla 6,
titulada “Incompatibilidad de la función parlamentaria respecto a otras
actividades” versa sobre la incompatibilidad de permitir que los miembros del
Poder Legislativo se dediquen a actividades lucrativas en el sector privado, por
lo cual se desarrolla en un ámbito diferente al estudiado en la presente
investigación.
Por otro lado, el tema de la prohibición ha sido tratado de manera más amplia
por la jurisprudencia de la Sala Constitucional7 y la Sala Segunda8,
5 Ginnette Lucía, Henríquez Bolaños. La incompatibilidad profesional del sacerdote por no pertenecer al estado seglar como estatus jurídico subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico y la prohibición que tiene para ser presidente de la República, Tesis de Graduación para optar al grado académico de Licenciatura en Derecho (San José: Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2003) 6 Celina Alvarado Badilla y Juan Luis Calvo Calderón. Incompatibilidad de la función parlamentaria respecto a otras actividades, Tesis de Graduación para optar al grado académico de Licenciatura en Derecho. (San José: Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1993) 7 De la Sala Constitucional, véase las sentencias: 577-92 del veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y dos, 649-93 del nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres, 3502-94 del doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro, 2312-95 del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, 3932-95 del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, 3369-96 del cinco de julio de mil novecientos noventa y seis, 5012-2001 del doce de junio del dos mil uno, 1819-2005 del veinticinco de febrero del dos mil cinco, 2448-2006 del veinticuatro de febrero del dos mil seis.
10
centrándose en determinar en cuáles casos procede la aplicación de la figura y
cómo se realiza. En este mismo sentido, se ha encontrado que el tema de la
remuneración por pago de prohibición ha sido analizado extensivamente por la
Procuraduría General de la República9. Sin embargo, en dichos
pronunciamientos no se entra a analizar el fundamento que dio origen a la
figura de la prohibición o a su situación actual y su remuneración.
Además de lo anterior, se encuentran dos expedientes legislativos bajo los
números 19506 y 20057, que entre otros, abordan el tema de la compensación
por pago de prohibición, y proponen una posible reforma.
Se concluye que hasta el momento, las leyes que regulan la figura de la
prohibición en el campo de la abogacía y su remuneración no han sido
cuestionadas, sino únicamente aplicadas por las instituciones para determinar
si una persona se ve cubierta o no dentro de lo establecido en la ley de
Compensación por Pago de Prohibición.
5. Objetivos de la investigación
5.1. Objetivo general
Analizar, a la luz del principio de legalidad y el derecho a la libertad de trabajo,
si la prohibición amplia y su remuneración son necesarias para evitar el
conflicto de intereses en el orden de satisfacer el interés público.
8 De la Sala Segunda, véase las sentencias: Sentencia 0141-2003 del veintiséis de marzo del año dos mil tres, 0846-2006 del ocho de setiembre del dos mil seis, 1056-2008 del diecinueve de diciembre de dos mil ocho, 231-2009 del veinte de marzo de dos mil nueve, 327-2012 del trece de abril de dos mil doce, 913-2010 del veinticinco de junio de dos mil diez. 9 De la Procuraduría General de la República, véase la Opinión Jurídica 012-J-2003 del veintisiete de enero de dos mil tres, así como los dictámenes 057-94 del 20 de abril de mil novecientos noventa y cuatro, Dictamen C-098-2014 del 21 de marzo de dos mil catorce y Dictamen C-414-2014 del 24 de noviembre de dos mil catorce.
11
5.2. Objetivos específicos
I. Definir la figura de la prohibición del ejercicio liberal de la
profesión de la abogacía en el sector público, su origen normativo
e histórico, en Costa Rica.
II. Desarrollar el deber de probidad, el principio de legalidad, el
derecho a la libertad de trabajo y el interés público de evitar el
conflicto de intereses.
III. Definir la figura de la remuneración por pago de prohibición, su
origen y fundamento.
IV. Analizar la situación actual de la aplicación de la normativa de
remuneración por pago de prohibición por parte de la Dirección
General del Servicio Civil.
6. Hipótesis
Para dar solución al problema, se establece la siguiente hipótesis:
La prohibición amplia limita el derecho a la libertad de trabajo más allá de lo
estrictamente necesario para garantizar el cumplimiento del interés público, el
cual es evitar el conflicto de intereses; siendo suficiente para cumplir con este
fin, la prohibición restringida.
Así mismo, no es necesario compensar económicamente la prohibición
restringida por ser esta inherente a la función pública.
12
7. Marco metodológico
La metodología utilizada en esta investigación es de carácter deductiva. Se
estudian dos temas, a saber: la prohibición y la remuneración por pago de
prohibición. Estos temas son abordados, partiendo de lo general a lo
específico.
Se hace uso del estudio de la jurisprudencia, doctrina y legislación nacional, así
como las directrices emanadas por el Poder Ejecutivo y la Dirección General
del Servicio Civil y los dictámenes de la Procuraduría General de la República.
13
PARTE I. LA PROHIBICIÓN DE EJERCER LIBERALMENTE LA PROFESIÓN DE LA
ABOGACÍA EN EL SECTOR PÚBLICO
Actualmente funcionarios de varias Instituciones públicas se encuentran sujetos
a una limitación a su derecho de libertad de trabajo denominada prohibición, la
cual consiste en que estos no pueden ejercer liberalmente su profesión en el
sector privado.
Detrás de la prohibición se encuentra como fundamento el evitar conflicto de
intereses entre el interés privado y el interés de la Administración; tal cual sería,
por ejemplo, si el funcionario en un litigio entre la Administración y un grupo de
administrados, representara al grupo de administrados, ya que como
funcionario público se encontraría en la obligación de velar por el interés de la
Administración, y por el otro lado, como abogado privado estaría sujeto a velar
por el mejor interés de su representado.10
Lo anterior, encuentra arraigo en el principio de legalidad (artículo 11 de la
Constitución Política y 11 y 113 de la Ley General de la Administración Pública)
y el deber de probidad (artículo 3 de la Ley en Contra de la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito), según el cual es deber de todo funcionario abstenerse
de las conductas que puedan producir un conflicto de intereses, dado que en la
Función Pública es obligación de todo funcionario actuar conforme con los
intereses de la Administración, y sujeto al cumplimiento del interés público.
10 Al respecto véase la sentencia de la Sala Constitucional número 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995: “Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en un sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-."
14
Al tener presente lo anterior, el legislador decide promulgar varias leyes que
establecen expresamente este deber de abstenerse de las conductas que
puedan producir un conflicto de intereses. No obstante, esta normativa no es
uniforme en la manera en que establece dicho deber.
A lo largo de esta investigación se ha determinado que la normativa que regula
el tema de la prohibición varía en cuanto a sus alcances. Siendo así, se ha
clasificado en dos tipos: la prohibición restringida11, y la prohibición amplia12.
La prohibición restringida es la limitación al ejercicio liberal de la profesión
únicamente en el campo del derecho atinente a las funciones del servidor
dentro de la Administración. Es inherente a la relación laboral entre el
funcionario y la Administración y responde a un profundo contenido ético
basado en los principios constitucionales y de la función pública.
En esta investigación se tratan dos casos de prohibición restringida. En primer
lugar, el artículo 5 de la ley número 5476 denominada Código de Familia. En
segundo lugar, el artículo 118 de la ley número 4755 denominada Código de
Procedimientos Tributarios.13
La prohibición amplia es la limitación al ejercicio liberal de la profesión en todos
los campos del derecho; independientemente de si está relacionado o no con
las funciones del servidor dentro de la Administración. Esta prohibición no es
11 Por ejemplo, el Código de Familia en su artículo 5, y el Código de Procedimientos Tributarios en su artículo 118. 12 Por ejemplo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 9, La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en su artículo 48 y la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en su artículo 14. 13 Al respecto de estas dos normas que se consideran como prohibición restringida. Es de relevancia señalar que, al funcionario afectado por la prohibición del artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios, se le otorga una compensación por pago de prohibición. Al funcionario afectado por la prohibición del artículo 5 del Código de Familia, no se le otorga dicha compensación por pago de prohibición. Esto se estudiará más a fondo en el apartado dedicado a la Compensación por Pago de Prohibición.
15
propiamente inherente a la relación laboral entre el funcionario y la
Administración.
Al decir que no es propiamente inherente a la relación laboral, se habla de que
los principios constitucionales de la función pública no estipulan –prevén- el
compromiso del funcionario público de no laborar en áreas que no afecten a su
función pública, en áreas que muy difícilmente producirían conflicto de
intereses.
De acuerdo con lo anterior, al ser esta obligación no inherente a la función
pública, es necesario que una ley la constituya.
Es así como utilizando únicamente los principios constitucionales y de la
función pública, no se puede fundamentar –justificar- la obligación del
funcionario de no ejercer liberalmente su profesión fuera de horas de oficina,
cuando su actuar no sea atinente con sus funciones dentro de la
Administración.
Como ejemplo de esto se encuentra la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República (ley número 7428, artículo 48), la Ley Orgánica del Poder
Judicial (ley número 7333, artículo 9) y la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (ley número 8422, artículo 14).
La problemática que se estudia en esta primera parte de la tesis es la siguiente:
si el fundamento de la prohibición es evitar el conflicto de intereses, y si estos
solamente se pueden presentar cuando el funcionario realiza labores atinentes
a su función pública en el sector privado, entonces carece de fundamento el
prohibir al funcionario ejercer otras ramas de su profesión en el sector privado
no atinentes a su función pública.
16
Así, podría considerarse que la prohibición amplia está coartando la libertad de
trabajo del funcionario más allá de lo permitido por los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que rigen a las limitaciones a los derechos
fundamentales, se desborda más allá de lo estrictamente necesario para
garantizar el cumplimiento del interés público y fin fundamental de la
prohibición el cual es evitar el conflicto de intereses; siendo suficiente para
cumplir con esto la prohibición restringida, donde se le prohíbe al funcionario
únicamente el ejercer liberalmente la profesión de la abogacía en casos de
familia: a) que sean en la jurisdicción respectiva del funcionario, y b) que el
asunto de familia que se trate involucre necesariamente interés de menores.
CAPÍTULO PRIMERO. Nociones fundamentales de la prohibición de ejercer
liberalmente la profesión de la abogacía en el sector público
Sección 1. Surgimiento histórico, desarrollo y evolución de la figura y su
normativa
En este apartado se realiza una reseña de los orígenes históricos y normativos
de la figura de la prohibición.
Esta recopilación se lleva a cabo con el fin de mostrar las diversas formas en
que se ha regulado el tema de la prohibición a través de los años, en distintos
sectores de la función pública, haciendo ver las diferentes tendencias en dicho
tema.
1.1. Ley Orgánica del Poder Judicial, 1937
La figura de la prohibición tiene sus orígenes normativos con la Ley número 8,
del 29 de noviembre de 1937, denominada “Ley Orgánica del Poder Judicial”, la
17
cual originalmente en su artículo 9 establece la prohibición de ejercer
liberalmente la profesión de la abogacía a los funcionarios del Poder Judicial.14
Este artículo establece lo siguiente:
“Artículo 9.- Es prohibido a todos los funcionarios y empleados del
Poder Judicial:
1. Ejercer la abogacía, aunque estén con licencia o suspensos del
destino, salvo en los casos de excepción que esta ley indica.
2. Facilitar o coadyuvar en cualquier forma para que personas no
autorizadas por la ley ejerzan la abogacía o suministrar a éstas datos o
consejos, mostrarles expedientes, documentos u otras piezas.
Será destituido de su cargo, previa información sumaria que levantará
la Inspección Judicial, el funcionario o empleado que incumpla lo
establecido en este inciso y en el anterior.
3. Servir cualquier otro empleo público. Esta prohibición no comprende
los casos exceptuados por la ley, ni el cargo de profesor en las
Escuelas Universitarias, siempre que las horas lectivas que deba
impartir en horas laborales no excedan de cinco por semana (…)”15
En esta norma se aprecia que únicamente se prohíbe ejercer la abogacía en el
sector privado. No obstante, se ve una prohibición de ejercer la profesión de la
abogacía en su totalidad; no se restringe únicamente al campo en el cual fue
contratado el funcionario, es decir, si este fue contratado para ser juez de
14 Como se verá más adelante, con el pasar de los años y la promulgación de más leyes, se irá extendiendo esta prohibición a numerosos sectores de la función pública. 15Asamblea Legislativa, “Ley 8 del 29 de noviembre de 1937” Sinalevi, art. 9, accesado 1 de marzo de
2016,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=33635&nValor3=101858&strTipM=TC
18
familia, no puede asesorar por servicios profesionales a una persona en
materia penal.
1.2. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 1950
Posteriormente, la figura de la prohibición se encuentra en la Ley número 1252,
del 23 de diciembre de 1950, denominada “Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República”.
El artículo 13 de esta ley establece lo siguiente:
“Artículo 13.- Queda prohibido al Contralor, al Sub-Contralor y a los
funcionarios y empleados de la Contraloría:
a) Ejercer profesiones liberales;
b) Participar en actividades políticas, salvo para emitir el voto;
c) Desempeñar otros cargos públicos de cualquier naturaleza; y
d) Intervenir en asuntos en que directa o indirectamente tengan interés,
o cuando dicho interés sea de sus parientes en línea directa, o en la
colateral en el tercer grado, inclusive, por consanguinidad o afinidad.” 16
En esta norma, el legislador cambia la tendencia iniciada por la Ley Orgánica
del Poder Judicial, de prohibir únicamente el ejercicio liberal de la profesión por
la cual fue contratado el funcionario y la amplía todavía más, al prohibir al
funcionario ejercer cualquier profesión liberal.
16 Asamblea Legislativa, “Ley 1252 del 23 de diciembre de 1950” Sinalevi, art. 13, accesado 9 de marzo
de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=31888&nValor3=33633&strTipM=TC
19
1.3. Ley del Impuesto sobre la Renta, 1962
Al continuar con el desarrollo histórico de la figura de la prohibición, en 1962 se
reforma la ley número 837 del 20 de diciembre de 1946, denominada “Ley del
Impuesto sobre la Renta”, mediante la ley número 3063 del 14 de noviembre de
1962, para que en su artículo 34 se estipulara lo siguiente:
Artículo 34-Se crea el Tribunal Fiscal Administrativo de la Tributación
Directa (…)
El Tribunal Fiscal Administrativo será un Tribunal de tiempo completo,
integrado por dos Abogados, un Ingeniero Civil, un Ingeniero Agrónomo
y un Contador Público Autorizado, personas que en razón de sus
antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la
materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de
sus funciones. (…)
Los miembros del Tribunal propietarios o suplentes en funciones no
podrán realizar ninguna actividad profesional, salvo que se trate de
defensa de los intereses personales del cónyuge, de los padres o de
los hijos, ni desempeñar otros puestos públicos o privados, excepción
hecha de la docencia. Tampoco podrán hacer reclamos de los
contribuyentes ni asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en
ninguna de las instancias. Iguales prohibiciones rigen para el Secretario
y los demás empleados administrativos del Tribunal. (…)”17 (Subrayado
no pertenece al original)
El proyecto original de esta ley, en la página 11-12 del expediente digital, no
incluía la figura de la prohibición dentro del artículo 34, luego se ve en la página
17 Asamblea Legislativa, “Ley 3063” del 14 de noviembre de 1962” Sinalevi, art. 34, accesado 5 de marzo
de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=38433&nValor3=40520&strTipM=TC
20
203-204 del expediente digital la versión final de la ley en la cual se agrega la
prohibición.
En la discusión en Comisión en la página 26 del expediente digital, se
encuentra una primera modificación al artículo 34, para incluir la prohibición,
que establece lo siguiente
“Ningún miembro propietario o suplente en funciones, podrá hacer
reclamos de los contribuyentes ante la Tributación Directa, por razón de
este impuesto. Tampoco podrá asesorarlos en sus alegatos o
presentaciones, salvo que se trate de reclamos en que tengan interés
directo su cónyuge, ascendientes, y hermanos por consanguinidad o
afinidad. El miembro del Tribunal que asesore o dirija a dichos
parientes estará impedido para conocer del reclamo respectivo.”18
Cabe destacar que en esta primera versión, se enumera de manera taxativa las
diferentes actividades que los miembros del Tribunal Fiscal tienen prohibido
realizar, dejando así la posibilidad de ejercer las profesiones liberales. La
redacción representa una técnica legislativa que respeta en su máxima
expresión el derecho a la libertad de trabajo, estableciendo tres situaciones que
conllevan un conflicto de intereses, las cuales son:
1.- Hacer reclamos ante Tributación por impuestos.
2.- Asesorar al contribuyente en sus alegatos o presentación de
reclamos.
18 Asamblea Legislativa, expediente digital Asamblea Legislativa, “Ley 3063” del 14 de noviembre de
1962”, accesado 5 de marzo de 2016 2016http://expedientes.asamblea.go.cr/eIntegrator31/document.aspx?doc=9517
21
3.- En caso excepción de asesorar a un familiar directo o cónyuge, no
puede entrar a conocer dicho reclamo.
Sin embargo, la anterior redacción no va a perdurar y posteriormente en la
página 55-56 del expediente digital se encuentra la aprobación de la moción del
diputado Benavides Robles que establece:
“Los miembros del Tribunal propietarios y suplentes en funciones no
podrán realizar ninguna actividad profesional (…).”19
Esta redacción forma parte del texto final del artículo 34 de la ley antes citada,
y sigue la tendencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, en cuanto que para evitar el conflicto de intereses, cierra al
funcionario todas las posibilidades de ejercer liberalmente alguna profesión.
1.4. Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 1967
Posteriormente, en 1967 se crea la ley número 3848 del 10 de enero de 1967,
denominada “Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”, la
cual en su artículo 22 crea la prohibición de ejercer liberalmente la profesión de
la abogacía para todos los funcionarios que ocupen cualquier puesto citado en
dicha ley. Este artículo establecía lo siguiente:
“Artículo 22°. -Quien desempeñe en propiedad cualquiera de los cargos
citados en esta ley, no deberá ejercer la abogacía, aunque esté con
licencia o separado temporalmente de su puesto por cualquier causa,
excepto respecto a sus negocios propios, de su cónyuge o de los
19 Ibid.
22
parientes de él, por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta
o en la colateral hasta el segundo grado inclusive.”20
Con esta norma se regresa a la tendencia inicial del legislador de establecer la
prohibición de ejercer propiamente la profesión de la abogacía, dejando abierta
la posibilidad al funcionario de ejercer cualquier otra profesión que este tuviera.
1.5. Código de Normas y Procedimientos Tributarios, 1971
El 14 de febrero de 1970 se inicia la discusión del proyecto del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios, bajo el expediente legislativo número
4133, el cual será de especial interés para la presente investigación.
En este se encuentra la mayor discusión sobre la forma en que la prohibición
debía establecerse a los funcionarios. Por ello se estudia a profundidad con el
objetivo de mostrar el cuestionamiento, críticas y discusiones detrás de la
promulgación del artículo 113.
Para iniciar se cita el texto de la primera versión del artículo 115 (actual 118)
propuesta en el proyecto de ley, el cual establecía lo siguiente:
“Artículo 115.- Prohibiciones para el personal de la Administración
Tributaria.-
El personal de la Administración Tributaria no puede realizar ninguna
actividad profesional, salvo que se trate de la defensa de sus
intereses personales, los de su cónyuge, de sus padres o de sus hijos,
ni desempeñar otros puestos públicos o privados, con o sin relación de
dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones públicas
desempeñadas en representación de su respectivo superior jerárquico,
20 Asamblea Legislativa, “Ley 3848” del 10 de enero de 1967” Sinalevi, art. 34, accesado 5 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=38558&nValor3=83852&strTipM=TC
23
cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas. El Poder Ejecutivo
debe establecer cuáles funcionarios o empleados quedan cubiertos por
dicha excepción.
En ningún caso los miembros de dicho personal pueden hacer
reclamos a favor de los contribuyentes ni asesorarlos en sus alegatos o
presentaciones en cualquiera de las instancias. Iguales prohibiciones
rigen para los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo
y para sus suplentes en funciones; para el Secretario los demás
funcionarios o empleados administrativos del Tribunal.” 21 (Subrayado y
negrita no pertenecen al original)
Como se aprecia de la anterior cita, en esta primera versión del artículo se
mantiene la línea que se había venido dando con la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República (1950) y la Ley del Impuesto sobre la
Renta (1962); esto es una prohibición amplia, prohibiendo cualquier actividad
profesional a los funcionarios.
La redacción citada, en su momento, fue cuestionada por ser considerada
sumamente amplia a la hora de limitar la libertad de trabajo del funcionario.
Dentro de dichos cuestionamientos se encuentran los comentarios del doctor
Israel Hernández Morales, asesor en el tema del Código, que entró a conocer
el artículo 115, en la página 326 y 327 de dicho expediente, y expresó lo
siguiente:
“El artículo 115, establece prohibiciones para el personal de la
administración tributaria y dice: (Lo lee). Este principio se aplicó,
21 Asamblea Legislativa, expediente legislativo número 4133 de la Ley 4755 del 03 de mayo de 1971, accesado 5 de marzo de 2016 http://expedientes.asamblea.go.cr/eIntegrator31/document.aspx?doc=5825
24
concretamente, en la ley sobre el impuesto sobre la renta, para los
auditores fiscales que trabajan en materia del impuesto sobre la renta,
y por razón de su profesión deberían trabajar en la calle, única y
exclusivamente en contabilidad y auditoría, en lo mismo que hacen
[dentro de la Administración Tributaria]. Sin embargo, este tipo de
prohibición, si se deja en la ley del impuesto sobre la renta, para cubrir
específicamente a los empleados que pudieran, por razón de su
profesión, crearle problemas a la Tributación, estarían más o menos
justificado.”22
De esta primera parte del comentario del doctor Hernández, salta a la vista la
discusión sobre el hecho de que no son todas las profesiones las que deberían
sujetarse a una prohibición amplia; sino únicamente aquellas que por razón de
su naturaleza representan una imposibilidad material para el funcionario
ejercerlas liberalmente en el sector privado sin ser necesariamente actividades
que se relacionen con su función dentro de la Administración.
Continúa el doctor Hernández expresando lo siguiente:
“Lo que no lo está [justificado], es cerrar a todos los empleados de la
administración tributaria, la posibilidad de realizar trabajos fuera de allí
mismo. Como por ejemplo, un ingeniero agrónomo, que realiza avalúos
en tributación Directa, no veo qué imposibilidad o impedimento se le
puede poner, para que sirva de asesor en cultivos agrícolas, por
ejemplo? Y a un empleado de la sección de anotación, solamente
tramita escrituras, no veo qué impedimento se le puede poner para que
lleve contabilidades en su casa. O sea que esta norma, prohibitiva, en
tanto se mantenga y se restrinja, únicamente en aquellos casos en
22 Ibid., 326-327.
25
que haga falta, puede ser saludable, pero no está bien mantener una
prohibición tan general, que cubra situaciones, en que pueda ser
absolutamente innecesario.” (El subrayado y negrita no pertenece al
original)23
En esta segunda parte, el doctor Hernández se opuso a restringir la libertad de
trabajo del funcionario más allá de lo necesario; a una prohibición tan amplia
que en su articulado no entra ni siquiera a analizar si es necesaria para evitar el
conflicto de intereses; el cual, cabe recordar, es el fundamento de la
prohibición. 24
Finalmente, la versión que se promulga con la ley 4755, del 3 de mayo de
1971, denominada “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, en su
artículo 113 (actual 118), establece una prohibición para los funcionarios de la
Administración Tributaria de la siguiente manera:
"Artículo 113.- Prohibición para el personal de la Administración
Tributaria. Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o
Subjefes de Departamento y de Sección de las dependencias de la
Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del
Tribunal Fiscal Administrativo y sus suplentes en funciones, no pueden
ejercer otros puestos públicos o privados, con o sin relación de
23 Ibid., 326-327. 24 Sentencia de la Sala Constitucional número 1749-2001 de las 14:30 horas del 7 de marzo de 2001: “En
primer término, se debe mencionar que el Legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta materia, dicho principio exige –según se expuso en el considerando anterior- que las normas tengan por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República.” (Subrayado no pertenece al original)
26
dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones públicas
desempeñadas en representación de su respectivo superior jerárquico,
cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.
En general queda especialmente prohibido al personal de los entes
precedentemente citados, con la única excepción de la docencia,
desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias
tributarias o cargos directivos u otros que impliquen la participación en
la asistencia técnica o en las decisiones de la empresa. Asimismo está
prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes
o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualquiera de las
instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, de sus
padres, los de su cónyuge o de sus hijos.
En los casos de excepción a que se refiere el artículo, para acogerse a
ellos, debe comunicarse al jefe de la dependencia su decisión de hacer
uso de las excepciones previstas en este Código." 25 (Subrayado y
negrita no pertenecen al original)
La redacción anterior contiene dos tipos de prohibición. En su primer párrafo,
establece una prohibición amplia para una serie de funcionarios, prohibiéndoles
ejercer cualquier puesto privado; y en su segundo párrafo, establece una
prohibición restringida para todos los funcionarios, incluidos los del párrafo
primero, de realizar en el sector privado actividades relativas a materia
tributaria.
Es así como en la redacción del párrafo segundo, se evidencia la aceptación de
los comentarios del doctor Hernández, de establecer una prohibición que limite
25 Asamblea Legislativa, “Ley 4755 del 03 de marzo de 1971” Sinalevi, art. 113, accesado 1 de marzo de
2016,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=6530&nValor3=6943&strTipM=TC
27
la libertad de trabajo del funcionario únicamente en casos específicos; es decir,
que no realice actividades relacionadas con la materia tributaria, que sería el
escenario en el cual se podría presentar un conflicto de intereses.
Sin embargo, el párrafo primero sigue yendo en contra de lo sugerido por el
doctor Hernández, quien, no estando de acuerdo con esta redacción por
considerarla excesiva, posteriormente propondrá su reforma.
1.6 Reforma al artículo 113 del Código de Procedimientos Tributarios, 1973
El 31 de julio de 1972, poco más de 1 año después de la puesta en vigencia del
Código de Procedimientos Tributarios, funcionarios del Tribunal Fiscal
Administrativo, entre ellos el Dr. Israel Hernández Morales y el Lic. Eric
Thompson Piñeres, presentaron un proyecto de ley con el fin de reformar el
artículo 113 del citado Código, el cual fue tramitado bajo el expediente
legislativo número 5062.
A continuación se cita parte de los motivos que expusieron en dicho proyecto,
esto con el fin de mostrar el descontento que empieza a presentarse por parte
de los funcionarios del sector público en cuanto a la prohibición de no poder
dedicarse a actividades lucrativas en el sector privado que no estén
relacionadas con su actuar dentro de la Administración.
Dentro de dicho proyecto, se expresó lo siguiente:
“Esta prohibición, que como queda dicho abarca a numerosos
funcionarios de distintas entidades administradoras de tributos y a los
miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, ubica a las personas
afectadas en una situación verdaderamente difícil ya que una
interpretación literal del texto impide el ejercicio de funciones privadas
28
tales como pertenecer a juntas directivas de asociaciones, sociedades,
colegio profesionales, etc., así como desempeñar cargos de la
organización de sus propios negocios, inclusive, funciones culturales
ad-honorem al servicio de misiones diplomáticas acreditadas en el país.
(…)
Lo ilógico de tal prohibición, que no la tienen siquiera los funcionarios
del Poder Judicial requiere una reforma que si bien mantenga las
restricciones que ejercicio de tales funciones necesite, no aísle, en
forma que no se justifica, a las personas afectadas en sus relaciones
sociales, culturales y económicas.”26
Se puede apreciar de este primer extracto que los funcionarios afectados
consideran que su libertad de trabajo está siendo sobre limitada, ya que al
compararse con funcionarios del Poder Judicial se hace evidente la diferencia,
ya que a estos únicamente se les prohibía ejercer liberalmente la profesión de
la abogacía.
Continúa la exposición de motivos del presente proyecto, pronunciándose de la
siguiente manera:
“ La reforma, entonces, se propone para eliminar de este primer párrafo
la prohibición de ejercer puestos privados, manteniendo la norma
especial del párrafo segundo en el sentido de prohibir el ejercicio de
puestos o el desempeño de actividades dentro de la empresa privada
relacionada a materias tributarias, y en cuanto a los miembros del
Tribunal Fiscal Administrativo, estableciendo, en artículos posteriores,
prohibiciones concretas en conocimiento de determinados asuntos y
26 Asamblea Legislativa, expediente legislativo número 5062 de la Ley 5179 del 27 de febrero de 1973, página 5-8, accesado 5 de octubre de 2016,
http://expedientes.asamblea.go.cr/eIntegrator31/document.aspx?doc=4863
29
otras de carácter general que resultan comunes a los funcionarios que
administran justicia.” 27
De lo anterior se comprende que la intención de dicho proyecto no era eliminar
la prohibición; sino delimitar sus alcances, para que su aplicación no coartara
su derecho a la libertad de trabajo más allá de lo necesario para cumplir con el
fin de evitar el conflicto de intereses.
Durante la discusión del primer debate, el diputado Laclé Castro expuso los
puntos que toca el proyecto de reforma, y al respecto expresa lo siguiente:
“El artículo 113 que se varía es para eliminar las prohibiciones
generales que por razón de su cargo soportan los funcionarios que
integran la administración tributaria, pero únicamente en este sentido:
una interpretación muy amplia de las disposiciones y de las
prohibiciones del artículo 113 ha llevado al peligro en algunos caso a la
realidad, de que se interprete que la prohibición de tomar participación
o formar parte de cualquier entidad u organismo cuando se dice que los
miembros del Tribunal no pueden ejercer otros puestos públicos o
privados, pueda llegar hasta los extremos de impedir a los miembros
del Tribunal Fiscal Administrativo que formen parte inclusive de las
juntas directivas de las asociaciones a las cuales pertenezcan. (…)
Entonces la prohibición se restringe un poco para que quede
efectivamente en lo que fue el espíritu de la ley, es decir, que se les
prohíba el ejercicio de la profesión y la intervención en todos aquellos
asuntos en los cuales pudieran llegar a tener interés posteriormente
27 Ibid., 5-8.
30
como miembros del Tribunal, si tuvieran que resolver sobre ese
punto.”28
De acuerdo con esta cita, durante la discusión en comisión lo que se estuvo
considerando era abrir la posibilidad a estos funcionarios de ejercer su
profesión cuando no pudieran llegar a tener interés posteriormente como
miembros del Tribunal, y que no estuvieran prohibidos por el párrafo segundo
del artículo 113.29
Finalmente se promulga la reforma al artículo 113, bajo la ley número 5179 del
27 de febrero de 1973, la cual en su artículo 1 establece lo siguiente:
Artículo 1º.- Refórmanse los artículos 113, 147, 149, 151, 152, 153,
154, 155, 159 y transitorio I, del Código Tributario, para que se lean así:
Artículo 113.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o
Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la
Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del
Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden
ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia,
excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con
autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén
sólo remunerados con dietas.
En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente
citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la
28 Ibid., 56-57 29 “Dicha limitación se impone (...) cuando el ejercicio liberal de la profesión o actividad sea incompatible con el cargo público que se desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a los intereses de la Administración Pública (...)La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el contrario, faculta al servidor público para ejercer privadamente su profesión u oficio, sujeto a las responsabilidades del caso si por ello incurriere en laguna (sic) falta laboral " (Sentencia Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996, Sala Constitucional).
31
empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo
está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los
contribuyentes o aesorarlos (sic) en sus alegatos o presentaciones en
cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses
personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, suegros, yernos y cuñados.
En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse
a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de
hacer uso de las excepciones previstas en este Código."30
Con esta reforma del artículo 113 el legislador marca un cambio muy
importante en la normativa de la prohibición.
Hasta este punto de la investigación se han mostrado que las normas que
existían hasta el momento tenían dos formas de regular la prohibición:
1.- Prohibir el ejercicio total de la abogacía, y
2.- Prohibir el ejercicio de todas las profesiones liberales.
Esta regulación no entraba a considerar los diferentes escenarios en los que el
ejercicio de la profesión podría o no engendrar un conflicto de intereses; sino
que partía del principio de que cualquier forma de ejercicio liberal de la
abogacía, o de la totalidad de las profesiones liberales, era capaz de poner al
funcionario en un conflicto de intereses.
Esta reforma al artículo 113 (actual 118) es la primera norma que establece
una prohibición con un alcance delimitado, al prohibir ejercer profesiones
30 Asamblea Legislativa, “Ley 5179 del 27 de febrero de 1973” Sinalevi, art. 113, accesado 1 de marzo de
2016. El artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, trasladó el artículo 113 al actual 118.
32
liberales únicamente en la materia tributaria, a contrario sensu, deja la libertad
al funcionario de ejercer liberalmente su profesión en áreas no atinentes a su
función pública, en áreas que no producen conflicto de intereses.31
Este cambio de tendencia se aleja tanto de las prohibiciones que se habían
venido aplicando, que se decide crear dos categorías de prohibición para
diferenciarlas; estas se han denominado prohibición amplia y prohibición
restringida.
Antes de proseguir con la exposición de los antecedentes de la normativa de la
prohibición, cabe señalar en este punto, para tenerlo presente en la línea del
tiempo que se ha ido creando, que el 17 de setiembre de 1975 el diputado
Daniel Oduber y el señor Porfirio Morera Batres, Ministro de Hacienda en dicho
año, presentaron ante la Asamblea Legislativa el proyecto para crear la Ley de
Compensación por Pago de Prohibición. Dicho proyecto y expediente
legislativo se analizan en la Segunda parte de esta tesis.32
1.7. Reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial, adición del artículo 141, 1976
Posteriormente, en 1976 la Ley Orgánica del Poder Judicial es reformada
mediante el artículo 1º de la Ley N º 6024 de 15 de diciembre de 1976, para
adicionar el artículo 141, el cual establece lo siguiente:
"Artículo 141.- Aun cuando sean abogados o bachilleres en leyes, no
podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes
Ejecutivos y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la
Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la
31 Además de lo anterior, es de importancia debido a que es este proyecto y su posterior promulgación como ley los que llegarán a dar pie a la creación de la compensación por pago de prohibición que se analizará en la segunda parte de la presente Tesis. 32 Asamblea Legislativa, expediente legislativo número 7362 de la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975, página 5-8, accesado 22 de octubre de 2016, http://expedientes.asamblea.go.cr/eIntegrator31/document.aspx?doc=1030
33
República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en
los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos,
suegros, yernos y cuñados.
Se exceptúan de la prohibición anterior, los servidores del Poder
Ejecutivo, que presten servicios en los establecimientos oficiales de
enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo
que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese
interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos, lo
munícipes y apoderados municipales; el directos (sic) de la Revista
Judicial ; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean
retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los
servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”33
Un detalle que llama la atención en esta norma de prohibición es que incluye
dentro de sí a funcionarios que no pertenecen al Poder Judicial.
Luego, esta norma, al expresar que “no podrán ejercer la profesión”, podría
causar duda sobre si refería a cualquier profesión, o a la profesión de la
abogacía que habla anteriormente. No obstante, al interpretarse esta norma
conjuntamente con el artículo 9 de dicha ley, se entiende que se refiere a la
profesión de la abogacía únicamente, esto en el caso de los funcionarios del
Poder Judicial.
1.8. Código de Familia, reforma al artículo 5, 1977
Ahora se presenta una norma que, al igual que el artículo 118 del Código de
Procedimientos Tributarios, tiene una gran relevancia para la presente
33 Asamblea Legislativa, “Ley 6024 del 15 de diciembre de 1976” Sinalevi, art. 1, accesado 3 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=32205&nValor3=33974&strTipM=TC
34
investigación y de la cual se estudia su expediente legislativo. Dicha norma es
la ley Nº 6045 de 14 de marzo de 1977, la cual adiciona un párrafo final al
artículo 5 del Código de Familia, con lo cual crea una prohibición restringida a
determinados funcionarios del Patronato Nacional de la Infancia.
Esta reforma se tramitó bajo el número de expediente 7609 y fue inicialmente
presentada el 22 de junio de 1976.
En la página 5 del expediente digital se encuentra la primera propuesta de este
proyecto, la cual creaba un párrafo final para el artículo 5 del Código de
Familia. Dicha propuesta establece lo siguiente:
“Artículo 3.- Adiciónese un párrafo final al artículo 5°., del Código de
Familia, que dirá:
A los funcionarios del Patronato Nacional de la Infancia les está
vedado, so pena de perder sus respectivos cargos, patrocinar, directa o
indirectamente en el ejercicio privado de la profesión, asuntos de
familia, en instancias judiciales o administrativas.”34
Con esta propuesta se establecía una prohibición bastante reducida,
delimitándola a escenarios bastante específicos, siendo estos que el
funcionario patrocinara personalmente o por medio de terceros en su ejercicio
privado de la profesión casos adscritos a la materia de familia en sedes
judiciales o administrativas.
Esta prohibición encuentra similitud con aquella planteada por el artículo 118
del Código de Procedimientos Tributarios, en cuanto establece una prohibición
34 Asamblea Legislativa, expediente legislativo número 7609 de la Ley 6045 del 14 de marzo de 1977, página 5-6, accesado 13 de julio de 2016, http://expedientes.asamblea.go.cr/eIntegrator31/document.aspx?doc=2495
35
restringida a la materia propiamente de la Institución, que en el caso del
Patronato Nacional de la Infancia pertenece al derecho de familia.
Sin embargo, luego de varias discusiones en comisión en las cuales se mostró
la preocupación de limitar excesivamente la libertad de trabajo al funcionario
del PANI, se delimitó incluso más esta prohibición.
El texto final de la reforma resultó ser el siguiente:
“Artículo 1º.- Refórmanse los artículos 5º y 101 en sus incisos a) y d), 104,
105, 106, 107, 108 y 111, del Código de Familia, cuyos textos serán los
siguientes:
"Artículo 5º.- La protección especial de las madres y de los menores de edad
estará cargo del Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de las
otras instituciones del Estado.
En todo asunto en que aparezca involucrado un menor de edad, el órgano
administrativo o jurisdiccional que conozca de él, deberá tener como parte al
Patronato, siendo causa de nulidad relativa de lo actuado, el hecho de no
habérsele tenido como tal, si se ha causado perjuicio al menor a juicio del
Tribunal.
Al Director Ejecutivo y a los representantes del Patronato Nacional de la
Infancia les está prohibido, bajo pena de perder sus respectivos cargos,
patrocinar, directa o indirectamente, en el ejercicio de su profesión, en
instancias judiciales o administrativas, en sus respectivas jurisdicciones,
36
asuntos de familia en que haya interés de menores."35 (El subrayado no es del
original)
Esta redacción final añadió dos requisitos más para limitar la libertad de trabajo
al funcionario: a) que sea en la jurisdicción respectiva del funcionario, y b) que
el asunto de familia que se trate involucre necesariamente interés de menores.
Con esta prohibición restringida se le permite a los funcionarios del Patronato
Nacional de la Infancia ejercer liberalmente la abogacía, salvo en el escenario
antes mencionado.
Es de interés señalar que esta prohibición se crea, históricamente hablando,
luego de que el legislador hubiera considerado, dos años atrás, con la Ley de
Compensación por Pago de Prohibición, que a determinados funcionarios
públicos por estar sujetos a la figura de la prohibición era necesario otorgarles
una compensación económica. De esto se podría intuir36 que la necesidad de
compensación económica al funcionario pudo ser un factor en la toma de
decisión a la hora de crear esta prohibición restringida, donde se pudiera haber
considerado que al limitar la libertad de trabajo de dicha forma, no sería
necesario compensar económicamente al funcionario.
Anteriormente se señaló la similitud que presentan la prohibición del artículo
118 del Código de Procedimientos Tributarios con el artículo 5 del Código de
Familia, en cuanto a ambas se les ha clasificado como prohibición restringida, y
35 Asamblea Legislativa, “Ley 6045 del 14 de marzo de 1977” Sinalevi, art. 1, accesado 3 de marzo de 2016,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=1637&nValor3=1748&strTipM=TC 36 Cabe hacer la advertencia de que se utiliza la palabra intuición, debido a que esto no pudo ser corroborado, ya que en el expediente legislativo no hubo referencia a este hecho como un factor en la toma de decisión.
37
sin embargo, a la primera se le establece una compensación y la segunda se le
niega por el legislador, y años después por la Sala Constitucional37.
Al ser lo anterior un tema que versa sobre la compensación por pago de
prohibición, este se entrará a conocer a profundidad en la segunda parte de la
presente tesis.
1.9 Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 1982
Posteriormente, en 1982 se promulga la ley Nº 6815 de 27 de setiembre de
1982, denominada “Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”,
la cual deroga la anterior ley de 1967. Esta ley hace referencia a la prohibición
en su artículo 28, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 28.- PROHIBICIONES ABSOLUTAS:
Es absolutamente prohibido a los servidores que desempeñen cargos
en propiedad en la Procuraduría General de la República:
a) Ejercer la abogacía en forma liberal, excepto en sus negocios
propios y en los de su cónyuge o de los parientes de ambos, por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral,
hasta el segundo grado, inclusive. (…)”38
37 En el año 1995 un funcionario del PANI acudió a la Sala Constitucional alegando que debido a que se encontraba sujeto a la prohibición del artículo 5 del Código de Familia tenía el derecho a que se le compensara económicamente. Al respecto la Sala expresó lo siguiente: “II.- (…) desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución en cuestión y también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses. Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución ni las leyes, cómo puede pretenderse una retribución o "beneficio" salarial por no infringir este valor. ¿No sería esto una compensación en dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes?” (Resolución 3502-94 del 12 de julio de 1994, Sala Constitucional) 38 Asamblea Legislativa, “Ley 6815 del 27 de setiembre de 1982” Sinalevi, art. 28, accesado 3 de junio de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=38915&nValor3=41029&strTipM=TC
38
En 1975 la redacción del artículo 22 de la anterior Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República (ley 3828) había sido reformada por el
artículo 6 de la Ley de Compensación por pago de prohibición, para añadir la
compensación por pago de prohibición dentro del texto de la misma.
Esta reforma establece lo siguiente:
ARTÍCULO 6º.- Adiciónase el artículo 22 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Nº 3848 de 10 de enero de
1967, con el siguiente párrafo:
"Como compensación por la prohibición que contiene el párrafo
anterior, los funcionarios que desempeñen cargos de Procurador
recibirán una suma adicional a sus salarios, no menor del 30% del
sueldo base que para las correspondientes clases de puestos fije la
Dirección General de Servicio Civil."39
Lo anterior se trae a colación debido a que la redacción de la nueva ley, en el
artículo 28, no incluye la compensación por pago de prohibición, esto a pesar
de que el legislador anteriormente había considerado oportuno incluirlo dentro
de la propia ley de la Procuraduría.
1.10. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
1983
En 1983 se promulga la ley Nº 6872 de 17 de junio de 1983, denominada “Ley
sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos”, la cual hace
referencia a la prohibición y a la remuneración por pago de compensación en
su artículo 22, y en su artículo 25 a las consecuencias por su incumplimiento.
39 Asamblea Legislativa, “Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975” Sinalevi, art. 6, accesado 1 de junio de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=2840&nValor3=101167&strTipM=TC
39
Este artículo establecía lo siguiente:
“De las incompatibilidades
Artículo 22.- Los ministros de Gobierno, los viceministros y los
presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes
descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer
profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o
representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta
representación sea otorgada por ley.
Los ministros o viceministros podrán formar parte de juntas directivas,
comisiones, consejos o demás organismos colegiados, cuando la ley
expresamente así lo indique.
Artículo 25.- Los servidores públicos que incumplieren las prohibiciones
contenidas en el presente capítulo, serán obligatoriamente removidos
de sus cargos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales
que pudieran corresponderles.
Para tales efectos se seguirán los procedimientos que al efecto
establece la Ley General de la Administración Pública.” 40
Esta ley se crea para promover y garantizar la imparcialidad de un listado
taxativo de funcionarios públicos, los cuales por su alta jerarquía dentro de las
Instituciones tienen un ámbito de acción e influencia mayor que el funcionario
de menor rango. Es así como, a estos funcionarios no se les prohíbe
40 Asamblea Legislativa, “Ley 6872 del 17 de junio de 1983” Sinalevi, art. 22, accesado 3 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=7336&nValor3=7859&strTipM=TC
40
únicamente el ejercicio de la profesión por la cual fueron contratados, sino que
se incluye cualquier otra profesión liberal.
Asimismo, se destaca que esta norma que regula en el mismo artículo la
prohibición de ejercer liberalmente la profesión y la incompatibilidad de cargos
de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas.
Dicha ley, hace una recopilación de diversos funcionarios que se encuentran
afectados por varias leyes que establecen la prohibición. Encuentra similitud
con lo realizado por el legislador en la ley número 6024 de 1976.
Posteriormente, con la ley 8422, denominada Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dicha lista se ampliará, y además
se regulará la prohibición y la incompatibilidad en artículos separados, dando a
entender que se trata de dos figuras relacionadas, pero distintas.
1.11. Reforma Integral a la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1993
En 1993 se promulga la ley 7333 del 5 de mayo de 1993, denominada
“Reforma Integral a la Ley Orgánica del Poder Judicial”, la cual en su artículo 9
y 244 establece la prohibición de la siguiente manera:
“ARTICULO 9.- Se prohíbe a todos los funcionarios y empleados del
Poder Judicial:
1.- Ejercer, fuera del Poder Judicial, la profesión por la que fueron
nombrados con derecho a recibir por ello -en los casos en que
legalmente corresponda- pago por dedicación exclusiva o prohibición,
41
aunque estén con licencia, salvo en los casos de excepción que esta
Ley indica.(…)”41
El artículo 9, antes citado, amplía la cobertura de la prohibición dentro del
Poder Judicial, siendo que anteriormente solo se les prohibía a sus funcionarios
ejercer la profesión de la abogacía, dejando por fuera a otros que ejercían
carreras como criminología. Sin embargo, conserva la característica de no
prohibir el ejercicio de las demás profesiones liberales del funcionario que no
tengan relación con su actuar dentro del Poder Judicial.
El artículo 244 de esta ley expresa lo siguiente:
“ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la
profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y
Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General
de la República, de la Procuraduría General de la República y de las
municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus
cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y
cuñados.
Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder
Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de
enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo
que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese
interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los
munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial;
los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por
41 Asamblea Legislativa, “Ley 7333 del 5 de mayo de 1993” Sinalevi, art. 9, accesado 3 de junio de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=18809&nValor3=20061&strTipM=TC
42
el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no
devenguen sueldo sino dietas.”42
El cambio entre el anterior 141 y el presente 244 se encuentra en que este
segundo no incluye a los bachilleres dentro de esta prohibición.
1.12 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, reformada, 1994
En 1994, se promulga la ley 7428 del 7 de julio de 1994, denominada “Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República”, la cual en su artículo 48
establece la prohibición de la siguiente manera:
“Artículo 48.- Prohibiciones. Se prohíbe al Contralor, al Subcontralor y a
los demás funcionarios de la Contraloría General de la República lo
siguiente:
a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos
estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos, excepto que haya impedimento, por la
existencia de un interés directo o indirecto de la propia Contraloría.
b) Desempeñar otro cargo público o prestar otros servicios a los sujetos
pasivos, salvo ley especial en contrario. Se exceptúa de esta
prohibición el ejercicio de la docencia, que será regulado por la
Contraloría.”43
La principal novedad que se encuentra en esta ley es que añade la excepción
de la docencia, la cual ya se encontraba dentro de otras normas de prohibición
desarrolladas anteriormente.
42 Ibid., artículo 244. 43Asamblea Legislativa, “Ley 7428 del 7 de julio de 1994” Sinalevi, art. 48, accesado 3 de noviembre de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=21629&nValor3=80928&strTipM=TC
43
1.13. Ley General de Control Interno, 2002
En el 2002 se promulga la ley Nº 8292 de 31 de julio de 2002, denominada
“Ley General de Control Interno”, la cual hace referencia a la prohibición y a la
remuneración por pago de compensación en su artículo 34.
Artículo 34.-Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los
demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes
prohibiciones:
(…)
c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos
estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes,
descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer
grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto
que exista impedimento por la existencia de un interés directo o
indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la
docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.
(…)
e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de
auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una
posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de
los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.
Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un
sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”44
44 Asamblea Legislativa, “Ley 8292 del 31 de julio de 2002” Sinalevi, art. 34, accesado 5 de noviembre de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=49185&nValor3=52569&strTipM=TC
44
En esta norma, por primera vez el legislador decide establecer la prohibición y
su compensación en el mismo texto, siendo que anteriormente siempre se
había reformado la Ley de Compensación por Pago de Prohibición para
establecer la remuneración.
1.14. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
2004
En el 2004 se promulga la ley Nº 8422 del 6 de octubre de 2004, denominada
“Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, la
cual hace referencia a la prohibición y a la remuneración por pago de
compensación en sus artículos 14 y 15, respectivamente.
Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán
ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los
vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal
Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor
generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los
habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la
República, el regulador general de la República, el fiscal general de la
República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes
ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades
descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas
públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de
pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes
municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los
contralores y los subcontralores internos, los auditores y los
subauditores internos de la Administración Pública, así como los
directores y subdirectores de departamento y los titulares de
proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan
45
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque
no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.
De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de
enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los
asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge,
compañero o compañera, o alguno de sus parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales
casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo;
tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma
entidad pública o Poder del Estado en que se labora.
Artículo 15.- Retribución económica por la prohibición de ejercer
profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de
remuneración para el funcionario público, la compensación económica
por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y
cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del
puesto respectivo.”45
Se presenta un cambio en esta segunda versión de la Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, agregando funcionarios que
la anterior norma no contemplaba.
En esta norma se realiza una recopilación incluso más extensiva de los
funcionarios afectados por la figura de la prohibición, y al igual que la Ley de
Control Interno, establece la remuneración por pago de prohibición dentro de
su mismo texto.
45 Asamblea Legislativa, “Ley 8422 del 06 de octubre de 2004” Sinalevi, arts. 22 y 23, accesado 3 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=53738&nValor3=58696&strTipM=TC
46
Es de importancia destacar que con esta recopilación, la Ley 8222, al
establecer que a todos los funcionarios mencionados se les impide ejercer
liberalmente la profesión, incluso en las otras profesiones que el funcionario
posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público,
reforma tácitamente dos leyes que venían estableciendo una prohibición un
poco más delimitada a sus funcionarios; estas son: la Ley Orgánica del Poder
Judicial (esto en cuanto a los magistrados), y la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República (en cuanto al Contralor y Subcontralor
General de la República).
Además, esta ley incluye por primera vez un artículo que se refiere
propiamente a las incompatibilidades como un concepto diferente a la
prohibición, esto lo hace al regular dicha figura en un artículo distinto a la
prohibición, sea este el número 18, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los
vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial
y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y
el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor
adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general
adjunto de la República, el regulador general de la República, los
viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los
presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y
subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores
y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas
públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar
simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar
registralmente como representantes o apoderados de empresas
47
privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente
o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten
servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza
de su actividad comercial, compitan con ella.
La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la
representación legal también regirá en relación con cualquier entidad
privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos
del Estado.
Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta
días(*) hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la
República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción
registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola
vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”46
Esta diferenciación de ambos términos será analizada más a fondo cuando se
aborde el tema del concepto de la prohibición.
En relación con las innovaciones que trajo esta ley, se encuentran dos artículos
que, a efectos de esta investigación, se consideran el mayor cambio que se ha
producido en materia de prohibición. Estos son los artículos 3 y 38, inciso b.
“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a
orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se
manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades
colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente,
continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de
las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones
46 Ibid. art. 18.
48
que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la
imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con
apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia,
rindiendo cuentas satisfactoriamente.
Artículo 4º-Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del
deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa,
constituirá justa causa para la separación del cargo público sin
responsabilidad patronal.”47
En el artículo 3 es la primera vez que el legislador incluye expresamente dentro
de una norma el deber de probidad, el cual hasta el momento existía, pero
como un término abstraído al campo de la deontología y de la ética. Esta ley no
solo le da un concepto uniforme al principio de probidad; sino que además, con
el artículo 4, le da consecuencias jurídicas determinadas para el funcionario
que lo incumpla. Lo anterior se ahondará más adelante, en el punto dedicado
propiamente al deber de probidad.
Ahora, la segunda gran innovación de esta ley, se encuentra en el artículo 38,
inciso b, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio
de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva
relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
(…)
47 Ibid. Art. 3.
49
b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación
exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que
comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o
favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que
esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en
reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas
en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o
negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin
dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en
los que se encuentre interesado el posible empleador.(…)”48
Este artículo es bastante interesante porque se puede decir que amplía, pero a
la vez delimita, los alcances de la prohibición. Amplía en el sentido de que
establece que no es solo la profesión por la cual fue contratado el funcionario lo
que se debe considerar, sino que se debe incluir toda actividad privada que
este desarrolle; y, delimita en el sentido de lo que se debe analizar de la
actividad privada del funcionario son 3 aspectos específicamente: a) la
actividad privada no debe comprometer su imparcialidad, b) no debe posibilitar
un conflicto de intereses, o c) no debe favorecer el interés privado en
detrimento del interés público.
De este artículo se destaca que lo relevante del asunto es que la actividad
privada del funcionario no debe incumplir con esos tres aspectos, lo cual a
contrario sensu podría interpretarse como que el funcionario sí puede
48 Ibid. art. 38.
50
dedicarse a actividades privadas, siempre y cuando lo haga dentro del anterior
entendido.
Sección 2.- Principales elementos de la figura de la prohibición
Ya identificados los orígenes históricos y formas en que se ha regulado el tema
de la prohibición, se desarrollarán los principales elementos de esta figura,
tales como su definición, su fundamento jurídico, así como sus alcances y
limitaciones.
Lo anterior, con el propósito de crear un conocimiento más profundo en el
lector y establecer una base conceptual a la cual referirse a lo largo de la
presente investigación.
2.1.- Concepto de prohibición
Antes de empezar a desarrollar este punto, cabe hacer la advertencia al lector
de que durante la recopilación de información para el desarrollo de este trabajo,
se ha encontrado que existen dos términos que, dependiendo de la fuente,
suelen ser utilizados como sinónimos o como conceptos, si bien relacionados,
diferentes. Dichos términos son: la incompatibilidad y la prohibición.
La confusión de ambos conceptos llegó a tal punto que la Sala Constitucional,
en su Sentencia 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993 hizo
referencia a la misma al expresar lo siguiente:
“IV.- Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una
prohibición, debe entenderse más correctamente como una
incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de
conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra
función -que también es pública- como es la de Notario. Esta
51
incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función
pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre,
como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o
trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus
deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta
tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse
del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del
principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de
que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad
(artículo 191).”49 (Sentencia 649-93 de las 14:45 horas del 9 de
febrero de 1993)
De la anterior cita se puede apreciar que la Sala Constitucional, en aquel
momento, consideraba erróneo referirse a este tema como “prohibición”, y
prefería más apropiado referirse al mismo como “incompatibilidad”.
A pesar de lo expresado por la Sala Constitucional, más tarde ese mismo año,
se da el Decreto Ejecutivo número 22614 del 22 de octubre de 1993,
denominado “Reglamento para el Pago de Compensación Económica por
concepto de Prohibición”. En su artículo 2, inciso b se hace referencia a este
tema como “prohibición”. Dicho artículo establece lo siguiente:
“b) Prohibición: Inhibición obligatoria e irrenunciable para ejercer
funciones propias del cargo o de la profesión que se ostenta,
49 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 0649-93 del
9 de febrero de 1993, expediente 91-000185-0007-CO, 14:45 horas.
52
fuera de la Institución, así como también las actividades
relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión50”51
Años después, la Sala Constitucional en su sentencia número 1750-2003 del 4
de marzo de 2003 se refiere nuevamente al concepto de incompatibilidad,
definiéndolo de la siguiente manera: “La Sala entiende la incompatibilidad como
la imposibilidad –establecida por ley- de desempeñar, al mismo tiempo, dos
puestos o funciones.”
Posteriormente, se da el Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril de
2005, denominado “Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” el cual en su artículo 1, incisos 26
y 33, define la incompatibilidad y el levantamiento de incompatibilidad de la
siguiente manera:
“26.- Incompatibilidad: Prohibición para el ejercicio del cargo, con el
fin de salvaguardar los principios éticos que regentan el ejercicio de la
función pública, evitar los conflictos de intereses y que el interés
particular afecte la realización de los fines públicos a que está
destinada la actividad de la Administración Pública.
33.- Levantamiento de la incompatibilidad: Es la posibilidad jurídica que
la Contraloría General de la República, mediante resolución fundada y
50 Como se puede apreciar de la definición de prohibición y la definición de incompatibilidad, ambos conceptos están estrechamente relacionados, siendo las incompatibilidades el contenido de la prohibición, y esta el mandato legal propiamente. Sin embargo, en la jurisprudencia ambos términos llegan a tratarse como sinónimos. 51 Ibid., art. 2, inciso b.
53
ante situaciones calificadas, previa solicitud del interesado, levante las
incompatibilidades establecidas en el artículo 18 de la Ley.”52
Es decir, este decreto separa los escenarios o cuadros fácticos que considera
como incompatibilidad de aquellos que considera como prohibición.
Este mismo Decreto Ejecutivo, número 32333, en su artículo 1, inciso 39,
define la prohibición de la siguiente manera:
“Prohibición: Para efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública, se entenderá por
prohibición la obligación de no ejercer la profesión objeto de
contratación en forma liberal o de manera particular. Dentro de esta
prohibición se entenderán comprendidas las otras profesiones que el
funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el
respectivo cargo público.”53
En esta línea, cuando la ley 8422, en su artículo 38, hace referencia a las
causales de responsabilidad administrativa, separa los Regímenes de
Prohibición e Incompatibilidades. Dice este artículo:
“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio
de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva
relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
52 Poder Ejecutivo, “Decreto 32333 del 12 de abril de 2005” Sinalevi, art. 1, accesado 9 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=54710&nValor3=89202&strTipM=TC 53 Ibid., art, inciso 39.
54
a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades
establecido en la presente Ley.”54
Para finalizar con esta sección, se tiene entonces que desde 1975 con la
promulgación de la ley número 5867, denominada Ley de Compensación por
Pago de Prohibición, se partía de que la prohibición y la incompatibilidad serían
sinónimas. Luego en 1993 la Sala Constitucional se pronuncia en el sentido de
que lo que se entendía como prohibición debía de entenderse propiamente
como incompatibilidad, siendo únicamente este último término el correcto para
referirse al tema. Finalmente, luego del 2004, con la promulgación de la ley Nº
8422 del 6 de octubre de 2004, denominada “Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, se entiende que la prohibición y
la incompatibilidad son términos que se relacionan, pero que se refieren a
figuras con características particulares, haciendo necesario que se regulen de
manera separada.
Se han reseñado las diferentes definiciones de la prohibición con el fin de
mostrar al lector la confusión y cambio de criterio que se ha producido a través
de los años, entre los conceptos de prohibición e incompatibilidad.
Es así como, para efectos prácticos de la presente investigación se ha decidido
optar por utilizar el concepto de incompatibilidad como la imposibilidad del
funcionario de colocarse en una situación que provoque conflicto de intereses
entre el interés público y el privado, siendo la única diferencia con la prohibición
que esta segunda se remunera económicamente y la primera no. Esta
diferencia se ve reflejada en los artículos 14, 15 y 18 de la ley Nº 8422,
54 Ibid. Art. 38.
55
denominada “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública”, donde se les da un trato separado a la prohibición a la
incompatibilidad, regula en artículos diferentes la prohibición y la
incompatibilidad.
Como se puede ver de las anteriores definiciones, la prohibición comprende
una limitación a libertad de trabajo, la cual es remunerada, y tiene como
propósito el evitar las incompatibilidades que se podrían presentar en la función
pública.
2.2.- Fundamento jurídico de la prohibición
En este punto se analiza el fundamento de la prohibición; es decir, aquellos
principios que sustentan y justifican, la existencia de la prohibición.
Al respecto del fundamento de la prohibición, la Sala Constitucional en su
sentencia número 3932-95 del 18 de julio de 1995 se refirió a esto en el
siguiente sentido:
“El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las
incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los
servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad,
para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las
incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar
la acumulación de facultades en un sola persona, así como que los
funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual
dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa
de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la
56
colisión de intereses -interés público e interés privado-."55 (Subrayado
no pertenece al original)
Así, se tiene entonces que la razón de ser de la prohibición es prevenir que el
funcionario público se encuentre en una situación donde se vea comprometida
su imparcialidad, donde se pueda dar un choque entre su interés personal y el
interés de la Administración.
Ahora bien, existen los principios jurídicos que permiten a la Administración
exigirle al funcionario esta conducta imparcial, entre los cuales se destacan el
principio de legalidad, el principio de probidad y la condición de inherencia de
los anteriores en el contrato de trabajo. A continuación se desarrollan estos
principios.
2.2.1.- El principio de legalidad
El principio de legalidad es uno de los más básicos de todo sistema de
derecho, el cual se halla en las bases mismas de nuestra Constitución Política.
El principio de legalidad se encuentra establecido en el artículo 11 de la
Constitución Política:
“Artículo 11.- Los funcionarios públicos son simples depositarios de la
autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone
y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar
juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La
acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública.
La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un
procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con
55 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 3932-95 del
18 de julio de 1995, expediente 91-000384-0007-CO, 15:33 horas.
57
la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este
control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema
que cubra todas las instituciones públicas.”56
Es así como dentro de este artículo se encuentran los dos sentidos del principio
de legalidad, los cuales han sido ampliamente aceptados por la doctrina, el
positivo y el negativo.
El sentido positivo del principio de legalidad establece que la Administración
debe cumplir con las obligaciones que le impone la ley, y más concretamente,
el funcionario público debe cumplir con todos los deberes que le establece la
ley; entre ellos, el deber de probidad.
El sentido negativo establece que la Administración no puede arrogarse
facultades que no le estén expresamente otorgadas por la ley, tiene prohibido
realizar aquellas acciones que no se encuentran expresamente permitidas por
ella. Esta vertiente se desarrollará más adelante, en el segundo capítulo,
cuando se trate el tema de los alcances y limitaciones de la prohibición.
Asimismo, el principio de legalidad se encuentra regulado en el artículo 11 de la
Ley General de Administración Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 11.-
1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico
y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios
públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica
de sus fuentes.
56 Ibid., art. 9.
58
2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma
escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma
imprecisa."57 (Subrayado no pertenece al original)
En este artículo se reitera la obligación de la Administración, y en concreto del
funcionario público de actuar acorde con el ordenamiento jurídico.
Respecto de las dos vertientes, positiva y negativa, del principio de legalidad la
Sala I de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia número 63-2000 del 28
de enero del 2000, ha desarrollado el tema de la siguiente manera:
“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del
sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el
comportamiento de la Administración Pública está afecto y
condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De
esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y
negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente
permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce
en concretas potestades administrativas, que por ser tales, adquieren el
carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la
colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues,
apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su
ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación,
ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además,
complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento
Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse
como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como
57 Asamblea Legislativa, “Ley 6227 del 02 de mayo de 1978” Sinalevi, art. 11, accesado 8 de marzo de 2016,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=13231&nValor3=90116&strTipM=TC
59
complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores.
Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y
restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya,
deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez.”58
(Subrayado no pertenece al original)
Ahora bien, el principio de legalidad viene a servir de fundamento como norma
habilitadora para establecer la prohibición a los funcionarios públicos, debido a
que de este principio se desprende también la obligación del funcionario de
cumplir con el deber de probidad.
La sentencia 3932-95 de la Sala Constitucional hace referencia al fundamento
de la prohibición haciendo uso de la relación subyacente que existe entre el
principio de legalidad y la prohibición. Al respecto se pronuncia en el siguiente
sentido:
“El artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de
legalidad, de donde se desprende el deber de objetividad e
imparcialidad de los funcionarios públicos. Dicha norma establece que
los servidores públicos se encuentran sometidos al Derecho de la
Constitución y, en general, al ordenamiento jurídico. Así, el fundamento
de las incompatibilidades se encuentra en el profundo contenido ético
que reviste el denominado "conflicto de intereses", lo que –a la luz del
Derecho de la Constitución- permite exigir la imparcialidad en el
funcionamiento del Estado, de tal modo que el funcionario público no
puede encontrarse en una situación donde exista colisión entre el
interés público y el interés privado. Así, por ejemplo, no está permitido
58 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, “Proceso Contencioso Administrativo”, voto 00063-F-
2000 del 28 de enero de 2000, expediente 83-001599-0179-CA, 14:50 horas.
60
a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus atribuciones, actuar en
su propio beneficio o de sus clientes o familiares. La Sala ha
considerado que la función pública merece protección. De ahí, que al
servidor público se le veda desempeñar otra función o trabajo, si con
ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse
comprometida su imparcialidad o su independencia”59 (Resolución
3932-95 de la Sala Constitucional, citada en resolución 1749-2001 de la
Sala Constitucional)
De lo anterior se destaca que la prohibición de permanecer imparcial y evitar el
conflicto de intereses ya se encuentra dentro del principio de legalidad, un
principio constitucional básico de la función pública.
Se hace referencia a lo anterior, debido a que existen normas especiales que
han venido a desarrollar de manera expresa, en su articulado, la obligación del
funcionario de cumplir con el deber de probidad, pero debe quedar claro que
estas normas deben considerarse como un desarrollo de dicha obligación, y no
como una constitución o creación de la misma.
De esta forma, no es necesario que exista una ley especial que habilite a la
Administración a obligar al funcionario a cumplir con el deber de probidad,
debido a que la Administración desde un inicio, con el principio de legalidad, ya
se encuentra habilitada para exigirle al funcionario que se comporte de manera
imparcial y proba, y la persona desde el momento que ocupa un cargo público
ya tiene la obligación de cumplir con estos principios básicos de la función
pública.
59 Ibid.
61
En este sentido se encuentra el dictamen número C-215-2010, de la
Procuraduría General de República:
“(…) aun cuando algún funcionario o servidor público no se encontrare
afectado por alguna norma legal que le limite el ejercicio liberal de la
profesión, o no se encontrare sujeto al régimen de la dedicación
exclusiva de la profesión que ostenta, es precisamente por virtud del
postulado del artículo 11 de la Constitución Política que está llamado a
cumplir los deberes y obligaciones que la ley le impone como tal,
derivándose de allí, los principios de objetividad, probidad, lealtad,
imparcialidad y neutralidad, los cuales se acuñan en el deber de
responsabilidad que tiene para con la Administración Pública, sea cual
fuere el cargo ocupado o la institución o entidad pública para la cual
presta su servicio (…).60 (Dictamen N° C-215-2010 del 29 de octubre de
2010)61
Ahora, existe una norma que de manera expresa establece lo afirmado
anteriormente. El artículo 38, inciso b de la ley número 8422 del 6 de octubre
de 2004, denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio
de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva
relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
60 Procuraduría General de la República, Dictamen N° C-215-2010 del 29 de octubre de 2010 Sinalevi, accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=16476&strTipM=T 61 Ver también en este sentido, los dictámenes número C-215-2010 del 29 de octubre de 2010, C-215-2012 del 17 de setiembre de 2012, C-118-2013 del 1er de julio de 2013, C-270-2013 del 29 de noviembre de 2013)
62
b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación
exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que
comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o
favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que
esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en
reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas
en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o
negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin
dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en
los que se encuentre interesado el posible empleador.”62
Sin embargo, se mantiene lo afirmado anteriormente en el sentido de que, a
pesar de que no existiera este artículo 38 inciso b, aplicarían de igual forma los
artículos 11 de la Constitución Política y la Ley General de la Administración
Pública; es decir, igualmente el funcionario estaría obligado a abstenerse de las
situaciones que lo pongan ante un conflicto de intereses.
Lo anterior es de especial relevancia para la presente investigación debido a
que uno de los objetivos que se plantearon al inicio de la investigación es tratar
de determinar si es estrictamente necesario que existan normas, como las
desarrolladas en la sección anterior, para que se pueda exigir al funcionario
público abstenerse de incurrir en conflicto de intereses.
En este punto, se ha hecho referencia al deber de probidad estableciendo que
este encuentra su fundamento dentro del principio de legalidad; en el siguiente
62 Ibid. art. 38, inciso b.
63
punto se ahondará un poco más en el concepto de este deber y su relación con
la prohibición.
2.2.2.- El deber de probidad, su concepto y relación con la prohibición de ejercer liberalmente la
profesión en el campo de la abogacía
Uno de los deberes más básicos del funcionario público es cumplir con el deber
de probidad, el cual representa que todo funcionario está obligado a realizar su
función de tal manera que siempre vaya dirigida a la satisfacción del interés
público, para lo cual debe permanecer imparcial y nunca velar por su interés
personal.
2.2.2.1.- Concepto del principio de probidad en la función pública
Se ha establecido que el deber de probidad se desprende de la Constitución
Política, con su artículo 11, y de los principios de la función pública, con los
artículos 4 y 11 de la Ley General de la Administración Pública, tal que no es
necesaria la existencia de una norma especial que de manera expresa
establezca este deber del funcionario público.
Antes del 2004 se trataba el principio de probidad como un término abstracto,
derivado de principios generales, cuyo incumplimiento carecía de una norma
que expresamente señalara una sanción determinada para el funcionario
infractor. Con la promulgación de la ley número 8422 del 6 de octubre de 2004,
denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, se viene a desarrollar más este principio y se le da un concepto
uniforme.
64
Al respecto de este suceso, la Procuraduría General de la República, en su
Dictamen N° C-283-2014 del 8 de setiembre de 2014, expresa lo siguiente:
“(…) Es así como el tema de la probidad administrativa era abordado
desde una perspectiva deontológica, sociopolítica o sociológica, pero
no estrictamente jurídica. Pues bien, es aquí donde entró a jugar un
papel fundamental la consagración expresa en el ordenamiento jurídico
del deber de probidad como una obligación ya no sólo ética, sino
también de carácter legal, con la previsión de que su inobservancia
puede acarrear responsabilidades tan graves y serias como el cese del
cargo sin responsabilidad para el Estado (…).”63 (Dictamen N° C-283-
2014 del 8 de setiembre de 2014)
Esta postura de la Procuraduría General de la República debe interpretarse en
el sentido de que la inclusión expresa del principio de probidad en dicha norma
viene a desarrollar y concretar este principio, definiéndolo de manera uniforme
y determinando las consecuencias a su incumplimiento; no debe interpretarse
como si esta norma hubiera constituido este principio, debido a que este ya
existía en el ámbito jurídico como derivado de los principios constitucionales y
de la función pública.
El artículo 3, de la ley número 8422 del 6 de octubre de 2004, denominada Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, define el
deber de probidad de la siguiente manera:
“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a
orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se
63 Procuraduría General de la República, C-283-2014 del 8 de setiembre de 2014 Sinalevi, accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=18348&strTipM=T
65
manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades
colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente,
continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de
las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones
que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la
imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con
apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia,
rindiendo cuentas satisfactoriamente.”64 (Subrayado no pertenece al
original)
Este artículo define el deber de probidad como la obligación del funcionario de
actuar siempre en pro del interés público, lo cual a contrario sensu significa que
en su labor pública nunca debe de actuar a favor de su interés personal.
Dicho artículo establece, en pocas palabras, que el deber de probidad consiste
en cumplir con el interés público, pero esto por sí solo es un poco difícil de
concretar debido a que el interés público es un concepto complejo (el cual se
analizará más adelante en la sección de los alcances y limitaciones de la
prohibición). Así que este artículo prevé una serie de formas en como el interés
público se puede ver cumplido por el funcionario.
Según dicho artículo, el interés público se ve cumplido cuando el funcionario
actúa con el objetivo de cumplir las necesidades colectivas prioritarias, de
forma imparcial y vela siempre por el cumplimiento de los objetivos de la
64 Ibid., art. 1.
66
institución en la cual se desempeña, y cuando el funcionario utiliza el principio
de legalidad como guía para su actuar.
El artículo 1, inciso 14, del Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril de
2005, denominado “Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” define el deber de probidad de la
siguiente manera:
“14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar
su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa,
fundamentalmente, en las siguientes acciones:
a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de
igual para los habitantes de la República;
b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le
confiere la ley;
c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus
atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institución en la que se desempeña;
d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de
legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente;
e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier
otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de
personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del
67
cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o
fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.
f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las
mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la
Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras
leyes.
g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el
interés público.”65
Este artículo retoma parte del texto base del artículo 3, de la ley número 8422,
denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, e incluye la obligación del funcionario de rechazar dádivas por el
cumplimiento de su deber, así como el deber de abstenerse de conocer casos
en los cuales pueda tener un interés directo.
A nivel de jurisprudencia se ha manejado el concepto del deber de probidad
como un principio que debe seguir todo funcionario público en su actuar, para
garantizar transparencia e imparcialidad. En este sentido se puede ver la
resolución número 2073 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda, donde dicho Tribunal se refiere al concepto del deber de probidad de
la siguiente manera:
“(…) el deber de probidad pretende aportar aspectos de mayor
concreción que de alguna manera orientan las acciones del agente
público (o son líneas que deben hacerlo), a fin de que su conducta
responda a esa dimensión teleológica, ya no solo a nivel de resultado,
sino mediante la incorporación de deberes morales y éticos que
65 Ibid., art. 1.
68
garantizan transparencia y objetividad en su proceder. (…) Igualmente,
en caso de conflictos de intereses, deba separarse del conocimiento
del asunto, a efecto de no polucionar o poner en riesgo la objetividad
que ha de ser propia de la conducta, pero además, en sus acciones, ha
de propender la satisfacción de aquel interés mayor. (…) Más simple,
el deber de probidad regulado en el artículo tercero de la Ley No.8422
obliga a todo servidor público a ejercer su cargo con apego al principio
de eficiencia en la administración de recursos públicos, así como de
objetividad e imparcialidad frente a intereses personales o familiares,
económicos, y de otra naturaleza, por lo que en su desempeño debe
demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le
confiere la ley.”66 (Resolución N° 2073 de las 11:42 horas del 25 de
septiembre de 2009)
Como se afirmó anteriormente, el tema del deber de probidad y su definición
resulta complejo, ya que al referirse a este principio el legislador utiliza una
serie de términos jurídicos indeterminados. Al respecto de esta técnica
legislativa, el Tribunal Constitucional en la sentencia No. 2001-09685, de las
11:34 horas del 26 de septiembre de 2001, expresó lo siguiente:
“(...) Los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o
indeterminados. Los primeros delimitan el ámbito de realidad al que se
refieren de una manera precisa e inequívoca, como lo son la mayoría
de edad, plazos para promover recursos y apelaciones, etc. Por el
contrario, con la técnica del concepto jurídico indeterminado, la ley
refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien
precisados en su enunciado, no obstante lo cual, es claro que intenta
66 Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Resolución N° 2073 de las 11:42 horas del 25
de septiembre de 2009.
69
delimitar un supuesto concreto, conceptos como lo son la buena fe, la
falta de probidad, la moral, las buenas costumbres, etc. Así, aunque la
ley no determine con claridad los límites de estos conceptos, porque se
trata de conceptos que no admiten cuantificación o determinación
rigurosa, pero que en todo caso, es manifiesto que con ellos se está
refiriendo a un supuesto de realidad que, no obstante la
indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de
aplicación.(...)”67 (Sentencia No. 2001-09685, de las 11:34 horas del 26
de septiembre de 2001)
Es decir, los términos jurídicos indeterminados son utilizados en estas normas
debido a que la cantidad de conductas que pueden verse cubiertas por el
principio de probidad son muy vastas. Sin embargo, estos términos deben de
ser concretados al presentarse un caso en particular; sea que un funcionario
incumplió con el deber de probidad, no basta con indicársele su error, sino que
se le debe precisar la conducta específica que se le reprocha y por qué le es
reprochable esta conducta desde el punto de vista de sus deberes.
La Procuraduría General de la República ha comunicado su aprobación del uso
de los términos indeterminados en los artículos en cuestión. En su dictamen
número C-283-2014 del 8 de setiembre de 2014, expresa lo siguiente:
“Tal y como se observa, en la redacción de la norma que define el
deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una serie de
importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la
satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y
la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley.
67 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 2001-09685,
de las del 26 de septiembre de 2001, expediente 01-006039-0007-CO, 11:34 horas.
70
Al respecto, es necesario señalar que una de las mayores virtudes que
posee la fórmula normativa que utilizó el legislador en la
conceptualización del deber de probidad es justamente su amplitud, ya
que no establece de forma taxativa una cantidad determinada de
actuaciones o supuestos -evitando de esa manera que pueda ser
vulnerado echando mano a resquicios legales-, sino que deja suficiente
espacio para que se juzgue y se sancione cualquier actuación u
omisión que viole los alcances de dicho deber.
Lo anterior le confiere a la norma una gran flexibilidad, ya que le
permite al operador jurídico, según sea el caso, aplicar dicho principio
para sancionar cualquier conducta indebida que pueda presentarse
dentro del campo de la ética, y que ahora ha sido llevada al plano legal.
(…) Esto nos permite, más allá de la tipificación de una serie de
faltas (como por ejemplo, las enumeradas por el 38 iusibíd), contar con
una fórmula legal lo suficientemente comprensiva y flexible que permita
cobijar, según sea el caso de que se trate, aquellas conductas
indebidas que pueden llegar a presentarse en el campo de la ética, a
fin de responsabilizar al funcionario por ellas.”68 (Dictamen N° C-283-
2014 del 8 de setiembre de 2014)
Finalmente, cabe señalar que el incumplimiento del deber de probidad tiene
consecuencias administrativas; pero también puede conllevar consecuencias
penales. Así, el artículo 4 de la Ley 8422 establece lo siguiente:
"Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan,
la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa
68 Ibid.
71
defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin
responsabilidad patronal.”69
Al respecto la Procuraduría General de la República hizo referencia a esto en el
siguiente sentido:
“(…) la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad
puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la
imposición de una sanción penal (…) el incumplimiento del deber de
abstención (que supone un incumplimiento al deber de probidad),
podría llegar a configurar el delito de “incumplimiento de deberes
previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra
sancionado con pena de inhabilitación de uno a cuatro años.
(…)”70.(Dictamen número C-008–2008 del 14 de enero del 2008)
En el siguiente punto se entrará a establecer la conexión entre el deber de
probidad y la prohibición de ejercer liberalmente la profesión de la abogacía.
2.2.2.2.- El deber de probidad y su relación con la prohibición de ejercer liberalmente la
profesión de la abogacía
El deber de probidad se encuentra directamente relacionado con la prohibición
de ejercer liberalmente la profesión.
En esta investigación, con el fin de determinar el fundamento de la prohibición,
se ha optado por partir de lo más general a lo más específico. Por ello se inicia
desarrollando el principio de legalidad, en donde se establece que este es el
que le da fundamento al deber de probidad, y es dentro de este deber de
69 Ibid. Art. 4. 70 Procuraduría General de la República, Dictamen número C-008–2008 del 14 de enero del 2008 del
Sinalevi, accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_detalle.aspx?param1=PRR¶m6=1&nDictamen=14983&strTipM=R
72
probidad, a modo de género-especie, donde se encuentra el fundamento de la
prohibición.
Al referirse este artículo a que el actuar del funcionario siempre debe ir dirigido
a la satisfacción del interés público, el deber de probidad viene a retomar la
obligación del funcionario de abstenerse de actuar en pro de su propio interés o
de un tercero, es decir, evitar el conflicto de intereses entre el interés privado y
el interés de la Administración, lo cual representa el fundamento de la figura de
la prohibición.
Es así que, el legislador somete al funcionario a la figura de la prohibición, con
el objetivo de garantizar que este cumpla con el deber de probidad.
2.2.3. Condición de inherencia de la prohibición en la función pública
Ya desarrollados el principio de legalidad y el deber de probidad, cabe ahora
hacer referencia a la característica de inherencia de estos principios en el
contrato de trabajo.
Desde el momento en que la persona acepta ocupar un cargo público, esta
asume los derechos y deberes de su condición como funcionario público, los
principios que cobijan a la función pública.
“(…) debe tenerse presente que la condición de funcionario público
implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético
consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el
funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el
interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en
todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel
privado –aun cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden
entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como
73
servidor público.”71 (Dictamen número C-139-2012 del 5 de junio del
2012)
El funcionario tiene la obligación, inherente por su relación laboral con la
Administración, de cumplir con los objetivos de la Institución en la cual labora,
dicha obligación se puede encontrar en el artículo 11 de la Constitución Política
y 11 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales fueron
estudiados cuando se abordó el principio de legalidad.
Al respecto, la Procuraduría General de la República, en la Opinión Jurídica 012-
J-2003, se ha referido al tema en el siguiente sentido:
“Incluso, el hecho de que no exista una norma similar a ésta, dentro del
ordenamiento que rige a una determinada institución, tal circunstancia
no da pie para que un funcionario pueda ejercer de forma liberal la
profesión, en perjuicio de los intereses del Estado; pues, al
nombrársele en un cargo público conlleva intrínsecamente el deber de
lealtad y de fidelidad en la prestación de sus servicios con la
Administración, amén del principio de legalidad que le rige (...)”72
(Opinión Jurídica 012-J-2003)
Dicha inherencia se ve claramente plasmada en el dictamen C-215-2010 del 29
de octubre de 2010, el cual se refiere a este tema en el siguiente sentido:
“(…) aun cuando algún funcionario o servidor público no se encontrare
afectado por alguna norma legal que le limite el ejercicio liberal de la
71 Procuraduría General de la República, Dictamen número C-139-2012 del 5 de junio del 2012 Sinalevi,
accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_detalle.aspx?param1=PRR¶m6=1&nDictamen=17195&strTipM=R 72 Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica 012-J-2003 del 23 de marzo de 2003, Sinalevi,
accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_detalle.aspx?param1=PRR¶m6=1&nDictamen=15144&strTipM=R
74
profesión, o no se encontrare sujeto al régimen de la dedicación
exclusiva de la profesión que ostenta, es precisamente por virtud del
postulado del artículo 11 de la Constitución Política que está llamado a
cumplir los deberes y obligaciones que la ley le impone como tal,
derivándose de allí, los principios de objetividad, probidad, lealtad,
imparcialidad y neutralidad, los cuales se acuñan en el deber de
responsabilidad que tiene para con la Administración Pública, sea cual
fuere el cargo ocupado o la institución o entidad pública para la cual
presta su servicio (…)”73 (Dictamen N° C-215-2010 del 29 de octubre
de 2010)
Es así que se puede concluir que el funcionario público tiene el deber ético de
evitar las incompatibilidades, ya que debe velar por el interés de la
Administración. Es un requisito indispensable de la relación laboral el que el
funcionario evite cualquier forma de incompatibilidad.
Así, la Sala Constitucional, en su resolución número 2883-96 de las 17:00 horas
del 13 de junio de 1996, se ha referido a este deber de la siguiente manera:
“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o
trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de
los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad
e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de
responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y
de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la
administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia
moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del
73 Ibid.
75
servicio público…”74 (Sala Constitucional, resolución número 2883-96
de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996)
La obligación de cumplir con este deber encuentra arraigo en los principios más
básicos de la función administrativa; por lo cual, a pesar de que no se
encuentre una norma que establezca la prohibición expresamente, el
funcionario debe de abstenerse de cualquier situación que produzca conflicto
de intereses.
“Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente
autorizado [es decir, que no exista una norma de prohibición que lo
cubra] para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar
la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a
observar una conducta apegada a los más altos principios éticos,
mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad
al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue
la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en
modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de
intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo
el suyo propio– en detrimento del interés público.”75 (Dictamen número
C-139-2012 del 5 de junio del 2012) (Añadido y subrayado no
pertenecen al original)
74 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto número
2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996, expediente 3295-S-93, 17:00 horas. 75 Ibid.
76
En igual sentido, en diferentes años, se encuentra numerosos dictámenes76 de
la Procuraduría General de la República, entre los cuales se puede citar el
dictamen número C-192-2008 del 4 de junio de 2008, donde se manifiesta lo
siguiente:
(…) Así las cosas, si bien es cierto hay casos en los que no existe una
prohibición expresa para que sus funcionarios realicen actividades
propias de su profesión de forma privada y fuera de las horas laborales
–lo cual evita la superposición horaria-, es claro que en tanto dichas
actividades puedan significar un conflicto entre el interés público y su
interés particular –en los términos antes definidos-, al coincidir la
actividad privada con las funciones propias de su cargo como
funcionarios público, o bien, propias del órgano para el cual labora -en
cuyo caso el formar parte de la estructura orgánica le permitiría tener
una ventaja de toda índole que no tendrían terceras personas y la cual
le podría eventualmente significar un provecho-, estamos en presencia
de un claro conflicto de intereses.
Consecuencia de lo anterior, debe entenderse que siempre que exista
la posibilidad de un conflicto de intereses, como ocurre en el supuesto
antes referido, existe una prohibición para que el funcionario realice de
forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la
transparencia y apego a la legalidad de la función pública, prohibición
que como hemos dicho, se deriva de los principios éticos que rigen la
función pública (…)77 (Dictamen N° C-192-2008 del 4 de junio de 2008)
76 En igual sentido, entre muchos otros, la opinión jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de octubre del 2009, así como los dictamines: C-215-2010 del 29 de octubre de 2010, C-144-2014 del 7 de mayo de 2014 y C-275-2014 del 5 de setiembre de 2014. 77 Procuraduría General de la República, Dictamen N° C-192-2008 del 4 de junio de 2008.
77
Dentro de esta idea de inherencia de la prohibición a la función pública, es de
gran importancia, nuevamente, señalar el artículo 38 de la ley 8422, el cual
establece lo siguiente:
“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio
de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva
relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
(…)
b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación
exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que
comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o
favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que
esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en
reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas
en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o
negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin
dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en
los que se encuentre interesado el posible empleador.(…)”78 (Énfasis
no pertenece al original)
Con el anterior inciso b, se reafirma la postura de que el servidor público debe
respetar todos los principios básicos de la función pública; esto,
independientemente de si existe o no una norma que establezca una
78 Ibid. Art. 38.
78
prohibición o una remuneración. Al respecto, la Procuraduría General de la
República, en su Dictamen N° C-257-2008 del 23 de julio de 2008, se ha
referido al tema en el siguiente sentido:
“(…) Así las cosas, la conducta ética y el cumplimiento de principios
como lealtad, eficiencia, compromiso, discreción, etc., obedecen a un
deber ínsito en cualquier cargo del Estado, y no a que el puesto se
encuentre sujeto al régimen de prohibición y al respectivo pago de una
compensación económica por este concepto (…)” (Dictamen N° C-257-
2008 del 23 de julio de 2008)79 (Subrayado no pertenece al original)
Para finalizar con este punto, se aprovecha este momento en la investigación
para dar al lector una sucinta pincelada del tema de la compensación por pago
de prohibición, la cual se menciona en la cita anterior.
La compensación por pago de prohibición es, en términos del Reglamento para
el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición, el “pago
otorgado por ley, en forma porcentual, de acuerdo con el salario base, al servidor cuyo
puesto, funciones o profesión estén afectados por prohibición.”80. En otras palabras
es la remuneración económica que se le reconoce al funcionario que está
sujeto a la prohibición de ejercer liberalmente la prohibición.
Anteriormente se ha establecido que no es estrictamente necesaria la
existencia de una ley que establezca la prohibición, para que al funcionario se
79 Procuraduría General de la República, “Dictamen N° C-257-2008 del 23 de julio de 2008” Sinalevi, accesado 14 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=15304&strTipM=T. En igual sentido se encuentran los dictámenes: C-278-2006 del 7 de julio del 2006, C-391-2006 del 4 de octubre del 2006, C-128-2007 del 27 de abril del 2007, C-153-2008 del 8 de mayo del 2008 y C-078-2008 del 14 de marzo del 2008. 80 Poder Ejecutivo, “Decreto 22614 del 22 de abril de 1993” Sinalevi, art.2 inciso c, accesado 14 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=22563&nValor3=65671&strTipM=TC
79
le pueda exigir comportarse acorde con el deber de probidad; entonces,
igualmente no es necesaria que la prohibición sea remunerada para poder
exigirle al funcionario su apego al deber de probidad.
Ahora, cabe destacar que la Sala Constitucional ha puesto incluso en tela de
duda la necesidad de remunerar económicamente al funcionario sujeto a la
prohibición. Al respecto, en su resolución número 3502-94 del 12 de julio de
1994, expresa lo siguiente:
“(…) Desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un
funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera
que se quebranten los fines y propósitos de la institución en cuestión y
también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses.
Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución
ni las leyes, cómo puede pretenderse una retribución o "beneficio"
salarial por no infringir este valor. ¿No sería esto una compensación en
dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes?”81
La Segunda parte de la presente investigación desarrolla a profundidad la
remuneración por pago de prohibición, con el fin de dar respuesta a esta
pregunta.
81 Ibid.
80
Sección 3.- Clasificación de la normativa en: a) Prohibición amplia, y b) Prohibición
restringida.
Una vez expuesto el concepto fundamental de la prohibición, cabe destacar
que a lo largo de esta investigación, cuando se estudia la diferente normativa
existente, se encuentran diferencias en su regulación, las cuales giran en torno
a sus alcances. A este respecto, presentan tres tendencias:
a) prohibir al funcionario ejercer liberalmente cualquier profesión;
b) prohibir al funcionario el ejercer liberalmente la profesión requisito por la cual
fue contratado y,
c) prohibir al funcionario ejercer liberalmente la profesión por la cual fue
contratado, únicamente en la rama del derecho en la que se desenvuelve
dentro de la Administración.
Se muestra así que la primera opción tiene un alcance más amplio en cuanto
limita en mayor medida la libertad de trabajo del funcionario. La segunda
opción tiene un alcance menor. Finalmente, la tercera opción es muy poco
usada en nuestra legislación. Por lo tanto, se decide clasificarlas en dos
grupos: la prohibición amplia (que contiene las dos primeras opciones) y la
prohibición restringida (que contiene la tercera opción). A continuación se
presentan ambos conceptos.
3.1. La Prohibición amplia. Definición y sus problemas doctrinarios
3.1.1. Definición de la prohibición amplia
La prohibición amplia se refiere a la obligación que tiene el funcionario público
de no ejercer liberalmente su profesión en ninguna rama del derecho,
independientemente de si dicha actividad tiene relación o no con las funciones
que lleva a cabo dentro de la Administración. Asimismo dentro de esta
81
categoría se agrupan las normas que van incluso más allá, impidiendo al
funcionario desarrollarse en cualquier otra profesión liberal que este se
encuentre habilitado para ejercer.
Anteriormente, cuando se estableció la condición de inherencia del deber de
probidad en el contrato de trabajo del funcionario con la Administración, se
estableció que esta encontraba arraigo en los principios constitucionales y de la
función pública, y que una manifestación del cumplimiento del deber de
probidad era la obligación del funcionario de abstenerse de cualquier conducta
que pudiera producir un conflicto de intereses, entre el interés privado y el
interés público. Al tomar en cuenta esto, la prohibición amplia no puede
considerarse propiamente inherente a la relación laboral entre el funcionario y
la Administración.
Esto significa que los principios constitucionales de la función pública no
estipulan –prevén- el compromiso del funcionario público de no laborar en
áreas que no afecten a su función pública, es decir, que no produzcan conflicto
de intereses.
Es así como, utilizando únicamente los principios constitucionales y de la
función pública, no se puede fundamentar –justificar- la obligación del
funcionario de no ejercer liberalmente su profesión fuera de horas de oficina
cuando su actuar no es atinente con sus funciones dentro de la Administración.
De acuerdo con lo anterior, siendo esta obligación no inherente a la función
pública, en este caso sí es necesario que una ley constituya dicha obligación.
82
3.1.2. Problemas doctrinarios con la prohibición amplia
El principal problema que se encuentra con la prohibición amplia es
precisamente que, si se parte de que la prohibición tiene como objetivo evitar
que el funcionario se exponga a situaciones donde se produzca conflicto de
intereses, al establecer una limitación tan amplia se están incluyendo
situaciones en las cuales dicho conflicto de intereses no podría presentarse en
primer lugar, haciendo que la naturaleza de la figura se desvirtúe y esta
carezca de razonabilidad y proporcionalidad, y no sea estrictamente necesaria
para cumplir con su fin.
El legislador tiene la facultad para limitar un derecho fundamental como la
libertad; no obstante, la limitación debe de cumplir con ciertos requisitos para
que se considere legítima. La Sala Constitucional en su resolución número
3550-92 del 24 de noviembre de 1992 se refirió a estos requisitos. Al respecto
expresa lo siguiente:
“F - Las Limitaciones Legítimas de la Libertad:
XVII - Desde luego, los derechos y libertades fundamentales están
sujetos a determinadas restricciones, las necesarias, pero nada más
que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y
constitucionales. No obstante, como han dicho el Tribunal Europeo
(caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46), para que una restricción sea
"necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u "oportuna",
sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social
imperiosa" que sustente la restricción. Por ello, para que las
restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e
83
internacionalmente, deben estar orientadas a satisfacer un interés
público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo
debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho
protegido... la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada al
interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese
legítimo objetivo" (Corte Interam., OC-5/85, id.).” 82 (Subrayado no
pertenece al original)83
La prohibición amplia no entra a analizar en concreto cuáles situaciones
pueden poner al funcionario ante un conflicto de intereses, sino que parte, por
una razón de conveniencia legislativa, de que si se prohíbe en su totalidad el
ejercicio liberal de la profesión, entonces con esto se van a abarcar todos los
escenarios posibles, lo cual tiene sentido a modo de conveniencia legislativa,
pero entonces se están abarcando casos en los que no era estrictamente
necesario limitar el derecho fundamental a la libertad de trabajo, irrespetando
así los límites de razonabilidad y proporcionalidad que rigen a las limitaciones a
los derechos fundamentales.
La Sala Constitucional en su resolución número 1749-2001 del 7 de marzo de
2001 se refiere a los aspectos que debe cumplir una limitación a la libertad de
trabajo, en específico la prohibición. Al respecto se expresa en el siguiente
sentido:
“En primer término, se debe mencionar que el Legislador se encuentra
facultado para establecer a los servidores públicos las
incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el
82 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 3550-92 del
24 de noviembre de 1992, expediente 91-000266-0007-CO, 16:00 horas. Criterio reiterado por la Sala Constitucional en su resolución número 6615-2007 del 16 de mayo de 2007 83En igual sentido ver la resolución número 1750-2003 del 4 de marzo de 2003.
84
funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios.
Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de
supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del
principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben
examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta
materia, dicho principio exige –según se expuso en el considerando
anterior- que las normas tengan por fin la prevención del denominado
"conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de
los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el
Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su
destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus
derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores
males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la
República.”84 (Subrayado no pertenece al original)
La prohibición, al ser una limitación a un derecho fundamental como lo es la
libertad de trabajo, debe ser establecida de manera tal que limite estrictamente
lo necesario este derecho para cumplir con su fin, sin poder ser expandida por
mera conveniencia.
Al respecto de la política a nivel internacional de cómo regular el tema de la
definición y concreción de los conflictos de intereses, se estudiaron las
recomendaciones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE) plasmadas en su texto “La gestión de los Conflictos de
84 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 2001-01749
del 07 de marzo de 2001, expediente 96-007070-0007-CO, 14:33 horas.
85
intereses en el Servicio Público. Líneas directrices de la OCDE y Experiencias
Nacionales”, en el cual expresa lo siguiente:
“B. Gestión de los Conflictos de Interés.
(…) Un control demasiado estricto del ejercicio de los intereses
privados puede ser contrario a otros derechos, o puede llegar a ser
imposible o contraproducente en la práctica, o puede disuadir a algunas
personas de buscar empleos en el sector público. Por tanto una política
moderna de conflictos de intereses deberá esforzarse en encontrar un
equilibrio razonable, identificando los riesgos que amenazan la
integridad de las organizaciones públicas y de los funcionarios, prohibir
formas de conflictos inaceptables, gestionar apropiadamente las
situaciones de conflicto, sensibilizar a las organizaciones públicas y a
los funcionarios públicos de la incidencia de tales conflictos, poner en
práctica procedimientos eficaces para la identificación, divulgación,
gestión de situaciones de conflictos de intereses y favorecer su
adecuada regulación.”85 (Subrayado no pertenece al original)
Estas directrices serán abordadas con mayor profundidad en el apartado
dedicado a la definición del conflicto de intereses.
85 Ministerio de Administraciones Públicas, Secretaría General Técnica, España, “La gestión de los Conflictos de intereses en el Servicio Público. Líneas directrices de la OCDE y Experiencias Nacionales”. Publicado de acuerdo con la OCDE, París, 2004, página 25. Consultado en https://www.keepeek.com//Digital-Asset-Management/oecd/governance/la-gestion-de-los-conflictos-de-intereses-en-el-servicio-publico_9788495912220-es#.WfOlr1uCzcc#page25 el día 6 de abril de 2017.
86
3.1.3. Normas vigentes que establecen una prohibición amplia
3.1.3.1. Ley Orgánica del Poder Judicial, leyes número 8 y 7333. Artículos 9 y 244
“Artículo 9.- Se prohíbe a todos los funcionarios y empleados del Poder
Judicial:
1.- Ejercer, fuera del Poder Judicial, la profesión por la que fueron
nombrados, con derecho a recibir por ello, en los casos en que
legalmente corresponda, pago por dedicación exclusiva o prohibición,
aunque estén con licencia, salvo en los casos de excepción que esta
Ley indica.(…)
Articulo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión
los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del
Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la
República, de la Procuraduría General de la República y de las
municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus
cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y
cuñados.86 (Subrayado no pertenece al original)
Esta norma establece una prohibición amplia al no permitir en su totalidad el
ejercicio liberal de la profesión por la cual fue contratado el funcionario.
3.1.3.2. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley número 7428. Artículo 48
“Artículo 48.- Prohibiciones. Se prohíbe al Contralor, al Subcontralor y a
los demás funcionarios de la Contraloría General de la República lo
siguiente:
a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos
estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos, excepto que haya impedimento, por la
86 Ibid., arts. 9 y 244.
87
existencia de un interés directo o indirecto de la propia Contraloría.
(…)”87(Subrayado no pertenece al original)
Esta norma establece una prohibición amplia al no permitir en su totalidad el
ejercicio liberal cualquier profesión, incluso si no está directamente relacionada
con su función en la Administración.
3.1.3.3. Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ley número 6815. Artículo 28
ARTÍCULO 28.-PROHIBICIONES ABSOLUTAS:
Es absolutamente prohibido a los servidores que desempeñen cargos
en propiedad en la Procuraduría General de la República:
a) Ejercer la abogacía en forma liberal, excepto en sus negocios
propios y en los de su cónyuge o de los parientes de ambos, por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral,
hasta el segundo grado, inclusive.”88 (Subrayado no pertenece al
original)
Esta norma establece una prohibición amplia al negar en su totalidad el
ejercicio liberal de la profesión de la abogacía.
3.1.3.4. Ley General de Control Interno, ley número 8292. Artículo 34
“Artículo 34.-Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los
demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes
prohibiciones:
(…)
87 Ibid. art. 28. 88 Asamblea Legislativa, “Ley 6815 del 27 de setiembre de 1982” Sinalevi, art. 28, accesado 3 de junio de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=38915&nValor3=101513¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp
88
c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos
estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes,
descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer
grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto
que exista impedimento por la existencia de un interés directo o
indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la
docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.”89 (Subrayado
no pertenece al original)
Esta norma establece una prohibición amplia al negar en su totalidad el
ejercicio liberal de cualquier profesión, incluso si no está directamente
relacionada con su función en la Administración.
3.1.3.5. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ley número
8422. Artículo 14
“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán
ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los
vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal
Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor
generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los
habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la
República, el regulador general de la República, el fiscal general de la
República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes
ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades
descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas
públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de
pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes
89 Asamblea Legislativa, “Ley 8292 del 31 de julio de 2002” Sinalevi, art. 34, accesado 3 de junio de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=49185&nValor3=52569&strTipM=TC
89
municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los
contralores y los subcontralores internos, los auditores y los
subauditores internos de la Administración Pública, así como los
directores y subdirectores de departamento y los titulares de
proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque
no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”90
En primer lugar cabe resaltar que este artículo va dirigido a establecer la
prohibición, pero para una lista taxativa de funcionarios. Esta ley les prohíbe
ejercer liberalmente la profesión, incluso en las otras profesiones que el
funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo
cargo público.
Es así que, reforma tácitamente dos leyes que venían estableciendo una
prohibición un poco más delimitada a sus funcionarios, estas son: la Ley
Orgánica del Poder Judicial (esto en cuanto a los magistrados), y la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República (esto en cuanto al
Contralor y Subcontralor General de la República), que solo prohibían el
ejercicio liberal de la abogacía.
90 Asamblea Legislativa, “Ley 8422 del 6 de octubre de 2004” Sinalevi, art. 14, accesado 3 de junio de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=53738&nValor3=105693¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp
90
3.2. La Prohibición restringida. Prohibición de ejercer liberalmente la profesión, restringida a la
función pública del funcionario
3.2.1. Definición de la prohibición restringida
La prohibición restringida se refiere a la obligación, inherente a la relación
laboral entre el funcionario y la Administración, que tiene el funcionario público
de no ejercer liberalmente su profesión en el campo atinente a sus tareas
dentro de la Administración.
3.2.2. Condición de inherencia en la prohibición restringida
En apartados anteriores se ha hecho referencia a la condición de inherencia del
principio de probidad en la función pública. Ahora, se desarrolla esta condición
aplicada al deber del funcionario de abstenerse de incurrir en conflictos de
intereses.
Al decir inherente se habla de que ya al momento de aceptar la persona su
cargo como funcionario, este se encuentra, por ese solo hecho, sujeto a los
principios constitucionales de la función pública y a un compromiso ético
ineludible de respetar y velar siempre por el interés público y el mejor interés de
la Institución en la cual trabaja.
Desde el momento en que la persona acepta ocupar un cargo público, acepta
los derechos y deberes de su condición como funcionario público, los principios
que cobijan a la función pública, entre ellos el deber de probidad que incluye
dentro de sí (a modo de relación género-especie) el deber de abstenerse de
colocarse en situaciones que produzcan conflictos de intereses.
91
Al respecto, la Procuraduría General de la República ha externado su criterio
en el siguiente sentido:
“(…) debe tenerse presente que la condición de funcionario público
implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético
consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el
funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el
interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en
todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel
privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden
entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como
servidor público.”91 (Dictamen número C-139-2012 del 5 de junio del
2012)
De acuerdo con lo anterior, siendo que esta obligación es inherente –implícita-
a la función pública, no es necesaria la existencia de una ley especial que la
constituya, ya que este deber está implícito en el contrato de trabajo del
funcionario con la Administración.
Al respecto, la Procuraduría General de la República se ha referido al tema en
el siguiente sentido:
“Incluso, el hecho de que no exista una norma similar a ésta, dentro del
ordenamiento que rige a una determinada institución, tal circunstancia
no da pie para que un funcionario pueda ejercer de forma liberal la
profesión, en perjuicio de los intereses del Estado; pues, al
nombrársele en un cargo público conlleva intrínsecamente el deber de
91 Procuraduría General de la República, Dictamen número C-139-2012 del 5 de junio del 2012 Sinalevi,
accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_detalle.aspx?param1=PRR¶m6=1&nDictamen=17195&strTipM=R
92
lealtad y de fidelidad en la prestación de sus servicios con la
Administración, amén del principio de legalidad que le rige (...)”92
(Opinión Jurídica 012-J-2003)
Es así como a partir únicamente los principios constitucionales y de la función
pública, se puede deducir la obligación del funcionario de no utilizar su puesto
para su interés personal, o utilizar cuestiones atinentes a su función pública
para laborar y sacar provecho en el sector privado.
Se ha establecido que no es necesaria una norma que constituya esta
obligación, debido a que ya existe al amparo de los principios constitucionales y
de la Administración Pública; pero esta obligación se encuentra establecida de
forma general. Es así que, se crearon normas especiales que desarrollan la
figura de la prohibición restringida en cuanto a sus alcances y aplicación.
A continuación se citan tres ejemplos de prohibición restringida: el artículo 118
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el artículo 5 del Código de
Familia y finalmente el artículo 38 inciso b de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
3.2.3. Normas vigentes que establecen una prohibición restringida
3.2.3.1. Código de Normas y Procedimientos Tributarios
El artículo 118 de la ley número 4755 denominada Código de Procedimientos
Tributarios, establece la prohibición a los directores generales, los
subdirectores, los jefes o subjefes de departamento y de dirección, de las
dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros
propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, de
92 Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica 012-J-2003, Sinalevi, accesado 1 de octubre
de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nOpinion=15201&strTipM=T
93
ejercer liberalmente su profesión en el sector privado en cuestiones de materia
tributaria.
“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o
Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la
Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del
Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden
ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia,
excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con
autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén
sólo remunerados con dietas.
En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente
citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la
empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo
está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los
contribuyentes o aesorarlos (sic) en sus alegatos o presentaciones en
cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses
personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, suegros, yernos y cuñados.
En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse
a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de
hacer uso de las excepciones previstas en este Código.
(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de
1973). "93
93 Ibid., art 118.
94
Ahora, se destaca de este artículo que es la primera norma de prohibición que
regula esta figura de manera restringida.
Esta norma, como se desarrolló en el apartado de antecedentes, en su primera
versión disponía que “(…) El personal de la Administración Tributaria no puede
realizar ninguna actividad profesional (…)”94. Hubo toda una serie de
cuestionamientos a esta primera versión de la norma, lo que conllevó a que el
segundo párrafo resultara en la versión actual.
Dentro de dichos cuestionamientos se encuentran los comentarios del doctor
Israel Hernández Morales, asesor en el tema del Código, que entra a conocer
el artículo 115, en la página 326 y 327 de dicho expediente, y expresa lo
siguiente:
“El artículo 115, establece prohibiciones para el personal de la
administración tributaria y dice: (Lo lee). Este principio se aplicó,
concretamente, en la ley sobre el impuesto sobre la renta, para los
auditores fiscales que trabajan en materia del impuesto sobre la renta,
y por razón de su profesión deberían trabajar en la calle, única y
exclusivamente en contabilidad y auditoría, en lo mismo que hacen
[dentro de la Administración Tributaria]. Sin embargo, este tipo de
prohibición, si se deja en la ley del impuesto sobre la renta, para cubrir
específicamente a los empleados que pudieran, por razón de su
profesión, crearle problemas a la Tributación, estarían más o menos
justificado.”95
94 Ibid. 95 Ibid., 326-327.
95
De esta primera parte del comentario del doctor Hernández, salta a la vista la
discusión sobre el hecho de que no son todas las profesiones las que deberían
sujetarse a una prohibición amplia, sino únicamente aquellas que por razón de
su naturaleza representan una imposibilidad material para el funcionario
ejercerlas liberalmente en el sector privado sin ser necesariamente actividades
que se relacionen con su función dentro de la Administración.
Continúa el doctor Hernández expresando lo siguiente:
“Lo que no lo está [justificado], es cerrar a todos los empleados de la
administración tributaria, la posibilidad de realizar trabajos fuera de allí
mismo. Como por ejemplo, un ingeniero agrónomo, que realiza avalúos
en tributación Directa, no veo qué imposibilidad o impedimento se le
puede poner, para que sirva de asesor en cultivos agrícolas, por
ejemplo? Y a un empleado de la sección de anotación, solamente
tramita escrituras, no veo qué impedimento se le puede poner para que
lleve contabilidades en su casa. O sea que esta norma, prohibitiva, en
tanto se mantenga y se restrinja, únicamente en aquellos casos en
que haga falta, puede ser saludable, pero no está bien mantener una
prohibición tan general, que cubra situaciones, en que pueda ser
absolutamente innecesario.” (El subrayado y negrita no pertenece al
original)96
En esta segunda parte, el doctor Hernández se opuso a restringir la libertad de
trabajo del funcionario más allá de lo necesario, se opuso a una prohibición tan
amplia que su articulado no entra ni siquiera a analizar si es necesaria para
96 Ibid., 326-327.
96
evitar el conflicto de intereses; el cual, cabe recordar, es el fundamento de la
prohibición. 97
Asimismo, cabe resaltar de esta norma que fue reformada en 1973, por la ley
número 5179. Anteriormente, en el párrafo primero se indicaba que los
directores generales, los subdirectores, los jefes o subjefes de departamento y
de sección de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los
miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en
funciones, no podían ejercer incluso puestos privados.98
3.2.3.2. Código de Familia. Artículo 5, párrafo final
La reforma al artículo 5 del Código de Familia se realiza 4 años después de
que hubiera regulado la prohibición restringida para los funcionarios de la
Administración Tributaria. Esta reforma continúa en la línea de establecer una
prohibición restringida con el fin de evitar el conflicto de intereses, e incluso va
más allá que el Código Tributario cuando restringe en la materia tributaria.
El artículo 5, del Código de Familia establece lo siguiente:
“Artículo 5º.- La protección especial de las madres y de los menores de
edad estará cargo del Patronato Nacional de la Infancia, con la
colaboración de las otras instituciones del Estado.
97 Sentencia de la Sala Constitucional número 1749-2001 de las 14:30 horas del 7 de marzo de 2001: “En
primer término, se debe mencionar que el Legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta materia, dicho principio exige –según se expuso en el considerando anterior- que las normas tengan por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República.” (Subrayado no pertenece al original) 98 El doctor Hernández igualmente propulsó esta reforma. Al respecto se puede consultar el Capítulo Primero, apartado de Antecedentes.
97
En todo asunto en que aparezca involucrado un menor de edad, el
órgano administrativo o jurisdiccional que conozca de él, deberá tener
como parte al Patronato, siendo causa de nulidad relativa de lo
actuado, el hecho de no habérsele tenido como tal, si se ha causado
perjuicio al menor a juicio del Tribunal.
Al Director Ejecutivo y a los representantes del Patronato Nacional de
la Infancia les está prohibido, bajo pena de perder sus respectivos
cargos, patrocinar, directa o indirectamente, en el ejercicio de su
profesión, en instancias judiciales o administrativas, en sus respectivas
jurisdicciones, asuntos de familia en que haya interés de menores.
(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6045 de 14 de marzo de
1977).”99
Este artículo es la norma más restringida que se encontró en materia de
prohibición. De esta norma no solo se desprende que el funcionario puede
ejercer liberalmente la profesión por la cual fue contratado, sino que incluso
puede dedicarse a la misma materia que realiza dentro de su institución, y para
esto solamente establece dos requisitos: a) que no sea en la jurisdicción
respectiva del funcionario; y, b) que el asunto de familia que se trate no
involucre necesariamente interés de menores.
Esta norma establece en su texto cuáles son las dos situaciones específicas
que considera un conflicto de interés.
99 Asamblea Legislativa, “Ley 5476 del 21 de diciembre de 1973” Sinalevi, art. 5, accesado 3 de marzo de 2016. http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=970
98
Se aprovecha este punto, donde se trata el artículo 5 del Código de Familia,
para introducir una interrogante. Históricamente hablando, esta reforma se dio
dos años después de la creación de la Ley de Compensación por Pago de
Prohibición, la cual establecía que a determinados funcionarios públicos por
estar sujetos a la figura de la prohibición era necesario otorgarles una
compensación económica. ¿El legislador creó esta prohibición restringida de
dicha manera para que no fuera necesario pagar compensación al funcionario
del Patronato Nacional de la Infancia? ¿Se pueden crear, o modificar las
normas actuales dentro de esta línea para que ya no sea necesario seguir
pagando compensación por pago de prohibición? Para tratar de responder a
estas interrogantes, primero se debe estudiar el fundamento de la
compensación, el principio de intangibilidad de los actos propios, la situación
jurídica consolidada y los derechos adquiridos, entre otros temas, los cuales
serán abordados en la Segunda parte de la presente investigación.
3.2.3.3. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Artículo 38
inciso b
En el 2004, con el artículo 3 de la Ley 8422, denominada Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se estableció, por
primera vez, de manera expresa el deber de probidad, trayendo esta obligación
del campo de la generalidad al campo de lo específico, incluyendo ejemplos de
cómo se cumple con el deber de probidad.
Dentro de esta misma norma, es de gran importancia, nuevamente, señalar el
artículo 38 de la ley 8422, el cual llega a establecer de manera expresa el
deber que ha venido desarrollando a lo largo de este trabajo de investigación,
la obligación del funcionario de abstenerse de incurrir en conflictos de interés.
99
Establece lo siguiente:
“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio
de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva
relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
(…)
b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación
exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que
comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o
favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que
esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en
reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas
en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o
negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin
dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en
los que se encuentre interesado el posible empleador.(…)” (Énfasis no
pertenece al original)
Se afirma que es de gran importancia debido a que, si bien la inherencia de
este deber era ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, este
principio pasó en ese momento a tomar vida dentro del texto expreso de una
norma legal, ya no siendo necesario derivarlo de principios generales del
derecho constitucional y administrativo, sino que una norma especial lo pasa a
100
establecer de manera expresa, acercándose más a ser específica y
concreta100.
Se considera que esta norma es de gran importancia porque pasa a establecer
de manera expresa y general, para todos los funcionarios independientemente
de si se encuentra sujeto o no al régimen de prohibición o a un contrato de
dedicación exclusiva, una obligación diferente a la que venía contemplando la
prohibición amplia.
Esta norma no establece una prohibición de no ejercer liberalmente la profesión
por la cual fue contratado el funcionario. Tampoco le prohíbe ejercer cualquier
profesión liberal. El artículo 38, inciso b, antes citado, lo que establece es la
obligación de que independientemente de cuál sea la actividad privada que
realice el funcionario, debe de hacerlo de tal forma que no caiga en un conflicto
de intereses.
Esta norma viene a establecer de manera expresa, una prohibición restringida
para todos101 los funcionarios públicos, en el tanto no le prohíbe al funcionario
el ejercicio liberal de la profesión, sino tan solo incurrir en conflicto de intereses.
Esto trasladado a los funcionarios cubiertos por la prohibición de no ejercer la
profesión por la cual fueron contratados, viene a expandir de manera
100 Cabe precisar que se tiene claro que la norma todavía tiene caracteres generales, en el sentido que utiliza el término “conflictos de interés”, el cual es un término muy general. Es por esto que, dentro de esta Tesis se dedica una sección a analizar qué significa precisamente este término. 101 Se tiene claro que quedan excluidos todos aquellos funcionarios que tienen la prohibición de no ejercer cualquier profesión liberal. se encuentran cubiertos por una norma que expanda este campo de aplicación a no ejercer liberalmente la profesión, e.g. el artículo 14 de esta misma ley 8422.
101
expresa102 dicha prohibición, ya que ahora se contempla no solo esa profesión
liberal, sino también cualquier actividad privada que realice el funcionario.
Sección 4.- La dedicación exclusiva dentro del Régimen del Servicio Civil, y su
diferenciación con la figura de la prohibición
4.1.- Surgimiento histórico de la Dedicación Exclusiva dentro del Régimen del
Servicio Civil
En este apartado se realiza una reseña de los orígenes históricos y normativos
del contrato de dedicación exclusiva específicamente dentro del Régimen del
Servicio Civil.103 Además, se hará una breve referencia al Régimen de
Dedicación Exclusiva en instituciones descentralizadas y empresas públicas,
cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria.
Régimen del Servicio Civil.
El 15 de diciembre de 1975 ocurre la promulgación de la ley número 5867,
denominada “Ley de Compensación por Pago de Prohibición”, con la cual se
comienza a pagar a los funcionarios de Tributación Directa y del Poder Judicial
una remuneración económica por estar sujetos al régimen de prohibición, y
posteriormente continúa siendo reformada para incluir a otros gremios de
profesionales.
Debido a lo anterior, se empezó a producir un disgusto entre los diferentes
grupos de profesionales que no recibían dicha remuneración económica,
alegando una desigualdad salarial, que ocasionó que estos se organizaran y
presionaran por una reforma que les permitiera recibir dicho rubro.
102 Como se reafirmado a lo largo de esta tesis, esta obligación ya existía por su condición de inherencia, pero a partir de este punto ya se establece de manera expresa. 103 Se advierte al lector que en esta investigación se dejará por fuera lo correspondiente a la figura de la
Dedicación Exclusiva dentro de Instituciones Públicas no adscritas al Régimen del Servicio Civil.
102
Al respecto de los inicios de la figura del contrato de dedicación exclusiva, la
Procuraduría General de la República, en su dictamen número C-177-87 del 17
de setiembre de 1987, recopila los sucesos que dieron origen a la misma.
Dicho dictamen se cita a continuación:
“El citado beneficio [contrato de dedicación exclusiva] se comenzó a
pagar utilizando fondos de una partida presupuestaria por un monto de
120 millones de colones que se incluye en la Ley de Presupuesto para
el año 1983, y que entre otros fines se destinó para financiar beneficios
salariales derivados de "...resoluciones que emita la Dirección General
de Servicio Civil". Ahora bien, una de esas resoluciones fue,
precisamente, la 003-83 de diez horas del cuatro de enero de 1983,
mediante la cual se reconoció el pago de la compensación por
dedicación exclusiva al personal cubierto por el Régimen de Servicio
Civil. Luego, con respecto al personal de las instituciones
descentralizadas, la Autoridad Presupuestaria emitió la correspondiente
reglamentación para el pago de ese beneficio mediante el llamado
"Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el Sector
Público Descentralizado" (Acuerdo 2º de la sesión Nº 8 celebrada el 29
de marzo de 1983), y que fuera publicado en "La Gaceta" del 19 de
mayo de 1983. Cabe agregar que las disposiciones generales sobre el
pago del indicado beneficio fueron tomadas por la Autoridad
Presupuestaria, en uso de sus facultades legales, en su sesión Nº 1-83
celebrada el 24 de enero de 1983, acuerdos 3º, 4º y 5º (Gaceta del 10
de febrero de 1983)”104
104 Procuraduría General de la República, C-177-87 del 17 de setiembre de 1987, Sinalevi, accesado 1 de
octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=5143&strTipM=T
103
Continúa este Dictamen haciendo referencia a las razones por las cuales se
realizó el otorgamiento de estos contratos. Al respecto, dice lo siguiente:
“Interesa también tener en consideración que la compensación por la
dedicación exclusiva fue autorizada con el objeto de equiparar los
salarios de los profesionales del sector público, con los de aquéllos que
venía disfrutando de la compensación por prohibición del ejercicio de la
profesión derivada de la Ley Nº 5867 de 25 de noviembre de 1975 y
sus reformas.”105
Es así como el contrato de dedicación exclusiva tiene sus orígenes normativos
con la Resolución número DG-003-83, del 04 de enero de 1983, la cual
originalmente en su artículo 1 estableció la posibilidad del contrato de
dedicación exclusiva para los funcionarios públicos que tuvieran el grado de
licenciatura.
Este artículo establecía lo siguiente:
“Artículo 1: Reconocer una adicional de un 40% sobre el salario base, a
aquellos servidores que voluntariamente se acojan al régimen de
“dedicación exclusiva” y cumpla con las siguientes condiciones:
a) Que sean profesionales con el grado académico de licenciatura
como mínimo
b) Que estén ocupando un puesto para el que se requiera se
profesional a nivel de Licenciatura.
105 Ibid.
104
c) Que hayan firmado con el Ministerio o Jerarca, el contrato de
dedicación exclusiva, preparado por esta Dirección General.”106
Además de requerir el grado de licenciatura, en esta norma también se aprecia
que es el puesto el que requiere el grado de licenciatura, en otras palabras, no
tanto la educación del funcionario en sí, siendo de tal manera que si el
funcionario tiene la educación pero el puesto no lo requiere, no podría contratar
dedicación exclusiva con la Administración.
La resolución de la Dirección General de Servicio Civil DG-025-89, del 25 de
abril de 1989, en su artículo 1 definía el concepto de dedicación exclusiva de la
siguiente manera:
"Artículo 1.- Se entiende por dedicación exclusiva la obligación que
adquiere el profesional, con la institución donde labora, de no ejercer,
de manera particular en forma remunerada o ad honorem, -ninguna
profesión que ostente ni actividades relacionadas con éstas- con las
excepciones que se establecen en la presente resolución. En virtud de
lo expuesto, la institución adquiere el compromiso de retribuirle un
porcentaje adicional sobre el salario base, previa suscripción de un
contrato entre el servidor y el máximo jerarca de la institución o su
inmediato inferior."107
106 Dirección General del Servicio Civil, Resolución DG-003-83, del 04 de enero de 1983” Página de la Dirección General del Servicio Civil, art. 1, accesado 6 de octubre de 2017, http://www.dgsc.go.cr/sitio3/salarios/Resoluciones%20Dedicacion%20Exclusiva/DG_-003_-1983_Dedicacion_Exclusiva.pdf 107 Dirección General del Servicio Civil, Resolución DG-025-89, del 25 de abril de 1989” Página de la Dirección General del Servicio Civil, art. 1, accesado 6 de octubre de 2017, http://www.dgsc.go.cr/sitio3/salarios/Resoluciones%20Dedicacion%20Exclusiva/DG_-025_-1989_Dedicacion_Exclusiva.pdf
105
Dentro de los principales cambios que se han dado a través de los años en
esta normativa, se encuentran los dos siguientes:
- Con la Resolución DG-034-83 del 03 de junio de 1983: El porcentaje
otorgado al funcionario por el contrato de dedicación exclusiva aumenta
de un 40% sobre el salario base a un 50%. Actualmente este porcentaje
es del 55% sobre el salario base.
- Con la Resolución DG-050-90 del 15 de marzo de 1990: Se establece un
porcentaje para profesionales con grado de bachiller en su campo
respectivo, el cual antes no estaba normado. Actualmente este
porcentaje es del 20% sobre el salario base.
En la actualidad, la figura del contrato de dedicación exclusiva se encuentra
regulado por la Resolución número DG-254-2009, del 12 de agosto de 2009, la
cual define a la dedicación exclusiva de la siguiente manera:
“Artículo 1.- Se entiende por “Dedicación Exclusiva” el ejercicio
profesional del funcionario únicamente para el órgano público que
contrata sus servicios, lo cual demanda del mismo ostentar una carrera
universitaria con el correspondiente grado académico y que se
encuentre debidamente acreditada.”108
Y el porcentaje reconocido por dicha figura es determinado de la siguiente
manera:
“Artículo 3.- Los Ministerios y demás órganos del Poder Ejecutivo bajo
el Régimen de Servicio Civil, podrán otorgar en la forma señalada en el
108 Dirección General del Servicio Civil, Resolución DG-254-2009, del 12 de agosto de 2009” Página de la Dirección General del Servicio Civil, art. 1, accesado 6 de octubre de 2017, http://www.dgsc.go.cr/sitio3/salarios/Resoluciones%20Dedicacion%20Exclusiva/DG_-254_-2009_Dedicacion_Exclusiva.pdf
106
artículo anterior, la compensación económica que en adelante se
indicará, a favor de aquellos servidores cuya naturaleza del puesto que
desempeñen corresponda al estrato profesional, gerencial o sus
homólogos y siempre que a juicio de la Administración así lo amerite,
correspondiendo a la Dirección General de Servicio Civil el dictado e
interpretación de las normas aquí reguladas.
Para tales efectos se otorgarán porcentajes, sobre el salario base, de
un 20% para los que poseen el grado académico de Bachiller
Universitario y un 55% para los que ostenten el grado de licenciatura u
otro superior.”109
Régimen de dedicación exclusiva en instituciones descentralizadas y
empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad
Presupuestaria
Con respecto a este régimen, siendo que no es el tema principal de la presente
investigación, solamente se hará referencia a un cambio de tendencia que se
dio en la regulación de la dedicación exclusiva entre 1991 y 1994.
El artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 20182-H del 9 de enero de 1991,
establecía en su artículo 1 lo siguiente:
“Artículo 1º.-Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del
presente reglamento, la compensación económica retribuida a los
servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios
base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo
jerarca), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular
(remunerada o ad honórem) ninguna profesión que ostenten así como
109 Ibid., art. 3.
107
las actividades relacionadas con esta o estas; con las excepciones que
se establecen en el presente reglamento.”110 (Énfasis no pertenece al
original)
Posteriormente con el Decreto Ejecutivo número 23669-H del 18 de octubre de
1994, se varió la redacción a lo siguiente:
“Artículo 1º.-Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del
presente reglamento, la compensación económica retribuida a los
servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios
base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo
jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no
ejerzan de manera particular (remunerada o adhonorem), la profesión
que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así
como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que
se establecen en el presente reglamento.”111 (Énfasis no pertenece al
original)
El cambio en la redacción de la normativa entre el decreto número 20182-H del
9 de enero de 1991 y el decreto número 23669-H del 18 de octubre de 1994,
ocasionó cierta confusión para los funcionarios sujetos a estos contratos, sobre
si el funcionario puede, con fundamento en la segunda versión, ejercer
liberalmente otra profesión por la cual no fue contratado, o si es el caso que el
110 Poder Ejecutivo, “Decreto Ejecutivo número 20182-H” del 9 de enero de 1991, artículo 1, Sinalevi, accesado 30 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_norma.aspx?param1=NRM&nValor1=1&nValor2=14931&nValor3=100680&strTipM=FN 111 Poder Ejecutivo, Decreto Ejecutivo número 23669-H del 18 de octubre de 1994, artículo 1, Sinalevi, accesado 30 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=20161&nValor3=65016&strTipM=TC
108
artículo a la hora de referirse a “las actividades relacionadas” está impidiendo
que el funcionario ejerza cualquier profesión.
La Procuraduría General de la República se pronunció sobre esta interrogante
en el dictamen número C-103-2009 del 16 de abril del 2009, pero entró a
conocer nuevamente esta interrogante en el dictamen número C-282-2009 del
13 de octubre de 2009, y mediante el cual reconsideró parcialmente aquel
primero.
- “Al respecto, debe señalarse que antes de la emisión del artículo 1 del
Decreto 23669, las normas para la aplicación de esta figura restringían
el ejercicio de la profesión para todas aquellas profesiones que
ostentara el servidor, siendo que a partir del año 1994 – en razón de la
promulgación del decreto actual- el requisito fue variado para restringir
únicamente la profesión que ostenta el servidor. (…)
1. A la luz de lo establecido en el Decreto 23669, Normas de Aplicación
de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas
Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, el contrato de
dedicación exclusiva firmado por el funcionario y la Administración
únicamente incluye la profesión por la cual fue nombrado el servidor
público.
2. Bajo esta inteligencia, en aquellos casos en que el servidor tenga
más de una profesión, como regla de principio, el funcionario que
ostente más de una profesión y que haya firmado un contrato de
dedicación exclusiva con la administración, puede ejercer la profesión
109
que no ha sido cubierta por el contrato suscrito.”112 (Subrayado no
pertenece al original)
Es así que actualmente, con el Decreto Ejecutivo número 23669-H del 18 de
octubre de 1994, el funcionario únicamente se obliga a no ejercer liberalmente
la profesión que fue requisito para su contratación, dejando intacta la
posibilidad de dedicarse a ejercer cualquier otra profesión que ostente y
realizar cualquier acción privada, siempre y cuando cumpla con el deber de
probidad.
4.2.- Definición y naturaleza de la figura de la Dedicación Exclusiva
Diferenciación con la prohibición de ejercer liberalmente la profesión
En este punto se desarrollará el concepto y la naturaleza de la figura de la
dedicación exclusiva, con el de fin de, posteriormente, poder compararla con la
prohibición de ejercer liberalmente la profesión y su remuneración.
4.2.1. Concepto de la figura de dedicación exclusiva
Actualmente, es el artículo 1, de la Resolución número DG-254-2009 del 12 de
agosto de 2009 la que rige los contratos de dedicación exclusiva en las
instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil, de tal forma que es
necesario a la hora de determinar el concepto de esta figura el referirse a la
noción establecida en dicha resolución. El artículo 1 de la resolución DG-245-
2009, define la dedicación exclusiva de la siguiente manera:
“Artículo 1.- Se entiende por “Dedicación Exclusiva” el ejercicio
profesional del funcionario únicamente para el órgano público que
contrata sus servicios, lo cual demanda del mismo ostentar una carrera
112 Procuraduría General de la República, Dictamen C-282-2009 del 13 de octubre de 2009, Sinalevi,
accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=16074&strTipM=T
110
universitaria con el correspondiente grado académico y que se
encuentre debidamente acreditada.
Artículo 2.- La Dedicación Exclusiva bajo el Régimen de Servicio Civil,
por su carácter contractual, requiere que sea pactada por un plazo
determinado y obliga al servidor al ejercicio profesional únicamente a
favor del órgano público con el cual labora y donde éste lo destaque.
(…)”113
Este artículo 1 y el principio del artículo 2 inducen a error, debido a que como
se estableció párrafos atrás, el funcionario que contrata dedicación exclusiva
únicamente tiene la obligación de abstenerse de ejercer liberalmente la
profesión requisito por la cual fue contratado. Sin embargo, el artículo en
cuestión, hace referencia a la dedicación exclusiva como “el ejercicio
únicamente para el órgano público que contrata sus servicios”.
Esta interrogante se aclara cuando se examina el artículo 2 de dicha norma,
donde establece:
Artículo 2.- (…) No podrá el servidor ejercer de manera particular, en
forma remunerada o ad honorem, la profesión que ostenta y que
constituye requisito para desempeñar el puesto que ocupe, ni otra
actividad relacionada con ésta, con las excepciones que se indicarán.
El Régimen de Dedicación Exclusiva permite una retribución económica
a favor del servidor, convenida y en acuerdo con la Administración, por
lo que ésta deberá procurar que se cuente con la disponibilidad
presupuestaria que le da sustento, por el plazo expresamente previsto
dentro del contrato o prórroga respectiva.”
113 Ibid. arts. 1 y 2.
111
Asimismo, el artículo 1, inciso 15, del Decreto Ejecutivo número 32333 del 12
de abril de 2005, denominado “Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” define la dedicación exclusiva de
la siguiente manera:
“Dedicación exclusiva: Compensación económica retribuida a los
servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios
base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo
jerarca o con quien éste delegue), para que obligatoriamente no
ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem), la profesión
que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten, así
como las actividades relacionadas con este, con las excepciones que
se establecen en el ordenamiento jurídico vigente.”114
4.2.2. Naturaleza de la figura de dedicación exclusiva
Con respecto a la naturaleza de la figura de la dedicación exclusiva, esta
consiste en un contrato entre la Administración y el funcionario, siendo así una
relación bilateral, sinalagmática, y optativa.
La naturaleza de la figura de dedicación exclusiva igualmente ha sido
desarrollada por la Sala Segunda en su resolución número 1081-2012, en la
cual expresa lo siguiente:
“Concretamente el pago por la denominada “dedicación exclusiva”,
constituye una retribución que efectúa la entidad patronal, como
contraprestación a una persona trabajadora que, voluntariamente,
decide restringir su derecho a la libertad de trabajo, consagrado en el
numeral 56 de la Constitución Política, obligándose a poner a
114 Ibid., art. 1, inciso 15.
112
disposición de la entidad patronal, de forma exclusiva, sus
conocimientos en determinada ciencia, arte, o industria.”115
Asimismo, la Procuraduría General de la República ha expresado su posición
en este aspecto en el dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de
2005:
“Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio,
en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de
un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a
través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los
presupuestos expresamente normados, la Administración pretende
contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y
permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea
y eficiente de trabajo.”116 (Dictamen número C-423-2005 del 07 de
diciembre de 2005)
Al respecto de estas características, la Procuraduría amplió su posición en el
dictamen número C-206-2009 del 23 de julio del 2009, donde expone lo
siguiente:
“(...) el contrato cuyo análisis nos ocupa, presenta tres características
fundamentales:
Es público. En tanto el sujeto patronal que autoriza y suscribe el
vínculo, lo es, precisamente la Administración teniendo como
contraparte un funcionario de igual naturaleza, único posible de
rubricar un contrato que otorgue tal beneficio.
115 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, “Proceso Ordinario”, voto 2012-001081 del 29 de
noviembre de 2012, expediente 08-001091-0166-LA, 09:50 horas. 116 Procuraduría General de la República, Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005, del Sinalevi, accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_detalle.aspx?param1=PRR¶m6=1&nDictamen=13571&strTipM=R
113
Deviene en sinalagmático, ya que, impone obligaciones a ambas
partes, en este caso al profesional de no ejercer su carrera a favor de
terceros y a la Administración de retribuirle con un plus salarial. Siendo
además que la obligación a cargo de una parte correlativamente se
convierte en un derecho para la otra. Es decir que el Patrono tiene
derecho a exigir del funcionario que no funja como profesional al
servicio de otros y éste último tiene el derecho de requerir del primero
que le pague el monto acordado.
Es conmutativo, porque la prestación a favor de cada estipulante a
cambio de lo que da, consiste en una ventaja cierta. Para el servidor un
aumento patrimonial de índole salarial y para el Estado la exclusividad
del funcionario.”117 (Dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009)
4.3. Diferenciación entre la dedicación exclusiva y la figura de la prohibición
Ya visto el concepto y la naturaleza de la dedicación exclusiva, se puede
establecer las diferencias que tiene con la figura de la prohibición.
La principal diferencia que se encuentra entre estas dos figuras es que la
dedicación exclusiva se establece por medio de un contrato y la prohibición se
establece por medio de una ley.
De lo anterior se desprende que, la dedicación exclusiva es optativa, en tanto
opera por un acuerdo opcional entre el funcionario público y la Administración.
En cambio, la prohibición lo hace de manera obligatoria desde el momento en
que el funcionario acepta el cargo público, siendo así que, si esta fuera
remunerada y por error no se le reconoció al funcionario, este tiene el derecho
117 Procuraduría General de la República, Dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009, Sinalevi, accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=15957&strTipM=T
114
de cobrar retroactivamente desde el momento en que fue nombrado en el
puesto.
Al ser la dedicación un acuerdo entre las partes, el funcionario no obtiene un
derecho a que se le siga prorrogando indefinidamente el contrato de dedicación
exclusiva, es decir, la Administración puede decidir, una vez finalizado, no
prorrogarlo. Por otro lado, la prohibición al ser establecida por medio de una
ley, o ser derivada de principios constitucionales y de la función pública, no
puede ser variada de manera tan sencilla por la Administración. Además, si la
prohibición tuviera una compensación económica, la cual debe estar prevista
en una ley, el funcionario obtiene ciertos derechos118, como el hecho de que
siempre y cuando se mantengan las mismas condiciones con respecto a la
prohibición que lo sujeta, entonces va a tener derecho a que se le siga
compensado económicamente.
Una última diferencia es que, la regulación actual de la dedicación exclusiva,
con el Decreto Ejecutivo número 23669-H del 18 de octubre de 1994, el
funcionario únicamente se obliga a no ejercer liberalmente la profesión que fue
requisito para su contratación, dejando intacta la posibilidad de este de
dedicarse a ejercer cualquier otra profesión que ostente y realizar cualquier
acción privada, siempre y cuando cumpla con el deber de probidad. En cambio,
los alcances de la prohibición, en ciertas normas, prohíben el ejercicio de
cualquier profesión liberal.
118 Al respecto del tipo de derechos que crea para el funcionario. En la Segunda Parte de esta Tesis desarrollarán los conceptos de derecho adquirido y situación jurídica consolidada, así como los conceptos de componente salarial y el plus salarial, y el principio de intangibilidad de los actos propios
115
En este sentido se puede ver el voto1989-001081 del 3 de noviembre de 1989,
citado dentro del voto 0591-2016, del 10 de junio de 2016, de la Sala Segunda.
En él se expresa lo siguiente:
“I.- Debe hacerse la distinción entre las compensaciones económicas
conocidas como prohibición y dedicación exclusiva. La primera, se
formuló como una manera de retribuirle al trabajador, la imposibilidad
que le dicta la ley, de ejercer su profesión, fuera del puesto
desempeñado, por eso opera automáticamente y no está dentro de las
facultades del empleado o funcionario solicitarla, ni el patrono tiene
discrecionalidad para pagarla. La sola aceptación del puesto en
propiedad, implica su pago… III.- La dedicación exclusiva, por el
contrario, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la
prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del
acuerdo entre el patrono y el trabajador. El servidor público puede
decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por
dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el
ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa
dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores
similares fuera de la institución.”119 (Voto 1989-001081 del 3 de
noviembre de 1989, citado dentro del voto 0591-2016, del 10 de junio
de 2016, de la Sala Segunda.)120
119 Ibid. En igual sentido las sentencias los votos de la Sala Segunda números 72-2002 y 376-2003. 120 La Sala se ha pronunciado en igual sentido en las resoluciones no. 072 de las diez horas veinte
minutos del veintisiete de febrero de 2002 y Nº 171 de las catorce horas y treinta minutos del tres de
noviembre de 1989.
116
4.4.- Requisitos y Procedimiento para solicitar el Contrato de Dedicación
Exclusiva en el Régimen del Servicio Civil
4.4.1.- Requisitos para optar por un Contrato de Dedicación Exclusiva
El funcionario público, adscrito al Régimen del Servicio Civil, que decida
realizar un contrato de Dedicación Exclusiva con la Administración, debe
cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Resolución número
DG-254-2009, del 12 de agosto de 2009, emitida por la Dirección General del
Servicio Civil.
Dichos requisitos son los siguientes:
1.- Que el funcionario sea profesional con grado de licenciatura o bachiller
universitario, con título que debidamente lo compruebe.
2.- Que el funcionario ocupe un puesto que exija el grado de bachiller o
licenciatura. Es decir, que en caso de contar el funcionario con la educación
necesaria, pero de no ser requisito la misma para el puesto, no se podría
remunerar. Por ejemplo, si un funcionario contara con el grado de licenciatura y
estuviera ocupando un puesto que exige bachillerato, únicamente se le podría
remunerar por el 20% del salario base, y no el 55% que correspondería si el
puesto requiriera el grado de licenciatura.
3.- Que el funcionario cumpla con una jornada laboral a tiempo completo, con
la excepción de aquellos funcionarios que gocen de permiso expreso de la
Administración, para lo cual deben firmar una declaración jurada en el Área de
Recursos Humanos de su Institución, en la que se comprometan a no ejercer
de manera privada su profesión, ya sea remuneradamente o ad honorem, que
117
sea requisito para desempeñar su puesto en la Administración o cualquier otra
actividad relacionada con dicha función.
4.- Que el funcionario se encuentre incorporado al Colegio Profesional
respectivo, en el caso de que exista uno para su profesión.
5.- Que el funcionario firme el Contrato de Dedicación Exclusiva con el máximo
jerarca de la institución o con el funcionario al que este delegue dicha tarea.
6.- Que el jerarca de la Institución, o el funcionario a quien delegue esta tarea,
adjunte una justificación estableciendo que el funcionario será afecto al
Régimen de Dedicación Exclusiva porque el puesto así lo requiere.
4.4.2. Procedimiento para firmar un Contrato de Dedicación Exclusiva
El procedimiento para firmar el Contrato de Dedicación exclusiva con la
Administración se encuentra establecido en el artículo 5 y siguientes de la
Resolución número DG-254-2009, del 12 de agosto de 2009, emitida por la
Dirección General del Servicio Civil.
Dicho procedimiento es el siguiente:
1.- El funcionario, que cumpla con los requisitos mencionados en el apartado
anterior, debe solicitar por escrito a la unidad de Recursos Humanos la
realización de dicho contrato.
2.- La unidad de Recursos Humanos debe realizar un estudio para verificar el
cumplimiento de los requisitos por parte del funcionario, para luego coordinar
su firma entre el jerarca máximo de la institución, o su delegado, y el
funcionario solicitante. Dicho contrato debe ser de plazo fijo, acordado entre las
partes, y no puede ser prorrogado automáticamente.
118
3.- Una vez firmado el contrato, la Unidad de Recursos Humanos tiene un plazo
de 8 días hábiles para refrendarlo y dar fe de que se cumple con todos los
requisitos.
4.- Vencido el plazo del contrato, la Unidad de Recursos Humanos tiene la
obligación de verificar que las razones por las cuales se firmó el contrato inicial
se mantienen, para proceder a la prórroga, modificación o terminación del
mismo.
5.- La validez del contrato empieza a partir de su firma, quedando el funcionario
obligado a no ejercer su profesión requisito del cargo o trabajos privados
relacionados con dicha profesión o su labor pública.
4.5.- Consecuencias legales del incumplimiento del Contrato de Dedicación
Exclusiva
El incumplimiento del Contrato de Dedicación exclusiva con la Administración
sucede cuando el funcionario actúa de manera contraria a lo establecido por la
Resolución número DG-254-2009, del 12 de agosto de 2009, emitida por la
Dirección General del Servicio Civil, la cual dentro de su artículo 16 enumera
las consecuencias legales para el funcionario público por dicho incumplimiento.
El incumplimiento se divide en faltas levísimas, leves y faltas graves, las cuales
se mencionarán a continuación, con su respectiva consecuencia para el
funcionario.
Falta levísima
1.- Cuando el funcionario atienda asuntos personales de los cónyuges o
familiares hasta tercer grado, siempre y cuando no haya remuneración de por
medio, pero no haya seguido el procedimiento debido para hacerlo, será
amonestado por escrito.
119
Faltas leves
1.- Cuando el funcionario incumpla dos veces con la falta levísima, el
funcionario será suspendido por 8 días.
2.- Cuando el funcionario, una vez firmado el contrato, incumpla con su
obligación de no ejercer la profesión por la cual firmó el contrato de dedicación
exclusiva, se realizará la anulación inmediata del contrato y el funcionario
deberá reintegrar todas las sumas recibidas a partir del momento del
incumplimiento.
Faltas graves
Dentro de las faltas graves se encuentran únicamente dos casos:
1.- Cuando el funcionario, por segunda vez incumpla con su obligación de no
ejercer la profesión por la cual firmó el contrato de dedicación exclusiva. Para
esto es necesario que hayan pasado 2 años y el funcionario nuevamente haya
firmado un segundo contrato de dedicación exclusiva con la Administración.
2.- Cuando el funcionario, para lograr firmar el contrato de dedicación
exclusiva, haga caer en error a la Administración sobre el cumplimiento de los
requisitos establecidos.
En ambos casos, el servidor público será despedido sin responsabilidad para la
Administración.
4.6.- Terminación del Contrato de Dedicación Exclusiva
El contrato de Dedicación Exclusiva tiene tres razones básicas por las cuales
termina.
120
Todo contrato de dedicación exclusiva debe de establecer su duración, siendo
lo usualmente pactado 1 año.
Debido a lo anterior, una vez vencido el plazo, termina el contrato de
dedicación exclusiva, y requiere para su continuación una prórroga.
b.- Que el funcionario renuncie o sea trasladado a otro puesto.
c.- Terminación voluntaria por parte del funcionario. Con respecto a este punto
el artículo 15 traza los pasos que debe realizar el funcionario que desea
terminar este contrato. Al respecto establece lo siguiente:
“Artículo 15.- El servidor acogido al Régimen de Dedicación Exclusiva,
puede renunciar a éste comunicándolo por escrito a la Oficina de
Recursos Humanos correspondiente, con un mes de anticipación como
mínimo, y no podrá suscribir un nuevo contrato en un período de dos
años después de haber presentado su renuncia. Si renunciara por
segunda vez no podrá acogerse más a dicho régimen.”121
4.7.- Nulidad del Contrato de Dedicación Exclusiva
Al respecto de la nulidad de este contrato existen dos situaciones. Primero, que
se demuestre que el funcionario no contaba con los requisitos establecidos
para la celebración del contrato; y segundo que el funcionario se encontrara
sujeto al régimen de remuneración por pago de prohibición. Al respecto el
artículo 17 de la norma en discusión establece lo siguiente:
“Artículo 17.- Ningún servidor podrá acogerse a la Dedicación Exclusiva
si se encuentra regido por la Ley de Incentivos Profesionales en
Ciencias Médicas, con excepción del caso de los médicos que son
121 Ibid., artículo 15.
121
retribuidos mediante la Ley No. 6836 del 22 de diciembre de 1982; si
está gozando de la compensación económica por prohibición del
ejercicio liberal de la profesión u otra que, a juicio de la Dirección
General de Servicio Civil, resulta incompatible con la Dedicación
Exclusiva.”122
CAPÍTULO SEGUNDO. Derechos y Principios jurídicos que amparan al
funcionario frente a la prohibición de ejercer liberalmente la profesión del
Derecho en el sector público.
Anteriormente se ha desarrollado la figura de la prohibición, su concepto y
fundamento. Ahora, en este capítulo, se estudia aquellos principios jurídicos
que amparan al funcionario frente a la prohibición.
Sección 1. El derecho a la libertad de trabajo, sus generalidades y relación con
la prohibición de ejercer liberalmente la profesión en el campo de la abogacía.
1.1.- Generalidades del derecho a la libertad de trabajo
En primer lugar cabe mencionar el concepto de libertad en sentido amplio para
luego concretarlo un poco a la libertad de trabajo.
El principio de la libertad plasmado en el artículo 28 de nuestra Constitución
Política, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la
manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que
no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
122 Ibid., artículo 17
122
No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política
por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose,
como medio, de creencias religiosas.123
La Sala Constitucional en su sentencia número 6615-2007 del 16 de mayo de
2007 se refiere extensivamente al tema de la libertad y al sistema de la libertad.
Al respecto dice lo siguiente:
“Del artículo 28 constitucional se deriva el denominado "sistema de la
libertad", según el cual el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que
la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni
siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad, autonomía
e intimidad, ámbitos que sólo pueden ser regulador por los supuestos
previstos taxativamente por la propia Constitución Política (orden
público, moral y la necesaria protección de los derechos de terceros),
los cuáles son de naturaleza excepcional, y por ende, de interpretación
restrictiva. Así, se configura la libertad personal como un derecho
fundamental y matriz de todos los demás, que implica el poder jurídico
del individuo como tal, en su vida individual y social, frente al Estado,
de disponer de su persona y de determinar su actuar según su propia
voluntad, en cualquier dirección que no esté prohibida en Derecho”124
123 Asamblea Legislativa, “Ley 0 del 07 de noviembre de 1949” Sinalevi, art. 28, accesado 6 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=871&nValor3=101782&strTipM=TC 124 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 2007-
006615 del 16 de mayo de 2007, expediente 06-007248-0007-CO, 14:54 horas.
123
Al respecto de la libertad profesional, la Sala Constitucional en la resolución
número 1819-2005 la define de la siguiente manera:
“III.- SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política
no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta
libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de
varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46
y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el
derecho al trabajo y la libertad empresarial. El contenido esencial de la
libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y
el libre ejercicio de la actividad profesional. ”125
1.2.- Limitaciones al derecho de la libertad de trabajo
Se entiende que toda libertad no es absoluta y que debe de considerarse la
forma en que la libertad de un individuo afecta a otro. Dado que al ejercer la
profesión liberalmente, el individuo interactúa con las demás personas, se le
puede sujetar a restricciones, tales como controles ejercidos por el Colegio de
Abogados que vela entre otras cosas por el cumplimiento ético de la profesión.
Sin embargo, estas restricciones o controles no deben de ir más allá de lo
estrictamente necesario para permitir la corrección, supervisión y fiscalización
del servicio y la protección del interés público y de los consumidores de los
servicios profesionales.
125 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Recurso de Amparo”, voto 2005-01819 del 25 de
febrero de 2005, expediente 04-010373-0007-CO, 08:47 horas.
124
Con respecto a las limitaciones que se le pueden imponer a la libertad
profesional, la Sala Constitucional en su resolución número 12259-2012 del 31
de agosto de 2012, se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“Esta Sala ha reconocido la libertad profesional como libertad
fundamental, (…) es que mediante el ejercicio de la profesión elegida el
individuo interviene directamente en la vida social, lo que conlleva a
que se puedan imponer restricciones en interés de los demás. Así,
sujeto al principio de reserva de ley, pueden establecerse limitaciones
al ejercicio de la actividad profesional para procurar la no afectación a
terceros, la protección de la moral y el orden público.”126
Con lo anterior, se ha establecido que el legislador tiene la facultad para limitar
un derecho fundamental como la libertad; no obstante, la limitación debe de
cumplir con ciertos requisitos para que se considere legítima. A continuación se
exponen estos requisitos.
1.3.- Requisitos de la limitación a la libertad de trabajo
La Sala Constitucional en su resolución número 3550-92 del 24 de noviembre
de 1992 se refirió a estos requisitos:
“F - Las Limitaciones Legítimas de la Libertad:
XVII - Desde luego, los derechos y libertades fundamentales están
sujetos a determinadas restricciones, las necesarias, pero nada más
que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y
constitucionales. No obstante, como han dicho el Tribunal Europeo
(caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte Interamericana de
126 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Recurso de Amparo”, voto 2012-012259 del 31
de agosto de 2012, expediente 12-009984-0007-CO, 11:30 horas.
125
Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46), para que una restricción sea
"necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u "oportuna",
sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social
imperiosa" que sustente la restricción. Por ello, para que las
restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e
internacionalmente, deben estar orientadas a satisfacer un interés
público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo
debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho
protegido... la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada al
interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese
legítimo objetivo" (Corte Interam., OC-5/85, id.).” 127 (Subrayado no
pertenece al original)128
De lo anterior se concluye que los requisitos para una limitación a un derecho
fundamental, como lo es la libertad, son los siguientes:
1ero.- Debe de establecerse un interés público imperativo, que sea el
fundamento de la limitación, y sirva de norte para determinar la forma en que
se va a limitar el derecho fundamental.
2do.- Una vez identificado claramente el interés público que se desea cumplir
con la limitación, deben de aplicarse los principios de razonabilidad y
proporcionalidad para determinar, entonces, cuál es la mejor manera que
permita cumplir con dicho interés público y que, a su vez, limite lo menos
posible el derecho fundamental.
127 Ibid. Criterio reiterado por la Sala Constitucional en su resolución número 6615-2007 del 16 de mayo
de 2007 128En igual sentido ver la resolución número 1750-2003 del 4 de marzo de 2003.
126
3ero.- Ya establecida la norma, esta debe aplicarse e interpretarse en cada
caso concreto, siendo que en caso de duda sobre su necesidad, razonabilidad
y proporcionalidad, dicha interpretación debe ser siempre en pro del derecho
fundamental.
Con respecto a la debida interpretación de la normas que limitan a los derechos
fundamentales, cabe citar a la Procuraduría General de la República, la cual,
en su Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, ha expresado lo
siguiente:
“Es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza
por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la
regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su
interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con
rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero
nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y
libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además
de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer
una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las
resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996,
6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el
segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en
forma que favorezca a la libertad.”129 (Dictamen C-209-2002 del 21 de
agosto del 2002, el subrayado no es del original)
129 Procuraduría General de la República, C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, Sinalevi, accesado 1 de
octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_detalle.aspx?param1=PRR¶m6=1&nDictamen=11356&strTipM=R
127
Lo anterior exponía las limitaciones a la libertad en sentido amplio, lo cual por
supuesto incluye la libertad de trabajo, pero ahora cabe referirse en concreto a
la limitación de la libertad de trabajo.
La Sala Constitucional, en su resolución número 1749-2001 del 7 de marzo de
2001, se refirió a los aspectos que debe cumplir una limitación a la libertad de
trabajo; en específico a la prohibición:
“En primer término, se debe mencionar que el Legislador se encuentra
facultado para establecer a los servidores públicos las
incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el
funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios.
Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de
supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del
principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben
examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta
materia, dicho principio exige –según se expuso en el considerando
anterior- que las normas tengan por fin la prevención del denominado
"conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de
los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el
Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su
destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus
derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores
males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los
128
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la
República.”130 (Subrayado no pertenece al original)
En este sentido, la Procuraduría General de la República, en su dictamen
número C-187-2012 del 30 de julio de 2012, se ha referido a la finalidad de la
prohibición de la siguiente manera:
“(…) la finalidad que se persigue con esta clase de norma en nuestro
ordenamiento jurídico, es indudablemente tutelar la eficiencia y
efectividad de la gestión pública bajo los principios de neutralidad,
objetividad e imparcialidad que deben prevalecer en todo actuar del
servidor o funcionario público, tal y como lo ordenan los artículos 11 de
la Constitución Política y, 4 y 11 de la Ley General de la Administración
Pública. Pues de lo contrario, permitir la simultaneidad de ambos
conceptos en la Administración Pública, puede conllevar a un eventual
enfrentamiento entre el interés público y el interés particular del
abogado con las consecuencias que ello ocasionaría en perjuicio del
interés general; circunstancia que es precisamente lo que el legislador
trata de evitar (…)”131 (Dictamen número C-187-2012 del 30 de julio
de 2012)
De lo anterior se colige que la prohibición tiene como fundamento el interés
público de prevenir el conflicto de intereses para asegurar la imparcialidad del
funcionario. Entonces, lo que queda es aplicar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad para determinar cuál es la mejor forma de regular la
130 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 2001-01749
del 07 de marzo de 2001, expediente 96-007070-0007-CO, 14:33 horas. 131 Procuraduría General de la República, Dictamen número C-187-2012 del 30 de julio de 2012 Sinalevi,
accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=17246&strTipM=T
129
prohibición, de tal modo que se cumpla con su objetivo, pero que limite
únicamente lo necesario el derecho fundamental a la libertad de trabajo, y,
finalmente, cuando se aplique la norma al caso concreto, en caso de duda si es
necesario o no limitar la libertad de trabajo, debe de interpretarse a favor de
este derecho fundamental.
De la interpretación integral de los anteriores criterios se colige que para que
sea legítima la limitación al derecho fundamental de la libertad de trabajo, debe
de ser razonable y proporcional al fin que persigue, el cual es evitar el conflicto
de intereses, y apegarse a las medidas estrictamente necesarias para cumplir
con dicho fin. A contrario sensu, la norma de prohibición que se exceda más
allá de lo necesario para evitar el conflicto de intereses, sería ilegítima.
En este sentido, las normas que prohíben el ejercicio liberal de la profesión en
situaciones donde, utilizando el principio de razonabilidad y proporcionalidad,
no sería posible que se presentaran conflictos de interés, sería considerada
una limitación no legítima.
La Sala Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que el derecho
fundamental de la libertad de trabajo solamente puede verse restringido cuando
esté presente una incompatibilidad. Al respecto, se cita a continuación la
Sentencia Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996 en la cual la
Sala Constitucional expresó lo siguiente:
"(...) los funcionarios o empleados sujetos a prohibición, están
imposibilitados en forma absoluta no sólo para el ejercicio de otros
cargos públicos, sino también para desempeñar, en la empresa
privada, actividades relativas a los puestos que ocupan en el Estado,
130
salvo claro está, en las excepciones que la propia norma establece,
fundadas bien en la naturaleza de la actividad –docencia- o cuando se
trata de la defensa de intereses personales o de sus parientes
cercanos. Dicha limitación se impone (...) cuando el ejercicio liberal de
la profesión o actividad sea incompatible con el cargo público que se
desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a los
intereses de la Administración Pública (...) Resulta claro, a partir de lo
dicho, que sólo aquellas actividades cuyo ejercicio privado resulte
incompatible con la función que el servidor desempeña, están sujetas a
la prohibición (...) La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el
contrario, faculta al servidor público para ejercer privadamente su
profesión u oficio, sujeto a las responsabilidades del caso si por ello
incurriere en laguna (sic) falta laboral (...)"132 (Sentencia Nº 3369-96 de
las 10:27 horas del 5 de julio de 1996, Sala Constitucional).
Esta sentencia pone en evidencia un claro límite a la aplicación de la
prohibición, el cual es la existencia de una incompatibilidad, requisito sin el cual
no se puede aplicar la prohibición.
Además de lo anterior, siendo que este deber siempre responde a evitar que se
produzca el conflicto de intereses, no se le puede limitar su libertad de trabajo
de manera excesiva con una interpretación extensiva de las normas, sino
excepcionalmente y de manera restringida.
En esta sección se ha hecho referencia al conflicto de intereses de manera
general, pero siendo este la base de la prohibición, es muy importante
concretar lo más posible qué se entiende por conflicto de intereses, por lo cual
132 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 3369-96 del
05 de julio de 1996, expediente 91-001157-0007-CO, 10:27 horas.
131
este concepto será abordado con mayor profundidad en la Sección 4 de este
Capítulo segundo.
1.4.- El derecho a la libertad de trabajo y su relación con las profesiones
liberales.
Debido a que el derecho a libertad de trabajo se encuentra estrechamente
vinculado con la profesión liberal, a continuación se definirá este concepto.
El Decreto Ejecutivo número 22614 del 22 de octubre de 1993, denominado
“Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de
Prohibición” en su artículo 2, inciso d define el ejercicio liberal de la profesión
de la siguiente manera:
“d) Ejercicio liberal de la profesión: prestación de servicios
profesionales al público sin que medie contrato de trabajo ni
relación de dependencia”133
La resolución de la Sala Constitucional número 11923-2007 del 22 de agosto
de 2007 se refiere a la noción de profesión liberal en el siguiente sentido:
“(…) La singularidad de las profesiones liberales surge de la
inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de
modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia
plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario,
lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual
sus servicios son remunerados mediante honorarios. (…) Es
menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está
133 Poder Ejecutivo, “Decreto 22614 del 22 de octubre de 1993” Sinalevi, art. 2, accesado 8 de marzo de 2016, http://196.40.56.11/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=22563&nValor3=65671&strTipM=TC
132
íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de
elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez
obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la
correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros
límites que los necesarios para garantizar la corrección,
supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del
interés público y, en particular, de los consumidores de los
servicios profesionales.”134
Acorde con lo anterior, en esta investigación se entenderá por profesión liberal
la prestación de servicios profesionales al público sin que medie contrato de
trabajo ni relación de dependencia y se encuentre sujeta a las restricciones por
parte de la Administración que claramente permitan la corrección, supervisión y
fiscalización en el servicio.
Sección 2. Principio de reserva de ley, sus generalidades y relación con la
prohibición de ejercer liberalmente la profesión en el campo de la abogacía.
2.1. Generalidades del principio de reserva de ley en el Derecho Laboral
El artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública establece lo
siguiente:
“Artículo 19.-
1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado
a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.
134 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 2007-
011923 del 22 de agosto de 2007, expediente 07-008954-0007-CO, 14:48 horas.
133
2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”135
Asimismo, este principio establece que la reglamentación de las leyes que
establezcan una limitación a un derecho fundamental, no puede ir más allá del
contenido de la ley en sí, es decir, no puede ampliar su contenido.
Al respecto de los alcances del principio de reserva legal en materia de
reglamentación de derechos fundamentales, la Sala Constitucional en su
resolución número 3550-1992 del 25 de noviembre de 1992 desarrolla el tema
de la manera siguiente:
“a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual
resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder
Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la
emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los
derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida
en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las
limitaciones constitucionales aplicables-;
b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes
pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no
pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no
establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su
"contenido esencial"; y
c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho
menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior,
podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o
135 Ibid., art. 19.
134
restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta
una nueva consecuencia esencial:
d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es
necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración
potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un
abandono de la propia reserva de ley.”136
2.2. El principio de reserva de ley y su relación con el derecho a la libertad de
trabajo.
La prohibición y el principio de reserva de ley se encuentran estrechamente
relacionados, dado que limita directamente el derecho fundamental de ejercer
liberalmente la profesión.
Debido a que la prohibición contiene una limitación a un derecho fundamental
como lo es la libertad de trabajo, es sólo mediante una ley que se puede crear
dicha limitación.
Con base en lo anterior, para esta investigación se entenderá por reserva de
ley el principio de que toda limitación a la libertad de trabajo deberá de tener
fundamento en una ley, y los reglamentos podrán desarrollar –explicar- la
misma, pero no ampliar sus alcances.
136 Ibid.
135
Sección 3. El interés público y su relación con la prohibición de ejercer
liberalmente la profesión en el campo de la abogacía.
El artículo 113 de la ley número 6227 denominada Ley General de la
Administración Pública, establece lo siguiente:
Artículo 113.-
1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que
satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado
como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los
administrados.
2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración
Pública cuando pueda estar en conflicto.
3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer
lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el
individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera
conveniencia.137
3.1. Concepto de interés público
E funcionario, sujeto al principio de legalidad, tiene la obligación de velar por el
mejor interés de la Administración y no debe incurrir en conflicto de intereses.
Al respecto del concepto de interés público, la Sala Constitucional en su
resolución número 3550-92 se pronunció en el siguiente sentido:
“No fue por mero accidente que la Ley General de la Administración
Pública, cuyo sentido principista es evidente, definiera el interés público
como la expresión de los intereses coincidentes de los administrados"
(art. 113.1); imponiendo, como criterios para su apreciación, los valores
137 Ibid., art. 113.
136
de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los
que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia" (art.
113.3), y distinguiéndolo claramente del interés transitorio o subjetivo
de la Administración, valga decir, del de los administradores públicos
(art. 113.2).”138
El concepto de interés público lo define Héctor Jorge Escolá de la siguiente
manera:
“el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y
coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a
toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría y que encuentra
su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con
un contenido concreto y determinado, actual, eventual o potencial,
personal y director respecto de ellos, que pueden reconocer en él, su
propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses
individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o
sustituye, sin aniquilarlos.”139
Es así como el interés público se conceptúa como la suma de los intereses
coincidentes de los administrados, cuyo interés responde a las necesidades
actuales del conjunto, las cuales deben ser satisfechas por la Administración,
para lo cual debe de dirigir todas sus políticas de actuación acorde con esto y
los principios de eficiencia y continuidad.
138 Ibid. 139 Héctor Jorge Escolá, El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, (Buenos Aires,
Argentina, Editorial Depalma, 1989) 249.
137
Ahora, este interés público puede encontrarse en ocasiones en pugna con el
interés del individuo. Ante esto, la Administración debe tomar las medidas
necesarias para no suprimirlo arbitrariamente y reconocerlo hasta donde sea
posible.
3.2. El interés público dentro de la prohibición
Al respecto del fundamento o interés público perseguido por medio de la
prohibición, la Sala Constitucional en su sentencia número 3932-95 del 18 de
julio de 1995 estableció lo siguiente:
“El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las
incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los
servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad,
para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las
incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar
la acumulación de facultades en un sola persona, así como que los
funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual
dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa
de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la
colisión de intereses -interés público e interés privado-."140 (Subrayado
no pertenece al original)
En esta misma sentencia, 3932-95, continúa la Sala Constitucional
desarrollando el fundamento de la prohibición haciendo uso de la relación
subyacente que existe entre ella y el principio de legalidad.
140 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 3932-95 del
18 de julio de 1995, expediente 91-000384-0007-CO, 15:33 horas.
138
Al respecto se pronunció en el siguiente sentido:
“El artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de
legalidad, de donde se desprende el deber de objetividad e
imparcialidad de los funcionarios públicos. Dicha norma establece que
los servidores públicos se encuentran sometidos al Derecho de la
Constitución y, en general, al ordenamiento jurídico. Así, el fundamento
de las incompatibilidades se encuentra en el profundo contenido ético
que reviste el denominado "conflicto de intereses", lo que –a la luz del
Derecho de la Constitución- permite exigir la imparcialidad en el
funcionamiento del Estado, de tal modo que el funcionario público no
puede encontrarse en una situación donde exista colisión entre el
interés público y el interés privado. Así, por ejemplo, no está permitido
a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus atribuciones, actuar en
su propio beneficio o de sus clientes o familiares. La Sala ha
considerado que la función pública merece protección. De ahí, que al
servidor público se le veda desempeñar otra función o trabajo, si con
ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse
comprometida su imparcialidad o su independencia”141 (Resolución
3932-95 de la Sala Constitucional, citada en resolución 1749-2001 de la
Sala Constitucional)
Es así que dentro de esta investigación, el interés público que se analizará es
el evitar el conflicto de intereses en la función pública.
141 Ibid.
139
Sección 4. El conflicto de intereses. Su definición y relación con la prohibición de ejercer
liberalmente la abogacía en el sector público
4.1. Concepto de conflicto de intereses en Costa Rica
Con respecto a su definición, dentro de la normativa estudiada para esta
investigación, no se encontró una definición propiamente de conflicto de
intereses. La normativa únicamente lo menciona como el fin de la prohibición,
pero no ahonda en el estudio del término. Se parte de que el concepto en sí
mismo no necesita explicación o definición expresa.
En la normativa lo que se encuentra es una definición muy somera, y una
mención de ejemplos142 de lo que podría considerarse un conflicto de intereses.
Al respecto, la ley número 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en su artículo 38, inciso b pone
los siguientes ejemplos:
“b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación
exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que
comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o
favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que
esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en
reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas
en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o
negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin
142 Dentro de esta ley se encuentran otros ejemplos de conflicto de intereses, sin embargo se mencionan los anteriores debido a que estos se acoplan mejor al campo de estudio de esta investigación, la cual se centra en el estudio de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión y el conflicto de intereses que se puede presentar en el mismo.
140
dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en
los que se encuentre interesado el posible empleador.”143
Es así que, partiendo de las diferentes menciones en la normativa de conflicto
de intereses, en esta investigación se entiende como el dilema ético que se
presenta cuando un funcionario se coloca en una situación en la cual sus
intereses personales y los intereses de la Administración se ven contrapuestos.
Más allá del texto normativo, se encontró dictámenes de la Procuraduría
General de la República que versan, entre otros temas, sobre la
conceptualización del conflicto de intereses.
En el dictamen número C-181-2009 del 29 de junio de 2009 se hace referencia
al concepto que establece la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos144:
“En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha
señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la
función pública y los intereses privados del funcionario público, en el
que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían
influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la
responsabilidad oficial. (Definición de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se
advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de
143 Ibid., art. 38, inciso b. 144 Esta definición fue establecida por la OCDE en “La gestion de los conflictos de intereses en el servicio público: Lineas directrices de la ocde y experiencias nacionales” (2004). Sobre el mismo se hará referencia páginas más adelante.
141
fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo
desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo.”145
4.2. Clasificación del conflicto de intereses en: Real y Aparente (Puerto Rico)
Posteriormente, este dictamen número C-181-2009, del 29 de junio de 2009,
hace referencia a dos conceptos que se han manejado en la doctrina de Puerto
Rico. Al respecto cita este dictamen:
“(…) El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o
empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en
riesgo su independencia de criterio.(…)/ Ésta pretende evitar que los
servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o
aparentes.(…)/ El conflicto de intereses real es aquel en el cual el
servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por
su beneficio personal. Por su parte, el conflicto de intereses aparente
es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio
del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP
TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de
Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro
para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética
Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184)”
4.3. Clasificación del conflicto de intereses en: Manifiesto y Potencial (Guatemala)
Continúa este dictamen haciendo referencia a la doctrina de Guatemala:
“En cuanto a lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses,
debemos tener en cuenta dos situaciones posibles.
Esto es, cuando un funcionario público revela poseer (o se detecta que
puede poseer) intereses privados en una materia que le incumbe según
145 Ibid. página 25.
142
sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos Conflicto
de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público
legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés
privado, que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto.
Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto
en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera
precisa. En tanto y en cuanto estemos en la situación de un Conflicto
de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la
prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las
agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una
medida preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún
no se ha cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la
prevención.
Si se deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de
regulación, formulación o implementación en cuestión, es ahora
Conflicto de Intereses manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana
corrupción, y como tal, se puede tratar de un delito concreto tipificado
en el Código Penal o una falta susceptible de algún tipo de sanción
administrativa tipificada en las leyes de ética respectivas según
corresponda. (…) (Conflicto de intereses: Definiciones y Presentación,
en “Corrupción y Conflictos de Intereses en el diseño y gestión de
Fideicomisos Públicos”, trabajo realizado por la Coalición por la
Transparencia, alianza estratégica integrada por la Cámara de
Comercio de Guatemala, Acción Ciudadana y el Centro de
143
Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), Guatemala, 2006, pp.
19-20)”146 (Subrayado no pertenece al original)
Esta postura considera que el conflicto de intereses pertenece propiamente al
campo de la prevención, siendo que una vez concretado el favorecimiento del
interés personal sobre el interés público, se está ante un caso propiamente de
corrupción.
4.4. Concepto de Conflicto de Intereses de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, establece una
recomendación de concepto que pueden adoptar los países miembros. A
continuación se cita esta:
“Las presentes Líneas directrices adoptan la siguiente definición, que
es simple y práctica, de manera que pueda servir para identificar y
gestionar correctamente las situaciones de conflictos de intereses:
Un “conflicto de intereses” representa un conflicto entre el deber público
y los intereses privados de un empleado, cuando el empleado tiene a
título particular intereses que podrían influir indebidamente en la forma
correcta de ejercicio de sus funciones y responsabilidades oficiales
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, comparte el
criterio de Guatemala en cuanto a que los conflictos de interés concretados
deben de catalogados como corrupción propiamente.
“Cuando un interés privado llega a afectar de hecho al ejercicio de las
funciones de un empleado público en una situación dada, es mejor
conceptuarla como un caso de mala conducta o de “abuso de
146 Ibid. página 51.
144
funciones” o incluso como un caso de corrupción, y no como un
conflicto de intereses.
En la anterior definición, “los intereses privado” no se limitan a los
intereses financieros o patrimoniales, o a aquellos intereses que
proporcionan un beneficio personal directo al empleado. Un conflicto de
intereses puede implicar a actividades privadas, relaciones personales,
intereses familiares, si se considera que esos intereses pueden
razonablemente influir indebidamente en el ejercicio de sus
obligaciones oficiales.”147 (Página 26)
4.5. Política de Gestión de Conflictos de Interés de la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económicos
Al respecto de la política a nivel internacional de cómo regular el tema de la
definición y concreción de los conflictos de intereses, se estudiaron las
recomendaciones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE) plasmadas en su texto “La gestión de los Conflictos de
intereses en el Servicio Público. Líneas directrices de la OCDE y Experiencias
Nacionales”, en el cual expresa lo siguiente:
“B. Gestión de los Conflictos de Interés.
(…) Un control demasiado estricto del ejercicio de los intereses
privados puede ser contrario a otros derechos, o puede llegar a ser
imposible o contraproducente en la práctica, o puede disuadir a algunas
personas de buscar empleos en el sector público. Por tanto una política
moderna de conflictos de intereses deberá esforzarse en encontrar un
equilibrio razonable, identificando los riesgos que amenazan la
integridad de las organizaciones públicas y de los funcionarios, prohibir
147 Ibid. página 26.
145
formas de conflictos inaceptables, gestionar apropiadamente las
situaciones de conflicto, sensibilizar a las organizaciones públicas y a
los funcionarios públicos de la incidencia de tales conflictos, poner en
práctica procedimientos eficaces para la identificación, divulgación,
gestión de situaciones de conflictos de intereses y favorecer su
adecuada regulación.”148 (Subrayado no pertenece al original)
Se aprecia en la cita anterior una tendencia a regular de manera más
restringida la prevención de los conflictos de interés (sea en Costa Rica, la
prohibición).
Como se ha desarrollado anteriormente en esta investigación, para que se
pueda establecer una prohibición restringida, primero es indispensable
determinar qué se entiende a nivel legal por conflicto de intereses, ya que,
dependiendo de esta definición; así serán las medidas por tomar para su
prevención.
Al respecto, las directrices de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos, antes citada, hace referencia precisamente a este requisito
previo, de la siguiente manera:
“Para poner en práctica una política racional, es indispensable definir
con precisión y objetividad lo que es un conflicto de intereses. Una
definición completa debería incluir una descripción general de las
situaciones y de las actividades que pueden conducir a conflictos
declarados, aparentes y potenciales, y refleja también las expectativas
148 Ministerio de Administraciones Públicas, Secretaría General Técnica, España. Publicado de acuerdo con la OCDE, París, 2004. página 25. Consultado en https://www.keepeek.com//Digital-Asset-Management/oecd/governance/la-gestion-de-los-conflictos-de-intereses-en-el-servicio-publico_9788495912220-es#.WfOlr1uCzcc#page25 el día 6 de abril de 2017.
146
del público. Las definiciones pueden englobar las situaciones y
actividades prohibidas que son (sic) consideran inaceptables porque
afectan negativamente a la integridad y a la confianza de los
ciudadanos en las organizaciones públicas. En la lógica de un enfoque
“modulado”, pueden (sic) ser necesario, quizás, elaborar normas más
precisas para categorías de empleados que ejercen funciones
particularmente expuestas al riesgo, especialmente en el interfaz entre
el sector público y el sector privado así como en organismos selectos
que están sujetos a un examen público.”149
4.6. Técnicas legislativas para la determinación del conflicto de interés: enfoque descriptivo y
enfoque preceptivo.
Estas directrices hacen referencia a los tipos de técnicas legislativas que se
han utilizado por los países miembros a la hora de definir y regular los
conflictos de intereses, destacando dos en particular la manera descriptiva y la
manera preceptiva. A continuación se citan ambos enfoques:
“- El enfoque descriptivo, define las situaciones de conflicto de
intereses en términos generales y ofrece a los empleados públicos las
características generales del fenómeno. Principios generales, obtenidos
de ejemplos, facilitan a estos empleados orientaciones que tratan de
prevenir y evitar situaciones de conflicto de intereses. En esta óptica,
los principios generales juegan un papel esencial al enunciar lo que se
espera de los empleados públicos, en general, mientras que las reglas
y procedimientos precisos tienen un papel complementario.
- El enfoque preceptivo, define una serie de situaciones precisas que se
consideran incompatibles con un cargo público o que se oponen al
interés general y a las funciones públicas. Esta óptica basada en reglas
149 Ibid.
147
proporciona a los empleados públicos normas detalladas y
controlables, generalmente por vía reglamentaria. Sin embargo, estas
reglas provienen en última instancia de los grandes principios del
servicio público, en los que también se inscriben objetivos
deseables.”150
En este punto cabe destacar que en Costa Rica, el artículo 38 inciso b de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
utiliza el enfoque preceptivo descriptivo en tanto se hace una mención en
términos generales del conflicto de intereses como el favorecimiento del interés
privado en detrimento del interés público, e igualmente hace uso del enfoque
preceptivo en tanto enumera una lista, no taxativa, de ejemplos de conflictos de
interés. A continuación se cita dicho artículo:
“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio
de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva
relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
(…)
b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación
exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que
comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o
favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que
esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en
150 Ibid., 56.
148
reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas
en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o
negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin
dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en
los que se encuentre interesado el posible empleador.(…)”151
Finalmente, cabe mencionar que la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económicos, al recopilar las directrices antes citadas, determinó
que:
“Aunque la gran mayoría de los países de la OCDE ha puesto en
práctica su política relativa a los conflictos de intereses por vía legal y
reglamentaria, son pocos los países que han formulado una definición
general de la expresión “conflicto de intereses”.152
151 Poder Ejecutivo, Ley nº 8422 del 6 de octubre de 2004, denominada “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” Sinalevi, art. 38, inciso b, accesado 9 de marzo de 2016 http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=53738&nValor3=105693&strTipM=TC 152 2004, Ministerio de Administraciones Públicas, Secretaría General Técnica, España. Publicado de acuerdo con la OCDE, París, página 54. Consultado en https://www.keepeek.com//Digital-Asset-Management/oecd/governance/la-gestion-de-los-conflictos-de-intereses-en-el-servicio-publico_9788495912220-es#.WfOlr1uCzcc#page54 el día 6 de abril de 2017
149
PARTE II. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PAGO DE
PROHIBICIÓN DE EJERCER LIBERALMENTE LA PROFESIÓN DE
LA ABOGACÍA EN EL SECTOR PÚBLICO El segundo eje que se estudia en la presente Tesis es la compensación por
pago de prohibición. Aquí la palabra fundamental es “compensación”.
Sobre la naturaleza de este incentivo, el legislador determinó que es una
compensación y no un aumento de salario. Es una compensación por el dinero
dejado de percibir por no poder ejercer liberalmente la profesión fuera de
jornada laboral. Esto es de especial interés para determinar si la compensación
por pago de prohibición es un derecho adquirido o una situación jurídica
consolidada.
Unánimemente se considera, por parte de la jurisprudencia y los dictamines de
la Dirección General del Servicio Civil, que la prohibición representa un costo
de oportunidad para el funcionario público, debido a la pérdida de la
remuneración económica que podría recibir si pudiera laborar en el sector
privado, claro está en funciones no atinentes a su cargo y una vez finalizada su
jornada laboral.
Debido a lo anterior, el legislador creó la compensación por pago de
prohibición, la cual es pago otorgado por ley, en forma porcentual, de acuerdo
con el salario base, al servidor cuyo puesto, funciones o profesión estén
afectados por la prohibición.
Es importante señalar que esta compensación no aplica en el caso de la
prohibición restringida establecida en el artículo 5 del Código de Familia; pero
en el caso de la prohibición restringida establecida en el artículo 118 del Código
de Procedimientos Tributarios sí aplica el pago.
150
El artículo 5 del Código de familia establece la prohibición a sus representantes
legales de ejercer liberalmente la abogacía, en instancias judiciales o
administrativas, en sus respectivas jurisdicciones, en asuntos de familia en que
haya interés de menores. El artículo 118 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios establece a sus funcionarios la prohibición de
desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias.
El artículo 5 del Código de Familia se estudiará en esta parte, debido a que su
no remuneración por medio de la Ley de Compensación por Pago de
Prohibición, fue discutida por la Sala Constitucional en su resolución número
3502-94 del 12 de julio de 1994.
Para introducir esta segunda parte de la Tesis, a continuación se presenta un
breve fragmento de esta resolución:
“II.- (…) En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de
trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar
de manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución en
cuestión y también, por supuesto, queda excluido el conflicto de
intereses. Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la
Constitución ni las leyes, cómo puede pretenderse una retribución o
"beneficio" salarial por no infringir este valor. ¿No sería esto una
compensación en dinero por no quebrantar la Constitución y las
leyes?”153(Resolución 3502-94, Sala Constitucional)
De esta forma, en esta segunda parte, se estudiará la posibilidad de no
remunerar al funcionario público cuando se le aplica una prohibición restringida.
153 Ibid.
151
Lo anterior se propone ante el déficit fiscal que está enfrentando el país y la
política de austeridad que anunció el Gobierno de controlar y tratar de reducir el
gasto público, dado que una de las erogaciones más considerables que hace el
Gobierno, se destina al pago de pluses salariales, entre los que se encuentra el
pago de prohibición y dedicación exclusiva.154
154 Se advierte al lector que la figura de dedicación exclusiva, así como se indicó en la Primera Parte de este trabajo de investigación, no se desarrolla a profundidad, por no ser tema central del mismo.
152
CAPÍTULO PRIMERO. Nociones fundamentales de la compensación por pago
de prohibición
Sección 1. Surgimiento histórico y desarrollo de la compensación por pago de
prohibición y su normativa
En esta sección se desarrollará el surgimiento de la figura de la compensación
por pago de prohibición.
Cabe señalar que, como se ha visto en la Primera parte, desde 1937 hasta
1974 se estuvo aplicando la figura de la prohibición sin que esto representara
una razón para remunerar económicamente a los funcionarios sujetos a la
misma.
En 1975, cuatro años después de la creación de la ley número 4755, el
legislador consideró que el funcionario público, al verse impedido de ejercer
liberalmente su profesión en materia tributaria, incurría en un costo de
oportunidad por los ingresos dejados de percibir por dicha limitación, de tal
manera que los funcionarios empezaron a dejar la Administración para laborar
en el sector privado, debido a que tenían mejores ingresos.
Con lo anterior presente, se empezó a discutir el proyecto de ley para la
creación de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición.
En la discusión del proyecto se tomaron en cuenta varios aspectos. Uno de los
más relevantes es la naturaleza de este dinero, la cual se determinó que sería
una compensación y no un aumento de salario; una compensación por el costo
de oportunidad mencionado anteriormente.
153
Al respecto, en las actas del expediente legislativo número 7362 en la página
31, Discusión en Comisión, el Diputado González Flores hizo énfasis en esto y
señaló lo siguiente:
“El punto medular es que partamos del fundamento de esto, que es
compensación de salario, no un aumento de salario; cuánto se podría
ganar un individuo fuera de la Administración Pública, después de
concluir sus labores? (sic) (…) De manera que el punto medular aquí
es compensación; lo que podría dejar de ganar un funcionario de la
Administración Tributaria en tiempo extra, una vez cumplida su labor
diaria.”155 (Subrayado no pertenece al original)
Asimismo, en la página 31, el Diputado Vargas Sanabria, Discusión en
Comisión, hace énfasis en que este dinero es una compensación por la
prohibición y expresa lo siguiente:
“Ahora, sólo los que están cubiertos por la prohibición no pueden
trabajar en ninguna empresa particular, los demás pueden trabajar
donde quieran, ahí está la compensación”156
Esto toma gran relevancia para la presente investigación ya que, al ser
conceptuada como una compensación económica por el dinero dejado de
percibir (costo de oportunidad) por no poder este dedicarse al ejercicio liberal
de la profesión, si se eliminara la limitación al derecho de trabajo, ya no habría
qué compensar; ergo, no se le podría seguir pagando al funcionario dicha
remuneración.
155 Expediente legislativo número 7362 Ley de Compensación por Pago de Prohibición (San José: Asamblea Legislativa, 1971), 31. 156 Ibid.
154
Así se tiene que, el fundamento de la prohibición es evitar las
incompatibilidades y el de la remuneración económica es compensar al
funcionario por las ganancias dejadas de percibir debido a la prohibición de no
poder ejercer la abogacía liberalmente, y con esto evitar la pérdida de recurso
humano, que se estaba produciendo con la migración del funcionario al sector
privado.
1.1. Ley de Compensación por Pago de Prohibición
1.1.1. Texto original de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición
Es así como el legislador, considerando este costo de oportunidad, decide
promulgar la Ley número 5867, del 15 de diciembre de 1975, denominada “Ley
de compensación por pago de prohibición” en la cual se establece una
remuneración económica para los funcionarios de diversas instituciones
afectados por la figura de la prohibición.
Dentro de la primera versión de esta ley interesa resaltar los siguientes
artículos:
“Artículo 1º.- Se establece la siguiente compensación económica sobre
el salario base de la Escala de Sueldos de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, para el personal de la Administración Tributaria
que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición
contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios; con excepción de los miembros del Tribunal Fiscal
Administrativo.
a) De un 30% para los profesionales a nivel de licenciatura en el área
específica de actividad;
b) De un 25% para los egresados;
155
c) De un 20% para quienes hayan aprobado el cuarto año de la
respectiva carrera; y
d) De un 15% para los que tienen aprobado el tercer año o bien tengan
una combinación académica equivalente; en todos los casos dentro de
la disciplina antes citada.”
“Artículo 5º.- Los beneficios que establecen los incisos a) y b) del
artículo 1º de esta ley son aplicables a los funcionarios y empleados del
Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141157 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.
Artículo 6º.- Adiciónase el artículo 22 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Nº 3848 de 10 de enero de
1967, con el siguiente párrafo:
"Como compensación por la prohibición que contiene el párrafo
anterior, los funcionarios que desempeñen cargos de Procurador
recibirán una suma adicional a sus salarios, no menor del 30% del
sueldo base que para las correspondientes clases de puestos fije la
Dirección General de Servicio Civil”158
157 El texto del artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su versión del 15 de diciembre de 1976, establecía lo siguiente: "Artículo 141.- Aun cuando sean abogados o bachilleres en leyes, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivos y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades (…)” 158 Asamblea Legislativa, “Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975” Sinalevi, arts. 1, 5 y 6, accesado 1 de marzo de 2016, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=2840&nValor3=3012&strTipM=TC
156
1.1.2. Reformas a la Figura de Compensación por Pago de Prohibición y Cambios en la
normativa de la compensación por pago de prohibición
En este punto se citarán normas que reformaron expresamente el texto de la
Ley 5867, pero también otras que si bien no produjeron una reforma expresa
en dicho texto, generaron un efecto material en la normativa de compensación
por pago de prohibición, ya que, con base en ellas se reconoció el beneficio de
la compensación por pago de prohibición a funcionarios no previstos en la ley
5867.
1.1.2.1. Ley 6008 del 09/11/1976 Ley ordinaria: Reforma Compensación por Pago de Dedicación
Exclusiva o Prohibición
Artículo 1°--Reformase el artículo 5° de la ley N° 5867 de 15 de
diciembre de 1975, para que se lea así:
"Artículo 5°.- Los beneficios que establecen los incisos a) y b) del
artículo 1° de esta ley son aplicables a los funcionarios y empleados del
Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho que están
cumpliendo tales funciones.
Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que a nivel
de licenciatura o de egresados, laboren para el Tribunal Supremo de
Elecciones, Registro del Estado Civil y Contraloría General de la
República. Tal compensación se hará sobre el salario de base que
corresponda a cada institución".
“Artículo 2°.- Los geólogos del Poder Ejecutivo tendrán como
compensación a las prohibiciones que contiene el reglamento MEIC-
4042 los beneficios que establecen los incisos a), b), c) y d) del artículo
157
1° de la ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975.”159 (Subrayado no
pertenece al original)
Esta primera versión de la norma 6008, la cual cabe resaltar es una ley
Presupuestaria, amplía el campo de cobertura de la Ley 5867 para cobijar al a)
Tribunal Supremo de Elecciones, b) Registro del Estado Civil, c) Contraloría
General de la República.
Se aprecia entonces que se dio una reforma en el texto propio de la ley 5867,
es decir una ley presupuestaria reformó el texto de una ley ordinaria. Esto será
retomado más adelante al destacar características de las leyes
presupuestarias.
Por otro lado, la inclusión de los geólogos del Poder Ejecutivo cubiertos por el
reglamento MEIC-4042, no implicó una reforma a esta ley ordinaria al menos
en su texto propiamente, pero los efectos fueron los mismos, ampliar el ámbito
de cobertura de la ley 5867.
1.1.2.2. Ley 6222 del 02/05/1978 Ley Ordinaria
“Artículo 1º.- Refórmase el artículo 1º de la ley número 6008 del 9 de
diciembre de 1976, que reformó el numeral Nº 5 de la ley número 5867
del 15 de diciembre de 1975, para que este artículo Nº 5, se lea así:
"Artículo 5º.- Los beneficios que establecen los incisos a) y b) del
artículo 1º de esta ley son aplicables a los funcionarios y empleados del
Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho que estén
cumpliendo tales funciones
159 Asamblea Legislativa, “6008 del 18 de agosto de 1988” Sinalevi, art. 1, accesado 23 de junio de 2017,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_norma.aspx?param1=NRM&nValor1=1&nValor2=36020&nValor3=101168&strTipM=FN
158
Estos beneficios de aplicarán, igualmente, a los funcionarios que a nivel
de licenciatura o de egresados, laboren para el Poder Judicial, Tribunal
Supremo de Elecciones, Registro del Estado Civil y Contraloría General
de la República. Tal compensación se hará sobre el salario de base
que corresponda a cada institución".160 (Subrayado no pertenece al
original)
Esta norma amplia el campo de cobertura para incluir a los funcionarios del
Poder Judicial.
Se destaca que en dicha ocasión la reforma se realiza por medio de una Ley
Ordinaria.
1.1.2.3. Ley 6542 del 22/12/1980 Ley de Presupuesto para 1981
“Artículo 9º.- Apruébase las siguientes normas de carácter general,
para regular la ejecución de los presupuestos para 1981:
Inciso 31.- A los sueldos máximos y a las retribuciones, a que se refiere
el Decreto Ejecutivo número 4949-P, del 23 de junio de 1975, y la ley
número 5867 del 15 de diciembre de 1975, tendrá derecho el personal
profesional del Servicio Aduanero Nacional, dependencia de la
Administración Tributaria. Pero sólo podrán reconocerse a los
funcionarios que reúnen los requisitos académicos establecidos por la
Dirección General de Servicio Civil. Los servidores, que actualmente
ocupen cargos para los cuales se requiera profesionalización, y que no
reúnan los requisitos propios del cargo, conservarán el derecho de
propiedad en sus puestos, pero no el de percibir aumentos salariales,
originados en el hecho de llevar, a nivel profesional, los requisitos de
160 Asamblea Legislativa, “6222 del 2 de mayo de 1978” Sinalevi, art. 1, accesado 23 de junio de 2017,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=37731&nValor3=39783¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp
159
las respectivas clases de puestos. De producirse alguna vacante, en
cualquiera de estos cargos, para los nuevos funcionarios será
obligatorio el cumplimiento de tales exigencias.”161 (Subrayado no
pertenece al original)
1.1.2.4. Ley 6831 del 23/12/1982 Ley de Presupuesto para 1983
“ARTICULO 9º.- Para la ejecución de los dispuesto en los artículos
precedentes, así como para el control de esa ejecución, se establecen
las regulaciones que a continuación se señalan, las cuales tendrán
vigencia, exclusivamente, durante el período del ejercicio fiscal de
1983.
53.- El porcentaje de compensación por la prohibición para ejercer
otras funciones será de un cincuenta por ciento para los profesionales a
que se refieren los artículos 113 del Código Tributario y 141 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, y de un cuarenta y cinco por ciento para
los egresados que tengan prohibición por el artículo 113 citado y para
los egresados en Derecho a quienes se les imponga la prohibición con
base en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975.
Tendrán derecho a los beneficios de la ley Nº 5867 del 15 de diciembre
de 1975 y sus reformas, los funcionarios que desempeñen los puestos
de jefatura de la organización financiera básica del Estado, a que hace
referencia el artículo 2º de la Ley de la Administración Financiera de la
República Nº 1279 del 2 de mayo de 1951 y sus modificaciones.
Igualmente disfrutarán de dicho beneficio el Tesorero Nacional, el
Subtesorero Nacional, el Contador Nacional, el Proveedor Nacional, los
161 Asamblea Legislativa, “6542 del 22 de diciembre de 1980” Sinalevi, art. 9 punto 31, accesado 23 de
junio de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=5140&nValor3=5457&strTipM=TC
160
funcionarios de la Dirección General de Industrias del Ministerio de
Industria, Energía y Minas, el Jefe de la Oficina de Presupuesto, el Jefe
de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, los
funcionarios de la Oficina de Presupuesto Nacional y los
administradores de aduana.”162 (Subrayado no pertenece al original)
De lo anterior se destaca que, inicialmente esta norma fue concebida para ser
aplicada únicamente para el presupuesto del año de 1983. No obstante, como
se verá más adelante cuando se aborden las cifras de los funcionarios que
reciben compensación por pago de prohibición, 31 sustentan su remuneración
en esta ley de presupuesto.
Esta reforma no implicó un cambio al texto de la ley 5867, pero los efectos
fueron los mismos, ampliar el ámbito de cobertura de la ley 5867.
1.1.2.5. Ley 6975 del 30/11/1984 Ley de Presupuesto Extraordinario
“Artículo 31.- Anulado.
(Por resolución de la Sala Constitucional número 6910 de las 15:03
horas del 2 de junio de 2005, se anula el presente artículo, cuyo texto
disponía:
Artículo 117.- Los geólogos que laboren para el Ministerio de Industria,
Energía y Minas, así como también los químicos que laboren para el
Ministerio de Economía y Comercio, sujetos a las prohibiciones
contenidas en el artículo 62 del Reglamento al Código de Minería
(Decreto Nº 15442 MIEM) y numeral 81 de la Ley Nº 6256 de 28 de
1878, respectivamente, se consideran equiparados, para el pago de
162 Asamblea Legislativa, “6831 del 23 de diciembre de 1982” Sinalevi, art. 9 punto 53, accesado 23 de
junio de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=8453&nValor3=90393&strTipM=TC
161
compensación, a los funcionarios de la Administración Tributaria que se
encuentran en la situación de prohibición contenida en el artículo 113
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.”163 (Subrayado no
pertenece al original)
De igual forma se encuentran al menos 5 funcionarios que justifican su
compensación con base en este artículo.
1.1.2.6. Ley 6982 del 19/12/1984 Ley de Presupuesto para 1985
“Artículo 15.- Refórmase el primer párrafo del artículo 1º de la Ley Nº
5867, del 15 de diciembre de 1975, para que se lea así; Artículo 1º-Se
establece la siguiente compensación económica sobre el salario base
de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, para el personal de la Administración Tributaria que se
encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en
el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Se
exceptúa a los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo.
Igualmente se hace extensiva esta prohibición y sus beneficios a los
funcionarios de auditoría, en las diferentes entidades del Gobierno
Central, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la
precitada ley y sus reformas.”164 (Subrayado no pertenece al original)
Es así que, 3 funcionarios fundamentan su derecho a la compensación en el
informe brindado para justificar la compensación, con base en esta norma.
163 Asamblea Legislativa, “6975 del 30 de noviembre de 1984” Sinalevi, arts. 31 y 117, accesado 23 de
junio de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=32527&nValor3=94990¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=1&strSim=simp 164 Asamblea Legislativa, “6982 del 19 de diciembre de 1984” Sinalevi, art. 15, accesado 24 de junio de
2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=8561&nValor3=9181¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=1&strSim=simp
162
1.1.2.7. Ley 6995 del 22/07/1985 Ley de Presupuesto Extraordinario
“Artículo 31.- Interprétase auténticamente el artículo 40 de la Ley Nº
6975 del 30 de noviembre de 1984, en el sentido de que los técnicos de
la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, tendrán
derecho a los beneficios de la Ley Nº 5867 del 15 de diciembre de
1975. La compensación se hará de acuerdo con el requisito primario
del puesto que desempeñen. Los que ocupen puestos de la serie
Técnico recibirán, como mínimo, el porcentaje que establece el inciso
d) de la ley Nº 5867 y sus reformas.”165 (Subrayado no pertenece al
original)
En este caso se ve que 2 funcionarios fundamentan su derecho a la
compensación en el informe brindado para justificar la compensación, con base
en esta norma.
1.1.2.8. Ley 7015 del 22/11/1985 Ley de Presupuesto Extraordinario
“Artículo 100: Se extiende la prohibición establecida en el artículo15 de
las normas de ejecución del Presupuesto de la República para 1985, y
sus beneficios, a los funcionarios de la Auditoría del INA, de OFICAFE
y de Asignaciones Familiares, bajo las mismas condiciones
compensatorias previstas en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de
1975 y sus reformas.”166 (Subrayado no pertenece al original)
De igual forma, 21 funcionarios fundamentan su derecho a la compensación,
en el Informe brindado para justificar la compensación, con base en esta
norma.
165 Asamblea Legislativa, “6995 del 22 de julio de 1985” Sinalevi, art. 31, accesado 24 de junio de 2017,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=6149&nValor3=90674¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 166 Asamblea Legislativa, “7015 del 22 de noviembre de 1985” Sinalevi, arts. 100, 101 y 104, accesado 24
de junio de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=8912&nValor3=9556&strTipM=TC
163
Artículo 101.- (*) El personal técnico de la Auditoría General de Bancos
recibirá los beneficios económicos de la Ley Nº 5867 del 15 de
diciembre de 1975 y sus "reformas sujeto a las prohibiciones de dicha
ley.
(*)Anulado este artículo mediante resolución de la Sala Constitucional
N° 04647-99 del 16 de junio de 1999.)
Artículo 102.- Agrégase un párrafo al artículo 1º de la ley Nº 5867 del
15 de diciembre de 1975, que dirá:
"Artículo 1º.-... Los beneficios y prohibiciones que se indican en este artículo y
sus reformas incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto
Mixto de Ayuda Social (IMAS)."167 (Subrayado no pertenece al original)
1.1.2.9. Ley 7018 del 20/12/1985 Ley de Presupuesto 1986 (ordinario y extraordinario)
Artículo 14.- Modifícanse las leyes que a continuación se detallan:
17. Las prohibiciones y beneficios contenidos en el artículo 1 de la Ley
No. 5867 15 de diciembre de 1975, son aplicables a las Auditorías del
Sistema Bancario Nacional"
A pesar de que esta norma fue declarada inconstitucional, 1 funcionario
fundamenta su derecho a la compensación en el Informe brindado para
justificar la compensación, con base en esta norma.
18.- Agrégase un párrafo al numeral 2 del artículo 1º de la ley Nº 5867
del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, que dirá: "También los
servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen
puestos de la serie Técnico y Profesional, los Funcionarios de la
Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y
167 Ibid., art. 100.
164
Transportes y los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad
Pública."
34.- Tendrán derecho a los beneficios que establece el artículo 1º de la
ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975, reformado por el artículo 35
de la ley Nº 6999 del 3 de setiembre de 1985, sujetos a las mismas
obligaciones y prohibiciones, los funcionarios que desempeñen
clasificados como técnico en Tasación en la sección de avalúos del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en cualquiera de los
niveles de la serie, y los profesionales de la Dirección General del
Instituto Geográfico Nacional. (Subrayado no pertenece al original)
36.- Los funcionarios del Servicio Aduanero Nacional del Ministerio de
Hacienda estarán comprendidos dentro de los alcances del inciso 2) del
artículo 35, de la ley Nº 6999 del 3 de setiembre de 1985.”168 (Subrayado
no pertenece al original)
Hay 3 funcionarios fundamentan su derecho a la compensación en el Informe
brindado para justificar la compensación, con base en esta norma.
1.1.2.10. Ley 7083 del Fecha 25/08/1987 Ley de Presupuesto Extraordinario
“Artículo 98.- Interprétanse auténticamente el numeral 18 del artículo
14, de la ley Nº 7018 del 13 de diciembre de 1985, y el inciso 2) del
artículo 35, de la ley Nº 6999 del 17 de setiembre de 1985, en el
sentido de que la disposición comprende, además, aquellos cargos
168 Asamblea Legislativa, “7018 del 20 de diciembre de 1985” Sinalevi, art. 14 punto 17, accesado 24 de
junio de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=36522&nValor3=90677&strTipM=TC
165
para los que se exija actualmente el grado académico de
licenciatura.”169
En el caso de esta norma, el número de funcionarios que fundamentan su
derecho a la compensación, en el Informe brindado para justificar la
compensación con base en esta norma, es mayor y asciende a 642.
1.1.2.11. Ley 7097 del 18/08/1988 Ley de Presupuesto Extraordinario
“ARTICULO 41.- Al personal con especialidad en Cómputo que labora
en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el
Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la
prohibición establecida en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y
sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al
personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”170 (Subrayado no pertenece
al original)
1.1.2.12. Ley 7272 18/12/1991
La ley 7272 del 18 de agosto de 1991, hace referencia en el cuadro 104 veces
a esta norma, pero no se refiere a ningún artículo en específico para justificar el
otorgamiento de la compensación. Al leer dicha norma no se encuentra un
artículo que tenga relación con la ley número 5867.171
169 Asamblea Legislativa, “7083 del 25 de agosto de 1987” Sinalevi, art. 98, accesado 24 de junio de 2017,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=15335&nValor3=90687¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=6&strSim=simp 170 Asamblea Legislativa, “7097 del 18 de agosto de 1988” Sinalevi, art. 41, accesado 24 de junio de 2017,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=5967&nValor3=90709¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 171 Asamblea Legislativa, “7272 del 18 de agosto de 1988” Sinalevi, accesado 24 de junio de 2017,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=35014&nValor3=36922¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=1&strSim=simp
166
1.1.3. Texto vigente de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición
A continuación se cita172 el texto vigente de los artículos anteriores:
“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que,
en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida
en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios,
excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se
establece la siguiente compensación económica sobre el salario base
de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración
Pública:
a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en e
nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de
programas de licenciatura o maestría.
c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres
universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera
universitaria.
d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el
tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.
En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.
Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según
los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y
prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:
172 En este punto de la investigación por la extensión del texto se dudó en citar el texto completo de los artículos 1 y 5 de esta ley, debido a su gran extensión, pero se consideró una necesidad.
167
1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización
financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la
Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de
1951 y sus reformas.
2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en
la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina
Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General
de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección
General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores
de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la
serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de
Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del
Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los
funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este
beneficio.
3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de
Hacienda.
4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de
la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y
Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No.
6700, de 23 de diciembre de 1981.
Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el
numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición,
siempre y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una
combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio
Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para
168
los funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional",
se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que
desempeñen.
Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus
reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del
Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS).
Artículo 5.-Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1
de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder
Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o
doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos
beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel
de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal
Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la
República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base
correspondiente a cada institución.”173
De la comparación entre los artículos 1 y 5 en su versión original y su versión
vigente, salta a primera vista que la lista de funcionarios cubiertos por esta ley
fue sumamente ampliada.
El artículo 1 que en su versión original consideraba únicamente a los
funcionarios de la Administración Tributaria, pasó a contener además a 13
categorías de funcionarios.
El artículo 5 pasó a contener, aparte de los ya establecidos en la versión
anterior, a los funcionarios que con licenciatura o egresados, trabajen en el
173 Ibid. art. 1.
169
Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la
Contraloría General de la República, es decir cuatro tipos de categorías
adicionales.
1.2. Las leyes ordinarias y las leyes de presupuesto
De lo desarrollado en esta sección se destaca que de las 11 reformas a las
cuales se hizo referencia, solamente 2 de ellas fueron realizadas por medio de
leyes ordinarias, siendo las otras 9 realizadas por medio de leyes de
presupuesto.
Debido a lo anterior, es de gran relevancia en este punto desarrollar la
diferencia que existe entre las leyes ordinarias y las leyes de presupuesto.
Dentro del artículo 121 de la Constitución Política se establecen atribuciones
que le corresponden exclusivamente a la Asamblea Legislativa, dentro de las
cuales están: “1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación
auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones” y
por otro lado “11) Dictar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la
República”. A las leyes referidas en el inciso 1 se les conoce como leyes
ordinarias y a las segundas como leyes de presupuesto.
Como se aprecia de lo anterior, por medio de las leyes ordinarias el Poder
Legislativo tiene un campo de acción amplio en cuanto a la materia que puede
tratarse en ellas; mientras que por otro lado con las leyes de presupuesto su
campo de acción se ve muy reducido, esto es específicamente a la materia
presupuestaria.
La diferencia entre estos dos tipos de leyes se aprecia, igualmente, en el
proceso para la elaboración de las leyes, siendo que se encuentran reguladas
170
de manera separada y por medio de procesos diferentes. Las leyes de
presupuesto se encuentran reguladas del artículo 176 al 181 de la Constitución
Política.
De lo anterior se concluye que las leyes de presupuesto poseen características
especiales en cuanto a la materia que regulan y a su procedimiento de
aprobación, siendo así que no es posible utilizar una Ley de Presupuesto para
modificar una ley ordinaria.
Al respecto la Sala Constitucional, en su resolución número 000121-89, de las
once horas del 23 de noviembre de 1989, consideró lo siguiente:
“III.-
Esta Sala estima que es enteramente procedente que se incluyan
"normas generales" en las leyes de presupuesto, siempre y cuando
ellas se encuentren ligadas a la especialidad que esa materia significa,
o lo que es lo mismo decir, a la ejecución del presupuesto. Lo que no
es posible incluir en las leyes de presupuesto son las normas que no
tienen ese carácter ya que ellas deben regularse por lo dispuesto para
las leyes comunes u ordinarias como se verá luego. (…) Es así, que si
la Constitución contempla por separado esas facultades, es porque se
trata de actos legislativos de diferente naturaleza y contenido, aunque
el presupuesto sea una ley formal y material y las demás leyes deban
tener también ese carácter.
IV.-
Establece el artículo 176 de nuestra Constitución, entre otras cosas que
"el presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos
171
probables y todos los gastos autorizados de la Administración Pública
durante el año económico. El Presupuesto de la República se emitirá
para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de
diciembre". Con fundamento en los artículos 177 y siguientes de la
Constitución se profundiza más en los procedimientos especiales que
el Poder Ejecutivo y el Congreso deben observar en la tramitación de
dicha ley. Lo mismo ocurre en el Reglamento de Orden, Dirección y
Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. Es por todo ello que esta
Sala concluye en el sentido de que el presupuesto de la República es
una ley formal y material pero especial por la materia que la constituye
y por el procedimiento ya comentado. De los textos antes citados se
desprende que la competencia o legitimación que constitucionalmente
se atribuye a la Asamblea Legislativa sobre tan importante materia, es
para fijar en los presupuestos los ingresos probables y los gastos
autorizados de la Administración Pública con las modalidades que para
sus modificaciones y para presupuestos extraordinarios la misma
Constitución señala. No puede en consecuencia, el Poder Legislativo
bajo la potestad presupuestaria que se apunta, regular materias de
diferente naturaleza o contenido a esa especialidad.”174 (En igual
sentido véase la resolución 2008-00056 del 9 de enero de 2008, 2007-
07137 del 26 de mayo de 2007 y 2003-09397 del 5 de setiembre de
2003)
De lo anterior se concluye que la Asamblea Legislativa no puede crear leyes de
presupuesto que contengan materia propia de la normativa ordinaria, y de igual
manera estas leyes de presupuesto no pueden venir a modificar la normativa
174 Sala Constitucional, resolución número 121-89, de las once horas del 23 de noviembre de 1989. Consultada en http://jurisprudencia.poder-judicial.go.cr/SCIJ_PJ/busqueda/jurisprudencia/jur_Documento.aspx?param1=Ficha_Sentencia&nValor1=1&nValor2=82882&strTipM=T&strDirSel=directo el 23 de junio de 2017
172
establecida de manera ordinaria reformándolas, derogándolas o
interpretándolas auténticamente.
No obstante, como se vio en esta sección, desde 1980 (ley 6542) hasta 1988,
(ley 7097), se modificó la Ley de Compensación por Pago de Prohibición por
medio de leyes de presupuesto.
A continuación se menciona el caso de la declaración de inconstitucionalidad
de artículos de varias de estas normas de presupuesto.
1.3. Declaración de inconstitucionalidad reformas a la normativa de compensación por pago de
prohibición a través de leyes de presupuesto
Se ha establecido que la Asamblea Legislativa no puede crear leyes de
presupuesto que contengan materia propia de la normativa ordinaria, y de igual
manera estas leyes de presupuesto no pueden venir a modificar la normativa
establecida de manera ordinaria: reformándolas, derogándolas o
interpretándolas auténticamente.
En 1999, el Procurador General de la República, el Doctor Román Solís Zelaya,
interpuso una acción de inconstitucionalidad en contra de 3 leyes de
presupuesto (ley 6982, artículo 14; ley 7015, artículo 101; ley 7018, artículo 14
punto 17) que violentaban lo establecido anteriormente.
173
La Ley número 6982 del 19 diciembre 1984, denominada Ley de Presupuesto
Ordinario y Extraordinario de la República para 1985, en su artículo 14
establecía lo siguiente:
"Artículo 14.- Agréguese un párrafo al artículo 1 de la Ley 5867 que
diga:
"Los beneficios y prohibiciones que se indican en este artículo, incluyen
al personal técnico de la Auditoría General de Bancos".175
La Ley número 7015 del 22 de noviembre de 1985, denominada Ley de
Presupuesto Extraordinario, en su artículo 101 establecía lo siguiente:
"Artículo 101.- El personal técnico de la Auditoría General de Bancos
recibirá los beneficios económicos de la Ley 5867 de 15 de diciembre
de 1975 y sus reformas sujeto a las prohibiciones de dicha ley."176
La Ley número 7018 del 20 de diciembre de 1985, denominada Ley de
Presupuesto Ordinario para 1986, la cual en su artículo 14 punto 17, establecía
lo siguiente:
"Artículo 14.-
(…)
17. Las prohibiciones y beneficios contenidos en el artículo 1 de la Ley
No. 5867 15 de diciembre de 1975, son aplicables a las Auditorías del
Sistema Bancario Nacional."177
175 Ibid., art. 14. 176 Ibid., art 101. 177 Ibidi., art 14.
174
La Sala Constitucional en la resolución número 1999-04647, de 16:20 horas de
16 de junio de 1999, resolvió lo siguiente:
“El Procurador General de la República, interpone acción de
inconstitucionalidad contra los artículos 101 de la Ley de Presupuesto
Extraordinario número 7015 del veintidós de noviembre de mil
novecientos ochenta y cinco, 14 de la Ley de Presupuesto Ordinario y
Extraordinario de la República de mil novecientos ochenta y cinco,
número 6982 del diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y
cuatro, y 14 inciso 17 de la Ley de Presupuesto Ordinario para mil
novecientos ochenta y seis, número 7018 de veinte de diciembre de mil
novecientos ochenta y cinco, por estimar que contienen normas ajenas
a la materia presupuestaria que introducen reformas o adicionan
legislación ordinaria, sin respetar el trámite que al efecto exige la
Constitución Política en sus artículos 124 y siguientes.-
Considerando:
(…)
II.- Sobre el fondo: Ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la Ley de
Presupuesto, no puede válidamente contener normas de carácter
general, ajenas a la materia de presupuesto. Es decir, no es válida la
inclusión de normas "atípicas" que versen sobre materia propia de la
legislación ordinaria, ya sea para la creación o modificación de ésta.
Según el texto expreso de las normas impugnadas, cuya transcripción
se hace de seguido, se nota claramente, que la materia que regulan no
es materia presupuestaria, y por lo tanto su inconstitucionalidad resulta
evidente. (…)
175
Por tanto:
Se declara con lugar la acción y en consecuencia, se anulan los
artículos (…) Esta declaratoria es retroactiva a la fecha de vigencia de
las normas anuladas, sin perjuicio de los derechos adquiridos178 de
buena fe.”179 (Subrayado no pertenece al original)
Se vio la declaración de inconstitucionalidad del artículo 101 de la Ley número
7015 del 22 de noviembre de 1985, denominada Ley de Presupuesto
Extraordinario, pero qué hay del inciso 100 y 102 de dicha ley, los cuales
establecen:
“Artículo 100: Se extiende la prohibición establecida en el artículo 15 de
las normas de ejecución del Presupuesto de la República para 1985, y
sus beneficios, a los funcionarios de la Auditoría del INA, de OFICAFE
y de Asignaciones Familiares, bajo las mismas condiciones
compensatorias previstas en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de
1975 y sus reformas.” (Subrayado no pertenece al original)
Artículo 102.- Agrégase un párrafo al artículo 1º de la ley Nº 5867 del
15 de diciembre de 1975, que dirá:
"Artículo 1º.-... Los beneficios y prohibiciones que se indican en este
artículo y sus reformas incluyen al personal técnico de la auditoría
178 Esta referencia los derechos adquiridos, es de especial interés al versar sobre un tema que la presente investigación trata de dilucidar, la cual es determinar si la compensación por pago de prohibición es un derecho adquirido, o una situación jurídica consolidada. 179 Sala Constitucional, 1999-04647, de 16:20 horas de 16 de junio de 1999. Consultada en http://jurisprudencia.poder-judicial.go.cr/SCIJ_PJ/busqueda/jurisprudencia/jur_Documento.aspx?param1=Ficha_Sentencia&nValor1=1&nValor2=320081&strTipM=T&strDirSel=directo el 22 de agosto de 2016
176
interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)."180 (Subrayado no
pertenece al original)
Se aprecia de lo anterior que, en el caso de los artículos 100 y el 101 de la ley
7815, ambos amplían la cobertura del beneficio de compensación. Esto pasa
igualmente en el caso de los artículos 14 de la ley 6982 del 19 diciembre 1984
y el artículo 102 de la ley 7815. Incluso estos artículos 14 y 102 utilizan la
misma técnica legislativa: “Agrégase un párrafo al artículo 1º de la ley Nº 5867…
Los beneficios y prohibiciones que se indican en este artículo y sus reformas incluyen
al personal…”
Entonces, por las mismas razones por las cuales fue declarado inconstitucional
el artículo 14 de la ley 6982 del 19 diciembre 1984, el artículo 102 al tener
exactamente la misma redacción base, resulta evidente su inconstitucionalidad,
por quebranto a los artículos 11, 121 inciso 1), 11) y 22), 123 a 123, 176, 177 y
180 de la Constitución Política.
Cabe la pregunta de si esta norma, así como todas las demás citadas en esta
sección, pueden considerarse inconstitucionales por versar sobre materia
presupuestaria.
En el caso del artículo 100, no reforma el texto de la Ley de Compensación por
Pago de Prohibición (no incluye un párrafo adicional a esta ley). No obstante,
para los efectos del caso sí produce un cambio material en la regulación de la
figura de compensación por pago de prohibición, ya que viene a reconocer
dicho beneficio a funcionarios que antes de esta norma no lo recibían.
180 Ibid., art. 100 a 102.
177
Esto es así, al punto que, actualmente más de 200 funcionarios púbicos
sustentan su compensación económica por pago de prohibición en leyes de
presupuesto. Dentro de estos se encuentran 21 funcionarios a los cuales se les
paga la compensación por pago de prohibición con base en el artículo 100 de
la ley 7015, antes citada. Además de un funcionario que se le paga con base
en el artículo 34 de la Ley 7018, el cual, como se vio líneas atrás, fue declarado
inconstitucional.181
Sección 2. Principales elementos de la compensación por pago de prohibición
2.1. Concepto normativo de compensación económica por pago de prohibición
de ejercer liberalmente la profesión
La prohibición se puede encontrar definida dentro del Decreto Ejecutivo número
22614 del 22 de octubre de 1993, denominado “Reglamento para el Pago de
Compensación Económica por concepto de Prohibición”, en su artículo 2 inciso
c, el cual establece lo siguiente:
“c) Pago de compensación económica; pago otorgado por ley, en forma
porcentual, de acuerdo con el salario base, al servidor cuyo puesto,
funciones o profesión estén afectados por prohibición”182
Por otro lado, dentro del artículo del Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de
abril de 2005, denominado “Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, no se encuentra un inciso que
defina propiamente la compensación por pago de prohibición.
181 Estas cifras se manejan en el “Consolidado de prohibición y dedicación exclusiva a mayo 2016” realizado por la Dirección General del Servicio Civil, por medio del oficio DG-239-2016, en cumplimiento del artículo 19 de la Directriz Presidencial Nº 023-H. Esta información será desarrollada en el Capítulo Segundo, Situación Actual de la Compensación por Pago de Prohibición. 182 Ibid., art. 2, inciso b.
178
Se debe hacer énfasis en el carácter compensatorio de este pago, cuya razón
de ser es compensar al funcionario por no poder ejercer liberalmente su
profesión.
La Sala Constitucional en el voto número 3369-96, de las 10:27 horas, del 5 de
julio de 1996 expresó:
“Debe advertirse, en primer término, que para esta Sala el pago de la
compensación aludida no constituye, bajo ninguna circunstancia, un
beneficio incausado o un privilegio para un determinado grupo de
servidores; antes bien, es el justo reconocimiento para quienes, en
razón de la función que desempeñan, y para la protección del más alto
interés público, no tienen posibilidad de ejercer su profesión u oficio
más allá de la dependencia administrativa en la que laboran, por lo que
debe descartarse desde ahora, la existencia de una supuesta
discriminación, con base en el alegato de que dicho pago es una forma
de trato privilegiada para unos cuantos servidores públicos. Se trata de
una limitación al ejercicio privado de la profesión u oficio, por cuyo
establecimiento el Estado dispuso hacer un reconocimiento económico
sobre el salario base de sus empleados.”183
183 Sala Constitucional, 3369-96, de las 10:27 horas, del 5 de julio de 1996. Consultada en http://jurisprudencia.poder-judicial.go.cr/SCIJ_PJ/busqueda/jurisprudencia/jur_Documento.aspx?param1=Ficha_Sentencia&nValor1=1&nValor2=320031&strTipM=T&strDirSel=directo el 22 de agosto de 2016
179
El Decreto Ejecutivo número 22614 del 22 de octubre de 1993, denominado
“Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de
Prohibición” en su artículo 2 inciso c define la compensación por pago de
prohibición de la siguiente manera:
“c) Pago de compensación económica: pago otorgado por ley, en forma
porcentual, de acuerdo con el salario base, al servidor cuyo puesto,
funciones o profesión estén afectados por prohibición”184
Es así que dentro de esta investigación se considera: la ley de compensación
tiene como requisito que exista primero una ley de prohibición de ejercer
liberalmente la profesión. De tal forma que, si desaparece la primera, la
segunda no tendría sustento jurídico.
2.2. Fundamento jurídico de la compensación por pago de prohibición: el costo
de oportunidad para el funcionario
El concepto de costo de oportunidad se utiliza en esta investigación grosso
modo; en el mismo sentido como fue considerado por parte del legislador en el
momento de fundamentar la remuneración por pago de prohibición, como el
dinero que podría recibir el funcionario público si se le permitiera laborar en el
sector privado una vez finalizada su jornada laboral.
Dentro del expediente legislativo número 7362, en la página 31, que trata la
discusión del proyecto de Ley de Compensación por Pago de Prohibición, hay
una referencia al concepto de costo de oportunidad por parte del diputado
González Flores, quien expresó lo siguiente:
“El punto medular es que partamos del fundamento de esto, que es
compensación de salario, no un aumento de salario; cuánto se podría
184 Ibid., art. 2, inciso c.
180
ganar un individuo fuera de la Administración Pública, después de
concluir sus labores? (sic) (…) De manera que el punto medular aquí
es compensación; lo que podría dejar de ganar un funcionario de la
Administración Tributaria en tiempo extra, una vez cumplida su labor
diaria.”185
Al ser el fundamento de la compensación por pago de prohibición, el costo de
oportunidad, debe aclararse que este no va a tener el mismo valor económico
para el que ocupa una plaza de bachiller, que para el que tiene una plaza de
profesional. Así, se encuentra dentro de la jurisprudencia consideraciones
similares a esta. La Sala Constitucional en su resolución número 3369-96 se
refirió al mismo en el siguiente sentido:
“(…) como lo manifestó la Directora General del Servicio Civil, ello
encuentra su razón de ser en que se paga un costo de oportunidad
diferente, según sea el caso: un profesional sujeto a prohibición tiene
un impedimento para ejercer una profesión, en tanto que la prohibición
de un servidor sin ese título académico, sólo abarca el ejercicio liberal
de sus conocimientos y experiencia en el sector público. La expectativa
de ganancias es -como atinadamente señaló el Procurador General
Adjunto- superior en el sector privado dependiendo del grado
académico de la persona; (…)”186
185 Ibid. 186 Ibid.
181
Así las cosas, el legislador decidió crear la compensación para remunerar al
funcionario ese costo de oportunidad, en forma escalonada de acuerdo al
grado académico. Así el artículo 1 de esta ley establece lo siguiente:
“Artículo 1.-
(...) se establece la siguiente compensación económica sobre el salario
base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración
Pública:
a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en e
nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de
programas de licenciatura o maestría.
c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres
universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera
universitaria.
d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el
tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.”187
Al respecto de la consideración del costo de oportunidad, la Procuraduría
General de la República se ha referido al mismo, en su Opinión Jurídica
número OJ-019-2009 del 20 de febrero del 2009:
“En ese sentido, y partir del sentido y naturaleza que ostenta el pago de
este tipo de compensación, valga llamar la atención sobre el que hecho
de que, tal como lo ha desarrollado profusamente nuestra
jurisprudencia administrativa, este pago no es un simple estímulo o plus
salarial, sino la compensación en términos económicos del costo de
oportunidad que tiene para el profesional no ejercer en forma liberal su
187 Ibid., art. 1.
182
profesión y por ende dejar de percibir los ingresos adicionales que
podría obtener en virtud de la contratación con otros clientes.”188
(Opinión Jurídica número OJ-019-2009 del 20 de febrero del 2009)
(Subrayado no pertenece al original)
2.3. Naturaleza de la compensación por pago de prohibición. Su consideración como derecho
adquirido o situación jurídica consolidada.
¿Es la compensación por pago de prohibición un derecho adquirido o una
situación jurídica consolidada?
Precisamente esta pregunta fue la que formuló el Doctor Román Solís Zelaya,
cuando ocupó el cargo de Procurador General de la República, en su solicitud
de adición y aclaración de la número sentencia 1999-04647, de 16:20 horas de
16 de junio de 1999, resuelta por La Sala Constitucional, en su sentencia
número 1999-06327, de las 10:03 horas del 13 de agosto de 1999. A
continuación se cita la misma:
“Román Solís Zelaya, Procurador General de la República, solicitó (folio
26) adición y aclaración de la sentencia número 4647-99 de las 16:12
horas del 16 de junio del año en curso, mediante la cual se declararon
inconstitucionales varias normas presupuestarias que establecían que
el personal técnico de la Auditoría General de Bancos (actual
Superintendencia General de Entidades Financieras) recibiría los
beneficios económicos de la Ley número 5867 del 15 de diciembre de
1995. Pide se aclare la frase de la parte dispositiva "sin perjuicio de los
derechos adquiridos de buena fe", pues en el seno del Banco Central
de Costa Rica ha generado dos interpretaciones: una, según la cual
188 Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica número OJ-019-2009 del 20 de febrero del 2009, Sinalevi, accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_detalle.aspx?param1=PRR¶m6=1&nDictamen=15737&strTipM=R
183
que el personal de la Superintendencia no debe devolver suma alguna
de lo percibido hasta el momento por prohibición (sic), pero que a partir
de la publicación del voto en el boletín judicial, cesan de percibir este
beneficio. La otra, propugna porque los servidores dichos no solo están
exentos de devolver los dineros que recibieron, sino, que pueden
continuar percibiéndolo, aplicándose la declaratoria solo a los
servidores nuevos, con la inconveniente distorsión que esto causaría.
Considera el gestionante que, pese a tratarse de un tema harto
controvertido, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por
diferenciar el derecho adquirido –incorporado definitivamente al
patrimonio- de la situación jurídica consolidada –estado de cosas
definido plenamente-. Asimismo, ese órgano asesor sostuvo en
ejercicio de su función consultiva que la figura del derecho adquirido
solo protege, ante la anulación de una norma, los montos
efectivamente recibidos durante su vigencia, no los pendientes, futuros
o condicionados. Por ello, se inclina por respaldar la primera
interpretación a la que se aludió.”189
Así se tiene que existen dos posturas con respecto a la naturaleza de la
compensación por pago de prohibición, y las consecuencias para el funcionario
si se deroga la norma que otorga el beneficio económico.
Por un lado se sostiene que si la norma es derogada, lo que se considera
derechos adquiridos son los dineros percibidos por el funcionario hasta el
momento de la derogación, no teniendo derecho este a que se le siga
compensando económicamente. Y, la otra posición sería que el funcionario
189 Ibid.
184
tiene derecho a no devolver los dineros percibidos y que se le siga pagando la
compensación, a pesar de su derogación.
La postura que mantiene el doctor Solís al respecto es que la figura del
derecho adquirido solo protege, ante la anulación de una norma, los montos
efectivamente recibidos durante su vigencia, no los pendientes, futuros o
condicionados.
La Sala Constitucional rechazó la solicitud y únicamente se refirió a que no
estimaba que hubiera omisión o ambigüedad en su fallo, y que escapaban a su
labor de Jurisdicción Constitucional el definir si los derechos de los funcionarios
vinculados a aquellas normas eran o no adquiridos, así como las medidas por
tomar al respecto.
Debido a lo anterior, a continuación se procede a desarrollar los conceptos de
derecho adquirido y situación jurídica consolidada, con el fin de determinar la
naturaleza de la compensación por pago de prohibición.
2.3.1. Noción de derecho adquirido
El derecho adquirido se considera como un bien o un derecho que ha
ingresado en la esfera patrimonial de una persona. La Sala Constitucional en
su resolución número 2765-1997 del 20 de mayo de 1997 hace referencia a
este concepto en el siguiente sentido:
“Denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –
material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un
derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera
185
patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja
o beneficio constatable.”190
Esta definición aplicada a la compensación por pago de prohibición se
entendería que en caso de que fuera derogada la ley, los dineros percibidos
con fundamento en la misma, no deberían de ser devueltos. No así el derecho
de seguir percibiendo estos porcentajes.
2.3.2. Noción de situación jurídica consolidada
La situación jurídica consolidada se considera como una relación de
causalidad, es decir, en caso de que determinado hecho suceda causará un
determinado efecto.
La Sala Constitucional en su resolución número 2765-1997 del 20 de mayo de
1997 define la situación jurídica consolidada como:
“una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico
(hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto
condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada
por una proposición lógica del tipo «si...,entonces...»; vale decir: si se
ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación jurídica
consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el
efecto condicionado”191
Una vez definidos los conceptos de derecho adquirido y situación jurídica
consolidada, cabe referirse a continuación a los conceptos de componente
salarial y plus salarial.
190 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 1997-02765
del 20 de mayo de 1997, expediente 95-004527-0007-CO, 15:03 horas. 191 Ibid.
186
2.3.3. El componente salarial y el plus salarial
El componente salarial son todos aquellos rubros que conforman el salario del
funcionario público. Estos rubros se consideran derechos adquiridos por el
funcionario, lo cual le garantiza que no variarán, es decir, no se verán
perjudicados en caso de que la normativa que regula su salario varíe.
Por el otro lado está el plus salarial; el cual consiste en una suma adicional que
se le paga al funcionario por respetar con ciertas condiciones, las cuales la
Administración ha establecido para el cumplimiento de un propósito
determinado. El funcionario tiene la garantía de que siempre y cuando se sigan
cumpliendo estas condiciones, él seguirá recibiendo el beneficio. Este concepto
se encuentra desarrollado en la resolución número 8-2014-VI del 21 de enero
de 2014 del Tribunal Contencioso Administrativo, donde se expresó lo
siguiente:
“Ciertamente plus salarial se constituye en una suma adicional de
dinero con la que se retribuye en forma complementaria al servidor; sin
embargo dicha suma no se incorpora al salario total de forma
permanente, por cuanto está sujeta a determinadas condiciones
previstas en la normativa respectiva, pudiendo incluso dejarse de pagar
dicho sobresueldo cuando esas condiciones originarias de su
otorgamiento han desaparecido, lo cual lo hace necesariamente
contingente.”192
Así como se menciona en la resolución citada, la Administración puede variar
las condiciones que sustentan el plus salarial, pero siempre respondiendo a un
192 Tribunal Contencioso Administrativo, resolución 8-2014-VI del 21 de enero de 2014 del Tribunal
Contencioso Administrativo.
187
interés público. Al respecto, la Sala Constitucional en su resolución número
10010-2007 del 20 de julio de 2007, se expresó en el siguiente sentido:
“I.- Esta Sala, en múltiples oportunidades, ha establecido que los
sobresueldos que dependan de alguna condición para ser otorgados no
constituyen un derecho adquirido que se incorpore como tal al salario
propiamente dicho, toda vez que su otorgamiento depende de las
condiciones objetivas por las cuales fue reconocido. En otras palabras,
si las condiciones bajo las cuales fue otorgado un sobresueldo varían, y
la persona ya no se encuentra en las mismas circunstancias, no resulta
arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal
beneficio, toda vez que no se cumple la condición bajo la cual se
originó” (Citando a la sentencia número 2006-010959 de las diecisiete
horas cincuenta y un minutos del veintiséis de julio de dos mil seis).
Debido a que pueden variar las condiciones y con estas los beneficios, los
pluses salariales no se incorporan de manera permanente en el salario del
funcionario, por lo cual no pueden considerarse derechos adquiridos, aunque sí
cumplen con las características de la situación jurídica consolidada.
Ya desarrollados los diversos conceptos, se concluye que la compensación
por pago de prohibición es un plus salarial, sujeto a que se cumplan las
condiciones por las cuales fue establecido, sea esto que exista una prohibición
de ejercer liberalmente la profesión y que exista una ley que permita dicho
pago. Por el contrario, si las condiciones que le dieron origen dejan de existir, el
pago dejaría de tener la base jurídica para su otorgación.
188
Sección 3. Aplicación de la compensación por pago de prohibición por parte de la
Dirección General del Servicio Civil
En el capítulo anterior se desarrolló la situación actual de los pagos que realiza
la Administración de compensación por pago de prohibición y dedicación
exclusiva. En este capítulo se expone cómo es el funcionamiento en la toma de
decisiones sobre si un funcionario está sujeto a la prohibición de ejercer
liberalmente la profesión y si se le debe pagar su debida compensación.
Para exponer lo anterior, se ha escogido el régimen de la Dirección General del
Servicio Civil por considerarse el régimen de mayor cobertura dentro de la
Administración y también por haberle sido encargada esta tarea en la primera
norma que trata sobre la compensación por pago de prohibición.
3.1. La Dirección General del Servicio Civil y su papel en la aplicación de la normativa de
prohibición y su remuneración
La Dirección General del Servicio Civil es el ente encargado de aplicar lo
correspondiente a la compensación por pago de prohibición en todas las
instituciones que están cubiertas dentro de su régimen especial. Así lo
establece la ley número 5867 denominada “Ley de Compensación por Pago de
Prohibición”, la cual en su artículo 2 dispone lo siguiente:
“Artículo 2°- Corresponde al Ministerio de Hacienda bajo el control de la
Dirección General de Servicio Civil, determinar los casos en que
procede la aplicación del beneficio que se crea mediante la presente
ley. Aquellos funcionarios a quienes se les otorgue el beneficio indicado
anteriormente, no podrán ejercer de manera particular, a excepción de
la docencia, actividades relativas al ejercicio de su profesión.”193
193 Ibid. art. 2.
189
3.2. Instituciones sujetas al Régimen de la Dirección General del Servicio Civil.
La cobertura del Régimen de la Dirección General del Servicio Civil se
encuentra estipulada en la ley número 1581 del 30 de mayo de 1953,
denominada “Estatuto de Servicio Civil”, la cual establece en sus artículos 1ero
y 2do lo siguiente:
“Artículo 1º.- Este Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones
entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar
la eficiencia de la Administración Pública, y proteger a dichos
servidores.
Artículo 2º.- Para los efectos de esta Estatuto se considerarán
servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio
remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal
publicado en el Diario Oficial.”194
Por otro lado, se tiene que conforme a lo establecido en los artículos 3, 4 y 5
del Estatuto de Servicio Civil, están excluidos del Régimen de Servicio Civil : a)
instituciones del Sistema Bancario Nacional, b) el Poder Judicial, c) el Tribunal
Supremo de Elecciones, d) las Universidades, e) las Municipalidades y las f)
instituciones autónomas o semiautónomas, g) los funcionarios de elección
popular; h) los miembros de la fuerza pública, i) los funcionarios que sirvan
cargos de confianza personal del Presidente o los Ministros, j) los Jefes de
Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal, k) el Procurador
General de la República, l) los Gobernadores (Alcaldes) de Provincia, m) el
Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al
Presidente de la República, n) los oficiales mayores de los Ministerios, ñ) los
194 Ibid. arts. 1 y 2.
190
choferes de los Ministros, o) los servidores directamente subordinados a los
Ministros y p) Viceministros, q) el Tesorero Nacional, el Subtesorero Nacional,
r) el Jefe de la Oficina de Presupuesto, s) los servidores pagados por servicios
o fondos especiales de la relación de puestos de la Ley de Presupuesto, t)
contratados para obra determinada, u) los trabajadores que presten servicios
interinos u ocasionales o servicios técnicos en virtud de contrato especial, v) los
que reciban pago en concepto de servicios profesionales temporales o de otros
trabajos realizados sin relación de subordinación, w) los médicos que presten el
servicio social, x) los maestros de enseñanza primaria aspirantes y los
profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes, y) el Inspector
General e Inspectores Provisionales de Autoridad y Comunicaciones, z) el
Director de Migración, el Jefe del Departamento de Extranjeros, z1) el Director
Administrativo del Consejo Superior del Tránsito, z2) los funcionarios de la
Comisión nacional de prevención de riesgos y atención de emergencias, z3) los
auditores y subauditores internos de los ministerios y organismos adscritos.
3.3.- Criterios para la Aplicación de la compensación por pago de prohibición
El artículo 9 de Decreto Ejecutivo número 22614, denominado “Reglamento
para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición”, del
22 de octubre de 1993, establece los siguientes requisitos:
“…a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por
prohibición;
b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el
artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;
191
c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la
compensación económica; y
d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que
desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil,
quedará a juicio de Dirección.”195
A continuación se analizan estos incisos por separado, presentando diferentes
situaciones que se dan en la aplicación de la norma.
3.3.1 Puesto afectado legalmente por prohibición
Se presentan casos en los cuales el funcionario cuenta con el grado académico
de bachiller, licenciatura o superior y solicita que se le reconozca la
compensación por pago de prohibición.
La Asesoría Jurídica de la Dirección General del Servicio Civil, en el oficio AJ-
1034-2003, se pronunció en el siguiente sentido:
“De acuerdo con lo anterior, no basta, para el reconocimiento de
prohibición, que el funcionario ostente un grado académico
determinado, sino que el puesto debe hallarse afectado legalmente por
prohibición, es decir, debe exigir para su desempeño alguno de los
requisitos académicos que se mencionan en el artículo 1° de la Ley N°
5867 (…)”196
El artículo 2 de la ley 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de
Prohibición, establece que corresponde a la Dirección General del Servicio Civil
el realizar un estudio con el fin de determinar si un puesto se encuentra
195 Ibid. art. 9. 196 Dirección General del Servicio Civil, oficio AJ-1034-2003, página de la DGSC, consultado el 10 de noviembre de 2017, http://cidseci.dgsc.go.cr/(S(wp01eyogsqy3tgxpx3fppqxa))/datos/Revista%20Jurisprudencia/2003/Revista_Jurisprudencia_II_Sem_2003.pdf
192
afectado por la prohibición. Este artículo dicta lo siguiente: “Artículo 2°-
Corresponde al Ministerio de Hacienda bajo el control de la Dirección General de
Servicio Civil, determinar los casos en que procede la aplicación del beneficio que se
crea mediante la presente ley (…)”197
3.3.2. Cumplimiento de requisitos académicos del artículo 1 de la ley 5867
Este inciso se refiere a la formación académica del funcionario, el cual en sí es
un requisito para ocupar el cargo propiamente.
Ahora, cabe señalar una situación, que sucede no pocas veces, que es cuando
el funcionario se encuentra dentro de un puesto que requiere un grado
académico de técnico o bachiller, y posteriormente adquiere la licenciatura o
grado superior. En dicho caso se ha cuestionado si corresponde otorgar la
remuneración en cuanto al grado académico requerido por el puesto o el grado
académico ostentado por el funcionario.
En relación con este tema, a primera vista la razón sugiere que al ser la
prohibición una compensación por el no ejercicio de la profesión, dicha
compensación debería ser coherente con el grado académico que ostenta el
funcionario, ya que a este es al que no se le permite ejercer liberalmente. En
este sentido se ha pronunciado la Procuraduría General de la República
mediante el dictamen número C-160-98 del 11 de agosto de 1998, el cual
determinó lo siguiente:
“(…) sería totalmente contraproducente, compensar a un profesional a
nivel de licenciatura u otro grado académico mayor, con el porcentaje
correspondiente a un bachiller o egresado, por el hecho de ocupar un
puesto cuyo requisito primario sea precisamente uno de esos (bachiller
o egresado); situación que, como se sabe, ocurre en la práctica,
197 Ibid. art. 2.
193
cuando con esfuerzo y dedicación, muchos servidores, mientras
ocupan un cargo, culminan con éxito sus estudios y llegan obtener el
correspondiente título. En estos casos, considera este Despacho
procedente compensar de acuerdo con el grado académico que el
servidor ostente, pues así lo establece el numeral 1º de la Ley Nº
5867”198
Al respecto, la Procuraduría General de la República, en su Dictamen número
C-202-2004 del 17 de junio de 2002, se pronunció en el siguiente sentido:
“De allí que, ante la interrogante de si procede o no reconocer un
mayor porcentaje en la compensación económica por concepto de la
prohibición, en aquellos casos en que el servidor alcance un grado
académico mayor al establecido por el requisito académico primario, o
de mayor nivel que tiene el puesto, habría necesariamente que
responder afirmativamente.
Lo anterior por cuanto, tanto la ley que crea dicha compensación (Nº
5867 de 15 de diciembre de 1975), como su reglamento (Nº 22614-H
de 22 de octubre de 1993), son claros en sus disposiciones, en punto a
que el porcentaje de pago por compensación económica de la
prohibición puede variar favorablemente para el servidor, en el
supuesto de que éste llegare a obtener un nivel académico mayor que
el establecido como requisito académico primario del puesto.”199200
198 Procuraduría General de la República, dictamen número C-160-98 del 11 de agosto de 1998, Sinalevi,
accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=6701&strTipM=T 199 Procuraduría General de la República, C-202-2004 del 17 de junio de 2002 Sinalevi, accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=12598&strTipM=T
194
Con respecto a la necesidad de que el funcionario se encuentre inscrito al
Colegio Profesional, cuando exista el mismo, la Procuraduría ha expuesto el
siguiente razonamiento:
“Para que una persona pueda ejercer liberalmente una profesión,
requiere contar con la formación académica que habilita para el
ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio
profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para
ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de
ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro
que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del
artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los
requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa
persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no
sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender
una indemnización (…)”201 (Dictamen N° C-384-2004 del 23 de
diciembre de 2004, subrayado no pertenece al original)
3.3.3. Existencia de ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica
Como se ha señalado en esta Tesis, la prohibición y su remuneración son dos
temas que, si bien es cierto se encuentran relacionados, siguen manteniéndose
separados, en el siguiente sentido: la prohibición puede existir sin que se
encuentre necesariamente estipulada una remuneración para la misma (lo cual
se conoce a nivel de derecho comparado como Régimen de
Incompatibilidades), pero no es posible que exista una compensación por pago
de prohibición sin una, valga la redundancia, prohibición que la sustente.
200 En igual sentido se puede consultar: Dictamen número C-010-2006 del 16 de enero de 2006, C-025-2007 del 02 de febrero de 2007, C-098-2014 del 21 de marzo de 2014 y C-005-2017 del 13 de enero de 2017. 201 Procuraduría General de la República, Dictamen N° C-384-2004 del 23 de diciembre de 200, Sinalevi,
accesado 1 de octubre de 2017, http://www.pgrweb.go.cr/DOCS/DICTAMENES/1/P/D/2000-2009/2000-2004/2004/7AFEA.HTML
195
Este requisito ha sido ampliamente desarrollado por los Dictámenes de la
Procuraduría General de la República, en los cuales se puede citar el Dictamen
C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, el cual se pronunció en el siguiente
sentido:
“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual
deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una
norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la
profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de
rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento
al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en
forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y
energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-
2005 del 19 de agosto del 2005)202
3.3.4. Formación académica afín con el cargo
Al respecto, la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Servicio Civil, en el
oficio AJ-1034-2003, se pronunció en el siguiente sentido:
“y, además, dicha formación académica debe ser afín con el cargo que
se desempeña, pues de lo contrario no existiría incompatibilidad alguna
entre dicho cargo y la profesión que se ostenta”.203
Sección 4. El principio de irretroactividad de la ley y su relación con La
compensación por pago de prohibición
Los conceptos de principio de irretroactividad de la ley, derecho adquirido y
situación jurídica consolidada tienen una relación muy estrecha, es así que
202 En igual sentido se pueden consultar: C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, C-089-2006 3 de marzo de 2006.Igualmente se encuentran las opiniones jurídicas: O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000 OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003. 203 Ibid.
196
estos se encuentran en el mismo artículo 34 de la Constitución Política, el cual
establece que: “A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de
persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones
jurídicas consolidadas.”
El principio de irretroactividad se puede definir como la protección
constitucional que cobija al derecho adquirido y a la situación jurídica
consolidada de una persona, para que en caso de que cambie el ordenamiento
jurídico no se pierda el beneficio obtenido. La Sala Constitucional en su
resolución número 2765-1997 del 20 de mayo de 1997 hace referencia a este
concepto en el siguiente sentido:
“la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en
la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la
consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del
patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el
presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la
consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de
la situación jurídica consolidada.”204
Ahora, el principio de irretroactividad de la ley no es ilimitado, no se puede
malinterpretar como la garantía de que el ordenamiento jurídico no cambie,
sino que no pueda verse perjudicado el beneficio consecuencia de una regla
establecida.
204 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, resolución número 2765-1997 del 20 de mayo de 1997, expediente 5-004527-0007-CO, 15:03 horas.
197
Al respecto la Sala Constitucional continúa desarrollando el tema en la
resolución número 2765-1997 del 20 de mayo de 1997 al explicar:
“el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida
jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser
modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa
es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto
condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no
podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se
esperaba bajo el imperio de la norma anterior.(…) De este modo, a lo
que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla”.205
No obstante, en esta investigación no se está de acuerdo con la anterior
postura, por cuanto la misma parte de una concepción de situación jurídica
consolidada donde a pesar de dejar de existir las condiciones (regla) que
dieron origen al derecho (consecuencia), debe mantenerse.
Como se ha visto anteriormente, en esta investigación se parte de que la
compensación por pago de prohibición es un plus salarial, sujeto a que se
cumplan las condiciones por las cuales fue establecido, sea esto que exista
una prohibición de ejercer liberalmente la profesión y que exista una ley que
permita dicho pago. Por el contrario, si las condiciones que le dieron origen
dejan de existir, el pago dejaría de tener la base jurídica para su otorgación.
Al respecto, la Administración puede variar las condiciones que sustentan el
plus salarial, pero siempre respondiendo a un interés público. En este sentido,
205 Ibid. Criterio reiterado por la Sala Segunda en la sentencia número 1078-2010 del 6 de agosto de 2010.
198
la Sala Constitucional en años más recientes ha cambiado su criterio206 a una
posición más acorde con la mantenida en esta investigación. En su resolución
número 10010-2007 del 20 de julio de 2007, se expresó en el siguiente sentido:
“I.- Esta Sala, en múltiples oportunidades, ha establecido que los
sobresueldos que dependan de alguna condición para ser otorgados no
constituyen un derecho adquirido que se incorpore como tal al salario
propiamente dicho, toda vez que su otorgamiento depende de las
condiciones objetivas por las cuales fue reconocido. En otras palabras,
si las condiciones bajo las cuales fue otorgado un sobresueldo varían, y
la persona ya no se encuentra en las mismas circunstancias, no resulta
arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal
beneficio, toda vez que no se cumple la condición bajo la cual se
originó”207 (Citando a la sentencia número 2006-010959 de las
diecisiete horas cincuenta y un minutos del veintiséis de julio de dos mil
seis).
En este sentido, la postura que se mantiene en la presente investigación con
respecto al principio de irretroactividad de la ley es la siguiente:
el principio de irretroactividad lo que cubre es la consecuencia no la regla; pero
esto, no conceptuado como lo hizo la Sala Constitucional en 1997 donde
interpretó que entonces el funcionario tiene derecho a la consecuencia
independientemente de lo que ocurra con la regla. Al contrario, en esta tesis lo
que se afirma es que el funcionario tiene derecho a que no varíe la
consecuencia; lo que significa que el legislador no puede disponer de la
206 La postura con la cual no se está de acuerdo en esta Tesis es la desarrollada por la Sala Constitucional en el año de 1997, con su resolución 2765-1997 del 20 de mayo de 1997. 207 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, 10010-2007 del 20 de julio de 2007, expediente 07-008730-0007-CO, 14:25 horas.
199
variación de la consecuencia (el derecho) si la regla (prohibición) sigue siendo
la misma. Es decir, el derecho de irretroactividad de la ley lo que cubre es que
siempre y cuando no cambien las condiciones por las cuales se otorga un
derecho, este derecho no puede ser removido al funcionario. Y lo que tiene
facultad de hacer el legislador es variar la regla, y cuando esta varía, al ya no
cumplirse las condiciones por las cuales fue otorgado el derecho, es entonces
cuando el legislador puede remover el derecho otorgado.
Sección 5. El principio de intangibilidad de los actos propios aplicado en la
compensación por el pago de prohibición
Ahora, cabe preguntarse si en caso de que varíen las condiciones por las
cuales fue otorgado el derecho a la compensación por pago de prohibición, y
fuera necesario el cese del pago de este beneficio, si sería necesario o no
recurrir al proceso de lesividad.208
Al respecto del principio de intangibilidad de los actos propios, la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 407-2014, se refiere de la
siguiente manera:
“(…) por el principio de intangibilidad de los actos propios que emana
del artículo 34 de la Carta Magna, la Administración tiene vedado
anular o dirigirse por sí misma, contra los actos por ella emitidos, que
declaren derechos subjetivos a favor del administrado. La salvedad la
constituyen los supuestos de revocación y declaratoria oficiosa de
208 Como sucedió en el caso resuelto por la Sala Segunda en su resolución número 1078-2010,
el cual trata sobre la existencia de una norma que permitía la compensación por pago de
prohibición a los funcionarios de la Superintendencia General de Entidades Financiera, esta
norma se declaró inconstitucional y la Junta Directiva del Banco Central procedió a eliminar el
rubro de prohibición
200
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, contempladas en la LGAP. (…)
Si el vicio no reviste tales características, la Administración no podrá de
oficio decretar su nulidad, y deberá, para que se suprima el acto con
motivo de su invalidez, acudir al proceso de lesividad, establecido
legalmente como concreción del artículo 49 de la Constitución Política,
que a su vez, estatuye a la jurisdicción contencioso administrativa,
garante de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los
administrados”209
Cabe aclarar si los pluses salariales se encuentran cubiertos por el principio de
intangibilidad de los actos propios. Al respecto, la resolución número 8-2014-VI
del 21 de enero de 2014 del Tribunal Contencioso Administrativo, expresa lo
siguiente:
“Como se ha señalado, la naturaleza jurídica y el contenido mismo del
régimen propio del plus salarial objeto de análisis no exige que las
modificaciones de su regulación o reglas de aplicación, deban seguir el
cauce procedimental fijado por las normas a que hace referencia la
demanda. En la medida en que los recargos de funciones no otorgan
un derecho subjetivo a que puedan o deban perpetuarse en el tiempo,
su revocación o anulación no precisa estar revestida de las garantías
que establecen los citados numerales de la LGAP.”210
En el caso anteriormente citado, se analiza la variación de las condiciones por
las cuales fue otorgado el derecho, siendo esta condición el recargo de
funciones. Queda claro entonces, que una vez terminada la condición, se
dejaría de percibir ese plus salarial.
209 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, “Proceso de Conocimiento”, 00407-F-S1-14 del 20 de
marzo de 2014, expediente 11-001561-1027-CA, 08:35 horas. 210 Ibid.
201
Asimismo, cabe hacer referencia a los casos en que la norma que
fundamentaba la compensación por pago de prohibición fuera declarada
inconstitucional.
Cabe concluir este apartado señalando que, ante la declaratoria de
inconstitucionalidad de las normas que dan fundamento legal para otorgar a los
funcionarios la compensación por pago de prohibición, no es necesario que la
Administración recurra al proceso de lesividad para no continuar efectuando
dicho pago.
Sección 6. Casos en que se ha derogado la norma de compensación por pago de
prohibición y sus consecuencias jurídicas
6.1. Caso de los Laudos Arbitrales
Un caso de especial interés, es el que se resolvió en la sentencia de la Sala
Constitucional número 1696-92 del 23 de junio de 1992.
En dicha resolución se declaró la inconstitucionalidad de varios artículos de la
anterior versión Código del Trabajo (antes de la reforma del artículo 3º de la ley
No.7360 del 4 de noviembre de 1993; el antiguo 364 pasa a ser el actual 371 y
así sucesivamente hasta el antiguo 579, que pasa a ser ahora el 586), 368
(parte segunda), 398 a 404 y 497 a 535 (el 519 era propiamente el artículo que
se refería a los laudos arbitrales) del Código de Trabajo, los cuales, permitían a
la Administración Pública utilizar la figura del arbitraje para resolver los
conflictos colectivos con sus funcionarios públicos, y con estos se otorgaba la
compensación por pago de prohibición a ciertos funcionarios.
Esta declaratoria de inconstitucionalidad varió las condiciones que daban pie al
otorgamiento de dicho derecho.
202
En lo que interesa para esta investigación, cabe resaltar únicamente lo
siguiente:
“XII Se debe formular, eso sí, una declaración respecto de los alcances
de esta sentencia, ya que el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional sienta el principio de que la nulidad es declarativa y
retroactiva a la fecha de la norma anulada, en el caso concreto, dada la
particular circunstancia de que se está declarando una
inconstitucionalidad por aplicación inconstitucional de cierta normativa,
lo propio es tener como válido lo actuado y resuelto en firme hasta la
fecha, por virtud del principio de la buena fe, de la seguridad jurídica y
la misma cosa juzgada, que derivan en derechos adquiridos para
determinados grupos y sujetos, de modo que esta sentencia surta
efectos hacia el futuro. (…)
POR TANTO
(…) 3- Esta declaración tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha
de vigencia de las normas declaradas inconstitucionales, sin perjuicio
de los derechos adquiridos de buena fe al amparo de "laudos" dictados
en firme, todo por el plazo en ellos determinados.”211
En estos casos se destaca que lo resuelto por la Sala Constitucional mantiene
los derechos de los funcionarios cubiertos por los laudos arbitrales en el
momento de la declaratoria de inconstitucionalidad, siendo así que elimina el
beneficio para los funcionarios que ingresen con posterioridad a dicha
declaratoria.
211 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de Inconstitucionalidad”, voto 1696-92 del
23 de agosto de 1992, expediente 90-000535-0007-CO, 03:30 horas de la tarde.
203
Lo anterior va acorde con la postura manejada por la Sala Constitucional
durante los años 90, la cual se refleja en su resolución número 2765-1997 del
20 de mayo de 1997 hace referencia a este concepto en el siguiente sentido:
“la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en
la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la
consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del
patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el
presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la
consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de
la situación jurídica consolidada.
el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida
jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser
modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa
es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto
condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no
podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se
esperaba bajo el imperio de la norma anterior.(…) De este modo, a lo
que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla”.212
A continuación se desarrolla el caso de la declaración de inconstitucionalidad
de las normas de presupuesto que ampliaban el campo de aplicación de la
compensación por pago de prohibición a funcionarios del Banco Central de
Costa Rica.
212 Ibid. Criterio reiterado por la Sala Segunda en la sentencia número 1078-2010 del 6 de agosto de 2010.
204
6.2. Caso del Banco Central
En el 2008, funcionarios del Banco Central presentaron una demanda laboral
en contra de la Institución, debido a que se les dejó de otorgar la compensación
por pago de prohibición, debido a que mediante la sentencia votos de la Sala
Constitucional, números 4647, de 16:20 horas, de 16 de junio de 1999, se
declaró inconstitucionalidad de las leyes presupuestarias que otorgaban el
derecho de compensación por pago de prohibición a los mismos.
Al respecto, alegaron los funcionarios que si bien dicho fallo establecía la
inconstitucionalidad de las leyes presupuestarias, respetaba los derechos
adquiridos de buena fe por los funcionarios.
Es así que en la resolución 0740-2008 de las 11:00 horas del 8 de mayo de
2008 la Sala Segunda determinó la no procedencia del extremo salarial por
prohibición en el Banco demandado, ya que ante la anulación de la norma que
autorizaba su pago por inconstitucionalidad, se variaron las condiciones que le
dieron para su reconocimiento, su otorgamiento entra en conflicto directo con el
principio de legalidad. Es así que, los derechos adquiridos de buena fe a los
que se refería la Sala Constitucional en su sentencia número 1999-04647
únicamente se refieren a las sumas que hubieran ingresado al patrimonio de
los trabajadores antes de la declaración de inconstitucionalidad.
Al respecto dice la Sala Segunda en este voto 0740-2008, expresó lo siguiente:
“La supervivencia o continuidad del pago de la “prohibición” solo podría
sostenerse si se acepta que se trata de un derecho adquirido, o de una
situación jurídica consolidada garantizados por el artículo 34
Constitucional, sin embargo, no es posible pensar en un derecho
adquirido o una situación jurídica consolidada, cuando tal situación
205
contraviene el principio de legalidad. De esta forma las condiciones del
“Convenio de Partes” no podían mantenerse inalterables en el tiempo,
hasta la extinción de la relación obrero-patronal, a pesar de la
declaratoria de inconstitucionalidad de las normas citadas. Creer lo
contrario, sería quebrantar el principio de legalidad ya antes
mencionado y por lo tanto el mismo artículo 34 de la Constitución
Política.(…).
En el caso en estudio, el “Convenio de Partes” que permitía el pago de
“prohibición” al actor, perdió vigencia al anularse mediante voto número
04647 de las 16:12 del 16 de junio de 1999 de la Sala Constitucional, y
en consecuencia, el Banco Central no podía continuar pagando el
sobresueldo por prohibición, por impedirlo el principio de legalidad
(artículo 11 de la Ley General de Administración Pública), según el cual
en materia de empleo público, donde los salarios se pagan con
recursos públicos, el presupuesto del ente público es un límite para el
uso y disposición de los recursos del Estado, y todo gasto, debe estar
autorizado por disposiciones normativas y presupuestarias. (…) Por
ello, la Sala considera que en este caso, los derechos adquiridos de
buena fe son los sobresueldos percibidos por concepto de “prohibición”
durante la vigencia jurídica de ese régimen, sin que se puedan amparar
aquellos futuros, por no haber norma expresa que autorice el pago”.213
213 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, “Proceso Ordinario Laboral”, voto 2008-000740 del 29
de agosto de 2008, expediente 02-002634-0166-LA, 09:35 horas. Criterio reiterado por la Sala Segunda en la sentencia número 1078-2010 del 6 de agosto de 2010.
206
En igual sentido, se tiene la sentencia 1078 del 6 de agosto de 2010, de la
Sala Segunda de la Corte donde interesa resaltar lo siguiente:
“De lo anterior, es sencillo dilucidar que no le asiste razón al recurrente
en sus apreciaciones, puesto que el procedimiento establecido por el
canon de comentario, se refiere únicamente a la declaratoria de nulidad
absoluta de un acto administrativo declarativo de derechos. Razón por
la cual, el Banco demandado no estaba compelido a realizar esa
secuencia de actos, ya que en la especie se trataba de la supresión de
un derecho originado en la declaratoria de inconstitucionalidad de una
norma.”214
En este sentido la Sala Segunda estableció que para eliminar el reconocimiento
de la remuneración por pago de prohibición, no era necesario que el Banco
Central acudiera al proceso de lesividad.
Finalmente con respecto a los casos expuestos, cabe señalar que en el caso
de los laudos se mantiene el derecho a los que ingresaron antes de la
inconstitucionalidad de las normas.
En el caso de los funcionarios del Banco Central, eliminan tal compensación
incluso a los funcionarios que se encontraban en la Institución antes de la
declaratoria de inconstitucionalidad.
214 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, “Proceso Ordinario Laboral”, resolución 2010-001078
del 6 de agosto de 2010, expediente 06-003484-0166-LA, 09:22 horas.
207
CAPÍTULO SEGUNDO. Situación actual de la compensación por pago de
prohibición y la dedicación exclusiva en Costa Rica
En los últimos años la situación financiera del Estado se ha visto cuestionada.
Se puede decir que es un sentimiento generalizado de la población, en el
sentido de que las finanzas del Gobierno no están dando abasto para sostener
el aparato estatal actual y que dicha situación solo empeorará.
Se puede hacer referencia a las discusiones que se han tenido con respecto a
la insostenibilidad del régimen actual de la Caja Costarricense del Seguro
Social215 y el régimen de pensiones, recordando que dicho sistema se ve
sostenido por las contribuciones del patrono, el trabajador y el Estado.
En julio de 2017, días después de que se anunciara un Proyecto de Ley para
reformar el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Poder Judicial, los
empleados judiciales anunciaron una huelga indefinida en los servicios del
Poder Judicial, como protesta ante la decisión de los diputados de no utilizar
una propuesta hecha por los sindicatos como base para esta reforma.216 Esta
huelga se prolongó hasta el 01 de agosto de dicho año.
En agosto del mismo año, el presidente Solís, por medio de un mensaje oficial
televisado, se pronunció sobre la situación actual de las finanzas del estado. A
continuación, se cita el inicio del mismo:
215 En este sentido se puede ver “Expertos analizan crisis actual de la CCSS” por Otto Salas Murillo, Periodista Oficina de Divulgación e Información, en https://www.ucr.ac.cr/noticias/2012/10/09/expertos-analizan-crisis-actual-de-la-ccss.html, visitados ambos el 3 de marzo de 2017. 216 Al respecto ver http://www.nacion.com/sucesos/poder-judicial/Empleados-judiciales-indefinida-reformar-pensiones_0_1646835367.html visitado el 30 de julio de 2017
208
“Tengo la obligación de informarles una vez más, pero en esta ocasión
de manera perentoria la realidad que atraviesa nuestra economía las
acciones que estamos tomando para superar esta circunstancia si nos
mantenemos unidos y actuamos con responsabilidad.
El Gobierno enfrenta dificultades de liquidez para pagar sus
obligaciones y garantizar la operación de servicios esenciales. A pesar
de todos los llamados públicos y esfuerzos que hemos hecho desde el
inicio de mi mandato para contener los gastos y aumentar los ingresos,
sigue existiendo una brecha que debemos cerrar con recursos frescos
(…) Con franqueza y determinación he advertido la fragilidad que
experimentan nuestras finanzas desde el 2010.”217
Cabe destacar que en la totalidad de este mensaje, el presidente Solís, no hizo
referencia alguna a los pluses salariales percibidos en el sector público.
Incluso lo anterior produjo preocupación en el sector público ante rumores de
que la Administración no tenía dinero suficiente para pagar aguinaldos de ese
año.218
En este capítulo se expondrán las cifras concernientes a la cantidad de
funcionarios que se encuentran percibiendo los porcentajes por concepto de
prohibición, que van desde el 25% hasta el 65% del salario base, y la
dedicación exclusiva, que va desde un 20% a un 55%, ambos de acuerdo con
el grado académico del funcionario.
217 Este video se puede encontrar en: http://www.nacion.com/nacional/politica/Luis-Guillermo-Solis-crecimiento-Gobierno_0_1649435124.html visitado el 2 de agosto de 2017. 218 Al respecto se puede ver: https://www.crhoy.com/nacionales/gobierno-sin-plata-para-pagar-todos-los-aguinaldos/ visitado el 4 de marzo de 2017.
209
Sección 1. Exposición de cifras concernientes a la cantidad de funcionario que
reciben la compensación por pago de prohibición y dedicación exclusiva a
noviembre de 2016
Una de las funciones y deberes principales de la Administración Pública, es el
administrar el erario público de forma eficiente, sujeta a los principios de
legalidad y el cumplimiento del interés público.
Como ejemplo de lo anterior, se encuentra la Ley número 8131, de fecha 18 de
setiembre de 2001, denominada Ley de la Administración Financiera de la
República y Presupuestos Públicos, la cual en su artículo 5 inciso b) contempla
el principio de gestión financiera y lo define de la siguiente manera:
"Principio de gestión financiera. La administración de los recursos
financieros del sector público se orientará a los intereses generales de
la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y
eficiencia, con sometimiento a la ley"219
Así, las políticas aplicadas por parte del Poder, deben de ir encaminadas al
control del gasto público y a la mejor administración de los recursos.
Estos principios se reflejan en la Directriz número 023-H de fecha 27 de marzo
de 2015, denominada “Sobre la eficiencia, eficacia y transparencia en la
gestión presupuestaria de la administración pública”, emitida por el señor
Presidente de la República.
219 Ibid., art. 5.
210
Dicha Directriz expresa lo siguiente:
“IV.- Que para esta Administración es fundamental (…) racionalizar la
ejecución del gasto público, compromiso ético ineludible adquirido ante
la ciudadanía.
V.-Que en concordancia con dicho imperativo legal, el Poder Ejecutivo
considera necesario controlar el gasto, para que los recursos sean
utilizados en actividades altamente prioritarias para el buen
funcionamiento de las entidades públicas.
XII.-Que cada Jerarca deberá velar por el uso racional, austero, eficaz y
transparente de los recursos públicos de cada una de las instituciones
del Estado en cumplimiento de sus metas institucionales, en beneficio
del desarrollo económico y social del país.”220
Asimismo, la directriz 023-H-2015 hace referencia a la figura de la prohibición y
su remuneración en el artículo 19 en el cual establece lo siguiente:
“Artículo 19.-Todo jerarca institucional deberá elaborar anualmente un
informe, dirigido a la Dirección General de Servicio Civil, en donde
detalle la cantidad de funcionarios que reciben la compensación
económica por concepto de Prohibición o Dedicación Exclusiva,
precisando, según corresponda el fundamento legal, la vigencia
contractual, los porcentajes percibidos.
Recibida la información, en un plazo no mayor de dos meses, la citada
Dirección procederá a consolidar la misma y a elaborar el informe
220 Ibid., exposición de motivos punto IV, V y XII.
211
respectivo, para ser remitido a la Presidencia de la República, con
copia al Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Trabajo.”221
Como se puede apreciar de lo anterior, existe una evidente voluntad política
por parte de la Administración de controlar y tratar de reducir el gasto público.
Además, se aprecia que, dentro de las medidas para lograrlo la Administración
ha considerado realizar un control más estricto de la prohibición y su
remuneración.
Debido a lo anterior, con ánimos de añadir más peso a esta investigación, se
solicitó dicho informe al Ministerio de la Presidencia, el cual luego de varios
contratiempos, fue finalmente remitido a mi persona por medio del oficio
número DM-1083-2016, del 16 de noviembre de 2016.
221 Ibid,. art. 19.
212
Institución Cantidad
Prohibición
Cantidad Dedicació
n Exclusiva
Asamblea Legislativa 175 384
Banco Central de Costa Rica 1/ 54 0
Banco de Costa Rica 2/ 79 338
Banco Nacional de Costa Rica 68 989
Banco Crédito Agrícola de Cartago 5 51
BN Corredora de Seguros 2 0
BN Fondos 12 0
BN Valores 5 0
BN Vital 13 0
Centro Costarricense de Producción Cinematográfica 1 3
Centro Nacional de la Música 3 40
Colegio de San Luis Gonzaga 1 2
Colegio Universitario de Cartago 4 34
Colegio Universitario de Limón 3 36
Comisión de Energía Atómica de Costa Rica 0 2
Comisión Nacional de Préstamos para Educación 9 42
Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencia
20 76
Concejo Municipal de Distrito de Cervantes 3/ 0 0
Consejo de la Persona Joven 3 14
Consejo de Seguridad Vial 107 117
Consejo de Transporte Público 34 28
Consejo Nacional de Concesiones 9 14
Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor 7 19
Consejo Nacional de Producción 11 168
Consejo Nacional de Vialidad 40 158
Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas 4 22
Defensoría de los Habitantes 135 0
Dirección General de Archivo Nacional 22 40
Dirección General de Aviación Civil 33 92
Dirección General de Migración y Extranjería 132 88
Dirección General de Servicio Civil 126 4
Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad 19 50
Dirección Nacional de Notariado 33 10
Editorial Costa Rica 1 7
Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. 10 105
Fondo Nacional de Becas 12 31
Fondo Nacional de Financiamiento Forestal 14 55
Imprenta Nacional 0 4
INS Inversiones SAFI S.A. 3 0
Instituto Costarricense de Electricidad 55 3.815
Instituto Costarricense de Ferrocarriles 3 16
213
Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud
13 26
Instituto Costarricense de Turismo 38 147
Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación 7 63
Instituto Costarricense sobre Drogas 72 0
Instituto de Fomento y Asesoría Municipal 60 24
Instituto Mixto de Ayuda Social 43 593
Instituto Nacional de Aprendizaje 217 1.845
Instituto Nacional de Estadística y Censos 13 119
Instituto Nacional de Fomento Cooperativo 10 84
Instituto Nacional de las Mujeres 3 172
Instituto Nacional de Seguros 47 589
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo 5 82
Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia 15 163
Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago 13 0
Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica
0 1
Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur 6 27
Junta de Protección Social 30 127
Laboratorio Costarricense de Metrología 14 19
Ministerio de Agricultura y Ganadería 4/ 429 712
Ministerio de Ambiente y Energía 144 155
Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones 20 42
Ministerio de Comercio Exterior 7 20
Ministerio de Cultura y Juventud 34 238
Ministerio de Economía, Industria y Comercio 64 88
Ministerio de Educación Pública 308 7.873
Ministerio de Gobernación y Policía 35 21
Ministerio de Hacienda 2.124 288
Ministerio de Justicia y Paz 157 541
Ministerio de Obras Públicas y Transportes 184 512
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto 57 68
Ministerio de Salud 134 1.231
Ministerio de Seguridad Pública 266 334
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 289 195
Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos 24 63
Municipalidad de Aguirre 9 11
Municipalidad de Alajuela 38 79
Municipalidad de Cartago 20 20
Municipalidad de Esparza 15 12
Municipalidad de Garabito 15 8
Municipalidad de Heredia 16 24
Municipalidad de La Cruz 15 7
Municipalidad de Perez Zeledón 23 30
Municipalidad de Pococí 18 19
Municipalidad de Puntarenas 11 15
214
Municipalidad de San Carlos 17 23
Municipalidad de San Isidro de Heredia 15 6
Municipalidad de San Rafael de Heredia 7 1
Municipalidad de Santa Ana 26 17
Municipalidad de Tibás 10 5
Municipalidad de Upala 7 5
Museo de Arte Costarricense 1 19
Museo de Arte y Diseño Contemporáneo 2 6
Museo Nacional de Costa Rica 8 58
Operadora de Pensiones Complementarias CCSS 3 0
Patronato Nacional de la Infancia 5 491
Presidencia de la República 44 71
Procuraduría General la República 190 17
Programa Integral de Mercadeo Agropecuario 5 43
Radiográfica Costarricense S.A. 4 86
Refinadora Costarricense de Petróleo 27 424
Registro Nacional 1.007 48
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento 5 107
Sistema Nacional de Áreas de Conservación 273 241
Sistema Nacional de Educación Musical 0 22
Superintendencia de Telecomunicaciones 6 0
Teatro Popular Mélico Salazar 5 22
Tecnológico de Costa Rica 17 637
Tribunal Administrativo de Transportes 8 1
Tribunal Supremo de Elecciones 110 308
Universidad Estatal a Distancia 10 490
Universidad Nacional 21 1.070
Total 8.162 27.759
Fuente: DGSC, con base en información suministrada por las instituciones, mayo 2016.
Notas: 1/ Incluye CONASSIF, SUGEF, SUPEN, SUGEVAL y SUGESE 2/ Incluye BCR Pensiones, BCR Valores Puesto de Bolsa, BCR
Corredora de Seguros, BCR SAFI 3/ Oficio IMC-0167-2015 indican que ningún funcionario percibe Prohibición o Dedicación Exclusiva
4/ Incluye Servicio Fitosanitario del Estado y SENASA
215
Sección 2. Errores que se han presentado en la aplicación de la compensación por pago
de prohibición y sus consecuencias legales en la realidad actual
En el capítulo 1, se desarrolló la normativa que regula la compensación por
pago de prohibición, donde se mostró los diferentes requisitos con los que debe
contar el funcionario para que se le otorgue dicha compensación, e igualmente
se señaló el procedimiento por seguir por parte del Departamento de Recursos
Humanos de cada Institución, siendo el papel de la DGSC la determinación de
si un puesto se encuentra cubierto por la prohibición de la Dirección General
del Servicio Civil, para otorgarla.
En esta sección se mostrarán casos de errores en los cuales el Departamento
de Recursos Humanos otorgó la compensación a funcionarios que no cumplían
con los requisitos para dicha remuneración, e incluso casos en los que aplicó
equivocadamente el fundamento legal.
2.1. Recopilación de casos concretos de los años 2002-2017 en los que,
presuntamente, se ha aplicado manera errónea la normativa de compensación
por pago de prohibición
Una vez determinado por la Dirección General del Servicio Civil que un puesto
está sujeto al régimen de la prohibición y que le corresponde la compensación,
recae sobre el Departamento de Recursos Humanos de cada Institución la
obligación de tramitar el pago de la compensación, verificando que el
funcionario que ocupa, o va a ocupar el puesto, cuente con los requisitos
necesarios.
Asimismo, debe vigilar que el funcionario siga contando con dichos requisitos.
Sea, por ejemplo, si al funcionario se le suspende en el Colegio de Abogados,
el Departamento de Recursos Humanos debe suspender el pago de la
compensación.
216
No obstante, se han detectado casos en los cuales se ha otorgado la
compensación sin cumplir con esa normativa. En el 2016 y 2017, por medio de
los diferentes medios de comunicación, se dieron a conocer casos donde hubo
un pago indebido de dicha remuneración.
A continuación, se mencionan en detalle tres de estos casos, para más
adelante hacer referencia al informe presentado por el Ministerio de la
Presidencia a la Contraloría General de la República, donde pone a su estudio
39 casos en los que dicho Ministerio detectó señales de un pago irregular de
compensación por pago de prohibición.
2.1.1. Caso de funcionarios del MINAE
Uno de los primeros casos que se reportó fue el de los funcionarios del MINAE.
En julio de 2016 se dio a conocer que recibían la compensación por pago de
prohibición a pesar de que la Contraloría General de la República se había
pronunciado en el 2015, por medio del oficio número DFOE-AE-IF-12-2015, en
contra de este pago, aduciendo que carecía de fundamento legal.222 En lo que
respecta a este caso, los medios de comunicación no le dieron mayor
cobertura.
2.1.2. Caso de la viceministra del Ministerio de la Vivienda y la viceministra del Ministerio de la
Presidencia
En igual sentido, se denunciaron dos casos a los cuales los medios de
comunicación les dieron mayor cobertura, el de la Viceministra de la Vivienda,
Ana Cristina Trejos y la Viceministra de la Presidencia, Ana Gabriel Zúñiga.
El 8 de diciembre de 2016 la Presidencia, mediante comunicado, expuso la
situación de la Viceministra de la Vivienda Ana Cristina Trejos, en donde la
222 Esta noticia se puede ver en http://www.crhoy.com/archivo/minae-pago-plus-salarial-basado-en-norma-derogada-en-1992/nacionales/ visitado el 2 de agosto de 2016.
217
funcionaria expresó que: “No soy responsable por el error administrativo, pero sí
me hice responsable de arreglar esta situación de inmediato, y eso conlleva la
devolución del dinero”.223
Luego, el 20 de febrero de 2017, se dio a conocer, por medio de varios medios
de comunicación, el caso de la Viceministra de la Presidencia, Ana Gabriel
Zúñiga, donde se señaló que estaba percibiendo un 65% sobre el salario base
por concepto de compensación por pago de prohibición, a pesar de no contar
con el grado de licenciatura en Derecho.224 El 21 de febrero de 2017, esta
funcionaria se presentó ante una rueda de prensa en la cual se refirió al
respecto de esta situación en el siguiente sentido:
“Insisto mi pago de prohibición está apegado a la legalidad, a lo que
establecen dos normas que son leyes vigentes de la república en este
momento la Ley de Prohibición, de designación de la prohibición, y la
Ley en Contra de la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito”.225
Al respecto, de los comentarios externados por la viceministra de la
Presidencia, cabe destacar que como se señaló en la Primera parte de este
trabajo de investigación, al ser el fundamento de la prohibición la limitación del
ejercicio liberal de la profesión, y que para este ejercicio debe de estar el
funcionario inscrito en colegio profesional respectivo, y al ser la viceministra
egresada de la carrera, no podía ejercer liberalmente la profesión, y por ende
tampoco se le podía pagar la prohibición.
223 Al respecto se puede ver este comunicado en http://presidencia.go.cr/comunicados/2016/12/viceministra-de-vivienda-corrige-error-en-pago-de-prohibicion/ visitado el 2 de agosto de 2016 224 Al respecto se puede ver http://www.nacion.com/nacional/politica/Viceministra-justifico-cobro-incentivo-derecho_0_1617038387.html visitado el 2 de agosto de 2017. 225 El video de esta rueda de prensa se puede encontrar en http://www.nacion.com/nacional/politica/repensar-Viceministra-Procuraduria-cuestionado-prohibicion_0_1617238312.html visitado el 2 de agosto de 2017
218
Días después, el 24 febrero de 2017, la Presidencia emitió otro comunicado en
el cual expresó que: “La Viceministra de Vivienda, Ana Cristina Trejos Murillo,
canceló esta tarde el total de su deuda con el Estado, al reintegrar 10.953.163
(diez millones novecientos cincuenta y tres mil ciento sesenta y tres) colones al
Ministerio de Hacienda. Suma que le fue pagada de más por error de la Oficina
de Gestión Institucional de Recursos Humanos del Ministerio de Vivienda.”226
En abril de 2017 el Ministerio de la Presidencia hizo una consulta a la
Procuraduría General de la República en cuanto a si procedía el pago del 65%
sobre el salario base por concepto de prohibición, a funcionarios egresados de
la carrera de Licenciatura en Derecho, con fundamento en lo establecido en los
artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, y, además, en caso de que fuera negativa su respuesta si
entonces era procedente el pago del 45% sobre el salario base, por concepto
de prohibición a estos funcionarios, con base en los artículos 1 y 5 de la Ley de
Compensación por Pago de Prohibición y 244 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
Ante lo cual la Procuraduría, mediante el dictamen número C-75-2017 del 7 de
abril de 2017, expresó lo siguiente:
“IV. CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las
siguientes conclusiones:
226 Este comunicado se consultó en http://presidencia.go.cr/comunicados/2017/02/viceministra-de-vivienda-reintegra-de-forma-total-sumas-pagadas-por-el-estado/ Visitado el 2 de agosto de 2017.
219
1. La prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública restringe el
ejercicio de profesiones liberales.
2. Para tener derecho a la compensación económica derivada de esa
prohibición −que consiste en un 65% calculado sobre el salario base−
es indispensable ocupar uno de los puestos afectados por la
restricción, ostentar una profesión liberal, y estar en posibilidad efectiva
de ejercerla, lo que implica estar incorporado al Colegio Profesional
respectivo, en los casos en que así se requiera para el ejercicio liberal
de la profesión.
3. Los funcionarios que sean egresados de la carrera de Licenciatura
en Derecho no pueden ejercer liberalmente la abogacía, pues para ello
es necesario que hayan obtenido el grado académico de licenciatura, y
que sean miembros activos del Colegio de Abogados de Costa Rica.
4. Por lo anterior, los funcionarios que sean egresados de la carrera de
Licenciatura en Derecho y que ocupen alguno de los cargos a los que
se refiere el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no tienen derecho a
recibir la compensación económica contemplada en el artículo 15 de
esa ley.
5. A las personas que ocupen uno de los cargos a los que se refiere el
artículo 14 de la ley n.° 8422 y que sean egresados de la carrera de
Licenciatura en Derecho, podría aplicarles la prohibición para el
ejercicio de la abogacía a la que se refiere el artículo 244 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial en relación con el 5 de la ley n.° 5867, y
pagárseles la compensación prevista en el artículo 1, inciso b), de esta
220
última, siempre que su puesto exija como requisito la condición de
egresado, o bien, que el puesto implique, necesariamente, el ejercicio
de funciones de abogacía en sus labores diarias.
6. La competencia para decidir si el puesto que ocupa un funcionario
específico requiere necesariamente el ejercicio de labores de abogacía
y, en general, para definir si la persona que ocupa ese puesto tiene
derecho a una compensación económica derivada de alguna
prohibición, corresponde a la Administración para la cual presta sus
servicios.227
El 27 de abril de 2017, la Presidencia publicó otro comunicado en el cual
expresó que en acatamiento del dictamen de la Procuraduría, antes citado, la
Viceministra de la Presidencia, Ana Gabriel Zúñiga Aponte, había iniciado el
trámite para devolver al erario público ₡7,980,306.88, correspondientes al 20%
de salario indebidamente recibido concepto de compensación por
prohibición.228
2.1.3. Casos de funcionarios que, en apariencia, recibieron ilegalmente la prohibición
En esta sección se mostrarán enumerarán 39 casos en concreto en los cuales
los funcionarios, presuntamente, recibieron la compensación por pago de
prohibición, y la posición del Ministerio de la Presidencia y la Contraloría
General de la República al respecto de este tema.
227 Procuraduría General de la República, dictamen C-75-2017 del 7 de abril de 2017. Visto en http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=19867&strTipM=T visitado el 2 de agosto de 2017. 228 Este comunicado se consultó en: http://presidencia.go.cr/comunicados/2017/04/viceministra-zuniga-inicia-devolucion-de-dinero/visitado el 2 de agosto de 2017.
221
2014-2018
1-Alexánder Mora, ministro de Comercio Exterior. No consta en expediente
documento que verifique incorporación a colegio profesional 65%
2-Olga Marta Sánchez, ministra de Planificación
3-Carmen Muñoz, viceministra de Gobernación. Caso ya resuelto en sede
administrativa.
4-Víctor Barrantes, viceministro de Paz
5-Melvin Jiménez, exministro de la Presidencia.
6-Ana Gabriel Zúñiga Aponte, viceministra de la Presidencia. Caso ya resuelto
en sede administrativa
7-Ana Cristina Trejos, exviceministra de Vivienda. Caso ya resuelto en sede
administrativa.
8-Gina Paniagua, exviceministra de Agricultura. Caso ya resuelto en sede
administrativa.
2010-2014
9-Laura Alfaro, exministra de Planificación
10-Ileana González Álvarez, exviceministra de Cultura
11-Karina Bolaños, exviceministra de Juventud
12-Wálter Navarro, exviceministro de Seguridad
13-Freddy Montero, exviceministro de Seguridad
14-Clotilde Fonseca, exministra de Ciencia y Tecnología
15-Alejandro Cruz, exministro de Ciencia y Tecnología
16-Dyalah Calderón, exviceministra de Educación
17-Luis Carlos Araya, exviceministro de Transportes
18-Francisco Marín, exviceministro de la Presidencia
222
19-Gaudy Solórzano, exviceministra de Planificación
20-Gloria Abrahams, exministra de Agricultura
21-René Castro, excanciller y exministro de Ambiente
22-Andrei Bourrquet, exviceministro de Ambiente
23-José Lino Chávez, exviceministro de Ambiente
24-Francisco Jiménez, exministro de Obras Públicas
2006-2010
25-Ricardo Méndez Alfaro, exviceministro de Cultura
26-Maria Elena Carballo, exministra de Cultura
27-Laura Pacheco, exviceministra de Cultura
28-Fernando Zumbado, exministro de Vivienda
29-Amparo Pacheco, exviceministra de Comercio Exterior
30-Alfredo Volio, exministro de Agricultura
31-Roberto Dobles, exministro de Ambiente
32-Sergio Fernández, entonces oficial mayor de Comex
33-Alejandrina Mata, exviceministra de Educación
2002-2006.
34-Amalia Chaverri Fonseca, exviceministra de Cultura
35-Hernán Solano, exviceministro de Cultura
36-Guido Sáenz, exministro de Cultura
37-Rogelio Ramos, exministro de Seguridad
38-Alberto Trejos, ministro de Comercio Exterior
39-Ángelo Altamura, exministro de Vivienda
223
Los anteriores datos se muestran visualmente de la siguiente manera:
A simple vista se encuentra que el mayor número de pagos irregulares se
produjo durante la Administración 2010-2014.
2.2. Consecuencias legales de la aplicación errada de la normativa de
compensación por pago de prohibición
Al respecto de la devolución de los dineros percibidos provenientes de la
compensación por pago de prohibición, los artículos 22 y 23 del Decreto
Ejecutivo número 22614, del 22 de octubre de 1993, establecen lo siguiente:
Artículo 22: Comprobado el incumplimiento, el servidor deberá
reintegrar al Estado los montos percibidos por concepto de prohibición,
de conformidad con el procedimiento que se establece en el artículo
siguiente.
Artículo 23.—Cuando la Oficina de Recursos Humanos, tenga noticia
de este incumplimiento procederá de inmediato a informar al jerarca
correspondiente de cada Ministerio, quien procederá a conformar
2002-2006; 6
2006-2010; 9
2010-2014; 16
2014-2018; 8
0
2
4
6
8
10
12
14
16
18
2002-2006 2006-2010 2010-2014 2014-2018
Pago Irregular
Pago Irregular
224
Órgano Director de Procedimiento, a fin de que se lleve a cabo el
procedimiento ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de
la Ley General de la Administración Pública
Con respecto a la obligación del funcionario de reintegrar los dineros percibidos
erróneamente, la Procuraduría en su dictamen número C-179-2007, del 11 de junio
de 2007, se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“Ahora bien, además de las sanciones disciplinarias, el Decreto
Ejecutivo 22614 establece la obligación de devolver los dineros
recibidos por concepto de prohibición a aquellos servidores a quienes
se les haya comprobado que han incumplido con las obligaciones
inherentes al régimen de prohibición.
La razón de esta norma es evidente. Si la compensación se otorga con
la finalidad de mitigar los efectos económicos que podría producir una
limitación a la libertad profesional y laboral de los servidores, la causa
justa que motiva su pago desaparece cuando el trabajador incumple
con su obligación y desarrolla labores privadas. Así, de mantener el
servidor los dineros percibidos durante este tiempo por este concepto,
incurriría en nuestro criterio en un enriquecimiento sin causa, pues
como señalamos, la causa que motivó su pago desapareció.”
(Dictamen 179 del 11/06/2007, negrita no pertenece al original)
Sección 3.- Situación actual en la Asamblea Legislativa. Propuestas para reformar la
remuneración por pago de prohibición de los proyectos legislativos
Actualmente se encuentran varios expedientes legislativos que versan, entre
otros temas, sobre el tema de la compensación por pago de prohibición. Al
respecto se mencionan tres de ellos.
225
a. Expediente 18997, denominado Reforma a los artículos 1 y 5 de la ley de compensación por
pago de prohibición, número 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas.
Este expediente legislativo229 viene a tratar de reformar la ley 5867 para otorgar
la compensación por pago de prohibición basándose en el salario total del
funcionario y no en el salario base, como se encuentra regulado actualmente.
Además, establece que lo anterior aplicaría igualmente para los funcionarios
que estén bajo la figura del contrato de dedicación exclusiva.
Al respecto de este expediente, es relevante destacar la opinión jurídica del
Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, el cual en su
oficio Nº ST.281-2014 I, del 10 de diciembre de 2014, se refirieron al gran
impacto que esta reforma produciría a nivel económico. A continuación se cita
este oficio:
“(…) II-. CONSIDERACIONES ACERCA DEL ARTICULADO DEL
PROYECTO
1.- Problemas de constitucionalidad que presenta la propuesta El
objetivo del proyecto, cual es que, la compensación económica
denominada “prohibición” sea calculada sobre la totalidad del salario
del trabajador y no sobre el “salario base” como actualmente se
dispone en la Ley N° 5867 (y consecuentemente en la escala de
sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166),
viene a constituir un costo elevado en el pago de remuneraciones del
Estado, siendo éste uno de los rubros más importantes dentro de los
gastos corrientes del Presupuesto Nacional. (…)
229 Asamblea Legislativa de Costa Rica, expediente legislativo número 18997, 2014. Consultado el 20 de diciembre de 2014, en http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=18997
226
IV.- CONSIDERACIONES ECONOMICAS
La iniciativa de ley desde una perspectiva económica financiera es una
propuesta que redimensiona el concepto de salario total, aportando una
mejoría del mismo para el trabajador del sector público costarricense
de categoría profesional. Al mismo tiempo, desde la óptica fiscal, es una
propuesta inviable para un país cuyo problema endémico de déficit público
está lejos de resolverse.”230
Esta propuesta legislativa, lejos de venir a regular el gasto público trata de
aumentar el costo para el erario público. Incluso, confunde completamente la
naturaleza jurídica de las figuras de la compensación por pago de prohibición y
el contrato de dedicación exclusiva, proponiendo sin mayor consideración
aplicar una reforma que afecte a ambas figuras como si fueran iguales.
b. Expediente 19506, denominado Ley para el ordenamiento de las retribuciones adicionales al
salario base del sector público
En dicho expediente231 se analiza la posibilidad de unificar las disposiciones,
sea la ley, que dio origen al pago de compensación por prohibición, siendo su
eje principal unificarla en una sola ley que se ajuste a la creación, modificación
y reconocimiento, de las remuneraciones en dinero adicionales al salario
base, otorgadas a los funcionarios permanentes y transitorios, tomando en
cuenta para su reconocimiento la equidad, la razonabilidad, la eficacia y
eficiencia en la gestión pública, tomando en cuenta las funciones y
230 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Departamento de servicios técnicos, Informe Integrado Jurídico-Económico del Expediente Legislativo n° 18997, OFICIO Nº ST.281-2014 I, del 10 de diciembre de 2014. 231 Asamblea Legislativa, expediente legislativo número 19506, del 25 de 23 de noviembre de 2016. Consultado el 20 de diciembre de 2017, en http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=19506
227
responsabilidades de los puestos, las estructuras organizacionales, la
evaluación del desempeño, entre otros parámetros de medición.
Dentro de este proyecto que, con la reforma expresa a las diferentes leyes de
compensación por pago de prohibición se dan además dos aspectos
principales, la derogatoria de la ley 5867 y los montos de la compensación
pasan a ser de 25% para los que posean un grado académico de bachiller
universitario y de 60% para el grado de licenciatura o superior.
Este proyecto define la prohibición de la siguiente manera:
“Artículo 12.- Prohibición. En el caso de las instituciones contempladas
en el artículo 2 de la presente ley, se regulará de conformidad el
presente artículo. La prohibición es impuesta por ley, inherente al
cargo, ineludible e irrenunciable. Se otorga al funcionario para no
ejercer en forma liberal sus profesiones, a fin de no permitir la
simultaneidad en el ejercicio privado por parte del funcionario y que
pueda conllevar a un eventual enfrentamiento entre el interés público y
el interés particular con las graves consecuencias que ello ocasionaría
en perjuicio del interés general. Para que el otorgamiento resulte
procedente, el funcionario debe estar en posibilidad de beneficiarse por
el ejercicio liberal de la o las profesiones que ostenta. Es de
observancia obligatoria contar con el grado académico necesario, estar
debidamente 5 incorporado en el colegio profesional respectivo que lo
faculte a ejercer de manera plena la profesión liberal o profesiones
liberales y presentar certificación que lo acredite. La compensación
económica será de un porcentaje sobre el salario base. Un 25% para
228
los que posean el grado académico de bachiller universitario y de un
60% para los que ostenten el grado de licenciatura u otro superior.”232
Se aprecia del anterior artículo, varios elementos que se desarrollaron a lo
largo de la presente investigación, tales como el carácter inherente de la
incompatibilidad, y su irrenunciabilidad. Igualmente hace referencia al conflicto
de intereses como fundamento de la prohibición.
Al respecto de la derogatoria de la ley 5867, dice el artículo 32 de este
proyecto:
“Artículo 32- Deróguese las siguientes disposiciones: a- Deróguese la
ley Nº 5867, “Ley de Compensación por Pago de Prohibición”, de 15 de
diciembre de 1975 y sus reformas. b- Deróguese la Ley N° 7896
“Reforma Ley sobre Prohibición Profesional” del 25 de agosto de 1999
y sus reformas. c- Deróguese el Artículo 2 de la Ley N° 6008 “Reforma
Compensación por Pago de Dedicación Exclusiva o Prohibición “del 09
de noviembre de 1976 y sus reformas.” 233
c. Expediente 20342, denominado Regulación del pago del incentivo salarial de prohibición
En este proyecto234 se hace un análisis de los alcances que ha tenido la
compensación económica por pago de prohibición, la cual se da por la
limitación que tienen los funcionarios públicos de ejercer liberalmente la
profesión, pues es necesario unificar las diferentes leyes en las cuales están
contenidas en una gran cantidad de normas, generando dispersión y
confusión para su aplicación e, incluso, posibilitando que en distintas
232 Ibid., art 12 233 Ibid., art. 32. 234 Asamblea Legislativa, expediente legislativo número 20342, del 17 de abril de 2017. Consultado el 20 de diciembre de 2017, en http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=20342
229
instituciones se valgan de las lagunas jurídicas para reconocer el
emolumento a funcionarios que evidentemente no cumplen los requisitos para
ello.
Entre los cambios principales que se presentan en esta norma es la unificación
de la normativa de compensación por pago de prohibición bajo, derogando
varias de las leyes actuales, aunque dejando la ley 8422 como regulación
especial para los funcionarios indicados en el artículo 14.
Establece en su artículo 3 lo siguiente:
ARTÍCULO 3.- Adiciónase un nuevo artículo 1 bis a la Ley de
Compensación por Pago de Prohibición, Ley N.° 5867, de 15 de
diciembre de 1975, para que se lea como sigue: “Artículo 1 bis.- La
retribución señalada en el artículo anterior se otorgará de la siguiente
manera: a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales
en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior. b) Un
treinta y cinco por ciento (35%) para los egresados de programas de
licenciatura o maestría. c) Un veinte por ciento (20%) para quienes
sean bachilleres universitarios. Para reconocer el pago de prohibición,
además del grado académico señalado en los incisos a), b) y c) del
presente artículo deberá corroborarse que se encuentren debidamente
incorporados al colegio profesional respectivo cuando ello sea requisito
para ejercer liberalmente la profesión.”
Se nota entonces que disminuye la compensación para los egresados de
programas de licenciatura o maestría de un 45% a un 35% del salario base, de
un 30% a un 20% a los bachilleres universitarios, y elimina el 25% otorgado
230
actualmente a quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten
con una preparación equivalente.
En así que, se nota de lo anterior que la voluntad política en los últimos años
ha ido encaminada a reducir la compensación por pago de prohibición, e
incluso de aumentarla al aplicarla sobre el salario total y no sobre el salario
base.
Los proyectos legislativos en los últimos años no han cuestionado el
fundamento de la prohibición, solamente cómo esta debe de ser remunerada.
Es decir, no se ha examinado si los alcances de la prohibición son los
estrictamente necesarios para cumplir con el fin de evitar el conflicto de
intereses.
231
CONCLUSIONES La prohibición es una limitación a la libertad de trabajo, la cual tiene
como fin el evitar los conflictos de intereses.
No es necesario que exista una ley especial que habilite a la
Administración a obligar al funcionario a cumplir con el deber de probidad,
debido a que la Administración desde un inicio, con el principio de legalidad, ya
se encuentra habilitada para exigirle al funcionario que se comporte de manera
imparcial y proba evitando, dentro de esto, incurrir en conflictos de intereses; y,
la persona desde el momento que ocupa un cargo público ya tiene la obligación
de cumplir con estos principios básicos de la función pública.
Para que la limitación a un derecho fundamental sea legítima, esta debe
de ser razonable y proporcional al fin que persigue, y apegarse a las medidas
estrictamente necesarias para cumplir con dicho fin.
La prohibición, al ser una limitación al derecho fundamental de la libertad
de trabajo, debe ser establecida de manera tal que limite estrictamente lo
necesario este derecho para cumplir con su fin, sin poder ser expandida por
mera conveniencia.
La prohibición amplia irrespeta los límites de razonabilidad y
proporcionalidad que rigen a las limitaciones a los derechos fundamentales. No
entra a analizar cuáles son las medidas estrictamente necesarias para evitar el
conflicto de intereses, sino que parte, por una razón de conveniencia
legislativa, de que si se prohíbe en su totalidad el ejercicio liberal de la
profesión, entonces se van a abarcar todos los escenarios posibles, pero con
esto abarca casos en los que no era estrictamente necesario limitar el derecho
fundamental a la libertad de trabajo.
232
El artículo 38 inciso b de la ley 8422, al prohibirle a todos los
funcionarios incurrir en conflictos de intereses, establece de manera expresa,
una prohibición restringida para todos los funcionarios públicos,
independientemente de si están sujetos a una ley de prohibición o no.
Son ilegítimas las normas que prohíben el ejercicio liberal de la profesión
en situaciones donde, utilizando el principio de razonabilidad y
proporcionalidad, no sería posible que se presentaran conflictos de intereses.
El fundamento de la compensación por pago de prohibición tiene una
naturaleza compensatoria del costo de oportunidad, entendido este como el
dinero dejado de percibir, que representa para el funcionario el no poder ejercer
liberalmente su profesión.
Únicamente la prohibición amplia (no la restringida) representa un costo
de oportunidad para el funcionario, al prohibírsele dedicarse a actividades en
las que, de no existir dicha prohibición amplia y no incurriendo en conflicto de
intereses, podría generar ingresos.
La prohibición restringida no representa un costo de oportunidad para el
funcionario. No puede considerarse como costo de oportunidad, el dinero
dejado de percibir por el funcionario al prohibírsele el incurrir en conflicto de
intereses, porque el principio de legalidad y probidad, eliminan toda
oportunidad real de percibir dinero por el ejercicio liberal de la profesión donde
se produzca conflicto de intereses.
La prohibición restringida no es necesario remunerarla. La
compensación por pago de prohibición no debe otorgarse en casos en que no
exista un costo de oportunidad que compensar.
233
No es estrictamente necesaria la existencia de una ley que establezca la
prohibición para que al funcionario se le pueda exigir comportarse acorde con
el deber de probidad; por lo tanto, de igual manera no es necesaria que la
prohibición restringida sea remunerada para poder exigirle al funcionario su
apego al deber de probidad.
La compensación por pago de prohibición tiene como requisito para su
otorgamiento que el funcionario esté sujeto a una ley de prohibición que
represente un costo de oportunidad para el funcionario. De tal forma que, al
eliminarse la ley de prohibición, al no haber qué compensar, no se puede
seguir pagando al funcionario dicha compensación.
Las leyes de presupuesto poseen características especiales en cuanto a
la materia que regulan y a su procedimiento de aprobación, siendo así no es
posible utilizar una Ley de Presupuesto para modificar una ley ordinaria.
La Asamblea Legislativa no puede crear leyes de presupuesto que
contengan materia propia de la normativa ordinaria, y de igual manera estas
leyes de presupuesto no pueden venir a modificar la normativa establecida de
manera ordinaria reformándolas, derogándolas o interpretándolas
auténticamente.
Por las mismas razones por las cuales fue declarado inconstitucional el
artículo 14 de la ley 6982 del 19 diciembre 1984, el artículo 102 al tener
exactamente la misma redacción base, resulta evidente su inconstitucionalidad,
por quebranto a los artículos 11, 121 inciso 1), 11) y 22), 123 a 123, 176, 177 y
180 de la Constitución Política.
234
Los pluses salariales no se incorporan de manera permanente en el
salario del funcionario, por lo cual no pueden considerarse derechos
adquiridos, aunque sí cumplen con las características de la situación jurídica
consolidada. Esto debido a que, al cambiar las condiciones que fundamentaron
su existencia, varía su otorgamiento.
La compensación por pago de prohibición es un plus salarial, sujeto a
que se cumplan las condiciones por las cuales fue establecido, sea esto que
exista una prohibición de ejercer liberalmente la profesión y que exista una ley
que permita dicho pago. Por el contrario, si las condiciones que le dieron origen
dejan de existir, el pago dejaría de tener la base jurídica para su otorgación.
El principio de irretroactividad lo que cubre es a la consecuencia, no a la
regla; pero esto, no conceptuado como lo hizo la Sala Constitucional en 1997
donde interpretó que el funcionario tiene derecho a la consecuencia
independientemente de lo que ocurra con la regla. Al contrario, decir que el
funcionario tiene derecho a que no varíe la consecuencia, significa que el
legislador no puede disponer de la variación de la consecuencia (el derecho) si
la regla (prohibición) sigue siendo la misma. Es decir, el derecho de
irretroactividad de la ley lo que cubre es que siempre y cuando no varíe las
condiciones por las cuales se otorga un derecho, este derecho no puede ser
removido al funcionario. Y lo que tiene facultad de hacer el legislador es variar
la regla, y cuando esta varía, al ya no cumplirse las condiciones por las cuales
fue otorgado el derecho, es entonces cuando el legislador puede remover el
derecho (consecuencia) otorgado.
235
La declaratoria de inconstitucionalidad de las normas que dan
fundamento legal para otorgar a los funcionarios la compensación por pago de
prohibición, no hace necesario que la Administración recurra al proceso de
lesividad para no continuar efectuando dicho pago.
Finalmente, se concluye que al no ser ni siquiera necesario el
establecimiento de una ley de prohibición para obligar que el funcionario no
incurra en conflictos de intereses, debido a que esta obligación ya de por sí es
inherente a la función pública, es aún más innecesario que se establezcan
normas que prohíban al funcionario ejercer actividades en las cuales no se
puedan producir conflictos de intereses, y que con ello se genere un costo de
oportunidad al funcionario, el cual deba ser remunerado económicamente por
esta excesiva limitación a su derecho fundamental a la libertad de trabajo, la
cual a todas luces es ilegítima.
RECOMENDACIONES. Con el fin de reducir el gasto del erario público destinado a pagar el plus
salarial de la compensación, se recomienda reducir el campo de cobertura de
la prohibición, aumentando así el campo de acción del funcionario, para con
esto reducir el costo de oportunidad que acarrea dicha limitación al derecho de
trabajo y con esto reducir su compensación.
Se han mostrado en esta investigación dos opciones utilizadas por el
legislador, que cumplen con esta reducción del campo de afectación de la
prohibición.
Por un lado se tiene la técnica legislativa utilizada por el párrafo final del
Código de Familia, donde se establece un escenario sumamente específico en
236
el cual no pueden actuar el Director Ejecutivo y los representantes legales del
Patronato Nacional de la Infancia, esto es la prohibición de ejercer liberalmente
su profesión en instancias judiciales o administrativas, dentro de su propia
jurisdicción cuando haya intereses de menores en discusión.
Así, por el otro lado, la forma utilizada por el artículo 38 inciso b de la ley
8422, donde hace referencia de manera general para todos los funcionarios
públicos independientemente de si están sujetos a una ley de prohibición, o si
está remunerada o no, únicamente les prohíbe una cosa: evitar incurrir el
conflicto de intereses, lo cual al final de cuentas era el objetivo y fundamento
inicial de la normativa de prohibición del ejercicio liberal de la profesión.
237
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