curso derecho internacional josette

5/13/2018 Curso Derecho Internacional Josette - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/curso-derecho-internacional-josette 1/195

CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

APUNTES, NOTAS Y COMENTARIOS

JOSETTE SERRATO COMBE

2004

1



NOTA. En la redacción de estos apuntes se han

incluido traducciones libres de textos de Droit

International Privé, Ivon Loussuarn y Pierre Bourel,

Ed. Dalloz, y Droit International Privé de Pierre

Mayer, 4ª edición, Montchrestien.

2



I N D I C E

I. INTRODUCCIÓN .................................................................................... 5

II. ALCANCE (DOMINIO) DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO .....................................................................................................7

III. EVOLUCION HISTORICA............................................................... 25

IV. LOS METODOS POSIBLES ............................................................. 43

V. EVALUACION Y ANÁLISIS DE LOS METODOS DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ...........................................57

VI. EL CONFLICTO DE LEYES – PARTE GENERAL ...................... 62

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DEL CONFLICTO DE LEYES ................................. 62

RESOLUCION POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FUERO DE UN CONFLICTO DE

LEYES EN EL ESPACIO CONCERNIENTE A UNA CUESTION DE DERECHO PRIVADO. 71

3. FACTORES DE COMPLICACION ............................................................................................ 91

VII. EL CONFLICTO DE LEYES - PARTE ESPECIAL ...................112

VIII. ANALISIS DE LAS REFORMAS AL CODIGO CIVIL

(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)................................... 143

IX. CONFLICTOS DE JURISDICCIONES ........................................ 150

X. NACIONALIDAD ...............................................................................158

XI. CONDICION JURÍDICA DE EXTRANJEROS ............................159

Anexo 1 Ley de Nacionalidad ..................................................................160

Anexo 2 Ley General de Población .........................................................168

3



4



I. INTRODUCCIÓN

Un caso de la jurisprudencia francesa1 nos aproxima a temática de los problemas quedebe resolver el Derecho Internacional Privado.

Un boliviano se casa, en Madrid, con una española. Esta se convierte en boliviana pormatrimonio. La pareja vive, alternativamente, en los Estados Unidos, y en Francia.Después de varios años de matrimonio, el marido demanda y obtiene el divorcio enMéxico. Por otra parte, la mujer demanda la separación de cuerpos en Francia.

Al analizar la demanda presentada en último término por la mujer, se observa que elcaso tiene ciertas peculiaridades que la distinguen de otras demandas similares,relativas a franceses residentes en Francia:

1º. La separación de cuerpos puede pronunciarse, considerando que es una figuraconocida del derecho francés y del español, mas no del boliviano? El hecho de que el

matrimonio se haya celebrado en España puede inducir a aplicar la ley española, perola nacionalidad de las partes induce a aplicar la ley boliviana, y, por otra parte la leyfrancesa también puede involucrarse, pues es la ley que debe aplicar el tribunal. Elproblema de la elección de la ley aplicable es la parte medular del DerechoInternacional Privado, y se le ha designado como el problema de conflicto de leyes,donde, adicionalmente a los problemas planteados, surgirán, en el transcurso del litigio,cuestiones relativas a las pruebas, la disolución del régimen patrimonial delmatrimonio, y cuestiones alimentarias.2ª. Independientemente de lo anterior, puede darse curso a la demanda de la mujer,considerando que existe ya una sentencia de divorcio en México? Este es el problemadel efecto de las sentencias extranjeras.3ª. Es el tribunal francés competente, considerando que las partes son extranjeras?Este es el problema de la competencia de los tribunales locales en los litigiosinternacionales. Este problema y el anterior constituyen lo que se denomina comoconflicto de jurisdicciones.4ª. Aspecto relevante en todo el caso es la cuestión de los derechos que tienen losextranjeros en determinado país: este es la condición jurídica de extranjeros.5ª. En el caso, surge por último el aspecto de la nacionalidad, o sea, como se atribuye ylas implicaciones jurídicas de esta atribución.

Estas cuatro áreas, aparentemente desvinculadas por tener un tratamiento jurídicoindependiente, convergen en esta materia, pues todas ellas contribuyen a resolver losproblemas que surgen cuando distintas legislaciones son susceptibles de aplicarse

simultáneamente al mismo caso. El punto común es que constituyen las consecuenciasespecíficas del carácter internacional de la relación litigiosa. De ahí, se propone lasiguiente definición:2

El Derecho Internacional Privado es un derecho especial aplicable a las personas privadas, implicadas en las relaciones jurídicas internacionales.

Es especial , porque no pretende dar una solución integral a la cuestión jurídicaplanteada, sino solo resuelve los problemas específicos directamente ligados al carácterinternacional de ésta; es aplicable a las personas privadas, precisión que permitedistinguir esta materia del Derecho Internacional Público, donde los sujetos son los

1 Es el caso Patiño (el “Rey del Estaño”), que dio lugar a varias resoluciones en Francia y otros países.2 Pierre Mayer, Droit International Privé, Montchrestien, 1991.

5



Estados y los organismos internacionales; e implicadas en las relaciones jurídicasinternacionales, donde se aclara que solo trata las cuestiones que pueden calificarsecomo “internacionales” (calificativo un tanto ambiguo, por los aspectos subjetivos queimplica, pero que puede precisarse por el aspecto que presentan ante el órgano

jurisdiccional, y que de manera objetiva puede precisarse cuando se involucra lalegislación de varios países).

6



II. ALCANCE (DOMINIO) DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Cuatro materias diferentes pueden entrar en la órbita del Derecho InternacionalPrivado: conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones, condición jurídica de extranjerosy nacionalidad. Las opiniones varían entre la teoría restrictiva hasta la extensiva, queincluye las cuatro materias en el estudio de la materia. Existen tantas opiniones comocombinaciones posibles, desde la más restrictiva que limita el DIP solo a los conflictosde leyes hasta la más extensiva que hace entrar cada una de las materias anteriores enel marco general de esta disciplina. La exposición de estas concepciones diferentespermitir familiarizarse con el contenido del Derecho Internacional Privado.

A. DOCTRINA QUE LIMITA EL DERECHO INTERNACIONAL A LOS CONFLICTOS DE LEYES.

Esta doctrina ha sido sostenida principalmente en Alemania y hace del conflictode leyes el objeto exclusivo del DIP. Para comprenderla, es necesario definir el conflicto

de leyes antes de poder apreciar la oportunidad de una tesis tan restrictiva.

CONCEPTO DEL CONFLICTO DE LEYES.

Existe conflicto de leyes cada vez que una situación jurídica pueda relacionarsecon diferentes países: hay que escoger, entre las leyes de estos diferentes Estados,aquella que estaría destinada a regular la relación de derecho considerada. Es,esencialmente, un problema de opciones. La jurisprudencia reciente en países europeosnos revela múltiples ejemplos que permiten ilustrar esta definición:

La Corte de Casasión, en una resolución del 25 de mayo de 1949, tuvo quepronunciarse en un caso importante, sobre los conflictos de leyes relativos a laresponsabilidad civil. Se trataba de un convoy de camiones que transportabanexplosivos durante la guerra civil española. La cabeza del convoy chocó con un tren,hubo colisión múltiple de los camiones y hubo una veintena de víctimas y variosinmuebles fueron destruidos. Los conductores eran franceses, empleados de unacompañía transportista francesa. En las demandas de los deudos de las víctimas y eldueño de la empresa transportista se aplicaron las normas relativas a laresponsabilidad derivada de la relación laboral. Pero estas normas no permitían cubriríntegramente el perjuicio sufrido por las víctimas y algunas de las viudas, para obteneruna cantidad mayor, demandaron al patrón fundándose en las normas generalesaplicables a la responsabilidad. Se planteó entonces el conflicto de leyes: había queescoger entre la ley española, lugar del accidente (lex loci delicti), y la ley francesa, ley

nacional de las partes. La elección hizo prevalecer la solución del fondo del asunto,pues la ley española no reconocía la presunción de responsabilidad análoga a la leyfrancesa, que en este caso exigía la prueba de la falta. La Corte aplicó la ley del lugardel accidente.

En otro caso, un caso de la Corte de Casasión del 31 de enero de 1950, enmateria de prescripción. Se trataba de una acción de pago entablada por el BergensPrivatbank contra el Banco Internacional de Comercio de Petrogrado (sucursal de Paris).Si se sometía la prescripción a la ley noruega que era la ley del contrato, el deudor nopodía ser demandado, pues el término de tres años dictado por la ley noruega habíatranscurrido. Si se aplicaba la ley del domicilio del deudor, la ley francesa, la acciónprocedía, pues el término de prescripción es de treinta años. La Corte aplicó la ley

francesa.

7



El estado y la capacidad de las personas ofrece numerosos ejemplos. Importantecaso es el dictado en el asunto Riviera, el 17 de abril de 1953. Una francesa se habíacasado con un ruso en Francia, y los cónyuges establecieron su domicilio conyugal enEcuador, donde se divorciaron por mutuo consentimiento. La francesa posteriormentese casó con un francés. Debían aplicarse al divorcio la ley de uno u otro cónyuge, y, enespecial, la ley francesa de la esposa, o la ley ecuatoriana del domicilio conyugal? Laaplicación de la ley francesa dejaba al divorcio sin efecto, pues éste estaba prohibido enFrancia por mutuo consentimiento, y esto conducía a la nulidad por bigamia de lasegunda unión contraída por la mujer. La Corte aplicó la ley ecuatoriana y reconoció aldivorcio como válido.

Estos ejemplos muestran que, cada vez que una situación jurídica puederelacionarse con diversos países, y cuando estos dan soluciones diferentes, esnecesario, antes de resolver el problema de fondo, determinar la ley aplicable.

EXPOSICION DE LA TEORIA RESTRICTIVA.

Limitar el Derecho Internacional Privado a los conflictos de leyes se fundamentaen un particularismo de los conflictos de leyes, que se manifiesta en los siguientesaspectos:

1.-En las fuentes. En este campo, los conflictos de leyes presentan una granoriginalidad, pues, en un derecho codificado como el derecho europeo, y ellatinoamericano, constituyen una "isla" basada mas en la costumbre que en la ley. EnMéxico, las disposiciones relativas a conflictos de leyes se encuentran en el CódigoCivil, Arts. 12 y 13, Código de Comercio, Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, a losque se agregan una serie de tratados o convenciones internacionales. El escaso númerode artículos relativos a la materia, y la intervención legislativa que es fragmentaria hanllevado a que la jurisprudencia desempeñe un papel importante.

2.-Naturaleza. Las normas de conflicto deben entenderse como opuestas a lasnormas materiales o sustantivas, en el sentido de que se limitan a determinar cual es laley aplicable sin entrar al fondo del asunto. Es solo cuando se ha resuelto el conflicto deleyes, determinando que la ley aplicable sea, por ejemplo, la ley italiana, que se da allitigio o controversia la solución adecuada.

3.-Método: Para resolver el conflicto de leyes, es necesario elaborar categorías,conexiones o puntos de contacto, y, una vez hecho esto, ubicar la relación jurídica, o larelación de derecho considerada, en una o varias de las categorías establecidas. Es así que se establece que el estado y la capacidad de las personas, están sometidos a la ley

nacional o del domicilio, los contratos a la ley de la autonomía, los derechos reales a laley del lugar de su ubicación. Entonces, es suficiente ubicar la relación de derecho enuna de las categorías: estado y capacidad de las personas, contratos o derechos realespara someter el asunto en cuestión a la ley nacional o del domicilio, la ley de laautonomía o la del lugar de ubicación de los bienes. Esto es el problemas de lascalificaciones.

La determinación de las categorías de conexión y las calificaciones estáninfluenciadas por la costumbre del Derecho Internacional Privado. Los tribunales (enEuropa principalmente) se han visto en la necesidad de crear a partir de piezas sueltastodo un sistema del Derecho Internacional Privado, partiendo del derecho civil. Lascategorías de conexión (estado y capacidad de las personas, bienes, contratos,

derechos reales, regímenes matrimoniales, sucesiones, etc.) parten del derecho civil.Asimismo, se califica la institución en función de su naturaleza jurídica en derecho

8



interno. Se ve aparecer en el Derecho Internacional Privado el interés existente enbuscar la naturaleza de una institución, interés que puede parecer especulativo enderecho civil. Por ejemplo, si se observa en la prescripción un medio de extinción de lasobligaciones contractuales, se conecta al derecho aplicable a los contratos y se aplicala ley de la autonomía. Si se considera como una cuestión de procedimiento, se sometea la ley del juez o tribunal requerido. Asimismo, atribuir a la acción pauliana lacaracterística de una acción de nulidad, se conecta con el derecho aplicable a loscontratos; si se observa que dicha acción tiene una naturaleza penal, se conecta con laresponsabilidad civil y se aplica la ley del lugar en donde ocurrió (lex loci delicti).Bartin, con fundamento en estas ideas, sostuvo que el Derecho Internacional Privado esuna proyección del derecho interno al plan internacional.

4. Estructura de la teoría general del conflicto de leyes. Los conflictos de leyespresentan, en la construcción de su teoría general, una gran originalidad, que descansaen dos grandes distinciones:

a. Distinción entre la creación de derechos y el efecto internacional de los

derechos adquiridos (o eficacia de los derechos efectivamente constituidos). Elproblema puede, en efecto, plantearse en dos épocas diferentes: puede plantearse ensu nacimiento: por ejemplo, dos personas de nacionalidad diferente se divorciaron en elextranjero y el marido fue condenado a pagar una pensión alimenticia. Esta obligaciónes válida en otro país? Dónde va a ejecutarse? Mientras que en la primera hipótesis nosencontramos ante la creación de un derecho, en la segunda se trata de su eficaciainternacional y la distinción, como se verá posteriormente, tiene una estrecha relacióncon cuestiones de intensidad o grado del orden público.

b. Distinción de las normas generales de conexión y normas excepcionales deconexión.

El juego de las calificaciones y la integración a las categorías de conexiónconstituyen el procedimiento normal de conexión y pueden conducir a la aplicación delderecho extranjero. Pero puede acontecer que esta norma general de conexión nopueda utilizarse, sea porque existe una antonomía entre las diferentes normas deconflicto, sea porque las disposiciones de fondo del derecho extranjero seanincompatibles con el derecho nacional, sea porque los individuos hayan llegadofraudulentamente a la aplicación del derecho extranjero. Existe en la teoría general delconflicto de leyes toda una serie de instituciones que permiten resolver estosproblemas (reenvío, excepción de orden público, teoría del fraude a la ley). Estoscorrectivos excepcionales son indispensables porque cada sistema de DerechoInternacional Privado, a pesar de su carácter nacional, se aplica a las relaciones

internacionales. Es necesario entonces tomar en cuenta los sistemas extranjeros, así como la falta de armonía que puede existir entre el derecho nacional y el derechoextranjero.

Los conflictos de leyes presentan así una originalidad indiscutible y constituyen elcorazón del Derecho Internacional Privado. Pero esta originalidad no es suficiente paralimitarlo a los conflictos de leyes. Materias muy diferentes pueden coexistir en el senode una misma disciplina.

B.-DOCTRINA QUE INCLUYE LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EN EL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

Esta concepción, mas amplia que la precedente, ha encontrado eco en los paísesanglosajones. Ha sido sostenida en Francia por Bartin y Pillet, y, en nuestro país, que ha

9



seguido principalmente a la doctrina francesa, entre diversos tratadistas: Leonel PérezNieto, Arellano García, etc.

Existe el conflicto de jurisdicciones cuando surge en una controversia unproblema que plantea un elemento extraño, o extranjero, y hay que decidir si el juez escompetente o no. Si se toma en cuenta que tanto las normas del Derecho InternacionalPrivado como las normas sustantivas se aplican sobre todo cuando surge un litigio, secomprende la importancia de los conflictos de jurisdicciones. Se plantean siempre entodo litigio internacional, y son necesariamente previas al conflicto de leyes, pues antesde determinar la ley aplicable, es necesario determinar la competencia.

La integración de los conflictos de jurisdicciones al Derecho Internacional Privadose fundamenta, por una parte, en las analogías con el conflicto de leyes, y por la otra,en la interdependencia estrecha entre las dos materias.

1. Analogías

a. En las fuentes: En cierta forma, los conflictos de jurisdicciones sonreglamentarias de los conflictos de leyes. Las disposiciones de los artículos 12 y 13 delCódigo Civil no consideran mas que los casos en los cuales una de las partes no esnacional. El Código no dice nada respecto a los procesos entre extranjeros. Así, la

jurisprudencia europea ha desarrollado este tema, situación que ha sido recogida pornuestro códigos procesales en un capítulo especial intitulado "De la CooperaciónProcesal Internacional".

b. Método: Es el mismo que se mencionó anteriormente: Se proyecta el DerechoInterno en el plan internacional. El gran principio procesal, actor sequitur forum rei seproyecta al plano internacional.

c. Estructura. Las dos distinciones fundamentales sobre las cuales descansa lateoría general de conflicto de leyes se encuentran reproducidas en materia de conflictode jurisdicciones. De la misma manera que hay que distinguir la etapa de la creación dederechos y la de su eficacia internacional, de la misma forma hay que separar elproblema de la determinación de competencia y la de la eficacia internacional de lassentencias. Por ejemplo, si dos mexicanos quieren divorciarse en Estados Unidos, hayque buscar si el tribunal americano es competente. Pero, si dos extranjeros se divorcianen el extranjero, habrá que analizar la eficacia de esa sentencia en México. En otraspalabras, los derechos adquiridos equivalen a la ejecución de sentencia, y la creación

de derechos equivale a la determinación de la competencia.Adicionalmente, existen también en los conflictos de jurisdicciones los correctivos

extraordinarios: orden público y fraude a la ley.

2. Interdependencia entre los conflictos de leyes y de jurisdicción: se manifiestaen los siguientes aspectos:

a. Del conflicto de jurisdicciones en el conflicto de leyes. Es normal, pues ladeterminación de la competencia es previa a la solución del conflicto de leyes. Lo cualno significa que el juez deba necesariamente aplicar su propia ley en la solución defondo del asunto. Si cada juez aplicara siempre su propia ley, el conflicto de leyes

desaparecería. Sin ir mas lejos, la competencia jurisdiccional no prevalece sobre lacompetencia legislativa, pues cada país tiene su propio sistema de Derecho

10



Internacional Privado, y cada juez no aplica mas que su propia norma de conflicto, peroesto implica la posible aplicación del derecho extranjero.

b. Influencia del conflicto de leyes en el conflicto de jurisdicciones. A diferenciade la anterior, esta influencia es ilógica. En efecto, si está resuelto el problema deconflicto de leyes, no se ve fácilmente como este problema puede afectar la

jurisdicción. Sin embargo, se produce, pues el juez liga frecuentemente ambas cosas:se declara competente según la ley que tiene que aplicar. Un ejemplo ilustra estepunto:

* Casos de divorcios confesionales. Los israelitas, y griegos ortodoxos, no puedensegún la ley mosaica o griega, divorciarse mas que después de un procedimientoreligioso. Ahora bien, en México, no aceptamos este procedimiento, y rechazamos queel rabino o el sacerdote tenga cualquier autoridad para pronunciarse sobre un divorcio.Por lo tanto, la aplicación de la ley mosaica o griega conlleva a un divorcio sin valor, y laaplicación de la ley mexicana a un divorcio conduce a un divorcio civil al cual la religión

judía o griega ortodoxa no reconoce ningún valor.

Diferencias:

1. Por su naturaleza: Las normas de conflicto remiten a otra sin resolver el fondodel asunto; las normas de conflicto de jurisdicciones deciden la competencia, y en estesentido resuelven el problema: son substanciales.

2. Por sus características: las normas de conflicto son de carácterpreponderantemente jurídico; las de jurisdicción tienen matices políticos.

C. DOCTRINA QUE INCUYE A LA CONDICION JURIDICA DE EXTRANJEROS EN EL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

Los países latinos (Europa y América del Sur) tienen una concepción mas ampliaque los anteriores, pues incluyen a la condición jurídica de extranjeros en el DIP.

CONCEPTO. El problema de la condición jurídica de extranjeros consiste endeterminar cuales deben ser, o son, las prerrogativas de las cuales pueden beneficiarselos extranjeros en un territorio dado. Las dificultades son múltiples, pues éstas puedenactuar sobre el campo administrativo (derecho de entrada y salida), el terreno público(derechos de voto, ejercer cargos públicos de elección popular, etc., o bien sobre elterreno del derecho privado (derecho de propiedad, derecho de ejercer el comercio,etc.).

El problema es importante en los países mencionados, donde la inmigración ha jugado un papel predominante, ligado a la política general: debe asimilarse alextranjero, o bien, por el contrario, marcar las diferencias y colocar al extranjero en unasituación diferente, y casi podría afirmarse, inferior? Los países que requieren de manode obra extranjera se inclinarán por darles un tratamiento favorable, pero, por otrolado, si se establecen diferencias marcadas, está el riesgo de impedir su asimilación asu patria de adopción, y crea minorías que pueden ser conflictivas (caso de EstadosUnidos). Asimismo, una política favorable al extranjero corre el riesgo de atraerextranjeros indeseables, o, en el mejor de los casos, que compitan con el nacionalinclusive llegando a desplazarlo. El equilibrio es, sin duda, delicado.

La inclusión se justifica en razón de que existen analogías suficientes en lassiguientes materias:

11



a. En las fuentes: La condición jurídica de extranjeros. Tradicionalmente ambasdisciplinas comparten un desarrollo de la costumbre, o sea, escasez de preceptoslegislativos. Sin embargo, esta diferencia tiende a desvanecerse en el siglo XX: existenactualmente numerosas disposiciones que descartan expresamente a los extranjeros, obien, plantean la reciprocidad. El desarrollo de los derechos humanos ha revolucionadoesta materia. La condición jurídica de extranjeros tiende actualmente a una enormereglamentación.

B. En la metodología y técnica jurídica. La condición jurídica de extranjeros seopone al conflicto de leyes en tanto que la primera tiene matices políticos. Los puntoscomunes consisten en que en materia de conflicto de leyes, a semejanza de lacondición jurídica de extranjeros, se perciben elementos políticos, sobre todo enmateria de estado y capacidad de las personas: los países que favorecen lainmigración, establecen que la ley aplicable es la ley del domicilio; lo que no tienden afavorecerla, manifiestan que es la ley nacional. Estas cuestiones están, por tanto,estrechamente ligadas.

D. DOCTRINA EXTENSIVA QUE INCLUYE A LA NACIONALIDAD EN EL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO.

La nacionalidad puede definirse como el conjunto de normas que determinan elsometimiento de un individuo a un Estado.

Las características particulares de este tema, en relación con el DerechoInternacional Privado son:

a. La nacionalidad tiene fuentes abundantes y muy detalladas.

b. La metodología y la técnica jurídica difieren: La norma de conflicto es bilateral,en el sentido de que el juez nacional es conducido a aplicar la ley nacional o una leyextranjera. Las normas relativas a la nacionalidad, son unilaterales: el juez nacional nopuede declarar que un individuo sea de otra nacionalidad; solo podrá hacerlo el juezextranjero.

c. La nacionalidad se ubica dentro del terreno del Derecho Público, y el estado ycapacidad de las personas, se ubica dentro del ámbito del derecho privado.

Pero, existen vínculos importantes entre la nacionalidad y el derecho privado: lanacionalidad es un elemento del estado de las personas. Utiliza, como el derecho de las

personas, la noción de posesión de estado. Los lazos entre la nacionalidad y el derechofamiliar han aparecido en diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, donde se haarmonizado el derecho de la nacionalidad con los nuevos principios en materia dederecho familiar.

Por otra parte, las legislaciones que someten el estado y capacidad de laspersonas a la ley nacional, hacen necesario determinar en que consiste la nacionalidad.

Por último, la nacionalidad esta ligada a la condición jurídica de extranjeros. Enefecto, como hablar de condición jurídica de extranjeros si no se determina primeroquienes son extranjeros?

CONCLUSION

12



Por lo anteriormente analizado, puede concluirse que las cuatro materias debenconsiderarse en el estudio del Derecho Internacional Privado, principalmente por dosargumentos básicos:

a. Existen supuestos comunes que no intervienen en el derecho interno: larepercusión en las relaciones privadas internacionales de los individuos.

b. Estas materias han evolucionado recientemente en la misma dirección, ante lapresión de los mismos acontecimientos: las guerras mundiales, la inmigración oemigración han provocado revisiones a los conceptos básicos sobre nacionalidad,reglamentación de la residencia y derechos correspondientes, concepto de domicilio, ypor último, la "globalización" y la enorme evolución del comercio internacional y laformación de bloques comerciales: por ejemplo, la expedición del pasaporte de lacomunidad económica europea, la celebración del NAFTA, el Tratado de Libre Comerciocon la Unión Europea y tratados similares, etc.

13



FUENTES:

El concepto tradicional consiste en que existen tres tipos de fuentes: reales,formales e históricas.

En el Derecho Internacional Privado se oponen dos categorías de fuentes: lasinternas y las internacionales. La importancia que se atribuye a una u a otra dependede la concepción que se tenga del Derecho Internacional Privado: existen dostendencias se han opuesto siempre.

Los universalistas estiman que no solo es deseable, sino posible, el llegar a unaunificación del Derecho Internacional Privado, con normas comunes a todos los estados.Esta tendencia afirma la primacía de las fuentes internacionales, pues la unificación nopuede realizarse mas que por acuerdos entre los estados.

Los particularistas niegan la posibilidad de una unificación del DerechoInternacional Privado. Si éste es una proyección de los derechos internos al plano

internacional, y los derechos internos son diferentes, surgirán lógicamente figurasdiferentes que corresponden a proyecciones diferentes. Por otra parte si los derechosinternos fueran idénticos, la solución de los conflictos de leyes no tendría interés, y noexistiría el Derecho Internacional Privado. Ante el carácter quimérico de una unificación,los particularistas estiman que debe buscarse el sistema del Derecho InternacionalPrivado que mejor corresponda a los intereses de cada país.

LAS FUENTES INTERNAS.

LA LEY: La ley juega un papel limitado en el Derecho Internacional Privado, salvoen materia de nacionalidad. En México se encuentran normas de esta disciplina en lossiguientes ordenamientos:

Código Civil. Código de Comercio. Ley de Títulos y Operaciones de Crédito Códigos de Procedimientos Civiles (locales y federal) Constitución Federal.

JURISPRUDENCIA: Constituye una fuente importante en el Derecho InternacionalPrivado: esto se deriva del hecho de que las cuestiones a resolver son cuestiones dederecho privado, que acontecen en las relaciones privadas de los particulares. Enefecto, V.gr.: Un hijo, de nacionalidad italiana, busca a un súbdito francés en una

acción de paternidad. El objeto del litigio es más una cuestión de filiación que unconflicto entre Italia y Francia, y el problema puede aparecer como perteneciente alderecho internacional público o derecho público interno. Pero, como la cuestión sepresenta entre particulares, y la resolución correspondiente puede conducir endefinitiva a decidir sobre un punto del orden privado, el procedimiento natural seráacudir a los tribunales del país en el cual la cuestión se plantea. Por esta razón, la

jurisprudencia interna versará siempre sobre cuestiones que pueden ubicarse en elDerecho Internacional Privado.

DOCTRINA. La doctrina juega un papel importante porque: a) Como existen pocostextos legislativos, son los tribunales que "hacen" el derecho. Ahora bien, ellos deciden

sobre casos particulares. Por tanto, hay que elevar estos casos de lo particular, a laformación de principios de Derecho Internacional Privado. Este papel le corresponde a

14



la doctrina; y b) Mas que en el derecho civil, la doctrina guía la jurisprudencia sobre elDerecho Internacional Privado. Los tribunales son permeables a la influencia doctrinal,pues la amplitud del papel creador que les incumbe ante la ausencia de textos losconduce a aceptar voluntariamente los consejos doctrinales de los especialistas.

FUENTES INTERNACIONALES

LOS TRATADOS. En esta materia, analizaremos solamente los problemasparticulares planteados por los tratados en el Derecho Internacional Privado, es decir,solo aquellos que afectan los intereses de los particulares.

Objeto de los tratados en el Derecho Internacional Privado. El objeto de éstos esresolver las dificultades que surgen de las divergencias entre las legislaciones, quepueden manifestarse en los siguientes aspectos:

a. En materia de nacionalidad, con objeto de evitar los conflictos de nacionalidad.Permiten resolver problemas de apatridia, o doble nacionalidad.

b. En materia de condición jurídica de extranjeros, permiten reducir lasdiferencias de trato entre nacionales de los países signatarios.

c. En materia de conflicto de jurisdicciones, persiguen dos objetivos: dar unasolución uniforme a las normas de competencia internacional y facilitar la ejecución desentencias y laudos.

d. En materia de conflicto de leyes, los tratados pueden tener objetivosdiferentes. Pueden tender a dar una solución uniforme a los conflictos de leyes; puedenbuscar la desaparición de la diversidad entre las normas substantivas, elaborando leyesuniformes. El inconveniente es que esta legislación internacional se encuentra impuestasobre la legislación nacional, y es a veces difícil determinar su campo de aplicación.Para evitar esto, habría que ir mas lejos, y unificar completamente las leyes de lospaíses signatarios, tanto en las relaciones internas como en las internacionales. Peroesta es una labor delicada y difícil, pues cada país tiene sus propias peculiaridades y noceden fácilmente en este aspecto.

LIMITES AL DOMINIO DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO. Numerosos obstáculos se oponen al desarrollo de los tratados en el DerechoInternacional Privado:

a) Considerando que estos tratados se refieren a materias que interesan a los

intereses de los particulares, y el Estado no está afectado mas que de maneraindirecta, no los considera normalmente como tan urgentes como los tratados queconciernen directamente a las relaciones con otros Estados. Esto es tan cierto, que silos tratados tienden a desarrollarse en materia de comercio internacional, es porque elcomercio internacional se ha convertido en un asunto de Estado.

b. Un tratado supone siempre el abandono de cada uno de los Estadossignatarios de una parte de sus normas internas. Se requiere una transacción que debeser equilibrada, que es difícil de realizar, pues la reciprocidad jurídica es insuficiente:debe agregarse una cierta dosis de equilibrio político y económico.

c. Se requiere un equilibrio entre los países signatarios; por una parte, si cada

tratado presentara soluciones originales, resultaría una diversidad incompatible con laseguridad del estado de derecho; desde el punto de vista diplomático, los diferentes

15



Estados reclamarán siempre el beneficio de estipulaciones mas favorables. Estatendencia se manifiesta en los tratados relativos a condición jurídica de extranjeros yen la estipulación de nación mas favorecida.

SEMEJANZAS ENTRE EL TRATADO Y LA LEY: se manifiesta en:

- El cumplimiento- Su acatamiento no depende de la voluntad del obligado.- Los sujetos obligados son particulares, u órganos del Estado- Se consignan en forma escrita.

DIFERENCIAS entre el tratado y la ley: se observa en:

TRATADO LEYA. Las fuentes Bilateral (Estados

contratantes)Internacional

Unilateral (Poderlegislativo)Interna

B. Los sujetos Los Estados Los particularesC. Obligatoriedad Voluntad de las partes Imposición del poder

soberanoD. Tribunales Sometimiento voluntario Jurisdicción obligatoriaE. Sanciones Sanciones imprecisas Aparato coactivo del Estado

Los tratados pueden clasificarse en:

A.- Tratados multilaterales: tendientes a la unificación de normas de conflicto. Porejemplo: los derivados de las conferencias de Derecho Internacional Privado de LaHaya, reunidos en: 1883, 1896, (procedimiento civil), 1902 (matrimonio y separación de

cuerpos, divorcio, tutela de menores), 1905 (procedimiento civil, efectos dematrimonio, interdicción.Después de esta última, surgieron problemas interesantes, que ocasionaron la

denuncia de las convenciones: Los militares alemanes se casaban en Bélgica, sinobtener la autorización de su superior requerida por la ley alemana. Alemania sosteníaque éstos matrimonios eran nulos, pues de acuerdo con la Convención de 1902, lascondiciones y requisitos para contraer el matrimonio estaban sujetos a la ley nacional.Bélgica, sostenía que eran válidos, pues la competencia de la ley nacional no se aplicamas que a los requisitos de fondo del matrimonio, y la exigencia de la autorización paralos militares es una norma de derecho público, de aplicación estrictamente territorial.

Después, ha habido reuniones en 1926, 1928, 1951 (sobre venta y

sociedades), 1956 (obligaciones alimenticias), 1960 (supresión de exigencia delegalización de documentos públicos extranjeros, disposiciones de forma entestamentos, protección de menores), 1964 (adopción, notificaciones internacionales,elección de tribunal), 1968 (reconocimiento de divorcios), 1966 (reconocimiento desentencias extranjeras y sociedades), 1972 (obligaciones alimentarias,responsabilidades de hecho en los productos), 1976 (regímenes matrimoniales,contratos de intermediación. Y, desde luego, los expedidos por la ComunidadEconómica Europea.

En Latinoamérica tenemos: Congreso de Lima de 1877 y de Montevideo de 1889;en 1928, el Código de Bustamante que tiene 437 artículos, mas las convencionesinteramericanas, suscritas por México.

16



Existen, por otra parte, tratados multilaterales tendientes a la unificación denormas de fondo:

a.- En materia de transportes.b.- " " " propiedad intelectual.c.- " " " Títulos de Crédito.d.- " " " Compraventa internacional.

B.- Tratados bilaterales. Son de más fácil realización (sólo 2 estados): resuelvenproblemas particulares.

ESTUDIO TECNICO DE LOS TRATADOS.

LA EXISTENCIA DE TRATADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO HACESURGIR NUMEROSOS PROBLEMAS RELATIVOS A SU FUERZA OBLIGATORIA, SUINTERPRETACION Y SU TERMINACION. ESTOS SE RESUELVEN POR LA SOLUCION QUE SEDE A UNA CUESTION FUNDAMENTAL: LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS TRATADOS.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS TRATADOS.

Es un contrato o una ley? Ciertos publicistas han sostenido que hay que distinguirlos tratados multilaterales, que tendrían el carácter de ley, y los tratados bilaterales,que tendrían una naturaleza contractual. En realidad, esta solución no es exacta, puesprocede de una confusión entre dos órdenes de relaciones: por una parte, la relaciónentre los Estados contratantes, y por la otra, las relaciones entre los Estadoscontratantes y los individuos.

1. Naturaleza del tratado en las relaciones entre Estados. En esta relación, nohay dificultad. El tratado es un convenio que implica obligaciones recíprocas acargo de los Estados contratantes. Cada una de las partes está obligada arespetar fielmente los términos del tratado, y toda ley interna que se opongaal tratado es inoponible al Estado cocontratante. Esto ha sido decidido ensentencias de casasión, en Francia (1926), en relación con una ley alemanacontraria al tratado de Versalles. El problema se plantea igualmente enderecho fiscal internacional, en un caso donde se trataba de imponer lasujeción de sujetos españoles al impuesto excepcional sobre los beneficios dela guerra. La ley francesa declaraba que este impuesto debía ser pagado portodos los extranjeros, a pesar de la existencia de convenciones diplomáticas.Ahora bien, la Convención franco-española de 1862 exceptuaba a losespañoles de cualquier contribución extraordinaria. La cuestión se sometió a

arbitraje, quien se declaró en beneficio de los españoles. En las relacionesentre Estados, la naturaleza jurídica es clara: es un contrato.

2. Naturaleza del tratado en las relaciones entre los Estados y sus súbditos.Este es el delicado problema de aplicación del tratado en derecho interno. Eltratado implica necesariamente una incidencia en el derecho interno, cadavez que el primero no sea idéntico a la ley interna. El tratado puede serconsiderado como una ley superior a las leyes internas?

Para responder, hay que distinguir:

2.1.- En la elaboración: En la ley, la facultad corresponde al Congreso y el poder

ejecutivo tiene un poder bastante limitado: el veto. En el tratado, los papeles seinvierten: son celebrados por el poder ejecutivo, y una parte del Congreso (el Senado),

17



tiene la facultad de decir "sí" o "no" respecto del tratado: tiene una especie de veto. Encierta forma, el legislador es el poder ejecutivo.

2.2.- En su ejecución, los tratados se aproximan a la ley interna. En efecto, parasu entrada en vigor, se requiere la publicación en el Diario Oficial o equivalente.

De lo anterior, podemos afirmar que la técnica de los tratados es diferente de lasleyes internas. El tratado es una fuente autónoma de derecho que tiene cuando menos,el mismo valor que la ley interna.

FUERZA OBLIGATORIA DE LOS TRATADOS.

Un ejemplo en nuestro país ilustra este tema: se trata de la "obligación delcorso". El Art. 73-XIII de la Constitución mexicana decía: "El Congreso tiene facultadpara expedir patentes de corso; y el art. 89-IX establecía: "Es atribución del Presidenteconceder patentes de corso con sujeción a las leyes.” Después de la guerra de Crimea,

varios países (U.S.A., España, etc.) firmaron el tratado de París de 1856, que abolió laspatentes de corso. En la conferencia de La Haya de 1907, México suscribe el tratado,pero no se modifica la constitución. Cual norma prevalece, a la luz del artículo 133Constitucional: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen deella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que secelebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la LeySuprema de toda la Unión. …..”

Deben analizarse los siguientes aspectos:

a. Siempre es posible conciliar la ley y el tratado cuando éste se refiere arelaciones que presentan un lazo con los Estados contratantes (este es el caso masfrecuente); las normas convencionales )el tratado son entonces normas especiales enrelación con las legislativas, y rige el principio “ley especial deroga ley general”.

b. Conflicto entre tratado y ley interna. Por su origen diferente, puede habercontradicción entre las disposiciones del tratado y la ley interna. Hay que distinguir doshipótesis:

b.1 Entre tratado y ley anterior. Aquí no hay duda. En efecto, en la solución deconflictos de leyes en el tiempo a nivel interno, se admite que, cuando una ley anteriorentra en contradicción con una nueva ley, prevalecerá la nueva ley. El tratado, quetiene cuando menos la misma fuerza que una ley, prevalece sobre la ley anterior. Es

una aplicación del principio “legi speciali per generalem non derogatur ” (las normasgenerales no derogan las especiales).

b.2 Conflicto entre tratado y ley nueva o posterior. El problema es más delicado.En efecto, no es suficiente, para afirmar la preponderancia del tratado el traspolar alplan internacional la solución de conflictos de leyes en el tiempo del derecho interno.Hay que considerar al tratado como una fuente de derecho superior a la ley interna, conlos siguientes argumentos:

Siempre será posible conciliar la ley y el tratado cuando este último no conciernemas que las relaciones entre los Estados contratantes. Las normas convencionales(tratados), son entonces normas especiales en relación con las normas legislativas, y

puede considerarse que por tanto, las derogan, en razón del principio "Ley especialprevalece sobre ley general".

18



Por otra parte, surge un verdadero conflicto cuando el tratado tiende a launificación legislativa y contiene normas destinadas a constituir el derecho comúninterno. En este caso, una modificación legislativa contravendrá por necesidad altratado. También podría pensarse que una ley contenga disposiciones especialesprevistas en un tratado. Si el tratado es posterior a la ley, no habrá problema: “lex

posterior derogat priori”: el tratado prevalece en la medida en que es irreconciliable conella. Si el tratado es anterior, es necesario admitir la jerarquía superior del tratado, enrazón de que el legislador no debe emitir normas que pudieran causar un problemainternacional al Estado: el Estado tiene la obligación de armonizar su legislación con loscompromisos internacionales.

La Suprema Corte de la Nación, se ha pronunciado como sigue, en la siguientetesis de jurisprudencia:

“Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y

que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..."parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por elhecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órganoconstituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar deacuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es laLey Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, haencontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las quedestacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos,en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de queserá ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta SupremaCorte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en unsegundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima delderecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva deque estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en suconjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional;por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República asuscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la mismamanera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidadesfederativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspectoimportante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en estamateria no existe limitación competencial entre la Federación y las entidadesfederativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenidodel tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la

República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia,independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidadesfederativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva aconsiderar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía envirtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Lasfacultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a losfuncionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vistaque en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posicióndiversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de laFederación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro:"LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍANORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal

criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente alderecho federal.”

19



Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel. El TribunalPleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con elnúmero LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación esidónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho deoctubre de mil novecientos noventa y nueve. Nota: Esta tesis abandona el criteriosustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de laFederación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYESFEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍANORMATIVA.".

INTERPRETACION DE LOS TRATADOS.

a).- Fuentes Internacionales de interpretación: Cuando en un tratado surgenproblemas de interpretación, los Estados signatarios mismos pueden llevarla a cabo,

utilizando mediante acuerdos, o un simple intercambio de cartas. Igualmente, si hansuscrito la Convención correspondiente, la interpretación la realizará la CorteInternacional de Justicia de La Haya: El artículo36 lee atribuye competencia.

b).- Las fuentes internas de interpretación. La interpretación unilateral puede seruna función del gobierno (en nuestro caso, sería el gobierno federal, quien haría una“interpretación oficial” para efectos internos). A veces, también esta función se realizaa través de los tribunales. Pero para esto se requiere que exista un interés particularafectado.

CESACION DE SUS EFECTOSEsto ocurre cuando existe: a) la celebración de otro tratado, o cuando b) se

cumple el término o condición establecido en el mismo.

OTRAS FUENTES INTERNACIONALES

En doctrina se debate la cuestión de saber si existen, a parte de la legislacióninterna y los tratados, otras normas positivas de carácter internacional. Actualmente,los autores se inclinan por manifestar que, si existen, son escasísimas. Esto eslamentable, pues la naturaleza de las materias concernientes al Derecho InternacionalPrivado requeriría un orden jurídico internacional, que surgiera del DerechoInternacional Público. Pero, los principios de derecho natural que se desprenden deestas materias, se conciben de diferente manera en cada Estado. Aún en los casos enque éstos sean idénticos, de hecho no mas que un derecho positivo de carácter interno

que sólo tiene vigencia en dicho Estado. La Declaración de Derechos Humanos,elaborada por la ONU deja u otorga al legislador interno la facultad en blanco dedelimitar el dominio de aplicación de estos derechos y organizar su sanción.

Los Estados no tienen una conciencia común para adoptar una norma de conflictou otra. No hay una costumbre Internacional en esta materia. En esta situación, otrasfuentes internacionales no se expresan mas que por el canal de las jurisdiccionesinternacionales, o con el apoyo de organizaciones internacionales.

La jurisprudencia internacional es la emitida por la Corte Internacional de Justiciade La Haya. Entre las dos guerras, surgió una Corte permanente de justiciainternacional. Después de la Segunda Guerra Mundial se substituyó por la CorteInternacional de Justicia, bajo la égide de la ONU.

La Corte tiene facultades para crear una jurisprudencia internacional, pues suartículo 38 establece que, cuando surja un conflicto entre Estados relativo a sus

20



respectivos derechos y obligaciones, debe aplicar las convenciones internacionales, lacostumbre internacional como prueba de una práctica general aceptada como norma

jurídica y los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.Han dictado pocas resoluciones concernientes a nuestra materia. Son:a).- En materia de nacionalidad (1923): en un conflicto entre Francia e Inglaterra:

(sobre adquisición de nacionalidad en Tunisia y Marruecos) se estableció que: "Enmateria de nacionalidad los Estados no están obligado más que a aquello que resultede los tratados que suscriban.

Mas reciente (1955)es el caso Nottebohn relativo a un asunto de adquisición denacionalidad por naturalización. Se estableció que “los actos unilaterales que un Estadotiene derecho a realizar sobre este tema no son oponibles a Estados terceros, mas quecuando se conforman a ciertos principios que se desprenden del DerechoInternacional"..

b) Sobre condición jurídica de extranjeros: en 1926, un caso relativo a laexpropiación sin indemnización de fábricas alemanas en Silesia, después de la anexiónde Polonia: se afirmó el principio internacional de protección de la propiedad privada.

c) Sobre conflicto de leyes. En un asunto (1929) relativo a la validez de lascláusulas-oro en los préstamos otorgados en Francia a los gobiernos serbio y brasileño,la Corte estableció que “las normas de Derecho Internacional Privado pueden sercomunes a varios Estados, y aún establecerse por convenciones internacionales ocostumbres, y en este caso, tienen el carácter de un verdadero Derecho Internacionalque rige las relaciones entre los Estados. Pero salvo este caso, debe afirmarse quedichas normas son parte del Derecho Interno.”Otro caso es el asunto Boll (1958). La Corte estableció que la aplicación por lasautoridades suecas de normas relativas a la educación de una menor de nacionalidadholandesa, no violaba las obligaciones establecidas en la Convención de La Haya de1904 relativa a la tutela de menores, a pesar de que posteriormente al establecimientode la medida protectora la tutela de la menor se establecían en Holanda conforme a suley nacional

d) Sobre conflicto de jurisdicciones: Una resolución de 1952 se pronunció sobredos cuestiones diferentes:

- La legalidad respecto de servidumbres económicas impuestas a Marruecos porel Decreto de Algeciras, relativo al régimen de licencias de importación llamadas "sindivisas", que las autoridades del Protectorado habían impuesto en 1948, y

- La extensión del privilegio de jurisdicción capitular que los Estados Unidospretendían hacer gozar a sus súbditos ubicados en Marruecos. Se decidió que, enmateria civil, la jurisdicción consular americana solo era competente para conocer de

los procesos entre nacionales o protegidos americanos, y que, en materia penal, elCónsul de EUA, tenía el derecho de asistir siempre a los debates y pronunciamiento desentencia en caso de homicidio, asesinato, golpes y lesiones cometidas por americanosa un marroquí, o viceversa.

Estas son las únicas resoluciones que afectan al Derecho Internacional Privado: laCorte Internacional de Justicia ha establecido que los litigios de Derecho InternacionalPrivado oponen a los particulares, no a los Estados.

Por otra parte, ha surgido una importante jurisdicción en Europa comoconsecuencia de los tratados que instituyen la Comunidad Europea, la ComunidadEuropea del Carbón y del Acero, y La Comunidad Europea de la Energía Atómica: Setrata de la Corte de Justicia de las Comunidades, con sede en Luxemburgo.

ORGANOS SUPRANACIONALES Y SU INFLUENCIA:

21



De 1914 a 1939, la Sociedad de Naciones dio un enorme impulso a los estudiosde derecho legislador

0común, y a las Uniones que buscaban la unificación y el progreso de las

legislaciones internas, tales como la Unión Internacional de Ferrocarriles, el ComitéMarítimo Internacional, etc. No obstante, cuando la Sociedad de Naciones trató dehacer una codificación del Derecho Internacional Privado, tuvo un fracaso completo,debido en parte a que las materias que eligió para desarrollar, la nacionalidad y lacondición jurídica de extranjeros no se prestaban a ello. buscaban

Así llegamos a la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que substituyó a laSociedad de Naciones. El artículo 1º. De la Carta de la ONU, exhorta a los Estadosmiembros a asegurar, con ella, el “respeto universal y efectivo de los derechoshumanos y de las libertades fundamentales”. En aplicación de este principio, laAsamblea General votó en 1948 la Declaración universal de los derechos del hombre”;algunas de sus disposiciones conciernen al Derecho Internacional Privado, tal como elartículo 15 que establece: “Todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. Nadiepuede ser privado ni de la nacionalidad, ni del derecho de cambiar de nacionalidad”.

La ONU ha realizado estudios importantes, como por ejemplo el relativo alestatuto internacional sobre los refugiados y apátridas y ejecución de sentenciasrelativas a alimentos. Una obra importante mas reciente es la realizada por la Comisiónde las Naciones Unidas para el derecho comercial internacional (CNUDCI/UNCITRAL),cuyo objetivo es “impulsar la armonización y la unificación progresiva del derechocomercial internacional”. Estos trabajos han llevado a la celebración de convencionessobre usos y costumbres en materia de créditos documentarios y transferenciaselectrónicas.

En el plano europeo, en el marco del Mercado Común, el Tratado de Roma de1957 establece en su artículo 100 que: “El Consejo podrá emitir directivas para elacercamiento de disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de losEstados miembros que incidan en el establecimiento y funcionamiento del MercadoComún”. Esto ha llevado al Parlamento Europeo, al establecimiento de la monedacomún (euro), etc.

22



NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Existe una controversia fuerte. Pocos autores admiten que sea a la vezinternacional y privado. Se llega inclusive a decir que es interno y público!

La primera pregunta respecto a su naturaleza es: Es derecho internacional, ointerno? Las tendencias doctrinales son:

A.- Es interno (NIBOYET) por las siguientes razones:a) Predominio de las fuentes internas sobre las internacionales;b) El Derecho Internacional Privado está estrechamente sujeto a la soberanía de

los Estados. Existe en cada Estado un sistema nacional de solución deconflictos. La soberanía se manifiesta en: los conflictos positivos porque el juezaplicará la norma de conflicto nacional sin que importe la norma de conflictoextranjera. En nacionalidad y condición jurídica de extranjeros ocurre lo mismo,son normas dictadas unilateralmente por cada Estado. En los conflictos de

jurisdicciones, aun cuando las sentencias puedan surtir efectos en elextranjero, el juez de dicho país no puede ejecutarlas mas que cuando se llevaa cabo el exequator, que en algunos casos implica la revisión de la sentencia

extranjera;c) En cuando a la metodología, utiliza métodos de derecho interno: está basadoen los conceptos y categorías del derecho interno.

B.-La postura que se inclina por establecer que es internacional señalan que losargumentos de los internistas no son decisivos porque:

a) La soberanía de cada país no excluye la de otros Estados;b) Si bien es cierto que aparece en los conflictos positivos, en los negativos no

(caso en el cual la ley extranjera rehúsa la competencia que otra ley leofrece);

c) Se admite que no se puede imponer a una ley extranjera una competenciaque declina (reenvío);

d) La ley extranjera puede ser aplicada por los tribunales locales cuando la leynacional le atribuye competencia. Aún mas, ciertas legislaciones (México)señalan que el juez esta obligado a conocer el Derecho extranjero.

e) En cuando a la condición jurídica de extranjeros, es cierto que son normasdictadas unilateralmente, pero el tenor de las medidas tomadas por otrosEstados se esforzan por evitar los conflictos de nacionalidad;

f) En cuando al método, es cierto que es una proyección al campo internacional,pero al hacerlo, altera y deforma el sistema interno. No hay una analogía.

CONCLUSION: Lerebours Pigeonniere lo define como una "rama autónoma delDerecho Interno": es un orden jurídico interno que se desprende de la interpretación y

costumbre jurisprudencial. Esto tiene un efecto doble:-Por una parte, las fuentes son internas, pero por otra, el derecho positivo internodescarta la noción de derecho internacional, pues desea evitar en el dominio delcomercio privado, conflictos entre los Estados, o normas que pudieran suscitarconflictos ante las jurisdicciones extranjeras.

Así, puede llegarse a la conclusión de que el Derecho Internacional Privado esuna disciplina del derecho interno; pero: esto es parcial; existe la comunidadinternacional y la necesidad de solidaridad entre estados: se dice que es una "ramaautónoma del Derecho Interno": hay un predominio de las fuentes internas en elDerecho Internacional Privado, y un carácter nacional de los sistemas de solución de losconflictos.

Por sus FUENTES, es interno, pero por su OBJETO, reglamenta la vida privada, la

vida social internacional, que son manifestaciones de una solidaridad internacional.

23



La segunda pregunta es: El Derecho Internacional Público es derecho público oprivado?

Existen dos tendencias: La primera lo ubica dentro del derecho público, partiendodel concepto de soberanía que implica, en el aspecto interno, que la entidad soberanaimpone su voluntad a otro, y, en el campo internacional, puede dar relevancia a suvoluntad para crear una norma jurídica internacional en el Derecho InternacionalPrivado. El razonamiento es:

A. La Entidad No Soberana (los particulares) están en un plano de igualdad conEntidad No Soberana;

B. La Entidad Soberana impone la obligación a todos los particulares de estar a loordenado por las normas de conflicto.

C. Siendo así, las normas de conflicto se imponen a los particulares; aquellas sonnormas que rigen la vigencia de otras normas jurídicas y éstas siempre se hanconsiderado dentro de Derecho Público.

NIBOYET afirma que es Derecho Público porque todas las materias que abarca

son parte del derecho público: la nacionalidad y la condición jurídica de extranjerosestán sometidos a las normas del derecho público; en el conflicto de leyes, existenmatices políticos; en el conflicto de jurisdicciones, el derecho procesal pertenece o seubica de cierta manera dentro del derecho público.

La segunda tendencia lo única dentro del Derecho Privado, porque los conflictosde leyes se refieren a materias que pertenecen al derecho privado; el método se basaen el Derecho Civil; en el conflicto de jurisdicciones, se resuelven conflictos entreparticulares; en la nacionalidad y en la condición jurídica de extranjeros, efectivamenteen ciertos temas (libertad y derechos políticos) forman parte del Derecho Público, peroanaliza también los derechos (derecho de ejercer el comercio, propiedad) privados delos extranjeros.

CONCLUSION: Es una "rama autónoma": en su elaboración intervienen aspectosextraños al derecho privado: no tiene una naturaleza idéntica al derecho público o alprivado, pero se reparte entre estos dos marcos, siguiendo la naturaleza de lasrelaciones que reglamenta, ya que es ésta y no el procedimiento, que es característicode uno u otro.

Por lo tanto, en tanto se hable de relaciones de derecho privado de individuos, elDerecho Internacional Privado es una parte complementaria del derecho privado. Estose acentúa por el método recientemente desarrollado de "reglas materiales" (osustantivas) que convertirá a esta disciplina a la vez en un Derecho Internacional

Privado, y un derecho privado internacional.

24



III. EVOLUCION HISTORICA.

El orden jurídico aplicable al ejercicio de la vida internacional de los derechos delos interesados está determinado por la regulación del conflicto de leyes, que consisteen un conjunto de normas que “conectan” cada relación jurídica ya sea a la ley deltribunal que conoce del asunto, ya sea a una ley extranjera. La expresión “normas deconexión” se atribuye a d’Arminjon.

Inicialmente se desarrolló en las relaciones interprovinciales de un reino, despuésen las relaciones entre la cristiandad, y eventualmente a la vida mundial.

El conflicto de leyes está reglamentado por normas nacionales que difieren de unpaís a otro. Las convenciones internacionales pueden obligar a los Estados signatarios aseguir las normas de conflicto conforme al tratado, pero su alcance es limitado; lomismo puede afirmarse de los principios internacionales.

Tradicionalmente, las disposiciones del DIP se establecen tanto en relación a la

actividad internacional de los sujetos involucrados como en las relaciones dondeintervienen los extranjeros.

Como aplicar la ley nacional en estos casos? Considerando que la ley nacional noproporciona la solución, ante la ausencia de una codificación específica, no existetratamiento interno específico, pero si puede afirmarse que las normas actuales no sonmas que la continuación de normas antiguas, por lo que es importante destacar yanalizar la evolución histórica.

Elementos necesarios para que surja un conflicto de leyes

La existencia de un problema de conflicto de leyes supone que se reúna existe uncierto número de elementos.

a)Implica, en primer lugar, cierto desarrollo en las relaciones internacionales y losintercambios internacionales. Es necesario que la relación jurídica y pueda sersometida a varios Estados, con sistemas jurídicos distintos. Si todo se localiza enun Estado, no surge el problema: éste surge o cuando el individuo se traslada, ocuando existen relaciones comerciales entre distintos Estados.b)Supone una cierta tolerancia tanto del legislador local como del juez que conocedel asunto. Si sólo aplicaran normas locales el problema está resuelto antes deplantearse. Se requiere que exista la opción de aplicación de la ley extranjera.c)Supone que los sistemas jurídicos no son idénticos. Si así fuere, esta materia

sería meramente de interés especulativo. Por esta razón, el conflicto de leyesdesaparece cuando existe una ley uniforme.

Por requerirse estos tres factores, el conflicto de leyes es relativamente reciente.En efecto, durante muchos años, los problemas internacionales se solucionaban, poraplicación de un personalismo o territorialismo estricto, o bien se resolvían por unatécnica diferente: una ley uniforme.

EPOCA ANTIGUAEn la antigüedad, el problema de la condición jurídica de extranjeros oculta los

otros problemas de conflicto de leyes. El extranjero, salvo que gozara de un estatutoparticular, no era sujeto de derecho y no tiene ninguna protección. Por tanto, no

pueden establecerse relaciones jurídicas verdaderas mas que entre individuos de unamisma ciudad, y están naturalmente sujetos a la jurisdicción y leyes de esa ciudad.

25



Ciertamente, en razón de motivos económicos –el comercio- o políticos –necesidad deuna alianza militar, se desarrollan relaciones con los extranjeros, conviene entoncesasegurar a sus personas y bienes un mínimo de protección; se desarrollan institucionestales como el patronato en particular, que coloca al extranjero bajo la protección yvigilancia de unCiudadano. No obstante, resultaba inconcebible que los tribunales aplicaran la leyextranjera: para él, solo es jurídica su propia ley, y solo esa podía aplicar. Por otraparte, se establecieron tratados entre ciudades, en beneficio de sus respectivosciudadanos. En Grecia, los tratados de isopolitie permitían a los individuos originariosde una de las ciudades contratantes gozar en otra de todo o parte de los derechos de laotra.

En el mismo espíritu, los tratados preveían que, en caso de delitos, la víctimapodía perseguir al culpable ante los jueces de éste. Como el tribunal aplicará su propialey, todo pasaba como si se hubiera dictado una norma que dijera “la ley aplicable a losdelitos será aquella de la ciudad de su autor (el delincuente)”. Pero el objetivo eraevitar que el culpable se sustrajera a la acción de la justicia.

El conflicto de leyes aparecía cuando un Estado había establecido la dominaciónde otro, pero se razonaba en función de la competencia jurisdiccional. Así, en el EgiptoPtolomeico, bajo la dominación griega, existían dos tipos de tribunales: unoscompuestos por griegos, los “cremastitas” que juzgaban a los griegos según la leygriega, y otros, compuestos por egipcios, los “laocritas”, que conocían de lascontroversias entre egipcios y aplicaba la ley egipcia. Si se celebraba un contrato entreun egipcio y un griego, ambos tribunales son competentes, y la jurisdicción se decidíaen razón de la lengua utilizada en el contrato. La competencia legislativa sedeterminaba indirectamente.

DERECHO ROMANO

De la misma manera que la dominación griega sobre Egipto, la hegemoníaprogresiva deRoma sobre el Mar Mediterráneo hizo surgir el conflicto de leyes. No era posible negarla personalidad de los pueblos conquistados, ni imponerles la ley romana: recordemosque las relaciones jurídicas internacionales surgieron en el Derecho romano. Las reglasdel jus civile se aplicaban sólo a los ciudadanos romanos, y a los otros, el jus gentium,pero éste no era Derecho Internacional Privado: era un conjunto de reglas sustantivasaplicables a una categoría especial de individuos.

En las provincias, los conflictos se resolvían a nivel de la jurisdicción. Las

jurisdicciones locales, que aplicaban su propio derecho, son competentes para conocerlas controversias entre los peregrinos (habitantes de las regiones conquistadas). Losconflictos entre ciudadanos romanos, oentre romanos y peregrinos, estaban sujetos a la jurisdicción del gobernador: ésteaplicaba el llamado edicto del gobernador . En Roma, existía una jurisdicción particular,el pretor peregrino, que resolvía los litigios que se planteaban entre los peregrinos. Perono aplicaba siempre el mismo derecho. Si el litigio oponía a dos personas originarias dela misma provincia, aplicaba el derecho de ésta; si oponía a un ciudadano romano y aun peregrino, o dos peregrinos originarios de provincias diferentes, aplicaba normaselaboradas por él mismo y cuyo conjunto se conoce como el edicto del pretor

peregrino. La labor del pretor peregrino forjó el instrumento esencial de solución paralas relaciones mixtas. Ciertos principios, tales como que el niño que nace fuera de

matrimonio sigue la condición de su madre, y ciertas instituciones, tales como losmodos de adquisición de la propiedad como la ocupación, la tradición, y la accesión,

26



son consideradas como fundadas en la razón, y por tanto son comunes a todos lospueblos. Formaron al lado del jus civile, el jus gentium (derecho de gentes), aplicableno solo a las relaciones jurídicas entre los romanos y los peregrinos, sino a aquellasentre los peregrinos de ciudades diferentes. El jus gentium permitió, en razón de supretendido carácter universal, eludir el problema de conflicto de leyes, y, sobre todo,mejorar la condición de los extranjeros, privados de derechos por el jus civile.

Cuando se admitió en Roma que los peregrinos debían estar sometidos a susinstituciones nacionales, en especial en sus relaciones de familia y sucesiones, se abrióla puerta a los conflictos entre el Derecho romano, y el de los peregrinos: en caso deuna controversia, había que preguntarse si el peregrino estaba sujeto al derechoromano, o al propio; y a la inversa, los romanos que viajaban podían estar sujetos alderecho de la ciudad donde se ubicaban. Estos conflictos se resolvían al mismo tiempoque la jurisdicción: los pretores peregrinos aplicaban ese derecho, los jueces romanosaplicaban el derecho romano: o sea, existía una aplicación sistemática de la lex fori; loque simplificaba el problema. Eventualmente, bajo Caracalla se dio la ciudadaníaromana a todos los habitantes del Imperio, con lo que desaparecieron los conflictos de

leyes.

INVASIONES BARBARAS: Con este hecho, la situación se modificó: los bárbarosaportaron sus propias leyes: eran pueblos nómadas, sin liga a ningún territorio, con unabase formada por su población, y no en el territorio: su derecho era el derecho delpueblo, y no de un pueblo asentado en un territorio: por esto, se admitió la coexistenciaen un territorio de distintos sistemas jurídicos: el conflicto de leyes se resuelve por elprincipio de la personalidad, se establece el sistema de la personalidad de las leyes:cada uno está sujeto a su propia ley: lege sua vivit.. Este sistema hacía surgir la dudarespecto a cual ley aplicar a la propiedad y a los actos jurídicos.

EDAD MEDIA. Hace surgir un sistema diametralmente opuesto: el sistema feudal hacesurgir un sistema territorialista puro que también hace desaparecer los conflictos deleyes: el hombre está ligado a la tierra, y sus derechos y obligaciones siguen el mismocamino. El señorío feudal se aplica a los bienes situados en el territorio, a las personas,y a todos los actos que se celebren en él.

Por tanto, se aplica el principio lex rei sitae para los bienes, lex domicilii para laspersonas. No hay conflicto de leyes, ya que las leyes extranjeras no pueden aplicarse.Si surgía una controversia, se resolvía al mismo tiempo que la jurisdicción: el juez aplicasiempre su propia ley. Sin embargo, surgen en un país donde el sistema feudal sedesarrolló superficialmente: Italia. Las ciudades comerciantes fueron la cuna delDerecho Internacional Privado, como lo fueron del derecho mercantil. Tres factores

contribuyen a su desarrollo:a) Económicos: Las repúblicas comerciantes del norte de Italia, y la multiplicidad

de las relaciones comerciales que se establecieron motivaron a los comerciantes afavorecer la aplicación de instituciones de las ciudades vecinas; esto contribuyó aldesarrollo de la idea de permitir la aplicación de la ley extranjera.

b.- Políticos: Las ciudades habían conservado su soberanía, con estatutosmunicipales distintos: El Tratado de Constance, del 25 de junio de 1183 consagraba, porejemplo, las inmunidades otorgadas a diferentes ciudades por el Emperador deAlemania.

c).- Jurídicos: Si la divergencia entre los distintos derechos es un elementoindispensable para la existencia de los conflictos de leyes, es necesario que ésta no sea

demasiado profunda, pues esto implica una incomprensión total; precisamente, las

27



divergencias entre los estatutos de las diferentes ciudades italianas no eran muyprofundas, porque en la base había una comunidad constituida por el Derecho Romano.

En este medio surgió la teoría del conflicto de leyes: la primera expresióncientífica es la doctrina italiana de los estatutos, la segunda es la teoría francesa,seguida por la teoría holandesa. Las tres determinan la primera etapa de la evoluciónhistórica.

1. APARICION DE LAS CATEGORIAS DE CONEXION: DOCTRINA ITALIANA DE LOSESTATUTOS.

Los primeros representantes de la escuela italiana fueron los glosadores de lossiglos XII y XIII, quien tuvieron que resolver casos específicos que se les plantearon:cuando un milanés hacía su testamento cuando estaba de viaje en Venecia, losglosadores se preguntaban si el acto debía regirse por la ley de Milán (ley del testador),o por el estatuto de Venecia (lex loci actus).

El verdadero origen de la Escuela Italiana de los glosadores es la "gran glosa" deAccursio de 1228, escrita al margen de la primera Constitución de Justiniano, sobre elDogma de la Santa Trinidad. La primera ley comienza así: "Cunctos populos quosnostrae clementine regit imperium".

Esta ley determinaba que los individuos en el Imperio estaban sometidos aldogma de la Santa Trinidad. A propósito de esta cuestión del campo de aplicación deleyes en el espacio, Accursio afirmó en su glosa un principio de solución a los conflictosde leyes, al declarar: "si un boloñés se dirige a Modena, no debe ser juzgado por lasautoridades de Modena, a los cuales no esta sometido: es lo que afirma la ley "Cunctos

populos". La interpretación es dudosa, pues la relación entre la glosa y el texto esdebatible, pero Acursio toma la ocasión para afirmar un principio de conflicto de leyes apropósito del campo de aplicación de leyes en el espacio.

Esta glosa sirvió de base para los estudios posteriores, notablemente lospostglosadores que perfeccionaron, enriqueciéndola con aportaciones considerables:Constituyen la primera escuela delDerecho Internacional Privado. Sus representantes fueron los maestros de la escuela deBologna:

-Bartolo (1314-1357).-Balde (1327-1400), su sucesor en Perugia, y autor de 2000 "consilia".-Salicet (+ en 1400).-Rochus Curtius (+ en 1495).

DOCTRINA DE LOS POSTGLOSADORES1.- En el plan metodológico, son analistas, casuistas: se alejan de cualquier dogmatismoy no parten de principios a priori. No son personalistas, ni territorialistas, ni políticos.

Todos los estatutos son iguales y pueden aplicarse, por lo tanto, carece de importanciasi se conduce a la aplicación dela ley extranjera. Utilizando el método y la técnica de las glosas, su método es analítico.2.- Soluciones: la base de la solución debe encontrarse en función de la naturaleza ycalidad de los estatutos. Es a la luz del análisis específico de cada estatuto que se leatribuye su imperio, y se desprende su naturaleza. Para descubrir su naturalezarecurrían a textos de derecho romano, o, en su defecto, ideas vagas de equidad ysentido común. Sin embargo, lograron identificar ciertas categorías, o puntos de

conexión que subsisten hasta nuestros días, y principios de solución, perennes, ygrandiosos:

28



a).- Descubrieron la distinción entre el procedimiento y el fondo. Sometían laordenatoria litis (reglas de procedimiento) a la lex fori, y la decisoria litis (normas defondo) al principio "locus regit actum".

b).-Al hacerlo, identificaron el principio "locus regit actum", al que atribuían uncampo de aplicación mas amplio, ya que se aplicaba no solo a la forma, sino al fondo delos actos jurídicos. No percibieron la idea de la autonomía de la voluntad, si bien suúltimo representante, RochusCurtius lo entrevió, pues afirmaba, cuando explicaba la sumisión de los actos jurídicos ala lex loci actus en razón de que “las partes habían consentido implícitamente laaplicación de dicha ley”.

Bartolo presentía la importancia del lugar de ejecución, pues distinguía entre lasconsecuencias del contrato y los efectos inmediatos, sometiendo las consecuencias a lalex loci executionis.

c).- Sometían los delitos a la ley del lugar donde éste se cometió: ( lex loci delicti):esta es la solución está consagrada en el Derecho Internacional Privado modernorespecto a la responsabilidad civil. Sin embargo, no concebían los delitos civiles y se

referían únicamente a los delitos penales.d).- Percibieron, al distinguir entre los estatutos los favorables y los "odiosos", elorden público.

APRECIACION CRITICA DE LA DOCTRINA DE LOS POST-GLOSADORES

-Descubrieron un cierto número de soluciones, en vigor todavía.-Otras soluciones no fueron tan acertadas, V.gr., cuando afirmaban que, para

poder aplicar la ley a un extranjero, habría que distinguir si tenía o no conocimiento.-Por otra parte su método (analizar y glosar), conducía a disertaciones y

confusiones obscurecidas por distinciones y subdistinciones: no conocieron el problemade las calificaciones ni intentaron clasificar las categorías o puntos de conexión,atendiendo a su naturaleza jurídica. Comoesto era necesario, recurrían a un razonamiento simplista, procedente de una dialécticapueril. V.gr.,en materia de sucesiones, Bartolo, distinguía, analizando si, según el estatuto cuyaaplicación era puesta en duda, si se refería a los bienes o a las personas. En el primercaso, lo aplicaba, según elprincipio lex rei sitae; en el segundo caso, aplicaba la ley del domicilio. Para descubrir sise trataba de bienes o personas, recurría a la redacción literal: así, si el estatuto decía:"Bona decendentium vanivat in primogenitum", es real, por la palabra Bona; pero sidecía: “Primogenitum nitus succedit” era personal, porque la primera palabra se referíaa las personas.

QUE SUCEDIÓ DESPUES?Los post-glosadores, y su teoría, la teoría italiana de los estatutos, tendía a ser

universal. Afirmaban que sus principios eran válidos para todas las partes y en todos loslugares. Su influencia fue considerable. Autores en otros países realizaron estudios en lamisma dirección; pero, en Francia surgió otro espíritu, con otras ideas.

2. DOCTRINA FRANCESA DEL TERRITORIALISMO: SIGLO XVI.

Dos grandes nombres: Charles Dumoulin, y Bertrand d'Argentré; se les presentacomo rivales: en realidad, sus doctrinas se complementan: Dumoulin descubrió elprocedimiento de las calificaciones; d'Argentré‚ el método dogmático y la idea

sistemática del territorialismo.

29



A)El descubrimiento del problema de la calificación: doctrina de CharlesDumoulin. (1500, 1566). Fue abogado del Parlamento de Paris y profesor de Tübingen,en Alemania. Es un autor de transición. En cierta medida, sigue a los italianos, en elplan metodológico. Su obra se contiene en comentarios a textos, parecidos a las glosas.Su método es analítico, tiende al universalismo. Conserva ciertas soluciones: locus regit actum, estatutos odiosos y favorables.

Su aportación novedosa se manifiesta, primero, en el paso decisivo de la normade conexión en los contratos. Rochus Curtius, el mas audaz de los glosadores, fundabala aplicación de la ley dellugar de celebración a las normas de fondo, pues afirmaba que las partes se habíansometido implícitamente a dicha ley al celebrar el contrato. Sin embargo, no percibió laconsecuencia de dicho razonamiento: esto lo descubrió Dumoulin: las partes pudieron,o pueden someterse a otra ley: el lugar de ubicación del inmueble. Así nació la idea dela autonomía de la voluntad, idea muy en boga durante el siglo XIX.

Aplicó esta idea con particular éxito a los regímenes matrimoniales. En la célebre

consulta, dada en 1525 a los esposos de Garey, se pronunciaba en favor de laaplicación de la costumbre de Paris al patrimonio conyugal, pues al haber fijado sudomicilio conyugal en Paris habían manifestado tácitamente su intención de sometersea dicha ley. Al hacerlo, consideraba al régimen matrimonial de bienes como un contratolícito, y, al hacerlo, lo categorizaba como contrato, y por lo tanto, sujeto a la leyaplicable a los contratos donde rige la autonomía de la voluntad.

Estaba calificando: sin duda, no con el desarrollo que habría siglos después, perosu aportación y mérito es grande: un paso decisivo liberador de la dialéctica pueril delos postglosadores.

También separó los estatutos reales y los personales, que dominó la escuelafrancesa. Perola ausencia de dogmatismo es la gran contribución de Bernard d'Argentré.

B)DOGMATISMO TERRITORIALISTA. DOCTRINA DE BERTRAND D'ARGENTRE.Nació en Vitre, en 1519, murió en Rennes en 1590. Fue magistrado del

Parlamento deBretaña. El conjunto de su obra está contenida en la glosa "De statutis personalibus".

Para comprender su doctrina, hay que recordar la situación política de Bretaña,en esa época. Esta provincia se encontraba mas cerca del régimen feudal, y seesforzaba por defender su "integridad" política y jurídica de las tentativas de unificación

de los legisladores reales. Provincialista, elaboró una doctrina de lucha de defensa de lacostumbre bretona. Su sistema tiene las siguientes características:a) Al perseguir la independencia de Bretaña, por lo menos en el plan jurídico,consideraba el conflicto interprovincial como un problema internacional. Para él, ésteera un conflicto de soberanías: su óptica es internacional en una época deprovincialismo.b) Es dogmática y territorialista. Se preocupa únicamente de los intereses bretones:parte de la idea, a priori, de que hay que aplicar la costumbre bretona lo masfrecuentemente posible. Busca la solución de los conflictos a la luz de esta idea.c) En la época, Bretaña no era ni una provincia de inmigración, ni de emigración. Lascondiciones demográficas no se orientaban ni en un sentido ni en otro. Por tanto, seorienta al territorialismo, doctrina que se acomoda a la concepción política del jurista

bretón del poder y aplicación de la ley. No busca extender el campo de aplicación de laley bretona fuera de Bretaña, pues

30



estima que la ley solo puede aplicarse dentro de las fronteras: Finita potestas, finita jurisdictio et cognitio. Por tanto, la ley bretona debe regir los bienes, y los individuosdomiciliados en ese territorio. No excluye la aplicación de la ley extranjera, pero estodebe hacerse lo menos posible.d) Esta conclusión lo lleva a sistematizar la gran distinción entre el ESTATUTO REAL, yEL ESTATUTO PERSONAL, base de su doctrina. Estos no están en el mismo plan:

- El estatuto real se aplica a todo salvo aquello regulado por el estatutopersonal: que incluyesólo las cuestiones relativas a la personalidad: matrimonio, filiación, legitimación.Esto conduce a una consecuencia importante en materia de incapacidad: hayincapacidad general, sometida al estatuto personal y que acompaña a laspersonas toda su vida, y las especiales, que se refieren a la aptitud de unapersona para celebrar ciertos actos jurídicos (incapacidad de donar, o recibir enmateria de actos de liberalidad). Estas están sometidas a la ley de los actos

jurídicos, por tanto, no les es aplicable el estatuto personal, sino el real.- No considera a los actos jurídicos como una categoría autónoma.- Como no era posible clasificar todo en esas dos categorías, concibe los

ESTATUTOS MIXTOS donde ubica aquellos estatutos que conciernen a la vez a laspersonas y a los bienes-- Su territorialismo es tal, que sometía la competencia a la ley deldomicilio, y no la de la ley nacional.

APRECIACION CRITICA Y PROYECCION DE LA DOCTRINA DE D’ARGENTRE. Tiene indudables méritos, es un esfuerzo notable de síntesis. Sin embargo su

noción del estatuto personal es limitado, no reconoció a los actos jurídicos comoindependientes.

Influyó notablemente al plasmar el principio de que el juez aplicapreferentemente su ley como norma, y por excepción la extranjera. Esto, llevado aconsecuencias extremas. Admitió, sin embargo, que por equidad y justicia, pudieraaplicarse la ley extranjera.

Sin embargo, en un inicio, sus teorías tuvieron mas éxito en otros países, pues enla época el territorialismo o provincialismo era mal visto en Francia. Sin embargo, echóraíces en otros países, o regiones también provincialistas. Notablemente en Flandes.(Holanda).

Flandes, durante muchos años fue un campo de batalla de ejércitos extranjeros ydeseaba expulsarlos a los extranjeros. La doctrina de d'Argentré‚ representaba en elplano jurídico, la traducción de las aspiraciones políticas, y, por tanto, sus teorías fueronrecibidas con entusiasmo. Fue calificado como PRINCEPS JURIS MAGISTER, y su doctrinainspiró el derecho positivo flamenco plasmado en el Edicto Perpetuo de 1611. DeFlandes, la doctrina pasó a Holanda, que introdujo algunas modificaciones, y de ahí a

Inglaterra, donde también tuvo gran éxito, pero por razones diferentes: Inglaterraestaba ya unificada, y el territorialismo ya se había llevado a sus últimasconsecuencias. El insularismo británico conducía a la aplicación de la ley inglesa. Elcomercio empezaba a desarrollarse, y con él, los casos de conflicto se multiplicaron.Sintieron la necesidad de aplicar la ley en forma no exclusiva, y dar un cierto lugar a laley extranjera. La doctrina de d'Argentré‚ era sumamente interesante, pues les permitíano dejar espacio demasiado grande a la ley extranjera.

3. EL FUNCIONAMIENTO DE LA APLICACION LA LEY EXTRANJERA. DOCTRINAHOLANDESA DE LA CORTESIA

La situación política de Holanda era, en el siglo XVI, igual a Flandes: había sido

ocupado, en forma sucesiva, por los duques de Borgoña, los españoles, y los austriacos.Buscaba su emancipación, y por tanto, fue lógico que acogiera la teoría de d’Argentré.

31



Numerosos autores holandeses, destacando entre ellos Paul y Jean Voet y Ulrich Huber,dieron origen a la doctrina holandesa.

Estos autores retoman la gran distinción entre los estatutos reales y personales.Son territorialistas, y van inclusive mas lejos: someten los muebles al estatuto real:d'Angentré admitía que los bienes pueden seguir a la persona: la regla estableciendo elprincipio "Mobilia sequuntur personam” formaba parte del estatuto personal.

Por otra parte, resucitaron la categoría o punto de conexión de los actos y hechos jurídicos, y retoman la solución de los postglosadores generalizando el principio locusregit actum. En lo que se refiere al estatuto personal, explican la extraterritorialidad deéste destacando que las leyes sobre el estado y capacidad de las personas debenseguirlos donde quiera que vayan.

La aportación principal de los holandeses se refiere al fundamento de laaplicación de la ley extranjera. Porque un juez debe, al aplicar la norma de conflicto, darcierto lugar a la costumbre extranjera? Los holandeses estiman que es en virtud de la

idea de la cortesía internacional (comitas). El legislador local no está obligado aaceptarla; si lo hace, lo hace en nombre de un principio de cortesía internacional.

APRECIACION CRITICA DE LA DOCTRINA HOLANDESA. En la medida de que toma losprincipios de d’Argentré, pueden hacerse de forma atenuada los mismos comentarios.

Pero, en lo que se refiere a su aportación principal, la idea de la cortesía comofundamento de la aplicación de la ley extranjera, cabe preguntar en que medida la ideade cortesía conduce a la negación del Derecho Internacional Privado, pues, admitir queel legislador y el juez aplican la ley extranjera sin tener una obligación jurídica conducea admitir que lo hará siguiendo su "bon plaisir"; en unas ocasiones lo hará y otras no,según su capricho.

Los holandeses señalan que la cortesía (comitas) es algo totalmente diferente alcapricho del legislador, porque el legislador está ligado a los intereses nacionales ygenerales de la colectividad: aplicará la ley extranjera cada vez que el interés generalno se vea afectado por la aplicación de dicha ley. Pero esta distinción no es tan clara,pues es el legislador local que aprecia los intereses de su país y, en esta medida, secorre el riesgo de caer en la arbitrariedad y en el capricho.

4. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS: LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA FRANCESADE LOS SIGLOS XVII AL XVIII.

La influencia de d'Argentré‚ volvió a Francia, en particular a Rodenburg: sinembargo su doctrina no se convirtió en ley, pues la influencia de Dumoulin hizo que lasdos doctrinas se enfrentaran como opuestas: esta oposición suscitó controversias, peroal mismo tiempo, estudios apasionados en las reuniones de abogados de las"cuestiones mixtas(así se designaban los conflictos de leyes).

Resultó así una efervescencia doctrinal, y, en particular, el fin del AntiguoRégimen semarca con la preponderancia de tres autores: Boullenois, (Cuestiones que surgen de laoposición de las leyes y las costumbres y Tratado de la personalidad y realidad de lasleyes, Bouhier (Observaciones sobre la costumbre del Ducado de Borgoña) y Froland(Memorias sobre la naturaleza y calidad de los estatutos). Estos autores no constituyen

una escuela independiente; son los continuadores de D'Argentré, registran todas sus

32



influencias. Algunas de sus reglas para "conectar" o aplicar la ley extranjera soncriticables: Bouhier señala que la forma debe ser personalpues los actos jurídicos los realizan las personas. Siguen a Dumoulin en la metodologíatratando de buscar el lugar racional y normal que debe ser atribuido a tal o cual norma.

5. CODIGO NAPOLEONICO.

Contiene un sólo artículo relativo a la solución de conflictos de leyes, perocambia totalmente el enfoque, pues, al unificar el derecho francés, desaparecen losconflictos interprovinciales, y los conflictos de leyes se ven sólo a la luz del derechointernacional: en cierta forma, se eludió el problema, pensando, tal vez, que launificación del derecho civil hacía desaparecer las cuestiones de conflicto de leyes. Estono ocurrió, desde luego, sin discusiones,hubo tendencias territorialistas.

El artículo 3 del Código napoleónico decía:"Las leyes de policía y seguridad, obligan a todos aquellos que habitan en el

territorio.Los inmuebles, aún aquellos poseídos por los extranjeros, están sometidos a la leyfrancesa.Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas se aplican a losfranceses, aún cuando residan en el extranjero".

Como comentario, se observa que:

- Determina el campo de aplicación de la ley francesa, pero cabepreguntarse si se refiere a los conflictos de leyes. Que ocurre con los extranjerosque residen en Francia?- Es incompleto: solo contempla las leyes de policía y seguridad, losinmuebles y el estado y capacidad de las personas.- Que sucede con los aspectos regulados de otra forma por el derechoantiguo? (muebles, contratos, responsabilidad, sucesiones, regímenesmatrimoniales)

Estos problemas motivaron que la jurisprudencia y la doctrina reaccionaron hacia elterritorialismo llenando las lagunas. Así, la teoría de d'Argentré que conciliaba elprincipio del territorialismo con la existencia excepcional del estatuto personal facilitó laaplicación del artículo 3 y la evolución de la jurisprudencia.

Por otra parte, la doctrina siguió también una evolución territorialista y al

mismo tiempo, una tendencia universalista.

6. DOCTRINAS UNIVERSALES.

CRITICA DE LOS METODOS TRADICIONALES Y ENSEÑANZA DE UN METODO UNIVERSALPARA LA ELABORACION E INTERPRETACION DE LAS REGLAS NACIONALES DEL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO.

Desde d'Argentré hasta los holandeses los autores habían considerado alDerecho Internacional Privado como un derecho nacional, cuyas disposiciones sondirigidas y ordenadas porla estructura de un orden jurídico interno.

33



En el sistema francés, todas, las normas son territoriales, sin excepción,porque el derecho privado de la época feudal subordina las instituciones a la condiciónde los inmuebles.

En la escuela holandesa, todas las normas son territoriales, pues organizanel orden jurídico en razón de la actividad ejercida en un ámbito territorial, y porcomitas, puede aplicarse la ley extranjera.

Mancini y Savigny, jefes de dos grandes escuelas, con discípulos hasta elfin del siglo XIX, no cuestionaron la competencia de las normas nacionales del DerechoInternacional Privado, pero piden a los intérpretes y a los legisladores nacionales quetomen en consideración principios universales, y que orienten los sistemas nacionaleshacia un derecho ideal universal.

Para SAVIGNY, el principio universal es la "comunidad de derecho" enEuropa; para MANCINI, el principio político de la nacionalidad y el derecho de lospueblos.

Al surgir el siglo XX, PILLET fue mas lejos, y enseñó que el DerechoInternacional Público impone a los Estados la obligación positiva de regular losconflictos de leyes, siguiendo principios universales comandados por el análisis racional

de la interdependencia de los Estados en relación con el comercio privadointernacional.

A. DOCTRINA DE SAVIGNY (1779-1861). El gran romanista alemán, en su tratado deDerecho Romano, consagra el tomo VIII al campo de aplicación de las leyes en eltiempo y en el espacio. El Derecho Romano no es solamente una fuente histórica, eraun derecho en vigor a título de derecho común, en los Estados de Alemania, paraaquellas materias no reglamentadas por los derechos particulares.

Se separa de las doctrinas territorialistas y establece el principio de lacomunidad de Derecho, deduciendo un método no propiamente universal, pero queconviene a los Estados de civilización latina y cristiana.

Su razonamiento es simple:a) El principio de la comunidad de derecho. Cuando una relación privada sobrepasa elmarco de la vida interna de un país, hay que someterla a las disposiciones internas dealgún país con el cual ‚ésta (la relación) se encuentre en contacto. La determinación dela ley aplicable se puede hacer en la misma forma en toda la cristiandad, recurriendo aelementos comunes: es decir, el Derecho Romano. La difusión del cristianismo y elDerecho Romano hicieron menos ásperas las diferencias entre los pueblos: el"desarrollo propio del derecho" obliga a los jueces a hacer a un lado el "mantenimientoceloso" de su propia autoridad para aceptar, antes que recurrir a tratados formales, unacombinación armoniosa de los límites de sus leyes, de tal forma que la decisión seasiempre la misma, sin importar el país.

b) Sistema: Con esa base, distingue el derecho propio de la persona humana y elderecho propio de las manifestaciones exteriores de su actividad. Así, la ley deldomicilio actual conviene a la persona. (En el derecho romano, la condición de lapersona podía ser influenciada por el derecho de la ciudad de donde era originario-origen de su filiación- o por su domicilio). El sistema de origen no sobrevivió al ImperioRomano; es lógico que Savigny se incline por el domicilio, sin concebir propiamente quela nacionalidad pudiera de nuevo jugar un importante papel en el derecho moderno.

No comprende que los franceses estén regidos por su ley nacional, menosaún cuando el propio Código concede a los extranjeros casi los mismos derechos que alos franceses.

La ley aplicable se determina buscando, para "cada relación jurídica eldominio del derecho al cual dicha relación pertenece por su naturaleza”.

Esta localización, que debe ser sometida a la ley, de donde emana, como opera? No esclaro: toma apoyos en el derecho romano, pero hay que destacar la importancia de

34



otros dos puntos de referencia: la voluntad de las partes y la competencia judicialnormal. Así la condición de los bienes debe ser regida por la lex rei sitae, porque elpropietario se somete voluntariamente a la ley local y la jurisdicción está dada.

CRITICA E INFLUENCIA. Los discípulos de Savigny descartaron todos la construcciónpersonal del romanista, pero retuvieron el principio de la comunidad de derecho y elmétodo analítico. Respecto a la comunidad de derecho, ésta puede ser entendida dedistintas formas: SAVIGNY la entendía como una comunidad de fuentes comunes de laslegislaciones internas; otros hablan de necesidades y objetivos comunes (VALERY).Otros buscan, ya en la época actual, cuales son, en las legislaciones internas, losprincipios generales comunes, para tratar de convertirlos en principios internacionales.La doctrina descubrió sus aspectos variables y que distan de ser perfectos (BARTIN).

En cuanto al método analítico, éste se impone, pero conduce a solucionesvariadas dependiendo de los principios que se tomen en cuenta para apreciar el resorteque “conviene” a una ley según “la naturaleza de la situación jurídica que reglamenta”.Savigny era ecléctico y repudia todo análisis sistemático, pero su oportunismo

contribuyó en gran medida al éxito de un método que permite a cada autor orientar suconstrucción personal siguiendo su propio ideal.

B.MANCINI:

a).- Es de origen italiano. Después de la Revolución de 1848 los italianos, hombres deEstado, pensadores, agitadores, soñaban con unir en una nación libre los principados deItalia, separados por la dominación de Estado y el dominio de Austria. Uno de ellos,MANCINI, era en derecho público, el defensor del PRINCIPIO DE LAS NACIONALIDADES,según el cual los Estados deben ser comunidades de individuos unidos por la raza, lalengua, la religión, las tradiciones históricas, etc., de tal suerte que la fuerza territorialdel Estado no será mas que un despotismo si no corresponde a la nacionalidad de lossujetos.

En apoyo de sus aspiraciones políticas, pretende que los Estados no debenser el producto arbitrario de una soberanía territorial, sino estar hechas para los sujetosque domina. Se requiere que los italianos tengan un Estado italiano, que les dé una leyitaliana, adaptada a su raza y a su medio. En principio, los individuos deben estarregulados por su ley nacional.

b).- Desarrollo: Excepción a la aplicación de la ley nacional. Siendo la opinión públicafavorable al principio de las nacionalidades, numerosos jurisconsultos del continenteeuropeo se adhirieron al principio de la competencia fundamental de la ley nacional.Hubo que delimitarla, para adaptarla a la realidad, y aquí, las categorías y

razonamientos de Savigny ayudaron a la nueva escuela italiana, lo que permitió formarcuatro grupos de materias en el derecho privado:

1. El principio, que delimita a los otros tres es: toda relación privada que noentre en las otras tres, está regulada por la ley nacional.2. El Derecho Internacional Privado no puede desconocer las necesidadespropias del Estado distintas de los derechos de los nacionales. La ley nacionalde los individuos dejará de ser aplicable cuando su aplicación sea incompatiblecon las necesidades de la conservación del Estado; idea muy vaga queagrupará las leyes aplicadas a bienes, la responsabilidad delictiva, etc.,denominadas leyes de orden público internacional.3. El derecho comparado deja el fondo de los actos jurídicos bajo el imperio

de la voluntad individual: se tomará en cuenta la autonomía de la voluntad.

35



4. La costumbre consagrada en el principio Locus regit actum, que rige laforma, debe conservarse por razones prácticas.

OBSERVACIONES CRITICAS.-a)Los principios de Mancini merecen una consideración especial. Sin embargo, existe

una desproporción entre ellos y la construcción que desarrolla. El principio de lasnacionalidades no justifica un predominio general de la ley nacional salvoexcepciones. Hay que considerar, en efecto, que el principio de las nacionalidadespuede entenderse de dos maneras, ya sea en un sentido subjetivo (comunidad deaspiraciones políticas, o en un sentido objetivo (comunidad de raza). No es, portanto, un principio único, sino variable. Un Estado que nace de la voluntad de ciertossujetos, puede reunir a sujetos de raza, religión y lenguas diferentes (como porejemplo, Suiza). Las tendencias no son uniformes. Mancini se preocupaba por lositalianos en su esfuerzo de unificación, y solo de manera secundaria por la leyaplicable a los italianos en el comercio internacional.

Las doctrinas que sistemáticamente hacen de la nacionalidad el principio

rector de la regulación del conflicto de leyes, tienen por objeto fortalecer la soberaníadel Estado, no a consagrar un derecho natural de los individuos en el comerciointernacional: la balanza entre la ley nacional y la ley del domicilio depende en realidad,del tratamiento político del Estado a la emigración.

b) No contiene normas relativas a las relaciones entre los individuos de nacionalidaddiferente.c) No precisa el alcance de la ley nacional y el de la ley local.d) El grupo de las llamadas leyes de orden público contiene materias dispersas,sometidas a leyes cuyo campo de aplicación varía: tales como la condición de losinmuebles que varía según el lugar de su ubicación; la responsabilidad, que estáregulada por una ley que no es la nacional; las leyes fiscales que toman en cuenta yasea el domicilio, ya la sea la nación donde se percibe el ingreso. La etiqueta de ordenpúblico hace surgir el empirismo en el Derecho Internacional Privado.

INFLUENCIA.- A pesar de sus imperfecciones, su doctrina influenció la evoluciónlegislativa en Europa y contribuyó a la extensión del dominio de la aplicación de la leynacional. Se sintió en toda Europa: en ITALIA, en el Código de 1866; en ESPAÑA, en elCódigo de 1899 - mas allá de los límites tradicionales ambos sometieron las sucesiones,las donaciones, los testamentos (fondo), y los muebles a la ley nacional del propietario;en ALEMANIA, SUIZA y finalmente en la obra de la Conferencia de Derecho InternacionalPrivado de La Haya.

PILLET.- Profesor de Derecho internacional público, y eventualmente, se introdujo en el

Derecho Internacional Privado. Su formación inicial lo llevó a considerar el conflicto deleyes como un problema entre Estados, y destacó los conflictos existentes entresoberanías diferentes. Para él, cuando se opta por una ley, se limita la competencia deun Estado en beneficio de otro, y, como se trata de relaciones entre Estados, todasolución racional debe respetar los intereses de los Estados presentes. Esteuniversalismo se tradujo en la existencia de un principio superior de derechointernacional público. Su doctrina tiende a concebir un Derecho Internacional Privadoverdaderamente común a todos los Estados, o sea, internacional. Existe dice, elderecho de gentes, y utiliza este elemento, pero fundamentalmente parte del respetode las soberanías. Existen soberanías independientes, que es preciso respetar. Es comoocurre en una aglomeración: cada individuo es independiente, pero hay normas paracircular, pues no todos pueden pasar por el mismo sitio. De la misma manera, hay

normas también para las aglomeraciones internacionales: debe respetarse la soberaníalocal, y al mismo tiempo la de los demás. Antiguamente, cada uno se aislaba y se

36



defendía por las armas, pero en la vida internacional actual, se precisan reglas queaseguran la interpenetración. El ideal consiste en dejar a cada soberanía el máximo delibertad y espacio. Esto no se ha logrado, pero el principio de respeto a las soberaníaspermite dar todo el efecto compatible con las otras soberanías.

Se trata pues, no de excluir a las demás soberanías, sino de respetarlas,basada en la reciprocidad. Si se reserva algún margen a la soberanía de un paísextranjero y el Estado hace lo mismo, las concesiones serán ampliamentecompensadas.

Así, desaparece la idea de la cortesía internacional, sin sustento jurídico,arbitraria y, revocable: la reciprocidad no es cuestión de concesión, tiene unfundamento jurídico, un principio de derecho de Derecho público: el respeto a lassoberanías.

Este punto de partida supera, por mucho las teorías anteriores: desaparecela cortesía, y afirma la independencia del Derecho Internacional Privado, pues tieneelementos internos, y públicos.

Por otra parte, analiza en forma minuciosa las características de la ley interna,ésta presenta rasgos característicos y elabora un sistema para mantenerla en las

relaciones internacionales. Pillet habla de una proyección del derecho interno hacia elDerecho internacional, pero sujetándolo a ciertas reglas a efecto de que no sufrademasiadas deformaciones: la imagen inicial debe conservarse. En las relacionesinternacionales, ha de poder realizarse el fin social que el legislador esperaba: paradeterminarlo, analiza los caracteres principales de la ley interna:

A. La ley interna es continua y permanente: esto significa que se aplica a losindividuos incesantemente, constantemente. V.gr.: las normas aplicables a los menoresle acompañan en forma constante, hasta que deja de ser aplicable. Lo mismo ocurre enel matrimonio, porque desaparece la minoría o el matrimonio.

B. La ley interna es general: se aplica a todos los individuos y a todas lasrelaciones jurídicas en el territorio del Estado. Así, en México, la ley es general en elsentido de que se aplicaen forma general a todos los individuos y a las situaciones jurídicas su territorio.

Proyección del Orden interno al derecho internacional: Al proyectarse al ámbitointernacional, la ley pierde uno de sus dos caracteres, o la generalidad, o lapermanencia.

Si se dice que una ley es permanente, se aplica en forma constante, y por tantolas personas a quienes se aplica estarán sometidas durante toda su existencia; por supermanencia, al proyectarseAl ámbito internacional, precisa que sea extraterritorial. V.gr.: los menores no pueden

cambiar de régimen al cambiar de país. Si la ley es permanente, también lo será en elDerecho internacional.En cuanto a la generalidad, al proyectarse, la norma no puede producir efectos:

cada juez, cada legislador, no puede elaborar o aplicar mas que su propia ley, lo queequivale a decir que la territorialidad rige a todos dentro de un territorio. Si la ley rige atodos dentro de un territorio, los extranjeros nunca estarán sometidos a sus propiasleyes: existe una oposición irreductible:

-o es territorial, y general, (se aplica a todos) y por tanto, no es permanente,-o es extraterritorial, no aplicándose entonces a ciertas relaciones jurídicas, que

quedansujetas a leyes extranjeras, pero entonces, la ley no es general.

No pueden coincidir: en Derecho internacional privado habrá que optar por unode los dos caracteres. Pillet afirma que esto debe hacerse en razón del objetivo social

37



que persigue la norma. Hay que hacer un sacrificio: Cual es menor, sacrificar laterritorialidad, o la extraterritorialidad?

En el ejemplo de los menores, el objeto de las normas correspondientes consisteen que los súbditos no puedan escapar a su acción, y, al mismo tiempo que losextranjeros permanezcan sometidos a las de su propio país. Aquí importa lapermanencia, de tal manera que los menores queden siempre protegidos por la ley. Noimporta, o es indiferente, determinar si los extranjeros están sometidos a la ley interna.

En otro tipo de leyes, importa la generalidad, es decir, la territorialidad. V.gr., lasleyes penales y fiscales. Podría pensarse que a los extranjeros se les apliquen las leyesde tránsito de su país, si radican en otro? La respuesta es negativa.

Cómo determinar el objeto social de las leyes? Resulta de lo que el legislador se hayapropuesto proteger: la persona, los bienes. La respuesta se determina en razón depreguntar a quien beneficiala ley: a) Si es a la colectividad, deber ser general.

b) Si es a los particulares, deber ser permanente.c) Si se trata de bienes, debe ser general: su reglamentación corresponde a la

organización territorial.d) En las condiciones de validez de matrimonio, debe ser permanente, sino, seríamuy fácil

no considerarse casado, con cambiar de país.e) En cuanto a la forma, hay que proteger a la colectividad: deben ser

generales.

Si los anteriores principios no funcionan, hay que preguntarse quien resultaríaperjudicado en su aplicación. Si el interés perjudicado es particular, debe serpermanente; si perjudica a la colectividad, deber ser general, como sería el caso de losregistros públicos y la seguridad en las transacciones.Si se trata de dos leyes permanentes, como por ejemplo, una investigación depaternidad entre individuos de distinta nacionalidad, se hará un nuevo análisis, paradeterminar cual es el interés más digno de protegerse.

En cuanto a las relaciones entre la permanencia y la generalidad en el DerechoInternacional Privado, el método consiste no en hacer desaparecer uno de los rasgos,sino en neutralizarlo. Plantea como situación interesante los crímenes en alta mar: al noexistir ley penal en alta mar (donde imperaría la ley del lugar en que se cometió,)resurge el carácter permanente (extraterritorialidad). Cuando no existe ley territorial, elcarácter permanente de la ley resurge.

A veces es variable: por ejemplo, la ley penal es aplicable extraterritorialmente aindividuos, (resurge la permanencia), ya que el interés es asegurar la sanción de los

hechos punibles.A la inversa, leyes normalmente generales, pueden convertirse en permanentes.V.gr.- leyesde navegación (leyes del pabellón, donde normalmente la ley sería territorial). Cómo aplicar estas ideas a los contratos? En este aspecto, existen normas imperativas:éstas deben ser territoriales (V.gr., la ilicitud en el objeto, motivo o fin provoca, acarreala nulidad).

Pillet concluye que los límites de aplicación de una ley están determinados por suobjeto social, teniendo en cuenta el procedimiento técnico mediante el cual se realizadicho objeto.

38



OBSERVACIONES CRITICAS A LA DOCTRINA DE PILLET. La doctrina de Pillet enriqueció elDerecho Internacional Privado, al aportarle un “personalismo constructivo”. Pero estáalejado de la realidad práctica. El conflicto de leyes no es un conflicto entre estados: suobjeto es regular los conflictos entre particulares. Por otra parte, su clasificaciónbipartita en leyes generales y leyes permanentes, es demasiado sistemática para serexacta. Las relaciones jurídicas son demasiado complejas para poder ubicarlas confacilidad en una u otra. En materia de contratos, el fin de la generalidad es importante,pero también lo es el de permanencia, sobre todo cuando se trata de contratos deejecución sucesiva. Además, Pillet no toma en cuenta que la misma relación jurídicapuede presentar una fisonomía diferente según se trate de su creación o su ejecución.Un derecho puede ser extraterritorial por naturaleza, y convertirse en territorial alejecutarse.

5. REACCION TERRITORIALISTA Y PARTICULARISTA.

Se equiparan los términos particularismo y territorialismo, pues la historia de lasdoctrinas establece un lazo constante entre ambas. Este lazo surge porque la mayor

parte de los territorialistas niegan la existencia de un orden jurídico positivointernacional organizado por una soberanía superior a los Estados, y afirman que noexisten en las relaciones privadas, mas que los derechos positivos internos,promulgados en forma independiente, por cada Estado soberano. Proclamar laterritorialidad de las leyes, es poner en evidencia el rol esencial del ámbito territorialdel orden jurídico positivo interno. En efecto, aún si se afirma que el poder coactivo delEstado no está limitado por el ámbito espacial, debe admitirse que no puede ejercersecon plena eficacia mas que ahí donde el Estado posea el poder de ejecución de los

jueces. Toda una parte del derecho civil recurre a las autoridades locales, quenecesariamente están sometidas a la ley que les confiere en primer lugar, susfunciones: así el orden jurídico interno está ligado necesariamente y estrechamente ala ley local; en segundo lugar, es lógico que cada Estado regule con todaindependencia, las relaciones privadas que se forman en su ámbito territorial, sintomar en cuenta elementos de extranjería, y abstenga de fijar normas jurídicasaplicables a relaciones que se establezcan fuera, porque las normas de derecho privadodeben tomar en cuenta el medio en el que se desarrollan dichas relaciones, y,eventualmente, los intereses particulares del Estado en cuyo territorio se lleva a cabo elcomercio.

Estas dos observaciones conducen las doctrinas territorialistas a concluirque el comercio internacional debe adaptarse a las ordenes jurídicas internas con lascuales entra en contacto; ahí donde se ejerce su actividad, debe obedecer el ordeninterno. Explican también porque las etiquetas de "particularista", y territorialista están

generalmente influenciados por las mismas doctrinas.Se han criticado pues significa un repliegue del Estado sobre si mismo.

Pero el territorialismo no es incompatible con la vida internacional, pues aun las masexacerbados territorialistas admiten que los extranjeros se beneficien de la vidainterna, sin perder los beneficios de las situaciones adquiridas en otro Estado.

DISTINTAS EXPRESIONES DEL TERRITORIALISMO

La expresión: "relación establecida o formada en un ámbito territorial" esvaga, y

es necesario precisar en cada caso. V.gr.:

39



-Cuando una controversia se somete a los tribunales de un Estado, todo lorelacionado con la competencia y el procedimiento concierne a la ley del tribunal. Porotra parte, los otros elementos del proceso, si la relación jurídica en cuestión seformó en otro país, pueden no caer de golpe, bajo la lex fori. Que papel juega enesta limitación la competencia del tribunal?-En un contrato, debe aplicarse la ley del lugar de celebración, de redacción delcontrato, la

ubicación del bien objeto del contrato, el objeto, el lugar donde se otorgó elconsentimiento? --- -Cual es el lugar de celebración en un contrato otorgado porcorrespondencia?-Que influencia debe ejercer, en la regulación de los conflictos, el domicilio, laresidencia?.

Esto significa que las expresiones lex fori, lex rei sitae, lex loci actus y lex domicilii sonexpresiones territorialistas en diversos grados.

Surgen las siguientes doctrinas:

a) Vareilles Sommieres: Su obra se intitula "Síntesis del Derecho InternacionalPrivado(1897). Afirma que cada Estado es independiente de hacer lo que se le plazca;pero solo lo podrá hacer en su territorio. En este sentido, es dogmático: hay quepartir del territorialismo,y aplicar leyes territoriales. Si los estados aceptan la aplicación del Derechoextranjero, espor cortesía. No existe ninguna obligación jurídica. Fue precursor de NIBOYET.b) NIBOYET. Alumno de Pillet, pero llegó a conclusiones opuestas: suterritorialismo se explica por razones nacionalistas: el objetivo de la norma(francesa) debe ser la defensa de los intereses nacionales (franceses). SiendoFrancia un país de inmigración, se acomoda mejor al principio de laterritorialidad. Así, la "personalidad" de las leyes es una excepción que convienelimitar. En materia de estado y capacidad de las personas, prefiere la ley deldomicilio a la ley nacional, y se esfuerza por resolver los conflictos acudiendo aargumentos políticos.c)BARTIN. Atribuyó a la ley nacional un dominio importante, mas allá del derechopositivo interno. Es particularista, y propone soluciones nacionales a losconflictos; autor de "Estudios del DIP", y "Principios de DIP" (1930), donde analizalas instituciones del derecho civil moderno, y de ahí deduce conclusionesgenerales: su teoría de las calificaciones.

ESCUELAS ANGLOAMERICANAS DEL SIGLO XX.

Se han esforzado en precisar el método y fundamento de sus derechospositivos.Rechazan la idea de concesión graciosa del juez o legislador para aplicar el Derechoextranjero. Destacan:

a)WESTLAKE (1828-1913). Establece la identidad de noción de justiciainternacional y cortesía internacional. Su doctrina oportunista busca conciliar en laaplicación del principio territorialista de las leyes y el particularismo de cada Estado conlas obligaciones de reciprocidad y los intereses y derechos de los individuos en elcomercio internacional.

b)La Escuela Americana de Harvard, con BEALE, fundamenta la aplicaciónpor los tribunales americanos de la leyes extranjeras (territoriales) en las normas

sistemáticas del Derecho de E.U.A., o sea sobre una aplicación sistemática del principio

40



americano de territorialidad. Elaboró bajo el nombre de “Restatement”, una verdaderacalificación en el Derecho Internacional Privado.EN MEXICO: Como tratadistas destacan: Eduardo Trigueros (Evolución doctrinal delDerecho Internacional Privado), José Algara (Lecciones de Derecho InternacionalPrivado), Carlos Arellano García, Leonel Pérez Nieto, José Luis Siqueiros, EnriqueHelguera, y Fernando Vázquez Pando.

En los últimos años, México se ha ubicado en la corriente “ambigua”, con ciertascontradicciones. La exposición de motivos del Código Civil (de 1928-1932) explica losiguiente:“En el proyecto se completó la teoría de los estatutos desarrollados en el Código de 84.Se reconoce que la ley personal debe regir el estado y capacidad de las personas; peroque esa ley no se aplicará si pugna con alguna disposición de orden público. Seestablece que se considera como ley personal la del domicilio, cuando los individuostienen dos o más nacionalidades o no tienen ninguna, o cuando se trata de mexicanosque, siendo originarios de otras entidades federativas, ejecutan actos en el Distrito o enlos territorios federales. Se sujetó la aplicación de la ley personal cuando se trata de

extranjeros al justo principio de reciprocidad, y se obliga a éstos, cuando contraten conmexicanos, a declarar su estatuto y las incapacidades que conforme a él tuviesen, sopena de que si no lo hacen o declaran falsamente, el contratante mexicano que haprocedido de buena fe tiene derecho a que se apliquen las disposiciones del CódigoCivil mexicano, aun tratándose del estado y capacidad del extranjero.

La capacidad de la persona para los actos jurídicos depende de su desarrollofísico o intelectual, que a su vez se determina por los factores peculiares de raza, declima, de costumbre, de tradiciones, de idioma, etc. Por eso las leyes que rijan sucapacidad deben ser sus leyes nacionales, que tienen en cuenta las expresadascircunstancias, y que especialmente han sido hechas en vista de las cualidadesinmanentes y distintivas de los individuos a quienes se van a aplicar. Esas leyes debenregir a la persona adondequiera que vaya, y sólo cuando estén en pugna con preceptosde orden público del país en que se realice el acto jurídico no serán aplicadas, porquelos preceptos de orden público constituyen los principios fundamentales que cadanación ha adoptado para la organización y funcionamiento de sus más importantesinstituciones sociales.

Sólo subsidiariamente, cuando las personas que no tienen nacionalidad, o cuandotienen dos o mas, se aplica la ley del domicilio; en el primer caso, porque no hay leynacional que aplicar, y en el segundo, porque no se sabría cuál de las leyes nacionalesdebería preferirse.

También se dispuso que se aplicara la ley del domicilio cuando se trate de nacionalesque siendo originarios de otras entidades federativas, ejecuten actos en el DistritoFederal o en los territorios federales. Entre los mexicanos nacidos en las diversasentidades federativas no hay las profundas diferencias de raza, de costumbres, detradiciones, de idiomas, etc.,3 que tuvo en cuenta la escuela nacionalista para sostenerque la capacidad de las personas debe regirse por su ley nacional. En tales condiciones,y a fin de sostener una regla para resolver conflictos que de otra manerapermanecerían sin solución, se adoptó en el caso de que se trata la aplicación de la leydel domicilio.”

De la lectura anterior se desprende que la intención del legislador fue que lanacionalidad se aplicara en la materia de estado y capacidad de las personas, y solo por

3 Que tiempos aquellos! Descubrimos en 1994 que sí las hay.

41



excepción, la del domicilio. Sin embargo, si analizamos el texto del artículo 12 expedidoentonces, así como la fracción II del artículo 13, el panorama es totalmente diferente:

Art. 12. Las leyes mexicanas, incluyendo las que se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya seannacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean transeúntes.

Claramente, hubo un cambio de señales. Toda la explicación de la Exposición deMotivos se vino abajo, y el documento final fue expedido con otro contenido. Lalegislación mexicana en este tema se ubica en el territorialismo.

En 1988, el texto anterior fue modificado, para establecer lo siguiente:

Art. 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en laRepública, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción yaquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando estas prevean la aplicación de underecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de queMéxico sea parte.

Art. 13, II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho dellugar de su domicilio.

El sentido sigue siendo el mismo, se aplican las leyes mexicanas a todas laspersonas, hechos y actos que se encuentren u ocurran en el territorio. La diferenciaestá en que se separa la materia de estado y capacidad de las personas, ubicada ahoraen la fracción II del artículo 13. El artículo 12 es una norma de conflicto unilateral, puesestablece claramente el campo de aplicación de las leyes mexicanas. En estos casos, se“bilateraliza” la norma con el siguiente razonamiento: si las leyes mexicanas rigen atodas las personas que se encuentren en la República, las leyes de otros Estados rigena aquellas personas que se encuentren en dichos Estado. Pero deja latente el problemade la aplicación del derecho extranjero, situación que se aclara con el texto del artículo13, cuyo proemio establece: “La determinación del derecho aplicable se hará conformea las siguientes reglas: ………”

Esta situación cambió nuevamente en el año 2000 (25 y 28 de mayo), queestablece que ese Código Civil, cuyo campo de aplicación era el Distrito Federal enmateria común, y para toda la República en materia Federal, deja de serlo, para abarcarsolo la materia federal: en materia común para el Distrito Federal rige otro Código, quetiene en nuestra materia otro contenido:

Artículo 12.- Las leyes para el Distrito Federal, se aplicarán a todas las personasque se encuentren en el territorio del mismo, sean nacionales o extranjeras.

En esencia, dice lo mismo que el anterior, solo limita el campo de aplicación alDistrito Federal.Artículo 13. La determinación del derecho aplicable en el Distrito Federal se hará

conforme a las siguientes reglas:I. ……II. El estado y capacidad de las personas se rige por las leyes aplicables en el

Distrito Federal.El mismo comentario: solo circunscribe el campo de aplicación, y sigue siendo

una norma unilateral.

42



IV. LOS METODOS POSIBLES

En presencia de una cuestión de derecho que se encuentra en contacto con unapluralidad de órdenes jurídicos, conteniendo todos una norma susceptible de aportarleuna respuesta, tres actitudes son posibles (cuando, a priori, se decidió en un principiono limitarse a la aplicación de las normas ordinarias del fuero):

- pretender no aplicar ninguna norma sustantiva, respetando solamente losderechos subjetivos adquiridos (Sub Sección 1);- designar como aplicable la norma sustantiva de uno de los Estados en presencia(Sub-Sección 2),- emitir una norma sustantiva especial (Sub-Sección 3).

SUB SECCION 1

LA NORMA DEL DIP IMPONE EL RESPECTO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

INDEPENDIENTEMENTE DE TODA NORMA SUSTANTIVA (TEORÍA DE LOSDERECHOS ADQUIRIDOS)

La teoría de los derechos adquiridos (en ingles: vested rights) fue concebida en elsiglo XVII por la escuela holandesa como un corolario, fundado en la cortesía, delprincipio de la territorialidad de las leyes. Cada soberano aplica su propia ley en loslímites de su territorio, pero debe, en contrapartida, respetar los derechos adquiridos enel territorio de otro soberano, conforme a la ley local. Los anglo-sajones fueronseducidos por este medio de satisfacer las exigencias de seguridad de los individuos sintener que "aplicar" propiamente una norma extranjera, operación resentida como unaabdicación de la soberanía. La teoría de los "vested rights" es acogida en Gran Bretañay parcialmente en los Estados Unidos, a pesar de la concurrencia de doctrinas másmodernas.

La característica principal de la teoría de derechos adquiridos es, pues, pretendersuprimir radicalmente todo conflicto de leyes. No hay que buscar cual es el derechoobjetivo aplicable, basta con constatar, y luego, consagrar, la existencia de un derechosubjetivo nacido en el extranjero. Todos los autores que han ilustrado la teoría hanpuesto el acento en la necesidad de respetar los derechos adquiridos como hechos (eltérmino se emplea casi siempre) cuya negación de su existencia sería absurdo negar.

La teoría es simple y seductora, pero falsa. Su primera limitación es que noexplica como el juez requerido puede dar nacimiento a una situación siguiendo una ley

extranjera. Supone siempre que el derecho existe ya, y que solo ha lugar a sacar losefectos; ahora bien, el juez puede también ser requerido de crear una situación nueva,por ejemplo, pronunciar una sentencia de interdicción o de divorcio. La teoría de losderechos adquiridos no deja ningún lugar a la ley extranjera en esa eventualidad. Sinembargo, este comentario no tiende mas que a limitar el dominio de la teoría, elconflicto de leyes retoma el terreno tomando en consideración la creación dederechos: ésta era, por otra parte, la posición de Pillet y Niboyet, defensores de lateoría.

Una objeción más general, y decisiva, fue formulada por Savigny: es que "parareconocer si los derechos han sido bien adquiridos, hay que saber primero, conforme acual derecho local debemos juzgar su adquisición". Si un matrimonio fue celebrado

entre dos franceses en el extranjero, su calidad de esposos deberá, ciertamente, serrespetada, pero sólo si el matrimonio es válido. Como saber si lo es, si no se ha tomado

43



partido sobre la ley aplicable a las condiciones de validez del matrimonio? El error de lateoría de los derechos adquiridos es asimilar los derechos a los hechos, es decir,considerarlos a todos como dotados de una existencia real y autónoma. Ahora bien, underecho subjetivo no existe independientemente. No es otra cosa mas que la aplicaciónde una norma de derecho objetiva a una situación de hecho individual. Es por eso queno puede eludirse la determinación del derecho objetivo competente.

La teoría de los derechos adquiridos, que había conocido un cierto éxito enFrancia en el siglo XIX, y que era defendida antiguamente por Niboyet, no tiene casipartidarios en el momento actual, en su forma tradicional. Pero se observa desde hacepoco su renacimiento, en una hipótesis limitada: aquella de las situaciones "que se hanestablecido en el extranjero, se desarrollaron y han agotado sus efectos, cuando nopresentaban ninguna relación con el fuero". Estas situaciones no podrán, sin caer en lairrealidad, ser apreciadas según las normas de conflicto del fuero y deberán serconsideradas como válidas desde el momento en que el sistema jurídico en el que sedesarrollaron las tenga como tales. (Ver Código Civil federal, art. 13: “La determinacióndel derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: fracc. I: Las situaciones

jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estadoextranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas”. Por su parte, el artículo13 del Código Civil para el Distrito Federal establece: “La determinación del derechoaplicable en el Distrito Federal se hará conforme a las siguientes reglas: fracc. I: En elDistrito Federal serán reconocidas las situaciones jurídicas válidamente creadas enotras entidades de la República.”

Esta presentación nueva de la teoría de los derechos adquiridos se inscribe en latendencia actual de hacer a un lado la norma de conflicto del fuero cuando la situaciónno tiene relación con el fuero. Admitido este punto de partida negativo, la soluciónpositiva se busca, sea en la aplicación de una norma de conflicto extranjera (sistemaque será examinado mas adelante), sea en la exhumación de la tricentenaria teoría delos derechos adquiridos.

En una sentencia del 19 de marzo de 1965 la Corte de apelación de París hizo laaplicación de esta teoría "rejuvenecida" constatando que las resoluciones votadas en

Turquía por la asamblea general de la sociedad Banque Ottomane eran válidas en Turquía, y deduciendo de este "hecho", sin buscar la ley, aplicable, que debían serreconocidas como válidas en Francia.

Bien que esta versión nueva de la teoría de los derechos adquiridos nocontempla mas que una situación particular, enfrenta las mismas críticas que la versióninicial; es necesario determinar la ley aplicable al derecho, éste no ha sino creado por

arte de magia. En verdad podría hacerse notar que todo pasa como si se aplicara la leydel lugar donde el acto cuya validez se examina fue hecho: la ley turca en el asunto dela Banque Ottomane, porque las resoluciones litigiosas habían sido votadas en Turquía.Pero este análisis no hace mas que poner mas en relieve el carácter poco adaptable dela decisión. En efecto, la conexión de la cuestión de la validez de los actos a la ley delugar de su ejecución, si bien tuvo un lugar honorable en la Edad Media, en nuestrosdías ha sido abandonado, en razón de los inconvenientes que presenta.

SUB SECCION 2

LA NORMA DEL DIP DESIGNA UNA NORMA SUSTANTIVA

Admitir que la función de la norma de DIP, en materia de conflicto de leyes, esdesignar una norma sustantiva, deja lugar a una diversidad de métodos. Haciendo a un

44



lado los métodos nuevos propuestos por la doctrina norteamericana, una oposiciónmayor debe hacerse entre los métodos consistentes en escoger la ley aplicable enfunción de la naturaleza de la cuestión planteada, y los métodos que deducen laelección del objetivo de una de las normas en presencia, o de la voluntad de su autor.

A.- ELECCIÓN BASADA EN LA NATURALEZA DE LA CUESTIÓNPLANTEADA.

Si se admite que una norma sustantiva debe ser aplicada a la cuestión de derecho,la primera manera de escogerla entre las leyes en presencia consiste en interrogarsesobre la naturaleza de la cuestión de derecho y deducir cual elemento la localiza, esdecir, determinar el orden jurídico con el cual presenta objetivamente los lazos massignificativos. Es el método denominado "savigniano" porque, aun cuando había sidoaplicado espontáneamente por los tribunales desde hacía siglos, Savigny fue el primeroen formular el contenido de manera absolutamente clara. La estructura de la norma deconflicto es la siguiente:

"Si el juez (o bien, genéricamente, el órgano estatal) debe resolver una cuestiónde derecho de tal tipo, debe aplicar la ley designada por el elemento (punto deconexión)".

El elemento que permite escoger la ley se denomina "elemento (o factor, ocriterio o punto) de conexión" porque conecta las cuestiones de derecho a una orden

jurídico. El presupuesto de la norma de conflicto define la categoría de las cuestionesde derecho a las cuales está afectado el criterio de conexión, y el efecto jurídicoenuncia dicho criterio.

Ejemplo de una norma de conflicto: "si el juez debe resolver una cuestión relativaal establecimiento de una filiación natural (categoría), debe aplicar la ley de lanacionalidad de la madre" (criterio o punto de conexión). Mas brevemente se dirá que"el establecimiento de la filiación natural está sometido a la ley de la nacionalidad de lamadre".

La norma de conflicto presenta cuatro características principales:

* En primer lugar, es abstracta. La designación de la ley aplicable se efectúa sinque el juez tenga necesidad de tomar conocimiento del tenor material, concreto, de lasleyes en presencia. Es solo después de haber hecho su elección que descubre lasconsecuencias para la solución del litigio.

* En segundo lugar la norma de conflicto es neutra. No busca favorecer lasposibles soluciones del litigio, por ejemplo, el establecimiento de la filiación natural porrelación a la negativa de constatarla. Ninguna consideración relativa a la justicia delresultado viene a influenciar la designación de una de las leyes por preferencia a otras.

* En tercer lugar, la norma de conflicto se dice que es bilateral. La conexióndesigna indiferentemente, según los presupuestos específicos, una ley extranjera o laley del fuero. En el ejemplo precedente, si la madre es francesa, la ley aplicable esfrancesa, si la madre es italiana, la ley aplicable es italiana, etc.

* Por último, la norma de conflicto Savigniana está desprovista de nacionalismo,no favorece la ley del fuero en relación con las leyes extranjeras. Todas están

planteadas en una base de igualdad, y se les reconoce un dominio de aplicaciónidéntico.

45



B.- ELECCIÓN FUNDADA EN EL OBJETIVO DE LAS NORMAS, O EN LA VOLUNTADDE SU AUTOR

El tipo de normas analizadas en el párrafo precedente hace corresponder a unaconexión, bilateral o unilateral, una categoría de cuestiones de derecho, es decir, unamateria: la materia de filiación natural, o divorcio, etc. Poco importa el tenor de lasleyes en presencia, y, a fortiori, su objetivo; poco importa por ejemplo, si la cuestiónplanteada es la de la validez de un matrimonio, que una ley lo anule mientras que otrola valide. La elección se efectúa entre ellas por el criterio (punto) de conexión, bastacon constatar la pertenencia del problema a derecho privado a la categoría"matrimonio".

Esta forma abstracta de proceder está justificada cuando se asume que ningunode los Estados en presencia tenga una voluntad o interés particular a lo que prevalezcaen la especie la solución que propone. Pero no puede mantenerse cuando la aplicaciónde una norma precisa aparece como necesaria independientemente de la conexión de

la materia. La norma debe entonces ser declarada aplicable, aún si la categoría a la quepertenece está conectada a otra legislación.

Tales normas han sido designadas bajo el nombre de "leyes de aplicacióninmediata" (Francescakis), o "leyes de aplicación necesaria". Se utilizará de preferenciala expresión "norma de aplicación necesaria", que evoca el hecho de que cada una deestas normas es aplicable (por lo menos en el fuero del Estado de donde emana) aún siel orden jurídico al que pertenece no es designado por la norma de conflicto, a partir delmomento en que el Estado que la dicta estime necesario verla aplicada a lassituaciones que presentan con él una cierta conexión.

En general, este carácter de aplicación necesaria se deduce lógicamente, sea porla jurisprudencia, y en forma mas rara, por el legislador, del objetivo de la norma; sehabla entonces de leyes de policía (A). Pero a veces es impuesto arbitrariamente por ellegislador. (B)

A.- LEYES DE POLICIA.

Las leyes de policía plantean en primer lugar el problema de su identificación, enrazón de que en la mayoría de los casos el legislador que las ha emitido no se hapronunciado sobre su naturaleza.

Francescakis ha propuesto considerar como leyes de policía "las leyes cuya

observancia es necesaria para la salvaguarda de la organización política, social oeconómica del país". En efecto, tales leyes deben ser aplicadas por el juez a partir delmomento en que la realización del objetivo que persiguen lo postula, aun si la norma deconflicto no los designa: son entonces, normas de aplicación necesaria.

Sobre esta identificación entre las leyes de policía y las leyes de aplicaciónnecesaria, Loussuarn afirma que no hay diferencia de naturaleza. Toda ley tiende agarantizar intereses económicos o sociales. Hay una diferencia de grado. La calificaciónno puede resultar mas que del examen concreto y esto corre el riesgo de ser arbitrario.

Pero esto es común en derecho: como precisar el concepto y establecer cualesson las buenas costumbres?

46



Por otra parte, este concepto es estrecho, hay algunas normas que no tienencomo objetivo garantizar intereses económicos, pero su objetivo aparece como derealización necesaria: V. gr., las leyes relativas a los consumidores.

DETERMINACIÓN DE LA MANERA EN QUE SE TOMARÁN EN CONSIDERACIÓN LASLEYES DE POLICÍA DEL FUERO, Y LAS DEL EXTRANJERO.

a) La ley de aplicación inmediata (ley de policía) es la ley del fuero.

Cuando la ley de policía es la ley del fuero, el interés preciso que contiene, segúnel orden jurídico del fuero, en su aplicación en la especie, le otorga ciertamente unaimportancia y peso que lo hace dominar sobre el interés, poco importante, de unalocalización objetiva de la cuestión de derecho. La ley de policía debe ser aplicada sinrecurrir (sin hacer caso) a la norma de conflicto de leyes.

No hay problema si la norma del fuero indica que debe ser aplicada a lascuestiones de derecho que presentan una cierta relación que la norma misma precisa,

con el Estado del fuero. Hay que seguir sus indicaciones.

Si esto no es así, hay que determinar los casos en que su aplicación es necesariapara que el objetivo buscado se logre. Así, la legislación que establece la atribuciónpreferencial, en caso de defunción, de las explotaciones agrícolas a un heredero endetrimento de otros, está destinada a evitar la pulverización de las unidadeseconómicas; interesa entonces a las explotaciones agrícolas y las empresas localizadasen el territorio (francés), aún si la norma de conflicto de leyes designa, para regular lasucesión, una ley extranjera (que puede ser el caso para los fondos de comercio, bienessometidos a la ley del último domicilio del difunto.

Otro ejemplo: las normas que protegen la concurrencia tienen por objeto permitira la ley del mercado jugar libremente en el territorio nacional; deben entonces serdeclaradas aplicables a todos los acuerdos, aun los sometidos a una ley extranjera,cuyos efectos anticoncurrentes serán sentidos en el territorio nacional.

La calificación de la ley de policía no tiene trascendencia si la competencia quese deduce para la ley del fuero coincide con la que resulta de la aplicación de la normade conflicto bilateral en la materia. Por ejemplo, en materia de servidumbres instituidaspor interés público, el Estado que podría tener interés en que su ley se aplique es la dellugar de ubicación del bien, objeto de la servidumbre, ahora bien, la norma de conflictobilateral designa precisamente esta ley para todas las cuestiones relativas a derechosreales.

Las leyes de policía definen y obligan al juez a definir su campo de aplicacióninternacional mínimo. Equivale este mínimo igualmente a un máximo?. La pregunta seplantea cuando la norma de conflicto bilateral designa la ley del fuero, y esta contieneuna ley de policía cuya aplicación en la especie no sería útil para la realización de losobjetivos perseguidos por el legislador nacional.

Parece que la competencia del orden jurídico del fuero, designado en su conjuntono debiera ponerse en entredicho. Aun si la ley de policía excluye de su dominio loshechos del caso concreto, el orden jurídico no está mudo: decide implícitamente (o aún,explícitamente) que los hechos no produzcan el efecto previsto por la ley de policía; esesta norma negativa que hay que aplicar.

La verdadera dificultad consiste en determinar si la norma de policía excluye en laespecie su aplicación. A veces, el legislador ha expresamente prescrito que la ley de

47



policía no se aplique fuera de un cierto dominio. Así, la Joint Resolution americana de1933 que derogaba las cláusulas-oro indicaba en su preámbulo que no debían aplicarsemas que a los pagos efectuados en el territorio americano. En cuanto a los pagosefectuados fuera de ese territorio, era por tanto simple, para el juez americano, deducirla aplicación de la norma explícita o implícita, que validaba dichas cláusulas.

Pero, en general, la ley de policía es muda respecto a su campo de aplicacióninternacional. La duda esta permitida: si el Estado no está interesado en la aplicaciónde su ley de policía, no quiere decir que sea hostil. Pero es razonable inspirarse en lossiguientes principios: Si la ley constituye un modo de reglamentación adecuado de lasrelaciones de derecho privado no ligado por su naturaleza a un entorno económico osocial particular, hay que aplicarlo. Así, las normas relativas a la protección de losconsumidores se aplican, no solamente cuando residen en el territorio (francés) sinotambién cuando la norma de conflicto designa la ley francesa -es decir, cuando laspartes han "localizado" el contrato en Francia. En contrapartida ciertas leyes de policíano encuentran su justificación mas que en la necesidad de realizar un objetivo nacionalen el dominio político, económico o social. Es el caso de la reglamentación de las

cláusulas de indexación; destinado a evitar el efecto inflacionario de estas cláusulas,para la protección de la economía nacional, no debiera ser aplicada, aún si el contratoestá sometido a la ley francesa, cuando se ejecuta enteramente fuera de Francia.

b).- La ley de policía es una ley extranjera.

Existen leyes de policía también en el extranjero. Debemos tomarlas en cuenta?No debiera haber obstáculo si la ley de policía es designada por nuestra norma deconflicto bilateral. A partir del momento en que el tribunal francés acepte reconocersecompetente, no puede rehusarse a aplicar la ley de policía extranjera bajo el pretextode que, al hacerlo, servirá los intereses del Estado extranjero.

Respecto de la cuestión de saber, si, en el interior de la legislación extranjera, esla ley de policía que hay que aplicar, u otra norma, debe resolverse de la manera queha sido sugerida anteriormente, en el caso de que la ley designada sea la ley nacional.

Pero, podemos ir mas lejos, y aplicar la ley de policía extranjera como tal, aún sino ha sido designada por nuestra norma de conflicto? No aplicarla equivaldría no solono ayudar al Estado extranjero a realizar sus objetivos, sino ir a su encuentro. El deseode respetar la localización objetiva (tal como la aprecia la norma de conflicto bilateraldel fuero) es más imperioso que aquel de no entrar al problema de la política del Estadoextranjero? No parece razonable sostenerlo, sobre todo cuando la localización resultadel hecho de la elección de las partes, como es el caso en materia contractual, dominio

frecuente de intervención de las leyes de policía.El juez debería entonces imponer la observancia de la ley de policía extranjera en

todos los casos esto aparezca como necesario a la realización del objetivo de ésta. Alhacerlo así, obraría también por la armonización de las soluciones. La aplicación de lanorma de aplicación necesaria no dependería mas del fuero ante el cual fuera invocada.(Ver Código Civil, art. 14, fracc. V).

Como el juez está mal colocado, en razón de su exterioridad, para apreciarexactamente los imperativos de la política del Estado extranjero, debería normalmenteconformarse a las soluciones dadas por el legislador extranjero mismo, o por la

jurisprudencia extranjera. Pero, se requiere que la voluntad de aplicación no sea

abusiva, en cuyo caso debería rehusarse a seguirla. No se trata, en efecto, de laaplicación de normas de policía extranjeras, de "inclinarse" ante la voluntad del

48



legislador extranjero, o si no de proteger un interés: en general, aquel del Estadoextranjero o de la colectividad que representa, a veces, aquellos de los particulares(consumidores, trabajadores asalariados . . . ); la voluntad del legislador extranjero noes mas que una presunción de la existencia de tal interés, susceptible de ceder ante laprueba en contrario.

Se requiere también que el interés invocado por el legislador extranjero aparezcacomo legítimo ante el juez nacional. No siempre es el caso. El juez podría, por ejemplorehusarse a aplicar una norma extranjera que tendiera a establecer un embargo sobreciertas mercancías destinadas a un tercer país amigo de Francia. Por otra parte, aún siel interés es en si mismo legítimo, la competencia reivindicada es a veces excesiva.Existen así normas relativas a la concurrencia que quieren ser aplicadas a partir delmomento en que un acuerdo restrictivo de concurrencia produzca sus efectos, seanéstos indirectos y secundarios, sobre su territorio: por lo menos en ciertos casos, estapretensión significa una injerencia en la vida económica del Estado sobre el cual elacuerdo ha sido celebrado y tiene sus efectos esenciales.

La jurisprudencia francesa ha establecido ya hipótesis particularmentefavorables, el principio de aplicación de las leyes de policía extranjeras. Sobre todo laConvención de Roma del 19 de junio de 1980 (en vigor desde el 1º de abril de 1991),celebrada entre los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, laconsagra en su artículo 7, intitulado "leyes de policía":

"Cuando se aplique, en virtud de la presente Convención (es decir en materia deobligaciones contractuales), la ley de un país determinado, podría darse efecto alas disposiciones imperativas de la ley de otro país con el cual la situaciónpresente un lazo estrecho, si, y en la medida en que, según el derecho de ese país,estas disposiciones son aplicables cualquiera que sea la ley que regule elcontrato".

La Convención no confiere ningún carácter automático a esta aplicación, de leyesde policía extranjera, pues precisa (a parte de la exigencia de un lazo estrecho):

"Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tomaránen cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que sedesprenderán de su aplicación o de su no aplicación".

Por último, es necesario distinguir entre:a) normas conflictuales y leyes de aplicación inmediata;b) normas unilaterales y normas de aplicación inmediata

a) Ciertos autores sostienen que es siempre posible recurrir a una norma deconflicto bilateral para designar una norma de policía extranjera. El criterio de conexiónsería obtenido por una “bilateralización” del punto de conexión que designa la ley depolicía del fuero. Por ejemplo, si se estima que el monto de las rentas que debenaplicarse a todo contrato de arrendamiento relativo a un inmueble ubicado en Francia,se deducirá por “bilateralización” que “la ley aplicable al monto de la renta será la leyaplicable al lugar de ejecución del contrato de arrendamiento”. Entonces, la categoríade las leyes de policía deja de corresponder a un método específico, en todos los casos,se aplicará una norma de conflicto bilateral ordinaria; será suficiente deducir lasconexiones especiales adoptadas.

Esta concepción es errónea. A propósito de una determinada cuestión dederecho, puede existir o no, entre las legislaciones presentes, una ley que quiera ser

49



aplicada. Será necesario entonces consultar estas legislaciones para saber si una entreellas contiene una norma de policía y si es necesario aplicarla. Así, si una ley deroga elprincipio de igualdad natural en la repartición adoptando el principio de atribuciónpreferencial, esto ocurre, como se ha visto, porque dicha ley es una ley de policía, ydebe ser aplicada aun si la norma de conflicto no la designa; por el contrario, si seimpone en todos los casos la igualdad natural, es porque existen intereses privados, yno será una ley de policía.

Gothtot afirma: "No es ni la materia, ni el objeto que persiguen lo que lascaracteriza, sino mas bien la función que cumplen en el Estado". Savigny, por su parteafirma que las leyes de aplicación inmediata son leyes cuya razón de existencia yobjetivos están fuera del dominio del derecho concebido abstractamente.

(b) Se asimilan frecuentemente normas de policía y normas designadas por unanorma de conflicto unilateral: por una parte, las segundas han sido designadas algunasveces "leyes de policía", por la otra, la expresión "unilateralismo parcial" ha sidorecientemente utilizado a propósito de las primeras. Existen, sin embargo, entre ellasdiferencias notables. En efecto, mientras que las normas de conflicto unilaterales

sustraen al orden jurídico extranjero una parte de la materia que le es atribuida por lanorma de conflicto bilateral ordinaria, las normas de policía se substituyenpuntualmente a las normas correspondientes de ese orden. Además, la norma deconflicto unilateral no tiene en cuenta el objetivo de la disposición contenida en lalegislación que designa, mientras que una norma no es una norma de policía mas queen la medida que su objetivo lo postule.

Es lo que explica que se haya adaptado en esto una posición diferenterespecto al problema de la aplicación de las normas de conflicto unilateralesextranjeras, por una parte, y las normas de policía extranjeras, por otra parte. Aplicaruna norma de conflicto unilateral extranjera sería verdaderamente renunciar a laaplicación de la norma de Derecho Internacional Privado del fuero en favor de la normade Derecho Internacional Privado extranjera, sin siquiera reservarse el derecho dedesignar esta última; mientras que aplicar una ley de policía extranjera a las cuestionesque contempla es tomar en cuenta solamente, en el orden de la norma de DIP delfuero, el interés, constatado objetivamente, que el Estado extranjero tiene suaplicación. La voluntad del legislador extranjero, tal como es interpretado por sustribunales, respecto al campo de aplicación de su norma, es una presunción de interésútil porque el legislador extranjero está mejor colocado que el fuero para definir supolítica; pero, si sobrepasa manifiestamente las exigencias de un interés razonable, el

juez no lo tomaría en cuenta.

c) Conflicto de normas de policía.

Dos o más leyes de policía son susceptibles de entrar en conflicto a propósito deuna misma cuestión de derecho. Sea por ejemplo el caso del trabajador de unasociedad establecida en un país A, desarrollando su trabajo en el país B de su domicilio:la legislación del país A prohíbe toda afiliación a un sindicato, la del país B prohíbe alcontrario, al patrón de despedir un trabajador por la causa de pertenecer a un sindicato.Si el trabajador se afilia a un sindicato y su patrón lo despide, el despido es abusivo?Cada Estado tiene objetivamente interés en que su ley se aplique a esta cuestión, quepone en juego su organización social.

Este tipo de conflicto es diferente del conflicto de leyes ordinario. Normalmenteen los litigios de derecho privado, hay que hablar mas bien de una concurrencia que de

un verdadero conflicto; varias normas están en presencia y tienen, una verdaderavocación en la aplicación; los Estados de donde emanan no manifiestan su voluntad y

50



no tienen interés en que su propia ley prevalezca sobre las otras, su únicapreocupación, expresada por su norma de conflicto de leyes es que la relación seasometida a la ley mejor colocada en función de criterios objetivos para regularla. Aquí alcontrario, existe un verdadero conflicto en el sentido exacto de esta expresión, es decir"enfrentamiento entre dos o mas potencias que se disputan un derecho". Las fuerzas enel caso concreto, son los Estados, que se disputan la aplicación de su norma de policíarespecto a la situación que los interesa.

Si una de las leyes de policía es aquella del fuero, no es lógico que el juez ladescarte en beneficio de la ley extranjera, salvo que el título de aplicación de ésta nosea manifiestamente mas potente (fuerte). Pero, quid, en la hipótesis probablementemuy rara, de un conflicto de leyes de policía extranjeras?

Primero, el conflicto no existe mas que si es verdaderamente imposible de darsimultáneamente satisfacción a los diversos Estados interesados. No hay conflicto sitodas las leyes prescriben la misma medida, por ejemplo, la anulación de un contrato.Ahora bien, este es frecuentemente el caso, pues dos leyes no son ordinariamente de

policía sobre una misma cuestión, mas que si tienen el mismo sentido: la ausencia en lalegislación de un Estado de una exigencia planteada por otro es rara vez acompañadade la exigencia contraria. Es cierto que la misma exigencia puede presentarmodalidades distintas. Pero es posible determinar que una exigencia es más severa queotra, e imponiendo el respeto, habrá la certeza de servir los intereses de los dosEstados.

En los casos en que las exigencias de dos Estados sean realmente irreconciliableshabrá que sacrificar una. Lógicamente, los elementos que, según la Convención deRoma, el juez debe tomar en cuenta para decidir si una ley de policía única debe seraplicada (la naturaleza de la disposición, su objeto, la estrechez del lazo con la situaciónlitigiosa, las consecuencias de la aplicación o la no aplicación) -deben de nuevo sertomadas en consideración, pero esta vez en el cuadro de una comparación entre lasdos leyes de policía.

B) OTRAS NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIAS.

Algunas raras normas de aplicación necesaria no son leyes de policía, en elsentido que el carácter necesario de su aplicación es impuesto por el legislador sin seratendido por su objetivo.

El derecho francés proporciona un ejemplo, en materia del establecimiento de lafiliación: resulta del artículo 311-15 del Código Civil que todas las normas francesas que

hacen producir en este campo un efecto a la posesión de estado, se aplican a lasfamilias residentes en el territorio francés, aún si la norma de conflicto no designa lalegislación francesa. Son por tanto normas de aplicación necesaria, pero la única razónes que el legislador francés así lo decidió: nada en el objetivo de las normas relativas ala posesión de estado llama a su aplicación territorial, derogatoria del principioordinario de conexión (que, en el dominio de la filiación, es la nacionalidad de lamadre).

Tales soluciones son criticables. Conducen en efecto a extender indebidamente laaplicación de las normas del fuero, y a perturbar sin necesidad el juego normal de la leyextranjera, competente para regular los otros aspectos del problema sometido al juez.

Ciertamente, cuando el legislador del fuero ha claramente indicado el dominio deaplicación necesaria de una norma determinada, el juez está obligado a acatarla. Pero,

51



la primacía de esta norma se desvanece cuando la norma de conflicto es de origenconvencional, en razón de la superioridad del tratado sobre la ley; es una diferenciaimportante con las leyes de policía cuyos Estados que son parte en la Convención,deben haber reservado la intervención, pues corresponde a una necesidad objetiva,sentida por todos. Por otra parte, la jurisprudencia debe abstenerse de crear ella mismalas normas de aplicación necesaria que no sean leyes de policía y sobre todo, el juez noconsiderará, fuera de las leyes de policía, normas de aplicación necesaria quepertenezcan a un orden jurídico extranjero no designado por la norma de conflicto delfuero.

SUBSECCION 3LA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ES UNA NORMA SUSTANTIVA.

La oposición entre el método indirecto, que consiste en designar la normasustantiva aplicable, y el método directo, que procede por la elaboración de normassustantivas propias de las relaciones internacionales, ha sido impuesto desde el

principio de este estudio.

En el dominio del conflicto de leyes, las variantes a las que da lugar el métodoindirecto han sido descritas en la sección precedente. En cuanto al método directo deutilización mas rara, es susceptible de matices según el grado de "sustantividad"incorporado en la norma de Derecho Internacional Privado.

1.- NORMAS PURAMENTE SUSTANTIVAS

La normas puramente sustantivas de DIP no se distinguen de las normassustantivas ordinarias mas que por el hecho de que están destinadas especialmente alas relaciones internacionales. He aquí varios ejemplos, tomados de la jurisprudenciafrancesa o convenciones internacionales.

1º. "En materia de arbitraje internacional, el pacto de arbitraje presenta unaautonomía total". (ci v. 4 julio, Hecht)

2º. La pérdida o deterioro de las mercancías sobrevenida después de latrasferencia de riesgos al comprador no libera a éste de su obligación de pagar elprecio, salvo que estos no sean debidos a un hecho del vendedor" (Artículo 66 de laConvención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre los contratos de venta internacionalde mercancía).

3º. "Toda estipulación contractual, concluida antes del hecho generador del daño,tendiente a exonerar al transportista de su responsabilidad hacia el pasajero o suscausahabientes....es nula y se tendrá por no puesta " (Art. 9º de la Convención deBruselas del 29 de abril de 1961 sobre el transporte internacional de pasajeros pormar).

La elaboración y la aplicación de estas normas no presentan particularidadesnotables en relación con las normas sustantivas de derecho común. Nada se parecemas a una norma sobre las ventas nacionales, que una norma sobre la ventainternacional; una norma sobre los transportes internos a una norma sobre lostransportes internacionales, etc. Son los conocimientos y la experiencia delcomerciante, el especialista en derecho del transporte, mas que de los que el

internacionalista, que se requieren para desprender las razones prácticas queconducirán a la adopción de una norma u otra.

52



Solo es tal vez específico el razonamiento según el cual será afirmada o negadala aplicabilidad de estas normas. Una tendencia existe en efecto en estimar que el juezen el orden jurídico ante el cual se encuentra una norma sustantiva propia de lasrelaciones internacionales debe aplicarla automáticamente, excluyendo cualquiernorma extranjera, sin preocuparse por saber cual es el orden jurídico competente. Es lasolución que había expresamente adoptado la Convención de la Haya del 1º de julio de1964 sobre la ley uniforme en materia de venta internacional de objetos mueblescorpóreos, pero descartada en la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 (citadasupra No. 136).

Sin volver sobre los inconvenientes prácticos del procedimiento hay que observarque, a pesar de lo que se diga, supone la intervención de una norma de competencialegislativa, que podría enunciarse así: "en toda materia donde existe una norma(nacional) propia para las relaciones internacionales, esta norma debe aplicarse por el

juez (nacional) con exclusión de toda norma extranjera". No se puede resolver unconflicto de leyes sin la ayuda de una norma que designa una ley entre aquellas que

están en presencia; el procedimiento directo puro no basta por sí mismo, debecambiarse con el procedimiento indirecto, aun si éste se reduce a dar automáticamentecompetencia a la norma del fuero.

Las dos variantes del método directo que examinamos tienen la característicacomún de ser intermediarias entre el método directo puro y el método indirecto puro.Otro procedimiento intermedio podría ser considerado: el que permite a las partesescoger la ley aplicable al contrato internacional que celebran: contiene, como se verá,una parte de sustantividad. Pero será analizado a profundidad en la parte especial(Contratos). Nos limitaremos aquí a dos procedimientos: los "principios de preferencia"(*2) y de aquél que toma en consideración las normas sustantivas. (*3).

2.- PRINCIPIOS DE PREFERENCIA.

El autor americano David Cavers procedió en 1933 a una severa crítica delmétodo bilateral clásico. Le reprochó su carácter "mecánico": el juez, aplicando sunorma de conflicto, ve imponer la norma aplicable sin siquiera conocer su tenor, niaquella de las normas concurrentes; opera una elección, pero "a ojos cerrados", sinconocer los verdaderos términos.

Para Cavers, el juez debe tener en cuenta a la vez los lazos mas o menosestrechos de las diversas legislaciones en presencia con la situación litigiosa, y delcontenido de estas leyes. Su método es "result-selective", porque el juez toma en

cuenta, para efectuar la elección, la solución sustantiva a la cual le conduce.Para que la tersura de este procedimiento no sea excesiva y no sacrifique la

seguridad de la justicia, Cavers elaboró los "principios de preferencia", que deben servirde guía al juez.

Aún cuando Cavers se defienda, de hecho su propuesta son normas de DerechoInternacional Privado, pero normas que tienen un aspecto sustantivo marcado. Sepuede juzgar sobre el ejemplo siguiente, propuesto por Cavers mismo, en el campo dela responsabilidad delictiva. "Si la ley del lugar donde el daño se causó es masprotectora de la víctima que la ley del lugar donde el autor ha actuado o tiene sudomicilio, se aplicará la ley del lugar del daño (a menos de que la víctima no esté ligada

con el autor por un lazo jurídico estrecho, en cuyo caso la cuestión se someterá a la leyque regula esta relación". El aspecto sustantivo reside en el espíritu de protección

53



asignado respecto a la víctima. Las normas de DIP consideradas en la sub-sección II, enparticular las normas bilaterales de conflicto de leyes presentan la característica de serperfectamente neutras respecto de la substancia de las relaciones; no es el caso aquí.Pero la regulación sustantiva es de todos modos abandonada, en sus modalidades, auna norma sustantiva ordinaria que los "principios de preferencia" ayudan a designar, ysobre este punto se distinguen entonces de las normas puramente sustantivasestudiadas en los párrafo precedentes. Constituyen un procedimiento intermedio entrela norma de conflicto clásica y la norma puramente sustantiva.

El método de Cavers se enfrenta en Europa una hostilidad que parece justificada,respecto al papel del juez. A pesar de los principios de preferencia, cuyo número esnecesariamente limitado, la libertad dejada al juez parece exorbitante. Puede temerse,por otra parte, que la simplicidad y la rapidez no son totalmente extrañas alprocedimiento. En fin, y la objeción es mas profunda, es lógico afirmar a priori unapreferencia por una de las soluciones en presencia? Toda norma de Derecho privadotiende a realizar un equilibrio entre los múltiples intereses que se enfrentan en lasrelaciones entre individuos. Que este equilibrio puede ser situado en un punto diferente

por los diversos legisladores es el signo de que ninguna solución es evidente, que elpeso es complejo, que tal vez los intereses en presencia no sean en todas partes losmismos. A partir de este punto, parece burdo afirmar que la balanza que se inclina másen un cierto sentido sea necesariamente la mas justa.

El procedimiento, sin embargo, no es totalmente ignorado en derecho positivo.He aquí varios ejemplos:

1º.- Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias (Francia, 2octubre 1973); "La ley interna de la residencia habitual del acreedor alimentario regulalas obligaciones alimentarias..."(Art. 4, al 1); "la ley nacional común se aplica cuando elacreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley establecida en elartículo 4" (Art.5); la ley interna de la autoridad requerida se aplica cuando el acreedorno puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes consideradas en losartículos 4 y 5" (Art.6)

2º.- Artículo 311-18, nuevo Código Civil francés: "La acción con el fin de obtenersubsidios esta regulada a la elección del menor, sea por la ley de su residencia habitual,sea por la ley de la residencia habitual del deudor.

Los principios de preferencia se distinguen así del método de leyes de aplicaciónnecesaria. Estas no favorecen a priori una de las soluciones del litigio por relación aotra, pues quiere respetar -bajo ciertas condiciones- un interés donde la voluntad del

Estado, sea cual fuera la solución que imponer; es pues, neutra (esto se desprende conclaridad, de la lectura del artículo 7 de la Convención de Roma, reproducido supra No.128).

* 3- NORMAS QUE ORDENAN TOMAR EN CONSIDERACION-UNA O MAS- OTRAS NORMAS

La norma de DIP puede además enunciar ella misma la solución de la cuestión dederecho, subordinándola al contenido de una o mas otras normas sustantivas,designadas por uno o mas elementos de conexión; el juez debe, en el proceso deaplicación de una norma de DIP de este tipo, tomar en consideración, no aplicar la o lasnormas designadas.

Recurrir a este procedimiento es relativamente frecuente en derecho público. Por54



ejemplo, el artículo 21-1 2º de la Ley de Nacionalidad (francesa) declara comofranceses "el hijo nacido en Francia de padres extranjeros y a quien no se atribuye porlas leyes extranjeras la nacionalidad de ninguno de los dos padres"; antes de declararque el niño tiene la nacionalidad francesa, el juez debe tomar en consideración la leynacional de cada uno de sus padres para determinar si prevé o no la transmisión de lanacionalidad. El artículo 689 del Código de Procedimientos Penales prevé que "todociudadano francés que fuera del territorio de la República, sea culpable de un hechocalificado como delito por la ley francesa puede ser perseguido y juzgado por las

jurisdicciones francesas, si el hecho es castigado por la legislación del país donde fuecometido". (En el mismo sentido, ver el Código Penal.)

La estructura de una norma que ordena tomar en consideración otra es lasiguiente: "Si el juez debe resolver tal cuestión, y que la ley designada por tal elementotiene tal contenido, retendrá tal solución". Comparando esta fórmula con aquella en lacual se resume la norma clásica de conflicto de leyes (supra, No. 115), se observaclaramente la aparición de la diferencia formal, entre tomarla en consideración y suaplicación: la primera se efectúa en el cuadro del supuesto (sobre este punto, v. supra

No.84) de la norma de Derecho Internacional Privado, la segunda es ordenada por suefecto jurídico.

El procedimiento permite tomar en cuenta el "quantum" necesario de la realidadque constituye la existencia de las normas extranjeras, sin impedir por tanto allegislador que recurre a ellas fijar él mismo los objetivos nacionales (renuncia denacionalidad, represión de las infracciones) a lograr.

Lo que explica que tomar en consideración una norma extranjera, es habitual enderecho público, pero rarísimo en derecho privado, es que, en este campo, el legisladorno tiene escrúpulos en abandonar totalmente la solución del problema a la leyextranjera; el juez dispone, además, de la protección que constituye la excepción deorden público. Se encuentran pocos ejemplos. Aquí la estructura es: "Si el juez deberesolver una cuestión de derecho de tal tipo, debe aplicar la norma designada por talelemento".

Pero si tomar en consideración una norma extranjera única es excepcional enderecho privado, lo que se ordena por otra parte, y a la vez con mas frecuencia, estomar en consideración otras normas, designadas por conexiones denominadasalternativas. El procedimiento es empleado sobre todo en las convencionesinternacionales. Así, la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 sobre losconflictos de leyes en materia de la forma de las disposiciones testamentarias disponeen su artículo 1º que "una disposición testamentaria es válida en cuanto a la forma si

esta responde a la ley interna: a) del lugar donde el testador otorgó el testamento, o b)la de la nacionalidad del testador, etc." (en total se enuncian conexiones, agrupadas encinco alternativas). Si la forma utilizada para redactar un testamento se encuentra estarprevista por cualquiera de las leyes designadas, el testamento es válido. Lo es, no poraplicación de la ley cuya forma es respetada (aún mas porque puede ser conforme avarias leyes), sino por aplicación de la norma de DIP mismo cuyo efecto jurídico prevéexpresamente ese resultado: "una disposición testamentaria es válida...."

El legislador francés recurrió recientemente al mismo procedimiento, en materiade filiación. El artículo 311-16, 1º del Código Civil dispone: "El matrimonio implicalegitimación cuando esta consecuencia se admite sea por la ley que regula los efectosdel matrimonio, sea por la ley personal de uno de los esposos, sea por la ley personal

del hijo."

55



El carácter sustantivo de estas normas es evidente: su autor ciertamente noresuelve solo las cuestiones de derecho que contempla, sino, en el último ejemplo,ofrece al testador la elección entre las formas múltiples, en el segundo se manifiesta enfavor de la legitimación.

Pariente del sistema de recurrir a las conexiones alternativas es el procedimientoopuesto, expandido en otros países, de las conexiones acumuladas: un cierto resultado,(por ejemplo: el derecho de divorcio o la constatación de una paternidad natural) noestá autorizado mas que si las leyes designadas por esas conexiones admiten todas lasposibilidades. En ese caso, la actitud del autor de la norma de Derecho InternacionalPrivado es la hostilidad y no favorecer una institución.

Que pensar de estos métodos? Parecen que aparece aquí uno de los reprochesdirigidos a los "principios de preferencia "de Cavers (supra. No. 139): aquél de unapreferencia a priori por una solución, que, hace a un lado los intereses atados a lasolución opuesta. Pero aquí, la objeción no es definitiva; consideraciones particulares ladescartan en ciertos casos (por los dos ejemplos citados, de la forma de los

testamentos y de la filiación. El enunciado es:"Si el juez debe resolver una cuestión de derecho de tal tipo, debe aplicar la normadesignada por tal elemento".

56



V. EVALUACION Y ANÁLISIS DE LOS METODOS DELDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Se admite unánimemente que el Derecho Internacional Privado se construye deacuerdo a m‚todos propios. Si tiene por objeto reglamentar la vida privadainternacional, no podría acomodarse a m‚todos particulares del Derecho Civil, oComercial Mercantil. Este m‚todo original es el método conflictual, ya que los conflictosde leyes son el corazón del Derecho Internacional Privado.

Pero, desde hace aproximadamente 20 años, surgió una controversiafundamental entre los internacionalistas. Ciertos autores ponen en duda el papelprivilegiado del método conflictual. En forma concurrente se ha desarrollado el métodode normas materiales, cuyo éxito conviene analizar.

Cada vez que un juez (tribunal) tiene que conocer de un litigio internacional, esdecir en el más amplio sentido un litigio que contenga un elemento de extranjería,susceptible, por lo tanto, de insertarse a dos o mas países, debe consultar su propiaregla de conflicto de leyes (su propio sistema de Derecho Internacional Privado) y

determinar la ley aplicable por referencia a este último.Este método ha sido aplicado de manera constante, por la jurisprudencia interna,que es, frecuentemente la fuente principal del Derecho Internacional Privado. Podemosafirmar que tiene características universales:

a).- El problema de los conflictos de leyes es en esencia, un problema de opciones;escoger entre varios puntos de conexión posibles. Los anglosajones dicen "choiceof law" En principio, la norma. de conflicto. es una norma bilateral que desembocaindiferentemente en la ley local o la ley extranjera.b).- Cada país tiene su propio sistema o inclusive varios (en sistemas no unificadoso federales). En presencia de la diversidad que surge de esta situación, el juezaplicar siempre su propio sistema. El principio de la referencia exclusiva a lanorma de conflicto tiene un carácter "sacrosanto", a pesar del riesgo del "forumshopping", de menos, cada vez que no hay entre los países interesados unconflicto negativo que haga surgir el juego del reenvío. Ciertos intentos devariaciones del sistema (cuestiones previas, teoría de conflictos de sistemas) nohan tenido, o han tenido muy poco éxito.

CRITICA.- Ha recibido duros ataques, se habla de "crisis" de conflictos de leyes,reforzadas por la doctrina llamada " Merchant New Law , (Lex Mercatoria).

Las críticas buscan privar al método conflictual de su carácter de exclusivo, paraubicarlo como un método no prioritario de la solución de los conflictos de leyes.Francescakis lo califica como "un procedimiento como cualquier otro".

Aun más lejos, por los inconvenientes que presenta, los detractores estiman que

es deseable que el método se eclipse lo antes posible. Así, no sería más que unatécnica residual, con el objetivo último de desaparecerlo.Consideran -de lege lata- que el método ha sido afectado por el desarrollo de

otros concurrentes, considerados preferibles. En ciertos casos, (derecho mercantilinternacional) no es mas que una técnica de resignación. De lege ferenda, su caída nopuede mas que acentuarse, y ser¡a benéfico precipitarla. Las críticas se centran en losiguiente:

1º.- Complejidad. Nadie duda del carácter especulativo e intelectual de la teoríade conflicto de leyes y el papel privilegiado que juega en la formación jurídica es un

juego del espíritu, comparable a un juego de ajedrez..Pero tiene en si mismo, losdefectos de sus cualidades, su sutileza es tal, que raros son los que han asimilado todasu finura. Los jueces no especializados, y que no están expuestos mas que

esporádicamente, como podrán aplicarlo correctamente?. En el terreno no contencioso,el problema es mas grave, pues no hay muchos especialistas, y es ahí donde

57



precisamente es mas sensible la carencia ya que en esencia, en la mayor parte de loscasos, no se llega a un litigio: en el comercio internacional es necesario realizar unalabor preventiva.

Mas aún, la teoría es difícil de aplicar: la calificación lege fori, la deformación dela ley extranjera, manipulada en su aplicación en razón de la división entre el fondo, yla forma, el desconocimiento de la ley extranjera, etc.

2º.- INCERTIDUMBRE E IMPREVISIBILIDAD.En la mayor parte de los países, las normas de conflicto no tienen un origen legal,

sino jurisprudencial, lo que hace evidente este defecto, pues las soluciones sonvariables. Parece que la solución no parte de una regla fija determinada, sino delsentimiento contingente de afinidad del juez, o en ocasiones, la exigencia de laoportunidad. La teoría conflictual, que es un juego intelectual, puede convertirse en unprocedimiento arbitrario en manos de los jueces.

3º.- EXCESO E INSUFICIENCIA INTERNACIONALISTA DEL METODO.Por una parte el bilateralismo, que, en la etapa decisiva, coloca las dos leyes que

teóricamente pueden aplicarse (local y extranjera), es el mismo plan de igualdad. Elriesgo consiste en la designación de una ley extranjera en un dominio donde la

competencia exclusiva deber ser de la lex fori. Ahora bien, estos dominios sedesarrollan correlativamente al papel creciente del Estado en las relaciones privadasinternacionales: la protección de los incapaces, las leyes de "policía contractual" sonejemplos. Esto puede afectar la fisonomía tradicional del método conflictual.

Por otra parte, adolece de una dosis insuficiente de internacionalismo: por tanto,no puede adaptarse a los imperativos de la vida internacional. Sólo tiene el mérito deregular el equilibrio entre los Derechos de los diferentes Estados, a través de laaplicación de la ley interna. Este objetivo, indica Francescakis, tan inadecuado ylimitado pues hace negligible el carácter específico de las relaciones internacionales. Altratar la venta internacional, como una venta interna complicada con factores externos,extraños, extranjeros, traiciona su verdadera naturaleza, ya que es un contratofundamentalmente diferente, original, con estipulaciones propias, y cuyareglamentación debe responder al particularismo de la vida internacional.

CONCLUSION:El valor es desigual:

a).- La complejidad que se refiere mas a la fisonomía de ciertas tendenciasdoctrinales que al método en si mismo. En efecto, la teoría ha sido complicada, perodebe uno colocarse en el plan práctico, y ver el derecho positivo y no los refinamientosde ciertos autores.

b).- Sólo toma relevancia en el dominio del comercio internacional. En efecto, elcomercio tolera, menos que en cualquier otro dominio humano, la imprevisión, pero esahí precisamente donde la regla de conflicto tiene mas incertidumbre.

c).- La crítica más pertinente: la inserción de una situación jurídica dada a unaley interna, sea cual fuere ésta, puede no ser adecuada. Solo la elaboración de NORMASSUSTANTIVAS lo permitiría. Los adversarios de la teoría conflictual se orientan haciaeste camino.

ELABORACION DE NORMAS SUSTANTIVAS.

El único medio eficaz de considerar lo específico (u casuístico) de las relacionesinternacionales es elaborar un derecho material substancial que lo regule. Para poderhacer esto, precisa, o conviene precisar términos: La expresión "normas sustantivas" o"substantivas" traduce una idea fundamental: se trata de reglas que actúandirectamente sobre el fondo del Derecho. Pero esto abre un abanico de normas

diversas de tal forma que el conjunto es heterogéneo desde dos puntos de vista:

58



1º.- Las normas sustantivas adquieren valor si concurren eficazmente en el planinternacional a la unificación del Derecho. Tomando como base los tratados quecontienen leyes uniformes, se percibe lo siguiente:

-Existen normas sustantivas aplicables tanto a relaciones internas como a lasinternacionales. El texto del tratado se incorpora al Derecho interno de cada uno de losEstados y norma indistintamente ambas esferas.

-Existen leyes uniformes que regulan solamente el plan internacional, y dejansubsistir la legislación interna, y el particularismo de las legislaciones nacionales.

Esto significa que sólo en el primer caso se opera una unificación. En la segundahipótesis, existe un problema delicado: la distinción de las operaciones internacionalesy las internas.

2º.- En las fuentes: algunas normas sustantivas son de origen nacional, yproceden de la ley o la jurisprudencia; otras son de origen internacional, tal como elderecho convencional, arbitral o espontáneo.

Por tanto, conviene analizar:1º.- Pueden las normas sustantivas eliminar los conflictos?2º.- En cuales campos existen ya, y pueden imponerse en el futuro?.

1º.- Eliminación de normas conflictuales. Existen:a.- Normas nacionales: de origen legislativo. El problema es determinar si

existen: v.gr., el Código de Comercio Internacional de Checoslovaquia (1964), tiene 766artículos, aplicables a los contratos comerciales internacionales, determina que seaplicarán si, conforme al Derecho Internacional Privado, la legislación checoslovaca esaplicable, en concreto, si las partes escogen la legislación checoslovaca, o si el derechochecoslovaco es designado como aplicable. Por lo tanto, se aplican si la propia normaconflictual lo determina.

b.- De origen jurisprudencial nacional. Puede la jurisprudencia construir unanorma sustantiva, y no aplicar las normas de conflicto? V.gr.- La ley francesa establecepara el Estado la prohibición de comprometer o transigir en árbitros. El métodoconflictual lo manejaría así: esta prohibición se deriva de la ley nacional, y es unproblema entonces que limita la capacidad del Estado, o es aplicable la ley del contrato,o es regulado por las normas aplicables al contrato?

La jurisprudencia decretó que en caso de contratos internacionales no eraaplicable la prohibición.

Sin embargo, al ser casuista, no elabora un derecho material común. El juez nopuede mas que dictar normas locales de Derecho Internacional Privado, sustantivas, yaque es quien garantiza el ordenamiento del sistema jurídico nacional. La operación porla cual toma, según el caso, ciertas reglas del Derecho Internacional común, no puedeanalizarse más que como una recepción de dichas normas en el foro del sistema. Paraque fuese de otra manera, se requiere que las normas materiales del Derecho

Internacional Privado surjan de las normas internacionales.NORMAS INTERNACIONALES.

(a)Tratados: Las normas sustantivas del tratado son independientes de lasnormas de conflicto. Así, las normas aplicables indistintamente a conflictos internos einternacionales. Esto eliminaría, a priori, el método conflictual, ya que no existebúsqueda de ley aplicable.

Asimismo, las normas internacionales son aplicables sólo a las relacionesinternacionales, ya que la determinación de su campo de aplicación sugiere ventilarpreviamente las operaciones internas e internacionales, y la determinación de uncampo de acción supone ventilar previamente las operaciones internas einternacionales, y pueda hacer resurgir el método conflictual, cuando menos en el plan

de la calificación, en la medida que la decisión no se haga por el mismo tratado.

59



Como ejemplos de este tipo de normas tenemos:- Convención de La Haya (1964).

- La Ley uniforme sobre la venta internacional de cosas, muebles corporales estableceque la venta internacional es un contrato celebrado entre partes que tengan el asientode sus negocios en el territorio de Estados diferentes. Pero este elemento de"extranjería" no es suficiente: sólo se aplica en los casos siguientes: cuando que elcontrato implique que la cosa sea transportada del territorio de un Estado a otro;cuando los actos de oferta y aceptación se realicen en territorios de Estados diferentes;cuando la entrega de la cosa se realice en territorio de un Estado distinto a aquel dondese realizaron los actos de oferta y aceptación del contrato o, si el tratado implica leyuniforme, se elimina el método conflictual: pero esto sólo se aplica a los Estadossignatarios, que la incorporan a su Derecho. Por lo tanto, la ley sustantiva no esuniversal.

Asimismo, si el tratado no define con claridad signatarios su campo de aplicaciónresurge el método conflictual. Por ejemplo, si señala "El presente tratado se aplica a loscontratos internacionales", y no los define, el juez deber hacerlo, por una calificaciónloge fori.

Con frecuencia, los tratados contienen una mezcla de normas sustantivas yconflictuales.- La Ley Uniforme sobre Letras de Cambio establece en sus artículos 31, 4:"El aval debe indicar a quién se otorga. En defecto de esta indicación, se presume

otorgado en favor del girador".En Francia: es una presunción que no admite prueba en contrario. En Alemania:

admite prueba en contrario.Como conclusión podemos afirmar que las leyes uniformes reducen la aplicación de

las normas conflictuales, pero no las eliminan.

ARBITRAJE: Pueden los árbitros crear normas sustantivas de Derecho Internacional? Sí,y no solo cuando tienen la función de amigable componedor, ya que no son guardianesde un sistema jurídico nacional, pueden elaborar todo un sistema, ya que puedencombinar diferentes leyes. Pero no sólo requiere que los árbitros tengan la facultad,sino que deben utilizarla.

DERECHO "ESPONTANEO". Usos (mercado de eurobonos, contratos-tipo). Eliminan elmétodo conflictual? En el plan no contencioso, indudablemente, ya que los contratos"felices" (y serán felices por siempre jamás) no pasan a la historia. Aquí el papel delDerecho conflictual se reduce en el plan contencioso: no se imponen ni al juez, ni alárbitro; en el ámbito contractual, tienen la fuerza de la voluntad de las partes. Si éstase expresó, el juez la debe tomar en cuenta, pero la voluntad no debe ir en contra dedisposiciones legales consideradas como aplicables. Por eso los árbitros se inclinan por

este "derecho espontáneo".Adicionalmente, este "derecho espontáneo es un cuerpo incompleto de normas,dejan una laguna, una "vacuum juris", que es necesario llenar y el juez no puede crearun Derecho de la nada, o buscar principios comunes a diferentes derechos: acude alderecho conflictual.

Otras consideraciones:En el plan "sociológico" existe una crisis del derecho interno, que aspira a ser

substituido por un derecho sustantivo, intencional por naturaleza, que no se acomoda alas disposiciones internas. Existe tal vez, una sociedad internacional, de compradores yvendedores, tal vez no desarrollada a plenitud, pero que se manifiesta jurídicamente enciertos aspectos tangibles, apoyada en:

-organizaciones profesionales que elaboren en derecho corporativo; con contratostipo.

60



- predilección marcada por arbitraje, donde los árbitros forjan un derechocomercial común, sustantivo y supranacional.-sentimiento de que el comercio internacional debe tener reglas propias.-rechazo al derecho interno y aparición o resurrección de la "lex mercatoria".

Pero esto conduce a un terreno que va más allá del Derecho InternacionalPrivado clásico: es el derecho comercial internacional.

Esto lleva a redefinir el Derecho Internacional Privado: no se trata de identificarlocon los conflictos de leyes, pues esto reduce a que sólo se puede aplicar el métodoconflictual: el Derecho Internacional Privado es el derecho de las relacionesinternacionales del derecho privado, independientemente del método.

CONCLUSION: Las normas sustantivas surgen en el comercio internacional. ElDerecho Internacional Privado es el Derecho de las relaciones privadas internacionales,sin importar el método, conoce y utiliza por tanto, varios: el método conflictual es latrama básica, de donde se desprenden normas sustantivas, que son actualmente,excepciones, salvo en el terreno del comercio.

Esta pluralidad conduce a reforzar el Derecho Internacional Privado:-Es un derecho basado en la costumbre; hay que estudiar la jurisprudencia.

-Es una complicación del Derecho Interno, requiere estudios de derechocomparado.-Obliga a un análisis más sutil, mas profundo. Obliga a profundizar, es un

complemento indispensable de otras disciplinas.-Deben analizarse: las normas de conflicto y las normas sustantivas.

61



VI. EL CONFLICTO DE LEYES – PARTE GENERAL

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DEL CONFLICTO DE LEYES

Previamente, se tratará de establecer cuando, haciendo abstracción de la solución, seplantea el problema ante el órgano estatal (normalmente, el juez.). Empezaremos pordefinir lo que es una cuestión de derecho. Toda controversia, interna o internacional, secompone de varias cuestiones de derecho sustantivo. Si X demanda a Y la reparacióndel perjuicio que éste le causó, invocando cierto artículo del Código Civil, la únicacuestión de derecho será si la conducta de Y (suponiendo que no sea voluntaria) es denaturaleza tal que pueda deducirse su responsabilidad. Si la respuesta es afirmativa, Ypuede invocar una cláusula limitativa de responsabilidad: surge entonces otra cuestiónde derecho: saber si esta cláusula es válida. El juez debe entonces resolver las doscuestiones para resolver el litigio. El problema del Derecho Internacional Privado se

plantea a propósito de cada cuestión de derecho. Ciertamente, en caso de coexistenciade varias cuestiones de derecho puede ser que se sometan a una sola legislación en el

mismo litigio, pero esta coincidencia no se da necesariamente. En cada cuestión dederecho se percibe que existen dos elementos: una pretensión, y un conjunto dehechos que apoyan esa pretensión. Una cuestión de derecho. Analicemos variosejemplos:

A. Se trata de la deuda alimenticia de un marido hacia su ex-mujer; en caso defallecimiento de la mujer, se transmite a su pariente más cercano, primo en octavogrado?

1º.- La deuda se extingue a la muerte del acreedor? Problema sometido a laley que

regula la deuda.2º.- Suponiendo que se trasmita a los herederos, la ley de la sucesión precisará

sus derechos.

La pretensión es del posible heredero de recibir como herencia la pensión alimenticia.Los hechos son: la existencia de la pensión, y el fallecimiento del acreedor alimentario.

B.- Un marroquí casado con una francesa, puede contraer un segundomatrimonio?

1º.- Un hombre casado puede válidamente contraer un segundo matrimonio,antes de la disolución del primer vínculo? Esto está sometido a la ley nacional deldomicilio del marido.

2º.- Una mujer puede contraer un segundo matrimonio. Esta cuestión sometida

está a la ley nacional de la mujer.La pretensión es celebrar un segundo matrimonio: los hechos son la existencia deun matrimonio anterior.

La respuesta negativa a estos problemas conduce a la conclusión de que elmatrimonio es nulo.

C. Puede un esposo revocar una donación hecha a su cónyuge?1ª.- El contrato de donación es, en esencia, revocable? Esto está sometido a la

ley del contrato, es decir, a la ley escogida por los esposos.2ª.- Las donaciones entre esposos son revocables? Esto está sometido a la ley de

los efectos del matrimonio.

La pretensión es revocar la donación: los hechos son la existencia de la donación,y el matrimonio.

62



Estos dos elementos, los hechos y la pretensión jurídica, son suficientes paraidentificar la cuestión de derecho. Normalmente, la parte que ejerce la acción, (el actor)invoca el texto legal que lo apoya. Pero la cuestión de derecho se defineindependientemente de este elemento, que por lo demás, no es obligatorio.

Cuando el litigio no es internacional, el problema para el juez consiste endeterminar, en el marco legal, cual es la norma que regulará la cuestión de derecho, y,en seguida, aplicarla. Cuando la controversia es internacional, debe resolversepreviamente el siguiente problema: determinar si laley del fuero debe descartarse en beneficio de una ley extranjera. El juez no solo puedesustituir la norma interna por otra norma interna, sino también eventualmentesubstituirla por una norma de otro orden jurídico si éste resulta competente.

Esto nos lleva a analizar el carácter hipotético de las normas. Toda norma jurídicapuede enunciarse así: “Si se produce tal evento, debe producirse tal consecuencia” (Si

A es, debe ser B), o bien “Si tal evento se produce, no se deriva necesariamente talconsecuencia”. La primera parte de la premisa es la hipótesis, y la segunda es el efectode la consecuencia jurídica. O sea, puede afirmarse que: “Tal conjunto de hechosacarrea, (o no acarrea) tal consecuencia jurídica”.

Una norma jurídica tiene vocación para regular la cuestión de derecho si,reuniéndose los supuestos, acarrea como consecuencia el fundamento de la pretensión

jurídica, o bien si se rehúsa por el contrario, a darle consecuencias jurídicas. La primerada satisfacción al actor, la segunda, al demandado.

Todo orden jurídico contiene una norma que puede satisfacer al actor, o aldemandado, teniendo en cuenta no solo las normas expresas, sino también lasimplícitas.

POSIBILIDAD TEORICA DE APLICAR EL DERECHO EXTRANJERO.

Una fracción importante de la doctrina italiana niega la aplicación del derechoextranjero, en razón del llamado exclusivismo del orden jurídico. Según esta tesis, todoorden jurídico es exclusivo en el sentido de que “excluye el carácter jurídico a todanorma que no esté contenida en él”. (Roberto Ago, Normas generales del conflicto deleyes). No existe juridicidad en las normas extranjeras. Sin embargo, para darle a lasrelaciones internacionales un tratamiento satisfactorio, los autores italianos sostienenque las normas extranjeras son objeto de una recepción en el orden jurídico interno,

existe entonces, en cada orden jurídico, dos órdenes, uno aplicable a las relacionesinternas, y otro, con contenido idéntico a todas las normas extranjeras, destinado aregular las relaciones jurídicas localizadas en el extranjero.

Esta construcción es flagrantemente artificial. El juez puede no solo conocerperfectamente la existencia de una norma extranjera, sino también su carácter jurídico.Ciertamente no está sometido pero esto no es indispensable para que deduzca lasolución, si una norma de conflicto de su propio sistema se lo ordena. Aplicar unanorma sustantiva (que no significa obedecerla) es un silogismo en donde la premisamayor está constituida por la proposición en la cual se enuncia la norma, y la menor,los hechos del caso concreto. Toda proposición normativa puede ser la premisa mayordel silogismo por orden del legislador del fuero, y esta orden es oportuna en el

momento en que la proposición es el contenido de una norma en vigor en el paísextranjero en donde se localiza la relación jurídica.

63



143.- En los litigios internos, el juez aplica la ley nacional sin plantearse el problema dela elección de la ley: es evidente, si ningún elemento de la cuestión de derecho esextranjero, que ninguna ley extranjera tiene ocasión para ser aplicada. Puesto que seha definido al Derecho Internacional Privado como derecho aplicable a las relacionesinternacionales, hay que decir que sobre una cuestión meramente interna no puedeinsertarse ninguna cuestión de conflicto de leyes: las normas sustantivas nacionales seaplican directamente a ellas.

Por otra parte, en los litigios internacionales, la cuestión de conflicto deleyes es ciertamente susceptible de plantearse. Si una parte invoca la competencia deuna ley extranjera y la otra la de la ley nacional, el juez está obligado a aplicar la normade conflicto para determinar cual pretensión es fundada, y aun si en definitiva la leynacional es juzgada como aplicable, no le será más que sobre la base de su designaciónpor la norma de conflicto.

El solo hecho de que la cuestión de la elección pueda plantearse no

implica que se plantee efectivamente. Una distinción es necesaria, según que una leyextranjera sea invocada por una de las partes, o no.

(A) UNA LEY EXTRANJERA ES INVOCADA POR UNA DE LASPARTES.

Se ve mal, en esta hipótesis, como el juez podrá evitar interrogar al sistema de conflictodel fuero. No puede aplicar la ley extranjera sin haber verificado que el derechonacional le reconoce competencia; a la inversa, no puede rehusarse a aplicarla cuandola norma de conflicto la designe.

Que sucede en la apelación? Aquí las partes no pueden someter nuevaspretensiones, pero si fundamentos jurídicos distintos.

Cuando las dos partes están de acuerdo en pedir al juez aplicar una ciertaley extranjera, cabe preguntarse si el juez está dispensado de verificar según su propiosistema de conflicto la competencia de esta ley. La respuesta es negativa, en los litigiosdonde las partes no son dueñas de sus derechos. En los litigios donde pueden disponer,y notablemente en materia contractual, está permitido dudar. Se verá en efecto masadelante, que en la hipótesis inversa, donde las partes demandan al juez la aplicaciónde la ley nacional cuando la norma de conflicto designa una ley extranjera, se estimaque el juez está ligado por la elección entre las partes.

Sin embargo, las dos hipótesis no son simétricas: la aplicación de la ley delfuero es la tarea normal del juez, a la cual está dispuesto a regresar; la aplicación deuna norma extranjera es una actividad excepcional y difícil, que sólo puede ordenar lanorma de conflicto de leyes. Sería en rigor admisible, en el plan práctico, que las partespuedan obligar al juez a aplicar una ley extranjera en lugar de otra ley extranjera; peroes mucho mas dudoso que pueda ser constreñido a aplicar una ley extranjera en lugarde la ley nacional; y esto parece totalmente excluido si el litigio es interno. En el planteórico, se puede observar que una norma perteneciente a un derecho extranjeroincompetente no tiene más valor jurídico a los ojos del juez que una norma que laspartes hubieran forjado por las necesidades de la causa; la misión del juez permanece,a pesar de todo, es aplicar la ley.

B.- NINGUNA DE LAS PARTES INVOCA UNA LEY EXTRANJERA.

64



Aquí cabe preguntar, puede aplicar la ley extranjera de oficio?

Como antecedente, está el asunto Bisbal (1959), donde se aprobóconvertir en divorcio la separación de cuerpos de dos españoles, conforme a la leyfrancesa, cuando el estado de las personas está sometido a la ley nacional, y ésta en laespecie prohibía el divorcio. Se argumentó que las normas francesas en la especie notienen carácter de orden público, y en este sentido corresponde a las partes reclamarsu aplicación. El juez tiene la facultad de aplicarla de oficio, pero no la obligación.Invocar la ley y aplicarla son dos cosas distintas

Se requiere que el elemento de extranjería corresponda al punto de conexión en eldebate. Frecuentemente, en el litigio aparece el punto de conexión: nacionalidad,domicilio. En México, el juez aplicará el derecho extranjero como si fuera el propio (Art.86 bis del CFPC, y correlativo del CPC).

Pueden plantearse varias hipótesis:

a) El caso tiene elementos de extranjería, pero las partes no lo invocan. Aquí, deconformidad con el derecho mexicano, el juez está obligado a aplicar el derechoextranjero. Pero es necesario considerar si se trata de derechos donde las partes notienen libre disposición, (cuando se afecten derechos de terceros, o en cuestionesrelativas al estado y capacidad de las personas).

b) Las partes solicitan no aplicar el derecho extranjero. Obliga al juez? No, si se trata dederechos de los cuales las partes no tienen la libre disposición.

Los límites a la aplicación del derecho extranjero se determinan tomando en cuenta laexistencia de sistemas jurídicos donde la autonomía legislativa es absoluta. Es decir,que no existan diferencias internas legislativas por cuestiones de raza o religión, osistemas internos no unificados (sistemas federales), o una unificación en razón detratados suscritos por los países involucrados.

CARACTERISTICAS DE LA NORMA CONFLICTUAL.La determinación de las características de la “norma de conflicto de leyes"

puede realizarse agregando un adjetivo a cada término:Se trata de una norma bilateral tendiente a regular los conflictos

internacionales de derecho privado. Esto excluye: las normas unilaterales, los conflictosinternos y las leyes de orden público.

Estos tres puntos se analizan a continuación:

PRIMERO: CARACTER BILATERAL DE LA NORMA. CONFLICTUAL

Tradicionalmente se admite que la norma conflictual es bilateral, puesdesigna, indiferentemente, la ley local, o la extranjera como aplicable. Sin embargo,esta idea se debate periódicamente por ciertos autores que preconizan elunilateralismo de la norma de conflicto cuyo papel debería reducirse a ladeterminación de la competencia de la ley del fuero, a semejanza de las normasaplicables a la nacionalidad, la condición jurídica de extranjeros y los conflictos de

jurisdicciones.

Estos autores persiguen extender el dominio del Derecho InternacionalPrivado ligado al desarrollo de las normas de aplicación inmediata, e insisten en la

ausencia de coincidencia entre los límites de aplicación de una ley y los límites de lasoberanía.

65



FORMAS DE UNILATERALISMO:Atribuir a una norma de conflicto de leyes un carácter unilateral consiste

en considerar que el objeto de dicha norma es determinar el campo de aplicación en elespacio de su propia ley, y por consecuencia limitar su objeto a la designación de la leydel fuero. Si la designa, no hay problema. Por el contrario, surgen dificultades cuandose estima que la ley del fuero no es aplicable. El concepto del unilateralismo evolucionólentamente en la jurisprudencia francesa.

a) Unilateralismo absoluto. Inicialmente, se preconizó el unilateralismo absoluto:el juez se desinteresa y se declara incompetente. Ejemplo: los artículos 14 y 15 delCódigo Civil francés señalan que los tribunales no podían conocer más que de litigiosdonde una de las partes fuera francesa. Así, los tribunales franceses eranincompetentes para conocer de litigios entre extranjeros. Que sucedió? Al no serprácticos, se declararon competentes solo en los casos en que la ley francesa fueraaplicable, (v.gr., acciones reales, o acciones que surgen de responsabilidad que surgede accidentes ocurridos en territorios franceses).

El concepto evolucionó y se desarrolló en la jurisprudencia la"bilateralización", o sea, complementan la norma y se determina que la norma jurídicaextranjera es susceptible de ser aplicada. Ante el problema que planteaba el Art. 3,párrafo 3: "Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a losfranceses, incluso a los residentes en país extranjero, surge la pregunta: ¿a que leysometer el estatuto personal de los extranjeros? La solución fue "bilateral izar" lanorma, determinando el campo de aplicación de la norma extranjera: si los francesesestán sujetos a la ley francesa, los extranjeros están sujetos a su ley en materia deestado y capacidad.

b) Unilateralismo: Si la norma no indica criterios para la designación de la leyextranjera aplicable, no debe aplicarse más ley que aquella que la propianorma incluye en su campo de aplicación: los hechos o actos que conducen ala relación que se trate de juzgar. O sea, el criterio de determinación de la leyextranjera no se deduce de la norma conflictual del fuero, sino de la "voluntadde aplicación" de dicha ley.

Pero esto tiene dos problemas insolubles: la "laguna", cuando la ley extranjera no essusceptible de aplicarse, y la "acumulación", cuando varias leyes son susceptibles deaplicarse.

CASO/ Ejemplo: Una francesa, casada con un belga, domiciliados en Inglaterra.Acción de divorcio planteada en Francia: sustentada en el Art. 14 del

Código Civil, que establece: “Los tribunales franceses no pueden conocer mas que delitigios donde una de las partes fuera francesa” y el Art. 310 que señala: “El divorcio y

la separación de cuerpos están regidos por la ley francesa,-cuando uno y otro cónyuge son de nacionalidad francesa-cuando los cónyuges tienen su domicilio en territorio francés y-cuando ninguna ley extranjera se reconoce competencia, cuando los tribunales

franceses fuesen competentes para conocer del divorcio y separación de cuerpos.Ahora bien, la ley inglesa se reconoce competente (por el domicilio), así

como la ley belga, por la ley nacional del marido. Cómo escoger? La jurisprudenciadeclaraba que la ley del domicilio conyugal deberá regir en el caso de cónyuges denacionalidad diferente.

UNILATERALISMO LIMITADO. Conscientes de los problemas del sistema delunilateralismo, los unilateralistas tienen ahora ambiciones más modestas, encontrando

diferentes mecanismos en el Derecho Internacional Privado aplicaciones limitadas del

66



unilateralismo. Ubican como unilaterales las leyes de policía, el efecto internacional delas sentencias, (exequator), las cuestiones previas y los conflictos de sistemas.

SEGUNDO. LA NORMA DE CONFLICTO ES INTERNACIONAL. Esto pareceríasuperfluo; sin embargo precisa una definición. La noción de conflicto internacionaldebe definirse, pues depende de saber cuando un Estado debe ser considerado comointernacionalmente soberano, ante la existencia de conflictos internos.

Cabe preguntar: -¿Que es un Estado soberano?.-Como se reconoce de jure, por un Estado, otro Estado (problemas para el

juez, de reconocer la ley de un Estado que surge después de una guerra, o revolución)(Bartin).

-Cuando puede un juez aplicar la ley de un Estado naciente.-Puede un juez aplicar la ley de un gobierno no reconocido.

Hay que analizar cual es la función del juez y del gobierno en estas hipótesis, queen realidad son cuestiones políticas. Ejemplos: U.S.A.- no reconocimiento de China

Popular, o Francia de la República Democrática de Vietnam del Norte, o el caso de laanexión de Lituania a la U.R.S.S.Por otra parte, es necesario precisar el concepto de los CONFLICTOS

INTERNACIONALES E INTERNOS.Aún si se considera único en situarlo en el marco del Derecho Internacional

Privado, el tipo de conflicto que representa el conflicto internacional no agota la teoríade los conflictos de leyes. El conflicto puede en efecto oponer leyes que pertenecen almismo orden jurídico. Porque éstos surgen en el interior de un Estado o de una unión deEstados, se denomina “conflicto interno”. Bartin, Savigny, Mancini y Pillet concibieron ala norma de conflicto como aquella que tiene por objeto resolver un conflicto entre dosórdenes jurídicos estatales, y cuya función es delimitar las competencias legislativasrespectivas entre los Estados considerados como unidad política. Esta concepción, quepone el acento en la importancia del Estado y la idea de soberanía, había naturalmenteexcluido los conflictos de leyes internos de la disciplina del Derecho InternacionalPrivado. Pero surgió la objeción de que el conflicto que surge entre dos leyes queemanan de Estados diferentes, no implica una oposición entre los Estados mismos.Resolver un conflicto de leyes se reduce simplemente para el juez, a “conectar” lacuestión litigiosa a la ley de un país, en razón del derecho privado puro, cuya fuente essu propio sistema, de tal suerte que la resolución de un conflicto es ajena a la noción deunidad o pluralidad de soberanías.

Lerebours-Pigeonniere, que no se adhirió a la idea de que el conflicto de leyes noes un conflicto de soberanía, estimó, como Bartin que los conflictos de leyes internos seubican de manera estrecha con los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo pero

no forman parte del Derecho Internacional Privado. Esgrimió como fundamento que enestos conflictos de leyes internos existe (como en Estados Unidos), una instanciasuprema (la Suprema Corte) que resuelve estos problemas. Pero esta observación esválida para ciertos conflictos, o sea para los conflictos inter-federales. Esto no significaque exista una oposición fundamental entre estos conflictos y los conflictosinternacionales.

Yvon Loussuarn y Pierre Bourel sostienen que la diferencia entre estos conflictosno proviene de su naturaleza. Los principios para resolverlos son los mismos, y sobretodo, la técnica utilizada consiste siempre en la elección que se hace entre diversasleyes que tiene una aptitud teórica para resolver una relación jurídica que puede“conectarse” por uno o varios elementos. Recordemos que la teoría del conflicto deleyes se definió antes de que existieran los Estados soberanos. Mas que considerar que

existe una oposición, es mejor considerar que existen aplicaciones particulares delprocedimiento general del conflicto de leyes.

67



Existen: a).- Los conflictos interterritoriales, que surgen cuando en razón de larepartición de leyes en el interior de un Estado se hace en razón de criteriosgeográficos o administrativos, donde cada región tiene su propia legislación. Dentro deestos podemos ubicar a los conflictos interprovinciales (Francia), los intercoloniales ylos interfederales (Estados Unidos y México). En estos últimos hay que tener en cuentala existencia de normas constitucionales y el papel unificador del órgano judicialsuperior. (Art. 121 constitucional)

b).- Interpersonales, que supone la existencia de grupos que tiene cadauno un derecho o costumbre aplicable. Aquí se ubicarían los conflictos inter-étnicos,interconfesionales o interraciales. (por ejemplo, Sudáfrica, podríamos pensar que es elcaso de México actualmente con las “etnias”, tan debatido en la actualidad). Estosproblemas pueden resolverse por la vía legislativa. Recordemos que los usos ycostumbres son una fuente del derecho comúnmente aceptada.

PROBLEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PLANTEADOS POR ESTADOS CONSISTEMA JURÍDICO NO UNIFICADO

Ocurre a veces que el juez tenga que aplicar una corma de conflicto interno de unEstado extranjero para resolver un problema de derecho internacional. Esto sucedecuando la aplicación de esta norma es necesaria para determinar correctamente cuales la norma aplicable. Este es un problema delicado, cuya solución depende de si setrata de un conflicto interterritorial, o interpersonal.

A)Países donde existe una diversidad territorial. Supongamos que el juez italianosomete a la ley americana la capacidad de un ciudadano de los Estados Unidos, ya que,según la norma de conflicto italiana, en materia de capacidad, debe aplicarse la leynacional. Aquí se observa que la ley aplicable no está claramente determinada, ya queno hay una sola ley en Estados Unidos, sino cincuenta, pues cada estado tiene su propialey civil. Habrá que precisar si se trata de la ley de California, Louisiana o Nueva York.Cuando el Estado tiene un sistema jurídico complejo, se admite que entonces el juezconsultará la norma de conflicto interna del Estado federal, suponiendo que el sistemade solución de conflicto de leyes del país en cuestión exista y funcione a nivel federal.En el caso de Gran Bretaña, se consultará la norma de conflicto interna británica, que anivel estatal, designa la ley del domicilio. Puede ocurrir que la norma de conflictoestatal del segundo Estado, se refiera a la ley de un tercer Estado. Estamos aquí en elcaso del reenvío. (Por ejemplo, un sujeto británico, cuya capacidad se trata dedeterminar está domiciliado en Dinamarca)

El problema sería si el Estado federal no tiene una norma de conflicto en el plan

federal, pues cada uno de los Estados tiene sus propias normas de conflicto, comoocurre en Canadá, en cierta medida en Estados Unidos, y en México. Si las normas sonconvergentes, ahí está la solución, sino, se ha sugerido que sea la de la capital, peroesta solución es arbitraria. Entonces, se encontrará un punto de conexión subsidiario.

B. Diversificación personal. Supongamos que el juez belga tuviera quepronunciarse sobre la ley aplicable a un matrimonio celebrado en Beyrouth, pues lanorma de conflicto belga establece que en materia de forma se aplicará el principio lex loci celebrationis. Esto no resuelve el problema, ya que en Líbano, en cuanto a la forma,todo depende de si los cónyuges son musulmanes, católicos o israelitas. Aquí pareceríalógico consultar la norma de conflicto interna, pero esto implica una intromisión en eldelicado equilibrio entre los grupos involucrados. La jurisprudencia francesa, en una

decisión de a Corte de Paris sometió a la costumbre israelita de Paris (diferente de lacostumbre israelita marroquí), la situación de una de una menor marroquí, porque

68



según la ley mosaica, los israelitas deben estar regulados por la costumbre de sudomicilio.En estos casos la prudencia debe prevalecer.

TERCERO. LA NORMA DE CONFLICTO REGULA CONFLICTOS INTERNACIONALESDE DERECHO PRIVADO.

Se admite, en principio, que los conflictos de leyes no se plantean más quedentro del campo del derecho privado. No obstante, existen numerosos países queadmiten una concepción extensiva del Derecho Internacional Privado no sólo al campodel derecho privado, sino también al fiscal, penal, y administrativo internacional.

Para precisar el concepto, hay que distinguir el problema de conflicto de leyes yla determinación del campo de aplicación espacial de las leyes.

Por una parte, en una inmensa mayoría, los casos de conflicto de leyes aparecenen el Derecho Privado. Casi no aparece en el Derecho Público, ya que en el derechoprivado existe y supone una tolerancia a la aplicación del Derecho extranjero, que haceposible la disociación de la competencia judicial y la competencia legislativa. Ahorabien, en derecho público las dos competencias coinciden, pues en principio el juez no

puede aplicar más que su ley, y debe declararse incompetente si estima que la ley noes aplicable.Ante la ausencia de cualquier posibilidad de elección, no se trata de un conflicto

de leyes, sino de una cuestión de determinación unilateral del campo de aplicación dela ley nacional.

Respecto a la naturaleza, el derecho público organiza sistemas normativos,normas en razón del interés directo de la sociedad. Por lo tanto, cualquier hecho queentre por cualquier razón en su campo de acción, debe ser regulado por esas normas.Puesto que esa sociedad está interesada, sólo esa ley debe aplicarse.

El Derecho privado interesa a la sociedad en forma mediata. Sólo atañe a lasociedad a través de los intereses privados. Le interesa lo suficiente como para que un

juez nacional conozca del asunto, y para que la ley nacional sea aplicable. Ladiscordancia posible entre la competencia legislativa y la jurisdiccional es la condiciónsine qua non del conflicto de leyes. Si se establece a priori que el juez no podrá aplicarmás que su propia ley, el conflicto no surge.

Sobre el particular, una resolución del Instituto de Derecho Internacional, en susesión de 1975 estableció:

I.-1.- El carácter público atribuido a una disposición de derecho extranjerodesignado por la norma de conflicto de leyes no obstaculiza la aplicación de esanorma, bajo la reserva fundamental del orden público.

I.2.- Asimismo, se hará lo mismo cuando una norma de derecho extranjero sea lacondición de aplicación de otra norma jurídica, o que sea necesario tomarla enconsideración.

II.- El pretendido principio de inaplicabilidad a priori del derecho públicoextranjero, así como el de su absoluta territorialidad, principio invocado, o aplicado porla doctrina y jurisprudencia de ciertos países:

a) No está fundado sobre ninguna razón válida teórica o práctica;b) Recurre al doble empleo de los principios de orden público;c) Es susceptible de hacer surgir resultados poco deseables y poco conformes a

las exigencias de la colaboración internacional.III.- Lo mismo se afirma, por las mismas razones, de la inaplicabilidad de ciertas

categorías de disposiciones de derecho público extranjero, así como aquellas que nopersiguen la protección de intereses privados, sino que sirven únicamente a losintereses del Estado.

IV.- El alcance de la norma y declaraciones que proceden no es afectado por el

hecho de que el derecho extranjero considerado como público se aplique con menosfrecuencia por diversas razones, principalmente:

69



a).- Porque la cuestión no se plantea, en razón de la naturaleza de lasrelaciones sociales consideradas en la norma conflictual, o el objeto mismo de la normaextranjera;

b).- Porque la disposición o norma extranjera tiene un alcance limitado alterritorio del legislador de donde emana, y esta limitación es un principio respetado;

c).- Porque los órganos del Estado del fuero estiman con frecuencia que sonincompetentes para aplicar ciertas leyes extranjeras consideradas como de derechopúblico, en especial cuando se trata de una sentencia administrativa o constitutiva, seaque no están llamados a aplicarla en defecto de tratados de reciprocidad, o de unaconvergencia de intereses económicos o políticos entre los Estados a los cuales lasituación se conecta.

INTERFERENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LASDISCIPLINAS DEL DERECHO PUBLICO INTERNACIONAL.

En DERECHO PENAL, al cometer una violación a las leyes, puede surgir unconflicto de leyes, aún cuando no se trate estrictamente de derecho penal. V.gr.:,bigamia, adulterio, abandono de hogar; el derecho familiar está sometido a la ley

nacional, pero el juez penal deber tomar la cuenta el estatuto personal, por ejemplo, enel caso de bigamia, donde el extranjero arguya la nulidad de su matrimonio anterior. Siel matrimonio esta sometido a la ley nacional, habrá que analizarlo.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIONAL. Estas leyes debendeterminar su campo de aplicación internacional, si se aplican a extranjeros, o regulansituaciones en el extranjero. V.gr. nulidad de matrimonio celebrado en el extranjeroinvocado por incompetencia del juez ya que, aún cuando están excluidos de la vidapolítica, si participan o son sujetos a los servicios públicos.

CASO.- Un trabajador mexicano que trabaja en el extranjero está sujeto a lasprestaciones sociales de México?

CASO: Nulidad de matrimonio, invocada por incompetencia del oficial del RegistroCivil, a propósito de un matrimonio celebrado en el extranjero.

DERECHO FISCAL. V. gr.- Sociedad que invoca ser extranjera para evitar elpago de impuestos.

CONCLUSION. Existen estas disciplinas (derecho penal, fiscal, administrativo,internacional) que tienen una fisonomía distinta del Derecho Internacional Privado. Setrata, en estas disciplinas, de determinar su campo de aplicación en el espacio.

Pero no hay un muro infranqueable, hay una matiz debido al importantepapel del Estado en la economía, y la proliferación de las leyes "de policía", que es laconsecuencia del desarrollo del papel del Estado. Esto diversifica el método conflictual,y acerca las técnicas del Derecho Internacional Privado a aquellas que determinan elcampo de aplicación en el espacio de las leyes de derecho público.

70



RESOLUCION POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FUERO DE UN CONFLICTO DELEYES EN EL ESPACIO CONCERNIENTE A UNA CUESTION DE DERECHO

PRIVADO.

ETAPAS PARA RESOLVER UNA CUESTION DE DERECHOQUE PRESENTA ELEMENTOS EXTRANJEROS

Existen cuatro etapas sucesivas en el razonamiento del juez:

I.- Decidir sobre la utilización del sistema conflictual (conjunto de normas de un paísdeterminado relativas al conflicto de leyes); supone que se ha descartado la aplicaciónde otros métodos.

II.- Selección de la norma de conflicto (calificación).

III.- Aplicación de la norma conflictual que conduce al orden jurídico competente.

IV.- Aplicación (o evicción) de la ley designada por la norma de conflicto (excepción deorden público)

Cuatro factores pueden complicar el asunto:

* la norma de conflicto puede ser descartada, o combinada con la norma deconflicto extranjera.* al conflicto en el espacio puede agregarse un conflicto en el tiempo.* la coexistencia de dos cuestiones de derecho puede requerir ciertasadaptaciones .* una de las partes (o las dos) utilizó fraudulentamente el sistema de conflicto ensu beneficio (fraude a la ley).

La primera etapa requiere la identificación de los términos de la cuestión dederecho, que se conforma con un hecho, y una pretensión jurídica. Pueden plantearselas siguientes posibilidades::a) Los hechos y la pretensión son simples de identificar: V. gr., divorcio de los griegos.

b) Los hechos invocados toman su significado a la luz de una norma sustantiva, que hayque consultar. V.gr. caso de una sucesión donde existen obras de arte. Hechos: lazo deparentesco, la existencia de una sucesión. Aquí cabe preguntar, es una sucesiónmobiliaria o inmobiliaria? La pretensión es la calidad de heredero.

c) La demanda se formula apoyada en una norma extranjera, que hay que conocerantesde calificar (caso de la institución de la cuarta legítima)d) Si se formula en términos generales, hay que distinguir: (V.gr.- un viudo, en lasucesión, reclama en la partición todo lo que le corresponde, bajo cualquier título. Aquí hay que analizar la liquidación del régimen matrimonial, y determinar los derechos delos posibles herederos.

Ejemplos de análisis de una cuestión de derecho:

A. Se trata de la deuda alimenticia de un marido hacia su ex-mujer; en caso defallecimiento de la mujer, se transmite a su pariente más cercano, primo en octavo

grado?1º.- La deuda se extingue a la muerte del acreedor? Problema sometido a la

71



ley que regula la deuda.2º.- Suponiendo que se trasmita a los herederos, la ley de la sucesión precisará

sus derechos.

B.- Un marroquí casado con una francesa, puede contraer un segundomatrimonio?

1º.- Un hombre casado puede válidamente contraer un segundo matrimonio,antes de la disolución del primer vínculo? Esto está sometido a la ley nacional deldomicilio del marido.

2º.- Una mujer puede contraer un segundo matrimonio. Esta cuestión sometidaestá a la ley nacional de la mujer.

La respuesta negativa a estos problemas conduce a la conclusión de que elmatrimonio es nulo.

C. Puede un esposo revocar una donación hecha a su cónyuge?1ª.- El contrato de donación es, en esencia, revocable? Esto está sometido a la

ley del contrato, es decir, a la ley escogida por los esposos.2ª.- Las donaciones entre esposos son revocables? Esto está sometido a la ley delos efectos del matrimonio.

II. CLASIFICACIÓN DE LA CUESTION DE DERECHO

CLASIFICACION EN LAS CATEGORÍAS DEL FUERO.

El problema más importante en el plan teórico consiste en saber si la cuestión dederecho a clasificar encuentra necesariamente lugar en alguna de las categorías delderecho internacional del fuero: es el problema de la laguna de la ley, o, por elcontrario, exhaustivo de ese derecho. Pero, en la práctica, es la dificultad inversa quese presenta: la inclusión en dos o más categorías parece a priori posible, y entonceshay que hacer prevalecer una.

1o. El conjunto de categorías es exhaustivo, o existen lagunas?

Con frecuencia, las categorías se definen por referencia a instituciones jurídicas:“matrimonio”, “contrato”, “sucesiones” Cual es la realidad contenida en cada término?El matrimonio de la ley mexicana no es idéntico ni al matrimonio del common law (queno implica una ceremonia pública), ni a fortiori el matrimonio del derecho chileno (quesolo la defunción de uno de los cónyuges puede disolver), ni al matrimonio poligámico;el lazo de filiación natural tal como es definido por el derecho francés es diferente de la

filiación alimentaria que reconoce el derecho alemán. Que significa entonces, en elcontexto de la norma de conflicto, el término “matrimonio” o el término “filiación” ?

Podría uno estar pensar, para resolver este problema de interpretación de lanorma, en referirse al sentido del mismo en el derecho interno. Pero resultaría entoncesque las normas de conflicto mexicanas no serían aplicables más que a las situacionesconstituidas conforme a las normas sustantivas mexicanas, y serían impotentes paradesignar una ley desde el momento en que la cuestión planteada (por ejemplo lavalidez de una unión poligámica) no entraría en las categorías estrictas del derechointerno. Este sistema lacunario debe descartarse; se requiere que el conjunto de lasnormas de conflicto mexicanas puedan cubrir el conjunto de las cuestiones de derechoque son susceptibles de plantearse en relación con cualquier orden jurídica que

coexista en el mundo.

72



Una solución seductora fue planteada por Rabel. Según este autor convieneelaborar por categoría cuyo contenido determinado después de un estudio de derechocomparado, sería suficientemente amplio para acoger toda institución extranjera, aúnaquella absolutamente heterogéneas a las del fuero. Desgraciadamente dicha tareaparece difícil de realizar, y debería ser puesta al día en el momento en que cualquierade las legislaciones del mundo se modifique. Y parece que la jurisprudencia francesa haobtenido resultados satisfactorios por el método, diferente y práctico que ha seguido.

Este método consiste en partir de la noción interna y “alargarlo” de manera talque englobe los conceptos extranjeros suficientemente cercanos a ellos. Elprocedimiento parece adaptar, ya que el autor de la norma de conflicto haefectivamente tomado en cuenta, si no la noción precisa del derecho interno (sabe quela norma debe acoger instituciones extranjeras) por lo menos una noción basada en ellaaunque sea más amplia y por lo demás más vaga. No podría ser de otra manera, puestoque el autor de la norma de conflicto no es un legislador supranacional, sino unlegislador interno que no puede abstraerse de su entorno jurídico.

En la aplicación de este sistema, la jurisprudencia francesa ha admitido hacerentrar en la categoría “sucesión”, las cuestiones relativas a la institución “contratosucesorio” y en la categoría “matrimonio” las cuestiones relativas a la institución “uniónpoligámica”.

163. Pero la extensión no se concibe sin límites, ya que por lo menos se requiere que seencuentre en la institución extranjera, el “núcleo” del concepto del fuero.

Como definir este núcleo? Según Batiffol “se puede encontrar una comunidad denaturaleza en instituciones diferentes considerando no tanto su estructura sino sufunción”. Para ilustrar su argumento, da el ejemplo del matrimonio y el concubinato. “Elsegundo no comprende los objetivos del primero, no es un matrimonio si ha sidoorganizado sin preocuparse de la paz pública, la procreación y la educación de losnuevos miembros de la sociedad”.

A este concepto puede sin embargo hacérsele una objeción: procedeexclusivamente profundizando el sentido de los términos empleados para definir lacategoría, en el supuesto de la norma de conflicto, haciendo abstracción del hecho deque la norma de conflicto, como toda norma comprende también un efecto jurídico, yque estos dos elementos, supuesto y efecto jurídico, se determinan en función uno delotro. Si la norma de conflicto contiene una categoría, es para someterla, por conductode la conexión que enuncia en su efecto jurídico, a una ley determinada que leconviene. Son entonces las razones por las cuales dicha conexión ha sido adoptada las

que deben permitir determinar la extensión exacta de la categoría contemplada por lanorma. Si los efectos personales del matrimonio están sometidos a la ley nacional delos esposos o a la de su domicilio, es, entre otras razones, por que las conexiones sonsusceptibles de aportar a la vez, por su relativa estabilidad, la regulación de un lazoinstitucional susceptible de producir a cada instante consecuencias jurídicas nuevas, ypor su posibilidad de modificarse en el curso del matrimonio, a revelar de manerasiempre presente el medio jurídico en el cual se insertan las relaciones de los esposos;en resumen, designan la ley, o las leyes sucesivas de un estado permanente. Así elcarácter poligámico de una unión no es obstáculo para la utilización de estasconexiones: no es el número de lazos que cuenta sino el hecho de que seainstitucionales. Por el contrario una unión esencialmente precaria, como el concubinato,aún si produce efectos de derecho, no llamarán, o en todo caso no necesariamente, la

conexión.

73



La necesidad de encontrar en la institución extranjera el núcleo del concepto delfuero impide la eliminación de todo riesgo de laguna. Ciertamente estas sonexcepcionales: el derecho debe resolver los problemas que plantea la vida del hombreen sociedad, y éstos son en todos lados sensiblemente los mismos, y sería raro queuna institución conocida en un país no tenga equivalente en los otros. Como lo observaBatiffol y Lagarde: “todo sistema positivo, suficientemente desarrollado, es siempremas que una solución determinada de problemas, que en el fondo, son universales. Enlos cinco continentes, los hombres se casan, poseen bienes, intercambian servicios,mueren”. Si, pero no procede en todos la adopción, por ejemplo los países musulmanesy Japón ignoran la institución, y ésta es irreductible a cualquier otra.

Aquí aparece la utilidad de dejar a la jurisprudencia la libertad de crear lasnormas necesarias en presencia de una institución desconocida, que no entra enninguna de las categorías del derecho del fuero, el juez elaborará la norma de conflictoque le parezca mejor en armonía con el resto del sistema. Si por el contrario se encierraen un reducto de normas rígidas, de origen legislativo no tendrá más posibilidad queprivar a la institución de cualquier efecto (sea rehusando la aplicación de una ley

cualquiera, sea aplicando su propia ley que por la hipótesis la ignora” y no considerarálas previsiones legítimas de las partes.

2º Elección entre dos o más categorías.

La duda que tiene que resolver el intérprete en cuanto a la ubicación de unacuestión de derecho en una u otra de las categorías del derecho internacional del fuero,se debe al hecho de que ésta, en los términos que la define, se reagrupa parcialmente:por ejemplo las formas protectrices del conocimiento de los incapaces se conectan a lavez a la categoría “condiciones de forma del acto jurídico” a desarrollar y a la categoríade la “capacidad”. También a veces, las categorías se excluyen mutuamente, pero elcriterio que las opone deja lugar a una incertidumbre: así ocurre con las categorías“condiciones de forma del matrimonio” y “condiciones de fondo del matrimonio”. Entodos los casos hay que interpretar las normas de conflicto en presencia para descubrirsu respectivo campo de aplicación.

Aquí también, el argumento determinante es en general buscar en la razón deser de cada conexión: la cuestión de derecho debe ubicarse en la categoría a la cualestá afectada la conexión que mejor le conviene, teniendo en cuenta las razones quehaya determinado su adopción. Así, la conexión de la forma de los actos a la ley dellugar en donde se celebre se ha determinado por ser cómodo para las partes, mientrasque la conexión a la ley nacional de las cuestiones de fondo del estado de las personasdescansa, entre otras consideraciones, sobre la indisponibilidad de las cuestiones de

estado y sobre la necesidad de una cierta permanencia de la ley aplicable. Laconsideración que prevalecerá en un caso dado determinará la calificación; haysolamente que tener cuidado en que la búsqueda no puede efectuarse correctamentesin tomar en cuenta el contexto, es decir, la conexión de las cuestiones relacionadas. Elderecho presenta un carácter sistemático que la solución del conflicto de leyes debeesforzarse en respetar sin dispersar entre varias leyes los conjuntos concebidos paraser coherentes: si no es así, surgirán problemas de adaptación entre las leyes a lascuales se conectan los diversos elementos del conjunto. La mejor calificación es aquellaque reduce al mínimo los problemas de adaptación. En este campo, esdesgraciadamente raro lograr la perfección; no se llega en general a mantener lacoherencia de un conjunto más que en detrimento de otro. Hay que sopesar lasventajas prácticas respectivas de cada solución.

A veces, esta búsqueda para definir la categoría es decepcionante. Por ejemplo74



las nociones de fondo y de forma no se oponen en sí mismas tanto como uno pudierapensar de manera tan absoluta: así la exigencia de un acto auténtico se consideracomo una condición de fondo en el reconocimiento de la filiación, y como una condiciónde forma en el contrato de matrimonio; la divergencia de las soluciones muestra que loesencial en materia de calificación, no son los conceptos a los cuales se recurre paradefinir las categorías, sino los intereses prácticos que se agregan a la extensión que seles da.

Un peligro más grave amenaza al intérprete de la norma de conflicto: tomar enconsideración en forma excesiva las clasificaciones del derecho interno del fuero. Si esnormal el evitar toda referencia a las clasificaciones extranjeras -puesto que se trata afin de cuentas interpretar el sistema de conflicto del fuero- no se sigue que se debe seresclavo de las clasificaciones consagradas por y para, el derecho sustantivo del fuero.Los objetivos del Derecho Internacional Privado no son los del derecho interno, y lasclasificaciones de éste no convienen necesariamente a aquél. Especialmente intervieneen derecho interno un factor de clasificación que debe ser en lo posible excluido delDerecho Internacional Privado: la solución sustantiva dada al problema en estudio: dos

ejemplos para ilustrar lo anterior.

1º La cuestión de saber que un demente, no sujeto a tutela, ni colocado bajo el cuidadode la justicia, puede contratar válidamente habría estado, basándose en lasclasificaciones del derecho interno francés anteriores a 1968, clasificado en la categoría“capacidad”. En efecto, el derecho francés organizaba técnicamente la protección deldemente anulando sus actos por defecto de una condición esencial de validez: elconsentimiento. Pero otros derechos (el alemán) consideran al demente como unincapaz y la causa de la nulidad de sus actos es el defecto permanente de capacidad. Elhacer prevalecer la solución francesa interna a la vista de la calificación es absurdo yaque puesto que ninguna norma sustantiva ha sido designada en esta etapa, se ignoracual es el régimen jurídico aplicable. Aquí entonces hay que tratar de calificar lacuestión “el acto que realiza un demente es válido?”, haciendo abstracción de lasolución a la que conduce la norma sustantiva del fuero “el acto es nulo por falta deconsentimiento”. Habrá que preguntarse si las razones que hay hecho retener laconexión “nacionalidad” para las cuestiones de “capacidad” consideran que seengloben en esta categoría la cuestión de la protección de los dementes.

2º La tendencia a constituir las categorías partiendo de las soluciones del derechointerno inspira probablemente la sentencia de la Corte de Casación en el asuntoCaraslanis (los griegos). La Corte decidió que siguiendo los conceptos del derechofrancés el carácter religioso o laico del matrimonio es una cuestión de forma. Elargumento fue que “nuestro concepto del matrimonio ignora su sentido religioso, por

tanto, el problema es una cuestión de forma”. Sin discutir la exactitud de la solución,puede al menos dudar sobre el método seguido. En efecto es la cuestión de derecho -elcarácter religioso o laico- que conviene ubicar en una de las dos categorías, y no lasolución -el carácter laico del matrimonio- que le ha sido dado en el derecho del fuero,cuando se ignora por otra parte si será aplicable. Cualquiera que sea la solución de lacuestión, la naturaleza de ésta no cambia; que se tome partido por o contra el carácterreligioso del matrimonio, sigue siendo la misma cuestión. Esta cuestión debe ser, lomás posible haciendo abstracción de la solución interna. Ciertamente las normasfrancesas que prevén la intervención del oficial del estado civil y sus modalidades sonnormas de forma; pero al adoptarlas, descartando la intervención de la autoridadreligiosa, no se ha tomado implícitamente partido sobre un problema de fondo?. Las doscosas no son incompatibles. Hubiera sido suficiente preguntar simplemente si las

razones por las cuales las razones de forma se conectan a la ley del lugar decelebración son suficientes o no para justificar la inclusión en la categoría forma el

75



carácter religioso o laico del matrimonio.

Por último hay una hipótesis en la cual es lícito utilizar la solución del derechointerno del fuero: es aquella en donde el término utilizado para definir la categoría hacereferencia a una realidad puramente material, cosa o hecho: así el término “inmueble”en la norma “las sucesiones relativas a los inmuebles están sometidas a la ley del lugarde su ubicación. El sentido de dichos términos se encuentra definido en la legislacióninterna del fuero, y es suficiente consultarlo, salvo indicación en contrario. En efecto,una clasificación de cosas o de hechos es en general neutra en relación con la soluciónde las cuestiones de derecho en donde están implicadas. Afirmar que los bienes quefiguran en una sucesión son inmuebles porque la ley interna así los clasifica no implicatomar partido sobre la manera en que se desarrollará la sucesión: y además se trata deinterpretar un término empleado por el legislador interno, es normal.

Conforme a estos principios, en el caso Stroganoff (mayorazgo perpetuo -obras dearte-) la sentencia los ubicó como muebles en razón de que éstas no entraban en lalista de inmuebles de la legislación interna.

CALIFICACION DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS EN LA LEY DESIGNADA.

Una vez escogida la norma de conflicto, el mecanismo conduce a la designaciónde una legislación apta para resolver la cuestión de derecho planteado. Cuáles son, enesta legislación, las normas que el juez debe considerar como especialmentedesignadas para resolver el litigio?.

Normalmente esta cuestión es fácil de resolver si no se complica inútilmenteintroduciendo un problema de calificación que no se plantea. Tomemos el ejemplo delasunto Caraslanis. La cuestión planteada era “nulidad o no del matrimonio de dosgriegos celebrado en Francia sin ceremonia religiosa” . El enunciado mismo de lacuestión designa en la ley (francesa) competente, la norma precisa a aplicar: es aquellacuyo supuesto corresponde a los hechos alegados, y cuyo efecto jurídico corresponde ala pretensión (en la especie, la norma según la cual el matrimonio celebrado en laforma puramente civil no es nulo). Poco importa en que categoría se ubica esta norma.

Y lo mismo sucede cuando la ley aplicable es una ley extranjera.

Sin embargo el problema de la calificación puede introducirse en esta etapa. No lo será,si se rechaza la teoría de la calificación lege causae, de manera más que excepcional.

a) La teoría de la calificación lege causae.

Que la calificación debe hacerse lege fori no se discute. Pero ciertos autores enconcreto Wolff en Alemania han sostenido que debe hacerse, en una segunda etapa delrazonamiento, una calificación lege causae, es decir según el derecho designado. Porejemplo, si la cuestión de derecho fue calificada como “sucesión” a nivel de elección dela norma de conflicto, debe retenerse en la ley designada para regular la sucesión, lasnormas sustantivas que según esta ley son normas sucesoras, y sólo ellas.

Es claro que esta posición puede conducir según los casos, a conflictos positivos onegativos. Conflicto positivo, si dos leyes, competentes cada una para regular unaspecto de la cuestión, pretenden las dos regularlas completamente; conflicto negativosi ninguna de las dos leyes quiere regular el aspecto de la cuestión que le esencomendado. El último es particularmente peligroso en razón de lo absurdo a los

cuales conduce. Así el Reichsgericht, en una sentencia de 1882, tuvo que pronunciarsesobre la prescripción de un título de crédito emitido en los Estados Unidos. Según el

76



concepto alemán, la cuestión se ubicaba en la categoría “obligación”, y estabasometido a la ley americana; pero al constatar que la categoría “obligación” en losEstados Unidos no comprende las normas relativas a la prescripción, que se ubica en lacategoría “procedimiento”, el tribunal alemán había deducido que no se encontrabanorma aplicable en la ley designada, y que por tanto la obligación no estaba prescrita,no obstante que lo estaba según las dos leyes en presencia.

Es lícito el ubicarse en las clasificaciones del derecho extranjero en la medida en queellas influencian sobre la elección de la norma sustantiva aplicable en el interior delsistema designado, pero no deben conducir a poner en duda la competencia de éste.Desde el momento en que la clasificación extranjera conduzca a restringir o extender lavocación del orden jurídico extranjero, centra en el dominio del Derecho InternacionalPrivado, que es de la competencia exclusiva del fuero. Si se objeta que es ilógico aplicaruna ley que no quiere ser aplicada, es de hecho una crítica mucho más general que sehace contra el método bilateral, crítica que sí es fundada debe conducir alunilateralismo. La calificación lege causae es una forma embrionaria y particularmenteimperfecta del unilateralismo, posición no defendible.

El rechazo de la teoría de la calificación lege causae, conduce simplemente a laconclusión negativa de que hay que hacer abstracción de las calificaciones extranjeras.No será, normalmente, para sustituir las clasificaciones del fuero pues, como ya se vio,el problema mismo de la calificación de las normas sustantivas no se plantea entérminos generales; no aparece más que de manera excepcional.

b. Hipótesis excepcionales de calificación de norma.

Una calificación de norma es a veces necesaria cuando dos o mas cuestiones dederecho estrechamente conexas se plantean y están sometidas a leyes diferentes.

Cuando han sido formuladas con precisión las cosas son relativamente simples. Así larevocación de una donación entre esposos se descompuso en dos cuestiones, según sila causa de la revocabilidad se busque en la naturaleza del acto o en la calidad deesposos de los contratantes. En la ley aplicable en la primera cuestión, la calificación es“contrato” y se encontrará en las normas comunes relativas a las donaciones. La leyaplicable a la segunda cuestión debe ubicarse dentro de la calificación, “efectos delmatrimonio”, es decir, si existe alguna, y no la norma del derecho común, aun si ella seaplica también a los esposos.

Las cuestiones conexas pueden haber sido simplemente englobadas en una pretensiónformulada de manera amplia. Es por ejemplo, el caso de la viuda que reclama, en la

partición de los bienes del difunto, todo lo que le corresponde: coexisten la liquidacióndel régimen matrimonial y la sucesión; dos leyes designadas, una para regular laprimera liquidación y otra para regular la segunda. Puesto que las cuestiones dederecho no fueron formuladas de manera precisa, la calificación debe operarúnicamente en función de su objeto. Se aplicará, en cada ley solo las normas quepertenecen a la categoría contemplada por la norma de conflicto que designa esa ley,es decir, en la ley aplicable al régimen, las normas relativas al régimen, excluyendo lasnormas sucesorias, y en la ley aplicable a la sucesión, las normas sucesorias,excluyendo las normas relativas al régimen. Hay que proceder a esta calificación legefori bajo pena de arriesgar, en una cuestión dada, tanto la aplicación cumulativa de dosnormas contradictorias, tanto el rechazo de aplicación de toda norma, según los riesgosde calificaciones discordantes consagradas por las dos leyes lege causae.

77



III. LA DESIGNACION DEL ORDEN JURIDICO COMPETENTE

LA LOCALIZACIÓN.

Las normas de conflicto bilaterales designan indiferentemente una ley extranjerao la ley del fuero. La norma de conflicto no limita la vocación de la norma sustantiva, niimpide que se realice o se aplique judicialmente cuando otra ley le conviene más. Elproblema que resuelve no es el del campo de aplicación de la norma, sino el delfuncionamiento del tribunal. Entre varias legislaciones con vocación de ser aplicadas sesustenta en un criterio: la localización.

No todas las legislaciones "localizan" de la misma manera. Así, tenemos que enFrancia, "Las normas relativas al Estado y capacidad de las personas se aplican a losfranceses, aun cuando residan en el extranjero. En México, (Código Civil federal) es: "Enmateria de estado y capacidad de las personas, es aplicable el derecho de sudomicilio."

La designación del orden jurídico competente resulta de la aplicaciónpropiamente dicha de la norma de conflicto. Para proceder es suficiente que los hechosen el caso concreto respondan a la definición del punto de conexión. Por ejemplo, si lanorma de conflicto contiene como punto de conexión el lugar del delito, hay quedeterminar en la especie donde esta el lugar donde ocurrió el delito: el orden jurídicocompetente es aquel del Estado en cuyo territorio está situado..

Esta operación simple de aplicación del derecho al hecho, se enfrenta a ciertasdificultades. La primera se sitúa a nivel de la norma: se puede dudar sobre la definicióndel punto de conexión (A). Las otras se sitúan a nivel de los hechos: Puede ocurrir quevarios hechos correspondan a la definición (B), o bien, que ninguno corresponda (C).

A. DUDAS SOBRE LA DEFINICIÓN DEL PUNTO DE CONEXION.

La definición de ciertos puntos de conexión requiere a veces precisiones. ¿Quedebe entenderse, por ejemplo, por “domicilio”, por “lugar de ubicación” ?

Se trata aquí de un problema de interpretación de la norma de conflicto, que nopuede hacerse más que por referencia al sistema jurídico del autor de la norma. Cabeaquí distinguir entre si la fuente de la norma de conflicto es interna, o internacional.

a). Normas de conflicto de fuente interna.

Si el concepto retenido en la norma de conflicto existe en derecho interno, sesupondrá, razonablemente, que su contenido será idéntico en el contexto del DerechoInternacional Privado, salvo indicación en contrario

El problema no debe ser confundido con el problema de la calificación: el puntoaquí a interpretar es relativo al punto de conexión, no la categoría.

No es más que en los conceptos de domicilio y nacionalidad donde seencontrarán los conceptos útiles en el derecho interno. En efecto, cuando se habla delugar de celebración, o lugar de ubicación, la realidad de este término se impone por simismo, no ha lugar a interpretar. Por otro parte, la voluntad de las partes suscitaciertas dificultades que se analizarán posteriormente. En lo que se refiere a lugar del

delito y lugar donde surge el daño o el perjuicio, cuando no coinciden, se ha establecidoque la norma de conflicto prevalece sobre la ley que protege a las víctimas.

78



En lo que se refiere a la nacionalidad, habrá que recurrir al concepto de nacionalque se establece en derecho interno.

Siguiendo estos criterios, para interpretar el concepto de domicilio, se recurrirá alos artículos 29, 30, 31, 32 y 34 del Código Civil,4 destacando ciertos problemas como elconcepto de domicilio conyugal, domicilio de menores e incapacitados, condenados,etc.

b) Normas de conflicto de fuente internacional.

Una norma de conflicto de fuente internacional se convierte en una norma de conflictointerna en cada uno de los países signatarios del tratado que le dio origen. Suinterpretación está, por ende, sometida a los principios de interpretación de lalegislación interna. Divergencias pueden aparecer entra la diversa interpretación queden los distintos Estados partes. Ante esta eventualidad, existen tratados queestablecen en su texto una definición del punto de conexión: V. gr., la Convención de La

Haya de 1955 define al domicilio como “lugar de residencia habitual”. Otro métodoconsiste en que el tratado remite a la definición dada por el derecho interno: así, laConvención de La Haya del 5 de octubre de 1961 sobre la forma de las disposicionestestamentarias, que retenía, entre otros puntos de conexión, el del domicilio deltestador, precisa que la ley aplicable, para definir el domicilio, será “la ley del lugar endonde esté domiciliado”. Esto puede conducir a una pluralidad de domicilios, o,inclusive, a una ausencia de domicilios.

B. PLURALIDAD DE CONEXIONES.

Cuando el punto de conexión se refiere a la nacionalidad, ocurre que un individuopuede tener varias nacionalidades. Aquí, el criterio para definir puede ser: Si una de lasnacionalidades es la del país donde se está llevando el asunto, se retendrá ésta. Si sonvarias nacionales extranjeras, se retendrá la más efectiva.

C. AUSENCIA DE CONEXION.

Esto puede ocurrir en tres situaciones:a. La conexión no existe, caso en el cual se encuentran las personas que no

tienen nacionalidad o domicilio, o cuando dos esposos no tienen una nacionalidadcomún, o no existe un domicilio conyugal.

b. Cuando el punto de conexión existe pero es desconocido, como cuando se

trata de un mueble cuya ubicación es desconocida.c. La conexión es conocida, pero en su naturaleza no se designa un orden

jurídico: caso de un bien que no se encuentra sometido a la soberanía de un Estado(alta mar), o bien, dos Estados están en disputa, o cuando la persona se encuentra enun Estado que no tiene una legislación unificada, y se designa como aplicable a la “leynacional”.

En estos casos, puede designarse un punto de conexión subsidiario, o bien seaplica la norma sustantiva del fuero, cuya vocación universal resurge cada vez que hayproblemas. En todo caso, el juez no puede rechazar la demanda en razón de que noexisten los elementos necesarios para definir o precisar el punto de conexión. negarse

4 En adelante, salvo referencia expresa, las referencias al Código Civil serán al federal.

79



a atender el asunto.

80



IV. APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

La última etapa del razonamiento judicial es la aplicación de la norma sustantiva.Existen dificultades prácticas en Derecho Internacional Privado cuando la norma deconflicto designa una ley extranjera.

Admitir que la ley extranjera es susceptible de ser aplicada es una cosa,pretender que el proceso es idéntico a la aplicación de una norma interna es otro. Laley extranjera tiene particularidades específicas, en general, el juez del fuero no loconoce, lo cual suscita problemas de interpretación. Sobre el particular, existen variasteorías.

Teoría Italiana. (Roberto Ago, Perazzi, Morella, Chiovenda, Carnelutti

Según esta tesis, todo orden jurídico es exclusivo, en el sentido de que “excluyeel carácter jurídico de todo aquello que no está contenido en él mismo”. En estesentido, toda norma jurídica extranjera carece, a los ojos del juez, de juridicidad, y

sería, por tanto, imposible de deducir la solución de una cuestión de derecho.

Para dar una respuesta satisfactoria, tomando en cuenta el tenor material de lasnormas extranjeras, los autores italianos deducen que las normas extranjeras sonacogidas o recibidas en el orden jurídico interno. En cada orden jurídico coexisteentonces un cuerpo de leyes de derecho común, aplicables a las relaciones internas, yun cuerpo de leyes idéntico a las normas extranjeras, tan numeroso como cuantosEstados extranjeros existen, destinado a regular las situaciones localizadas en elextranjero.

Crítica:Esta construcción, cuyo carácter artificial es evidente, cae por su base si se

analiza, como debe hacerse, el postulado del exclusivismo. El juez puedeperfectamente, constatar la existencia de una norma extranjera, así como su carácter

jurídico. Recordemos que una norma jurídica se enuncia como si “A” es, debe ser “B”.Ciertamente no está sometido, pero esto no es indispensable para que solucione lacuestión de derecho, si su propia norma de conflicto así se lo ordena. Aplicar una normasustantiva de derecho extranjero no significa obedecerla, sino simplemente el manejode un silogismo donde la premisa mayor es la contenida en la norma que se enuncia, yla menor son los hechos en el caso concreto. Toda proposición en la forma normativapuede constituir la premisa mayor del silogismo, por orden del legislador del fuero, yeste orden es oportuno en el momento que dicha proposición es el contenido de lanorma en vigor del país extranjero o donde la relación se localiza.

Esto conduce a no preocuparse si el Estado extranjero es o no reconocido por elGobierno del fuero. La aplicación del derecho extranjero no implica que se le reconozcacompetencia, en el sentido del Derecho Internacional Privado. Solo basta que la normaesté en vigor en el Estado extranjero. Ejemplos históricos existen: la jurisprudenciafrancesa estableció que “la ausencia de reconocimiento de un gobierno extranjero nopermite al juez desconocer las normas jurídicas dictadas con anterioridad por dichoEstado, anteriores al reconocimiento.” El mismo criterio se aplica a los casos deanexión.

Este criterio es el aceptado actualmente por nuestro derecho. El artículo 86 dice:“Solo los hechos estarán sujetos a prueba, así como los usos y costumbres en que se

funde el derecho”. El Art. 86 bis del Código Federal de Procedimientos Civiles (igual al284 del CPCDF -reforma publicada el 7 de enero de 1988) establece que: “El tribunal

81



aplicará el derecho extranjero tal como lo harían los jueces o tribunales del Estado cuyoderecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia ycontenido del derecho extranjero. Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcancedel derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales al respecto, losque podrá solicitar al Servicio Exterior Mexicano, así como disponer y admitir lasdiligencias probatorias que considere necesario o que ofrezcan las partes.”

Anteriormente, el texto del artículo 86 decía: “Solo los hechos están sujetos aprueba; el derecho extranjero lo estará únicamente cuando se funde en leyesextranjeras, o en usos, costumbres o jurisprudencia.”

Ahora bien, a pesar de que por la aplicación de la norma de conflicto, resultenaplicables las normas del derecho extranjero, existen situaciones en las cuales debeprocederse a la evicción de éstas: esto puede ocurrir cuando la aplicación seaimposible, material o técnicamente, y cuando exista un rechazo a su aplicación enrazón de ser contraria al orden público.

a) Imposibilidad de aplicar la ley extranjera.

Imposibilidad definitiva. Esto sucede cuando es imposible conocer el tenor de laley extranjera, en situaciones cuando la carga del derecho extranjero descansa en laspartes y se considera al derecho extranjero como un hecho, como ocurre en variospaíses de Europa continental. Actualmente en México, esta situación no puede darse,considerando el texto del artículo 86 bis del CFPC que dice: “El tribunal aplicará elderecho extranjero tal como lo harían los jueces o tribunales del Estado cuyo derechoresultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia ycontenido del derecho extranjero. Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcancedel derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales al respecto, losque podrá solicitar al Servicio Exterior Mexicano, así como disponer y admitir lasdiligencias probatorias que considere necesario o que ofrezcan las partes.” . Noobstante, es interesante recordar que no todas las legislaciones tienen el mismocontenido, y esta situación de imposibilidad si puede darse en legislaciones extranjeras.

Imposibilidad temporal. Esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, una leyextranjera prescriba que una autoridad administrativa o religiosa emita unaautorización u opinión. Si es necesario tomar medidas urgentes, el juez aplicará supropio derecho, considerando que el derecho del fuero siempre tiene una vocación pararesolver cualquier cuestión de derecho. (El caso de alimentos, medidas precautorias encaso de divorcio, por ejemplo).

b). Rechazo de aplicación de la ley extranjera: la excepción de orden público.En ocasiones, la ley extranjera designada por la norma de conflicto contiene una

disposición que “choca” con los conceptos de la ley del fuero. Si bien, por una parte, esnormal que se acojan soluciones diferentes a las previstas por la ley interna, existen,por otra parte, límites, ante los cuales se desencadena la excepción de orden público. Elrazonamiento del juez es el siguiente: 1o. Se determina la ley competente, poraplicación de la norma de conflicto; 2o. Se constata que la aplicación de la norma seríacontraria al orden público; y 3o. Se procede a la evicción de la ley extranjera y sesubstituye por la ley del fuero. Un ejemplo clásico es cuando un matrimonio bígamo secelebra en nuestro país, y éste es declarado válido por la ley extranjera. Observemosque esta situación es diferente del matrimonio poligámico se celebra, por ejemplo, en

Arabia Saudita donde éste si es válido de origen.

82



NO APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO:LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO

Dominio del orden público. La excepción tiene una función triple. Primero, eliminalas leyes extranjeras que determinarían una solución injusta, contraria al “derechonatural”: así, por ejemplo, son contrarias al orden público las leyes que establecen unasegregación por motivos raciales, religiosos o sexuales -el caso más grave sería el de laesclavitud. Segundo, asegura la defensa de principios, que sin pretender seruniversales, constituyen los fundamentos políticos, y sociales de una determinadanación: la monogamia, laicitud, por ejemplo. La tercera función es la salvaguarda deciertas políticas legislativas: como por ejemplo, la prohibición de divorcio por mutuoconsentimiento en ciertos países y ciertas épocas.

La naturaleza de estas funciones excluye la posibilidad de hacer una lista exhaustiva delas normas internas cuya aplicación sería absoluta en todos los casos. Son principiosgenerales, casi podría decirse sentimientos. Además, la legislación se modifica

continuamente, un día puede haber una prohibición absoluta y esto cambia otro día.Por este motivo, es una excepción que no es vista favorablemente por la doctrina: se lellama irónicamente “l’enfant terrible” del Derecho Internacional Privado.

Para determinar el dominio del orden público, hay que preguntarse sobre el estado dela opinión pública o sobre la voluntad del legislador interno. Inclusive se ha llegadotambién a tomar en cuenta el orden público extranjero, como en el caso de la validezde un matrimonio celebrado en Francia entre un español y una francesa divorciada: elorden público español vigente en la época prohibía el divorcio: los tribunales francesesdeclararon el segundo matrimonio como bígamo, y por ende, nulo!

Se encuentran importantes indicios sobre las exigencias del orden público en lasconvenciones internacionales relativas a los derechos humanos, consagradas, por otraparte, en nuestra legislación en las llamadas garantías individuales.

Para determinar el orden público, es importante constatar que éste debe ser elvigente en el momento en que el juez rinde su resolución. Aquí es importante analizarlas disposiciones transitorias de la legislación, para determinar, en su caso, suretroactividad.

El dominio del orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado(“orden público internacional”) no coincide con el del orden público interno en elsentido del derecho interno. El orden público interno agrupa por materias (por ejemplo

-estado de las personas); poco importa el contenido de las normas: son de ordenpúblico aquellas pertenecientes a una materia de orden público. Por el contrario, elorden público internacional es un conjunto de principios o soluciones sustantivas (porejemplo, el principio de laicidad del matrimonio). De esto resultan dos consecuencias:

a. El dominio del orden público internacional es mas estrecho que el del ordenpúblico interno, porque, en una materia dada, supuesta en conjunto ser de ordenpúblico en el sentido del derecho interno, solo ciertas normas o principios serán deorden público en el sentido de derecho internacional. Retomando el ejemploproporcionado por Lerebours-Pigeonniere, la materia de las condiciones de fondo delmatrimonio no es del orden público internacional, y declararemos nulo un matrimoniode un extranjero de 18 años, si su ley nacional impone una edad mínima de 20 años,

sin oponer la excepción de orden público; pero un principio de orden públicointernacional será un obstáculo al matrimonio de una persona de 13 años, aun si su ley

83



nacional se lo autoriza. El dominio del orden público internacional está, enteramente,dentro del orden público interno, pues no se imaginaría a la inversa una norma quefuera de orden público internacional si no es parte del orden público interno.

b. La expresión “leyes de orden público” que designan con ese carácter las leyesen materia delictiva, debe evitarse. Hemos visto (Mancini, Pillet) que estas leyes son deaplicación territorial. La noción de orden público interviene entonces para designar laley competente, y no para justificar una excepción a la aplicación de la leynormalmente competente. Aun más, ella califica una materia, no una solución o unprincipio. Mas vale no utilizar el mismo vocablo para designar dos nociones que soncompletamente diferentes.

Legislación mexicana. El Código Civil establece en el artículo 15, que “No se aplicará elderecho extranjero: I.....; II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o elresultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentalesdel orden público mexicano.”

Al referirse a “orden público mexicano”, cabe preguntar si esta expresión se refiere alorden público interno de los Estados Unidos Mexicanos. El análisis del tema nosconduce a la conclusión de que son dos conceptos diferentes. El concepto de ordenpúblico o nociones afines (interés público) interno se menciona en la legislación civilcon otras características y, sobre todo, consecuencias, y los agrupa por materias. Así,tenemos:

a. El Art. 6 establece que “la voluntad de los particulares no puede eximir de laobservancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Solo pueden renunciarse los derechosprivados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia noperjudique derechos de tercero.” Aquí se refiere la ley a renuncia de derechos, no aaplicación de una norma de derecho extranjero.

b: El Art. 8 establece: Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o deinterés público serán nulos, salvo los casos en que la ley ordene lo contrario”. Aquí serefiere a la nulidad, no a la no aplicación de la ley extranjera.

Numerosas leyes administrativas mencionan el concepto de “orden público” en suprimer artículo, estableciendo al parecer una diferencia entre éstas y otras que no lomencionan. Así, por ejemplo, la Ley Federal sobre derechos de autor establece: Art. 1o.La presente ley es reglamentaria del artículo 28 constitucional; sus disposiciones son deorden público” y se reputan de interés social”; la Ley de Aguas Nacionales establece ensu artículo 1o.: “La presente ley es reglamentaria del artículo 27 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos .......sus disposiciones son de orden público einterés social .....”. La diferencia entre unas y otras parece ser que en unas se trata deleyes administrativas, donde se regula (o reglamenta) una actividad estableciendolímites y condiciones a la actividad misma en cuanto a la relación que ésta guarda conlos particulares. Puede afirmarse que todas estas son leyes y sus disposiciones son deaplicación necesaria o inmediata, donde no cabe la aplicación del derecho extranjero, y,por ende, la utilización del método conflictual.

El Art. 14, fracción II se refiere a “principios o instituciones fundamentales”. En estesentido, coincide con las ideas que se desarrollan anteriormente correspondientes aorden publico internacional, -el orden público internacional es un conjunto de principioso soluciones sustantivas- y se califica con el adjetivo que sigue: “mexicano”. El orden

público interno de México agrupa materias: la renuncia de derechos privados, actosejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas, los derechos de autor, las aguas

84



nacionales .....

DOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESAEN QUE SE MANEJA LA NOCION DE ORDEN PUBLICO

A. ESTADO FRANCES CONTRA COMITE DE LA BOLSA DE AMSTERDAM (21 DE JULIO DE1950).

RESUMEN: Todo contrato está necesariamente vinculado a la ley de un Estado.Un préstamo internacional es la operación que implica un doble movimiento de fondosde un país a otro, la sociedad deudora que tiene su domicilio social en Francia obtieneun préstamo en el extranjero recursos para apoyar su explotación, debiendoreembolsar a los acreditan tes en una plaza extranjera.Corresponde a las partes en dicho contrato, estipular, aún contrariamente a las normasimperativas de la ley interna aplicable a dicha estipulación, una cláusula valor-oro,donde la ley francesa del 25 de junio de 1928 reconoce la validez conforme a la nociónde orden público internacional.

HECHOS. En junio de 1927, la Sociedad de Mensajería Marítima emite en Canadáobligaciones. Los títulos de este préstamo mencionan el compromiso del acreditado deefectuar el pago del principal e intereses “en las ventanillas de los agentes fiscales, elRoyal Bank of Canadá en Montreal y en Toronto, en moneda-oro del dominio de Canadáequivalente al peso y quilataje vigente el primero de mayo de 1927.

La totalidad del préstamo se obtiene por el Banco Wood Gundy de Toronto que coloca9.5 millones de dólares en Canadá y 1.5 millones en Holanda. El prospecto publicado enCanadá señala claramente la obligación de pagar en moneda-oro de Canadá y ofreceademás asegurar la ejecución, a elección del portador sea en Canadá sea en Holanda,en florines del curso del día.

Es de esta colocación en Holanda donde surgen las dificultadas derivadas de la leycanadiense del 10 de abril de 1937, que prohíbe las cláusulas valor-oro. Apoyándosesobre el hecho de que el préstamo fue emitido y es pagadero en Canadá, la sociedaddeudora pretende que la cláusula monetaria que contiene es caduca por el efecto delGold Clause Act de 1937, y que a partir de entonces el servicio del préstamo no puedeefectuarse mas que en dólares-papel. Esta pretensión fundamenta en favor de losacreditantes el peso de la depreciación que además afecta el papel moneda conrelación a la moneda-oro de 1927.

Pero ciertos tenedores que habían suscrito en Holanda y entre ellos el Comité de la

Bolsa de Amsterdam, demandaron en Holanda la efectividad del compromiso de cubrirlos intereses y reembolsar el capital en moneda-oro, o más precisamente pagar enflorines una suma correspondiente a la cantidad equivalente de oro en peso y quilatajedefinido por la ley canadiense del 1º de marzo de 1927. Sostenían así que, la GoldClause Act de 1937 no había aceptado la extensión de su derecho como acreditante lacual estaba determinada solo por los compromisos de la sociedad emisora, consignadostanto en los títulos emitidos en Canadá como en el prospecto publicado en Holanda.

La aplicación de las normas relativas a la licitud de las cláusulas monetarias en loscontratos internacionales.

Para asegurar el triunfo del principio de la libertad de la cláusula-oro, la Corte de

Casasión tiene dos problemas. La primera es la determinación del procedimiento quepermitiría a dicha norma, existente en el derecho francés, de vencer la oposición de la

85



ley del contrato. Para esto la sentencia recurrida escogió la excepción de orden públicointernacional. El segundo problema es la determinación del dominio de la norma delibertad de contratación: a cuáles contratos debe ésta beneficiar.

La excepción de orden público no parece haber sido más que un recurso de fortuna queenmascara el nacimiento de una norma sustantiva de Derecho Internacional Privado.

Desde antes de la ley del 25 de junio de 1928, se había admitido que la aplicaciónforzosa de las normas monetarias establecidas por el derecho francés no se imponíamás que internamente; esta restricción, que aseguraba la no caducidad de las cláusulasvalor-oro suscritas por los deudores extranjeros protegía a los acreedores franceses,había beneficiado a los créditos pagaderos en Francia. La competencia del derechofrancés, que valida la cláusula monetaria, parece descansar sobre la consideración dellugar de pago más que sobre el título de éste para regular el fondo del contrato. Sobreesta actitud había una intención de proteger los “intereses franceses” o el “interésnacional” que conducían fácilmente a las soluciones del derecho francés con carácterterritorial. Tratándose de cuestiones monetarias, se podía también hablar de las leyes

de policía. Había suficientes elementos para conducir a la validez de la cláusula quebeneficiaba a los acreedores franceses sin que fuera necesaria hacer intervenir laexcepción de orden público.

Pero en estos esquemas no entraba la hipótesis contraria, del deudor francés que secomprometió a pagar fuera de Francia y que había consentido una cláusula de garantíade cambio. El lugar de pago estaba entonces situado en el extranjero y el préstamopodría estar sometido a una ley extranjera. Es para sustituir la cláusula monetaria por lacaducidad que le imponía dicha ley extranjera que la Corte de Casación recurrió a laexcepción de orden público internacional.

Este procedimiento implica que la “determinación de la moneda de pago pertenece enprincipio a la ley que gobierna el contrato”. En efecto, el mecanismo de evicción quedesencadena de manera muy característica la excepción de orden público, atentacontra la ley extranjera, normalmente competente. Se observa que la sentenciapretende así imponer la solución del derecho francés, sin ninguna referencia a la ley dellugar de pago, o sea la ley “territorial”. Debía entenderse entonces que la cuestión dela moneda de pago está en principio sujeta a la ley interna.

Así la jurisprudencia consagró la aplicación de la ley del contrato a la determinación dela moneda de pago. La justificación de esta solución es sólida: el instrumento deevaluación destinado a establecer el monto de la obligación contractual, la moneda depago concierne a la “sustancia misma del contrato; si hay una ley que regula la esencia

del contrato, por oposición a la forma o a ciertos actos de ejecución, ésta debe regularla moneda de cambio”

Ciertamente sería muy audaz interpretar la prohibición de las cláusulas-oro comoatentatorias a la comunidad jurídica universal, en un desconocimiento del “derechonatural” en una violación del derecho común del mundo civilizado. Pero otros autoresaprueban plenamente el empleo de la noción de orden público. Así, la jurisprudenciafrancesa instituyó una dualidad de regímenes: uno para la circulación monetaria internay otra para el comercio internacional; no parece oportuno que el orden público internocensure las leyes extranjeras que hagan caso omiso de una necesidad de la vidainternacional.

B. LAUTOUR CONTRA VIUDA GIRAUD. 25 de mayo de 1998.

86



RESUMEN: La ley competente para regular la responsabilidad civil extracontractual esla ley del lugar donde se cometió el delito.Las disposiciones extranjeras de responsabilidad civil derivada del delito no soncontrarias al orden público internacional francés sólo porque son diferentes de lasdisposiciones imperativas del derecho francés, sino porque chocan con los principios de

justicia universales considerados por la opinión francesa como dotados de un valor universal absoluto.

HECHOS: Como consecuencia de un choque con un tren, ocurrido en España, un camiónde gasolina perteneciente a un ciudadano francés, Sr. Lautour, que conducía suempleado, (de la misma nacionalidad) explota. En el accidente fallece el Sr. Guiraud,que conducía otro camión perteneciente a otra compañía francesa.

La señora Guiraud obtiene del patrón de su marido la reparación de daño previsto por laley francesa sobre los accidentes de trabajo; estimando que el perjuicio no fuesuficientemente reparado demanda a Lautour ante el tribunal francés de su domicilio.En apelación se condena al conductor del vehículo, descartando la tesis de la defensa

que sostenía que la ley española del lugar en donde ocurrió el accidente era aplicable.

EXCEPCION DE ORDEN PÚBLICO. El derecho de la responsabilidad se encuentra sinduda en el dominio en el cual la noción de orden público internacional ha sido el objetode numerosas confusiones. Como en la tesis del demandado, se ha sostenido confrecuencia que como la materia es imperativa en derecho interno, debe ser de ordenpúblico en el plan internacional. Y, aún más, se ha deducido la aplicación de la leyfrancesa sin que se haya considerado el tenor del derecho extranjero en el lugar delaccidente.

Estas confusiones tienen un origen histórico: el derecho de la responsabilidad ha sidodurante mucho tiempo considerado como el ejemplo tipo de estas leyes de ordenpúblico que según la concepción de Mancini y sobre todo de Pillet, se oponían a lasleyes de protección individual y eran de aplicación territorial. Recordemos laambigüedad de la noción de ley territorial: los jueces franceses pueden conocer de undelito surgido en el extranjero, las leyes de orden público no se identificannecesariamente con la ley francesa; luego entonces, el orden público podráeventualmente oponerse a una norma delictiva extranjera. Bartin aclaró éste concepto:en sus estudios demostró que el orden público internacional no interviene en laelaboración de la norma de conflicto, simplemente remedian la aplicación de las leyesextranjeras cuando éstas son manifiestamente injustas u odiosas. En otras palabras, noconstituye una categoría de conexión sino simplemente una excepción a la aplicaciónde la ley extranjera normalmente competente.

Hay que precisar las condiciones en las que se desencadena la excepción. El caso nosproporciona una doble precisión: la primera, negativa, una norma extranjera no seráconsiderada como contraria al orden público internacional, por el solo hecho de quedefiere de una norma de orden público en derecho interno francés. La adopción de unalegislación específica sobre los accidentes en la circulación proporcionará a esta Cortela ocasión para reafirmar esta solución. Y de hecho, la coincidencia de las dos nocionesreduciría a poca cosa el dominio de aplicación efectivo de los conflictos de leyes.Ciertamente, el orden público interno y el orden público internacional están vinculados;los dos tienden a “mantener la cohesión y la eficacia de la sociedad estatal” (Francéscakis). Pero su misión es diferente. El derecho público interno tiende a corregir losefectos de las voluntades privadas, el orden público internacional, las reglas y

decisiones de las autoridades extranjeras. Gracias a él, la adaptación del sistemainterno a las condiciones de la vida internacional no se hará en detrimento de la

87



cohesión de la sociedad francesa.

La segunda, positiva: una disposición extranjera no se aplicará desde el momento enque choquen con los “principios de justicia universal considerado por la opiniónfrancesa como dotado de un valor internacional absoluto”. Esto ha sido criticado como“conceptualización estrecha” (Batiffol). El orden público es una reacción de defensa dela sociedad francesa. Que esta se encuentre apoyada en constatar un universalismo esrelativo, puesto que hace referencia a la opinión francesa, y esto no implica que laconsecuencia sea necesaria. Así otros autores han manifestado que el orden público(Lerebours-Pigeonniere) podría también participar en la defensa de los principios que,sin pretender ser universales, constituyan los fundamentos políticos y sociales de lacivilización francesa, tales como la monogamia y la laicitud. Pero su papel va más allá,numerosas tendencias han rechazado la aplicación de leyes sin que se fundamenten enun principio fundamental. A fin de ser realistas, se enseña que el orden públicoconcurre también en defensa de ciertas políticas legislativas que el juez estima quedeben sostenerse aún en contra de la opinión francesa.

En el caso concreto, inspirándose en éstas directivas, la sentencia rechaza la aplicaciónde la ley española bajo el pretexto de que ésta no conoce la responsabilidad de plenoderecho. Cabe preguntarse si protección de la víctima sería una de las preocupacionesesenciales del derecho interno de la responsabilidad civil, lo que conferiría a la normadel derecho francés un valor en donde interviene el orden público.

CONDICIONES PARA DESENCADENAR LA EXCEPCIÓN.

El hecho de que la ley extranjera designada por la norma de conflicto sea contraria alorden público internacional no siempre provoca la evicción. Ciertamente, cuando escontraria al derecho natural e injusto, así ocurrirá. Pero estos casos son raros.

Con más frecuencia, el orden público no se ve amenazado más que en tanto la sociedadlo esté. Si una relación jurídica nace en un país extranjero, entre personas domiciliadasen ese país, y ninguna tiene nacionalidad del primer país, y se requiere al juez internosu pronunciamiento sobre la validez, no existirá razón para descartar la ley extranjerabajo el pretexto de que chocaría con los principios sociales o políticos del primer país.Sería inútil, porque la sociedad del primer país no esta involucrada. A estaconsideración se agrega un principio: los derechos adquiridos.

Es necesario, por tanto, preguntarse sobre cuales son los casos en que lasociedad de un país está involucrada, y en cuales no lo está. El primer criterio dedistinción estriba en el lugar en que se creó la relación jurídica. Así por ejemplo, un

divorcio dictado en Inglaterra cuando el divorcio estaba prohibido en Francia, fuereconocido por la Corte de Casasión. En otro caso, donde se trataba de los efectos enFrancia de un divorcio por mutuo consentimiento pronunciado en Ecuador, cuando enFrancia no se reconocía esta figura, la Corte pronunció: “ La reacción al encuentro deuna disposición contraria al orden público no es la misma si se trata de poner unobstáculo a la adquisición de un derecho en Francia, o cuando se trata de producir enFrancia los efectos de un derecho adquirido sin fraude, en el extranjero ....”

Así, la excepción se desencadena, cada vez que se trate que el juez, por una sentenciaconstitutiva (divorcio, adopción) de nacimiento a una relación jurídica, o bien, en unasentencia declarativa, reconozca en un país una relación ya creada en dicho país. Eneste caso, se habla de efectos atenuados del orden público.

La fórmula anterior debe ampliarse a los casos en que la ley extranjera88



establezca ciertos efectos a la creación de la relación jurídica, perfectamente creadasegún la legislación extranjera. Por ejemplo, sería contraria al orden público unaresolución extranjera que sometiera a la mujer a la obtención del consentimiento de sumarido para la celebración de contratos.

Asimismo, no debe limitarse al lugar del acto o del hecho donde se origina larelación jurídica. Por ejemplo, una resolución de Tunisia que confía la guarda de unmenor al padre fue declarada contraria al orden público, en atención a que el menorvivía en Francia con su madre.

Otro aspecto a considerar (en materia de estado y capacidad) es el hecho de que enuna relación jurídica pueden intervenir individuos de diferente nacionalidad o domicilio:Ejemplos: (de la jurisprudencia francesa) el orden público se opone a que la segundaunión de un bígamo produzca efectos en Francia en lo relativo a su primera esposafrancesa; todo francés domiciliado en Francia puede demandar el divorcio; unmatrimonio no puede disolverse por repudio cuando uno de los cónyuges es francés.

Evicción de la ley extranjera y substitución por la ley del fuero.

El aspecto de la evicción es el efecto negativo; la substitución es el efectopositivo. Es necesario que ambos se produzcan. Sin embargo, uno puede aparecer conmás fuerza que el otro, dependiendo de si la excepción se produce por la aparición deuna norma de orden público expresa y explícita, o bien, se trata de in principio generale implícito

Si existe coincidencia entre una norma de derecho interno y un principio de ordenpúblico internacional, entonces podrá afirmarse que la norma interna es de ordenpúblico internacional. En este caso, el efecto negativo se encubre, no es necesario debuscar y consultar la norma extranjera designada por la norma de conflicto. En estoscasos, se ha sostenido que no hay efecto negativo, y la ley interna se aplicainmediatamente. La diferencia con el método de leyes de aplicación inmediata es queen éste, no se utilizó el método conflictual, y en el caso en estudio, si se recurrió almétodo conflictual. Como se vio anteriormente, uno excluye el otro. Se llega al mismoresultado, pero por caminos diferentes.

Si el concepto de orden público es un principio general, la necesidad de consultar lanorma extranjera es evidente. La solución que contiene ésta puede ser diferente a lanorma interna sin ser contraria al principio general. Por ejemplo, consideramos comoprincipio de orden público el que toda deuda es prescriptible, esto no nos autoriza aaplicar inmediatamente el término de prescripción del orden interno si el derecho

extranjero aplica un término mas corto o mas largo, y debe aplicarse la normaextranjera normalmente.

El efecto negativo es también visible cuando el principio, aun cuando sea preciso, esimplícito. La condena de toda segregación es un principio preciso, pero no puedeponerse por delante más que si se ha encontrado en la ley extranjera una normadiscriminatoria.

El efecto positivo suscrita ciertas consideraciones. Primero, por cual norma debesubstituirse? Debe ser una norma del fuero. Acto seguido, habrá que determinar lanorma exacta que habrá de aplicarse, aquella cuyo contenido contempla el casoespecífico. En el caso de la prescripción antes mencionado, si la norma extranjera

declara como imprescriptible una deuda, se aplicará la norma interna correspondiente aesa categoría de deudas.

89



Cual debe ser la extensión de la substitución? Debe ser lo más limitado posible.Hay que distinguir las situaciones en las cuales se substituye la ley interna, en cuanto alprincipio, pero si se aplica la ley extranjera en forma limitada, en cuanto al quantum.

Supongamos, por ejemplo, el caso de la ausencia total de derechos sucesorios para loshijos adulterinos en un país A, pero si admite que los hijos naturales tengan derechossucesorios. Esto sería contrario al orden público del país B, donde todos los hijos tienenderechos sucesorios. Habría que analizar por separado la cuestión del principio y porotro el quantum. La ley interna del país B se substituye por la del país A en cuanto alprincipio, pero en cuanto al quantum, otorgará a los hijos adulterinos los mismosderechos sucesorios que a los naturales. Otro ejemplo, si un pariente es excluido de lasucesión del de cujus en razón de una diferencia religiosa, la contrariedad con elprincipio de no segregación por cuestiones religiosas no es obstáculo a que se apliquela ley extranjera, en cuanto al quantum, en lo relativo a parientes del mismo orden ygrado.

90



3. FACTORES DE COMPLICACION

Hasta este punto, se ha hecho abstracción de cuatro elementos susceptibles deinterferir en el razonamiento del juez. Estos son: el fraude a la ley (A); la diversidad delas normas de conflicto en los diferentes países, que pueden llevar al juez a tomar enconsideración las normas conflictuales extranjeras (B); el factor tiempo (C); y lainterdependencia posible entre dos cuestiones de derecho (D).

A. FRAUDE A LA LEY

DISTINCIÓN ENTRE EL FORUM SHOPPING Y EL FRAUDE A LA LEY.

El Derecho Internacional Privado es la materia donde campea el fraude. La multiplicidadde los sistemas jurídicos proporciona a los individuos el medio de escapar a la ley queles es aplicable, colocándose artificialmente bajo el imperio de otra ley, cuyo tenorconviene mejor a sus designios.

El medio más eficaz, y más empleado, consiste en utilizar la diversidad de los sistemasde Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, al trasladarse y tramitar su divorcio enMéxico, dos chilenos podrán eludir la aplicación de su ley nacional, que hubieradeclarado un tribunal competente chileno (o mexicano), pues el sistema de DerechoInternacional Privado de México, aplicado por un juez mexicano, postula la aplicación aldivorcio de la ley del fuero, y esta ley admite el divorcio que la ley chilena prohíbe.

Esta maniobra, que se conoce con el nombre de forum shopping, supone que variosEstados están dispuestos a retener su competencia jurisdiccional. Las partes escogenentre aquellos que se ofrecen. Su comportamiento es fraudulento si la sentenciafavorable que esperan está principalmente destinada a ser invocada en otro país, cuyostribunales hubieran rechazado la petición del o los actores si hubieran sidodirectamente requeridos.

El forum shopping se caracteriza por una manipulación de los criterios de competencia jurisdiccional.

A este tipo de fraude se opone el fraude a la ley en sentido estricto, reservado a losconflictos de leyes. Se lleva a cabo en el marco de un orden jurisdiccional, donde laspartes no pretenden eludir la competencia. Pero las partes, o al menos una de ellas,buscan sacar provecho de la diversidad de los sistemas de derecho interno,manipulando las normas de competencia legislativa del fuero.

Un ejemplo célebre nos permite comprender el procedimiento. La princesa deBauffremont residía en Francia, en la segunda mitad del siglo XIX, y estaba separada judicialmente de su marido. Los dos esposos eran franceses, y la ley francesa prohibíael divorcio. Deseosa de casarse con el príncipe Bibesco, la princesa obtuvo lanaturalización en un ducado alemán. Según la ley de su nueva nacionalidad, designadapor la norma de conflicto francesa, la separación de cuerpos equivalía en la especie aun divorcio, y ella pudo entonces casarse inmediatamente. Sin embargo, el nuevomatrimonio fue declarado sin efecto en Francia. La Corte de Casasión juzgó que laprincesa no podía invocar su nueva nacionalidad, obtenida con intención fraudulentapara sustraerse a la ley francesa “que regula los efectos del matrimonio de susnacionales y declara el lazo indestructible”.

El mecanismo es sencillo: conociendo la norma de conflicto que determina lacompetencia legislativa, un individuo maniobra de manera tal que se designe el orden

91



jurídico cuyas normas favorecen su proyecto: cambio de nacionalidad, de domicilio,desplazamiento de un bien mueble. Según que la realización requiera la intervención deun juez –en cuyo caso acudirá a éste para demandar el divorcio, o bien espera que untercero lo haga, que es lo que ocurrió con el primer marido de la princesa. La reaccióndel juez, al constatar el fraude, manejará el principio fraus omnia corrompit , bajo laforma de excepción de fraude y aplicará, no la ley aparentemente competente, sinoaquella que hubiera sido designada si la modificación fraudulenta no hubiera tenidolugar.

Pueden combinarse el fraude a la ley y el forum shopping. El individuo manipula lanorma de conflicto y requiere al juez extranjero: si éste no se percata del fraude, ysatisface la petición del defraudador, su decisión será invocada en el otro país. Esteproblema se maneja en el tema de conflictos de jurisdicciones.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL FRAUDE A LA LEY.

a) Elemento subjetivo. El fraude, por definición, implica un elemento subjetivo: el acto

es intrínsecamente lícito, pero está viciado por su fin ilícito, lo que acarrea su ineficacia.

La intención fraudulenta no consiste en el mero deseo de obtener el resultado prohibidoque la ley que se pretende eludir. Es perfectamente lícito cambiar de nacionalidad, perobajo la condición de comportarse en lo sucesivo como sujeto del país que aprobó lanacionalización. El fraude consiste en el hecho de cambiar el elemento del cualdepende la ley aplicable para obtener el resultado deseado, sin aceptar lasconsecuencias más esenciales que normalmente se relacionan con dicho cambio.

La prueba de la intención es difícil, pero no imposible, pues puede establecerse por lascircunstancias objetivas relevantes. Así, el matrimonio inmediato después de laadquisición de una nueva nacionalidad, sin jamás residir en dicho país, revela el fraude.

b)Elemento objetivo. Normalmente el fraude se manifiesta exteriormente por unamaniobra que conduce a la modificación del punto de conexión. Para que el fraude a laley exista, se requiere que los individuos puedan, a su voluntad, cambiar el punto deconexión a su conveniencia, sin que la situación presente lazos reales con el país cuyaley se elude. Ahora bien, pocos puntos de conexión se prestan a esta maniobra. Enalgunas materias, su voluntad no tiene ninguna importancia, como ocurre en el caso deinmuebles. En otras, la norma de conflicto no toma en consideración la situación creadapor la voluntad mas que si corresponde a la realidad de los hechos, lo que ocurre en eldomicilio, que no puede fijarse arbitrariamente, pues se define por un elementoobjetivo: la residencia en otro país. Ciertamente, se puede simular la existencia de un

domicilio donde éste no existe, pero la simulación y el fraude son nociones diferentes:el fraude aparece cuando se presenta la realidad; hay que referirse exclusivamente aésta.

A veces, la norma identifica la conexión a la voluntad, es el caso en materiacontractual, donde las partes pueden escoger la ley aplicable. El fraude es posible, perose presenta de manera muy particular.

A fin de cuentas, el fraude existe en materia de bienes muebles, y en la nacionalidad

El fraude puede aparecer en la categoría de conexión. En el asunto Caron, el de cujus,domiciliado en los Estados Unidos, había vendido un inmueble ubicado en Francia a una

sociedad norteamericana donde tenía acciones: éstas, consideradas bienes mueblescuya transmisión está sujeta a la ley norteamericana del último domicilio, substituía a la

92



ley aplicable al inmueble, ubicado en Francia. Ahora bien, la ley americana no conoce la“reserva”, lo que hubiera permitido al de cujus desheredar a sus hijos. La Corte deCasasión identificó el fraude, y restableció la aplicación de la ley francesa.

SANCION DEL FRAUDE A LA LEY.

Inoponibilidad del acto fraudulento. En derecho interno sustantivo, el fraude tiene comoefecto la destrucción completa del acto. En Derecho Internacional Privado, la sanción noes tan completa. Cualquiera que sea el rigor que se quiere manejar, no depende de unEstado decidir si el acto realizado en otro país es válido o no. Todo lo que puede haceren su ámbito de competencia es declarar que dicho acto no tendrá efectos en él. No setrata de una declaración de nulidad, sino simplemente declarar que existe unainoponibilidad en el primer Estado.

Pero la dificultad estriba en determinar que es lo que es oponible. ¿Es el actofraudulento en su integridad, o solo las consecuencias del acto que el interesado sepropuso? La distinción aparece clara en el caso de la princesa Bauffremont. Es posible

sancionar el fraude decidiendo que la naturalización hecha en fraude a la ley francesano tiene valor alguno en Francia. Así se llegaría a la conclusión de que la princesa seríafrancesa con todas sus consecuencias, no solo en materia de conflicto de leyes, sino entodo lo demás. Pero esto sería extremo, es más lógico concebir la sanción comolimitada a la consecuencia fraudulenta que el interesado se proponía obtener. Así , laprincesa sigue siendo alemana, pero no se reconocerá su divorcio y matrimoniosubsecuente.

Ambas posiciones se han manejado en la jurisprudencia francesa. Pero, la aplicaciónglobal de la sanción solo funciona mas que si se trata de un acto jurídico. Si el fraude serealiza por un acto material, por ejemplo, el desplazamiento de un bien mueble, elrechazo de las consecuencias fraudulentas no impedirían la existencia de este último, loque conduce a hacerle producir otras consecuencias que pueden ser propias. Si eldesplazamiento se hizo con el propósito de eludir ciertas disposiciones del derechointerno relativas a la transferencia de propiedad, estas disposiciones seguirán siendoaplicables. Por el contrario, si el bien mueble sufre un daño en el extranjero, laresponsabilidad del tercero estará sometida a las leyes extranjeras.

DERECHO MEXICANO.

El artículo 15 establece “No se aplicará el derecho extranjero: I. Cuandoartificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano,debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión.”

La lectura es esta fracción presenta un aspecto interesante y peculiar: el manejoartificioso de principios fundamentales del derecho mexicano. Como hemos visto, enestricto rigor, el fraude a la ley consiste en la colocación voluntaria del individuo en otrosupuesto que le permite el manejo de la misma norma de Derecho InternacionalPrivado, pero ya con otra situación (otra nacionalidad, domicilio, ubicación). No se tratade un principio fundamental, pues esto nos lleva a preguntarnos ¿cuales son losprincipios fundamentales? ¿la seguridad jurídica? ¿Quiso el legislador mexicano ampliarel concepto? En mi opinión, si la respuesta es afirmativa, en cierto modo desfigura elconcepto de fraude a la ley, que se maneja, como se dijo, en casos limitados.

La segunda observación es que la excepción de fraude a la ley debe hacerla el juez, de

oficio.

93



B. TOMAR EN CONSIDERACIÓN LAS NORMAS DE CONFLICTO EXTRANJERAS.

217. El tomar en consideración las normas conflictuales extranjeras no es unanecesidad lógica. Normalmente, el juez aplicará sus propias normas de conflicto, yestas conducen a la aplicación de las normas sustantivas del derecho extranjero (VerArt. 14, fracción II Código Civil). Pero puede tener ciertos atractivos en tomar en cuentalas normas de conflicto extranjeras. Así se desarrolló, en el derecho francés, el sistemadel reenvío, en el cual la norma de conflicto del fuero y la norma extranjera se manejande manera acumulativa. Cuando la norma extranjera pertenece a un Estado cuyalegislación no está unificada, tomar en consideración sus normas de conflicto seimpone.

El tema se conoce como “conflicto de puntos de conexión” /REENVIO.

El reenvío se presenta como un medio de solucionar ciertos conflictos, como unmecanismo que permite remediar las consecuencias de la diversidad de las conexiones.

La característica NACIONAL de las normas de conflicto tiene como consecuenciaineludible el nacimiento de dos tipos de conflictos:

POSITIVOS. En una situación dada, la norma conflictual de cada uno de los Estadosinvolucrados atribuye competencia a su propia norma interna. Como ejemplo,pensemos en un alemán que fallece en Francia, donde estaba domiciliado, y deja unasucesión consistente en bienes muebles. Si un tribunal alemán conoce del asunto, lasometerá a la ley alemana competente en virtud de la norma de conflicto alemanasegún la cual las sucesiones mobiliarias están normadas por la ley nacional del difunto.Si el litigio se plantea ante un juez francés, éste, por aplicación de su norma de conflictoque somete las sucesiones mobiliarias a la ley del último domicilio del de cujus,normará la sucesión según la ley interna francesa.La falta de armonía de las normas conflictuales en el caso de los conflictos positivos no

incide en la solución del conflicto de leyes. El carácter nacional de las normasconflictuales señala que debe atenderse exclusivamente a la norma de conexión delfuero, sin importar la norma de conflicto extranjera.NEGATIVOS. Existe un conflicto negativo cuando cada una de las normas de conflictoatribuye competencia no a su propia norma interna, sino a la ley interna extranjera, osea, la norma conflictual del fuero propone la competencia de la ley extranjera y lanorma conflictual extranjera declina la oferta. Por ejemplo, un francés muere enAlemania, donde está domiciliado, dejando una sucesión mobiliaria. El tribunal alemán,si se le requiere, aplicará la norma francesa, ley nacional del de cujus, designada por lanorma de conflicto alemana, que indica que las sucesiones mobiliarias se regulan por la

ley nacional del difunto. Por otra parte, el tribunal francés someterá, por su parte, lasucesión a la ley interna alemana, ya que la norma de conflicto francesa establece quelas sucesiones mobiliarias están reguladas por la ley del último domicilio del de cujus.De entrada, parece que puede aplicarse un razonamiento similar al adoptado en elconflicto positivo. En efecto, puede pensarse que el juez, habiendo designado la leyinterna extranjera por aplicación de su propia norma conflictual, no tiene porquepreocuparse por la norma de conflicto extranjera. Sin embargo, no es suficienteconstatar el carácter nacional de la norma conflictual: la existencia de la normaconflictual extranjera pone en entredicho su alcance, y aún sostener la vigencia de lapropia norma.

Cuando se declara aplicable el derecho extranjero, se quiere aplicar todo, en su

conjunto, íntegramente. Si éste contiene una norma que rechaza su aplicación, no seráposible aplicar el derecho extranjero.

94



El objeto de la teoría del reenvío es sobreponerse a esta dificultad. Tiene dos variantes:

REENVIO EN PRIMER GRADO: Hay reenvío de primer grado cuando la norma conflictualextranjera cuya norma interna es competente, según la norma conflictual del fuero,designa a su vez la norma interna del fuero como la que debe ser aplicada. Es así queen la hipótesis de la sucesión mobiliaria del francés fallecido en Alemania, en la cual laley alemana competente, a título de domicilio, en virtud de la norma de conflictofrancesa, reenvía a la ley francesa, ley nacional del difunto.

El problema del reenvío en primer grado se plantea igualmente cuando el juez francésconoce de un litigio relativo al estatuto personal de un inglés domiciliado en Francia. Lanorma conflictual francesa designa la ley inglesa (norma nacional), pero se enfrenta alrechazo de la ley inglesa que señala la competencia de la ley del domicilio (Francia).

El reenvío en primer grado fue admitido por primera vez en el caso FORGO (1878).Forgo, hijo natural de nacionalidad bávara (Bavaria), llegó muy joven a residir en

Francia. Vivió siempre y falleció en Pau. Dejó una importante sucesión mobiliaria., quefue disputada entre sus parientes cercanos, colaterales de su madre, y que teníanderechos sucesorios según la ley de Bavaria, pero no según la ley francesa, pues éstano llama a la sucesión de un hijo natural mas que a sus hermanos y hermanas. Debíaentonces heredar la Administración pública francesa. De primera intención, no habíaconflicto, pues tanto la ley francesa como la de Bavaria sometían las sucesionesmobiliarias a la ley del domicilio. Pero en 1878 el artículo 13 del Código Civil francéssubordinaba la adquisición de un domicilio legal a la obtención por el interesado de undecreto de admisión de domicilio. Forgo no había ni solicitado, ni obtenido, tal decreto,y por tanto, solo tenía un domicilio de hecho en Francia, y había conservado sudomicilio legal en su país de origen, Bavaria. En consecuencia, la ley francesa y sunorma de conflicto conducían a someter la sucesión mobiliaria a la ley bávara. Pero elDerecho Internacional Privado de Bavaria no hacía ninguna distinción entre el domiciliode hecho y el legal, y consideraba que la sucesión mobiliaria debía ser atendida deacuerdo con la ley francesa. Así, el Tribunal de Casasión francés consideró aplicable laley francesa por reenvío del Derecho Internacional Privado de Bavaria.El camino fue el siguiente: se sostuvo lo siguiente: la Sala Civil en Casasión estableciólo siguiente: “Forgo no tenía un domicilio legal en Francia, no tenía mas que undomicilio de hecho, lo que no justificaba en principio la competencia de la ley francesa”.La Corte de Bordeaux, designada para revisar el asunto, estimó que el domicilio legalestaba en Bavaria, y aplicó la ley de Bavaria. Finalmente, el Tribunal Supremo en unadecisión del 24 de junio de 1989 consagra el reenvío: la ley de Bavaria (del domiciliolegal), designada por la norma francesa de conflicto, retiene como punto de conexión el

domicilio de hecho, situado en Francia, reenvía entonces a la ley francesa, que seaplica.

Las materias en que se ha aplicado el reenvío son las sucesiones mobiliarias, o auninmobiliarias, el divorcio, y ocasionalmente, la filiación. Numerosos países admiten elreenvío, (entre ellos México), a veces con limitantes en cuanto a la materia. Lorechazan: Holanda, Italia, Portugal, Grecia, países escandinavos, países musulmanes, yEstados Unidos. En general, se excluye de los tratados internacionales.

REENVIO EN SEGUNDO GRADO. En el reenvío en segundo grado, la norma de conflictodel país designada por el fuero reenvía a una tercera ley, que acepta su competencia:el juez debe entonces aplicar esta última. Por ejemplo, la ley danesa regula el estatuto

personal de un inglés domiciliado en Dinamarca, bajo el razonamiento siguiente: lanorma de conflicto del fuero (Francia) designa la ley nacional, la ley inglesa: la norma

95



de conflicto inglesa reenvía a la ley del domicilio, la ley danesa, y la norma de conflictodanesa “acepta el reenvío”, designando también la ley del domicilio.

Teóricamente, el reenvío puede seguir, reenvío en tercer grado, en cuarto, etc. Noobstante, los casos son raros, ya que no existen tantos puntos de conexión Se manejóen el caso Patiño.

DISCUSION DOCTRINAL: ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL REENVIO.

ATAQUES Y DEFENSA

1. (Ataque) Es un problema falso, que en realidad no se plantea, surge por la confusiónentre la norma conflictual (Derecho Internacional Privado), y la norma sustantiva(derecho interno). Cuando el juez analiza estos problemas, analiza su propia norma deconflicto; si ésta designa al derecho extranjero, no puede ser mas que la normasustantiva, y no tiene porque preocuparse de un rechazo de la norma extranjera, no sebasa en ninguna delegación de competencia: hacerlo sería juzgar dos veces.

1. (Defensa)Desconoce el vínculo entre el Derecho Internacional Privado y el derechointerno. El derecho es indivisible. Una norma conflictual determina el campo deaplicación de las leyes en el espacio; remitir al derecho interno sustantivo, repugnahacerlo jugar parcialmente en hipótesis en las cuales la propia norma conflictual leniega competencia

2. (Ataque) El Derecho Internacional Privado debe determinar cual es la ley internaextranjera, que, en su opinión es competente: no puede abandonar esta decisión alDerecho Internacional Privado extranjero. El reenvío implica un abandono de soberanía.2. (Defensa) Se trata realmente de un abandono de soberanía, cuando el reenvío sehace por orden del legislador interno, y donde la competencia de la ley extranjera hasido provocada por el Derecho Internacional Privado interno? La objeción no esdeterminante.

3.(Ataque)El sistema de reenvío no puede justificarse mas que en virtud de la cortesíainternacional; en esta medida, desconoce la naturaleza jurídica de las normas deconflicto.3. (Defensa) Lo sería si las normas de Derecho Internacional Privado estuvieran dotadasde un valor supranacional. Pero la realidad es otra. Los sistemas son nacionales, existeun fundamento jurídico.

4. (Ataque) El reenvío es inaplicable, pues conduce a un círculo vicioso. Si el juez estimaque no puede aplicar la norma interna extranjera, en la hipótesis de que el Derecho

Internacional Privado la rechaza, el juez aplica la norma interna propia, pero en unahipótesis donde el propio derecho interno lo considera inaplicable.4. (Defensa) Este argumento es un juego del espíritu. Si funciona el reenvío, es porqueel Estado le da un valor nacional. Cada Estado lo utiliza para llegar a la aplicación deuna ley determinada en presencia del rechazo de la norma extranjera.

5. (Ataque) Es inútil, ya que no permite la armonización de soluciones. Por ejemplo, enel caso de la sucesión del francés muerto en Alemania, caben dos supuestos:Los dos países rechazan en reenvío. El juez francés aplica la norma alemana, ya que deacuerdo a su ley, debe aplicar la ley del último domicilio del de cujus. El juez alemánaplicará la ley francesa, pues su ley le indica que las sucesiones están sometidas a laley nacional del de cujus.

Los dos países admiten el reenvío. El juez francés aplica la ley francesa, por reenvío dela ley alemana y viceversa.

96



Así, se excluye el reenvío, el tribunal francés aplicará la ley alemana, y el francés laalemana, y si se admite, el juez alemán aplicará la ley alemana y el francés la francesa.5. (Defensa) Este argumento es preocupante. Pero si permite la armonización. Porejemplo, un francés muere en Italia, donde está domiciliado. Italia somete lasdecisiones mobiliarias a la ley nacional del difunto, y, además, no permite el reenvío.Por lo tanto, el tribunal italiano aplicará las normas internas francesas. El juez francésno puede hacer jugar el reenvío, aplicará la norma interna italiana, la del domicilio delde cujus, en virtud de la norma de conflicto francesa. Si admite el reenvío, someterá lasucesión a la norma francesa por reenvío de la ley italiana.Por lo tanto, el reenvío armoniza las soluciones con países que no lo admiten.

6. (Ataque) Por lo que hace al reenvío en segundo grado, la ley del tercer país no puedeaplicarse mas que si su propia norma de conflicto lo considera competente. Si éstadesigna la ley del primer país, hay “un impasse”. Ejemplo: Un litigio en Francia, sobre lacapacidad de un inglés, domiciliado en Bélgica.6. (Defensa)Esto es teórico. Si acepta la competencia, conduce a la armonía.

Francia Inglaterra BélgicaLey aplicable Ley nacional→ Ley domicilio→ Ley nacional ←

FUNDAMENTOS TEORICOS DEL REENVIO

Existen varias teorías para explicar jurídicamente esta figura, que se explican acontinuación.

FUNDAMENTO CLASICO: REENVIO DELEGACION.Al atribuir competencia a una ley extranjera, confía al legislador extranjero unadelegación de competencia, que abarca a la vez la ley interna extranjera y el DerechoInternacional Privado extranjero, en virtud de la indivisibilidad del conjunto normativo.Si hay armonía entre las dos normas de conflicto, no hay dificultad. Si no son acordes,la delegación consentida acarrea la substitución de la solución de conflicto extranjerapor la solución de conflicto interna. En esta hipótesis, la norma conflictual extranjeradebe ser fielmente respetada, ya sea que conduzca al primer conjunto normativo, o aotro. La norma conflictual extranjera debe ser interpretada por referencia a losconceptos del derecho extranjero.

CONCEPCIONES MODERNAS.B.1 REENVIO-NORMA SUBSIDIARIA: (Lerebours-Pigeonnière). El Derecho InternacionalPrivado no se desinteresa de la competencia de las normas extranjeras. Cuando

designa una ley extranjera, se dirige a la norma sustantiva, pero ordena aplicarla talcual, en su realidad externa, y posee, por lo tanto, una competencia propia. Es posibleextender a los conflictos de leyes en el espacio el mismo principio que las reglasaplicables a los conflictos de leyes en el tiempo. El régimen de solidaridad internacionalque consiste en reglamentar el comercio internacional utilizando las normas extranjerasexcluye su deformación voluntaria. Así, cuando el Derecho Internacional Privadoextranjero hace la ley extranjera inaplicable, preciso es designar otra ley por medio deuna norma conflictual subsidiaria, que se traduzca en una comunidad de puntos devista que la norma primaria no contempla en la especie.

Por ejemplo, El tribunal francés debe decidir sobre la ley aplicable al estatutopersonal de un inglés domiciliado en Francia: de acuerdo a la norma de conflictofrancesa, debe aplicarse en esta materia la ley nacional (la inglesa), pero constata quela norma conflictual inglesa somete el estatuto personal a la ley del domicilio. De

97



acuerdo a la concepción del reenvío-norma subsidiaria, debe proceder a la localizaciónrefiriéndose a la ley francesa del domicilio. Al hacerlo, podrá decidir que hay reenvío yque debe aplicar la ley francesa porque el inglés tiene, de acuerdo al derecho francés,un domicilio en Francia. Ahora bien, teniendo en cuenta la concepción inglesa deldomicilio y del lugar que tiene en el derecho inglés la concepción del domicilio deorigen, es posible que la ley inglesa considere al inglés como domiciliado en Inglaterra.

O sea, ante el rechazo de la norma extranjera, no hay mas que constatarlo, noconsultarlo, y crear una norma subsidiaria de conflicto.

B.2 (Niboyet). Cada vez que la ley extranjera designada no reciba de dicho Estadocompetencia, “la propia competencia debe extenderse, en virtud del orden público, yaque no es posible que una situación jurídica que tenga relación con el país propio,permanezca sin regulación”. El orden público se opone a que exista una relación

jurídica “apátrida”, y ordena por tanto el retorno sistemático a la lex fori.Esta concepción es simple, pero brutal, conduce a la aplicación sistemática de la lex fori.

B.3 REENVIO-COORDINACION. (Battifol). Busca resolver el conflicto negativo por lacoordinación de las normas. “El legislador, al dictar la norma de conflicto, prevee unacoordinación eventual de su norma con la norma de conflicto extranjera, teniendo encuenta la estructura de los sistemas jurídicos en presencia, de manera tal que seresuelva el conflicto de soberanías”. Demuestra que la acusación de abandono de lanorma conflictual nacional a favor de la extranjera no es verdadera, observando que siésta entra en juego no es por milagro, sino porque la norma nacional la designa; hayuna coordinación entre las normas. Dicho en otras palabras, se toma en cuenta el puntode conexión señalado en la norma extranjera. La norma aplicada en definitiva conservasu característica de extranjera.

Esta situación en la legislación francesa traduce perfectamente esta idea y prevee doshipótesis (primero y segundo grado): -reenvío en primer grado: Si se plantea unacuestión de derecho de X tipo, y que la ley designada por el punto de conexión Rreenvía a la ley del fuero, el juez debe aplicar la ley del fuero; -reenvío en segundogrado: si se plantea una cuestión de derecho de X tipo, y la ley designada por el puntode conexión R reenvía a una tercera ley que reconoce su competencia, el juez debeaplicar dicha tercera ley.A diferencia de las dos teorías precedentes, esta explicación del reenvío no se presentacomo lógicamente necesaria. La norma de conflicto interna puede introducir el tomaren consideración la norma extranjera de conflicto, o no hacerlo. Es una cuestión deoportunidad. Pero se pretende justamente que la coordinación sea oportuna, y

concurrente en la armonización internacional de soluciones. Esta afirmación se justificamejor en el reenvío de segundo grado que en el primero.Raape señaló como ejemplo de aplicación del reenvío en segundo grado el

siguiente, que consideró como su “roca de bronce”, convincente por si mismo: Un tío yuna sobrina, suizos ambos, se casaron en Moscú en donde establecieron su domiciliooriginal. La validez de su unión es para ellos, cierta, pues tanto los tribunales suizoscomo los rusos explícitamente aplicarían, por designación de su norma de conflicto (quees idéntica), la ley rusa del lugar de celebración, que la admite. Pero, por razones nocontempladas originalmente, los esposos se establecen en Alemania. La norma deconflicto alemana señala que debe aplicarse la ley nacional, la ley suiza, que consideraque el matrimonio es incestuoso y lo anula. Aquí se requiere una coordinación entre lasnormas de conflicto: el juez alemán aplicará la ley rusa, ( por reenvío-coordinación) y su

decisión será idéntica a la que pronunciaría un juez ruso o un juez suizo.

98



Rusia Alemania SuizaNorma de conflicto Lugar de

celebraciónLey nacional Lugar de

celebraciónEl reenvío realiza la armonización de soluciones, y el respeto a las previsiones legítimasde las partes.

CASO DE LA VIDA REAL QUE ILUSTRA ESTAS TEORIAS: ASUNTO BIRCHALL(Jurisprudencia francesa). Se trataba de una demanda de divorcio, donde un sujetobritánico demanda ante un tribunal francés el divorcio por sevicia e injurias graves,demanda acogida por el juez de fondo, cuando la ley inglesa, normalmentecompetente, no admitía como causal de divorcio mas que el adulterio. La Corte deCasasión, admitió, fundándose en el reenvío, la substitución de la norma inglesa por laley extranjera designada por la norma de conflicto francesa, utilizando el argumento delreenvío, por vía de la norma subsidiaria. La Corte mencionó “la ley extranjeranormalmente es competente, pero si ésta declina la competencia, esto significa que laley extranjera no es competente mas que en forma condicional respecto del DerechoInternacional Privado interno, y deja de serlo cuando declina la competencia.” La Corte

señaló que el conflicto se suprime por la aceptación del reenvío, porque los tribunalesfranceses deben conocer del divorcio de los sujetos domiciliados en Francia.Sobre este caso, Lerebours-Pigeonnière comentó: “Lo que hace que la ley del domiciliosea competente no es la voluntad del Derecho Internacional Privado inglés que serehúsa, es la aceptación del Derecho Internacional Privado de un reenvío que conduce auna norma de conflicto útil y justa”.

CARACTERISTICAS DE LA NORMA DE REENVIO.Es una norma interna, o extranjera? Según la respuesta, dos problemas que surgenrecibirán una respuesta diferente: a) el control del Tribunal sobre la interpretación porel juez del fundo de la norma de reenvío y b) la interpretación del punto de conexiónsobre el que se funda la designación de la ley aplicable.

a) Si se considera como interna, el tribunal que conoce del asunto ejerce su controlsobre la interpretación dada por el juez de fondo.

Si se considera como extranjera, el control se excluye.

b)En segundo lugar, la designación de la norma de reenvío de la ley aplicable seefectúa sobre la base de un punto de conexión que debe interpretarse: Por ejemplo, en“ley del domicilio”, debe calificarse “domicilio” según la ley nacional o extranjera? Larespuesta depende de saber si la norma de reenvío en virtud de la cual la ley deldomicilio es aplicable, es una norma extranjera o una norma interna: llegamos a la

concepción misma del reenvío.

En la teoría del reenvío-delegación, la norma de reenvío es extranjera, ya que es porreenvío del Derecho Internacional Privado extranjero que la ley interna se aplica.

La tesis de Battifol (reenvío-coordinación) conduce al mismo resultado.

En la tesis de Lerebours-Pigeonnière (reenvío-norma subsidiaria), la ley internacompetente, siendo designada por el juego de una norma subsidiaria, que es unanorma interna, la norma de reenvío es una norma interna, cuya interpretación debedarse por referencia a los conceptos internos.

99



DOMINIO DE APLICACIÓN DEL REENVIO

El juego del reenvío supone que la cuestión de derecho sometida al juez entre en eldominio de aplicación de una verdadera norma de conflicto, que tenga un punto deconexión único. Toda norma de Derecho Internacional Privado que hace depender laelección de la ley aplicable de la voluntad de las partes (ley de la autonomía), o bienque señale conexiones alternativas excluye necesariamente el reenvío, pues éstascontienen un elemento de solución sustantiva al cual su autor (el legislador) no harenunciado.

SUBSTITUCION DE LA NORMA DE CONFLICTO EXTRANJERA (RELATIVA A LOSCONFLICTOS INTERNACIONALES) POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FUERO.

Durante mucho tiempo, el principio de la aplicación por el juez de su propiosistema de conflicto era tan evidente que no era necesario formularlo. A nadie se leocurría que pudiera aplicarse la norma de conflicto extranjera. La aparición del reenvíoreveló el problema, y puso en tela de juicio el postulado. De hecho, como se ha visto,

no había problema, puesto que el punto de partida del reenvío es la propia norma deconflicto del fuero, que designa el país cuya norma de conflicto debe pronunciarse encoordinación con ella.

Pero, recientemente, se ha tomado conciencia de la diversa apreciación de lamisma situación según el tribunal requerido: esto ha conducido a dudar que laapreciación del juez del fuero deba necesariamente prevalecer, aun como punto departida, sobre otras, si la situación se constituyó o se creó cuando no existía ningunarelación con el fuero, tienen en realidad el derecho del fuero una “vocación” paraprevalecer?

Se han presentado dos teorías muy diferentes en diversos países: la primerapone en duda de manera general la competencia de la norma de conflicto del fuero (a)y la segunda, simplemente renuncia a ella (b).

a)Duda generalizada de la competencia de la norma del fuero. De la misma manera quela norma sustantiva del fuero no puede ser aplicada a todas las relacionesinternacionales, según esta primera teoría, la norma de conflicto del fuero debe“desvanecerse” ante la norma de conflicto que tiene los lazos mas estrechos con larelación. Y de la misma manera que existen conflictos de normas sustantivas, quedeben resolver las normas de conflicto, existen conflictos de las normas de conflicto. El

juez requerido no debe entonces aplicar inmediatamente su norma de conflicto: deberesolver el conflicto que lo oponen a las normas de conflicto de los otros países. Se

requiere de un instrumento: la norma de conflicto en segunda potencia, que juega,respecto a las normas de conflicto ordinarias, (en primera potencia), el mismo papelque éstas respecto a las normas sustantivas. Se propone que el elemento de conexión“en segunda potencia” se refiera al lugar de constitución.El problema es falso: las normas de conflicto en entran en conflicto entre ellas. Siempreaplicará el juez su propia norma de conflicto: las normas sustantivas de aplican a losindividuos; las de conflicto, se manejan por el juez.b) Descartar excepcionalmente la norma de conflicto ordinaria del fuero. b.1. A título del respeto a las previsiones de las partes. Meijers, autor holandés, proponeque la norma de conflicto se “desvanezca” cuando se reúnen dos condiciones: que lasituación haya nacido sin relación con el fuero, y que las normas de conflicto de lospaíses involucrados designen la misma ley. El objetivo es el respeto de las previsiones

legítimas de las partes. Puede retomarse el asunto “roca de bronce” de Raape: Si el tíoy la sobrina consultaron, ya esa la norma de conflicto suiza, o la rusa, consideraron su

100



matrimonio como válido. No es deseable anularlo por la simple razón de sudesplazamiento a Alemania, que no pudieron haber previsto.

B.2 Principio de proximidad. Ocurre que un tribunal, que es competente según suspropias normas, no sea aquel cuya competencia sea más natural o fuerte. Entonces sepodría contemplar prescribir al juez de aplicar, no su propia norma de conflicto, si noaquella del tribunal cuya competencia sea mas fuerte.

Ejemplos: Caso Ross. Se trata de liquidar la sucesión de una inglesa que murióteniendo su domicilio en Italia. Si la sucesión se hubiera llevado en Italia, habríaaplicado la ley nacional de la de cujus, es decir, la ley inglesa. El juez inglés enconsecuencia aplicó su propia ley.

Caso Askew: Se trataba de la legitimidad de una niña cuya madre se casócon un inglés domiciliado en Alemania. La norma de conflicto inglesa designaba la leyalemana del domicilio del marido. El juez alemán habría aplicado su propia ley, porreenvío de la ley inglesa designada por su norma de conflicto, pues la legislación

alemana adoptó expresamente el reenvío en primer grado. El juez inglés aplicóentonces la ley alemana.

LIMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVIO

Esto ocurre: a) cuando no es necesario o es prácticamente inútil; b) cuando estécnicamente imposible, y c) cuando la norma de conflicto que regula la materia esalérgica al reenvío.

EXCLUSION DEL REENVIO EN CASO DE QUE NO SEA NECESARIO O DE UNUTILIDADPRACTICA. Tres teorías pueden agruparse en esta hipótesis:Teoría de M. Francescakis. Este autor se rehúsa a la generalización del reenvío. Señalaque “el reenvío es un procedimiento cuya eficacia debe ser controlada, en relación a losobjetivos que se le asignan, objetivos que requieren cada uno una construcciónparticular. El reenvío debe limitarse a las hipótesis en las cuales el objetivo que sepretende aparezca como necesario. Esto solo ocurre mas que cuando se constata quela ley interna extranjera no es competente según el punto de vista del legisladorextranjero. Depende de saber si el legislador extranjero tiene interés en aplicar supropia ley interna o bien la de la ley extranjera designada por su norma de conflicto.”La crítica no es decisiva. El juez tendría que analizar, en cada caso, si la legislaciónextranjera “quiere ser aplicada”. En efecto, a partir del momento en que se planteacomo principio que la ley extranjera debe ser aplicada en su realidad externa, sedesconoce esta realidad aplicándola en una hipótesis en que su propio Derecho

Internacional Privado le niega esta competencia, y a pesar del rechazo.Doble reenvío. Parece tener su origen en Westlake, cuando demostró que el DerechoInternacional Privado se desinteresa de la reglamentación de los conflictos cuando noatribuye competencia a la ley inglesa, y que, en el espíritu del derecho inglés, lasdisposiciones internas del Derecho Internacional Privado y el alcance internacional delderecho interno inglés (sustantivo), son indivisibles. Por ejemplo, en materia decapacidad, la capacidad de un inglés domiciliado en Francia no está regulado por elderecho inglés, ya que no puede afirmarse que las normas inglesas relativas acapacidad sean independientes de las normas de conflicto inglesas que le sirven desoporte, considerando que el soberano británico, de hecho, no atribuye carácteruniversal a sus leyes: limita sus mandamientos a los hechos ocurridos en su territorio ynada mas. En consecuencia, el Derecho Internacional Privado inglés acepta

conformarse con la actitud adoptada por la jurisprudencia del Estado al que ofrececompetencia legislativa. Si dicha jurisprudencia admite la competencia de la lex fori,

101



gracias al reenvío del derecho internacional inglés, la corte inglesa aceptará el reenvíode su propio Derecho Internacional Privado a la norma sustantiva francesa. Si por elcontrario, dicha jurisprudencia no acepta el reenvío (como el caso de la ley italiana), yprorroga la competencia de la ley inglesa, a pesar del Derecho Internacional Privadoinglés, la corte inglesa tendrá que tomar en cuenta dicha prórroga. Esta es la teoría del“foreign court theory” que la jurisdicción británica busca lo que habría hecho el juezextranjero, colocado en las mismas circunstancias y “calca” su actitud. La teoríaarmoniza los resultados, pero impide la generalización.Teoría que propone limitar el reenvío en función de su utilidad como instrumento dearmonización de las normas de conflicto. Otra variante es limitar el reenvío a los casosen los que es útil con fines de armonización. Descansa sobre la base de constatar que,en los países donde ambos aceptan el reenvío, este mecanismo conduce no a unaarmonización, sino a una búsqueda cruzada de soluciones. Conviene entoncesdescartarlo como inútil y reservarlo solo para aquellos casos en los cuales se llega auna armonización efectiva de soluciones, es decir, reducirlo a los casos en donde estáinvolucrado un país que no acepta el reenvío.La teoría tiene el mérito de reducir al reenvío a los casos en que es necesario, pero

impide una generalización. No es aplicable mas que en los casos en que el paísinvolucrado (el país extranjero) tiene una actitud firme: pro-reenvío, o anti-reenvío. Sisubordina la admisión del reenvío a su eficacia en el plano de la armonización desoluciones, se convierte en una especie de vals con vaivenes continuos.

Observemos que esta es la posición del derecho mexicano. En efecto, el artículo 14,fracción II establece: “Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadaslas especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácterexcepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normassustantivas mexicanas o de un tercer estado”. (aceptación del reenvío encircunstancias excepcionales, que no señala); Y la fracción V agrega: “Cuando diversosaspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, estosserán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas porcada uno de los derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea detales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en elcaso.” Esto implica: 1) El reenvío es aceptado por el derecho mexicano; 2) se limita acasos excepcionales; 3) la equidad y la búsqueda de las finalidades perseguidas en lanorma extranjera son los elementos que nos dan la pauta para aplicar el reenvío,buscando la armonización de las soluciones.

EXCLUSIÓN DEL REENVIO EN CASO DE IMPOSIBILIDAD TECNICA. Esto existe en lossiguientes casos:Reenvío en segundo o ulterior grado. En realidad, como se dijo anteriormente, es

ilusorio, ya que existe un número limitado de puntos de conexión. Ejemplo: casorelativo a la capacidad de un inglés domiciliado en Bélgica. La norma de conflictodesigna la ley inglesa (la nacional), y la norma de conflicto inglesa remite a la ley deldomicilio (la belga). Pero la ley belga remite a la ley nacional (la inglesa). En estoscasos, la solución está en aplicar la lex fori, o bien, descartar el reenvío, y aplicar la leyinicialmente designada por la norma interna: la inglesa. Esta solución tiene la ventajade conducir a designación de una ley que tiene lazos estrechos con el caso planteado, yconduce a la armonización de soluciones, ya que ante la imposibilidad de conciliartodas las leyes involucradas, conduce a la designación de una ley cuya competencia esadmitida por los dos de los tres países involucrados.

Sistemas donde existe el sistema del proper law. En estos países es difícil admitir el

reenvío, ya que en ellos el juez nacional está en la imposibilidad de conocer si elderecho extranjero acepta o rechaza la competencia.

102



EXLUSION DEL REENVIO EN CASO DE “ALERGIA” DE LA NORMA DE CONFLICTO QUEREGULA LA MATERIA.Esto ocurre: 1) En las materias donde prevalece la autonomía de la voluntad, ya que

cuando dos contratantes deciden de manera expresa o tácita someterse a una ley, esésta la que se aplica, lo que implica descartarlo en materia de contratos; 2) En el casode regímenes matrimoniales, ya que la decisión del régimen patrimonial del matrimonioequivale a un contrato; 3) En materia de sociedades, pues éste es un contrato; 4) Enmateria de forma de los actos de los contratos, pues el reenvío conduciría a laposibilidad de anulación, pues rige el principio “locus regit actum” , que esprácticamente universal; y 5) en las materias donde el legislador explícitamente loexcluya.

C. EL TIEMPO Y EL ESPACIO.

La sucesión en el tiempo de las normas jurídicas en un sistema dado, origina losproblemas de conflicto de leyes en el tiempo. Combinando el factor tiempo con el

espacio, los problemas pueden combinarse, de diversas maneras: a veces las normascambian entre el momento en que la situación jurídica se origina y aquel en que esconocida por un juez. Esto puede ocurrir respecto de la norma de conflicto del fuero, obien respecto a la norma de conflicto del derecho extranjero.

A veces, es la situación misma que se desplaza, de tal suerte que su localizaciónactual no es idéntica a la localización inicial; esta situación recibe el nombre de“conflicto móvil”. Este presenta una doble particularidad. Por una parte, afecta a la leyinterna aplicable y no a la norma de conflicto consultada. Por la otra, tiene su fuente noen un cambio de la voluntad del legislador, sino en una modificación del elemento deconexión debido a la voluntad de los individuos. Estas características permitendistinguirlo de otros dos problemas que conciernen, como éste, a las relacionesintertemporales: aquellos relativos a los conflictos de sistemas (a) y los conflictos en eltiempo del Derecho Internacional Privado (b).

a) Conflictos de sistemas. El Derecho Internacional Privado (francés-nacional) consagrade manera consistentemente el principio según el cual el juez, cuando es requerido,debe referirse exclusivamente a la norma de conflicto nacional para determinar la leyaplicable. Sin embargo, a veces se cuestiona si la norma de conflicto del fuero debedesvanecer ante la norma de conflicto extranjera cuando el juez tiene que conocer deun derecho adquirido en el extranjero, que no presentaba, en el momento de sunacimiento, ninguna relación con Francia. Es el problema del “conflicto de sistemas”,ilustrado por Francescakis y en la jurisprudencia por los casos Machet y Banque

Ottomane.En el caso Machet, en asunto se planteó ante la Corte de Apelación de Rabat(Marruecos) Esta Corte aplicó a dos italianos se habían casado en Francia sin uncontrato matrimonial la norma conflictual francesa que designa la ley del primerdomicilio conyugal, y no la norma marroquí, que era la norma conflictual del fuero, quesomete el régimen matrimonial a la ley nacional del marido.En el caso Banque Ottomane, la Corte de París declaró que “el Derecho InternacionalPrivado de cada país no tiene por que intervenir respecto a situaciones que seestablecieron en el extranjero, se desarrollaron y agotaron sus efectos cuando nopresentaban ninguna conexión con el fuero.”

Esta teoría tiene la ventaja de asegurar a las partes la previsibilidad, pero alprecio de una complejidad que contiene la incertidumbre del alcance de su dominio, y

103



al hecho de tener que utilizar la norma de conflicto extranjera. ¿Debe rechazarse lanorma conflictual interna, bajo el pretexto de que la situación se creó en otro lugar, aunsi posteriormente produce efectos en otro? Sería manifiestamente excesivo, y encontradicción con la exigencia del control de la ley aplicable. Observemos que, por unacuriosa paradoja, en un campo similar, la ejecución de sentencias dictadas en elextranjero, la situación que nace de una sentencia dictada en el extranjero, y que,como tal, está sujeta al control del juez extranjero, es tratada con mayor severidad queuna situación que surge no de una sentencia, sino del juego de las normas de conflicto.El “conflicto de sistemas”, por el problema de determinar cuando debe “desvanecerseun sistema para hacer prevaler otro” se ha debatido en la doctrina, llegando a laconclusión de que en realidad, no debe existir tal “conflicto”, y que los casos en que seha mencionado son excepcionales. El juez siempre debe aplicar la norma conflictual delfuero, y la aplica inmediatamente. No puede darse el mismo tratamiento a las normasconflictuales que a las normas sustantivas; hacerlo conduce a errores de técnica

jurídica: Las normas sustantivas del derecho privado están dirigidas a los individuos, ylas normas de conflicto a los jueces. Cuando varias normas sustantivas se dirigen a losmismos individuos, entran en conflicto entre ellas, Pero varias normas de conflicto de

distintos sistemas no pueden ser manejadas por el mismo juez, pues cada sistema deDerecho Internacional Privado se dirige exclusivamente a los jueces nacionales.

b) Los conflictos en el tiempo del Derecho Internacional Privado.

b.1 Conflicto transitorio del Derecho Internacional Privado del fuero. El conflictotransitorio del Derecho Internacional Privado es idéntico, en esencia, al conflictotransitorio del derecho sustantivo interno: dos normas sucesivas en un mismo orden

jurídico, y al preguntarse si una cuestión de derecho dada está regulada por la antiguao la nueva se rige por el principio ley posterior deroga ley anterior. Existen tresprincipios: aplicación inmediata de la ley nueva, respeto a los derechos definitivamenteadquiridos, y mantener la antigua ley para los efectos futuros de los contratos.

Pero el derecho transitorio interno se limita a regular los conflictos en el tiempoentre dos normas sustantivas, que coexisten en el orden jurídico del fuero. El derechotransitorio de las normas conflictuales regula, por definición, los conflictos en el tiempoque surgen entre dos normas conflictuales en el espacio, es decir, normas cuyo objetoes determinar la ley aplicable. Sus objetivos no son los mismos.

Tratándose de normas de conflicto, cabe preguntar si, por ejemplo, si se expide unanueva norma de conflicto en materia de filiación, que ocurre sobre las normassustantivas relativas a esa materia, dada la estrecha relación entre ellas. Hay queaclarar que las normas de conflicto tienen un carácter indirecto, y son indiferentes al

contenido de las normas sustantivas: luego entonces, puede concluirse que puederecurrirse a los principios del derecho transitorio, en la medida en que se hagaabstracción del contenido de las normas sustantivas.

Otro principio del derecho transitorio debe descartarse: Se admite que, enderecho interno la ley nueva puede, cuando es de orden público, aplicarse a situacionesque normalmente estarían sujetas a la antigua ley: esto explica que una ley nueva enmateria de contratos laborales se aplique inmediatamente a los contratos vigentes.Pero, en caso de modificación de las normas conflictuales, no existe ningúninconveniente en que los mismo contratos sigan regulados por la antigua ley.

El mismo matiz debe darse en materia de los efectos de situaciones

extracontractuales en curso. Nada impide, en derecho interno, aplicar a personascasadas ciertas normas nuevas relativas al régimen matrimonial legal. Sería mucho

104



más grave hacer aplicable una ley totalmente diferente, solo porque fue dictada porotro legislador, y no aquella que regulaba hasta ese momento el régimen matrimonialde dos esposos.

Por estos motivos, el principio de sobrevivencia de la norma anterior es masfuerte en Derecho Internacional Privado que en derecho interno.

b.2 Conflicto transitorio del derecho extranjero.

En el derecho designado por la norma de conflicto, dos normas sustantivaspueden aplicarse en una situación litigiosa. La solución parece evidente: se aplica elderecho transitorio del derecho extranjero. Deben seguirse las instrucciones dellegislador extranjero, así ocurrió, por ejemplo, en España que validó retroactivamentelos matrimonios religiosos celebrados en ese país durante la guerra civil. La razónestriba en el carácter puramente interno del conflicto. Se observa que el juez nacionalno tiene porque preocuparse de mantener la unidad del derecho extranjero: la normade conflicto agota sus efectos una vez que designa la norma aplicable.

No obstante, podría descartarse la aplicación de la nueva ley extranjera cuandoesta fuera contraria al orden público

Sobre este tema, se menciona la teoría alemana de la “petrificación”: laaplicación de la norma sustantiva extranjera nueva, ordenada por las disposicionestransitorias debe descartarse cuando, en el momento de la adopción de la nueva ley, lasituación litigiosa hubiera perdido todo lazo con el país de donde emana. Sin embargo,esta “petrificación” puede conducir a situaciones no realistas. En Francia, se debatiósobre la “petrificación”: se trataba de saber si la modificación del régimen matrimoniallegal en un país del Este, declarada aplicable aun a personas casadas anteriormente ala promulgación de la nueva ley, se aplicaba también a personas alemanas que seinstalaron en Francia desde hacía tiempo, y que no tenían intención de regresar. Larespuesta ortodoxa es afirmativa, pues la conexión (voluntad de las partes manifestadapor la elección de las partes del primer domicilio conyugal) está fija, y las disposicionesdel derecho transitorio interno de la ley extranjera deben seguirse, salvo cuando seancontrarias al orden público. La negativa se apoyaría en la ausencia de un realismo quehabría en aplicar una ley nueva a personas que están en otro contexto. La crítica a estateoría consiste en que priva a los interesados de las mejoras que proporciona una leyextranjera nueva, sin beneficiarlos en contrapartida de los beneficios que lesproporciona la ley interna. En el caso concreto, las mujeres casadas refugiadas estaríanal margen del movimiento general de igualdad de sexo

c. Conflicto móvilEl problema del “conflicto móvil” surge cada vez que, como resultado de una

modificación del elemento del punto de conexión sobre el cual la norma de conflictofunda la designación de la ley aplicable a una situación jurídica, cuya consecuencia esprolongar sus efectos en el tiempo; así, la situación concreta es susceptible de estarsometida sucesivamente a leyes diferentes.

Ejemplos: Un español se naturaliza francés. Esta naturalización, que tiene el efecto demodificar el elemento de conexión retenido para determinar la ley aplicable al estatutopersonal, (la nacionalidad) plantea la cuestión de saber cuales son los campos deaplicación en el tiempo de la ley española y la ley francesa. Se aplica de inmediato la

nueva ley nacional al estatuto personal del español naturalizado? Su ley nacional deorigen, la ley española, sigue, por el contrario, siendo aplicable a regular los efectos

105



futuros de las situaciones originadas bajo su imperio, en especial su matrimonio si secaso en España anteriormente?

Un bien mueble se transfiere de Alemania a Francia. El régimen depropiedad de los inmuebles, al cual se aplica la lex rei sitae, se modifica al modificarseel elemento del punto de conexión. Debe deducirse que los derechos reales aplicables aeste bien mueble están ahora regulados por la ley francesa?

Los conflictos móviles están cerca de los conflictos de leyes en el tiempo; enambos casos se trata de organizar las relaciones en el tiempo de dos leyes. Sediferencia del “conflicto de sistemas” porque éste opone las leyes de países diferentes,donde una no ha sido abrogada por la otra y están simultáneamente en vigor en elterritorio de donde emanan. El origen del conflicto móvil se sitúa esencialmente en unamodificación del elemento del punto de conexión que determina la ley aplicable.

Para solucionar estos problemas, se utilizan los mismos principios del derechotransitorio: irretroactividad de la ley “nueva”, y aplicación inmediata de la ley “nueva”.

Pero existen varias posiciones doctrinales.

La primera posición consiste en descartar el imperio inmediato de la nueva ley, yexcluir cualquier efecto retroactivo de la ley del país al cual el individuo transfiere sudomicilio, o transporta sus bienes, o donde adquiere una nueva nacionalidad. Al mismotiempo, previene cualquier efecto inmediato de esta misma ley sobre los efectosfuturos de una situación adquirida bajo el imperio de la ley antigua. Dicha situación estásometida para el futuro a la ley conforme a la ley conforme a la cual fue creada. Así,dos españoles, casados en España, naturalizados franceses, no pueden divorciarse.

En este sentido, Pillet descarta el imperio de la ley nueva sobre los efectosfuturos basándose en la noción del “derecho adquirido”. El conflicto no surge entre dosleyes sucesivas de un mismo Estado, sino entre dos leyes, ambas en vigor, de dosEstados diferentes. Por tanto, la situación formada bajo el imperio de un Estado debedesarrollar todos sus efectos bajo la misma autoridad. Esto es una consecuenciaextrema del principio del respeto internacional de los derechos adquiridos, y unaconsecuencia de la reglamentación de las relaciones internacionales ligado a lasoberanía de los Estados.

Por su parte, Bartin fundamenta la misma idea en el mantenimiento necesario dela estabilidad de las instituciones en las relaciones internacionales. Disocia al conflictomóvil del conflicto transitorio de derecho interno. Citaba como ejemplo el caso Patiño,donde se debatió a cual ley someter la prescripción de una nulidad fundada en

incapacidad, si el incapaz cambia de nacionalidad. La Corte de Casasión decidió que “laprescripción forma con la incapacidad y su sanción un conjunto indisociable sometido auna ley única”. La aplicación inmediata de la ley nueva, solución normal en derechotransitorio respecto a una prescripción que todavía no se realiza según la ley antigua,se descarta porque la cuestión de derecho está ligada a la existencia de una nulidad,que está regulada sin duda por la ley vigente en el día en que se creo el acto.

Por tanto, hay que buscar otra solución. Bartin ya había previsto que el problemadel conflicto móvil se reduce a la interpretación de la norma de conflicto. Su papel esdesignar la ley aplicable, Si la conexión espacial es susceptible de variar en el tiempo, yno puede entonces ejercer su función, es preciso darle una precisión temporal. Cuandoesta precisión no puede darse en forma explícita, debe deducirse de los imperativos

que dictaron la elección de la conexión., o bien de necesidades prácticas. Por ende, sopuede establecerse una solución general, sino habrá que analizar caso por caso.

106



Los inconvenientes de la teoría antes indicada llevan a la tesis de traspolar losprincipios del derecho transitorio interno, con ciertas limitaciones. La cuestión de saberen que momento hay que detener el hecho localizador no debe confundirse con eldominio de la ley aplicable a los hechos que sobrevienen anteriormente aldesplazamiento del elemento localizador. Un problema es saber si la ley aplicable aldivorcio es la de la nacionalidad de los esposos en el momento de contraer matrimonioo en el momento en que se plantea la demanda de divorcio; otro distinto es saber si laley aplicable puede invocarse para pronunciar un divorcio sobre causales anteriores alcambio de nacionalidad. La respuesta depende del contenido de la ley sustantivaaplicable.

Con frecuencia, el conflicto móvil surge sobre una situación cuyos efectos sedesarrollan en el tiempo: incapacidad, matrimonio, filiación. Por poco efecto que dé lasolución del conflicto móvil al cambio del elemento localizador, el hecho es que dos omas leyes se encuentran sucesivamente aplicables a una misma situación. Pero, si suscontenidos conducen a efectos diferentes, también es cierto que el cambio de ley se

acompaña de un cambio en la situación: cambio de la custodia de un menor,modificación del nombre de la persona casada, terminación de la incapacidad, etc. Estamodificación resulta únicamente de la sucesión de las dos leyes; no está, ni prevista porla primera ley, ni por la segunda. Originan un problema particular cuando las razonessubstanciales militan en favor de la situación: así, los inconvenientes de un cambio dela custodia de un menor, o un cambio de nombre es evidente. Habrá entonces, unaadaptación de la ley nueva.

La ley nueva no es retroactiva, pero si de aplicación inmediata. De esto se sigueque la relación jurídica que prolonga sus efectos en el tiempo está sometidasucesivamente a la ley antigua y a la ley nueva. Está sometida a la primera por lo quese refiere a validez y efectos pasados. Los efectos por venir se someten a la ley nueva.Así, en el matrimonio de los españoles que cambian de nacionalidad tenemos:

España Francia Tiempo ______________________________ X ____________________________ …….→

Matrimonio: Cambio de divorciovalidez y efectos pasados nacionalidad

En derecho transitorio interno, el efecto inmediato de la ley nueva se justifica porla necesidad de asegurar la unidad jurídica de la legislación interna por una parte, y laseguridad jurídica por la otra. Lo mismo ocurre en el Derecho Internacional Privado. Sinembargo, para mantener la unidad en la legislación no puede admitirse que los

naturalizados o los bienes muebles continúen sometidos a la misma ley si existe uncambio. Es preciso que los bienes y personas estén sometidos a una sola legislación. Elindividuo tiene contra este efecto inmediato -consecuencia de la regulación delconflicto-, los mismos derechos adquiridos, en la antigua y en la nueva ley a la que seenfrenta. Esta situación está dictada por el imperativo de seguridad del comercio

jurídico de los Estado.Si una norma no provee una consecuencia jurídica a tales hechos, resulta de su silenciouna norma implícita según la cual ese tipo de hechos no acarrea una consecuencia. V.gr.; si ni el legislador, ni la jurisprudencia, ni la costumbre de un Estado establecen quela presencia en el hogar de un hijo legítimo determine la nulidad de una adopción, esque, según la norma implícita de ese Estado la adopción en presencia de un hijolegítimo es válida.

D. CUESTIONES INTERDEPENDIENTES. 107



Cada sistema jurídico comprende una pluralidad de normas de conflicto, entre lascuales se reparten todos los tipos de cuestiones de derecho que pudieran plantearse.Esta pluralidad es necesaria, pues se encuentra en la naturaleza propia de cadacuestión de derecho una razón particular para conectarla a tal o cual legislación. Según,por ejemplo, que sea relativamente en esencia a una persona o a un bien, se deberátomar en consideración una característica de la persona (su nacionalidad, su domicilio),o una característica del bien (su ubicación). De esto se sigue que, en una situaciónconcreta, un aspecto puede referirse a una norma de conflicto que lo somete a una ley,mientras que otro aspecto se referirá a otra norma conflictual y estará por tanto sujetoa otra ley.

Aún si el Derecho Internacional Privado de un país somete los dos aspectos una leyúnica, la norma de conflicto puede reenviar uno de ellos a la competencia de la ley delfuero (reenvío en primer grado), o a un tercer país (reenvío en segundo grado). Encuanto al orden público, puede tener como efecto impedir la aplicación de una normasustantiva extranjera concreta, de tal suerte que la situación se encontrará regulada

parcialmente por la norma interna substituida y parcialmente por la norma extranjera,en aquellos aspectos no contrarios al orden público. Por último, el conflicto móvil puedesometer sucesivamente a una misma relación jurídica dos leyes diferentes.

Teóricamente, es suficiente de aplicar a cada cuestión de derecho la norma que leconcierne, y articular las respuestas entre ellas: un acto será declarado válido en laforma por la ley I y en el fondo por la ley II, y sus efectos serán regulados por la ley III.

En general, este sistema es satisfactorio. Pero la articulación de las respuestas dadaspor las diferentes leyes encuentra su límite en el hecho de que cada orden jurídico esun sistema, cuyas normas no están colocadas unas a lado de otras, sino unas encontemplación de otras. El “recorte”, “desglose” o “desmembramiento” de lassituaciones en cuestiones relacionadas a leyes diferentes no toma en cuenta estacaracterística. Dicho en otras palabras, se trata de tomar esto en cuenta, pero lo hacede manera incompleta. Desde el momento en que se admite que dos grupos dematerias, sin relación entre ellas, deban afectarse por una conexión diferente-un tercergrupo- ligado a su vez a los dos primeros, no podrá ligarse mas que a uno de los dosprimeros. Deberá escogerse la solución menos mala, pero no hay solución perfecta.

Los problemas que plantea el “desmembramiento” son diversos, y no existe un métodogeneral para resolverlos. Se tratará, por ende, de agrupar los problemas que tienen lacaracterística siguiente: la solución dada por una de las leyes al aspecto del problemaque regula está relacionada con la solución que da al problema para el cual es

incompetente, y que se resuelve de una manera diferente por la ley competente. Así, sedistinguen las cuestiones simplemente conexas, y las cuestiones encadenadas.

CUESTIONES SIMPLEMENTE CONEXAS.

Se dice que existen cuestiones simplemente conexas cuando, formalmente, la soluciónde una no depende de la solución de la otra, pero existe, en el espíritu del legisladoruna relación entre las normas que le son aplicables. El ejemplo clásico es el de losderechos del cónyuge sobreviviente bajo el título tanto de la liquidación del régimenmatrimonial como de la sucesión. Aun cuando las cuestiones son aparentementeindependientes, las legislaciones buscan acordar un mínimo de derechos al cónyuge ycompensando en un plan de severidad en la sucesión. El régimen francés es generoso

en el plan de la sucesión, pero existe el régimen legal de la comunidad en elmatrimonio. El sistema anglosajón conoce el régimen de la separación de bienes, pero

108



los derechos testamentarios del sobreviviente no se limitan sin reserva, y los derechosad intestat son más importantes que en el derecho francés. En cada caso, se llega a unequilibrio, pero esto puede comprometerse por las normas de conflicto.

Por ejemplo, se trata de calcular los derechos de una viuda cuyo primer domicilioconyugal se fijó en Inglaterra, y cuyo cónyuge falleció en Francia, dejando una fortunaen bienes muebles. La ley inglesa aplicable al régimen matrimonial no da nada a laviuda, y la ley francesa aplicable a la sucesión no le da mas que, en presencia de hijoscomunes, una cuarta parte en usufructo. Ninguno de los dos legisladores quiso eseresultado.

El camino que se impone consiste en la substitución de una de las dos leyes por la otra,y aplicarla íntegramente a los dos aspectos de la cuestión. Esto es lo que ha hecho enalgunos casos la jurisprudencia francesa y la alemana. Pero el problema está en decidircual de las dos leyes prevalece. Puede decidirse que sea la francesa, en razón de quecoinciden la competencia legislativa y la jurisdiccional. Pero también es válido sostenerque el régimen se estableció y ocurrió antes que el deceso, lo cual implica que el orden

cronológico prevalece. Por tanto, es mejor sostener esto último.

Por otra parte, ciertas cuestiones conexas llaman imperiosamente la aplicación única deuna sola ley. Si, por ejemplo, según la ley I, (cuya competencia se supone), Alberto es elpadre natural de Bruno, y la ley II (cuya competencia también se supone) se estableceque Bruno es el hijo legítimo de Carlos, el conflicto de filiaciones que resulta no puederesolverse mas que por una sola ley. Otro caso sería el de una hija mejor de edad,casada, continúa bajo la autoridad de sus padres según la ley relativa a la filiación, yestá bajo la autoridad del marido por la leyes del matrimonio. En ambos casos, si nopuede desaparecer el problema por adaptación mediante una interpretaciónconstructiva, se tendrá que, ante la imposibilidad de escoger una de las dos leyes enuna situación perfectamente simétrica, substituir las dos leyes por la ley del fuero.

CUESTIONES ENCADENADAS.

Las cuestiones se encadenan en dos hipótesis:Cuando la solución de una depende de la manera en que la otra se plantee (cuestión enserie). Por ejemplo, la cuestión de saber si una persona que pretende ser hijo adoptivode otro tiene derechos en la sucesión del adoptante, depende de la validez de laadopción.Cuando la solución de una y otra cuestión dependen del mismo estado de derecho(cuestiones en paralelo). Es de esta manera que están ligadas las condiciones de fondoy forma en un contrato, un matrimonio, un divorcio. Debe establecerse una jerarquía

entre ambas pues las condiciones de forma tienen un papel secundario en relación conlas condiciones de fondo.

Ambas cuestiones, en serie y en paralelo, pueden suscitar dos problemas: el delmutismo de la ley aplicable, y el de la relación entre las soluciones.

a). Mutismo de una de las dos leyes. El problema surge cuando una de las dos leyesignora la institución válida en el fondo de otra. Así, la ley que regula los efectos de laadopción (cuestión principal) cuya validez es establecida según la ley aplicable a lacuestión previa de la formación del lazo, puede ignorar la institución de la adopción. Obien, la ley competente para regular las condiciones de forma de un reconocimiento deun hijo natural válida en el fondo según la ley (que se supone distinta) de la filiación,

desconoce la institución del reconocimiento. En ambos casos, como no se puede volvera cuestionar sobre la validez en razón del contenido de una ley cuya intervención es

109



posterior (en el primer ejemplo) o accesoria (segundo ejemplo), solo existe un métodoposible: la substitución, de la ley que ignora la institución, por la de la ley que laconoce.

b)Lazo entre las soluciones dadas por una ley. Las dos leyes aportan una solución a lacuestión planteada, pero existe un lazo entre la manera en que una, (e incluso cadauna) resuelve la cuestión que regula y aquella que resuelve la situación que no regula.Aquí caben dos soluciones: la adaptación y la substitución.Ejemplos: cuestiones “en paralelo”. (caso Figuet) Un divorcio de dos franceses sepronunció en el extranjero, basado en la admisión de las faltas de un cónyuge admitidapor la ley procesal extranjera (competente por esa razón). El divorcio no fue admitidoen Francia, porque dicha admisión era un medio para evitar la aplicación de la leyfrancesa aplicable en cuando al fondo, que impedía el divorcio por mutuoconsentimiento. La admisión de las faltas por la ley extranjera se explicaba por el hechode que ésta no prohibía el divorcio por mutuo consentimiento. Pero como no eracompetente para regular las causales de divorcio, el juez extranjero debió adaptar suley procesal a la ley francesa que regulaba las causales de divorcio, y decidir en

consecuencia.Cuestiones “en serie”. Este se resuelve de la misma manera. Pero el simple hecho deaplicar a la cuestión principal una ley que la formularía de manera diferente (si hubieratenido competencia para regular la cuestión previa) no es suficiente para hacernecesaria una adaptación, o una substitución. Es posible, por ejemplo, aplicar a lavocación sucesoria de la segunda esposa de un polígamo la ley de un país que prohibela poligamia. Esta es efecto consultada solo en lo relativo al tenor de su normaabstracta sobre el quantum de los derechos del cónyuge sobreviviente, y no sobre lacuestión concreta que daría al problema completo, cuya solución le escapa. Hayentonces que articular las dos leyes, la ley sobre las cuestiones de fondo delmatrimonio validan la unión poligámica, las leyes relativas a la sucesión determinan lafracción que le corresponde a la esposa. De la misma manera, nada impide que seaplique a una demanda de divorcio la ley de un país que considera al matrimonio comonulo.

TEORIA DE LAS “CUESTIONES PREVIAS”. Esta fue desarrollada en Alemania por Melchior(1932) y Wengler (1934). Según ésta, la cuestión previa está sometida a la norma deconflicto del país cuya ley es declarada a la cuestión principal por la norma de conflictodel fuero. El argumento consiste en que “se arriesgaría la desnaturalización del derechoextranjero declarado aplicable a la cuestión principal si se sometiera la cuestión previaa la norma de conflicto del fuero”. La respuesta es siempre que al designar la leyaplicable a la cuestión principal, las normas de conflicto del fuero no se interroga sobreel tenor de su norma, sino sobre la posición de sus tribunales. Y no se puede invocar un

deseo de coherencia entre las normas aplicables a la cuestión principal y a la cuestiónprevia, pues no pertenecen necesariamente a la misma ley. El argumento principal delos defensores de esta teoría es el de la armonización internacional.

DERECHO MEXICANO. Sobre el particular, el derecho mexicano establece:“Art. 14. En la aplicación del derecho extranjero, se observará lo siguiente:Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo deuna cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente con el derecho queregule a esta última.Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversosderechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidadesperseguidas por cada uno de tales derechos. ……

La lectura de estas fracciones nos señala que puede aplicarse a las cuestiones previas,incidentales o preliminares otro derecho, no necesariamente el de la cuestión principal,

110



y que la aplicación se hará “armónicamente”, buscando las finalidades perseguidas portales derechos. Esto nos indica que se adhiere parcialmente a la teoría alemana de laarmonización internacional.

111



VII. EL CONFLICTO DE LEYES - PARTE ESPECIAL

La parte especial del Derecho Internacional Privado se refiere al estudio de lassiguientes áreas:

EL ESTATUTO PERSONAL EL ESTATUTO REAL EL PATRIMONIO LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURÍDICOS LA FORMA DE LOS ACTOS

EL ESTATUTO PERSONALESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.

El estatuto personal reagrupa los problemas en los cuales no solamente la persona seencuentra implicada –lo está en todos los problemas jurídicos, sino lo estádirectamente. Las subcategorías principales de este amplio conjunto son la capacidad,el matrimonio y la filiación.

Al estatuto personal le conviene, como se ha mencionado, la ley personal, esto es unaley que presenta un lazo directo con la persona. Tres criterios responden a estaexigencia: la nacionalidad, el domicilio y la residencia. Se puede eliminar de antemanola residencia no acompañada de una exigencia de duración, pues es evidente que unamateria en la cual las partes, en lo esencial, no controlan su derecho, no puede estarsujetas a una ley en la cual los interesados estén en posibilidad de eludir por un simpledesplazamiento momentáneo. Quedan entonces la nacionalidad, el domicilio y laresidencia calificada (por ejemplo, la residencia habitual, casi equivalente al domicilio).

En nuestro derecho, el artículo 135 establece: “La determinación del derecho aplicablese hará conforme a las siguientes reglas: I. …..; II. El estado y la capacidad de laspersonas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio. …..

A este criterio del domicilio se unen numerosos países, incluyendo a los anglo-sajones,así como numerosas convenciones de La Haya.

Otros retienen el concepto de la nacionalidad, probablemente partiendo del principio deque el legislador impone a sus sujetos los comportamientos que deben observar en lasmaterias que conciernen a su persona. En los derechos antiguos, se hablaba deldomicilio de origen. Por su voluntad de aplicación, la ley nacional en la materia del

estatuto personal aparenta ser una ley de aplicación necesaria, con las consecuenciasde carácter exclusivo y que descartan la ley normalmente competente. Esta postura esmás sentimental que racional. Los países que adoptan el criterio del domicilio se basanen el criterio que tiene el legislador de las relaciones en su territorio.

Desde el punto de vista práctico, la ley nacional o la del domicilio tienen ventajasdiferentes. En cuanto a las ventajas de la adopción de la ley nacional, Mancini invocó laadaptación de la ley nacional relacionándola con el temperamento de los sujetos. Loque mejor conviene a un sujeto es la ley nacional, pues es la que más se adapta a laspersonas, en razón del entorno cultural en el cual se formó. Sin embargo, este

5 TODAS LAS REFERENCIAS AL CODIGO CIVIL SON RESPECTO AL CODIGO CIVIL FEDERAL. VER

ESTUDIO RELATIVO AL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL AL FINAL DE ESTA PARTE ESPECIAL.

112



argumento es débil en el mundo actual, en razón de los múltiples desplazamientos delas personas y la “globalización”.

La nacionalidad presenta también una estabilidad mayor. Las leyes relativas al estatutopersonal son aquellas en donde la permanencia debe asegurarse. Pillet mencionabaque no es razonable que un incapaz adquiera su capacidad por una simple modificaciónde su domicilio.

Por último, se argumenta es más fácil determinar la nacionalidad de una persona quesu domicilio.

La ley del domicilio presenta ventajas innegables, primero, porque el interesado y losterceros conocen mas fácilmente la ley de su domicilio que su ley nacional; y segundo,la ventaja más grande consiste en que coincide frecuentemente con la ley del fuero: seacude a los tribunales del lugar donde se vive.

MATERIAS QUE COMPRENDE EL ESTATUTO PERSONAL.

En el dominio de la ley personal, numerosos autores han incluido los derechos de la personalidad (la privacía y la imagen, incluyendo el nombre). De éstos, el nombre de laspersonas se incluye en el estatuto personal, precisando que abarca el régimen delnombre (protección, posibilidad de cambio). La transmisión del nombre está sujeto a laley relativa a los efectos de la filiación. Existen, inclusive, convenciones internacionalessobre el estado civil, por el problema que puede surgir por la utilización de nombresdiferentes según la costumbre en los diferentes países.

En conclusión, desde el punto de vista técnico, solo comprende la capacidad, elmatrimonio y la filiación.

LA CAPACIDAD.

La capacidad plena es la situación normal de una persona física. En realidad, este temaversa mas con las incapacidades. Los derechos internos las clasifican en incapacidadesgenerales e incapacidad especiales para ciertos actos por una parte, y por la otra, enincapacidades de goce (que conllevan la privación de derechos) y las incapacidades deejercicio (que conllevan solamente la necesidad de una representación del incapaz).

Las incapacidades de goce no constituyen una categoría homogénea, que podríansometerse a una ley única. Primero, una incapacidad general de goce, tal como la“muerte civil” que se decretaba antiguamente sería contraria al orden público en otros

países, por lo tanto sería inútil elaborar sobre el punto. En cuando a las incapacidadesespeciales de goce, en términos generales no se establecen en función de lapersonalidad de aquellos sobre quien se establecen; constituyen un aspecto particulardel funcionamiento de una institución jurídica sometida a una ley propia; convieneentonces sujetarla a dicha ley. Por ejemplo, la incapacidad que podría establecerse paraun médico de recibir un legado de su paciente, establecida en ciertos países, estásujeta a la ley sucesoria; la incapacidad del tutor de contratar con su pupilo está sujetaa las leyes sobre la tutela; la capacidad de los esposos de celebrar ciertos contratosestá sometida a la ley de los efectos del matrimonio.

Cualquier discriminación fundada en la raza, religión, etc., es contraria al orden público.

La incapacidad de ejercicio está destinada a proteger a los individuos de ellos mismos,cuando ciertas particularidades hacen surgir la duda de que no pueden actuar

113



libremente en la escena jurídica. Forman parte del estatuto personal y están sometidosa la ley nacional o del domicilio, según el país. La simple constancia de una incapacidades suficiente para asegurar una cierta protección, la realización de ciertos actos

jurídicos en esta circunstancia origina una sanción, nulidad absoluta o relativa.Asimismo, se desarrollan órganos de protección, cuya función será representar o asistiral incapaz.

EL ESTADO DE INCAPACIDAD.

Normas de conflicto de leyes.

La ley nacional, o del domicilio, es competente para determinar:

- Las causas de la incapacidad- Los actos que el incapaz no puede realizar solo- Las sanciones

a) Causas de incapacidad. La ley nacional o del domicilio determina los eventos queoriginan la incapacidad: minoría, prodigalidad, demencia, etc. Determina igualmentesi la intervención de una autoridad es necesaria, o si el surgimiento de un eventoorigina por sí mismo la incapacidad.

Existen dos problemas en cuanto a la calificación: una en relación con la mujer casada,que se analizará en los efectos del matrimonio, y segundo, el relativo a la demencia:pertenece a el estatuto personal o el relativo a los actos jurídicos? En teoría, losdementes, salvo si están sujetos a tutela o custodia judicial, no son incapaces; lanulidad de sus actos no puede fundarse mas que en la ausencia de consentimiento,ahora bien, la exigencia de un consentimiento no viciado está sujeto a la ley aplicable al

acto jurídico.EXTENSIÓN DE LA INCAPACIDAD EN CUANTO A LOS ACTOS.

La ley nacional o del domicilio, una vez admitida la existencia de una incapacidad,determina su extensión. Precisa aquellos actos que el incapaz puede realizar solo, y lanecesidad de la intervención exterior. Los derechos internos no precisan un régimenuniforme. Toman en cuenta el riesgo mas o menos grande que representan, su relacióncon la persona. Ciertos actos están sometidos a normas específicas, por ejemplo, lanorma habilis ad nuptias ad pacta nuptialia es un ejemplo de norma especial relativa alcontrato de matrimonio. (V. gr., el artículo 149 y 150 del Código Civil relativo almatrimonio de menores de edad).

La ley interna aplicable define las sanciones de la inobservancia de las formasprotectoras y las prohibiciones que enuncia: nulidad relativa, absoluta, reducción de loscompromisos.

En cuanto a la jurisdicción, el juez requerido puede aceptar su competencia por lasimple residencia, o la urgencia.

OPERACIÓN DE LAS NORMAS APLICABLES.

Conflicto móvil: Es en esta materia donde más se observan estos problemas. En caso decambio de nacionalidad, se aplicará la ley de la nueva nacionalidad o domicilio,situación que se justifica plenamente por razones prácticas; inclusive, la jurisprudencia

114



francesa considera que la ausencia de incapacidad según la ley nueva acarrea quecesen los efectos de la sentencia que la hubiere pronunciado según la ley antigua, salvoel caso, naturalmente, de fraude a la ley.

Ignorancia excusable de la ley extranjera y de una sentencia extranjera. La incapacidadque resulta de la ley extranjera y vicia el acto no es oponible al cocontratante si este seencuentra imposibilitado de conocerla. En el caso Lizardi, un mexicano, de veintidósaños, había suscrito pagarés para pagar una joya a un comerciante francés. En aqueltiempo, la mayoría de edad en México se adquiría a los veinticinco años. A pesar de lanulidad del acto según la ley francesa, Lizardi fue condenado a pagar, en consideracióna que “el comerciante francés no podía conocer las leyes de otros países, y habíaactuado de buena fe y sin ligereza”.

El artículo 11 de la Convención europea de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a lasobligaciones contractuales, establece “En un contrato celebrado entre personas físicasencontrándose en el mismo país, una persona física que es capaz según las leyes deese país no puede invocar su incapacidad que resulta de otra ley mas que si, en el

momento de celebración del acto, su contraparte conocía esta incapacidad o no la haignorado en razón de su imprudencia”.

Orden público. Ciertas causas de incapacidad son contrarias al orden público: lainterdicción voluntaria, admitida en derecho suizo y alemán.

PROTECCIÓN ORGANICA DEL INCAPAZ.

Por protección orgánica, se entiende la protección que resulta de la actividad de losórganos estatales, por oposición a la protección automática que realiza la nulidad, larescisión por lesión o la reducción de los actos prohibidos. Estos órganos son la tutela,la curatela, el consejo de familia, a veces las autoridades judiciales (los tribunales demenores, etc.). Varían en cada derecho interno, pero esto ocasiona, lógicamente,problemas de competencia jurisdiccional.

Así, las modalidades de la protección del incapaz están sujetas a la ley que establece laincapacidad. Sin embargo, hay que distinguir su los actos que realiza el incapaz versansobre bienes, en cuyo caso puede aplicarse el estatuto real; si existe la intervención deuna autoridad estatal, se aplicará la ley del fuero, y si se trata de menores sujetos a laautoridad de los padres, se estará a la ley aplicable a la filiación.

Por otro lado, existe la Convención de La Haya de 1961, relativa a la protección demenores, que regula los conflictos de leyes, de jurisdicciones y autoridades relativos a

la protección de los menores.MATRIMONIO

El matrimonio es una de las materias del estatuto personal. Tres temas lo comprenden:A) la celebración del matrimonio;B) sus efectos yC) su disolución.

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

El problema de la celebración del matrimonio es esencialmente el de las condiciones de

fondo, el de forma y las sanciones por la no observancia.

115



Condiciones de fondo.La cuestión de la validez de fondo del matrimonio se encuentra, indudablemente, en lacategoría del estado de las personas, que está sujeto, según nuestro derecho, a la leydel lugar de su domicilio (Art. 13, fracción II del Código Civil). La norma es simple si losdos esposos tienen el mismo domicilio. Pero es frecuente que no sea así, para sabercual es aplicable, hay que colocarse en el que tenían antes de la celebración del mismo.En general, las condiciones son relativas a la persona de cada futuro esposo, tales comolas condiciones de edad, de consentimiento, de aptitud física, de autorización de lospadres, etc. Es entonces posible aplicar a cada uno su respectiva ley para determinarlas condiciones que le conciernen: esto es la aplicación distributiva de las leyesnacionales o del domicilio.

Sin embargo, ciertas condiciones, denominadas impedimentos bilaterales, conciernen aambos: por ejemplo, la norma que prohíbe el matrimonio entre parientesconsanguíneos hasta el tercer grado (tío y sobrina). Esta norma toma en consideraciónno una cualidad personal de uno y otra, sino un lazo preexistente. El matrimonio noserá válido mas que si ambas leyes aplicables no lo anula. Esto es la aplicación

acumulativa, forma particular de la aplicación distributiva, que consiste en enunciarque, en presencia de un impedimento bilateral, la ley aplicable a la sobrina se consultaen tanto que puede prohibirle desposarse con su tío, y la ley del tío en tanto que puedeprohibirle casarse con la sobrina, privilegiando a la mas severa. Esto no es satisfactorio,pues contradice el principio de neutralidad de la norma de conflicto. La solución estaríaen la aplicación de una ley única, designada por un punto de conexión “neutro”. EnEstados Unidos, se ha adoptado el lugar de celebración, pero esto favorece el fraude.

La prohibición de la poligamia tiene problemas especiales, analizados en la jurisprudencia francesa. En primer lugar, parece preferible someterla a la ley de losefectos del matrimonio en cuyo curso el matrimonio desea contraer una segundaunión, mas que a la ley nacional o del domicilio del marido. La exigencia de lamonogamia es ciertamente un elemento del estatuto personal del marido, perosobretodo es una de las características del primer matrimonio, que protege a la primeraesposa. No obstante, la Corte de Casasión francesa admitió que un francés, que habíacontraído en Francia matrimonio con una francesa, y que adquirió posteriormente lanacionalidad algeriana, contrajera un segundo matrimonio sin disolver el primero. Lafrancesa se encontró en la situación de que su marido tenía una segunda esposa, apesar de que la ley francesa, aplicable a los efectos del matrimonio, imponía laobligación de fidelidad!

Todo lo que se puede conceder a la ley nacional del marido, es la posibilidad deaplicarla cumulativamente. Si prohíbe la bigamia, lo es en tanto que es una ley de

aplicación necesaria que se impone a todos los nacionales (en Francia). Se evitaría así,si se estima deseable, que un francés que hubiera contraído matrimonio con una mujersujeto de un país que reconoce la poligamia, y que vive en dicho país, puedaconvertirse en polígamo bajo el pretexto de que su primer matrimonio está sujeto a unaley que lo admite. En segundo lugar, cualesquiera que sea la solución dada al primerproblema, hay que tener en cuenta la acumulación de la ley aplicable a la segundaesposa, que podría tener el carácter de ley de aplicación necesaria, si prohíbe lapoligamia, pues prohíbe no solo a un hombre que tenga varias esposas, sino ademásprohíbe a una mujer contraer matrimonio con un hombre casado.

OPERACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Excepción de orden público. Esta entra en juego, ya sea cuando la ley extranjera esdemasiado liberal al validar un matrimonio, o cuando es demasiado severa al anularlo.

116



Esta excepción impone la anulación de un matrimonio celebrado en nuestro paísviolando la prohibición de la poligamia. (Esta es implícita, ya que en el articulado delCódigo Civil de habla de hombre y mujer, y se establece la nulidad del segundomatrimonio sin la disolución del primero (Art. 156, fracción X). Pero, que ocurre con unmatrimonio poligámico contraído en el extranjero? Este puede producir ciertos efectos,pero no todos.

La prohibición del incesto, que se deduce del artículo 156, fracción IV, (Impedimentospara contraer matrimonio) es contraria al orden público internacional, así como elmatrimonio entre menores de 14 y 16 años.

La excepción de orden público interviene ocasionalmente para descartar un obstáculo aun matrimonio prohibido por otra legislación: por el matrimonio entre personaspertenecientes a órdenes religiosas, o para los militares en ciertas situaciones, odiscriminatorios por raza.

Condiciones de forma.

El matrimonio es un acto que la mayor parte de las legislaciones someten a condicionesde forma especiales. En principio, en cuanto a la forma se aplica la ley de lugar decelebración (Artículo 13, fracción IV del Código Civil). Sin embargo, en lo concerniente alas formalidades destinadas a asegurar la publicidad del matrimonio es necesario tomaren cuenta la incidencia de las normas de aplicación necesaria.

Sistema general.

El problema de la validez de un matrimonio no se refiere únicamente al conflicto deleyes. En efecto, la mayor parte de los sistemas jurídicos de los distintos países prevénla intervención de un representante de la administración pública. Este acto confiere almatrimonio una validez formal, y elimina los impedimentos simplemente prohibitivos, silos hubiere. Se plantea entonces un problema de competencia internacional de lasautoridades.

Podemos distinguir entonces una hipótesis simple, donde el matrimonio se celebra sinla intervención de una autoridad estatal, y otra, más compleja, donde una autoridad sepresta a la celebración del acto.

Ausencia de una autoridad estatal

La posibilidad de celebrar un matrimonio sin intervención de un órgano estatal está

sometido a la ley del lugar de celebración: locus regit actum. Esta norma es facultativa,en el sentido de que las partes pueden adoptar la forma prevista en una ley; tambiénpueden seguir las disposiciones de otra ley, notablemente, la que regula las condicionesde fondo. Puede admitirse este carácter facultativo de la norma locus…? La

jurisprudencia francesa nunca admitió que los extranjeros celebren en Francia unmatrimonio en forma privada o religioso previsto por su ley nacional. Lo mismo puedeafirmarse en México (artículo 130 constitucional, en relación con los artículos 97 ysiguientes del Código Civil).

En el caso de matrimonio de extranjeros en un tercer país, los esposos pueden seguirlas formas de su ley nacional o de su domicilio, si se admite el carácter facultativo de lanorma locus….. y que la ley local no sea una ley de aplicación necesaria que imponga la

forma local. Así, se ha admitido en otros países la validez de un matrimonio sinceremonia, “by cohabitation and reputation” , llamado el matrimonio del common law,

117



aquel que resulta de una ceremonia privada y el matrimonio celebrado por unaautoridad religiosa. Estos últimos plantean un problema de calificación: la exigencia deuna ceremonia religiosa es un problema de fondo o de forma? Los países que loimponen se adhieren al segundo, pero ya sabemos que la calificación se realiza lex fori.(Asunto Caraslanis, de los griegos ortodoxos).

Sobre la publicidad del matrimonio, éstas formas son impuestas por la ley que imponeuna forma específica. En México, el acta de matrimonio debe ser inscrita en el RegistroCivil.

SANCIONES POR NO RESPETAR LAS CONDICIONES (REQUISITOS)

El representante del órgano estatal encargado de celebrar el matrimonio es quien debeverificar y sancionar estos aspectos. Así, puede rehusarse a celebrar el matrimonio silas condiciones no son satisfechas.

La ley que regula los requisitos es la competente para indicar la sanción de su violación.

Esta es normalmente la nulidad. En cuanto a los efectos de la nulidad, es difícil discernirentre la ley aplicable al requisito violado y las leyes aplicables a los diferentes efectosdel matrimonio anulado. Si la cuestión planteada es tal que la incidencia específica dela nulidad sobre determinado efecto del matrimonio, estará sujeto a la ley aplicable alos efectos del matrimonio: por ejemplo, si el matrimonio nulo acarrea el carácternatural de los hijos nacidos durante la unión, debe estar sometida a los efectos de lafiliación. Si la cuestión planteada se refiere a los efectos generales de la nulidad,estaremos ante un matrimonio putativo, (que impide retrotraer los efectos) y estarásujeta a la ley que establece la nulidad.

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

El principio es que el matrimonio está sujeto a una sola ley, y por tanto, regula todossus efectos a partir de la celebración. El principal problema puede plantearse en lorelativo al divorcio, que se considera como el último efecto del matrimonio. En derechocomparado, ciertos países establecen que la ley aplicable es la del marido, que seconsideraba como el jefe de familia. En nuestro país, el problema se resuelve por elestablecimiento del domicilio conyugal, (Artículo 31, fracción IV Código Civil, en relacióncon el 13, fracción II).

OPERACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Conflicto móvil. Si la conexión de los efectos del matrimonio a la ley nacional o del

domicilio traduce un deseo de permanencia del estatuto personal de los casados, nodebe, por tanto, en caso de cambio de nacionalidad o domicilio, fijarlos bajo el imperiode la ley de origen: dos esposos italianos, naturalizados franceses, estarán sometidos ala ley francesa. Se tomará en cuenta el domicilio o nacionalidad actual. El problemapuede plantearse si solo uno de los cónyuges cambia de nacionalidad o domicilio.Puede entonces haber fraude a la ley, o habrá que analizar la calificación, por ejemplo,en el caso de pensión alimenticia, se utilizará la ley aplicable al acreedor alimentario.

Cuestiones interdependientes. La cuestión de la validez y los efectos del matrimonio noestán sujetos necesariamente a la misma ley. Por ejemplo, que efecto puede darse alos dos matrimonios de un bígamo cuyo estatuto personal es la poligamia? En principio,cada matrimonio es válido, y el marido debe prestar apoyo y fidelidad a cada esposa.

En la jurisprudencia francesa, la Corte de Casasión aprobó la petición de la primera

118



esposa que el marido había abandonado al contraer su segundo matrimonio. (CasoChemouini). Lo mismo puede afirmarse respecto a los derechos sucesorios.

Orden público. Esta excepción es muy exigente en cuanto a las relaciones personalesde los esposos. Se aplica en relación con la obligación de cohabitación, la pensiónalimenticia, utilización del nombre, etc.

DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL.

Sobre el tema, en derecho comparado se plantean diversos problemas en cuanto a laprocedencia, situaciones en las cuales existen domicilios o nacionalidades diferentespara cada cónyuge, determinación de las causas. En México, el problema se resuelvecon cierta facilidad, con el concepto de domicilio conyugal, si éste existe en México, seaplicará la ley mexicana, o la ley donde estuviera éste. Habrá que distinguir, primero,la competencia del juez mexicano según las leyes procesales, y después determinarcual ley es aplicable partiendo del domicilio conyugal.

Otro problema es el relativo al efecto de las sentencias de separación de cuerpos ydivorcio dictadas en el extranjero. Aquí, se aplicará la ley procesal interna respecto a lavalidez de sentencias dictadas en el extranjeras, prevista en los Códigos deProcedimientos Civiles.

FILIACION.

La filiación pertenece al estatuto personal, aplicándose la ley del domicilio o la nacional.Cuando los hijos y los padres tienen el o la misma, sin duda alguna se aplicará ésta (e).

Pero ante la discordancia, dos personajes al menos están en juego, con frecuencia tres,el padre, la madre y el hijo. Recordemos que existen en nuestra legislación hijos dematrimonio, hijos que nacen fuera de matrimonio. Tradicionalmente, la filiación estásujeta a la ley nacional de la madre: mater sempra certa est. Sobre el particular, ennuestra legislación el Código Civil establece en el artículo 31 que “Se reputa domiciliolegal: I, del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad estásujeto; y II. Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayorincapacitado, el de su tutor. Relacionando con el artículo 13, fracción II, resulta que seaplicará en esta materia la del su domicilio del tutor o quien ejerza la patria potestad.

Conflicto móbil. En materia de filiación, tradicionalmente se ha fijado la ley aplicable enel momento del nacimiento, o cuando se estableció la tutela. No obstante, como lasleyes aplicables a la filiación pueden considerarse como de aplicación necesaria,

buscando el interés del menor, podrá aplicarse la ley más favorable a éste.Reenvío. En el tema, con todos sus problemas, surge la posibilidad de manejar elreenvío (artículo 14, fracción II), Aquí si pueden manejarse “especiales circunstanciasdel caso”.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

Los efectos de la filiación son: la obligación alimentaria, la autoridad paterna y latransmisión del nombre.Sobre el primero, la Convención de La Haya de 1973 establece que se aplica la ley deldomicilio o residencia habitual del acreedor alimentario.

Respecto a la autoridad paterna, está cometida a la ley que establece los efectos de lafiliación, que puede concurrir con la ley nacional o del domicilio del menor (en razón de

119



que es un problema de capacidad). Existen entonces dos categorías: la de sucapacidad, en cuanto a su naturaleza, y la de los efectos de la filiación, en cuanto a losmedios, habrá que escoger. Pueden surgir problemas en cuanto a la guardia y custodia,en este caso, los tribunales aplicarán medidas cautelares.En cuanto a la transmisión del nombre, está sujeto a la ley personal del menor.

FILIACIÓN ADOPTIVA

Se considera a la adopción como un acto complejo, en donde deben reunirserequisitos tanto de forma como de fondo., y su tratamiento evoca lo mencionadoanteriormente respecto al matrimonio. En el tema de la ley aplicable, hay que distinguirlos distintos tipos de adopción establecidos en nuestro Código Civil Federal: la adopciónsimple, regulada por la ley del domicilio de los adoptantes, y la adopción plena.; dentrode ésta, la adopción internacional, que es la promovida por ciudadanos de otro país,con residencia habitual fuera del territorio nacional; ésta se rige por los tratadosinternacionales suscritos y ratificados por México. Si tienen residencia permanente en elpaís, se aplica el Código Civil.

Por otra parte, hay que distinguir los actos previos al acto de adopción, laadopción misma, y los efectos de la adopción.

REQUISITOS DE FONDO.(Art. 390 del Código Civil) En términos generales, seconsidera que la ley aplicable es la del o los adoptantes, pero las condiciones relativasal consentimiento del adoptado y su representación, en su caso, está sometido a la leynacional o del domicilio de éste.(Art. 397 Código Civil).Este es un sistema dedistribución distributiva, semejante a la del matrimonio, pero una de las dos será la ley de creación del acto de adopción, que tendrá una vocación general para resolver los

problemas de ley aplicable en el caso de adopción.Si la adopción se realiza por dos personas, y éstos fuesen marido y mujer, de

nacionalidades o domicilios diferentes, se considerará como ley de los adoptantes la leyque regule los efectos del matrimonio.

REQUISITOS DE FORMA. (Artículo 399 del Código Civil) Los requisitos de formaestán íntimamente ligados al fondo, de tal manera que forman una unida. Estos sereflejan en la preocupación que los requisitos sean satisfechos y estén sujetos al control

judicial, requiriéndose una sentencia resolutiva que apruebe la adopción. La sentenciade adopción dictada en el extranjero está sujeta a los controles de las sentenciasdictadas en el extranjero.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN. Curiosamente, la ley que crea la filiación adoptiva noes necesariamente la que regulará los efectos. Como en el matrimonio, la adopción

crea un lazo que se pretende que sea permanente, y cuyas normas no se agotan en elmomento de su creación. Por esta razón, no puede afirmarse, bajo el pretexto desometer la adopción a una ley única, que los efectos de la adopción deban someterse ala ley conforme a la cual fue creada. Aquí entran en juego las normas del conflictomóvil, y podrá aplicarse la ley nueva.

Como ejemplo, podemos mencionar el caso de dos personas que adoptan, enadopción simple en el país I, una niña de ese país; terminado el trámite de adopción,van a radicar los tres al país II: no pueden darse efectos de adopción plena a esaadopción según la ley del país II. Podemos aquí distinguir tres situaciones, según elcontenido de la ley II: i) o conoce dos clases de adopción, en cuyo caso de aplicarán lasnormas de aquella (adopción) que sea mas cercana a la adopción existente: ii)o bien, ala inversa, no conoce ninguna clase de adopción (como Japón), en cuyo caso no se

puede afirmar que la adopción no producirá ningún efecto, lo que contrariaría suvalidez, y conduciría, en la hipótesis en donde la adopción hubiera estado sometida

120



anteriormente a una ley que si la conoce, a privar de golpe al niño de sus parientesadoptivos: en este caso hay que extender la ley de la creación a los efectos de lazoadoptivo; y iii) conoce la adopción, pero de una manera muy diferente a la original: silas divergencias son tales que las partes hubieran o no recurrido a la adopción, seextenderá la ley de la creación a los efectos.

121



EL ESTATUTO REAL

El estatuto real está definido por la naturaleza de las cuestiones que involucra: sonaquellas que conciernen directamente a los bienes. Es sabido que los bienes puedenconsiderarse ut singuli, o sea, cuando se consideran individualmente, o en suuniversalidad- esto es, el patrimonio.

LOS BIENES UT SINGULI

Estos están sometidos a la ley del lugar de su ubicación – lex rei sitae. La fórmula seaplica solo a los bienes corporales, que ocupan un lugar en el espacio. Los bienesincorporales son objeto de normas conflictuales especiales, de las cuales se ocupandiversas ramas del Derecho: propiedad intelectual, propiedad industrial, etc. Lapropiedad intelectual (literaria o artística) está sujeta a las leyes del país que les otorgasu protección; se toma en cuenta también la ley del lugar en donde la obra fuepublicada por primera vez. La propiedad industrial supone la intervención de un serviciopúblico, siguiéndose entonces las leyes del lugar donde se registra la invención, la

marca, la patente, etc.

El principio lex rei sitae es aceptado en forma universal. Primero, se justifica por laconveniencia y por razones de territorialidad y soberanía. Segundo, el lugar deubicación es frecuentemente el lugar donde se establece la relación jurídica, y tercero,la ley real coincide frecuentemente con la ley del fuero.

Pertenecen al estatuto real aquellos derechos que se ejercen directamente sobre lacosa, es decir, los derechos reales ( jura in re), por lo cual es necesario deslindar éstosde los derechos que se ejercen a propósito de una cosa ( jura ad rem), que estánsometidos a la ley de la fuente, es decir, el contrato.

Por lo tanto, el dominio del estatuto real se regula por tres preposiciones:a) La ley real es competente cuando ninguna otra concurre (principio general)b) Cuando la adquisición del derecho real resulta de un hecho o un acto sometido a

una ley propia (ley de la fuente), estará sujeto a esta última (ley de la fuente)(excepción)

c) La ley real puede perturbar, como ley de policía, la ley de la fuente (excepción a laexcepción.

COMPETENCIA DE LA LEY REAL.

Los modos de adquisición propios de los derechos reales están sometidos a la ley real:

ocupación, posesión, accesión, tradición; la adquisición que resulta de un hecho o unacto jurídico está sometido a una ley propia, la de la fuente (el contrato). Con mayorprecisión, debe señalarse que cuando la adquisición resulta de la intervención de unverdadero modo de creación o transferencia de derechos se estará a la ley de la fuente(contrato, sucesión, régimen matrimonial), que establecen las condiciones y efectos dela transferencia. Esta está sujeta a que existan medidas de protección a terceros, encuyo caso prevalece la ley real.

Fuera de concurrencia de la ley de la fuente, la ley real es competente para establecerlas prerrogativas del titular del derecho real. Es esta la que define las características delderecho de propiedad, describe los derechos del usufructuario y del nudo propietario,precisa las modalidades del acreedor hipotecario, clasifica los privilegios y derechos de

preferencia, los declara inalienables, imprescriptibles, etc.

122



La ley de la fuente no contribuye a definir el contenido del derecho real, mas quecuando éste a sido transferido. Por ejemplo, la ley aplicable a una compraventa, o a unasucesión, no interviene para definir las prerrogativas del nuevo propietario, que estánsujetos a la ley del lugar de su ubicación.

No ocurre lo mismo cuando del derecho ha sido creado y organizado por un acto jurídico sometido a una ley propia, es imposible someter a dos leyes diferentes lacuestión del principio de la creación y aquella de su objeto. Las dos cosas no sonindisociables cuando están ligadas por un factor psicológico; y este es el caso cuandoun acto jurídico, en especial un testamento o un contrato interviene, creando, porejemplo, el desmembramiento de derechos reales (usufructo, servidumbres) oaccesorios (anticresis, hipoteca), u organiza la pluralidad de titulares de un mismoderecho (copropiedad, comunidad de bienes). El acuerdo entre las partes en efectoincide sobre la creación u organización de un cierto derecho, que implica prerrogativasprecisas que han contemplado, y no puede sustraerse este efecto del acto a la ley de laautonomía. Estos argumentos a favor de la ley de la autonomía de la voluntad son másfuertes que aquellos que aquellos que fundan la competencia de la ley real en general;

no ceden mas que en la medida en que la ley real es una ley de policía.

Luego entonces, si un contrato de prenda está sometido por las partes a una ley queprohíbe el pacto comisorio, poco importa que la ley real lo autorice; si la ley delcontrato de matrimonio autoriza en ciertos casos la enajenación de los bienesaportados en dote, poco importa que la ley real prevea la inalienalibilidad, etc. Es lavoluntad que crea los derechos de las partes, se interpreta según la ley aplicable alcontrato, y la ley real no podría imponer aquello que no ha sido querido.

No obstante lo anterior, en tanto ley de policía, la ley real juega un papel importante:primero, en lo que respecta a la utilización de recursos naturales, y, segundo, porsituación de los terceros. De esto resultan las siguientes consecuencias:- el tipo de desmembramiento de la propiedad o garantías que no se encuentren en la

lista limitativa enunciada por la ley real no podrá llevarse a cabo;- el derecho de preferencia sobre las garantías no puede tener un rango superior a

aquel que la ley real establece;- el derecho de preferencia no puede ejercerse contrariamente a lo que establece la

ley real;- la inalienabilidad de un bien, admitida por la ley del acto que pretende imponerla,

puede excluirse por la ley de ubicación del bien.

Sobre el particular, el artículo 13, fracción III es claro sobre estas ideas: establece que“La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles así como

el arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regiránpor el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros”. Ennuestro derecho pues, el estatuto real comprende:A. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles. Esto

implica que está excluida la transmisión de los derechos reales, que están reguladospor la ley de la fuente (el contrato). No puede transmitirse a un tercero mas que elderecho real que ya existe, y está regulado (los términos y condiciones de latransmisión) por el contrato correspondiente; si se trata de constituirlo, su régimen oextinguirlo, se rige por la lex rei sitae (la ley del lugar de su ubicación).

B. El arrendamiento y uso temporal de bienes.C. Los bienes muebles.

El régimen aplicable a los bienes muebles origina problemas especiales, enconcreto, por su desplazamiento (el conflicto móvil). Este surge cuando un bien

123



mueble es transportado de un país a otro. Su solución en cuanto a la ley aplicablepuede encontrarse, por lo menos de una manera aproximativa, como unatraspolación de la distinción adoptada en derecho transitorio interno: aplicación dela ley de la ubicación del bien en el momento de la adquisición, en cuanto alproblema de la adquisición del derecho, y aplicación inmediata de la ley nueva (ladel país al cual se transportó), en cuanto a la determinación del contenido delderecho. Como funciona este principio?En cuanto a la posesión: un mueble adquirido a non domino por un poseedor debuena fe en un país que no exista una norma comparable a la del artículo 13, en elmomento en que sea introducido a México tenga, será propiedad del adquirente. Siel bien mueble fue robado, en ciertos derechos el propietario desposeído podráreivindicarlo de las manos del adquirente de buena fe. La Convención de la Haya de1958 (sobre Venta Internacional de objetos corpóreos) establece otra solución: “Losderechos que un comprador puede oponer al tercero que reclama la propiedad ocualquier otro derecho real sobre los objetos vendidos están regulados a la leyinterna del país en donde se ubican dichos objetos en el momento de lareclamación. No obstante, serán del adquirente los derechos que son reconocidos

por la ley interna del país en donde los objetos vendidos estaban ubicados en elmomento en que adquirió la posesión.”En cuanto al contenido, debe entenderse que la ley real se refiere a la ubicaciónactual del bien mueble. Así, el heredero que recibe el usufructo de muebles ubicadosen el extranjero serán determinados por la ley interna en el momento en que losintroduce a dicho país. Pero, en cuanto al contenido mismo, el desplazamiento nodebe influir. Lo mismo puede afirmarse en cuanto al papel que juega la protecciónde los derechos de terceros. En ambos casos se aplicará a ley de la ubicación.

124



EL PATRIMONIO

La noción del patrimonio traduce esencialmente un lazo entre las deudas de unapersona (pasivo) y el conjunto de sus bienes (activo): los segundos responden de lasprimeras. Deudas y bienes constituyen así un conjunto, susceptible en ciertashipótesis, de ser objeto de una transmisión. Existen varios casos: la quiebra, lanacionalización y la sucesión por causa de muerte.

LA QUIEBRA. El principio según el cual el patrimonio constituye la garantía generalde los acreedores es universalmente reconocido. No obstante, la manera en la cualse ejerce este derecho es variable en las distintas legislaciones. La quiebra, -o máspropiamente, el estado de quiebra- surge por un procedimiento judicial, cuando uncomerciante cesa en el pago de sus obligaciones. Supone que en este supuesto, unoo varios acreedores comparecen ante un juez, quien comprueba los supuestos ydeclara el estado de quiebra. En el procedimiento, se priva al quebrado de laadministración, nombrándose al efecto un administrador (síndico), se establece laprelación de los créditos, y puede procederse a la liquidación para satisfacer a los

acreedores. Hay, entonces, una posible transmisión y/o liquidación de los bienes delpatrimonio del quebrado.

Tratándose de las vías de ejecución, la ley aplicable coincide con la ley del lugar de laubicación. La misma ley es competente para regular el concurso entre los distintosacreedores sobre un determinado bien, estableciendo, por una parte, la distribuciónproporcional, en razón de que surge un elemento esencial del crédito público, lo quellama para los bienes que se localizan en el espacio la aplicación de la ley en dondeestán ubicados; por otra parte, la ley del lugar en donde surge la quiebra permiteclasificar en un solo orden las causas de preferencia que pudieran aparecen en razónde diversas legislaciones.

El someter el patrimonio a una ley única no es deseable, -y realizable- mas quecuando organiza una repartición del producto del conjunto entre los diversosacreedores, es decir, en la hipótesis de la quiebra. Pero el problema de la leyaplicable se absorbe por el de conflicto de jurisdicciones, visto en sus dos aspectos:competencia internacional y efecto de las sentencias extranjeras. En cuanto a lacompetencia internacional, las legislaciones y la doctrina oscilan entre dos tesis: launiversalidad de la quiebra, que consiste en reconocer la competencia del tribunalque se encuentra en el centro de las operaciones del deudor, y la territorialidad dela quiebra, que otorga competencia a los tribunales de cada uno de los Estadosdonde el deudor posee bienes, pero solo en cuanto a los bienes locales. La segundaes a todas luces insuficiente, pues conduce a una pluralidad de quiebras y la

constitución de “sub-masas”.En nuestro derecho el Código de Comercio (artículo 5º) establece que toda persona

que según las leyes comunes es hábil para contraer y obligarse, y a quien lasmismas leyes no prohíban expresamente la profesión del comercio, tienencapacidad legal para ejercerlo. Por otra parte, la declaración de quiebra puedeconducir a la incapacidad del quebrado (artículos 83 y siguientes de la Ley deQuiebras y Suspensión de Pagos). Estamos entonces en la categoría de capacidad,donde como hemos visto es aplicable la ley del domicilio. Si se trata de personasfísicas, este será “el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugardel centro principal de sus negocios, etc. (artículo 29 Código Civil); asimismo,establece que el domicilio legal de una persona física es el lugar donde la ley le fija

su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones(artículo 30). En cuanto a las personas morales, éstas tienen su domicilio en el lugar

125



donde se halle establecida su administración (artículo 33). La ley aplicable entonceses la ley del domicilio del quebrado.

En cuanto al procedimiento y la competencia, la ley aplicable es la ley del fuero. Elartículo 13 de la Ley de Quiebras establece “A prevención, (el juez que primeroconoce, excluye la posibilidad de conocimiento por cualquier otro en caso decompetencia concurrente) son competentes para conocer de la quiebra de uncomerciante individual, el Juez de Distrito o el de Primera instancia del lugar sujeto asu jurisdicción en donde se encuentre el establecimiento principal de su empresa, yen su defecto, donde tenga su domicilio. Tratándose de sociedades mercantiles, loserá a prevención también, el que tenga jurisdicción sobre el domicilio social, y en elcaso de irrealidad de éste, el del lugar donde tenga el principal asiento de susnegocios.”

En cuanto a la competencia personal, la competencia de jueces comunes y juecesfederales ha sido establecida en virtud de lo establecido en el artículo 104Constitucional, si bien dado el espíritu que preside la Ley de Quiebras, que considera

la quiebra como materia de interés público, en pluralidad de razones deberíahaberse consagrado la competencia de jueces federales, lo cual no se hizo porrazones de índole práctica.En cuanto a la competencia territorial, concierne este problema al juego de losopuestos principios de la universalidad y la territorialidad de la quiebra. Según elprimero, el estado de quiebra afecta a todos los bienes del deudor, conindependencia de su situación territorial. Con arreglo al segundo, los bienes situadosen los distintos países tienen una situación jurídica distinta, ya que la quiebra sóloafecta a los que se encuentran comprendidos dentro del territorio en que tienenvigencia directa las normas del país en el cual se declara la quiebra. El artículo 13 ensu párrafo final establece que “Las sucursales de empresas extranjeras podrán serdeclaradas en quiebra sin consideración de la competencia que pudieracorresponder a los jueces extranjeros. Esta quiebra afectará a los bienes sitos en laRepública y a los acreedores por operaciones realizadas con la sucursal”. Este textoestablece una norma de garantía a favor de los acreedores nacionales y extranjerosque demanden una quiebra en territorio nacional, en contra de las limitaciones quepudieran derivarse de principio de territorialidad consagrado en algunaslegislaciones extranjeras.NOTA. El 12 de mayo de 2000 fue publicada la Ley de ConcursosMercantiles, que abroga la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos. EstaLey entró en vigor al día siguiente de su publicación. Tiene diferenciasnotables respecto a la anterior: ahora, en lugar de “procedimiento de

quiebra y de suspensión de pagos” debe hablarse de “concurso mercantil;se crea el “Instituto Federal en Especialistas de Concursos Mercantiles,etc.No obstante, según el Art. 15 transitorio, los procedimientos iniciados conanterioridad a esta nueva ley, continuarán rigiéndose por la anterior.

LEY DE CONCURSOS MERCANTILES.Esta Ley tiene diferencias sustanciales respecto a la anterior, aun cuandobásicamente el objeto es el mismo: lograr la conservación de la empresa delComerciante, mediante el acuerdo que suscriba con sus acreedores reconocidos(etapa de conciliación) o la venta de la empresa del Comerciante, de sus unidades

productivas o de los bienes que la integran para el pago a los acreedoresreconocidos (quiebra) considerando el supuesto del incumplimiento generalizado del

126



comerciante en el pago de sus obligaciones y mediante un procedimiento quesupone dos etapas: la conciliación y la quiebra. (Arts. 2, 3, y 9 de la Ley). Se reúnenen este tema dos aspectos: la competencia jurisdiccional y las normas de conflictode leyes.

COMPETENCIA JURISDICCIONALEstablece el artículo 17 que “Es competente para conocer del concurso mercantil deun comerciante, el Juez de Distrito con jurisdicción en el lugar donde el comerciantetenga su domicilio (será el domicilio donde resida habitualmente, o tenga el centroprincipal de sus negocios, Art. 29 del C.C., en el caso de personas físicas, o el lugardonde se halle establecida su administración, en el caso de personas morales, Art.33 C.C.).

Para efectos de nuestra materia, es interesante destacar el Título Duodécimo (Arts.278 y siguientes) llamado “DE LA COOPERACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOSINTERNACIONALES”, aplicable a los casos en que:

I. Un Tribunal Extranjero o un Representante Extranjero solicite asistencia en la

República Mexicana en relación con un Procedimiento Extranjero;II. Se solicite asistencia en un Estado Extranjero en relación con unprocedimiento que se esté tramitando con arreglo a esta ley;

III. Se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo comercianteun procedimiento extranjero y un procedimiento en la República Mexicana, y

IV. Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un EstadoExtranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento oparticipar en un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a estaLey.

La fracción III plantea la posibilidad de que existan procedimientos paralelos,reglamentados en el Capítulo V de este título (Arts. 306 y siguientes). Como se dijoanteriormente, esta situación no se deseable y contraviene las bases tradicionalesde la quiebra, pues obviamente rompe con el principio de universalidad de laquiebra, y se originarán “sub-masas”, ya que “se limitará al establecimiento que seencuentre dentro de la República” (Art.306) aun cuando “el juez (nacional)procurará colaborar y coordinar sus actuaciones con las del otroprocedimiento”( Art. 307). La situación se encuentra regulada en detalle, tratandode evitar conflictos de jurisdicciones, pero aun así, es indudable que surgiránproblemas prácticos.

LA TRANSMISIÓN DEL PATRIMONIO.

La transmisión del patrimonio puede ser la consecuencia de un acontecimientosegún el cual las normas aplicables hagan producir este efecto. Puede también serel resultado de una resolución. La primera hipótesis hace surgir un conflicto cuandola situación es internacional. Si el patrimonio es de una persona moral, la leyaplicable será la que regula la creación y funcionamiento de ésta (Artículo 28 CódigoCivil: “Las personas morales de naturaleza privada se regirán por las leyescorrespondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos). Respecto a laspersonas físicas, el acontecimiento que produce la transmisión es la muerte.

LAS NACIONALIZACIONES. Las decisiones de un Estado que operan la transmisión deun patrimonio son principalmente las nacionalizaciones, que se distinguen de las

expropiaciones, que se refieren a bienes aislados. La ley aplicable a propósito deestas últimas es la ley que regula la transferencia (en nuestro país, Ley de

127



Expropiación). Sobre ambas, rige el principio de territorialidad, solo se aplica ésta yse refiere a bienes situados en el territorio de un Estado.

Sin embargo, a propósito de las nacionalizaciones, este principio es lamentable.Desconoce en efecto que la esencia de la nacionalización se orienta a la unidadeconómica de la empresa, y ciertos elementos de ésta pueden encontrarse en otropaís. Al nacionalizarse la industria eléctrica en México, por ejemplo, se afectaronactivos de las empresas que estaban en otro país. Lo mismo puede decirse de laindustria petrolera, bancaria, y ferroviaria en su momento. Esto proviene del hechode que tanto las expropiaciones como las nacionalizaciones son resoluciones, máspróximas de un problema de conflicto de autoridades y de jurisdicciones que de laley aplicable (conflicto de leyes). Por otra parte, las nacionalizaciones yexpropiaciones dictadas en el extranjero contrarían un principio de orden público:“Nadie puede ser privado de su propiedad salvo por causas de orden público ymediante indemnización”.

LAS SUCESIONES.

La transmisión por causa de muerte del titular es objeto de normas de competencia jurisdiccional y de conflicto de leyes.

Normas de competencia jurisdiccional.

La regulación de una sucesión supone una centralización de las operaciones, conobjeto de que los interesados puedan estar informados, confrontar sus pretensionesy repartir los bienes. En derecho interno esto se realiza mediante la apertura de lasucesión, donde es competente normalmente el tribunal del último domicilio deldifunto. No obstante, en situaciones donde el difunto tenía bienes en distintospaíses, la situación se complica, en razón de la diversidad de legislaciones. Ennuestro país, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece:

Articulo 156.- Es juez competente:I a IV………V. En los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su ultimodomicilio6 el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de la ubicaciónde bienes raíces que forman la herencia; y a falta de domicilio y bienes raíces, el dellugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo se observara en casos deausencia; ……

Lo cual significa que existen conexiones cumulativas.

NORMAS DE CONFLICTO DE LEYES.

Sucesiones ab intestat

La adopción de una conexión autónoma no es evidente. Puede incluirse en elestatuto real, en la medida que el objetivo esencial es asegurar la transferencia de

6 Recordemos el concepto de domicilio (Arts. 29, 30, 31 y 33 del Código Civil). Existe el domicilio de las personas físicas (el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios, en ausencia

de éstos, el lugar donde simplemente residan, y en su defecto, el lugar donde se encuentren); el domicilio legal de las personas físicas (el lugar donde la ley le fija su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus

obligaciones, aunque de hecho no esté ahí presente), el domicilio legal que la ley atribuye a ciertas personas –menores de

edad, incapacitados, cónyuges, militares y sentenciados-, el domicilio de las personas morales. Es evidente que el que se

maneja en caso de sucesiones es el domicilio de las personas físicas, concepto consignado en el artículo 29.

128



la propiedad del patrimonio; o bien, en el estatuto personal, porque la transmisióndel patrimonio constituye una prolongación de la persona del difunto. Pero,partiendo de la idea de que los bienes tienen una existencia real en el momento dela apertura de la sucesión , y que la transmisión concierne a una universalidad,debe adoptarse una conexión única, el domicilio, o la nacionalidad en el día delfallecimiento. Nuestra legislación adopta el criterio del domicilio, (Art. 13, fracción IICódigo Civil).

Sucesiones testamentarias.

Sobre el fondo, se ha sostenido que está sujeto al principio de la autonomía de lavoluntad: el de cujus puede elegir la ley que regulará su sucesión. Pero existendisposiciones de orden público en el otorgamiento de un testamento, que debenrespetarse al otorgarse el testamento y cuya inobservancia puede acarrear lanulidad, por ejemplo, desheredar a ciertas personas, pensiones, etc. Si no lasobservara, estaría disponiendo no de sus derechos, sino de los derechos de otros(sus herederos). Las leyes sucesorias determinan: las reservas, las condiciones de

validez del acto, las causas de caducidad y de revocación, el modo de designación ylos poderes del albacea, las modalidades de transmisión de la sucesióntestamentaria, la licitud. En la medida de los límites establecidos por las leyesinternas, el de cujus puede disponer de sus bienes en un testamento. No puededisponer de algo que no es suyo, ni disponer con una libertad total, de sus bienes.

Sobre la forma, existe la Convención de La Haya de 1961 relativa a cuestiones deforma en el otorgamiento de un testamento, que establece conexiones alternativas.Estas son:a) El lugar de otorgamiento del testamento;b) El de la nacionalidad del testador, sea en el momento del otorgamiento, o del

fallecimiento;c) El lugar en donde el testador tenía su domicilio, sea en el momento del

otorgamiento, o del fallecimiento;d) El lugar de su residencia habitual;e) Para los inmuebles, el lugar en donde estos se ubiquen.

El reenvío se excluye, como se excluye para las cuestiones de forma.

En cuanto a los herederos, la determinación de los lazos familiares se hace según elestatuto personal de cada uno, lo mismo que para las cuestiones de capacidad. Si setrata del cónyuge, se analizará la ley aplicable al matrimonio; si se trata de un hijo, lasrelativas a la filiación.

129



LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURIDICOS.

LOS HECHOS JURIDICOS

Los hechos jurídicos afectan unos a los derechos reales, otros a los derechospersonales. Los primeros se analizaron dentro del tema estatuto real. Quedan poranalizar los hechos que crean obligaciones. Se seguirá la división del derechoromano en delitos y quasi delitos, así como los quasi contratos.

DELITOS Y CUASI DELITOS.

El Código Civil mexicano establece en su artículo 12 que “Las leyes mexicanas rigena todas las personas que se encuentren en la República, así como los hechos y actos ocurridos en su territorio o jurisdicción ….. Se refiere a los hechos jurídicos, y,por ende, a la responsabilidad delictiva; es de vocación netamente territorialista, ypor tanto establece que las leyes mexicanas tienen una naturaleza positivarigurosamente obligatoria, dictada por el interés general: se aplica la lex loci delicti,

solución clásica, arguyendo en su favor que es la única conexión neutra, ante laausencia de motivo o razón determinante a favor de la ley aplicable a la víctimamas que la del autor; por otra parte, coincide así la ley del lugar en donde secometió el delito, y el tribunal competente.

No obstante, este criterio se ha visto modificado por la doctrina americana, quepreconiza la aplicación del proper law of the tort , es decir, la ley del país donde seencuentra “el centro de gravedad” del delito. El centro de gravedad resulta de laconcordancia del mayor número de los diversos elementos de localizaciónimplicados en el caso, ponderados según la característica mas o menossignificativa: lugar donde se cometió el delito, nacionalidad y domicilio de losautores, las víctimas, lugar de partida y destino del vehículo, etc. La Corte Supremadel Estado de Nueva York procedió a dicha búsqueda en un caso en donde turistasamericanos habían sido víctimas, en la provincia canadiense de Ontario, de unaccidente que ocurrió en el vehículo que los transportaba, sin que tercero algunoestuviera implicado. La Corte señaló que el lugar del accidente había sido fortuito yque el Estado de Nueva York se beneficiaba de los “contactos” dominantes.

Este método de agrupar los puntos de contacto hace perder la previsibilidad sin quese obtenga mayor flexibilidad. Ahora bien, la previsibilidad es importante enmateria delictiva: las dificultades de un ajuste entre las compañías de segurosaumentan cuando se encuentran ante la incertidumbre de la ley aplicable.

CUESTIONES INTERDEPENDIENTES.La ley aplicable al delito es competente para resolver todos los problemas quepudieran surgir por el surgimiento de la responsabilidad. Precisa la definición de lafalta, la noción de la imputabilidad, las características del daño a reparar, laexistencia de la responsabilidad del hecho de las cosas o el hecho de tercero, ladeterminación de los beneficiarios, y la extensión de la reparación del daño. Pocoimporta si el asunto se presenta ante una autoridad civil o penal.

DIFICULTADES RELATIVAS AL LUGAR DONDE SE COMETE EL DELITO.

La conexión es imposible cuando no existe ley aplicable en ese lugar, por ejemplo,en un lugar donde ningún país ejerce su soberanía: en alta mar, o en el fondo del

130



mar. Se encuentran puntos de conexión secundarios, donde por extensión un paísejerce su soberanía: la ley del pabellón del buque o aeronave. Esto ocurre incluso sila nave se encuentra en aguas territoriales de otro país.

La hipótesis se presenta frecuentemente cuando el hecho generador de laresponsabilidad se localiza en un país diferente de aquel en donde ocurre el hecho:es el caso de los productos peligrosos, en caso de concurrencia desleal que ocurreen un país respecto a un comerciante establecido en otro, casos de difamaciónexpresada en los medios de comunicación.

En el plan de la competencia jurisdiccional, la elección la tiene el actor; a nivel deconflicto de leyes, se ha tomado el criterio de aplicar la ley del lugar donde serealizó el daño.

QUASI CONTRATOS.

Estos están sometidos a la ley donde ocurrió el hecho que origina el cumplimiento

de una obligación; si estos hechos generadores se producen en dos o más países,habrá que identificar el que sea más significativo. En la gestión de negocios, podrábuscarse la ley del lugar donde aparece la gestión; en el pago de lo indebido, por ellugar donde se recibe dicho pago; en el enriquecimiento sin causa, el lugar delenriquecimiento.

LOS ACTOS JURIDICOS

Los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad que producen efectos jurídicos.Antiguamente, se aplicaba la ley del lugar donde se concluye el acto, ( lex lociactus), pero poco a poco se impuso la idea de que la voluntad de las partes, quedomina los efectos de los actos jurídicos, puede extenderse en DerechoInternacional Privado, a la elección de la ley aplicable.

A. Sobre el fondo, el recurrir a la ley de la autonomía, es decir la ley escogida porlas partes, sugerida por Dumoulin en el siglo XVI, se afirmó y ha sido consagradopor todos los derechos positivos en materia contractual, excluyendo, y esto esimportante, el derecho de familia. En este último, los actos jurídicosextrapatrimoniales (matrimonio, reconocimiento de infante, adopción, divorcio oseparación) se incluyen en el estatuto personal y está sometido a conexionesimperativas. En cuanto a los actos patrimoniales (testamento, contrato dematrimonio, consecuencias pecuniarias de un divorcio o separación de cuerpos),la ley de la autonomía conserva un cierto papel, pero parcial.

B. Sobre la forma, el lugar de celebración conserva su importancia: se aplica elprincipio lex loci actus.

EL PRINCIPIO DE LA LEY DE LA AUTONOMIA.

Lo que caracteriza la ley de la autonomía, es que no está determinada - por lo menosde forma exclusiva- por factores subjetivos, tales como la nacionalidad, el domicilio, ellugar de celebración. Existen factores psicológicos o subjetivos que juegan un papelimportante. El factor subjetivo más importante es la voluntad de las partes.

131



Justificación del papel de los factores subjetivos.

La historia y el derecho comparado son suficientes para demostrar sin equívocos quelas necesidades del comercio internacional exigen el reconocimiento del papel que

juega la voluntad de las partes en la elección de la ley aplicable. Esto es reconocido entodos los sistemas jurídicos: las partes tienen el derecho de someter el contrato a la leyque les convenga, siempre y cuando esta elección no se realice fraudulentamente. Estotiene dos ventajas importantes: asegura a las partes una previsibilidad absoluta, yfavorece la celebración de contratos internacionales, permitiendo la elección de una ley“neutra”.

Pero la naturaleza del papel importante se ha discutido ampliamente en la doctrina,oscilando entre el subjetivismo puro, la reacción objetivista, y un subjetivismomoderado.

A. Subjetivismo puro. El auge de la doctrina de la autonomía de la voluntad, en boga enel siglo XIX, manifestado principalmente en el derecho civil, afectó al Derecho

Internacional Privado. Según esta doctrina, el encuentro de las voluntades essuficiente, ella sola puede crear las obligaciones, y las partes no están sometidas ensu contrato a ninguna ley nacional involucrada. Pero las partes pueden escoger, porcomodidad, alguna de ellas; las disposiciones de la ley escogida se integran alcontrato: no tiene fuerza obligatoria mas que en la medida que la voluntad de laspartes se las ha conferido. Se derivan varias consecuencias:a. Un contrato puede no estar sometido a ninguna ley (contrato sin ley): la voluntad

de las partes es suficiente; tienen la posibilidad, pero no la obligación, dereferirse a una ley nacional.

b. Las disposiciones legales integradas en el contrato son aquellas que estaban envigor en el momento de la ejecución; las modificaciones de la ley no afectan elcontrato.

c. Las partes pueden proceden a una “combinación” de leyes, aplicando una normade cierta legislación a una cláusula, otra norma a otra cláusula, y descartando enotras la aplicación de ciertas normas.

Se han hecho dos críticas en el plan teórico (Von Bar y Pillet). Primero, (y esta es unaobjeción que se formula a la teoría de la autonomía de la voluntad), la fuente de laobligación no puede encontrarse mas que en la ley que la sanciona, la voluntad no

juega un papel mas que en la medida en que la ley se la otorga. En el caso de laelección de la ley aplicable, se requiere que una norma habilite a los contratantes aelegir la ley aplicable, de otra manera, se cae en un círculo vicioso: no puede ser lamisma ley designada. La elección de ley aplicable no puede resultar de la voluntad.

Segundo, si puede concebirse que la voluntad pueda escoger entre las disposicionessupletorias de varias leyes, existen disposiciones imperativas a las cuales las partesno pueden sustraerse. Sería negar la esencia misma del derecho, si se fundara elcarácter imperativo de la ley en la voluntad de las partes.

B. La reacción objetivista. El objetivismo en el problema de la ley aplicable, consiste enhacer depender la elección de la localización del contrato. Tiene dos variantes: obien se adopta in criterio único y general, como el lugar de celebración del contrato,o bien se confía al juez la decisión de determinar “el centro de gravedad” delcontrato, que es lo que los anglo-sajones llaman “the proper law of the contract ”. Noobstante, no se trata de menospreciar el papel de la voluntad; ninguna legislacióndetermina un elemento objetivo sobre la voluntad sea ésta expresa, o tácita. Parasatisfacer las exigencias de la realidad sin caer en el subjetivismo, Battifol propone

132



tomar en cuenta la voluntad en un marco objetivista. Es la teoría de la localización,según la cual el papel de la voluntad de las partes consiste solamente y en todocaso, en localizar el contrato, y la ley aplicable se deduce enseguida de dichalocalización. Batiffol observó que el lugar en donde se desarrollan los elementosmateriales en los cuales se exterioriza la operación contractual (celebración,ejecución) depende de la voluntad de las partes. En caso de que los elementosobjetivos no designen la misma ley, las partes pueden “especificar aquelloselementos que, en la economía de su operación, creen el lazo mas adecuado conalgún sistema jurídico: es decir, corresponde a los contratantes decidir, por ejemplo,que estaban celebrando “un negocio inglés” o un “negocio francés” en unacompraventa de mercaderías de Francia a Inglaterra. No se trata mas que de“localizar” el contrato, no escoger la ley aplicable.

La ley aplicable no es objeto de una estipulación, es aplicable en razón de los hechos–que incluye la voluntad de las partes- pero aplicable como ley, con todas susconsecuencias. Dicho en otras palabras, las partes están en libertad de colocarse, sipueden hacerlo, en tal o cual entorno jurídico, pero no recusar la ley que regula el

contrato.Resulta entonces que la elección de una ley debe interpretarse como una simplevoluntad de localizar el contrato. Constituye un elemento capital, pero no obligatorioporque esta localización es una cuestión de hecho. No es necesario, para que laelección sea observada, que el contrato sea internacional ni que las partes se hayancolocado, por su actividad, en la órbita del sistema jurídico designado.Así, no es importante que exista una solución de continuidad entre la hipótesis deausencia total de elección y aquella de la elección explícita. La voluntad guarda, enla primera, su papel localizador en la medida en que escoge el lugar donde sedesarrollan las operaciones contractuales; en la segunda, pretende un rol másdirecto, pero el análisis reduce su efecto, ya que no es mas que una localización.

La teoría de la localización no contiene las objeciones teóricas del subjetivismo pues lavoluntad no tiene como objeto directo determinar la competencia de la ley. Otroatractivo de la teoría se manifiesta cuando la ley “escogida” declara la nulidad de uncontrato: si es difícil justificar la anulación de un contrato partiendo del principio delrespecto a la voluntad de los contratantes, este resultado normal se obtiene si la leyque lo prevé se impone a las partes, en razón de la localización de su relación. Porúltimo, las consecuencias de este sistema son opuestas a las del subjetivismo; elcontrato está necesariamente sometido a una ley, y siempre será posible localizar laoperación. La ley nueva, en caso de modificación, se aplica inmediatamente a loscontratos en curso, una sola ley se aplica al contrato, pues el centro de los intereses essiempre único.

C. Subjetivismo moderado. Es posible mantener una concepción subjetivista, en la cualla elección de las partes se haga directamente sobre la ley aplicable, escapando lascríticas enunciadas anteriormente.Para esto, hay que hacer una presentación diferente, menos radical, de la tesissubjetivista. Hay que reconocer que la ley no está incorporada en el contrato, sino,por el contrario, está sometido a ella: el efecto de la voluntad es simplemente elprecisar a cual ley está sometido. Por ende, es fácil refutar la primera objeción,según la cual un acuerdo de voluntades solo tiene efecto si la ley le otorga dichoobjeto:a. El acuerdo sobre la ley aplicable es eficaz porque la norma de conflicto lo prevé

(Art. 13, fracc. V del Código Civil, que menciona “….que las partes hubierandesignado válidamente la aplicabilidad de otro derecho”.

133



b. Las obligaciones contractuales propiamente dichas tienen su fuente en la normasustantiva elegida, cuya autoridad se impone a las partes en el momento en quese colocan bajo su imperio, por su comportamiento (esencialmente constituidopor la expresión de su voluntad).

La segunda objeción sigue siendo impresionante: al escoger una ley, las partes seescapan, por una declaración de voluntad, a las disposiciones imperativascontenidas en otras leyes, que pueden presentar lazos objetivos tan fuertes oinclusive más fuertes que el contrato; ahora bien, la esencia de las disposicionesimperativas consiste en no admitir una derogación voluntaria. Karl Neumayerdestruyó esta objeción, que es fundamental, al distinguir entre disposicionesimperativas y disposiciones internacionalmente imperativas.Las primeras, de interés privado puro, entre las cuales puede mencionarse lanulidad por ausencia de objeto, la imposibilidad de cesión de deuda, la prohibiciónde una condición cuya realización dependa de la voluntad del deudor, etc., no sonimperativas mas que al interior de un orden jurídico dado que se suponeglobalmente aplicable al contrato. Al emitirlas, el legislador busca, por una parte,

proteger a las partes, notablemente a la más débil, de la expresión de su voluntad, ypor la otra, proporcionar la estructura intangible del mecanismo contractual que loconcibe. Su imperatividad traduce entonces los límites del poder creador conferidopor el legislador al acuerdo de voluntades, y el conjunto, poder creador y límites, esun todo indisociable: el sistema general consagrado por una legislación en materiacontractual; ninguno de sus elementos pretende una aplicación autónoma, fuera delsistema mismo. Este sistema, si es impuesto a los contratos puramente internos, noes mas que un modelo global a los contratos internacionales; el legislador abandonaa la norma de conflicto la tarea de decidir si este modelo es aquél que debe seguirseen un caso concreto: poco importa en el fondo que el concepto de otra leyprevalezca, que a pesar de ser diferente no es necesariamente menos bueno,siempre y cuando tenga para un título mas serio que el suyo. Y, bajo reserva delfraude, el título más normal es el hecho de que la identidad o tenor sustantivo de laley en su conjunto, conviene a las partes para la realización de su operación. Esentonces legítimo que las partes escojan entre las diversas leyes en presencia, y suelección acarrea necesariamente la aplicación de las disposiciones imperativas de laley misma.Las disposiciones internacionalmente imperativas, que no son otras mas que lasleyes de policía, son aquellas que son aplicables aun si no están incluidas en la leyque regula el contrato, simplemente en razón de un lazo territorial con lasoperaciones materiales de celebración o ejecución. Por ejemplo, las disposiciones deuna ley que limitan el monto de las rentas en ciertos arrendamientos se aplicarán atodo contrato, aun sometido a una ley extranjera, si el inmueble se encuentra en

dicho país. La presencia de un interés colectivo hace cesar la actitud habitual deindiferencia del Estado respecto a la aplicación de su propia ley. Mientras que lasdisposiciones simplemente imperativas no manifiestan su imperatividad mas que siel sistema al cual pertenecen es competente, las leyes de policía son imperativas entérminos absolutos, al punto de determinar por sí mismas su competencia.

La crítica más importante al subjetivismo –imposibilidad de escapar, por una simpledeclaración de voluntad, a una disposición imperativa- no se justifica, en definitiva,mas que respecto a las leyes de policía, y es suficiente, para no encontrarse ante elobstáculo, el reconocer que justamente la ley de la autonomía no permite escapar ala aplicación de dichas normas.

134



La Convención de Roma del 19 de junio de 1980, aplicable a las obligacionescontractuales, celebrada por los Estados miembros de la Unión Europea, formula elpapel de la voluntad de las partes en términos tales que consagran el conceptodesarrollado anteriormente: “El contrato está regulado por la ley escogida por laspartes” (Art. 3,1.). Por una parte, la elección se refiere a la ley escogida, y por laotra, está regulado por la ley escogida: es decir, está sometido a la ley : la voluntadde las partes no puede derogar las disposiciones de las leyes de policía, del fuero oextranjeras.

EXTENSION DEL PAPEL DE LOS FACTORES SUBJETIVOS.

El papel de los factores subjetivos no se justifica mas que en los contratosobjetivamente internacionales. Los contratos internos están imperativamentesometidos a la ley de ese país. Contrariamente a otras normas de conflicto, quedesignan la ley aplicable, en los actos jurídicos la ley de la autonomía tiene undominio amplio, pero limitado al fin.

Por contrato internacional puede entenderse aquél que “pone en juego los interesesdel comercio internacional”; son aquellos que tienen contacto con mas de un país, yque forman parte de una operación económica internacional. Esto significa que elcontrato está sometido a una determinada ley, y lo está en razón de la expresión dela voluntad de las partes. La localización versa solo sobre el segundo punto.

A) EL CONTRATO ESTA SOMETIDO A LA LEY ESCOGIDA.

De manera directa o indirecta, el papel de la voluntad está contenido en la norma deconflicto dentro de los límites fijados por el legislador. El carácter internacional delcontrato requiere cierta flexibilidad, pero ni más ni menos de lo que le conviene. Elsubjetivismo puro conduce a excesos por la idea de la incorporación de la ley en elcontrato. Si se descarta, y se adopta la posición de que el contrato está sometido ala ley, las consecuencias son diferentes.

a) Es imposible descartar las normas imperativas de la ley escogida, aún si sesubstituye por una norma de otra ley. Ya que las partes están obligadas a seguiruna legislación, no pueden formular un contrato “a la medida”, “desmenuzando” elclausulado. Es imposible evitar que la verdadera razón sea el simple hecho de eludiruna norma estorbosa; hacerlo, vicia la elección.Cuando la operación contiene elementos que pueden separarse objetivamente,(por ejemplo, una compraventa y una promesa de asistencia técnica), puedeaceptarse que estos elementos sean sometidos a legislaciones diferentes.

b) Puede elegirse una ley que no presente relación alguna con el contrato? Larespuesta es negativa, ya que la ausencia de un lazo hace presumir el fraude. Rabelanota que en ocasiones, se escoge una ley “neutra”, para no favorecer a ningunade las partes. Esto es válido, siempre y cuando no exista fraude.

c) Es posible concebir el contrato sin ley , pero las consecuencias son diferentes si elasunto se plantea ante un juez, o ante un árbitro.

Ante un tribunal estatal, la admisión de un contrato sin ley significaría que la normade Derecho Internacional Privado misma acepta conferir a las cláusulas estipuladasun carácter obligatorio: estaríamos en presencia de una norma sustantiva dederecho internacional. El contrato entonces si tiene ley: la norma interna del fuero

135



que atribuye efectos al acuerdo de voluntades. Pero hasta ahí: las normas relativasa la celebración de los contratos, las normas supletorias del consentimiento, lasmodalidades de ejecución y de extinción, etc., quedan descartadas. El juez notendría entonces el modelo que se refiere a las normas sustantivas del contrato,con todos sus inconvenientes, sobre todo, la previsibilidad. El vacío podría llenarse,cuando menos parcialmente, por el conjunto de normas del comercio internacional(lex mercatoria).

La situación es diferente si el asunto se plantea ante un árbitro; el arbitraje no tienea su disposición una lex fori. La voluntad de las partes se impone directamente, sinque se requiera justificación alguna. Debe respetarla. No puede transformar elcontrato, que en este caso es un hecho, en un acto jurídico obligatorio; el laudo estambién un hecho, que accede a la vida jurídica por la aplicación de normasestatales que confieren a ambos, el contrato y el laudo, un efecto de cosa juzgadabajo ciertas condiciones.

El contrato sin ley, aun sometido a la lex mercatoria, en la práctica es raro. Las

partes, y aun el árbitro, prefieren apoyarse en normas completas, fáciles dereconocer en un derecho estatal determinado. Los usos del comercio internacionalintervienen para completar las normas estatales, sobre todo a la luz de lainterpretación y la determinación de las consecuencias y efectos del contrato.

d) Las partes no pueden descartar las normas nuevas eventualmente emitidas por elEstado cuya ley ha sido elegida.

B. LA LEY ES APLICABLE PORQUE LAS PARTES ASI LO ESTIPULARON, O CREYERON(PENSARON) QUE ERA APLICABLE.

La determinación de la ley aplicable siempre tiene consecuencias sobre lanaturaleza y extensión de las obligaciones de las partes. Sucede que las partes laescogen en razón de su tenor; en todo caso, deben estar conscientes de que la leyelegida haga posible la realización de sus proyectos. Si se comportaron así, y sinfraude, su voluntad, y en consecuencia la idea de que tienen en cuanto al contenidode su obligación, debe ser respetada: este es el sentido de la ley de la autonomía.Aun si los contratantes no tenían opción de elegir, tienen al menos una opiniónsobre la ley aplicable. Aquí, la norma de Derecho Internacional Privado se concibede tal manera de que se asegure, en la medida de lo posible y legítimo, el respeto asus previsiones.

De lo anterior se deduce que la ley de la autonomía no es una norma de conflicto

pura y simple. Tiene un aspecto sustantivo, en parte porque está concebida parallevar a cabo la realización de las operaciones contractuales internacionales; por laotra, porque busca el respecto a la concepción de las partes en cuanto al contenidode sus obligaciones. La operación de este principio toma en cuenta estaparticularidad.

Reenvío. La doctrina es unánime en rechazar el reenvío en materia contractual, quese excluye específicamente en la Convención de Roma relativa a los contratos.

Fraude a la ley. En materia contractual, la norma de Derecho Internacional Privadopermite en principio a las partes el ejercicio de la elección de ley a su convenienciasiempre y cuando el contrato sea internacional; el fraude es inconcebible si esta

libertad fuera absoluta. Pero por una parte las partes pueden haber convertido sucontrato en internacional de manera artificial; por la otra, aun si fuera

136



efectivamente internacional, no puede admitirse que las partes se aprovechen parahacer aplicable una ley que no contenga normas imperativas estorbosas contenidasen las leyes de los países con los cuales el contrato presenta lazos efectivos. Lasanción sería descartar la libertad de elección, y la aplicación imperativa de la leydel país que presenta lazos estrechos con el contrato. Este es el sentido de la últimafrase del Art. 13, fracción V del Código Civil: “a menos de que las partes hubierandesignado válidamente la aplicabilidad de otro derecho”.

El fraude supone que el resultado no solamente se obtuvo, sino además, fuequerido por las partes. La prueba de este elemento de voluntad es difícil, y haocurrido en pocas ocasiones.

Cambio de voluntad en cuanto a la ley aplicable.

Es eficaz el cambio de voluntad en cuanto a la ley aplicable? La respuestaafirmativa se impone: de todas formas, las partes podrían convenir en poner fin alcontrato, y celebrar otro. La Convención de Roma autoriza expresamente la

modificación de este elemento, reservando los derechos de terceros.

DETERMINACION DE LA LEY APLICABLE.

Es fácil determinar la ley aplicable cuando las partes lo han estipuladoexpresamente. Pero en ausencia de elección expresa, existen numerosas hipótesisen donde puede descubrirse, por medio de indicios, la voluntad tácita de las partes.Pero ocurre con frecuencia que la voluntad no puede encontrarse con certeza: laspartes no pensaron en el problema, o bien no se pusieron de acuerdo, o emplearonfórmulas equívocas o contradictorias. Pueden concebirse dos soluciones:

- Renuncia a tomar en cuenta la voluntad cuando no hay certitud, y se toman encuenta los elementos materiales u objetivos: es el sistema que adopta la Convenciónde Roma que prescribe la aplicación de “la ley del país con el cual el contratopresenta los lazos más estrechos”.

- Se recurre a determinar la ley aplicable recurriendo simultáneamente a indiciossubjetivos, específicamente cláusulas que sugieran que las partes, sin decirloclaramente, pensaron en cierta ley, y elementos objetivos, reveladores del centro degravedad del contrato (lugar de ejecución, lugar de celebración, domicilio de laspartes, etc.). Este sistema es el que adoptó la jurisprudencia francesa.

CLAUSULAS O INDICIOS REVELADORES DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

a) Cláusula de elección expresa. Cuando existe, no será necesario consultar otroselementos. Si no hay fraude, y siempre de que se trate de un contratointernacional, el juez estará obligado a respetarla.

b) Si no existe cláusula expresa, el juez deberá tomar en cuanta una elección queresulte “con certeza” de otras cláusulas del contrato o de las circunstancias delcaso.b.1 Otras disposiciones contractuales. Se encuentran frecuentemente en loscontratos cláusulas que revelan de manera indirecta la voluntad de las partes desometerse a una ley determinada. Tres ejemplos ilustran esto.

1º. Ocurre que las partes, sin haberlo manifestado expresamente, seinspiraron en cierta ley. Esto acontece cuando se utiliza un contrato tipo,contrato de adhesión o contrato específico (V.gr., el trust) utilizado en ciertopaís (EUA).

137



2º. Las cláusulas atributivas de jurisdicción constituyen indicios de la elecciónde la ley en donde los jueces competentes.

3º. El simple hecho de que una de las leyes en presencia valide una cláusuladeterminada, o el conjunto de la operación hace presumir que las partespretendieron aplicar dicha ley.

b.2 Indicios relativos a las circunstancias de la causa.Pueden aquí tomarse varias ideas: Si se trata de un contrato accesorio, seguirá laley aplicable al principal; asimismo, los actos jurídicos que ponen fin al contrato,la novación, las transacciones, cesión de deuda, remisión de deuda, subrogaciónconvencional, compensación, estarán sujetos a la ley del contrato.

c). Elementos materiales retenidos en la búsqueda de los lazos más estrechos. Elpapel de los elementos materiales es siempre secundario en relación con loselementos psicológicos. La jurisprudencia francesa otorgaba un papelpreponderante al lugar de ejecución; seguido del lugar de celebración, ubicacióndel inmueble, nacionalidad o domicilio de las partes. Las convenciones

internacionales (de Roma, de la Haya) hablan solamente de una presunción, quepuede descartarse.

EXCEPCIONES (NO APLICACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES)

Son cuatro:a) Contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o derecho de

utilización de un inmueble (Ver Código Civil, Art. 13, fracción III, en relacióncon la fracción V del mismo artículo).

b) Contratos de transporte de mercaderías (mercancías): Ver la última frase delArt. 13, fracción III-se trata de bienes muebles que se rigen por el lugar de suubicación).

c) Contratos celebrados por los consumidores. Sujetos a ciertas condiciones ybajo ciertas excepciones, éstos están sometidos a la ley del país en donde elconsumidor tiene su residencia habitual. (Ver Ley de Protección alConsumidor).

d) Contratos de trabajo. Estos están sometidos a normas específicas de cadapaís, cuya aplicación no puede eludirse. (Ver legislación laboral).

DOMINIO DE APLICACIÓN DE LA LEY DESIGNADA.

La unidad psicológica que constituye el contrato llama, en cierta medida, la

posible aplicación de una sola ley al contrato. Ciertamente, como se vioanteriormente, cuando se trata de creación de derechos reales, o transferidos, elestatuto real tiene un papel dominante. Lo mismo puede afirmarse respecto a laforma, donde ser aplica el principio locus regit actum. No obstante, el contratotiene varios elementos, que es importante distinguir: A) la formación del contratoy B) sus efectos.

A). FORMACION DEL CONTRATO.a) Consentimiento. Las cuestiones relativas al consentimiento de las partes,

especialmente las de su existencia y sus vicios, están sometidas a la ley delcontrato.

b) Representación. La cuestión de validez respecto a las facultades del

apoderado está en principio sometido a la ley de la fuente que lo habilitacomo tal: la ley de los efectos del matrimonio en relación con las facultades

138



de representación de un cónyuge; la ley aplicable a la tutela, si se trata de unincapaz; del contrato de mandato, etc.

c) Causa. La ley aplicable al contrato es competente para lo relativo a lascondiciones de existencia, licitud y moralidad de la causa del contrato.

d) Sanción por la ausencia de una condición de validez: La ley aplicable a lacondición violada, indica la sanción de la violación. Esto comprende laprescripción, que estará sometida a la misma ley.

B. EFECTOS DEL CONTRATO.a). Contenido de los efectos (Objeto del contrato). Este es el pleno dominio de lalibertad de las partes en la adopción del clausulado de un contrato internacional.La licitud de las cláusulas se aprecia según la ley del contrato, asimismo, suinterpretación. De igual manera, la estipulación a favor de tercero.

No obstante, hay que tomar en cuenta las leyes de policía, cuya intervención esfrecuente en materia contractual. Como se dijo anteriormente, la voluntad de laspartes podría incluir el descartar las normas simplemente imperativas, pero no

aquellas que son “internacionalmente imperativas”, de las cuales podemos citarvarios ejemplos:- Las leyes relativas a la concurrencia económica- Las leyes relativas a los contratos de fianza y de seguros- El contrato de trabajo- Las cláusulas relativas a la moneda de pago

b)Ejecución del contrato. Las obligaciones que deben ejecutar las partes estándeterminadas por la ley de la autonomía (bajo la reserva de las leyes de policía).Los actos de ejecución se deducen inmediatamente: la entrega de la cosa,(obligaciones de dar), o hacer determinado acto (obligaciones de hacer).

Sin embargo, el acto de ejecución escapa en parte la lex contractus: lasmodalidades que no han sido expresamente previstas pueden presumirsereferidas al lugar de ejecución (lex solutionis), mas que a la ley del contrato,simplemente porque la observación de la primera es más cómoda. Puedededucirse que las operaciones de embarque y desembarque de mercaderíasestán sujetas a la ley del puerto donde se efectúan; lo mismo puede afirmarserespecto a los días feriados.

También habrá que tener en cuenta las decisiones legislativas, que sin afectar elcontenido de las obligaciones, alteran la ejecución, por ejemplo, las moratorias.Por último, la ejecución del contrato puede ser imposible por disposicionesaduaneras, control de cambios o limitantes a la exportación o importación.. El

juez las aplicará sin duda alguna.

SANCIONES. La posibilidad de que el acreedor obtenga la condena del deudorconsistente en el cumplimiento forzoso depende de la ley del contrato. Si se tratade una responsabilidad contractual que nace de una obligación distinta de laobligación contractual original (por ejemplo, la no ejecución por causas noimputables al deudor), habrá que reconocer que no sería práctico aplicar la leydel contrato.

c)Extinción y transferencia de las obligaciones.Extinción. El modo normal de extinción de una obligación es su ejecución. Otrosmodos de extinción, que constituyen actos jurídicos, tales como la remisión de

deuda, la transacción, la novación, la compensación convencional, estánsometidos a la ley del contrato, salvo estipulación expresa.

139



Transferencia. Operaciones como la cesión de deuda, la subrogación siguen elmismo principio.

LEGISLACION MEXICANA.

Analizemos por último el texto del artículo 13, fracción V., del Código Civil, a laluz de la doctrina anteriormente descrita.Esta fracción establece lo siguiente:

“Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deben ejecutarse, amenos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad deotro derecho.”

Podemos deducir los siguientes principios:a) La legislación mexicana acepta que las partes elijan la aplicación de otro

derecho, siempre y cuando esta designación sea hecha expresamente y sea

válida. Esto excluye la designación fraudulenta: habría que cuestionar si laelección se realiza cuando la elección no presenta lazo alguno con laoperación. Por otro lado, la elección no será válida si existe una ley de policíao una ley internacionalmente imperativa.

b) En caso de que la elección no se haya hecho expresamente, la ley aplicableen cuanto a los efectos jurídicos será la ley donde deban ejecutarse.

c) La frase inicial “Salvo lo previsto en las fracciones anteriores”, se refiere a: losderechos adquiridos, el estado y capacidad de las personas físicas (esaplicable la ley del domicilio), la constitución, régimen y extinción de losderechos reales sobre inmuebles (la ley del lugar de su ubicación), loscontratos de arrendamiento y uso temporal de inmuebles (ley del lugar de suubicación), los bienes muebles (ley del lugar de su ubicación), aspectos todosque quedan excluidos de la ley de la autonomía, y la forma de los actos (leydel lugar de celebración).

140



LA FORMA DE LOS ACTOS

Una exigencia relativa a la validez de un acto jurídico es formal cuando se refiereexclusivamente a las manifestaciones exteriores del comportamiento de aquellosque participan en su elaboración. El respeto a la forma por sí misma se exige enciertos actos como requisito (condición) de validez, independientemente de sabersi el objetivo perseguido por el acto ha sido o no obtenido.

Mientras que los requisitos de fondo han escapado al principio lex loci actus pararelacionarlo con la ley de la autonomía y por ende con la elección de las partes,los requisitos de forma permanecen sujetos a dicho principio: es competente entérminos generales para todos los actos jurídicos, no sólo para los contratos, sinotambién los testamentos, el matrimonio, etc.

Existe aparentemente una contradicción entre el principio de libertad para laspartes en cuanto al fondo, y la obligación precisa impuesta en cuanto a la forma.La doctrina reconoce que el principio locus regit actum tiene un carácter

facultativo: la norma local no hace más que ofrecer a las partes un modelopreciso de las formas a seguir, las partes pueden elegir otro.

EL PRINCIPIO DE OPCION.

Antes de justificar la opción de elegir la forma, deben precisarse las modalidadesde la forma: a) la forma está sujeta preferentemente a la ley local, que es laúnica que puede descartar la prueba de una elección de las partes a favor deotra ley, o b)la validez resulta automáticamente del hecho de que se cumplan losrequisitos de cualquiera de las leyes involucradas.

El enunciado clásico del principio es “la forma de los actos está sujeta, demanera facultativa, a la ley del lugar de su elaboración”. Enunciado de estaforma, se entiende que las partes pueden elegir el lugar en donde celebrarán elacto, pero, una vez tomada esa determinación, deberá seguirse la forma previstaen la ley de ese lugar. En este sentido, el principio se orienta hacia el permitir alas partes el conformarse, a su conveniencia, a alguna de las leyes posibles deaplicarse.

Las normas conflictuales relativas a la forma, tienen en cierta forma un caráctersecundario, pero importante, pues se orientan no solo a la protección de laspartes, sino también a la de terceros. Tienen una naturaleza particular, puesimponen un comportamiento a las partes en el momento en que determinan un

lugar para realizar el acto jurídico. Por esta razón, el reenvío quedadefinitivamente excluido en materia de forma.

La doctrina, la jurisprudencia francesa y la Convención de Roma (Art.9º: “Uncontrato celebrado entre personas que se encuentran en el mismo país seráválido en cuanto a la forma si satisface los requisitos de forma de la ley que loregula en virtud de la presente Convención, o de la ley del país en el cual ha sidoconcluido (celebrado)”) han consagrado el principio anteriormente descrito.

No obstante, la legislación mexicana lo consagra de una manera diferente. Elartículo 13, fracción IV establece: “La forma de los actos jurídicos se regirá por elderecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas

previstas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito

141



Federal o en la República tratándose de materia federal”. De la lectura de esteartículo se desprende:a) La forma de los actos se rige por el principio lex loci celebrationis.b) Las partes tienen la facultad de elegir las formas previstas en el Código Civil,

si el acto tuviera efectos en el Distrito Federal, o en la República, en materia

federal.c) El principio se aplica exclusivamente a la forma. En efecto, la fracción V delmismo artículo claramente establece: “Salvo lo previsto en las fraccionesanteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por elderecho del lugar en donde deben ejecutarse, a menos de que las parteshubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho”.

d) Las partes pueden, por lo tanto, elegir el lugar donde se celebrará el acto: unavez hecho, deberán seguir las formas previstas por la ley de ese lugar. En estesentido, surge la obligación de seguir la forma prevista. No habrá unadispensa del carácter obligatorio de las formas. Se aplica una ley que valida elacto, no porque sea válida, sino porque fue escogida en el momento de lacelebración del acto. Asimismo, pueden elegir las formas previstas en el

Código Civil, si el acto tuviera efectos en el Distrito Federal, o en la Repúblicaen materia federal.e) Que ocurre si las partes designaron otro derecho como aplicable? Incluye a la

forma? La respuesta es negativa: la naturaleza de la norma de conflictorelativa a la forma en cierta manera tiene un carácter imperativo: se debeseguir la forma prevista por la ley del lugar de celebración. En este sentido, ladoctrina ha señalado que esta norma no es en esencia una norma deconflicto.

El problema de la forma está íntimamente con la cuestión de la calificación:recordemos el caso de la validez del matrimonio celebrado en Francia por dosgriegos sin haber seguido las formas previstas por la ley griega, que establecepara la validez del acto la celebración de un acto religioso acompañado de unmatrimonio civil, cuando la norma de conflicto francesa prevé que para los actosrelativos al estado civil, se aplicará la ley nacional (griega, en este caso). Lasolución dependerá de la calificación.

INCLUSION DEL REQUISITO DE FORMA EN LA CATEGORIA “FONDO”.

Existen ciertos actos, tales como: la protección de los incapaces, el matrimonio,el reconocimiento de hijo y la adopción, el testamento, el cambio de régimenpatrimonial en el matrimonio, constitución de sociedades, donde la forma seexige para su validez. Un análisis cuidadoso de cada figura señala que el fondo

está íntimamente ligado a la forma, y está ligado a la licitud del acto: la forma esnecesaria para lograr el objetivo previsto en cada caso. Se ha señalado inclusiveque las formas son procedimientos para cumplir el acto, y son por tanto,inseparables.

142



VIII. ANALISIS DE LAS REFORMAS AL CODIGO CIVIL(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).

El 25 de mayo de 2000 fue publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el“Decreto por el que se derogan, reforman y adicionan diversas disposiciones delCódigo Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República enmateria federal”. En su artículo primero establece que el Código Civil para el DistritoFederal, y para toda la República en materia federal, promulgado por decretoaparecido en el Diario Oficial de la Federación el 26 de marzo de 1928, en vigor apartir del 1º.de octubre de 1932, se denomina en adelante como Código Civil para elDistrito Federal.

En su artículo se derogan, reforman y adicionan una multitud de artículos, entreellos las llamadas “normas conflictuales”, relativas al ámbito de aplicación espacialdel derecho sustantivo, y la aplicación del derecho extranjero. Para mayor

comprensión se menciona a continuación el texto vigente hasta el 25 de mayo de2000, aplicable en materia federal y al Distrito Federal, y el texto vigente en elDistrito Federal a partir de dicha fecha, subsistiendo para la materia federal elprimero.

#Art.

Código Civil en material federal(en adelante CCF)

Código Civil para el DistritoFederal(en adelante CCDF)

12

Las leyes mexicanas rigen atodas las personas que seencuentren en la República, así como los actos y hechosocurridos en su territorio o

jurisdicción y aquellos que sesometan a dichas leyes, salvocuando estas prevean laaplicación de un derechoextranjero y salvo, además, loprevisto en los tratados yconvenciones de que Méxicosea parte.

Las leyes para el Distrito Federalse aplicarán a todas las personasque se encuentren en el territoriodel mismo, sean nacionales oextranjeras.

13

La determinación del derechoaplicable se hará conforme a las

siguientes reglas:I. Las situaciones jurídicasválidamente creadas en lasentidades de la República o enun Estado Extranjero conformea su derecho, deberán serreconocidas.

II. El estado y capacidad de laspersonas físicas se rige por elderecho del lugar de sudomicilio.

La determinación del derechoaplicable en el Distrito Federal se

hará conforme a las siguientesreglas:I. En el Distrito Federal seránreconocidas las situaciones

jurídicas válidamente creadas enotras entidades de la República.

II. El estado y capacidad de laspersonas se rige por las leyesaplicables en el Distrito Federal.

III. La constitución, régimen y

143



III .La constitución, régimen yextinción de los derechos realessobre inmuebles, y los bienesmuebles, así como los contratosde arrendamiento y de uso

temporal de tales bienes, seregirán por el derecho del lugarde su ubicación, aunque sustitulares sean extranjeros.

IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por elderecho del lugar en que secelebren. Sin embargo, podránsujetarse a las formas prescritasen este Código cuando el actohaya de tener efectos en el

Distrito Federal o en laRepública, tratándose semateria federal.

V. Salvo lo previsto en lasfracciones anteriores, losefectos jurídicos de los actos ycontratos se regirán por elderecho del lugar en dondedeban ejecutarse, a menos deque las partes hubierendesignado válidamente laaplicabilidad de otro derecho.

extinción de los derechos realessobre inmuebles, así como loscontratos de arrendamiento y deuso temporal de tales bienes, ylos bienes muebles que se

encuentren en el Distrito Federal,se regirán por el derecho del lugarde su ubicación, aunque sustitulares sean extranjeros.

IV. La forma de los actos jurídicosse regirá por el derecho del lugaren que se celebren. Sin embargo,podrán sujetarse a las formasprescritas en este Código cuandoel acto haya de tener efectos enel Distrito Federal.

V. Salvo lo previsto en lasfracciones anteriores, los efectos

jurídicos de los actos y contratoscelebrados fuera del DistritoFederal que deban ser ejecutadosen su territorio, se regirán por lasdisposiciones de este Código, amenos de que las partes hubierendesignado válidamente laaplicabilidad de otro derecho.

ANÁLISIS Y COMENTARIOS.

12

Las leyes mexicanas rigen atodas las personas que seencuentren en la República, así como los actos y hechosocurridos en su territorio o

jurisdicción y aquellos que sesometan a dichas leyes, salvocuando estas prevean laaplicación de un derechoextranjero y salvo, además, loprevisto en los tratados yconvenciones de que Méxicosea parte.

Las leyes para el Distrito Federalse aplicarán a todas las personasque se encuentren en el territoriodel mismo, sean nacionales oextranjeras.

A. El CCF determina el ámbito de aplicación de las leyes mexicanas: en laRepública, en el orden federal; en el mismo sentido lo hace el correlativo delCCDF, en el orden local, que es el territorio del Distrito Federal.

144



B. Ambas disposiciones, al calificar con el gentilicio “mexicanas”, o “el DistritoFederal, son normas de conflicto unilaterales, designan específicamente cual leyes la aplicable: la mexicana o la del Distrito Federal, a diferencia de lasbilaterales, que son aquellas que designan indistintamente, según el caso, unaley extranjera o la ley del fuero.

Unilateralismo y bilateralismo. Los defensores del unilateralismo señalan que unEstado no debe dar competencia a la ley de otro Estado, en caso de que éste noquisiera ser aplicado. Para evitar este resultado, se requiere que cada Estado secontente con señalar los casos en que su propia ley es aplicable, y respete lavoluntad de los otros en cuanto al dominio de aplicación de su ley. Ni uno ni otro sonconvincentes.Según la teoría mas antigua, ilustrada en Alemania por Schnell y por Niedner en elSiglo XIX, retomada en Francia por Niboyet, el derecho internacional público prohíbea un Estado atribuir o negar competencia a la ley de otro Estado. La razón fueclaramente formulada por Von Bar: “Imponer una competencia a una ley que no laquiere, es no tratarlo como igual, es reivindicar una especie de superioridad oatribuirse un derecho supranacional: es actuar como una Corte Superior que ordena

a un tribunal inferior, que se había declarado incompetente para decidir el fondo deun asunto. Ahora bien, como todos los Estados son iguales y deben respetarse losunos y los otros, no puede haber imposición de competencia”.La teoría está marcada por la concepción del Derecho Internacional Privado como underecho del conflicto de soberanías., cuando de hecho el conflicto pone en evidenciamas los intereses privados que los estatales. Aun mas, el atribuir competencia a unEstado no significa aplicar su ley ; la existencia de sus normas es un hecho y nadieprohíbe a una persona que las tome como la premisa mayor de un silogismo. Si, porotra parte, la aplicabilidad de una ley estuviera ligada a una verdadera competenciadel Estado de donde emana, debería lógicamente estar prohibido a cada Estadodefinir la aplicabilidad, no solo de las leyes extranjeras, sino aun de su propia ley,pues no puede atribuirse mas competencia a uno mismo que a un tercero.Por último, hay que observar que la decisión de aplicar una ley extranjera si, ysolamente cuando ha sido designada por la norma de conflicto del país de dondeemana, suscita con frecuencia dificultades enormes. Todo es muy simple: si una leyextranjera “quiere” ser aplicada, las otras no tienen competencia. Pero ocurre quedos o mas leyes “quieran” ser aplicadas, (conflictos positivos) o que, por elcontrario, ninguna ley “quiera” ser aplicada (conflicto negativo). Los autoresanteriormente citados dudan en este cuestionamiento. Niboyet propone losprincipios siguientes: en caso de conflicto negativo, aplicar la ley del fuero; en casode conflicto positivo, se aplica la ley que designaría la norma de conflicto si fuerabilateral. Estos principios constituyen una debilidad adicional del unilateralismo.Aplicar la ley del fuero en caso de conflicto negativo es inadecuado cuando el fuero,

a diferencia de la ley del país que rehúsa ser aplicada, no tienen ningún vínculo conla situación; y la manera de resolver el conflicto positivo, no equivale a“bilateralizar” la conexión del fuero?Una tendencia mas moderna, defendida por el italiano Quadri, destaca el hecho deque la ley, que es siempre una orden, debe, para existir, contener la indicación desus destinatarios; no podría concebirse una ley sin destinatarios. Y corresponde acada soberano fijar libremente la esfera de aplicación de sus leyes: “Toda norma

jurídica, en razón de que es el fruto de determinadas experiencias, contiene almenos en forma implícita sus propios límites de eficacia”. Sería entonces absurdoaplicarla a situaciones que no contempla.Esta posición no parece ser mejor fundada que la otra. De igual manera, desembocaen el problema del conflicto negativo, que resuelve recurriendo a la ley del fuero,atemperado por el principio, -vago- del respeto a las previsiones de las partes, y

145



sobre el conflicto positivo, lo resuelve recurriendo a la ley que tiene masoportunidad de imponerse a las partes, lo que es igualmente vago.En el plan teórico, descansa en la afirmación de que la norma se limitanecesariamente a las situaciones que tienen un lazo (vínculo) con el Estado dedonde emanan, que éste es definido no puede dejar de definirse. Ahora bien, aquí esmucho insistir en el aspecto imperativo de la ley y hacer a un lado su carácterabstracto. La ley ordena, pero, siendo abstracta, no puede ordenar en lo abstracto;no se dirige específicamente a individuos, sino se contenta con plantear una relaciónde causa a efecto entre una hipótesis de hecho y un cierto efecto jurídico. Estarelación, que se planteó sin considerar una determinada localización de lascuestiones a las cuales podría aplicarse, tiene una vocación universal.Desde luego, el legislador elaboró el contenido de la norma pensando en lasrelaciones de la vida interna. Pero este modelo, en ausencia de otro que estaríamejor adaptado, puede y debe ser aplicado a cualquier situación que se plantea al

juez. Se constata por otra parte, que hay ocasiones en que la ley extranjera nopueda ser aplicada, sea porque su contenido es desconocido, o porque es contrarioal orden público: en este caso, se aplica la ley del fuero.

Por ende, la norma de conflicto no limita de ninguna manera la vocación de la normasustantiva, solo impide que se realice judicialmente cuando otra ley parezcaconvenirle mejor en la especie. El problema que resuelve no es el del campo deaplicación de la norma, sino el del funcionamiento de los tribunales: entre variasleyes que tienen la misma vocación para aplicarse, cual es la que el tribunal debeescoger? Para responder a esta pregunta, se descansa en la localización de lacuestión de derecho. El hecho de que las normas de conflicto no sean idénticas entodos los países significa que no todos los países aprecian la localización de lamisma forma; pero la apreciación que el juez debe hacer prevalecer es aquella queimpone su Estado, ya que, como toda norma relativa al funcionamiento de unórgano estatal, la norma de conflicto se dirige solo a los órganos internos.En principio, no es necesario tomar en cuenta las normas de conflicto extranjeras.Los criterios de localización del fuero son suficientes para responder a las cuestionesde derecho entre los diversos órdenes jurídicos.

Todo lo anterior se señala para justificar y aclarar la posición del legislador mexicanoal establecer la aplicación de las leyes mexicanas. Aclarada esta posición, lasiguiente pregunta es como hacer que estas normas se conviertan en una verdaderanorma de conflicto bilateral. Esto se hace siguiendo la posición de la jurisprudenciafrancesa: bilateralizando la norma de conflicto aparentemente bilateral. “si las leyesmexicanas se aplican en determinada hipótesis”, las leyes de x lugar se aplicarán enla misma hipótesis. Si la hipótesis de localización es el domicilio, equivale a decirque se aplicará la ley del domicilio.

Por otra parte, también puede pensarse que el legislador mexicano quiso, en esteartículo, verdaderamente señalar el campo de aplicación de las normas mexicanas:en el caso del CCF, a las personas que se encuentren y hechos y actos que ocurranen su territorio o jurisdicción, y en el CCDF, a las personas que se encuentren en elterritorio del Distrito Federal. Lo anterior se señala porque el artículo 13, especificaotro contenido respecto a las personas, y, concretamente, en lo que respecta a laforma, resulta que no son las leyes mexicanas, sino las del lugar en donde secelebren. Claro que lo que ocurre es que el artículo 13 es una norma (ley)mexicana,que permite u ordena, la aplicación del derecho correspondiente (nacional oextranjero), y siendo la función principal del juez el aplicar el derecho, esta normaes, al final, una instrucción al juez correspondiente.Cabe destacar la diferencia entre uno y otro artículo: el del CCF es mas completo, ya

que comprende: las personas, los hechos y actos. El del CCDF solo comprende a laspersonas, y deja fuera por completo a los hechos, que no se encuentran

146



comprendidos en el articulo 13, ni siquiera en la fracción V. Esto si constituye unaomisión seria. ¿Que hacer en materia de responsabilidad extracontractual? Tal vez larespuesta pueda construirse de la siguiente forma: al final, las personas son las queson sujetos de derechos y obligaciones, y si a ellas se les aplican las leyes delDistrito Federal, el problema se resuelve. La cuestión está en que al no definirse cualley se aplica, o como localizar , si el hecho generador de la responsabilidadextracontractual ocurre en otro lado, y la persona se encuentra en el DistritoFederal, ¿cual ley se aplica? La respuesta no es fácil, y precisamente por esto secritica la posición unilateral, y, a mayor abundamiento, la omisión del artículo 12respecto a los hechos.

#art.


Código Civil para el Distrito Federal(en adelante CCDF)

13 La determinación del derechoaplicable se hará conforme a lassiguientes reglas:I. Las situaciones jurídicas

válidamente creadas en lasentidades de la República o enun Estado Extranjero conforme asu derecho, deberán serreconocidas.

La determinación del derechoaplicable en el Distrito Federal sehará conforme a las siguientesreglas:

I. En el Distrito Federal seránreconocidas las situaciones jurídicasválidamente creadas en otrasentidades de la República.

Como antecedente, observemos el artículo 121 constitucional:En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos,registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de las leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos,registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. .....Conocemos el antecedente directo de este artículo: la constitución de los EstadosUnidos de Norteamérica, del cual es traducción literal. De ahí la frase “entera fe ycrédito”, igual a “full faith and credit”, que tiene sentido allá y en nuestro contexto,es extraña. Pero haciendo a un lado este comentario, se observa que el objetivo delartículo es regular el valor de instrumentos y actos jurídico-administrativos deautoridades estatales, en otras entidades. Al tener valor estos documentos, es lógicoque los derechos de los particulares consignados en ellos serán reconocidos en otrasentidades.Las “leyes generales” nunca se expidieron, a pesar de que han existido proyectos,

destacando el de Eduardo Trigueros, José Luis Siqueiros y otros. Sin embargo, en loque se refiere al Derecho Internacional Privado, es claro que si se refiere al respectoa los derechos adquiridos, quedando reglamentar lo relativo a los efectos.La redacción del CCF es clara: se refiere al respeto a “situaciones válidamentecreadas, en las entidades de la República, o en un Estado Extranjero”, que seránreconocidas; aun cuando no dice por quien, implícitamente podemos afirmar que serefiere al reconocimiento por la autoridad mexicana correspondiente, sea federal,estatal o municipal.La fracción I del CCDF amerita dos comentarios: primero, ¿no está en cierto modoreglamentando sin decirlo, el 121 constitucional, primer párrafo?7 Y segundo, limitael ámbito de aplicación; solo se refiere a situaciones creadas en entidades delaRepública, y el reconocimiento en el Distrito Federal. Lo cual implica que, si es una

7 Esta es la consecuencia de no reglamentar en tiempo las leyes.

147



situación fue creada en el extranjero, el fundamento para su reconocimiento será elCCF.

#art.



13 II .El estado y capacidad de laspersonas físicas se rige por elderecho del lugar de sudomicilio.

II. El estado y capacidad de laspersonas se rige por las leyesaplicables en el Distrito Federal.

El comentario general salta a la vista: el CCF establece como elemento localizador(punto de contacto), el domicilio; en este sentido es una norma de conflicto bilateral. Enlo particular, el CCDF es una norma incompleta desde el punto de vista del DerechoInternacional Privado, por las siguientes razones: en primer lugar, se refiere a todas laspersonas (físicas y morales), cuando el del CCF se refiere, correctamente a las personasfísicas; (las personas morales se rigen por el lugar en donde se constituyeron (artículo

2736 CCF y del CCDF). Al legislador del DF se le olvidó que las personas morales tienencapacidad, pero no estado. En segundo lugar, la norma del CCDF es una normaunilateral, siendo aplicable el mismo comentario hecho anteriormente respecto alartículo 12 CCDF (no hay punto de conexión). En tercer lugar, la fracción II tiene queverse junto con el 12, para abarcar tanto a los nacionales como a los extranjeros.

#art.



13 III. La constitución, régimen yextinción de los derechos realessobre inmuebles, así como los

contratos de arrendamiento y deuso temporal de tales bienes, ylos bienes muebles, se regiránpor el derecho del lugar de suubicación, aunque sus titularessean extranjeros.

III. La constitución, régimen yextinción de los derechos realessobre inmuebles, así como los

contratos de arrendamiento y deuso temporal de tales bienes, y losbienes muebles que se encuentrenen el Distrito Federal, se regirán porlas disposiciones de este Código,aunque sus titulares seanextranjeros.

El sentido de ambas disposiciones parece ser el mismo. Sin embargo, el CCF consagrael principio lex rei sitae correctamente, siendo el elemento localizador el de la ubicaciónde los bienes. El CCDF, tiene la misma idea, pero circunscrita al territorio del DistritoFederal: no hay propiamente elemento localizador, solo el que los bienes se

“encuentren” en el Distrito Federal. Respecto a la palabra “encuentren”, se observaque literalmente quiere decir “Topar una persona con otra o con alguna cosa quebusca; hallas; Tropezar uno con otro; oponerse, enemistarse; Hallarse y concurrir juntasa un mismo lugar dos o mas personas (Diccionario Porrúa). Es evidente que losinmuebles y muebles no se “encuentran”, sino se “ubican”.

#art.



13 IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derechodel lugar en que se celebren. Sin

IV. La forma de los actos jurídicos seregirá por el derecho del lugar enque se celebren. Sin embargo,

148



embargo, podrán sujetarse a lasformas prescritas en este Códigocuando el acto haya de tenerefectos en el Distrito Federal oen la República, tratándose se

materia federal.

podrán sujetarse a las formasprescritas en este Código cuando elacto haya de tener efectos en elDistrito Federal.

La fracción consagra el mismo principio: lex loci celebrationis. La única diferencia estáen que en el CCDF se menciona únicamente al Distrito Federal.#art.



13 V. Salvo lo previsto en lasfracciones anteriores, los efectos

jurídicos de los actos y contratosse regirán por el derecho dellugar en donde deban

ejecutarse, a menos de que laspartes hubieren designadoválidamente la aplicabilidad deotro derecho.

V. Salvo lo previsto en las fraccionesanteriores, los efectos jurídicos delos actos y contratos celebradosfuera del Distrito Federal que debanser ejecutados en su territorio, se

regirán por las disposiciones de esteCódigo, a menos de que las parteshubieren designado válidamente laaplicabilidad de otro derecho.

Ambas disposiciones establecen y acotan el principio de autonomía de la voluntad. Noobstante, la disposición del CCF es una verdadera norma de conflicto; la del CCDF serefiere solo a los efectos jurídicos en el Distrito Federal de los actos y contratoscelebrados fuera de su territorio, circunstancia que no menciona el CCF.

149



IX. CONFLICTOS DE JURISDICCIONES

Este tema comprende dos áreas: la competencia internacional y el efecto de lassentencias extranjeras.

LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES NACIONALESEN LOS LITIGIOS INTERNACIONALES.

En Derecho Procesal se analiza la competencia de los tribunales en el ordeninterno, suponiendo que todos los elementos del litigio son nacionales. Sedistingue la competencia por atribución (ratione materiae) y la competenciaterritorial (ratione loci); la primera sirve para repartir entre los tribunales losdistintos tipos por materias (administrativos, judiciales, etc.), y la segundadistribuye los tribunales en razón de porciones del ámbito espacial.

La cuestión de competencia interna se plantea igualmente en los litigios

internacionales. Pero sus términos son diferentes, en razón de la existencia de unelemento extranjero. Y, ante todo, hay que resolver previamente si los tribunalesinternos (mexicanos, italianos, etc.) son competentes en su conjunto: dicho enotras palabras: es competente el orden jurisdiccional interno (mexicano, ennuestro caso)?

El juez mexicano debe resolver el problema de su competencia internacional: escompetente para resolver en justicia en nombre del Estado Mexicano? Solo si larespuesta es afirmativa que podrá procederse al análisis de la competenciaespecífica.

Se ha discutido en doctrina el punto de saber si la competencia internacional esuna competencia de atribución o una competencia territorial. En principio, loscriterios de competencia internacional son idénticos a los criterios decompetencia territorial. De aquí la idea de que la competencia internacional esde naturaleza territorial; el territorio mexicano es del país entero y no de unafracción del territorio.

Este punto de vista no es correcto. El orden jurisdiccional mexicano (interno) nose confunde con el territorio mexicano; es la soberanía mexicana, que puedeestar representada por un cónsul que radique en el extranjero. Al atribuircompetencia a un orden jurisdiccional, existe un pronunciamiento sobre unacuestión radicalmente diferente de aquella de la competencia territorial, que la

atribuye en razón de una ubicación geográfica. El error proviene de unaconfusión entre los conceptos de competencia territorial y competencia rationeloci. Aun cuando en derecho interno las dos expresiones de utilizanindiferentemente, en razón de una coincidencia casi siempre constante, no sonsinónimos. La competencia territorial es aquella que –cualquiera que sea elcriterio de atribución- se otorga a una jurisdicción en función de la ubicacióngeográfica. La competencia ratione loci se atribuye en función de la posición enel espacio de una persona o un hecho. A la inversa, la competencia internacionalse atribuye en general ratione loci, pero no es jamás territorial.

La competencia internacional será entonces una competencia por atribución? Todo depende del sentido exacto que se de a esta expresión. Si significa “toda

competencia atribuida a un grupo de jurisdicciones y no a una jurisdicción única”,la respuesta es afirmativa. Pero esta definición es tan amplia que no podría

150



justificar el sometimiento de diversas competencias de atribución a normasidénticas.

Existen por otra parte diferencias notables entre la competencia por atribución yla competencia internacional. La primera determina una repartición decompetencias entre varios grupos de jurisdicciones; la segunda concierne solo algrupo de jurisdicciones nacionales (mexicanas), porque México no tiene el poderde atribuir o negar competencia a los órdenes jurisdiccionales extranjeros. Porotra partes, la competencia internacional no se atribuye rationa materiae, sinorations loci (en general) o ratione materiae (competencia particular fundada en eldomicilio de las partes).

DERECHO MEXICANO.

Apliquemos estas ideas a nuestra legislación. Todo juez nacional es competentepara conocer de litigios internacionales (rations loci), y, ratione materiae, cuandose surtan los supuestos previstos en las leyes de manera particular.

COMPETENCIA EXCLUSIVA. Existe competencia exclusiva en ciertos casos. Enefecto, el Código Federal de Procedimientos Civiles establece lo siguiente:Articulo 568.- Los tribunales nacionales tendrán competencia exclusivapara conocer de los asuntos que versen sobre las siguientes materias:I. Tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional, incluyendo el subsuelo,

espacio aéreo, mar territorial y plataforma continental, ya sea que se tratede derechos reales, de derechos derivados de concesiones de uso,exploración, explotación o aprovechamiento, o de arrendamiento de dichosbienes;

II. Recursos de la zona económica exclusiva o que se relacione con cualquierade los derechos de soberanía sobre dicha zona, en los términosde la ley federal del mar;

III. Actos de autoridad o atinentes al régimen interno del estado y de lasdependencias de la Federación y de las entidades federativas;

IV. Régimen interno de las embajadas y consulados de México en el extranjeroy sus actuaciones oficiales; y

V. En los casos en que lo dispongan así otras leyes.

NORMAS ORDINARIAS DE COMPETENCIA.COMPETENCIA ESPECIFICA. En lo particular, habrá de analizarse la competencia ala luz de los Códigos Procesales respectivos. El Código de Procedimientos Civilespara el Distrito Federal establece lo siguiente:

Articulo 149.- La competencia por razón del territorio y materia son las únicasque se pueden prorrogar, salvo que correspondan al fuero federal.La competencia por razón de materia, únicamente es prorrogable en las materiascivil y familiar y en aquellos casos en que las prestaciones tengan intimaconexión entre si, o por los nexos entre las personas que litiguen, sea por razónde parentesco, negocios, sociedad o similares, o deriven de la misma causa depedir, sin que para que opere la prorroga de competencia en las materiasseñaladas, sea necesario convenio entre las partes, ni dará lugar a excepciónsobre el particular. En consecuencia ningún tribunal podrá abstenerse de conocerde asuntos argumentando falta de competencia por materia cuando se presentealguno de los casos señalados, que daría lugar a la división de la continencia dela causa o a multiplicidad de litigios con posibles resoluciones contradictorias.

También será prorrogable el caso en que, conociendo el tribunal superior deapelación contra auto o interlocutoria, las partes estén de acuerdo en que

151



conozca de la cuestión principal. El juicio se seguirá tramitando conforme a lasreglas de su clase, prosiguiéndose este ante el superior.La jurisdicción por razón del territorio es la única que se puede prorrogar. Seexceptúa el caso en que, conociendo el Tribunal Superior de apelación contrainterlocutoria, resuelta que sea, las partes estén de acuerdo en que conozca lacuestión principal. El juicio se tramitará conforme a las reglas de su clase,prosiguiéndose éste ante el tribunal.

Capitulo IIReglas para la fijación de la competenciaArticulo 156.- Es juez competente:I. El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente depago;II. El del lugar señalado en el contrato para el cumplimiento de la obligación.

Tanto en este caso como en el anterior, surte el fuero no solo para la ejecución ocumplimiento del contrato, sino para la rescisión o nulidad;III- El de la ubicación de la cosa, si se ejercita una acción real sobre bienes

inmuebles. Lo mismo se observara respecto a las cuestiones derivadas delcontrato de arrendamiento de inmuebles;IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobrebienes muebles, o de acciones personales o del estado civil.Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, serácompetente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor;V. En los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su ultimodomicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de laubicación de bienes raíces que forman la herencia; y a falta de domicilio y bienesraíces, el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo seobservara en casos de ausencia;VI. Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer:

a) de las acciones de petición de herencia;b) de las acciones contra la sucesión antes de la partición y adjudicación de losbienes;c) de las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria.

VII. En los concursos de acreedores, el juez del domicilio del deudor;VIII. En los actos de jurisdicción voluntaria, el del domicilio del que promueve,pero si se tratare de bienes raíces, lo será el del lugar donde estén ubicados.IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez dela residencia de estos, para la designación del tutor, y en los demás casos el deldomicilio de este;X. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria

potestad, o impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayanpresentado los pretendientes;XI. Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio,lo es el del domicilio conyugal;

XII. En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal y en caso deabandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado.

NORMAS AUTONOMAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL.

Las normas de competencia territorial internas reparten los litigios entre losdiferentes tribunales: uno de ellos es necesariamente competente, se trataúnicamente de determinar cual tribunal es el mas conveniente para una buena

administración de justicia. Las normas de competencia internacional no tienenuna función repartidora, pues conciernen solo al orden jurisdiccional interno. Se

152



trata de saber si éste es competente o no. Si la respuesta es negativa, nadagarantiza que otro orden jurisdiccional sea competente, de tal suerte que secorre el riesgo de denegación de justicia. (Art. 17 constitucional: “Toda personatiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditospara impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes …” Ante talcircunstancia, las leyes procesales mexicanas contienen suficientes criterios paradeterminar su competencia. Asimismo, el artículo 145 señala que “Ningúntribunal puede negarse a conocer de un asunto sino por considerarseincompetente. En este caso, deberá expresar en su resolución los fundamentoslegales en que se apoye”.

CLAUSULAS ATRIBUTIVAS DE JURISDICCION

Las cláusulas que designan el orden jurisdiccional estatal competente sonfrecuentes en los contratos internacionales. También pueden ocurrir en materiano contractual, pero son rarísimas.

Para determinar su validez, es necesario saber, primero, a cual ley está sometidala validez; enseguida, conocer el contenido del derecho aplicable.

1º. Ley aplicable: la ley del fuero. Que un Estado pretendiera regular lacompetencia de los órganos de otro Estado sería ciertamente contrario alderecho internacional público; la única ley que tiene vocación para admitir orechazar, en principio, una extensión o restricción convencional de lacompetencia de los tribunales de un Estado es la ley de dicho Estado. Dicho enotras palabras, solo la ley interna puede decidir si una cláusula puedefundamentar la competencia de los tribunales internos, o descartarlos.

Pero si la competencia de los tribunales internos ha sido extendida o restringida,correlativamente la competencia de los tribunales de un Estado extranjerotambién se restringió o extendió por la cláusula. Este principio de derechointernacional público conduce a admitir que solo el Estado extranjero cuyostribunales han visto su competencia extendida o restringida puede admitir orechazar dicha cláusula.

Puede entonces haber un conflicto positivo, cuando dos Estados admiten lacompetencia de sus tribunales. El conflicto es molesto, pero banal en materia decompetencia internacional: solo un tratado puede eliminarlo.

Por el contrario, el conflicto negativo (ningún Estado es competente), es una

situación inadmisible, pero fácil de solucionar. Es suficiente que el fuero cuyacláusula excluya válidamente la competencia, constate que el fuero designado noacepte la designación, y se declare competente con el fundamento del riesgo dedenegación de justicia.

Lo anterior se refiere a la licitud de la cláusula de jurisdicción. Los otros aspectos(validez del fondo, interpretación, consentimiento, etc.,) están sometidos a lacláusula de ley aplicable.

El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece en elartículo 151 que “Es juez competente aquel al que los litigantes se hubierensometido expresa o tácitamente, cuando se trate del fuero renunciable”; el

sometimiento expreso será entonces, aquél que las partes hubieran establecido

153



en la cláusula respectiva. (Ver este texto en relación con el artículo 149 antescitado)

En cuanto al sometimiento tácito, el Articulo 153 establece: “Se entiendensometidos tácitamente:I. El demandante, por el hecho de incurrir al juez en turno, entablando sudemanda;II. El demandado, por contestar la demanda o por reconvenir al actor;III. El que habiendo promovido una competencia se desiste de ella;IV. El tercer opositor y el que por cualquier motivo viniere al juicio.”

De lo anterior se desprende que nuestras leyes contienen disposicionessuficientemente claras para establecer determinar la competencia de lostribunales nacionales en los litigios internacionales.

INMUNIDAD DE JURISDICCION Y DE EJECUCION.

Las exigencias de la cortesía internacional, la necesidad de no obstaculizar lasrelaciones diplomáticas exigen a los Estados no pronunciarse en contra de losdemás Estados, ni contra las personas que los representan, ni contra sussoberanos. Estas personas gozan de una inmunidad de jurisdicción, que puedeninvocar en ciertos casos ante el tribunal que los requiera. Disponen también deuna inmunidad de ejecución, que los pone al abrigo de cualquier resoluciónforzosa sobre su persona o sobre sus bienes.

La fuente de las inmunidades reside en lo esencial en el compromisointernacional contenido explícitamente en tratados tales como la Convención deViena de 1961, o en forma implícita cuando acepta la presencia en su territoriode las misiones diplomáticas.

Las personas protegidas son:a) Los agentes diplomáticos representados en el país;b) Los soberanos (jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros de relacionesextranjeras, etc.)

Las inmunidades se otorgan a los diplomáticos y a los soberanos en razón de lasfunciones que realizan, pero protegen la persona y no los actos. De esto resultaque solo pueden invocarla mientras estén en funciones, con excepción de lasacciones reales, sucesorias y las relativas al ejercicio de una actividadprofesional. Asimismo, los beneficiarios de la inmunidad pueden renunciar a ella,

lo cual implica que el Estado puede también renunciar, lo cual ocurre porejemplo, en los contratos internacionales de crédito otorgados a institucionesnacionales.

Se distingue la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. La primerase refiere a que los Estados pueden no someterse a los tribunales de otro Estado;la segunda permite a los Estados oponerse a que sus bienes sean objeto deejecución forzosa. Sobre este tema, es interesante recordar el texto del artículo 4del Código Federal de Procedimientos Civiles:

Articulo 4.- las instituciones, servicios y dependencias de la administraciónpública de la Federación y de las entidades federativas tendrán, dentro del

procedimiento judicial, en cualquier forma en que intervengan, la mismasituación que otra parte cualquiera; pero nunca podrá dictarse, en su contra,

154



mandamiento de ejecución ni providencia de embargo, y estarán exentos deprestar las garantías que este Código exija de las partes.Las resoluciones dictadas en su contra serán cumplimentadas por las autoridadescorrespondientes, dentro de los límites de sus atribuciones.La intervención que en diversos casos, ordena la ley que se de al ministeriopublico, no tendrá lugar cuando, en el procedimiento, intervenga, ya elprocurador general de la República o uno de sus agentes, con cualquier caráctero representación.

EFECTO DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS

El conflicto de leyes se refiere a una relación jurídica que presenta elementos deextranjería, partiendo del supuesto de que dicha relación no se ha presentado anteun juez. Pero ocurre con frecuencia que el juez nacional se vea en la situación deanalizar una sentencia o documentos emitidos o dictados en el extranjero.

La sentencia extranjera, como la ley extranjera, es una norma que el juez se ve

obligado a tomar en cuenta. Por ejemplo, una persona divorciada y casada porsegunda vez en el extranjero, pero que radica en México, debe invocar lasentencia de divorcio para defenderse de una acción de nulidad por bigamia delsegundo matrimonio. Las razones para que la sentencia de divorcio produzca susefectos son más imperiosas que en materia de conflicto de leyes. La noción dederechos adquiridos adquiere mayor fuerza.

Otro ejemplo es el del deudor condenado en un país extranjero que no poseebienes mas que en México, y el acreedor invoca la sentencia para proceder a laejecución forzosa. Rechazar su petición obligaría al acreedor a emprender unnuevo juicio.

El método para determinar si una sentencia extranjera es eficaz en otro paísdifiere totalmente del método del conflicto de leyes. En éste, existen varias leyesque son susceptibles de aplicarse, y debe procederse a una elección entre ellas.En la ejecución de sentencias extranjeras, no hay elección, existe una solasentencia, y el método toma la forma de una simple alternativa, entre laaceptación o rechazo de la eficacia de la norma (la sentencia). La respuestadepende de la conformidad de la sentencia a un cierto número de condicionesplanteadas por norma de Derecho Internacional Privado del fuero.

Solo nos referiremos a las sentencias relativas a las personas privadas entreindividuos. Las resoluciones extranjeras represivas, fiscales, administrativas, etc.,

no son en principio susceptibles de ejecutarse en México.El derecho positivo exige que se lleve a cabo una instancia particular, enexequator , que conduce principalmente a establecer la eficacia de las sentenciasextranjeras en México. Esto está establecido en el artículo 606 del Código deProcedimientos Civiles para el Distrito Federal, y su correlativo del Código Federalde Procedimientos Civiles, que a la letra dice:

Articulo 606.- Las sentencias, laudos y resoluciones dictados en el extranjeropodrán tener fuerza de ejecución si se cumplen las siguientes condiciones:I. Que se hayan satisfecho las formalidades previstas en el Código Federal deProcedimientos Civiles en materia de exhortos provenientes del extranjero;

II. Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de una acciónreal;

155



III. Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en la esferainternacional que sean compatibles con las adoptadas por este Código o en elCódigo Federal de Procedimientos Civiles;IV. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma personal aefecto de asegurarle la garantía de audiencia y el ejercicio de sus defensas;V. Que tengan el carácter de cosa juzgada en el país en que fueron dictados, oque no exista recurso ordinario en su contra;

Vi. Que la acción que les dio origen no sea materia de juicio que este pendienteentre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el cual hubiere prevenidoel tribunal mexicano o cuando menos que el exhorto o carta rogatoria paraemplazar hubieren sido tramitados y entregados a la secretaria de relacionesexteriores o a las autoridades del estado donde deba practicarse elemplazamiento. La misma regla se aplicara cuando se hubiera dictado sentenciadefinitiva;

VII. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea contrariaal orden público en México, y

VIII. Que llenen los requisitos para ser considerados como auténticos.No obstante el cumplimiento de las anteriores condiciones el juez podrá negar laejecución si se probara que en el país de origen no se ejecutan sentencias,resoluciones jurisdiccionales o laudos extranjeros en casos análogos.

Complementan esta disposición los artículos 605, 607 y 608 del mismoordenamiento, que a la letra dicen:

Articulo 605.- Las sentencias y demás resoluciones extranjeras tendrán eficacia yserán reconocidas en la República en todo lo que no sea contrario al ordenpublico interno en los términos de este Código, del Código Federal deProcedimientos Civiles y demás leyes aplicables, salvo lo dispuesto por lostratados y convenciones de que México sea parte.

Tratándose de sentencias o resoluciones jurisdiccionales que solamente vayan autilizarse como prueba, será suficiente que las mismas llenen los requisitosnecesarios para ser consideradas como documentos públicos auténticos.Los efectos que las sentencias o laudos arbitrales extranjeros produzcan en eldistrito federal estarán regidos por el Código civil, por este Código y el CódigoFederal de Procedimientos Civiles y demás leyes aplicables.

Articulo 607.- El exhorto del juez o tribunal requirente deberá acompañarse de lasiguiente documentación:I. Copia autentica de la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional;

II. Copia autentica de las constancias que acrediten que se cumplió con lascondiciones previstas en las fracciones IV y V del articulo anterior;III. Las traducciones al español que sean necesarias al efecto, yIV. Que el ejecutante haya señalado domicilio para oír notificaciones en el lugarde la homologación.

Articulo 608.- El reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera se sujetara alas siguientes reglas:I. El tribunal competente para ejecutar una sentencia, laudo o resolución

jurisdiccional proveniente del extranjero, será el del domicilio del ejecutado;II. El incidente de homologación de sentencia, laudo o resolución extranjera seabrirá con citación personal al ejecutante y al ejecutado, a quienes se concederá

término individual de nueve días hábiles para exponer defensas y para ejercitarlos derechos que les correspondieren; y en el caso de que ofrecieren pruebas que

156



fueren pertinentes, se fijara fecha para recibir las que fueren admitidas, cuyapreparación correrá exclusivamente a cargo del oferente salvo razón fundada. Entodos los casos se dará intervención al ministerio publico para que ejercite losderechos que le correspondiere.La resolución que se dicte será apelable en ambos efectos si se denegare laejecución, y en el efecto devolutivo si se concediere;III. Todas las cuestiones relativas a depositaria, avalúo, remate y demásrelacionadas con la liquidación y ejecución coactiva de sentencia dictada portribunal extranjero serán resueltas por el tribunal de la homologación.La distribución de los fondos resultantes del remate quedara a disposición del

juez sentenciador extranjero;IV. Ni el tribunal de primera instancia ni el de apelación podrán examinar nidecidir sobre la justicia o injusticia del fallo, ni sobre los fundamentos de hecho ode derecho en que se apoye, limitándose solo a examinar su autenticidad y sideba o no ejecutarse conforme a lo previsto en los artículos anteriores, y

V. Si una sentencia, laudo o resolución jurisdiccional extranjera no pudiera tenereficacia en su totalidad, el tribunal podrá admitir su eficacia parcial a petición de

parte interesada.

157



X. NACIONALIDAD(Análisis de Ley de nacionalidad y reglamento)

158



XI. CONDICION JURÍDICA DE EXTRANJEROS(Análisis de Ley de Población y reglamento, Tratado de Libre Comercio)

159



Anexo 1 Ley de Nacionalidad

LEY DE NACIONALIDAD

TEXTO VIGENTE(Nueva ley aplicada 23/01/1998)

Al margen un sello con el Escudo Nacional que dice: Estados Unidos Mexicano.-Presidencia de la Republica.Ernesto Zedillo Ponce de León, Presidente de los Estado Unidos Mexicanos, a sushabitantes sabed:Que el Honorable Congreso de la Unión, sea servido dirigirme el siguiente:

DECRETO

"El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta:

LEY DE NACIONALIDAD

CAPITULO IDisposiciones generalesArtículo 1La presente ley es reglamentaria de los artículos 30,32 y 37, apartados A y B, de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sus disposiciones son de ordenpúblico y de observancia general en todo el territorio nacional. Su aplicacióncorresponde al Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaria de RelacionesExteriores.

Artículo 2Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:

I. Secretaría: Secretaría de Relaciones Exteriores;

II. Certificado de Nacionalidad Mexicana: Instrumento Jurídico por el cual se reconoce lanacionalidad mexicana por nacimiento y que no se ha adquirido otra nacionalidad;

III. Carta de Naturalización: Instrumento Jurídico por el cual se acredita el otorgamientode la nacionalidad mexicana a los extranjeros; y

IV. Extranjero: Aquel que no tiene la nacionalidad mexicana.

Artículo 3Son documentos probatorios de la nacionalidad mexicana, cualquiera de los siguientes:

I. El acta de nacimiento expedida conforme a lo establecido en las disposicionesaplicables;

II. El certificado de nacionalidad mexicana, el cual se expedirá a petición de parte,exclusivamente para los efectos de los artículos 16 y 17 de esta ley;

III. La carta de naturalización;

IV. El pasaporte;

160



V. La cédula de identidad ciudadana; y

VI. A falta de los documentos probatorios mencionados las fracciones anteriores, sepodrá acreditar la nacionalidad mediante cualquier elemento que, de conformidad conla ley, lleve a la autoridad a la convicción de que se cumplieron los supuestos deatribución de la nacionalidad mexicana.

Artículo 4Independientemente de lo dispuesto en el artículo anterior, la secretaria podrá exigir alinteresado las pruebas adicionales necesarias para comprobar su nacionalidadmexicana, cuando encuentre irregularidades en la documentación presentada. Podrátambién hacerlo cuando se requiera verificar la autenticidad de la documentación quela acredite.

Artículo 5Las autoridades federales están obligadas a proporcionar a la secretaría los informes ycertificaciones que ésta les solicite para cumplir con las funciones que esta ley le

encomiende. En el caso de las autoridades estatales y municipales, la Secretaria lessolicitara estos informes y certificaciones, con respeto a sus respectivas competencias,cuando la requiera para el cumplimiento de sus funciones materia de esta ley.

Artículo 6Salvo prueba en contrario, se presume que un mexicano ha adquirido una nacionalidadextranjera, cuando haya realizado un acto jurídico para obtenerla o conservarla, o bien,cuando se ostente como un extranjero ante alguna autoridad o en algún instrumentopúblico.

Artículo 7Salvo prueba en contrario, se presume que el niño expósito hallado en territorionacional ha nacido en éste y que es hijo de padre y madre mexicanos.

Artículo 8Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a lasleyes mexicanas y tengan en el territorio nacional y domicilio legal.

Artículo 9Las personas físicas y morales extranjeras deberán cumplir con lo señalado por elartículo 27 constitucional.

Artículo 10

El interesado podrá ser representado en los procedimientos a que se refiere esta leymediante poder notarial o carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmasdel otorgante y testigos ante la propia autoridad.

En cualquier caso, cuando la secretaria lo estime conveniente, el interesado deberácomparecer personalmente.

Artículo 11Para todo lo no previsto en esta Ley, se aplicarán supletoriamente las disposiciones delCódigo Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República enMateria Federal y las de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

CAPITULO II 161



De la nacionalidad mexicana por nacimiento

Artículo 12Los mexicanos por nacimiento que salgan del territorio nacional o ingresen a él,deberán hacerlo sin excepción, ostentándose como nacionales, a un cuando posean ohayan adquirido otra nacionalidad.

Artículo 13Se entenderá que los mexicanos por nacimiento que posean o adquieran otranacionalidad, actúan como nacionales respecto a:

I. Los actos jurídicos que celebren en territorio nacional y en las zonas en las que elEstado Mexicano ejerza su jurisdicción de acuerdo con el derecho internacional; y

II. Los actos jurídicos que celebren fuera de los límites de la jurisdicción nacional,mediante los cuales:

a) Participe en cualquier proporción en el capital de cualquier persona moral mexicanao entidad constituida u organizada con forme al derecho mexicano, o bien ejerzan elcontrol sobre dichas personas o entidades;

b) Otorguen créditos a una persona o entidad referida del inciso anterior; y

c) Detenten la titularidad de bienes o inmuebles ubicados en territorio nacional u otrosderechos cuyo ejercicio se circunscriba al territorio nacional.

Artículo 14 Tratándose de los actos jurídicos a que se refiere al artículo anterior, no se podráinvocar la protección de un gobierno extranjero. Quien lo haga, perderá en beneficio dela Nación los bienes o cualquier otro derecho sobre los cuales haya invocado dichaprotección.

Artículo 15En los términos del párrafo segundo del artículo 32 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, cuando el ejercicio de algún cargo o función se reserve aquien tenga la calidad de mexicano por nacimiento y no haya adquirido otranacionalidad, será necesario que la disposición aplicable así lo señale expresamente.

Artículo 16Los mexicanos por nacimiento a los que otro estado considere como sus nacionales,

deberán presentar el certificado de nacionalidad mexicana, cuando pretendan accederal ejercicio de algún cargo o función para el que se requiera ser mexicano pornacimiento y que no adquieran otra nacionalidad. Al efecto, las autoridadescorrespondientes deberán exigir a los interesados la presentación de dicho certificado.

En el caso de que durante el desempeño del cargo o función adquieran otranacionalidad, cesaran inmediatamente en sus funciones.

Artículo 17Los mexicanos por nacimiento a los que otro Estado considere como sus nacionales,podrán solicitar a la Secretaría el certificado de nacionalidad mexicana, únicamentepara los efectos del artículo anterior.

162



Para ello, formularán renuncia expresa a la nacionalidad que le sea atribuida a todasumisión, obediencia y fidelidad a cualquier Estado extranjero, especialmente de aquélque le atribuya la otra nacionalidad, a toda protección extraña a las leyes y autoridadesmexicanas, y a todo derecho que los tratados o convenciones internacionales concedana los extranjeros. Asimismo, protestarán adhesión, obediencia y sumisión a las leyes yautoridades mexicanas y se abstendrán de realizar cualquier conducta que impliquesumisión a un Estado extranjero.

El certificado de nacionalidad mexicana se expedirá una vez que el interesado hayacumplido con los requisitos de esta Ley y su reglamento.

Artículo 18La secretaria declarará, previa audiencia del interesado, la nulidad del certificadocuando se hubiera expedido en violación de esta ley o de su reglamento, o cuandodejen de cumplirse los requisitos previstos en ellos.

La declaratoria de nulidad fijará la fecha a partir de la cual el certificado será nulo. En

todo caso, se dejarán a salvo la situaciones jurídicas creadas durante la vigencia delcertificado a favor de terceros de buena fe.

CAPITULO IIIDe la nacionalidad mexicana por naturalización

Artículo 19El extranjero que pretenda naturalizarse mexicano deberá:

I. Presentar solicitud de la secretaría en la que manifieste su voluntad de adquirir lanacionalidad mexicana;

II. Formular las renuncias y protesta a que se refiere el artículo 17 de esteordenamiento; La Secretaria no podrá exigir que se formulen tales renuncias yprotestas sino hasta que se haya tomado la decisión de otorgar la nacionalidad alsolicitante. La carta de naturalización se otorgará una vez que se compruebe que éstasse han verificado.

III. Probar que sabe hablar español, conoce la historia del país y esta integrado a lacultura nacional; y

IV. Acreditar que ha residido en territorio nacional por el plazo que correspondaconforme al artículo 20 de esta ley.

Para el correcto cumplimiento de los requisitos a que se refiere este artículo, se estaráa lo dispuesto en el reglamento de esta Ley.

Artículo 20El extranjero que pretenda naturalizarse mexicano deberá acreditar que ha residido enterritorio nacional cuando menos durante los últimos cinco años inmediatos anteriores ala fecha de su solicitud, salvo dispuesto en las fracciones siguientes:

I. Bastara una residencia de dos años inmediatamente anteriores a la fecha de lasolicitud cuando el interesado:

a) Sea descendiente en línea recta de un mexicano por nacimiento; 163



b) Tenga hijos mexicanos por nacimiento;

c) Sea originario de un país latinoamericano o de la Península Ibérica, o

d) A juicio de la Secretaría, haya prestado servicios o realizado obras destacadas enmateria cultural, social, científica, técnica, artística deportiva o empresarial quebeneficien a la Nación. En casos excepcionales, a juicio del Titular del Ejecutivo Federal,no será necesario que el extranjero acredite la residencia en el territorio nacional a quese refiere esta fracción.

II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o mujermexicanos, deberán acreditar que han residido y vivido de consuno en el domicilioconyugal establecido en territorio nacional, durante los dos años inmediatamenteanteriores a la fecha de la solicitud.

No será necesario que el domicilio conyugal se establezca en territorio nacional, cuando

el cónyuge mexicano radique en el extranjero por encargo o comisión del GobiernoMexicano.

En el caso de matrimonios celebrados entre extranjeros, la adquisición de lanacionalidad mexicana por uno de los cónyuges con posterioridad al matrimonio,permitirá al otro obtener dicha nacionalidad, siempre que reúna los requisitos que exigeesta fracción, y

III. Bastará una residencia de un año inmediato anterior a la solicitud, en el caso deadoptados, así como de menores descendientes hasta segundo grado, sujetos a lapatria potestad de mexicanos.

Si los que ejercen la patria potestad no hubieren solicitado la naturalización de susadoptados o de los menores, éstos podrán hacerlo dentro del año siguiente contado apartir de su mayoría de edad, en los términos de esta fracción.

La carta de Naturalización producirá sus efectos al día siguiente de su expedición

Artículo 21Las ausencias temporales del país no interrumpirán la residencia, salvo que éstas sepresenten durante los dos años anteriores a la presentación de la solicitud y excedanen total seis meses. La residencia a que se refiere la fracción III del artículo anterior,deberá ser ininterrumpida.

Artículo 22Quien adquiera la nacionalidad mexicana conforme a los supuestos del artículo 20,fracción II de esta Ley, la conservará aun después de disuelto vínculo matrimonial,salvo en el caso de nulidad del matrimonio, imputable al naturalizado.

Artículo 23En todos los casos de naturalización, la Secretaria recabará previamente la opinión dela Secretaria de Gobernación.

Artículo 24

164



El procedimiento para la obtención de la carta de naturalización se suspenderá cuandoal solicitante se le haya decretado auto de formal prisión o de sujeción a proceso enMéxico, o sus equivalentes en el extranjero.

Artículo 25No se expedirá carta de naturalización cuando el solicitante se encuentre en cualquierade los siguientes supuestos:

I. No cumplir con los requisitos que establece esta ley;

II. Estar extinguiendo una sentencia privativa de la libertad por delito doloso en Méxicoo en el extranjero, y

III. Cuando no sea conveniente a juicio de la Secretaría, en cuyo caso deberá fundar ymotivar su decisión.

Artículo 26

La Secretaria declarará, previa audiencia del interesado, la nulidad de la carta denaturalización cuando se hubiere expedido sin cumplir con los requisitos o con violacióna esta Ley.

La declaratoria de nulidad fijará la fecha a partir de la cual dicha carta será nula. Entodo caso se dejarán a salvo las situaciones jurídicas creadas durante la vigencia de lacarta a favor de terceros de buena fe.

CAPITULO IVDe la pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización

Artículo 27La nacionalidad mexicana por naturalización, previa audiencia del interesado, se pierdede conformidad con lo que establece el artículo 37, apartado B, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 28Las autoridades y fedatarios públicos están obligados a comunicar a la Secretariaaquellos casos en que tengan conocimiento de que un mexicano por naturalización seencuentren en alguno de lo supuestos del artículo 37, apartado B, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos.

Dicho aviso deberá realizarse dentro de los cuarenta días hábiles siguientes, contados a

partir de la fecha de que se tuvo conocimiento de los hechos mencionados.Artículo 29La pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización exclusivamente afectará a lapersona sobre la cual recaiga la resolución respectiva.

Artículo 30La adopción no entraña para el adoptado ni para el adoptante la adquisición o pérdidade la nacionalidad.Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 fracción III de esta ley.

Artículo 31

En todos los casos de pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización, laSecretaría recabará previamente la opinión de la Secretaría de Gobernación.

165



Artículo 32Cuando se den los supuestos de pérdida de la nacionalidad mexicana, la Secretaría,previa audiencia del interesado, revocará la carta de naturalización.

CAPITULO VDe las infracciones y sanciones administrativas

Artículo 33Las infracciones administrativas previstas en la presente Ley, se sancionarán con losiguiente:

I. Se impondrá multa de trescientos a quinientos salarios, a quien ingrese o salga deterritorio nacional en contravención a lo dispuesto por el artículo 12 de esta Ley;

II. Se impondrá multa de cuatrocientos a ochocientos salarios:

a) A quien realice las renuncias y protesta en forma fraudulenta o cometa actos quepongan de manifiesto su incumplimiento;

b) A quien intente obtener cualesquiera de las pruebas de nacionalidad mexicana quecorresponde expedir a la Secretaría con violación de las prevenciones de esta Ley o sureglamento, o presentando ante dicha Secretaría información, testigos, documentos ocertificados falsos.

Si se llegare a obtener la prueba de nacionalidad, se duplicará la sanción, y

c) A quien haga uso de una prueba de nacionalidad falsificada o alterada;

III. Se impondrá multa de quinientos a dos mil salarios, a quien contraiga matrimoniocon el único objeto de obtener la nacionalidad mexicana. Igual sanción se impondrá alcónyuge mexicano que, conociendo dicho propósito, celebre el matrimonio.

Artículo 34En los casos no previstos en el artículo anterior, se impondrá multa de hasta milsalarios a quien cometa cualquier infracción administrativa a la presente Ley o a sureglamento.

Artículo 35Para los efectos de este capítulo, por salario se entiende el salario mínimo diario

general vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse la infracción.Artículo 36Las multas previstas en este capítulo se aplicarán sin perjuicio de que la Secretaria,previa audiencia al interesado, deje sin efectos el documento que se hubiere expedido,así como de las sanciones penales que en su caso procedan.

Artículo 37Para la imposición de las sanciones, la Secretaría deberá tomar en cuenta la gravedad

de la infracción, los daños y perjuicios causados, al igual que los antecedentes,circunstancias personales y situación socioeconómica del infractor.

166



TRANSITORIOSArtículo PrimeroLa presente Ley entrará en vigor el 20 de Marzo de 1998.

Artículo SegundoSe abroga la Ley de Nacionalidad publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de

junio de 1993 y se derogan todas las disposiciones que se opongan a la presente Ley.

Artículo TerceroLas cartas y declaratorias de naturalización, los certificados de nacionalidad mexicanapor nacimiento, así como los de recuperación de nacionalidad, expedidos por laSecretaría de Relaciones Exteriores con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley,seguirán surtiendo sus efectos jurídicos.

Artículo Cuarto

Para beneficiarse de lo dispuesto por el artículo 37, apartado A de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, el interesado deberá:

I. Presentar solicitud por escrito a la Secretaria, Embajadas o Consulados de México,dentro de los cinco años siguientes al 20 de marzo de 1998;

II. Acreditar su derecho a la nacionalidad mexicana, conforme lo establece esta Ley; y

III. Acreditar plenamente su identidad ante la autoridad.

Artículo QuintoLos nacidos y concebidos con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto por el quese reforma los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, estarán sujetos a lo dispuesto por los artículos Segundo y Tercero

Transitorios del citado Decreto.

Para los efectos del párrafo anterior, se presumirán concebidos los nacidos vivos yviables dentro de los trescientos días posteriores a la entrada en vigor de esta Ley.

México D.F. a 12 de Diciembre de 1997.- Sen. Heladio Ramírez López, presidente.- Dip.Luis Meneses Murillo, presidente.- Sen. José Antonio Valdivia, secretario.- Dip. AngelinaMuñoz Fernández, secretario.- rúbricas.

En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del artículo 89 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos y para su debida publicación y observancia,expido del presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudadde México, Distrito Federal, a los treinta días del mes de diciembre de mil novecientosnoventa y siete.- Ernesto Zedillo Ponce de León.- Rúbrica.- El Secretario deGobernación, Emilio Chuayffet Chemor.- Rúbrica.

167



Anexo 2 Ley General de Población

LEY GENERAL DE POBLACION TEXTO VIGENTE(Ultima reforma aplicada 04/01/1999)Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 1974LEY General de Población.Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.-Presidencia de la República.LUIS ECHEVERRIA ALVAREZ, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos,a sus habitantes, sabed:Que el H. Congreso de la Unión se ha servido dirigirme el siguiente

DECRETO:

El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta:

LEY GENERAL DE POBLACION

CAPITULO IObjeto y atribuciones

Artículo 1Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de observancia general en laRepública. Su objeto es regular los fenómenos que afectan a la población en cuanto asu volumen, estructura, dinámica y distribución en el territorio nacional, con el fin delograr que participe justa y equitativamente de los beneficios del desarrollo económicoy social.

Artículo 2El Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Gobernación, dictará, promoveráy coordinará en su caso, las medidas adecuadas para resolver los problemasdemográficos nacionales.

Artículo 3Para los fines de esta Ley, la Secretaría de Gobernación dictará y ejecutará o en su casopromoverá ante las dependencias competentes o entidades correspondientes, lasmedidas necesarias para:

I.-Adecuar los programas de desarrollo económico y social a las necesidades queplanteen el volumen, estructura, dinámica y distribución de la población;

II.-Realizar programas de planeación familiar a través de los servicios educativos y desalud pública de que disponga el sector público y vigilar que dichos programas y los querealicen organismos privados, se lleven a cabo con absoluto respeto a los derechosfundamentales del hombre y preserven la dignidad de las familias, con el objeto deregular racionalmente y estabilizar el crecimiento de la población, así como lograr elmejor aprovechamiento de los recursos humanos y naturales del país;

III.-Disminuir la mortalidad;

168



IV.-Influir en la dinámica de la población a través de los sistemas educativos, de saludpública, de capacitación profesional y técnica, y de protección a la infancia, y obtener laparticipación de la colectividad en la solución de los problemas que la afectan;

V.-Promover la plena integración de la mujer al proceso económico, educativo, social ycultural;

VI.-Promover la plena integración de los grupos marginados al desarrollo nacional;

VII.-Sujetar la inmigración de extranjeros a las modalidades que juzgue pertinentes, yprocurar la mejor asimilación de éstos al medio nacional y su adecuada distribución enel territorio;

VIII.-Restringir la emigración de nacionales cuando el interés nacional así lo exija;

IX.-Procurar la planificación de los centros de población urbanos, para asegurar unaeficaz prestación de los servicios públicos que se requieran;

X.-Estimular el establecimiento de fuertes núcleos de población nacional en los lugaresfronterizos que se encuentren escasamente poblados;

XI.-Procurar la movilización de la población entre distintas regiones de la República conobjeto de adecuar su distribución geográfica a las posibilidades de desarrollo regional,con base en programas especiales de asentamiento de dicha población;

XII.-Promover la creación de poblados, con la finalidad de agrupar a los núcleos queviven geográficamente aislados;

XIII.-Coordinar las actividades de las dependencias del sector público federal estatal ymunicipal, así como las de los organismos, privados para el auxilio de la población enlas áreas en que se prevea u ocurra algún desastre; y

XIV.-Las demás finalidades que esta Ley u otras disposiciones legales determinen.

Artículo 4Para los efectos del artículo anterior, corresponde a las dependencias del PoderEjecutivo y a las demás entidades del Sector Público, según las atribuciones que lesconfieran las leyes, la aplicación y ejecución de los procedimientos necesarios para larealización de cada uno de los fines de la política demográfica nacional; pero ladefinición de normas, las iniciativas de conjunto y la coordinación de programas de

dichas dependencias en materia demográfica, competen exclusivamente a la Secretaríade Gobernación.

Artículo 5Se crea el Consejo Nacional de Población que tendrá a su cargo la planeacióndemográfica del país, con objeto de incluir a la población en los programas dedesarrollo económico y social que se formulen dentro del sector gubernamental yvincular los objetivos de éstos con las necesidades que plantean los fenómenosdemográficos.

Artículo 6El Consejo Nacional de Población estará integrado por un representante de la Secretaría

de Gobernación, que será el titular del ramo y que fungirá como Presidente del mismo,y un representante de cada una de las Secretarías de Relaciones Exteriores, Hacienda y

169



Crédito Público, Programación y Presupuesto, Desarrollo Urbano y Ecología, EducaciónPública, Salud, Trabajo y Previsión Social, Reforma Agraria, del Departamento delDistrito Federal y de los Institutos Mexicano del Seguro Social y de Seguridad yServicios Sociales de los Trabajadores del Estado, que serán sus respectivos titulares olos Subsecretarios, Secretarios Generales o Subdirector General, según sea el caso, queellos designen. Por cada representante propietario se designará un suplente que deberátener el mismo nivel administrativo que aquél, o el inmediato inferior.

Cuando se trate de asuntos de la competencia de otras dependencias u organismos delsector público, el Presidente del Consejo podrá solicitar de sus titulares que acudan a lasesión o sesiones correspondientes o nombren un representante para desahogaraquéllos.

El Consejo podrá contar con el auxilio de consultorías técnicas e integrar las unidadesinterdisciplinarias de asesoramiento que estime pertinentes, con especialistas enproblemas de desarrollo y demografía.

CAPITULO IIMigración

Artículo 7Por lo que se refiere a los asuntos de orden migratorio a la Secretaría de Gobernacióncorresponde:

I.-Organizar y coordinar los distintos servicios migratorios;

II.-Vigilar la entrada y salida de los nacionales y extranjeros, y revisar la documentaciónde los mismos;

III.-Aplicar esta Ley y su Reglamento; y

IV.-Las demás facultades que le confieran esta Ley y su Reglamento así como otrasdisposiciones legales o reglamentarias.

En el ejercicio de estas facultades, la Secretaría de Gobernación velará por el respeto alos derechos humanos y, especialmente, por la integridad familiar de los sujetos a estaley.

Artículo 8

Los servicios de migración serán:I.-Interior; y

II.-Exterior.

Artículo 9El servicio interior estará a cargo de las oficinas establecidas por la Secretaría deGobernación en el país y el exterior por los Delegados de la Secretaría, por losmiembros del Servicios Exterior Mexicano y las demás instituciones que determine laSecretaría de Gobernación con carácter de auxiliares.

Artículo 10

170



Es facultad exclusiva de la Secretaría de Gobernación fijar los lugares destinados altránsito de personas y regular el mismo, por puertos marítimos, aéreos y fronteras,previa opinión de las Secretarías de Hacienda y Crédito Público, Comunicaciones y

Transportes, Salubridad y Asistencia, Relaciones Exteriores, Agricultura y Ganadería yen su caso la de Marina; asimismo consultará a las demás dependencias y organismosque juzgue conveniente.

Las dependencias y organismos que se mencionan, están obligados a proporcionar loselementos necesarios para prestar los servicios que sean de sus respectivascompetencias.

Artículo 11El tránsito internacional de personas por puertos, aeropuertos y fronteras, sólo podráefectuarse por los lugares designados para ello y dentro del horario establecido, con laintervención de las autoridades migratorias.

Artículo 12

La Secretaría de Gobernación podrá cerrar temporalmente los puertos aéreos,marítimos y fronteras, al tránsito internacional, por causas de interés público.

Artículo 13Los nacionales y extranjeros para entrar o salir del país, deberán llenar los requisitosexigidos por la presente Ley, sus reglamentos y otras disposiciones aplicables.

Artículo 14La Secretaría de Gobernación vigilará en relación con el servicio migratrorio, elcumplimiento de las disposiciones relativas a estadística nacional. Las personas a quese refieren los artículos l8 y l9 deberán proporcionar para este efecto, los datosnecesarios al internarse al país.

Artículo 15Los mexicanos para ingresar al país comprobarán su nacionalidad, satisfarán el examenmédico cuando se estime necesario y proporcionarán los informes estadísticos que seles requieran. En caso de tener un mal contagioso, las autoridades de Migraciónexpeditarán los trámites cuando dichos nacionales deban ser internados para seratendidos en el lugar que las autoridades sanitarias determinen.

Artículo 16El personal de los servicios de migración dependientes de la Secretaría de Gobernacióny la Policía Federal Preventiva tienen prioridad, con excepción del servicio de sanidad,

para inspeccionar la entrada o salida de personas en cualquier forma que lo hagan, yasea en transportes nacionales o extranjeros, marítimos, aéreos o terrestres, en lascostas, puertos, fronteras y aeropuertos de la República.

Artículo 17Con excepción de los servicios de sanidad, todo lo relativo a inspección dentro delterritorio del país, de personas en tránsito por aire, mar y tierra, cuando tenga carácterinternacional, queda a cargo de la Policía Federal Preventiva.

Artículo 18Quedan exceptuados de la inspección de que trata el artículo 16, los representantes degobiernos extranjeros que se internen en el país en comisión oficial con sus familias y

empleados, así como las personas que conforme a las leyes, tratados o prácticas

171



internacionales estén exentos de la jurisdicción territorial, siempre que existareciprocidad.

Artículo 19A los funcionarios de gobiernos extranjeros que en comisión oficial se internen en elpaís se les darán las facilidades necesarias de acuerdo con la costumbre internacional ylas reglas de reciprocidad.

Artículo 20La Secretaría de Gobernación reglamentará de acuerdo con las particularidades decada región, las visitas de extranjeros a poblaciones marítimas, fronterizas yaeropuertos con tránsito internacional. Lo mismo se observará respecto del tránsitodiario entre las poblaciones fronterizas y las colindantes del extranjero, respetando entodo caso los tratados o convenios internacionales sobre la materia.

Artículo 21Las empresas de transportes terrestres, marítimos o aéreos, tienen la obligación de

cerciorarse por medio de sus funcionarios y empleados de que los extranjeros quetransporten para internase en el país se encuentren debidamente documentados.

Artículo 22Ningún pasajero o tripulante de transporte marítimo podrá desembarcar antes de quelas autoridades de Migración efectúen la inspección correspondiente.

Artículo 23Los tripulantes extranjeros de transportes aéreos, terrestres o marítimos, sólo podránpermanecer en territorio nacional el tiempo autorizado. Los gastos que origine suexpulsión o salida del país, serán cubiertos por los propietarios o representantes dedichos transportes, ya sean empresas, sociedades de cualquier índole o personasindividuales.

Artículo 24Los pilotos de aerotransportes, capitanes de buques y conductores de autotransportesdeberán presentar a las autoridades de Migración, en el momento de efectuar lainspección de entrada o salida, lista de los pasajeros y tripulantes, así como todos losdatos necesarios para su identificación.

Artículo 25No se autorizará el desembarco de extranjeros que no reúnan los requisitos fijados poresta Ley y su Reglamento, salvo lo dispuesto por el artículo 42, fracción X, de esta Ley.

Artículo 26Los extranjeros que encontrándose en tránsito desembarquen con autorización delservicio de Migración en algún puerto nacional y permanezcan en tierra sin autorizaciónlegal por causas ajenas a su voluntad después de la salida del buque o aeronave en quehacen la travesía, deberán presentarse inmediatamente a la oficina de Migracióncorrespondiente. En este caso dicha oficina tomará las medidas conducentes a suinmediata salida.

Artículo 27Los extranjeros cuya internación sea rechazada por el servicio de migración, por noposeer documentación migratoria o por no estar ésta en regla, así como los polizones,

deberán salir del país por cuenta de la empresa de transportes que propició su

172



internación sin perjuicio de las sanciones que les correspondan de acuerdo con estaLey.

Artículo 28Ningún transporte marítimo podrá salir de puertos nacionales antes de que se realice lainspección de salida por las autoridades de Migración y de haberse recibido de éstas laautorización para efectuar el viaje, salvo casos de fuerza mayor de acuerdo con lasdisposiciones de la Secretaría de Marina y de las autoridades competentes.

Artículo 29El Reglamento respectivo determinará las normas a que quedará sujeta la vigilancia detripulantes extranjeros en transportes marítimos de cualquier nacionalidad surtos enpuertos nacionales; igualmente fijará los requisitos para permitir la visita o internaciónal país de los mismos tripulantes.

Artículo 30No se permitirá la visita a ningún transporte marítimo en tránsito internacional, sin la

autorización previa de las autoridades de Migración y las Sanitarias.

Artículo 31Las empresas de transportes responderán pecuniariamente de las violaciones que a lapresente Ley y su Reglamento, cometan sus empleados, agentes o representantes, sinperjuicio de la responsabilidad directa en que incurran las personas mencionadas.

CAPITULO IIIInmigración

Artículo 32La Secretaría de Gobernación fijará, previos los estudios demográficoscorrespondientes, el número de extranjeros cuya internación podrá permitirse al país,ya sea por actividades o por zonas de residencia, y sujetará a las modalidades que

juzgue pertinentes, la inmigración de extranjeros, según sean sus posibilidades decontribuir al progreso nacional.

Artículo 33De conformidad con lo dispuesto por el artículo anterior, los permisos de internación seotorgarán preferentemente a los científicos y técnicos dedicados o que se hayandedicado a la investigación o a la enseñanza en disciplinas no cubiertas oinsuficientemente cubiertas por mexicanos, así como a los inversionistas a que se

refiere el artículo 48, fracción II, de esta Ley. A los turistas se les proporcionaránfacilidades para internarse en el país.

Artículo 34La Secretaría de Gobernación podrá fijar a los extranjeros que se internen en el país lascondiciones que estime convenientes respecto a las actividades a que habrán dededicarse y al lugar o lugares de su residencia. Cuidará asimismo de que losinmigrantes sean elementos útiles para el país y de que cuenten con los ingresosnecesarios para su subsistencia y en su caso, la de las personas que estén bajo sudependencia económica.

Artículo 35

Los extranjeros que sufran persecuciones políticas o aquéllos que huyan de su país deorigen, en los supuestos previstos en la fracción VI del artículo 42, serán admitidos

173



provisionalmente por las autoridades de migración, mientras la Secretaría deGobernación resuelve cada caso, lo que hará del modo más expedito.

Artículo 36La Secretaría de Gobernación tomará medidas necesarias para ofrecer condiciones quefaciliten el arraigo y asimilación en México de investigadores, científicos y técnicosextranjeros.

Artículo 37La Secretaría de Gobernación podrá negar a los extranjeros la entrada al país o elcambio de calidad o característica migratoria por cualesquiera de los siguientesmotivos, cuando:

I.-No exista reciprocidad internacional;

II.-Lo exija el equilibrio demográfico nacional;

III.-No lo permitan las cuotas a que se refiere el artículo 32 de esta Ley;

IV.-Se estime lesivo para los intereses económicos de los nacionales;

V.- Hayan infringido las leyes nacionales o tengan malos antecedentes en el extranjero;

VI.- Hayan infringido esta Ley, su Reglamento u otras disposiciones administrativasaplicables en la materia, o no cumplan con los requisitos establecidos en los mismos;

VII.-No se encuentren física o mentalmente sanos a juicio de la autoridad sanitaria; o

VIII.-Lo prevean otras disposiciones legales.

Artículo 38Es facultad de la Secretaría de Gobernación, suspender o prohibir la admisión deextranjeros, cuando así lo determine el interés nacional.

Artículo 39Cuando los extranjeros contraigan matrimonio con mexicanos o tengan hijos nacidos enel país, la Secretaría de Gobernación podrá autorizar su internación o permanencialegal en el mismo.

Si llegare a disolverse el vínculo matrimonial o dejare de cumplirse con las obligaciones

que impone la legislación civil en materia de alimentos, por parte del cónyugeextranjero, podrá cancelársele su calidad migratoria y fijarle un plazo para queabandone el país -excepto si ha adquirido la calidad de inmigrado-, confirmar supermanencia, o bien autorizar una nueva calidad migratoria, a juicio de la Secretaría deGobernación.

Artículo 40Los mexicanos que por cualquier causa hayan perdido su nacionalidad, para entrar alpaís o para seguir residiendo en él, deberán cumplir con lo que la Ley establece para losextranjeros.

Artículo 41

Los extranjeros podrán internarse legalmente en el país de acuerdo con las siguientescalidades:

174



a).-No Inmigrante,

b).-Inmigrante.

Artículo 42No Inmigrante es el extranjero que con permiso de la Secretaría de Gobernación seinterna en el país temporalmente, dentro de alguna de las siguientes características:

I.-TURISTA.-Con fines de recreo o salud, para actividades artísticas, culturales odeportivas, no remuneradas ni lucrativas, con temporalidad máxima de seis mesesimprorrogables.

II.-TRANSMIGRANTE.-En tránsito hacia otro país y que podrá permanecer en territorionacional hasta por treinta días.

III.- VISITANTE.- Para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lucrativa o no, siempre

que sea lícita y honesta, con autorización para permanecer en el país hasta por un año.

Cuando el extranjero visitante: durante su estancia viva de sus recursos traídos delextranjero, de las rentas que éstos produzcan o de cualquier ingreso proveniente delexterior; su internación tenga como propósito conocer alternativas de inversión o pararealizar éstas; se dedique a actividades científicas, técnicas, de asesoría, artísticas,deportivas o similares; se interne para ocupar cargos de confianza, o asistir aasambleas y sesiones de consejos de administración de empresas; podrán concedersehasta cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidasmúltiples.

IV.- MINISTRO DE CULTO O ASOCIADO RELIGIOSO.- Para ejercer el ministerio decualquier culto, o para la realización de labores de asistencia social y filantrópicas, quecoincidan con los fines de la asociación religiosa a la que pertenezca, siempre que éstacuente con registro previo ante la Secretaría de Gobernación y que el extranjero posea,con antelación, el carácter de ministro de culto o de asociado en los términos de la Leyde Asociaciones Religiosas y Culto Público. El permiso se otorgará hasta por un año ypodrán concederse hasta cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, conentradas y salidas múltiples.

V.-ASILADO POLITICO. - Para proteger su libertad o su vida de persecuciones políticasen su país de origen, autorizado por el tiempo que la Secretaría de Gobernación juzgueconveniente, atendiendo a las circunstancias que en cada caso concurran. Si el asilado

político viola las leyes nacionales, sin perjuicio de las sanciones que por ello le seanaplicables, perderá su característica migratoria, y la misma Secretaría le podrá otorgarla calidad que juzgue conveniente para continuar su legal estancia en el país. Asimismo,si el asilado político se ausenta del país, perderá todo derecho a regresar en estacalidad migratoria, salvo que haya salido con permiso de la propia Dependencia.

VI.- REFUGIADO.- Para proteger su vida, seguridad o libertad, cuando hayan sidoamenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos,violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbadogravemente el orden público en su país de origen, que lo hayan obligado a huir a otropaís. No quedan comprendidas en la presente característica migratoria aquellaspersonas que son objeto de persecución política prevista en la fracción anterior. La

Secretaría de Gobernación renovará su permiso de estancia en el país, cuantas veces loestime necesario. Si el refugiado viola las leyes nacionales, sin perjuicio de las

175



sanciones que por ello le sean aplicables, perderá su característica migratoria y lamisma Secretaría le podrá otorgar la calidad que juzgue procedente para continuar sulegal estancia en el país. Asimismo, si el refugiado se ausenta del país, perderá tododerecho a regresar en esta calidad migratoria, salvo que haya salido con permiso de lapropia Secretaría. El refugiado no podrá ser devuelto a su país de origen, ni enviado acualquier otro, en donde su vida, libertad o seguridad se vean amenazadas.

La Secretaría de Gobernación podrá dispensar la sanción a que se hubiere hechoacreedor por su internación ilegal al país, al extranjero a quien se otorgue estacaracterística migratoria, atendiendo al sentido humanitario y de protección que orientala institución del refugiado.

VII.- ESTUDIANTE.- Para iniciar, terminar o perfeccionar estudios en instituciones oplanteles educativos oficiales, o incorporados con reconocimiento oficial de validez, opara realizar estudios que no lo requieran, con prórrogas anuales y con autorizaciónpara permanecer en el país sólo el tiempo que duren sus estudios y el que seanecesario para obtener la documentación final escolar respectiva, pudiendo ausentarse

del país, cada año, hasta por 120 días en total; si estudia en alguna ciudad fronteriza yes residente de localidad limítrofe, no se aplicará la limitación de ausencias señalada.

VIII.-VISITANTE DISTINGUIDO. - En casos especiales, de manera excepcional, podráotorgarse permisos de cortesía para internarse y residir en el país, hasta por seismeses, a investigadores, científicos o humanistas de prestigio internacional, periodistaso a otras personas prominentes. La Secretaría de Gobernación podrá renovar estospermisos cuando lo estime pertinente.

IX.-VISITANTES LOCALES.-Las autoridades de Migración podrán autorizar a losextranjeros a que visiten puertos marítimos o ciudades fronterizas sin que supermanencia exceda de tres días.

X.-VISITANTE PROVISIONAL.-La Secretaría de Gobernación podrá autorizar comoexcepción hasta por 90 días, el desembarco provisional de extranjeros que lleguen apuertos de mar o aeropuertos con servicio internacional, cuya documentación carezcade algún requisito secundario. En estos casos deberán constituir depósito o fianza quegarantice su regreso al país de procedencia, de su nacionalidad o de su origen, si nocumplen el requisito en el plazo concedido.

XI.- CORRESPONSAL.- Para realizar actividades propias de la profesión de periodista,para cubrir un evento especial o para su ejercicio temporal, siempre que acreditedebidamente su nombramiento o ejercicio de la profesión en los términos que

determine la Secretaría de Gobernación. El permiso se otorgará hasta por un año, ypodrán concederse prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidasmúltiples.

Todo extranjero que se interne al país como No Inmigrante, podrá solicitar el ingreso desu cónyuge y familiares en primer grado, a los cuales podrá concedérseles, cuando nosean titulares de una característica migratoria propia, la misma característicamigratoria y temporalidad que al No Inmigrante, bajo la modalidad de dependienteeconómico.

Artículo 43La admisión al país de un extranjero lo obliga a cumplir estrictamente con las

condiciones que se le fijen en el permiso de internación y las disposiciones queestablecen las leyes respectivas.

176



Artículo 44Inmigrante es el extranjero que se interna legalmente en el país con el propósito deradicarse en él, en tanto adquiere la calidad de Inmigrado.

Artículo 45Los inmigrantes se aceptarán hasta por cinco años y tienen obligación de comprobar asatisfacción de la Secretaría de Gobernación, que están cumpliendo con las condicionesque les fueron señaladas al autorizar su internación y con las demás disposicionesmigratorias aplicables a fin de que sea refrendada anualmente, si procede, sudocumentación migratoria.

Artículo 46En caso de que durante la temporalidad concedida dejare de satisfacerse la condición aque está supeditada la estancia en el país de un Inmigrante, éste deberá comunicarlo ala Secretaría de Gobernación dentro de los quince días siguientes, a fin de que seproceda a la cancelación de su documentación migratoria y se le señale plazo para

abandonar el país o se le conceda término para su regularización, a juicio de la propiaSecretaría.

Artículo 47El inmigrante que permanezca fuera del país más de dieciocho meses en formacontinua o con intermitencias, no podrá solicitar el cambio de su calidad a Inmigrado,en tanto no transcurra de nuevo íntegramente el plazo que exige el artículo 53. Cuandoel Inmigrante permanezca más de dos años fuera del país, perderá su calidadmigratoria, salvo en los casos excepcionales que determine la Secretaría deGobernación.

Artículo 48Las características de Inmigrante son:

I.-RENTISTA.-Para vivir de sus recursos traídos del extranjero; de los intereses que leproduzca la inversión de su capital en certificados, títulos y bonos del Estado o de lasinstituciones nacionales de crédito u otras que determine la Secretaría de Gobernacióno de cualquier ingreso permanente que proceda del exterior. El monto mínimorequerido será el que se fije en el Reglamento de esta Ley. La Secretaría deGobernación podrá autorizar a los rentistas para que presten servicios como profesores,científicos, investigadores científicos o técnicos, cuando estime que dichas actividadesresulten benéficas para el país;

II.-INVERSIONISTAS.-Para invertir su capital en la industria, comercio y servicios, deconformidad con las leyes nacionales, siempre que contribuya al desarrollo económico ysocial del país y que se mantenga durante el tiempo de residencia del extranjero elmonto mínimo que fije el reglamento de esta ley.

Para conservar esta característica el inversionista deberá acreditar que mantiene elmonto mínimo de inversión a que se refiere el párrafo anterior.

III.-PROFESIONAL.-Para ejercer una profesión. En el caso de que se trate de profesionesque requieran título para su ejercicio se deberá cumplir con lo ordenado por lasdisposiciones reglamentarias del artículo 5o. Constitucional en materia de profesiones.

IV.-CARGOS DE CONFIANZA.-Para asumir cargos de dirección, de administrador único uotros de absoluta confianza en empresas o instituciones establecidas en la República,

177



siempre que a juicio de la Secretaría de Gobernación no haya duplicidad de cargos yque el servicio de que se trate amerite la internación al país.

V.-CIENTIFICO. - Para dirigir o realizar investigaciones científicas, para difundir susconocimientos científicos, preparar investigadores o realizar trabajos docentes, cuandoestas actividades sean realizadas en interés del desarrollo nacional a juicio de laSecretaría de Gobernación, tomando en consideración la información general que alrespecto le proporcionen las instituciones que estime conveniente consultar.

VI.-TECNICO. - Para realizar investigación aplicada dentro de la producción odesempeñar funciones técnicas o especializadas que no puedan ser prestadas, a juiciode la Secretaría de Gobernación, por residentes en el país.

VII.-FAMILIARES.-Para vivir bajo la dependencia económica del cónyuge o de un parienteconsanguíneo, inmigrante, inmigrado o mexicano en línea recta sin límite de grado otransversal hasta el segundo.

Los inmigrantes familiares podrán ser autorizados por la Secretaría de Gobernaciónpara realizar las actividades que establezca el Reglamento.

Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexicanos, sólopodrán admitirse dentro de esta característica cuando sean menores de edad, salvoque tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o estén estudiandoen forma estable.

VIII.-ARTISTAS Y DEPORTISTAS.-Para realizar actividades artísticas, deportivas oanálogas, siempre que a juicio de la Secretaría dichas actividades resulten benéficaspara el país.

IX.- ASIMILADOS.- Para realizar cualquier actividad lícita y honesta, en caso deextranjeros que hayan sido asimilados al medio nacional o hayan tenido o tengancónyuge o hijo mexicano y que no se encuentren comprendidos en las fraccionesanteriores, en los términos que establezca el Reglamento.

Artículo 49La internación y permanencia por más de seis meses en el país de científicos o técnicosextranjeros, se condicionará, a satisfacción de la Secretaría de Gobernación, a que cadauno de éstos sean solicitados por instituciones de su especialidad e instruyan en ella amexicanos mediante conferencias, cursos y cátedras, entre otros medios.

Artículo 50 Todos los extranjeros que realicen en México investigaciones o estudios técnicos ocientíficos, entregarán a la Secretaría de Gobernación un ejemplar de dichos trabajos,aun cuando éstos se terminen, perfeccionen o impriman en el extranjero.

Artículo 51La Secretaría de Gobernación en condiciones excepcionales, podrá dictar medidas paraotorgar máximas facilidades en la admisión temporal de extranjeros.

Artículo 52Inmigrado es el extranjero que adquiere derechos de residencia definitiva en el país.

Artículo 53

178



Los Inmigrantes con residencia legal en el país durante cinco años, podrán adquirir lacalidad migratoria de Inmigrados, siempre que hayan observado las disposiciones deesta Ley y sus reglamentos y que sus actividades hayan sido honestas y positivas parala comunidad. En tanto no se resuelva la solicitud de la calidad de Inmigrado, a juicio dela Secretaría de Gobernación, el interesado seguirá conservando la de Inmigrante.

Al Inmigrante que vencida su temporalidad de cinco años no solicite en los plazos queseñale el Reglamento su calidad de Inmigrado o no se le conceda ésta, se le cancelarásu documentación migratoria exigiendo salir del país en el plazo que le señale para elefecto la Secretaría de Gobernación. En estos casos el extranjero podrá solicitar nuevacalidad migratoria de acuerdo con la Ley.

Artículo 54Para obtener la calidad de Inmigrado se requiere declaración expresa de la Secretaríade Gobernación.

Artículo 55

El Inmigrado podrá dedicarse a cualquier actividad lícita, con las limitaciones queimponga la Secretaría de Gobernación, de acuerdo con el Reglamento y con las demásdisposiciones aplicables.

Artículo 56El inmigrado podrá salir y entrar al país libremente, pero si permanece en el extranjeromás de tres años consecutivos, perderá su calidad migratoria, lo mismo que si en unlapso de diez años estuviere ausente más de cinco. Los periodos de diez años secomputarán a partir de la fecha de la declaratoria de Inmigrado en la forma y términosque establezca el Reglamento.

Artículo 57Los diplomáticos y agentes consulares extranjeros acreditados en el país, así comootros funcionarios que se encuentren en la República por razones de representaciónoficial de sus Gobiernos, no adquirirán derechos de residencia por mera razón detiempo. Si al cesar sus representaciones desean seguir radicando en la Repúblicadeberán llenar los requisitos ordinarios, quedando facultada la Secretaría deGobernación para dar a dichos extranjeros, por razones de reciprocidad, las facilidadesque en los países extranjeros correspondientes se otorguen en esta materia a los quehubieren sido representantes mexicanos.

Artículo 58Ningún extranjero podrá tener dos calidades o características migratorias

simultáneamente.

Artículo 59No se cambiará la calidad ni característica migratoria en el caso comprendido en lafracción II, del artículo 42.

En los demás queda a juicio de la Secretaría de Gobernación hacerlo cuando se llenenlos requisitos que esta Ley fija para la nueva calidad o característica migratoria que sepretende adquirir.

Artículo 60

179



Para que un extranjero pueda ejercer otras actividades, además de aquellas que lehayan sido expresamente autorizadas, requiere permiso de la Secretaría deGobernación.

Artículo 61Quienes tengan a su servicio o bajo su dependencia económica a extranjeros, estánobligados a informar a la Secretaría de Gobernación en un término de quince días,sobre cualquier circunstancia que altere o pueda modificar las condiciones migratoriasa las que éstos se encuentren sujetos. Además, quedarán obligadas a sufragar losgastos que origine la expulsión del extranjero cuando la Secretaría de Gobernación laordene.

Artículo 62Para internarse en la República los extranjeros deberán cumplir los requisitossiguientes:

I. Presentar certificado oficial de buena salud física y mental, expedido por lasautoridades del país de donde procedan, en los casos que fije la Secretaría deGobernación;

II. Ser aprobados en el examen que efectúen las autoridades sanitarias;

III. Proporcionar a las autoridades de Migración, bajo protesta de decir verdad, losinformes que les sean solicitados;

IV. Identificarse por medio de documentos idóneos y auténticos y, en su caso, acreditarsu calidad migratoria;

V. Presentar certificado oficial de sus antecedentes expedido por la autoridad del lugardonde hayan residido habitualmente, en los casos que fije la Secretaría deGobernación; y

VI. Llenar los requisitos que se señalen en sus permisos de internación.

Artículo 63Los extranjeros que se internen al país en calidad de inmigrantes y los No Inmigrantes aque se refieren las fracciones III, por lo que respecta a científicos, IV, V, VI y VII, delartículo 42 de esta Ley, están obligados a inscribirse en el Registro Nacional deExtranjeros dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su internación.

Artículo 64Los extranjeros, cuando sean requeridos por la Secretaría de Gobernación, deberáncomprobar su legal internación y permanencia en el país; y cumplirán los demásrequisitos que señalen esta Ley y sus Reglamentos.

Artículo 65Los extranjeros registrados, están obligados a informar al Registro Nacional deExtranjeros, de sus cambios de calidad o característica migratoria, nacionalidad, estadocivil, domicilio y actividades a que se dediquen, dentro de los treinta días posteriores alcambio.

Artículo 66

180



Los extranjeros independientemente de su calidad migratoria, por sí o medianteapoderado podrán, sin que para ello requieran permiso de la Secretaría deGobernación, adquirir valores de renta fija o variable y realizar depósitos bancarios, así como adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con lasrestricciones señaladas en el artículo 27 Constitucional, en la Ley para promover laInversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera y demás leyes aplicables.

El extranjero transmigrante, por su propia característica migratoria, en ningún casoestará facultado para adquirir los bienes a que se refiere este mismo precepto legal.

Artículo 67Las autoridades de la República, sean federales, locales o municipales, así como losnotarios públicos, los que sustituyan a éstos o hagan sus veces y los corredores decomercio, están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos desu competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el país, y que enlos casos que establezca el Reglamento, acrediten que su condición y calidadmigratoria les permiten realizar el acto o contrato de que se trate, o en su defecto, el

permiso especial de la Secretaría de Gobernación. En los casos que señale elReglamento, darán aviso a la expresada Secretaría en un plazo no mayor de quincedías, a partir del acto o contrato celebrado ante ellas.

Artículo 68Los jueces u oficiales del Registro Civil no celebrarán ningún acto en que intervengaalgún extranjero, sin la comprobación previa, por parte de éste, de su legal estancia enel país, excepto los registros de nacimiento en tiempo, y de defunción, en los términosque establezca el Reglamento de esta Ley. Tratándose de matrimonios de extranjeroscon mexicanos, deberán exigir además la autorización de la Secretaría de Gobernación.

En todos los casos deberán asentarse las comprobaciones a que se refiere este artículoy darse aviso a la Secretaría de Gobernación del acto celebrado.

Los matrimonios y divorcios entre mexicanos y extranjeros se inscribirán en el RegistroNacional de Extranjeros, dentro de los treinta días siguientes a su realización.

Artículo 69Ninguna autoridad judicial o administrativa dará trámite al divorcio o nulidad dematrimonio de los extranjeros, si no se acompaña la certificación que expida laSecretaría de Gobernación de su legal residencia en el país y de que sus condiciones ycalidad migratoria les permiten realizar tal acto.

Artículo 70En un plazo no mayor de treinta días hábiles, la autoridad migratoria, a solicitud de losinteresados, expedirá certificados que acrediten que la estancia de los extranjeros estáapegada a esta Ley.

Artículo 71La Secretaría de Gobernación establecerá estaciones migratorias en los lugares de laRepública que estime conveniente para alojar en las mismas, como medidas deaseguramiento, si así lo estima pertinente, a los extranjeros cuya internación se hayaautorizado en forma provisional, así como a aquéllos que deben ser expulsados.

Artículo 72

Las autoridades judiciales del país están obligadas a poner en conocimiento de laSecretaría de Gobernación la filiación de los extranjeros que se encuentren sujetos a

181



proceso, en el momento de abrirse éste, indicando además el delito de que seanpresuntos responsables y la sentencia que se dicte.

Los jueces u oficiales del Registro Civil y los jueces en materia civil o de lo familiar,comunicarán a la Secretaría de Gobernación los cambios del estado civil de losextranjeros dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que quede firme el acto,sentencia o resolución de que se trate.

Artículo 73Las autoridades que por ley tengan a su mando fuerzas públicas federales, locales omunicipales, prestarán su colaboración a las autoridades de migración cuando éstas losoliciten, para hacer cumplir las disposiciones de esta Ley.

Artículo 74Nadie deberá dar ocupación a extranjeros que no comprueben previamente su legalestancia en el país y sin haber obtenido la autorización específica para prestar esedeterminado servicio.

Artículo 75Cuando una empresa, un extranjero o los representantes legales de éstos no cumplancon los requisitos que fije la Secretaría de Gobernación en el plazo que la mismadetermine en cualquier trámite migratorio, se les tendrá por desistidos de la gestión.

CAPITULO IVEmigración

Artículo 76Por lo que se refiere a emigración, a la Secretaría de Gobernación corresponde:

I. Investigar las causas que den o puedan dar origen a la emigración de nacionales ydictar medidas para regularla; y

II. Dictar medidas en colaboración con la Secretaría de Relaciones Exteriores,tendientes a la protección de los emigrantes mexicanos.

Artículo 77Son emigrantes los mexicanos y los extranjeros que salgan del país con el propósito deresidir en el extranjero.

Artículo 78Las personas que pretendan emigrar del país, están obligadas a satisfacer, además delos requisitos generales de migración, los siguientes:

I. Identificarse y presentar a la autoridad de Migración correspondiente, lasinformaciones personales o para fines estadísticos que les requieran;

II. Ser mayores de edad, o si no lo son o están sujetos a interdicción, ir acompañadospor las personas que ejerzan sobre ellos la patria potestad o la tutela en su caso, oacreditar el permiso concedido al efecto por dichas personas o por autoridadcompetente;

182



III. La comprobación, si se trata de mexicanos, de que pueden cumplir todos losrequisitos que para entrar al país a donde se dirijan exijan las leyes del mismo, según elcarácter con que pretendan hacerlo;

IV. Solicitar de la oficina respectiva la documentación correspondiente y presentarla alas autoridades migratorias del lugar por donde se pretenda salir y no estar sujeto aproceso o ser prófugo de la justicia, ni estar arraigado por cualquier causa en virtud deresolución judicial; sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 109 de esta Ley; y

V. Los que establezcan otras disposiciones aplicables en la materia.

Artículo 79Cuando se trate de trabajadores mexicanos, será necesario que comprueben ircontratados por temporalidades obligatorias para el patrón o contratista y con salariossuficientes para satisfacer sus necesidades.

El personal de Migración exigirá las condiciones de trabajo por escrito, aprobadas por la

Junta de Conciliación y Arbitraje dentro de cuya jurisdicción se celebraron y visadas porel Cónsul del país donde deban prestarse los servicios.

Artículo 80El traslado en forma colectiva de los trabajadores mexicanos, deberá ser vigilado porpersonal de la Secretaría de Gobernación, a efecto de hacer cumplir las leyes yreglamentos respectivos.

CAPITULO VRepatriación

Artículo 81Se consideran como repatriados los emigrantes nacionales que vuelvan al país despuésde residir por lo menos dos años en el extranjero.

Artículo 82La Secretaría de Gobernación estimulará la repatriación de los mexicanos, y promoverásu radicación en los lugares donde puedan ser útiles de acuerdo con sus conocimientosy capacidad.

La misma categoría podrá ser otorgada por la Secretaría de Gobernación a losnacionales que por virtud de situaciones excepcionales, requieran el auxilio de las

autoridades de dicha Dependencia, para ser reinternados al país.Artículo 83La Secretaría de Gobernación cooperará con la Secretaría de la Reforma Agraria y conlos demás organismos federales, locales y municipales que correspondan, paradistribuir en los centros de población existentes y en los que se creen, a loscontingentes de repatriados que en forma colectiva se internen al país.

Artículo 84La Secretaría de Gobernación propondrá a las dependencias oficiales y empresasparticulares las medidas que estime pertinentes a fin de que se proporcione a losrepatriados el mayor número de facilidades para el buen éxito de las labores a que se

dediquen.

183



CAPITULO VIRegistro nacional de población

Artículo 85La Secretaría de Gobernación tiene a su cargo el registro y la acreditación de laidentidad de todas las personas residentes en el país y de los nacionales que residan enel extranjero.

Artículo 86El Registro Nacional de Población tiene como finalidad registrar a cada una de laspersonas que integran la población del país, con los datos que permitan certificar yacreditar fehacientemente su identidad.

Artículo 87En el Registro Nacional de Población se inscribirá:

I. A los mexicanos, mediante el Registro Nacional de Ciudadanos y el Registro deMenores de Edad; y

II. A los extranjeros, a través del Catálogo de los Extranjeros residentes en la RepúblicaMexicana.

Artículo 88El Registro Nacional de Ciudadanos se integra con la información certificada de losmexicanos mayores de 18 años, que soliciten su inscripción en los términosestablecidos por esta ley y su reglamento.

Artículo 89El Registro de Menores de Edad, se conforma con los datos de los mexicanos menoresde 18 años, que se recaben a través de los registros civiles.

Artículo 90El Catálogo de los Extranjeros residentes en la República Mexicana se integra con lainformación de carácter migratorio existente en la propia Secretaría de Gobernación.

Artículo 91Al incorporar a una persona en el Registro Nacional de Población, se le asignará unaclave que se denominará Clave Única de Registro de Población. Esta servirá pararegistrarla e identificarla en forma individual.

Artículo 92La Secretaría de Gobernación establecerá las normas, métodos y procedimientostécnicos del Registro Nacional de Población. Asimismo, coordinará los métodos deidentificación y registro de las dependencias de la administración pública federal.

Artículo 93Las autoridades locales contribuirán a la integración del Registro Nacional de Población.Al efecto, la Secretaría de Gobernación celebrará con ellas, convenios con los siguientespropósitos:

I. Adoptar la normatividad a que se refiere el artículo anterior;

184



II. Recabar la información relativa a los nacimientos y defunciones de las personas a finde integrar y mantener permanentemente actualizado el Registro Nacional dePoblación, y

III. Incluir en el acta correspondiente la Clave Unica de Registro de Población al registrarel nacimiento de las personas.

Artículo 94Las autoridades de la Federación, de los estados y de los municipios, serán auxiliaresde la Secretaría de Gobernación en las funciones que a ésta correspondan en materiade registro de población.

Artículo 95Las autoridades judiciales deberán informar a la Secretaría de Gobernación sobre lasresoluciones que afecten los derechos ciudadanos, o que impliquen modificar los datosdel registro de la persona.

Artículo 96La Secretaría de Relaciones Exteriores informará a la de Gobernación, sobre laexpedición y cancelación de cartas de naturalización, certificados de nacionalidad yrenuncias a la nacionalidad que reciba. De igual manera, proporcionará la informaciónnecesaria para que los mexicanos residentes en el extranjero, queden incorporados alRegistro Nacional de Población, en los términos establecidos por el reglamento.

CAPITULO VIIRegistro nacional de ciudadanos y cédula de identidad ciudadana

Artículo 97El Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición de la Cédula de IdentidadCiudadana son servicios de interés público que presta el Estado, a través de laSecretaría de Gobernación.

Artículo 98Los ciudadanos mexicanos tienen la obligación de inscribirse en el Registro Nacional deCiudadanos y obtener su Cédula de Identidad Ciudadana.

El Registro Nacional de Ciudadanos contará con el apoyo de un Comité TécnicoConsultivo, en los términos que establezca el Reglamento.

Artículo 99Para cumplir con la obligación establecida en el artículo anterior los ciudadanos debensatisfacer los siguientes requisitos:

I. Presentar la solicitud de inscripción correspondiente; y

II. Entregar copia certificada del acta de nacimiento o, en su caso, del certificado denacionalidad o de la carta de naturalización.

Artículo 100En los casos en que por causas fundadas el ciudadano no pudiera entregar la copiacertificada del acta de nacimiento, podrá ser sustituida por los documentos que

garanticen fehacientemente la veracidad de los datos personales del interesado,conforme lo disponga el reglamento de esta ley.

185



Artículo 101La Secretaría de Gobernación podrá verificar los datos relativos a la identidad de laspersonas, mediante la confrontación de los datos aportados por los ciudadanos con losque consten en los archivos correspondientes de dependencias y entidades de laadministración pública federal que, para el ejercicio de sus funciones, tenganestablecidos procedimientos de identificación personal.

Las dependencias y entidades que se encuentren en el supuesto anterior estaránobligadas a proporcionar la información que para este efecto solicite la Secretaría deGobernación.

Artículo 102Cuando la Secretaría de Gobernación encuentre alguna irregularidad en los documentospresentados por el interesado, suspenderá el registro correspondiente e informará porescrito las causas por las cuales no procede su trámite.

Los ciudadanos que estén en el supuesto anterior, podrán solicitar ante la Secretaría deGobernación la aclaración respectiva, en los términos establecidos en el reglamentocorrespondiente

Artículo 103Una vez cumplidos los requisitos establecidos, la Secretaría de Gobernación deberáexpedir y poner a disposición del ciudadano la respectiva Cédula de IdentidadCiudadana.

Artículo 104La Cédula de Identidad Ciudadana es el documento oficial de identificación, que haceprueba plena sobre los datos de identidad que contiene en relación con su titular.

Artículo 105La Cédula de Identidad Ciudadana tendrá valor como medio de identificación personalante todas las autoridades mexicanas ya sea en el país o en el extranjero, y laspersonas físicas y morales con domicilio en el país.

Artículo 106Ninguna persona podrá ser sancionada por la no portación de la Cédula deIdentificación Ciudadana.

Artículo 107

La Cédula de Identidad Ciudadana contendrá cuando menos los siguientes datos yelementos de identificación:

I. Apellido paterno, apellido materno y nombre (s);

II. Clave Unica de Registro de Población;

III. Fotografía del titular;

IV. Lugar de nacimiento;

V. Fecha de nacimiento; y

VI. Firma y huella dactilar. 186



Artículo 108Corresponde al titular de la Cédula de Identidad Ciudadana su custodia y conservación.

Artículo 109La Cédula de Identidad Ciudadana deberá renovarse;

I. A más tardar, noventa días antes de que concluya su vigencia; la cual no podráexceder de 15 años;

II. Cuando esté deteriorada por su uso; y

III. Cuando los rasgos físicos de una persona cambien de tal suerte que no secorrespondan con los de la fotografía que porta la cédula.

En todos los casos, el portador deberá devolver la Cédula de Identidad Ciudadanaanterior al momento de recoger la nueva.

Artículo 110Cuando a un ciudadano se le extravíe o destruya su Cédula de Identidad Ciudadanadeberá dar aviso a la Secretaría de Gobernación, dentro de los 30 días siguientes a queesto suceda, y tramitar su reposición.

Artículo 111La Secretaría de Gobernación podrá expedir un documento de identificación a losmexicanos menores de 18 años, en los términos establecidos por el reglamento de estaley.

Artículo 112La Secretaría de Gobernación proporcionará al Instituto Federal Electoral, la informacióndel Registro Nacional de Ciudadanos que sea necesaria para la integración de losinstrumentos electorales, en los términos previstos por la ley. Igualmente podráproporcionarla a las demás dependencias y entidades públicas que la requieran para elejercicio de sus atribuciones.

CAPITULO VIIISanciones

Artículo 113

Los empleados de la Secretaría de Gobernación serán sancionados con suspensión deempleo hasta por treinta días o destitución en caso grave, cuando:

I. Sin estar autorizados, den a conocer asuntos de carácter confidencial;

II. Dolosamente o por grave negligencia entorpezcan el trámite normal de los asuntosmigratorios;

III. Por sí o por intermediarios intervengan en la gestión de los asuntos a que se refiereesta Ley o patrocinen o aconsejen la manera de evadir las disposiciones y trámitesmigratorios a los interesados;

IV. No expidan la Cédula de Identidad a la persona que se presente con los documentosrequeridos o retengan indebidamente dicha Cédula una vez expedida; y

187



V. Dolosamente hagan uso indebido o proporcionen a terceras personas documentaciónmigratoria, sin autorización de la Secretaría de Gobernación.

Artículo 114Las autoridades federales, estatales o municipales que incurran en violaciones a lapresente Ley o a las disposiciones que la reglamenten, que no constituyan delitos,serán sancionados con multa hasta de cinco mil pesos y destitución en caso dereincidencia.

Artículo 115El que auxilie, encubra o aconseje a cualquier individuo violar las disposiciones de estaLey y su Reglamento en materia que no constituya delito, será castigado con multahasta de cien días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en elmomento de consumar la conducta, o bien arresto hasta por treinta y seis horas si nopagare la multa.

Artículo 116Al que en materia migratoria presente o suscriba cualquier documento o promoción confirma falsa o distinta a la que usualmente utiliza, se le impondrá multa hasta dedoscientos días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momentode consumar la conducta, o bien arresto hasta por treinta y seis horas si no pagare lamulta, sin perjuicio de las penas en que incurra cuando ello constituya un delito.

Artículo 117Se impondrá multa hasta de cinco mil pesos al extranjero que no haya cumplido laorden de la Secretaría de Gobernación para salir del territorio nacional dentro del plazoque para el efecto se le fijó, por haber sido cancelada su calidad migratoria.

Artículo 118Se impondrá pena hasta de diez años de prisión y multa hasta de cinco mil pesos alextranjero que habiendo sido expulsado se interne nuevamente al territorio nacional sinhaber obtenido acuerdo de readmisión. Igual sanción se aplicará al extranjero que noexprese u oculte su condición de expulsado para que se le autorice y obtenga nuevopermiso de internación.

Artículo 119Se impondrá pena hasta de seis años de prisión y multa hasta de cinco mil pesos, alextranjero que habiendo obtenido legalmente autorización para internarse al país, porincumplimiento o violación de las disposiciones administrativas o legales a que se

condicionó su estancia, se encuentre ilegalmente en el mismo.Artículo 120Se impondrá multa hasta de tres mil pesos y pena hasta de dieciocho meses de prisión,al extranjero que realice actividades para las cuales no esté autorizado conforme a estaLey o al permiso de internación que la Secretaría de Gobernación le haya otorgado.

Artículo 121Se impondrá pena hasta de dos años de prisión y multa hasta de diez mil pesos, alextranjero que, por la realización de actividades ilícitas o deshonestas, viola lossupuestos a que está condicionada su estancia en el país.

Artículo 122

188



Se impondrá pena hasta de cinco años de prisión y multa hasta de cinco mil pesos, alextranjero que dolosamente haga uso o se ostente como poseedor de una calidadmigratoria distinta de la que la Secretaría de Gobernación le haya otorgado.

Artículo 123Se impondrá pena hasta de dos años de prisión y multa de trescientos a cinco milpesos, al extranjero que se interne ilegalmente al país.

Artículo 124Al extranjero que para entrar al país o que ya internado, proporcione a las autoridadesdatos falsos con relación a su situación migratoria, se le impondrán las sancionesprevistas en el Código Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Artículo 125Al extranjero que incurra en las hipótesis previstas en los artículos 115, 117, 118, 119,120, 121, 122, 123, 124, 126, 127 y 138 de esta Ley, se le cancelará la calidadmigratoria y será expulsado del país, sin perjuicio de que se le apliquen las penas

establecidas en dichos preceptos.

Artículo 126En los casos en que se atente en contra de la soberanía o la seguridad nacional, laexpulsión será definitiva. En todos los demás casos la Secretaría de Gobernaciónseñalará el período durante el cual el extranjero no deberá reingresar al país. Durantedicho período, sólo podrá ser readmitido por acuerdo expreso del Secretario deGobernación o del Subsecretario respectivo.

Artículo 127Se impondrá pena hasta de cinco años de prisión y multa hasta de cinco mil pesos almexicano que contraiga matrimonio con extranjero sólo con el objeto de que éstepueda radicar en el país, acogiéndose a los beneficios que la Ley establece para estoscasos. Igual sanción se aplicará al extranjero contrayente.

Artículo 128Son de orden público, para todos los efectos legales, la expulsión de los extranjeros ylas medidas que dicte la Secretaría de Gobernación para el aseguramiento de losextranjeros en estaciones migratorias o en lugares habilitados para ello, cuando tenganpor objeto su expulsión del país.

Artículo 129Los arraigos de extranjeros decretados por las autoridades judiciales o administrativas,

no impedirán que se ejecuten las órdenes de expulsión que la Secretaría deGobernación dicte contra los mismos.

Artículo 130Se impondrá multa hasta de tres mil pesos a las empresas de transportes marítimos,cuando permitan que los pasajeros o tripulantes bajen a tierra antes de que lasautoridades migratorias den el permiso correspondiente.

Artículo 131El desembarco de personas de transportes procedentes del extranjero, efectuado ensitios y horas que no sean los señalados, se castigará con multa hasta de diez milpesos, que se impondrá a las personas responsables a la empresa correspondiente, a

sus representantes o a sus consignatarios, salvo casos de fuerza mayor.

189



Artículo 132Las empresas navieras o aéreas que transporten al país extranjeros sin documentaciónmigratoria vigente, serán sancionadas con multa hasta de cinco mil pesos sin perjuiciode que el extranjero de que se trate, sea rechazado y de que la empresa lo regrese, porsu cuenta, al lugar de procedencia.

Artículo 133Cuando los capitanes de los transportes marítimos, o quienes hagan sus veces,desobedezcan una orden de conducir pasajeros extranjeros que hayan sido rechazados,ellos, la empresa propietaria, sus representantes o sus consignatarios, serán castigadoscon multa hasta de cinco mil pesos. A las empresas aeronáuticas se les impondrá lamisma multa. En ambos casos se levantará un acta en la que se harán constar todas lascircunstancias del caso.

Artículo 134Se impondrá multa hasta de mil pesos, al que sin permiso de la autoridad migratoria,autorice u ordene la partida de un transporte que haya de salir del Territorio Nacional.

Artículo 135Al extranjero que no cumpla con la obligación señalada por el artículo 26 de esta Ley,se le impondrá multa hasta de cien días de salario mínimo general vigente en el DistritoFederal en el momento de consumar la conducta, o bien arresto hasta por treinta y seishoras si no pagare la multa.

Artículo 136La infracción al artículo 28 de esta Ley, será castigada con multa hasta de cinco milpesos y, en caso de reincidencia, se dará a conocer a los Cónsules Mexicanos el nombrey la matrícula del barco infractor, a efecto de que no se le extiendan nuevos despachospara puertos mexicanos.

Artículo 137La persona que visite un transporte marítimo extranjero, sin permiso de las autoridadesmigratorias, será castigada con multa hasta de quinientos pesos o arresto hasta portres días.

La misma sanción se impondrá a la persona que autorice sin facultades para ello, lavisita a que se refiere el párrafo anterior.

Artículo 138Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de

salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar laconducta, a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico, pretendallevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentacióncorrespondiente.

Igual pena se impondrá a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin ladocumentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o variosextranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transportepor el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.

A quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo lasconductas descritas en los párrafos anteriores, se le impondrá pena de uno a cinco años

de prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario mínimo conforme alque esté vigente en el Distrito Federal.

190



Se aumentarán hasta en una mitad las penas previstas en los párrafos precedentes,cuando las conductas descritas se realicen respecto de menores de edad; o encondiciones o por medios que pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de losindocumentados; o bien cuando el autor del delito sea servidor público.

Artículo 139Al funcionario judicial o administrativo que dé trámite al divorcio o nulidad dematrimonio de los extranjeros sin que se acompañe la certificación expedida por laSecretaría de Gobernación de su legal residencia en el país y de que sus condiciones ycalidad migratoria les permite realizar tal acto, o con aplicación de otras leyes distintasde las señaladas en el artículo 50 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización, se leimpondrá la destitución de empleo y prisión hasta de seis meses o multa hasta de diezmil pesos o ambas, a juicio del juez, quedando desde luego separado de sus funcionesal dictarse el auto de sujeción a proceso.

Artículo 139 Bis

Al que reciba en custodia a un extranjero, en los términos del artículo 153, y permitaque se sustraiga del control de la autoridad migratoria se le sancionará con multa hastade un mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momentode consumar la conducta, sin perjuicio de las penas en que incurra cuando elloconstituya un delito.

Artículo 140 Toda infracción administrativa a la presente Ley o a sus reglamentos en materiamigratoria, fuera de los casos previstos en este capítulo, se sancionará con multa hastade un mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momentode consumar la conducta, según la gravedad de las violaciones cometidas a juicio de laSecretaría de Gobernación, o bien con arresto hasta de treinta y seis horas si no pagarela multa.

Artículo 141Las sanciones administrativas a que esta Ley se refiere, se impondrán por las unidadesadministrativas que se señalan en el Reglamento Interior de la Secretaría deGobernación.

Artículo 142(Se deroga).

Artículo 143

El ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público Federal, en los casos dedelito a que esta Ley se refiere, estará sujeto a la querella que en cada caso formule laSecretaría de Gobernación.

Artículo 144Los ingresos que la Federación obtenga efectivamente de multas por infracción a estaLey, se destinarán a la formación de fondos para el otorgamiento de estímulos yrecompensas por productividad y cumplimiento del personal que realice las funcionesde servicios migratorios.

Sólo ingresarán a los citados fondos el importe de las multas efectivamente pagadas yque hubieren quedado firmes, salvo que por Ley estén destinados a otros fines. La

distribución de los fondos se hará en los términos que el Reglamento de esta Leyseñale.

191



CAPITULO IXDEL PROCEDIMIENTO MIGRATORIO

Artículo 145Los trámites de internación, estancia y salida de los extranjeros, así como de lospermisos que se soliciten al Servicio de Migración, se regirán por las disposiciones que acontinuación se mencionan y, en forma supletoria, por la Ley Federal de ProcedimientoAdministrativo y las disposiciones y criterios que al efecto emita la Secretaría deGobernación.

Artículo 146Los interesados podrán solicitar copia certificada de las promociones y documentos quehayan presentado en el procedimiento administrativo migratorio y de las resolucionesque recaigan a éstos, las que le serán entregadas en un plazo no mayor de treinta díashábiles. La demás documentación es confidencial y únicamente se podrá expedir copia

certificada si existe mandamiento judicial que así lo determine.

Artículo 147Los solicitantes que acrediten su interés jurídico en el trámite migratorio podráncomparecer en forma directa o por conducto de apoderado legalmente autorizado,mediante poder notarial, carta poder ratificada ante fedatario público o, en su caso,mediante autorización en el propio escrito.

Artículo 148Las promociones ante la Secretaría de Gobernación serán suscritas por el interesado orepresentante legal y, en caso de que no sepa o no pueda firmar, se imprimirá la huelladigital.

En su caso, deberán acompañarse las constancias relativas a los requisitos que señalaesta Ley, su Reglamento y demás disposiciones administrativas aplicables para eltrámite respectivo.

Artículo 149La autoridad migratoria podrá allegarse los medios de prueba que considere necesariospara mejor proveer, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

Artículo 150Una vez cubiertos los requisitos correspondientes y que la autoridad constate que no

existe trámite pendiente u obligación qué satisfacer, o bien impedimento legal alguno,dictará resolución sobre todas las cuestiones planteadas por el interesado y las que deoficio se deriven del mismo, debiendo fundar y motivar su determinación, sin que paraello se exija mayor formalidad.

La autoridad migratoria contará con un plazo de hasta noventa días naturales paradictar la resolución correspondiente, contados a partir de la fecha en que el solicitantecumpla todos los requisitos formales exigidos por esta Ley, su Reglamento y demásdisposiciones administrativas aplicables; transcurrido dicho plazo sin que la resoluciónse dicte, se entenderá que es en sentido negativo. Si el particular lo solicitare, laautoridad emitirá constancia de tal hecho.

CAPÍTULO XDEL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN Y VIGILANCIA

192



Artículo 151Fuera de los puntos fijos de revisión establecidos conforme a las disposiciones de estaLey, la Secretaría de Gobernación, a través del personal de los servicios de migración yde la Policía Federal Preventiva, podrá llevar a cabo las siguientes diligencias:

I.- Visitas de verificación;

II.- Comparecencia del extranjero ante la autoridad migratoria;

III.- Recepción y desahogo de denuncias y testimonios;

IV.- Solicitud de informes;

V.- Revisión migratoria en rutas o puntos provisionales distintos a los establecidos, y

VI.- Obtención de los demás elementos de convicción necesarios para la aplicación deesta Ley, su Reglamento y demás disposiciones administrativas procedentes.

Artículo 152Si con motivo de la verificación se desprende alguna infracción a lo dispuesto en la Ley,su Reglamento o demás disposiciones aplicables que amerite la expulsión delextranjero, el personal autorizado podrá llevar a cabo su aseguramiento.

Artículo 153La Secretaría de Gobernación, considerando las circunstancias especiales queconcurran en cada caso, podrá entregar al extranjero asegurado, en custodiaprovisional, a persona o institución de reconocida solvencia.

El extranjero entregado en custodia estará obligado a otorgar una garantía, comparecerante la autoridad migratoria las veces que así se le requiera y firmar en el libro decontrol de extranjeros.

Artículo 154La Secretaría de Gobernación, al requerir la comparecencia del extranjero a que serefiere la fracción II del artículo 151 de esta Ley, deberá cumplir con las siguientesformalidades:

I.- Al citarlo, lo hará por escrito con acuse de recibo, haciéndole saber el motivo de la

comparecencia; el lugar, hora, día, mes y año en que tendrá verificativo; en su caso, loshechos que se le imputen y su derecho a ofrecer pruebas y alegar lo que a su derechoconvenga, y

II.- Apercibirlo que de no concurrir a dicha comparecencia, salvo causa plenamente justificada, se tendrán presuntivamente por ciertos los hechos que se le imputen y se leaplicarán las sanciones previstas por la Ley.

Artículo 155De la comparecencia aludida en el artículo anterior, se levantará acta circunstanciada,en presencia de dos testigos presentados por el compareciente, en caso de no hacerlo,la Secretaría de Gobernación los nombrará. En el acta se hará constar:

I.- Lugar, hora, día, mes y año en la que se inicie y concluya la diligencia; 193



II.- Nombre y domicilio del compareciente;

III.- Nombre y domicilio de las personas que fungieron como testigos;

IV.- Relación sucinta de los hechos y circunstancias ocurridas durante la diligencia,dejando asentado el dicho del compareciente, y

V.- Nombre y firma de quienes intervinieron en la diligencia. Si se negara a firmar elcompareciente, ello no afectará la validez del acta, dejándose constancia de este hechoen la misma.

Artículo 156El oficio en el que se disponga la revisión a la que alude la fracción V del artículo 151,deberá señalar, como mínimo:

I.- Responsable de la revisión y personal asignado a la misma;

II.- Duración de la revisión, y

III.- Zona geográfica y lugar en la que se efectuará la revisión.

El responsable de la revisión rendirá un informe diario de actividades a su superior jerárquico.

Artículo 157Una vez cubiertos los requisitos previstos en este Capítulo, la Secretaría deGobernación resolverá lo conducente en un máximo de quince días hábiles, debiendonotificarlo al interesado, personalmente, a través de su representante legal, o porcorreo certificado con acuse de recibo.

TRANSITORIOS

Artículo PrimeroSe abroga la Ley General de Población de veintitrés de diciembre de mil novecientoscuarenta y siete y sus reformas de veinticuatro de diciembre de mil novecientoscuarenta y nueve, derogándose todas las demás disposiciones que se opongan a lapresente Ley.

Artículo Segundo

Esta Ley entrará en vigor a los treinta días naturales después de su publicación en elDiario Oficial de la Federación.

Artículo TerceroEntre tanto se expide el Reglamento de la presente Ley, continuarán vigentes losartículos del Reglamento de la Ley General de Población de veintisiete de abril de milnovecientos sesenta y dos, publicado en el Diario Oficial de tres de mayo de milnovecientos sesenta y dos y fe de erratas de ocho del mismo mes, en lo que no seopongan a esta Ley.

Artículo CuartoLa Secretaría de Gobernación señalará la fecha en que habrá de iniciarse el registro de

la población mexicana.

194



México, D. F., a 11 de diciembre de 1973. - Rafael Hernández Ochoa, D.P.- Vicente Juárez Carro, S.P.- José Luis Escobar Herrera, D.S.- Félix Vallejo Martínez, S.S.- Rúbricas.

En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del artículo 89 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos y para su debida publicación y observancia,expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la ciudad deMéxico, Distrito Federal, a los once días del mes de diciembre de mil novecientossetenta y tres.- Luis Echeverría Alvarez.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación, MarioMoya Palencia.- Rúbrica.- El Secretario de Relaciones Exteriores, Emilio O. Rabasa.-Rúbrica.- El Secretario de la Defensa Nacional, Hermenegildo Cuenca Díaz.- Rúbrica.- ElSecretario de Marina, Luis M. Bravo Carrera.- Rúbrica.- El Secretario de Hacienda yCrédito Público, José López Portillo. - Rúbrica.- El Secretario del Patrimonio Nacional,Horacio Flores de la Peña.- Rúbrica.- El Secretario de Industria y Comercio, Carlos TorresManzo. - Rúbrica.- El Secretario de Agricultura y Ganadería, Manuel Bernardo Aguirre.-Rúbrica.- El Secretario de Comunicaciones y Transportes, Eugenio Méndez Docurro. -Rúbrica.- El Secretario de Obras Públicas, Luis Enrique Bracamontes.-Rúbrica.-ElSecretario de Recursos Hidráulicos, Leandro Rovirosa Wade.- Rúbrica.- El Secretario de

Educación Pública, Víctor Bravo Ahuja.- Rúbrica.- El Secretario de Salubridad yAsistencia, Jorge Jiménez Cantú.- Rúbrica.- El Secretario del Trabajo y Previsión Social,Porfirio Muñoz Ledo. - Rúbrica.- El Secretario de la Presidencia, Hugo Cervantes del Río.-Rúbrica.- El Jefe del Departamento de Asuntos Agrarios y Colonización, Augusto GómezVillanueva.- Rúbrica.- El Jefe del Departamento de Turismo, Julio Hirschfeld Almada.-Rúbrica.- El Jefe del Departamento del Distrito Federal, Octavio Sentíes Gómez.-Rúbrica.

195

curso derecho internacional josette

Documents